Jornadas-Nacionales-de-Derecho-Civil-Olmue-2006.pdf

Universidad de los Andes Santiago-Chile

ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL II J O R N A D A S NACIONALES DE DERECHO CIVIL

OLMU, 2006 I. . .

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H E R N N C O R R A L TALCIANI MARA SARA R O D R G U E Z PINTO ( C O O R D I N A D O R E S )

LexisNexis

La obra recoge las ponencias y comu-nicaciones presentadas en las Cuartas Jornadas de Derecho Civil organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes en Olmu, Chile, los das 3, 4 y 5 de agosto de 2006 sobre el tema Cdigo Civil y Principios Generales: Nuevos Proble-mas, Nuevas Soluciones. Las Jornadas de Derecho Civil son una instancia peridica de reflexin e intercambio crtico de opiniones entre los que cultivan el Derecho Civil y, en general, el Derecho Privado en Chile. El libro refleja el estado y las tendencias que siguen estos estudios, quines son sus autores y contribuye a la divulgacin de sus opiniones.

\ CORTE / 1 SUPREMA

/ B I B L I O T E C A ]

V ^ C H I L E /

ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL II Cdigo Civil y principios generales:

Nuevos problemas, nuevas soluciones

IV JORNADAS CHILENAS DE DERECHO CIVIL Olmu (Chile), 3 a 5 de agosto de 2006

Universidad de los Andes

H E R N N C O R R A L T A L C I A N I

MARA SARA R O D R G U E Z P I N T O

(Coordinadores)

CORTE S U P R E M A

17002

B IBL IOTECA

Ip'LexisNexis

E S T U D I O S D E D E R E C H O C I V I L I I

Cdigo Civil y principios generales: nuevos problemas, nuevas soluciones

IV JORNADAS C H I L E N A S DE D E R E C H O C I V I L - O L M U ( C H I L E ) , 3 A 5 DE AGOSTO DE 2 0 0 6

HERNN CORRAL TALCIANI - MARA SARA RODRGUEZ PINTO (COORDINADORES)

2 0 0 7 LexisNexis Miraflores 383 , piso 11, Santiago, Chi le Telfono: 600 700 8 0 0 0 www.lexisnexis.cl

Registro de Propiedad Intelectual N 162.694 I .S .B.N. 978 - 9 5 6 - 238 - 6 9 7 - 5

I a edicin mayo 2 0 0 7

Tiraje: 300 ejemplares

C y C Impresores - San Francisco 1434, Santiago

I M P R E S O E N C H I L E I P R I N T E D I N C H I L E

A D V E R T E N C I A

La Ley N 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autor izacin expresa de

los titulares de los derechos de autor. El fo tocopiado o reproduccin por cualquier o t ro med io o p roced imien to , de la presente

publicacin, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden const i tu i r delito.

NDICE

PRESENTACIN 1

PRIMERA PARTE:

PARTE GENERAL, PERSONAS, FAMILIA

PONENCIAS

DECADENCIA Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORI-

GINALES DEL CDIGO CIVIL 5

Mauricio Tapia Rodrguez (Universidad de Chile)

EL PRINCIPIO "NADIE DEBE HACERSE MS RICO EN DETRI-

MENTO DE OTRO" ( D . 12, 6, 1 4 ) EN LA RESOLUCIN DE

UN CONTRATO DE PROMESA POR INCUMPLIMIENTOS RE-

CPROCOS 29 Mara Sara Rodrguez Pinto (Universidad de los Andes)

EL FUNDAMENTO SEMNTICO EN LA INTERPRETACIN DE

LA LEY. UNA MIRADA REALISTA A LAS REGLAS DEL CDIGO

CIVIL 41

David Quintero Fuentes (Universidad Catlica de Temuco)

IX

NDICE

LOS ANIMALES: EN TRAYECTO DESDE EL ESTADO DE COSA

HASTA EL ESTADO DE PERSONA? 67 Gonzalo Figueroa Yez (Universidad Diego Portales)

POTESTADES DE ADMINISTRACIN Y DEBERES FIDUCIARIOS.

UNA APROXIMACIN ANALTICA A LOS DEBERES ASOCIA-

DOS A LA ADMINISTRACIN DE UN PATRIMONIO AJENO 89 Diego Pardow L. (Universidad de Chile)

AUTONOMA DE LA VOLUNTAD Y PROTECCIN DE LA FA-

MILIA FRENTE A LA ACTUAL REALIDAD SUCESORIA: LA BS-

QUEDA DE NUEVOS EQUILIBRIOS ENTRE DOS PRINCIPIOS

FUNDAMENTALES 1 1 3 RICARDO SAAVEDRA ALVARADO (UNIVERSIDAD DE VALPARASO)

PAULATINA INCORPORACIN DE LA AUTONOMA DE LA VO-

LUNTAD EN EL DERECHO MATRIMONIAL CHILENO 1 3 3 XIMENA MORENO CONCHA (UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO)

EL PRINCIPIO DE MATRIMONIALIDAD Y LAS ACCIONES CON-

CURRENTES DE NULIDAD, DIVORCIO Y SEPARACIN EN LOS

PROCESOS DE FAMILIA 1 5 1 HERNN CORRAL TALCIANI (UNIVERSIDAD DE LOS ANDES)

ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE PRIVACIN DE LA

PATRIA POTESTAD POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES IN-

HERENTES A ELLA EN EL DERECHO ESPAOL 1 6 1 RODRIGO BARCIA LEHMANN (UNIVERSIDAD DE TALCA)

REPARACIN POR INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES MA-

TRIMONIALES 1 8 1 Francisco Herane Vives (Universidad Diego Portales)

I I

INDICE

CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS FACTORES PARA DE-

TERMINAR EL MONTO O CUANTA DE LA COMPENSACIN

ECONMICA CON EL MOTIVO DE LA NULIDAD O DIVOR-

CIO MATRIMONIAL 1 9 5

Ismael Verdugo Bravo (Universidad Catlica del Norte)

LA VALORACIN DEL TRABAJO DOMSTICO Y SU INFLUEN-

CIA EN LA COMPENSACIN ECONMICA 2 1 1 SUSAN TURNER SAELZER (UNIVERSIDAD AUSTRAL DE VALDIVIA)

COMUNICACIONES

"IGNORANTIA LEGIS NON EXCUSAT" FRENTE A LAS NUE-

VAS TENDENCIAS EST EN CRISIS? 2 2 7 CRISTIAN RIQUELME BECERRA (UNIVERSIDAD ANDRS BELLO)

EL ESTADO CIVIL Y LA SEPARACIN JUDICIAL 2 3 3 MARCO SILVA MALDONADO (UNIVERSIDAD CATLICA DE TEMUCO)

EL ORDEN PBLICO COMO LMITE AL RECONOCIMIENTO

DEL DIVORCIO EXTRANJERO EN LA NUEVA REGULACIN

MATRIMONIAL CIVIL 2 3 9 Fernando Bertrn Fandez (Universidad Austral de Valdivia)

SEGUNDA PARTE

RESPONSABILIDAD C I V I L

PONENCIAS

SOBRE LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL DAO MORAL 2 5 3 Paulina Gonzlez Vergara (Universidad Catlica del Norte) y Hugo Crdenas Villarreal (Universidad Andrs Bello)

I I I

NDICE

HACIA UNA UNIFORMIDAD Y TRANSPARENCIA EN LA FIJA-

CIN DEL QUANTUM INDEMNIZATORIO POR DAO MORAL 2 7 5 CARMEN DOMNGUEZ HIDALGO (PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE)

NOVEDADES JUDICIALES EN TORN AL DAO MORAL POR

REPERCUSIN 2 9 7 FABIN ELORRIAGA DE BONIS (UNIVERSIDAD ADOLFO IBEZ)

DECLARACIONES Y SILENCIOS EN EL MBITO PRECONTRAC-

TUAL 3 2 3 DAVID NEZ CARRERA (UNIVERSIDAD DE CHILE)

EL INTERS INDEMNIZABLE EN LAS HIPTESIS DE RESPON-

SABILIDAD PRECONTRACTUAL 3 4 5 FRANCISCO SEGURA RIVEIRO (UNIVERSIDAD DE CONCEPCIN)

. EL PERJUICIO DEL CRDITO POR ACTO DE TERCERO (LOS

CONTRATOS INCOMPATIBLES COMO HIPTESIS DE LESIN

DEL DERECHO DE CRDITO) 3 6 3 LUIS BUSTAMANTE SALAZAR (UNIVERSIDAD DE CHILE)

BREVES NOTAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL

EMPLEADOR EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE TUTELA

LABORAL 3 8 3 PAMELA PRADO LPEZ (UNIVERSIDAD ANDRS BELLO)

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS HOSPITALES PBLICOS.

UNA MIRADA A LA LEY DEL AUGE EN LA PERSPECTIVA CIVIL 4 0 1 CARLOS PIZARRO WILSON (UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES)

RESPONSABILIDAD CIVIL POR MUERTES EN ACCIDENTES DEL

TRABAJO: VACILACIONES QUE PERSISTEN 4 2 1 Jos Luis Diez Schwerter (Universidad de Concepcin)

I V

N D I C E

NOTAS SOBRE EL FACTOR DE ATRIBUCIN DE LA RESPON-

SABILIDAD CIVIL DERIVADA DE CONDUCTAS CONTRARIAS

A LA LIBRE Y LEAL COMPETENCIA 4 3 1 CRISTIN BANFI (UNIVERSIDAD DE CHILE)

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD EX-

TRACONTRACTUAL DEL ESTADO ADMINISTRADOR 4 4 9 CRISTIN AEDO BARRENA (UNIVERSIDAD CATLICA DEL NORTE)

RESPONSABILIDAD AQUILIANA POR EL EJERCICIO DE

ACCIONES JUDICIALES 4 6 9 JUAN ANDRS VARAS BRAUN (UNIVERSIDAD AUSTRAL DE VALDIVIA)

COMUNICACIONES

PRDIDA DE LA CHANCE U OPORTUNIDAD COMO NUEVO

CAPTULO INDEMNIZATORIO 4 9 1 IGNACIO ROS ERAZO Y RODRIGO SILVA GOI (UNIVERSIDAD DE CHILE)

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS TABACALERAS: CON-

TRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL? 5 0 3 Viviana Brito Chacano y Ninoska Maureira Santis (Universidad de Concepcin)

T E R C E R A PARTE

OBLIGACIONES Y C O N T R A T O S

PONENCIAS

LA PRETENSIN DE CUMPLIMIENTO ESPECFICO Y su IN-

SERCIN EN EL SISTEMA DE REMEDIOS POR INCUMPLIMIEN-

TO EN EL CDIGO CIVIL 5 1 7 Alvaro Vidal Olivares (Pontificia Universidad Catlica de Valparaso)

V

P R E S E N T A C I N

Este libro recoge las ponencias y comunicaciones presentadas en las IV Jornadas de Derecho Civil organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes en Olmu, Chile, los das 3, 4 y 5 de agosto de 2006. La obra corresponde al segundo volumen de los Estudios de Derecho Civil, coleccin iniciada por la Editorial LexisNexis en el ao 2005 para reunir los trabajos de estos encuentros. Para presentar este volumen recapitularemos, por tanto, la historia de las Jornadas y de las publicaciones que stas han auspiciado. A continuacin presentaremos el tema del encuentro convocado para el ao 2006 y, finalmente, explicaremos la sistemtica adoptada para la edicin del presente volumen.

Las I Jornadas de Derecho Civil se realizaron en las Termas de Jahuel en 1989 y fueron una iniciativa del profesor Enrique Barros Bourie y del Departamento de Derecho Civil de la Universidad de Chile. Sus resultados fueron publicados en dos volmenes por la Editorial Jurdica de Chile: Barros Bourie, Enrique (Coord.), Familia y Personas, Santiago, 1991, 203 pginas; y Barros Bourie, Enrique (Coord.) Contratos, Santiago, 1991, 267 pginas. Despus de un lapso considerable de tiempo, las II Jornadas fueron convocadas en 1997 por el profesor Alejandro Guzmn Brito en Valparaso

I X

PRESENTACIN

bajo el ttulo de II Congreso de Derecho Privado. Los trabajos presentados en l fueron publicados en la Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, tomo XIX (1998).

Las III Jornadas de Derecho Civil realizadas en Valdivia el 7 y 8 de abril del ao 2005 por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral fueron convocadas por un consorcio de ocho universidades que comprometi su esfuerzo para dar continuidad a esta cita acadmica chilena ao tras ao. El mismo consorcio suscribi un acuerdo con la Editorial LexisNexis para iniciar la coleccin Estudios de Derecho Civil destinada a divulgar los resultados de estos congresos. El primer volumen de esta coleccin vio la luz en diciembre del ao 2005: Varas Braun, Juan Andrs et al., Estudios de Derecho Civil, Santiago, 2005, 774 pginas. El segundo volumen de estos Estudios es el que tenemos ahora el honor de presentar.

El ttulo que convoc las Jornadas de Olmu fue el de "Cdigo Civil y Principios Generales: nuevos problemas, nuevas soluciones". El Derecho es ms que la ley y los textos normativos. S aceptamos que las reglas de Derecho responden a una ratio, que frecuentemente encuentra su fundamen-to en principios de Derecho, debemos reconocer que el Derecho est infor-mado por unos principios generales. Principios que, a su vez, generan perpe-tuamente nuevas reglas. Las Jornadas de Olmu procuraron orientar la reflexin de los participantes hacia estos principios y su continuo rehacerse en el Derecho. A esto estuvo destinada la conferencia inaugural pronunciada por el profesor Ricardo Luis Lorenzetti, tratadista argentino y Ministro de la Corte Suprema de la Repblica Argentina, quien viaj especialmente para la ocasin invitado por la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. En su intervencin el profesor Lorenzetti procur distinguir y caracterizar la aplicacin judicial de reglas y principios acudiendo a la vez a los argu-mentos dogmticos y a su experiencia como juez.

Sabemos que los juristas romanos no fueron aficionados a definicio-nes; consideraban excesivamente arriesgada la tarea de poner lmites a un

XIII

PRESENTACIN

concepto. Sin embargo, desarrollaron un generoso acervo de sentencias breves, claras y sencillas que hoy llamamos principios jurdicos o criterios de interpretacin que facilitan la solucin de casos complejos. Donde el texto de la ley no llega, la ratio acta. "Donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin", ensea el principio de Derecho comn.

Por tanto, el Derecho es tambin un conglomerado de opiniones, interpretaciones y soluciones que se nutren continuamente de unos mismos principios generales. En esto juega un papel fundamental la opinin de los autores. El sistema jurdico de una nacin progresa por reforma legislativa, pero tambin por influencia de la doctrina. La doctrina "re-crea" el Derecho; reflexiona sobre las tendencias, e influye en ellas. Es esto lo que los que parti-cipamos en las Jornadas de Derecho Civil hemos procurado desarrollar: una slida, profunda y a la vez dinmica doctrina privatista chilena.

La doctrina es el esfuerzo mancomunado de muchos. Ejerce su saludable influencia a travs de controversias y discusiones, en las que todos nos esforzamos por desarrollar argumentaciones. La opinin de uno u otro autor aporta; es bueno y saludable que algunos descuellen y ejerzan lide-razgo. Las contribuciones aisladas, sin embargo, corren el riesgo de la esterilidad cuando no son contrastadas, discutidas y sometidas al escrutinio comn. Una disciplina es la comunidad de los que la cultivan; es el dilogo entre ellos; es la audiencia que ofrece a sus cultores. Es una especie de coro polifnico, en el que las distintas voces, siguiendo su propia y original meloda, intentan llegar a un resultado armonioso.

Los seminarios, foros, congresos y jornadas son el sntoma del buen estado de la doctrina jurdica de un pas. En estas instancias los autores y estudiosos se encuentran, se conocen; van ms all de sus escritos: se ven la cara y se sonren; conciertan acuerdos, delimitan posiciones, forjan consen-sos y reconocen la fuerza argumentativa de las opiniones ajenas. Se convier-ten as en el crisol que forja las tendencias que marcan los giros de la jurisprudencia y de la legislacin.

XIII

PRESENTACIN

Desde el ms civile hasta los tiempos de codificacin, descodificacin y recodificacin que todava vivimos, la tarea del jurista es la de configurar el Derecho. Sin juristas, el Cdigo Civil sera una reliquia del pasado, nunca Derecho vital y dinmico. En esta labor de recompresin de los textos legales los juristas cuentan con diversas herramientas; entre elas, los principios generales del Derecho. El Derecho Civil no es lectura y memoria de normas anquilosadas; sino cosa viva a travs del trabajo de los juristas. En esta labor re-creativa los juristas estamos llamados a desbordar la literalidad de los textos normativos. Es sta la finalidad de las reuniones cientficas que los que pertenecemos a esta disciplina intentamos conseguir y la que ha estado presente en la organizacin y desarrollo de estas ya pujantes Jornadas chi-lenas de Derecho Civil.

+ + *

El presente volumen contiene cuarenta y dos trabajos y se divide en tres partes. La Primera Parte agrupa ponencias y comunicaciones presentadas en torno a temas de Parte General, Personas, Familia. Consta de doce ponen-cias de profesores y juristas; y tres comunicaciones de ayudantes de Derecho Civil. La Segunda Parte comprende ponencias presentadas sobre temas relativos a Responsabilidad Civil. Se incluyen en ella doce ponencias y dos comunicaciones. La ltima y Tercera Parte del libro agrupa trece ponencias relativas a Obligaciones y Contratos. La obra termina con un ndice de autores.

El orden sistemtico de ponencias es el de su presentacin en sala, segn el programa previsto en las Jornadas. Las comunicaciones se agrupa-ron al final de cada parte. Por cierto, cada autor es responsable del contenido de su trabajo.

* * *

X I I I

PRESENTACIN

Queremos finalmente agradecer al Comit Acadmico Responsable de las Jornadas 2006 su continuo desvelo por el xito de esta reunin. El Comit estuvo integrado por los siguientes profesores: Enrique Barros Bourie (Universidad de Chile); Hernn Corral Talciani (Universidad de los Andes); Carlos Pizarro Wilson (Universidad Diego Portales); Carmen Domnguez Hidalgo (Pontificia Universidad Catlica de Chile); Fabin Elorriaga de Bonis (Universidad Adolfo Ibez); Alvaro Vidal Olivares (Pontificia Universidad Catlica de Valparaso); Juan Andrs Varas Braun (Universidad Austral de Chile); y Hernn Troncoso Larronde (Universidad de Concepcin).

Tambin debemos agradecer a los integrantes del Comit Organi-zador, compuesto por los que suscriben y los profesores de la Universidad de los Andes Jorge Baraona Gonzlez, Anastasia Assimakpulos Figueroa, Osvaldo Lagos Villarreal e Ian Henrquez Herrera. No podemos dejar de mencionar a nuestra secretaria Teresa Simonetti, al ex alumno Fernando Barros, a los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes Enrique Garca, Juan Carlos Flores, Jorge Budge, Cecilia Errzuriz, Mara Ignacia Gil, Roberto Palominos, Francisco Javier Barreda y Constanza Jaramillo, por su generoso servicio en los diversos trabajos que fueron necesarios para la organizacin y desarrollo de las Jornadas de Derecho Civil 2006, cuyo punto final queda expuesto a la entera comunidad jurdica en las pginas que siguen.

HERNN CORRAL TALCIANI

MARA SARA RODRGUEZ PINTO

Coordinadores

X I I I

PRESENTACIN

Desde el ius civile hasta los tiempos de codificacin, descodificacin y recodificacin que todava vivimos, la tarea del jurista es la de configurar el Derecho. Sin juristas, el Cdigo Civil sera una reliquia del pasado, nunca Derecho vital y dinmico. En esta labor de recompresin de los textos legales los juristas cuentan con diversas herramientas; entre ellas, los principios generales del Derecho. El Derecho Civil no es lectura y memoria de normas anquilosadas; sino cosa viva a travs del trabajo de los juristas. En esta labor re-creativa los juristas estamos llamados a desbordar la literalidad de los textos normativos. Es sta la finalidad de las reuniones cientficas que los que pertenecemos a esta disciplina intentamos conseguir y la que ha estado presente en la organizacin y desarrollo de estas ya pujantes Jornadas chi-lenas de Derecho Civil.

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El presente volumen contiene cuarenta y dos trabajos y se divide en tres partes. La Primera Parte agrupa ponencias y comunicaciones presentadas en torno a temas de Parte General, Personas, Familia. Consta de doce ponen-cias de profesores y juristas; y tres comunicaciones de ayudantes de Derecho Civil. La Segunda Parte comprende ponencias presentadas sobre temas relativos a Responsabilidad Civil. Se incluyen en ella doce ponencias y dos comunicaciones. La ltima y Tercera Parte del libro agrupa trece ponencias relativas a Obligaciones y Contratos. La obra termina con un ndice de autores.

El orden sistemtico de ponencias es el de su presentacin en sala, segn el programa previsto en las Jornadas. Las comunicaciones se agrupa-ron al final de cada parte. Por cierto, cada autor es responsable del contenido de su trabajo.

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X I I I

PRESENTACIN

Queremos finalmente agradecer al Comit Acadmico Responsable de las Jornadas 2006 su continuo desvelo por el xito de esta reunin. El Comit estuvo integrado por los siguientes profesores: Enrique Barros Bourie (Universidad de Chile); Hernn Corral Talciani (Universidad de los Andes); Carlos Pizarro Wilson (Universidad Diego Portales); Carmen Domnguez Hidalgo (Pontificia Universidad Catlica de Chile); Fabin Elorriaga de Bonis (Universidad Adolfo Ibez); Alvaro Vidal Olivares (Pontificia Universidad Catlica de Valparaso); Juan Andrs Varas Braun (Universidad Austral de Chile); y Hernn Troncoso Larronde (Universidad de Concepcin).

Tambin debemos agradecer a los integrantes del Comit Organi-zador, compuesto por los que suscriben y los profesores de la Universidad de los Andes Jorge Baraona Gonzlez, Anastasia Assimakpulos Figueroa, Osvaldo Lagos Villarreal e lan Henrquez Herrera. No podemos dejar de mencionar a nuestra secretaria Teresa Simonetti, al ex alumno Fernando Barros, a los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes Enrique Garca, Juan Carlos Flores, Jorge Budge, Cecilia Errzuriz, Mara IgnaciaGil, Roberto Palominos, FranciscoJavierBarredayConstanza Jaramillo, por su generoso servicio en los diversos trabajos que fueron necesarios para la organizacin y desarrollo de las Jornadas de Derecho Civil 2006, cuyo punto final queda expuesto a la entera comunidad jurdica en las pginas que siguen.

HERNN CORRAL TALCIANI


Coordinadores

X I I I

PRIMERA PARTE

PARTE GENERAL, PERSONAS, FAMILIA

PONENCIAS

ESTUDIOS D E D E R E C H O C I V I L I I

{Santiago, LexisNexis, 2006) , pp. 5 -28

D E C A D E N C I A Y R E S U R G I M I E N T O D E

L O S P R I N C I P I O S O R I G I N A L E S D E L C D I G O C I V I L

MAURICIO TAPIA R .

Profesor de Derecho Civil Universidad de Chile

INTRODUCCIN

1. Objeto de la exposicin

Sin duda, la regulacin contenida en el Cdigo Civil de Andrs Bello, que acaba de cumplir 150 aos, se funda en un conjunto de ideas fun-damentales o principios que se entiende forman parte de lo que se puede denominar su espritu.

Por una parte, en el Cdigo Civil subsistieron una buena cantidad de disposiciones provenientes del derecho castellano y cuyas fuentes remotas estn en el derecho romano. En particular, el modelo de familia era el previsto en el derecho espaol: una estructura piramidal, con fuentes cannicas, fundada en el marido como jefe de la familia, que ejerca una potestad econmica y personal sobre la mujer (potestad marital) y sobre los hijos (patria potestad y potestad paterna).

En gran medida, esos principios cannicos del derecho civil fueron trastornados por la evolucin social, que se tradujeron en cambios radicales en el texto del Cdigo Civil, que expresa en el presente una visin ms pluralista de las relaciones de familia (ms cercano a aquellos principios que,

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M A U R I C I O TAPIA R .

como veremos, inspiran a las relaciones patrimoniales en la regulacin original del Cdigo Civil).

Y en esto se muestra, en materia de familia, que existe una decadencia de los principios originales del Cdigo Civil en materia de familia.

Pero en ese mismo mbito la conclusin debe ser matizada. No puede desconocerse que varias reglas vigentes en el Cdigo Civil tienen un origen directo en las instituciones del derecho cannico (persisten, incluso, algunas remisiones directas como la del artculo 586: "las cosas que han sido consagradas para el culto divino, se regirn por el derecho cannico"). Por lo dems, como expondr, la reforma de la Ley de Matrimonio C/Wintrodujo, adems del divorcio vincular, nuevas reglas tomadas del derecho cannico, en la bsqueda de un compromiso entre las diversas posiciones.

En segundo lugar, en materia patrimonial existen ciertos principios originales del Cdigo Civil que sobrevivieron y que siguen siendo sus ideologas fundamentales; incluso con renovada fuerza, como se expone en esta comunicacin. Esta ideologa proviene de la influencia de la Revolucin francesa y de la filosofa que la inspir (particularmente, de la Ilustracin).

En efecto, estrechamente vinculado a los avances de esta Revolucin, el Cdigo chileno, como el francs, exalt el individualismo, mediante la consagracin en normas de derecho privado de la libertad, la igualdad y la voluntad, que hoy tambin se encuentran reproducidos en la Constitucin (esp., artculos Io y 19 Ns. 2, 3, 20, 21 v 23).

Estas ideologas en materia patrimonial, que subsisten y han sido reforzadas en la actualidad, muestran un resurgimiento de los principios originales del Cdigo Civil.

2. Plan

El examen de este doble movimiento ser el objeto de esta exposicin, que tratar sucesivamente: (I) La decadencia de los principios originales del

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D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O CIVIL

Cdigo Civil en mareria de familia; y (II) El resurgimiento de los principios originales del Cdigo Civil en materia patrimonial.

( I ) LA DECADENCIA DE LOS PRINCIPIOS

ORIGINALES DEL C D I G O CIVIL EN MATERIA DE FAMILIA

3. La familia en el Cdigo Civil

El Cdigo Civil no le destina un libro especial a la familia, sino que su regulacin se encuentra entre las normas del derecho de las personas, conforme a la filosofa individualista que lo inspir. La familia aparece como un anexo de las personas, pues existen personas sin familia. Pero en realidad la mayora de las instituciones del derecho de las personas suponen a la familia: el apellido se hereda de la familia, el domicilio puede estar condicionado por el de la familia, la privacidad puede proteger tambin un mbito familiar reservado, etc. Si dejamos fuera el derecho sucesorio, en el Cdigo Civil el derecho de familia se estructura sobre las consecuencias personales y patrimoniales de dos instituciones: matrimonio y filiacin.

Ahora bien, estas dos instituciones dependen directamente de la organizacin social, particularmente de la econmica. En una sociedad organizada sobre la base de una economa agrcola y domstica, impregnada de una visin catlica y patriarcal de las relaciones familiares, resulta entendible que el Cdigo Civil no innovara y reconociera el modelo normativo de familia que provena del derecho castellano, inspirado a su vez en estas materias en el derecho cannico.

Es curioso observar cmo revisando las normas originales del Cdigo Civil puede reconstruirse una imagen bien completa del arquetipo nico de familia que reconoca el derecho civil. Segn sus disposiciones, la familia se constitua exclusivamente por el matrimonio religioso, y el marido, "prn-cipe de la familia la gobernaba como monarca absoluto. El marido deba proteccin a la mujer y sta obediencia al marido. La denominada potestad marital\t otorgaba amplias facultades sobre la persona y bienes de la mujer,

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y la sociedad conyugal era el nico rgimen de bienes autorizado (la separacin de bienes era parcial, o decretada judicial y excepcionalmente). Las relaciones de filiacin slo tenan su origen en el matrimonio o en el reconocimiento voluntario de los padres, como asimismo los derechos de alimentos. Los hijos deban obediencia al padre, quien poda recluir al mayor de diecisis aos hasta por seis meses en un establecimiento correc-cional y desheredar al menor de veinticinco aos si contraa matrimonio sin su asenso. El padre ejerca la patria potestad sobre los bienes del hijo, pasado a un curador esta facultad, y no a la madre, en caso de impedimento. Finalmente, los hijos naturales eran excluidos de la sucesin intestada por los legtimos y carecan de patria potestad, e incluso el reconocimiento por los padres de los hijos de daado ayuntamiento poda impugnarse. Natural-mente, las uniones de hecho eran ignoradas por el derecho privado.

4, Evolucin social y la nocin de familia(s)

La evolucin de las costumbres condujo a una progresiva obsolescencia de este modelo nico de familia que reconoca el Cdigo Civil y, por tanto, a la decadencia de sus principios originales en esta materia. La concentra-cin de la poblacin en las ciudades y la especializacin de la economa condujeron a que la familia dejase de ser, para un importante nmero de individuos, un soporte orgnico y econmico. La mujer se ha ido incorpo-rando al trabajo remunerado y los avances mdicos le permitieron controlar la maternidad. Estos fenmenos, as como el control de la mortalidad infantil y el aumento de la esperanza de vida, condujeron tambin a la disminucin del nmero de hijos por matrimonio y al surgimiento de familias monoparentales (11,6% de las familias chilenas segn el Censo 2002). Por otra parte, a los hijos se le conceden tempranas libertades, la edad de iniciacin sexual disminuye y tambin la entrada en el mercado laboral. La elevada competitividad del mercado conduce, por lo dems, a postergar la decisin de casarse en beneficio del desarrollo de proyectos profesionales y tambin a la prescindencia del matrimonio como condicin para formar

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D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C D I G O C I V I L

una pareja o tener hijos, provocando un aumento del nmero de concubi-natos. Esta relativizacin del matrimonio tambin se aprecia en la fragilidad de un elevado nmero de relaciones conyugales, en el recurso frecuente a la separacin y nulidad (y ahora al divorcio), y en la tendencia a reconstruir nuevas relaciones aportando frecuentemente hijos de anteriores relaciones, formando las dtnom'mdida.s familias recompuestas. Recientemente, se perci-be una aceptacin creciente hacia las convivencias homosexuales, y existen algunos intentos por regular al menos las consecuencias patrimoniales de tales uniones estables y continuas. Finalmente, en una sociedad progresiva-mente democrtica y tolerante, tales fenmenos sociolgicos coexisten en grados diferentes y con una pluralidad de concepciones morales o religiosas acerca de las relaciones de familia.

5. "A cada uno su familia, a cada uno su derecho "

Todos estos cambios sociolgicos se reflejaron lenta e incluso tarda-mente en el derecho civil nacional, pues salvo la laicizacin del matrimonio (1884), las modificaciones importantes comenzaron a introducirse en el segundo cuarto del siglo XX. En cuestiones vinculadas a las relaciones de familia el debate pblico acerca de la funcin del derecho est impregnado de concepciones morales. Por esta razn, las modificaciones efectuadas son progresivas y responden casi siempre a soluciones de compromiso o transac-ciones entre las diversas posiciones.

La cuestin que debe destacarse es que las modificaciones legales reemplazaron esa visin unvoca y normativa de la familia del Cdigo Civil, por una regulacin que no busca establecer un modelo de relaciones familiares, sino que pretende abrir espacios para diferentes proyectos de vida y convicciones morales. La familia en el derecho moderno, como afirm lcidamente Jean CARBONNIER, pasa a tener un carcter funcional, es "WW instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad'. En efecto, el derecho civil en materia de familia dej de trazar normativamente un modelo de vida y pas simplemente a preocuparse de remediar los

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conflictos (patrimoniales y personales) que surgen cuando se frustran los proyectos familiares. La funcin didctica fue reemplazada por una visin teraputica, y refleja una concepcin del Estado liberal ms bien dirigida a asegurar una neutralidad frente a sus sbditos que a dirigir sus vidas ntimas.

En efecto, estas reformas muestran un repliegue del ordenamiento jurdico (como ocurre tambin en el derecho comparado), un retroceso fundado en el principio de igualdad y que deja un espacio mayor de autodeterminacin -de no derecho como afirmaba Jean CARBONNIER que puede ser completado por la pluralidad de nociones de familia que coexisten en las sociedades contemporneas. Un espacio que no queda vaco de normas, pues es generalmente completado por reglas no jurdicas provenien-tes de la misma familia, de los usos sociales o de la religin.

Por esto, se trata de una visin rotundamente igualitaria e individua-lista (y, en tal sentido, es coincidente con la ideologa original del Cdigo Civil en materia patrimonial, como veremos), que considera a la familia como una entidad funcional a los diferentes proyectos de vida de los individuos: "a cada uno su familia, a cada uno su derecho". Por esta razn, como conclua el mismo Jean CARBONNIER, se puede afirmar que "si hubiera algo nuevo en las reformas del derecho de familia, no sera su concepcin de la familia, sino su concepcin del derecho ".

El Derecho de familia pasa a ser as una ordenacin neutra (si ello es posible, porque la neutralidad es en s misma una ideologa) que debe apli-carse a diferentes modelos de familia (un derecho de "familias")- De ah que la vieja estructura del Libro Primero dedicado a las Personas resulta en alguna medida coincidente con esta nueva ideologa: la familia es una nocin funcional a las personas. Esta marcada visin individualista parece impreg-nar el derecho privado contemporneo, pues a pesar de que la Constitucin haya insistido solemnemente en el reconocimiento y proteccin de la familia (artculo Io), la preeminencia otorgada al individuo mediante los derechos de la personalidad resulta evidente. Por lo dems, si estas declaracio-

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D E C A D E N C I A Y RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS ORIGINALES DEL C O D I G O C I V I L

nes de principio de la Constitucin han conducido a algunos a sostener una especie de constitucionalizacin de derecho de familia, cabe la pregunta de a qu familia se refiere. La Constitucin, llamada a ser el ordenamiento fundamental de todas las relaciones jurdicas, debera interpretarse que prefiere un modelo familiar por sobre otros?

Pero al mismo tiempo, esta nueva concepcin del derecho de familia, que exalta la igualdad y la autodeterminacin, pone cuidado en cautelar los intereses de los hijos, que an no pueden autogobernarse y que generalmen-te sufren las consecuencias ms graves de la frustracin de los proyectos familiares. Es la finalidad, por ejemplo, de la creacin de tribunales especiales de familia. En este ltimo sentido, las modificaciones del derecho de familia nacional resultan acentuadamente protectoras.

6. Persistencia de algunos principios por razones de compromiso

Pero, como adelant, la conclusin debe ser matizada, porque en materia de familia algunos de los principios originales del Cdigo Civil persisten e, incluso, han tomado fuerza. Pero esto tiene una explicacin ms bien "estratgica": en las reformas un "espritu de compromiso" ha movido al legislador a dar espacios a los grupos cuya ideologa inspir los principios originales del Cdigo Civil. Es lo que ocurre en materia de matrimonio.

En la redaccin original del Cdigo Civil, las cuestiones matrimoniales estaban entregadas a la Iglesia Catlica. El nico modelo de familia era el fundado en el matrimonio, el resto de las parejas eran disidentes o simple-mente pecadoras. En Chile no tuvimos la Revolucin (ni la guillotina), que "estimul" la secularizacin materializada por el Cdigo NAPOLEN. Sin embargo, luego de una tormentosa gestacin, se dict en 1884 la Ley de Matrimonio Civil que seculariz el matrimonio, crendose evidentemente un registro civil para las inscripciones. Pero las condiciones de validez y las formas de disolucin reconocidas (como la nulidad), siguieron muy de cerca

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al derecho cannico. El divorcio vincular slo se reconoci ciento veinte aos ms tarde (Nueva Ley de Matrimonio Civil, N 19.947, que tuvo tambin una agitada discusin), aunque la prctica de la nulidad fraudulen-ta como mtodo de divorcio (un divorcio de mutuo acuerdo sin proteccin ni para el cnyuge desfavorecido ni para los hijos) se haba masificado desde 1925. En realidad, desde esa poca (1925) se introdujo en nuestro derecho el divorcio vincular porque, como afirma Enrique BARROS, la prctica masiva de la nulidad no se debi a que la ley contuviera un resquicio insalvable, sino a que en esa poca los jueces ya no se sintieron autorizados para pasar por sobre la decisin de los cnyuges de terminar con su vnculo. Este cambio de mentalidad en nuestra jurisprudencia, segn un comentario escrito por Arturo ALESSANDRI hace ms de 70 aos, se debe a que la conciencia nacional acepta como humana y conveniente la ruptura de un vnculo cuya subsistencia es perjudicial (para la sociedad, cnyuges e hijos). Sin embargo, la nulidad fraudulenta significaba tambin un trmite engo-rroso y relativamente costoso, y segn el Censo 2002, del total de parejas que se declararon separadas (ms de medio milln de personas) slo un 10% se encontraban anuladas. Por lo dems, la nulidad quedaba tambin entregada al azar de la integracin de la sala del tribunal colegiado que se pronunciar sobre ella, puesto que algunos ministros eran reticentes a concederla. En este sentido, la Nueva Ley de Matrimonio Civil no introdujo en verdad el divorcio vincular en Chile, sino que lo democratiz.

Esta Nueva Ley de Matrimonio Civil representa un estatuto de compro-miso, una solucin transaccional en un debate impregnado de convicciones morales acerca de la naturaleza del matrimonio y de la realidad incuestio-nable de las rupturas matrimoniales. As, la ley reconoce el divorcio por culpa (que, sin embargo, no hace ms que profundizar los conflictos y frustrar cualquier posibilidad de reconciliacin), y el divorcio por cese irremediable de la convivencia (que exige el plazo de un ao desde el cese de la convivencia en caso de acuerdo entre los cnyuges, o tres aos en caso contrario). Los plazos parecen prudentes frente a otras propuestas que se

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discutieron en el Parlamento (tres y cinco aos, respectivamente), porque resulta infructuoso forzar una reconciliacin que ser replanteada en el juicio y porque los conflictos no deben eternizarse obstaculizando acuerdos favorables a los hijos y retardando innecesariamente la formalizacin de nuevas familias. Pero a la vez, como un gesto de tolerancia y de buena voluntad hacia la confesin mayoritaria, se otorg efectos civiles al matri-monio religioso y se reconocieron nuevas causales de nulidad tomadas del derecho cannico. En efecto, segn el Censo 2002, un 70% de la poblacin se declara catlica, aunque el porcentaje de parejas casadas sigue bajando y en el ao 2001 la mayora de los chilenos afirmaba que el divorcio cae dentro de la "moralpersonal'.

La validez civil del matrimonio religioso no es una idea nueva, y la Nueva Ley de Matrimonio Civil contempla algunos resguardos para cautelar el principio de igualdad y evitar abusos. Cualquiera entidad religiosa puede celebrarlo siempre que goce de personalidad jurdica de derecho pblico (segn las normas de la ley N 19.638, denominada ley de cultos), pero para que produzca efectos civiles debe inscribirse en el Registro Civil dentro del plazo de ocho das (momento en que se constata nuevamente la concurren-cia de las condiciones legales de validez, artculo 26). Como sealara Jean CARBONNIER, parece "saludable, psicolgicamente, dejar que cada pareja se forme La idea de poder otorgarse su propia constitucin ".

Asimismo, se reconocieron nuevas causales de nulidad tomadas del derecho cannico (como el error sobre cualidades personales o la incapaci-dad para comprender y comprometerse en deberes y derechos matrimonia-les), que en realidad suelen operar como verdaderas causales de divorcio. Luego de aos de convivencia, de planes compartidos, del nacimiento de hijos, de formacin de un patrimonio, la ruptura matrimonial es la prueba de un proyecto de vida comn que funcion por un tiempo y que por cualquiera razn termin en un fracaso, y no de algo que jams debi existir por vicios originarios. A pesar de esto, y de su difcil apreciacin, las nuevas

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causales constituyen innegablemente una solucin jurdica menos violenta para las parejas catlicas. As, obtenida la nulidad cannica, podr hacerse valer la misma causal ante el juez civil.

( I I ) EL RESURGIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS

ORIGINALES DEL C D I G O CLVIL EN MATERIA PATRIMONIAL

7. Planteamiento Un movimiento opuesto al descrito en la primera parte conduce a que

en materia patrimonial los principios originales del Cdigo Civil -fundados en las ideas ilustradas de libertad, igualdad y voluntad persistan e incluso aparezcan reforzados en la actualidad.

8. Libertad

La libertad es la filosofa esencial del Cdigo Civil. Desde un punto de vista general, la libertad del individuo es garantizada impidiendo alienacio-nes consentidas (servidumbres personales) o impuestas por agrupaciones (que son ignoradas por el Cdigo Civil).

Cabe destacar que en el derecho de familia y de sucesiones, la redaccin original del Cdigo Civil otorg a la libertad una extensin muy limitada (influenciado por el derecho espaol, como se indic), pues el divorcio vincular no era reconocido, los hijos se sujetaban a una larga tutela de los padres, la mujer se someta al marido, la facultad de pactar regmenes bienes del matrimonio era restringida y la libre disposicin de los bienes del causante era marginal. Sin embargo, con posterioridad, en la mayora de estos mbitos la libertad se reforz como se mencion, mediante la disminucin de la mayora de edad, la aceptacin del divorcio vincular, la emancipacin de la mujer casada y la ampliacin de las opciones en materia de regmenes de bienes del matrimonio.

Pero es en materia patrimonial donde mejor se percibe este espritu libertario-, tal como ocurre en la regulacin de la propiedad y contratos.

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9. (i) Propiedad

La propiedad es concebida por el Cdigo Civil como una libertad (un derecho cuyos lmites los fija el propio arbitrio). Fue emancipada de las restricciones feudales (vinculaciones) y de otras inmovilizaciones (como las indivisiones voluntarias perpetuas), asegurando su libre circulacin.

Al respecto, cabe destacar que la Constitucin reforz la proteccin de la propiedad -y de ah una de las razones de la denuncia de la constituciona-lizacin del derecho civil-, mediante la consagracin de la libertad para adquirir toda clase de bienes, tan apreciada en las economas capitalistas (artculo 19 N 23); el reconocimiento de la propiedad sobre bienes corporales e incorporales como derecho fundamental; la imposicin de una reserva legal para regular sus modos de adquisicin, uso, goce disposicin, limitaciones y obligaciones; la enumeracin de las causas que pueden fundar limitaciones que derivan de la funcin social; y la regulacin de los motivos que pueden justificar la expropiacin y de los derechos del propietario expropiado (artculo 19 N 24). Este apoyo constitucional es importante, aunque las constituciones (y el sentido de sus normas) se han mostrado histricamente menos estables que el Cdigo Civil. En todo caso, mediante el recurso de proteccin el derecho de propiedad se ha extendido excesiva-mente ms all de sus lmites histricos, aplicndose no slo a cosas (corporales o incorporales), sino tambin a situaciones jurdicas (cargos, etc.), pasando a ser prcticamente sinnimo de "titularidad ' sobre cualquier derecho, como ha afirmado Enrique BARROS.

En un sentido opuesto, debe tambin considerarse que las normas de la Constitucin regulan y legitiman las limitaciones de derecho pblico que puede sufrir la propiedad en razn de su funcin social. Aunque los propsitos que persigue con estas reglas parecen ser ms bien delimitar el alcance de la nocin de funcin social para impedir "excesos" del legislador, que destacar las obligaciones y cargas sociales que derivan del dominio. A pesar de la amplitud otorgada por alguna jurisprudencia al derecho de

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propiedad reconocido por la Constitucin (que se explica en verdad por razones procesales) y a las diversas limitaciones impuestas, no se ha creado una nueva nocin constitucional de propiedad. Las disposiciones constitu-cionales sobre la propiedad y sobre el derecho privado en general slo adquieren sentido, estabilidad y coherencia si se las interpreta a la luz de las categoras del Cdigo Civil.

Por otra parte, el estatuto del derecho de propiedad contenido en el Cdigo Civil, y reafirmado por la Constitucin, es uno de los fundamentos de las economas de mercado (el otro fundamento es la libertad de empresa). La propiedad privada, para este sistema econmico que inspira el modelo nacional, genera riqueza mediante la asignacin eficiente de los recursos. El titular del derecho de propiedad (bommus economicus) tiene incentivos para optimizar la utilizacin del bien racionalizando econmicamente sus deci-siones y tambin para asumir nuevos riesgos (emprendimiento), que aumenten en definitiva la riqueza. Incluso, es en el reconocimiento del derecho de propiedad (y del derecho a la vida, que se estima indefectible-mente unido a aqul), donde algunos autores sostienen que se encontrara la justificacin moral del capitalismo. Una economa fundada en la libertad de emprendimiento y en la competencia supone un estatuto de propiedad privada como el previsto en el Cdigo Civil. Y el principal enemigo de la propiedad privada, para el sistema econmico de mercado, es por supuesto el Estado, que cae seguido en la tentacin de no respetar los derechos de propiedad. Es por esta razn que su actividad empresarial se encuentra restringida en la Constitucin (principio de subsidiariedad), y las limitacio-nes y la privacin de la propiedad individual se encuentran reguladas detalladamente en nuestro ordenamiento jurdico.

10. (ii) Contratos

Por su parte, inspirado en la libertad, en materia contractual rige ampliamente el principio de autonoma privada (artculo 1545 CC), que permite determinar libremente qu, cmo, con quin y cundo contratar,

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que atribuye a los acuerdos un valor de ley para las partes (como " m evocacin invertida del contrato social'?), y que pone a su disposicin reglas supletorias que slo rigen si no existe acuerdo en contrario (artculo 1444 CC). Si bien este principio de autonoma privada recibi fuertes embates durante el siglo XX, mantiene vigencia como regla de atribucin de competencia a los individuos en la economa contempornea. Incluso, este principio ha sido reafirmado mediante las regulaciones econmicas, el apoyo de la Constitucin y de la jurisprudencia.

11. Constitucin

Ante todo, la Constitucin reconoce algunos derechos fundamentales que pueden interpretarse que sobrentienden a la autonoma privada: la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica y la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes (artculo 19 Ns. 21 y 23).

Pero entre las "novedades" constitucionales ya se expuso que el reforzamiento ms importante de los derechos personales derivados de los contratos proviene del reconocimiento de una especie de "dominio" sobre los mismos, como concluye una interpretacin jurisprudencial extensiva del derecho de propiedad garantizado por el artculo 19 N 24 de la Constitu-cin. As, el incumplimiento contractual no slo vulnerara la ley del contrato, sino que tambin envolvera un atentado al derecho de propiedad del acreedor sobre el crdito. Los excesos de esta doctrina slo se explican porque los tribunales percibieron la necesidad prctica de utilizar el recurso de proteccin para proteger algunos contratantes, en ausencia de otra accin cautelar de urgencia y eficiente en el sistema civil. El estudio de la reforma procesal civil puede ser una buena ocasin para corregir las distorsiones que esta interpretacin produce en la prctica, pues por esta va se resuelven incluso incumplimientos contractuales complejsimos, y se plantean peti-ciones de nulidad del contrato o de indemnizacin de perjuicios, todo ello sin los resguardos previstos por las acciones clsicas de los cdigos civil y de procedimiento civil.

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12. Regulaciones econmicas y autonoma privada

Para comprender el alcance de estas regulaciones econmicas en el fortalecimiento del principio de autonoma privada resulta imprescindible resumir brevemente su historia en el derecho nacional.

Los postulados de la economa liberal clsica -o , ms bien, una interpretacin de sus postulados- sostenan que el funcionamiento sin intervenciones del mercado aseguraba la prosperidad econmica de las naciones. La poltica econmica propuesta, simplificando al extremo, era entonces la abstencin. As, las normas del Cdigo Civil sobre los contratos parecan suficientes para lograr esos objetivos, mediante el ejercicio de la autonoma privada, cuya inspiracin filosfica puede encontrarse tambin a esas mismas teoras econmicas.

Pero los conflictos armados, las graves crisis econmicas y la seductora crtica socialista, condujeron a un rol ms activo del Estado y, en consecuen-cia, a la profusin de leyes que intentaban dirigir la economa. Nuevamente simplificando, la poltica econmica fue entonces la planificacin, y el Estado intervino severamente su funcionamiento e incluso asumi la explotacin directa de ciertas actividades econmicas, fenmeno que fue perceptible en Chile durante la segunda y tercera mitad del siglo XX. A esa poca remontan las primeras regulaciones monetarias y cambiarias, las fijaciones de precio y de condiciones de venta de algunos artculos y la actividad empresarial del Estado. Como se entender, la autonoma privada prevista en el Cdigo Civil fue vista con desconfianza y fue duramente limitada, aunque no eliminada, por leyes de orden pblico. Al principio de la dcada de 1970, las actividades de produccin del Estado representaban cerca de un 40% del PGB, el sector financiero estaba completamente estatizado y existan ms de tres mil precios fijados por la autoridad.

Sin embargo, nuevas transformaciones sociales afectaron ese orden de cosas: la intensificacin de la masificacin de la economa y de la diversifi-

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cacin de las necesidades sociales; la progresiva internacionalizacin del comercio; la crisis en el crecimiento econmico (el desempleo) y la recesin de los aos ochenta; la repercusin del xito de algunas economas capita-listas; la prdida de influencia del comunismo en el mundo; los estudios de economa neoclsica y filosofa neoliberal (que tuvieron influencia directa en los cambios econmicos nacionales), etc. En Chile, como se sabe, estas transformaciones se asocian a una terrible fractura poltica y social, cuyos lamentables efectos "extraeconmicos" no corresponde aqu juzgar. Con posterioridad a 1973, se efectuaron radicales cambios macroeconmicos, que liberalizaron la economa e intentaron rectificar distorsiones mi-croeconmicas. Estas reformas provocaron un cambio en el rol del Estado, de productor hacia generador de igualdad de oportunidades y regulador de distorsiones econmicas. Un primer paso fue la desregulacin de los precios y la desgravacin arancelaria e impositiva. Asimismo, se dict una regulacin antimonopolios que permiti reducir la tensin por la desregulacin de precios y por el temor a la toma de control de empresas por los par-ticulares.

Paralelamente, se comenz a gestar en Chile, desde la dcada de 1980, uno de los procesos privatizadores ms importantes en el mundo. Un primer grupo de privatizaciones comprendi las empresas que haban sido interve-nidas por el gobierno anterior (entre ellas varios bancos), ninguna de las cuales tena el carcter de monopolio natural. Esta primera etapa present varios problemas debido a las falencias en materia de regulacin financiera, de mercado de valores y de sociedades de capitales, que fueron suplidas en la dcada de 1980 por normas que continan en su esencia vigentes (v. D.F.L. N 3 de 1997, leyes N 18.045, 18.046 y 18.840). Desde 1985 comenz la segunda ola de privatizaciones que comprendi los servicios pblicos o de utilidad pblicas: electricidad, telecomunicaciones, servicios sanitarios, infraestructura (caminos, puertos, etc.) y de transporte pblico de pasajeros. A medida que se efectuaron estas privatizaciones se dictaron regulaciones econmicas que garantizan la competencia y determinadas

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condiciones de servicio. As ocurri en materia de generacin, transporte y distribucin elctrica (D.F.L. N 1 de 1982, modificado recientemente por la ley N 19.940); telecomunicaciones (N 18.168); servicios de distribu-cin de gas (N 18.856); servicios sanitarios (D.F.L. N 382 de 1989); obras pblicas, como carreteras y aeropuertos (D.F.L. N 164 de 1991); puertos y terminales (N 19.542); transporte pblico de pasajeros (leyes Ns. 18.696 y 19.011). Asimismo, se efectuaron modificaciones a la legislacin laboral y previsional, que persiguieron volverla consistente con este nuevo modelo de economa social de mercado, introduciendo la denominada flexibilidad en el empleo y una fuerte limitacin de los poderes sindicales. Entre estas regulaciones econmicas debe mencionarse tambin el Estatuto de Inversin Extranjera (D.L. N600 de 1974, actualmente en D.F.L. N 523 de 1993). Con el propsito de estimular la llegada de capitales extranjeros, prev un contrato celebrado por el inversionista con el Estado, garantizando al primero una cierta intangibilidad de las condiciones del acuerdo frente a las fluctuaciones normativas.

Finalmente, cabe destacar la importante regulacin econmica del mercado de capitales, que establece el marco normativo de la circulacin de la riqueza mobiliaria (ley N 18.045, en relacin con la ley N 18.876 sobre empresas de depsito y custodia de valores, la ley N 18.815 sobre fondos de inversin y el D.L. N 1.328 de 1976 sobre fondos mutuos, etc.). El mercado de capitales, luego de haber sido modernizado en 1994 (leyes Ns. 19.301 y 19.389), sufri una nueva reforma recientemente (leyes Ns. 19.768 y 19.769) que busca incentivar el ahorro y la inversin, eliminando restricciones al flujo de capitales y fomentando en definitiva la competencia en estos mercados. Por su parte, la denominada Reforma del mercado de capitales II, en tramitacin, incentiva la inversin en capitales a riesgo, buscando generar las condiciones de mercado para el financiamiento de nuevas inversiones innovadoras. Todas estas modificaciones intentan reforzar la confianza en el mercado de capitales, estimulando las inversiones y la competencia.

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Pero cmo refuerzan el principio de autonoma privada estas ltimas regulaciones econmicas?

En primer lugar, debe considerarse que estas regulaciones econmicas, as como las anteriores y las que vendrn seguramente en el futuro, son instrumentos de polticas econmicas que emplean el derecho privado para obtener determinados bienes pblicos (asegurar el abastecimiento de bienes, corregir las distorsiones en lo mercados, etc.). En lo que importa para esta exposicin, la diferencia entre una economa planificada y otra de mercado, desde el punto de vista del derecho privado, se encuentra bsicamente en la perspectiva: para una el contrato es un instrumento de planificacin que debe ser determinado en su contenido y, en cambio, para la otra, es un acuerdo cuya libertad debe protegerse. Tcnicamente, para el derecho civil, el contrato es el mismo, salvo que en el primer caso el orden pblico que condicionar la licitud de su objeto y de su causa es de una extensin mayor (contrato dirigido).

Lo que sucede, y esta es la segunda consideracin, es que la metodo-loga que utiliza la economa de mercado es infinitamente ms cercana a la ideologa que se defini como inspiradora del Cdigo Civil y, por esto, puede afirmarse que estas regulaciones refuerzan la autonoma privada. La autonoma privada es uno de los supuestos de la economa de mercado, porque este modelo de ordenacin de las relaciones econmicas aspira a utilizar precisamente el sistema de contratos para asignar la titularidad de los bienes a quienes les asignen mayor valor (se dice que "ambas partes emergen ms ricas del intercambio"), estimulando el desplazamiento de los recursos hacia usos ms eficientes. La ley de la oferta y la demanda, desde la perspectiva del derecho privado, se materializa en relaciones contractuales.

En todo caso, la visin que tiene el modelo econmico neoclsico es, por decirlo de algn modo, "menos cndida" o ms realista, que aquella de la economa clsica (al menos, en su corriente ms difundida). Las condiciones sociales, naturalmente, han cambiado considerablemente desde que Adam

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SMITH formul su teora. Para el anlisis econmico neoclsico el contrato no es la figura aislada e ideal de dos contratantes que se renen para negociar una transaccin; imagen en ltimo trmino heredada de la visin cannica del contrato como promesa. El contrato, para la economa neoclsica no es un fenmeno fragmentario, sino que se inserta en un mercado, en un sistema en que las condiciones de funcionamiento determinan la realidad del principio de autonoma privada. En el fondo, en mercados monoplicos o con importantes asimetras de informacin esta teora concluye que el contrato no puede actuar como asignatario eficiente de recursos, porque tales distorsiones impiden el ejercicio prctico de la autonoma privada. La legislacin econmica debe intervenir entonces para corregir esas distorsio-nes y permitir la introduccin de la competencia en los mercados o, al menos, garantizar la represin de los abusos que puedan cometerse, particu-larmente, tratndose de monopolios naturales. Paralelamente, para el funcionamiento de un sistema de libertad contractual, esta visin concluye que es necesario que las leyes econmicas resguarden la fe pblica en el sistema financiero y cambiario, y que se garantice la transparencia en los mercados de valores. Estos son precisamente los fines de las regulaciones econmicas descritas ms arriba.

Estas regulaciones econmicas, que fortalecen el principio de autonoma privada, se mantienen plenamente vigentes en la actualidad, y debe desta-carse que una modificacin reciente profesionaliz el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y agiliz los procedimientos (ley N 19.911).

13. Jurisprudencia

El Cdig o Civil establece como un principio casi absoluto la fuerza obligatoria del acuerdo, el carcter de "ley para las partes" del contrato. Slo excepcionalmente algunas normas del Cdigo Civil prevn ciertas formas de revisin del acuerdo: las hiptesis de caducidad del plazo (art.1496); la facultad del depositario de restituir la cosa si le provoca perjuicio o peligra en su poder (artculo 2227); la obligacin del deudor de prestar fianza si sus


facultades econmicas disminuyen en trminos de poner en peligro mani-fiesto el cumplimiento de su obligacin (artculo 2348 N 2); los efectos del pacto comisorio (artculos 1877 y ss.); la posibilidad de exigir la restitucin anticipada de la cosa otorgada en comodato en algunas hiptesis (artculo 2180); y la posibilidad del empresario de exigir un aumento del precio de la obra si circunstancias desconocidas provocan nuevos costos que no pudieron preverse (artculo 2003 N 2). Asimismo, el contenido del contrato, el equilibrio de los intercambios, es excepcionalmente garantizado por el Cdigo, pues ste slo contempla la lesin en la compraventa de inmuebles (artculos 1888 ys.), clusula penal (artculo 1544), particiones (artculo 1348) y mutuo (artculo 2206). La justicia de los intercambios es esencialmente entregada a la voluntad de las partes en los contratos libremente discutidos.

Pero fuera de estos casos, la jurisprudencia nacional ha rechazado sistemticamente la posibilidad de revisar judicialmente los contratos en curso, otorgando una gran estabilidad a los acuerdos, al concluir que "los tribunales carecen defacultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato". Y esto a pesar de que una parte de la doctrina nacional, atenta a lo que sucede en el derecho comparado, ha instado a que los tribunales reconozcan la denominada teora de la imprevisin, cuya aceptacin general permitira la revisin de los contratos en curso cuando existen cambios en las circunstancias econmicas del acuerdo, y que implicara un severo debilitamiento de la fuerza obligatoria del contrato.

14. (ii) Igualdad

En cuanto a la igualdad, sta se percibe, ante todo, en la nocin unitaria de persona (artculo 55 CC), pues todos los individuos resultan iguales en derechos (lo que excluye privilegios personales), comprendiendo tambin a los extranjeros (artculo 57). Se trata de una igualdad formal (un trato semejante de parte del derecho), confirmada por las reglas relativas a la capacidad (artculo 1446 CC).

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Sin embargo, en materia de derecho de familia, la mujer y los hijos no matrimoniales reciban en la redaccin original del Cdigo Civil un trato severamente discriminatorio en relacin al marido y a los hijos legtimos, como consecuencia del reconocimiento de un modelo nico y tradicional de familia, patriarcal y catlico. En todos estos aspectos la evolucin de las costumbres condujo a modificaciones del texto del Cdigo Civil, como se expuso, mejorando la igualdad entre la mujer y el marido y entre los hijos.

En el mbito patrimonial, el Cdigo Civil tambin se funda en una idea de igualdad. Una igualdad originaria en la adquisicin de derechos de propiedad (todos tienen, al menos tericamente, la misma posibilidad de adquirir derechos) y la presuncin de que los contratantes se encuentran en una posicin semejante y pueden libremente discutir el contrato. Si bien esto ltimo fue parcialmente desmentido por la contratacin masiva (contratos por adhesin), subsiste como un principio general aplicable a un gran nmero de acuerdos. Por lo dems, una nocin de equilibrio o de justicia conmutativa tambin subyace a la regulacin contractual del Cdigo Civil.

En efecto, en el Cdigo Civil la determinacin del contenido del contrato se entrega a la voluntad de las partes, presumiendo que el acuerdo libre es la mejor cautela de la justicia del intercambio {"quien dice contractual dice justo", FOUILLE). La nocin de justicia contractual en el Cdigo Civil es una nocin eminentemente procedimental. Y esto genera dos consecuen-cias prcticas importantes para el estudio de la evolucin del Cdigo Civil. En primer lugar, para asegurar esta justicia, el ordenamiento cautela la expresin libre de la voluntad sancionando vicios del consentimiento y protegiendo a los incapaces. Los protegidos eran nicamente los dbiles de juicio, pues el Cdigo Civil no imaginaba otras hiptesis en que fuese necesario una proteccin para una de las partes. En segundo lugar, las restricciones a la autonoma privada, siguiendo esta filosofa liberal, eran escasas y se fundaban esencialmente en las nociones de orden pblico (que

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se entenda como el ordenamiento del Estado) y las buenas costumbres (los lmites impuestos por la moral cristiana).

El contenido del contrato (el equilibrio entre las prestaciones) era examinado excepcionalmente por el Cdigo Civil mediante la lesin, prevista slo para algunos tipos contractuales. Sin embargo, ello no debe conducir a desconocer que la regulacin contenida en el Cdigo Civil para los contratos da cuenta de relaciones de intercambios fundadas en una lgica de reciprocidad en las transacciones. Las reglas sobre los efectos de las obligaciones, as como las regulaciones aplicables a algunos modelos de contratos (como la compraventa y el mandato) dan cuenta de que este fundamento de un intercambio justo subyace en su lgica. Esta nocin bsica de justicia en los intercambios ha sido estudiada por la antropologa moderna como el sustrato elemental del derecho de los contratos, presente incluso en los denominados pueblos primitivos, y es en gran medida coincidente con la tradicin filosfica que atribuye el carcter obligatorio del contrato a la existencia de un intercambio justo, cuyo origen se encuentra en ARISTTELES, de quien la recogi TOMS DE AQUINO. Esta corriente que justifica la fuerza obligatoria del contrato en la equivalencia de las prestaciones, se vincula en definitiva a la filosofa individualista de KANT (presente en el Cdigo Civil), por cuanto la regla de oro da a entender que la sociedad "se mantiene unida por un fuerte nexo de reciprocidad'.

Esta nocin de justicia, o equilibrio en el intercambio, es resguardada hoy en da particularmente en los contratos por adhesin, mediante la sancin de las clusulas abusivas (cuya definicin general alude precisamen-te a aquellas que provocan un "desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato", artculo 16 letra g).

15. Voluntad

La visin del hombre del Cdigo Civil se funda esencialmente en la voluntad. El cuerpo del hombre existe en los cdigos civiles?, se preguntaba

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Jean CARBONNIER. Slo accidentalmente, como en las normas que aludan a los juegos de fuerza fsica (artculo 2263 CC), pero sin recibir un tratamiento unitario y completo. En efecto, para el Cdigo Civil el hombre es esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres. La misma ley, apreciada como una obra humana, es percibida por el Cdigo Civil como un acto de la voluntad soberana (artculo Io CC). En verdad, la visin de la voluntad humana del Cdigo Civil, como observa lcidamente Jean CARBONNIER, es bastante idealista: se trata de una voluntad que no da cuenta de las debilidades humanas, sino de una voluntad fuerte, ntida, dirigida a un propsito determinado, eminentemente libre.

La voluntad atraviesa todo el Cdigo Civil y, en definitiva, la vida del hombre. El matrimonio se contrae por la voluntad de los cnyuges (artculo 102 CC); los contratos se forman (artculo 1545 CC), ejecutan (artculo 1546 CC) e interpretan (artculo 1560 CC) segn la voluntad de los contratantes; la responsabilidad civil supone una voluntad libre del agente (artculo 2319 CC); el testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes (artculo 999 y s. CC), etc.

Indudablemente, se trata de una ideologa ambiciosa y se podra sostener que en alguna medida utpica. Pero, al mismo tiempo, este programa de conducta que contiene el Cdigo Civil fue utilizado por sucesivas generaciones que fueron familiarizndose con esta filosofa, de tal forma que ese programa puede sostenerse que se fue transformando progre-sivamente en una costumbre.

En todas estas materias la voluntad, como principio inspirador del Cdigo Civil, ha persistido.

16. Conclusin

Uno de los ataques ms importantes dirigidos contra los cdigos civiles decimonnicos afecta precisamente este contenido ideolgico, pues se sostiene que sus categoras se encontraran obsoletas. Esta crtica carece en

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gran medida de justificacin, pues existen varias razones para sostener que la ideologa del Cdigo Civil en materia patrimonial objeto de los principales ataques- permanece plenamente vigente. Evidentemente, y como ya se indic, en materia de derecho de familia esta crtica puede ser acertada en la medida en que el modelo nico de familia reconocido por el Cdigo Civil fue cediendo lugar a una visin ms tolerante acerca de las diversas formas de concebir las relaciones conyugales y filiales.

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E S T U D I O S D E D E R E C H O C I V I L I I

(Santiago, LexisNexis, 2 0 0 6 ) , pp. 2 9 - 4 0

E L P R I N C I P I O " N A D I E D E B E H A C E R S E

M S R I C O E N D E T R I M E N T O D E O T R O " ( D . 1 2 , 6 , 1 4 ) E N

L A R E S O L U C I N D E U N C O N T R A T O D E P R O M E S A

P O R I N C U M P L I M I E N T O S R E C I P R O C O S :

U N A T E N D E N C I A J U R I S P R U D E N C I A L C H I L E N A


Universidad de los Andes

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El problema al que pretendo referirme en esta intervencin es el de la resolucin de un contrato por incumplimientos recprocos. La doctrina chilena ms pacfica admite que no es posible resolver un contrato ex artculo 1489 si quien pide la resolucin no ha cumplido ni se encuentra llano a cumplir en forma y tiempo debido (artculo 1552). La mayora de los autores chilenos opina que el artculo 1552 ofrece una excepcin que paraliza la pretensin resolutoria cuando el que la pide no ha cumplido ni se encuentra llano a cumplir por su parte lo pactado1. ABELIUK2 expone las consecuencias a que puede conducir esta excepcin cuando se opone al que pretende la resolucin sin haber cumplido con su parte en el contrato ni estar llano a

1 En este sentido ALESSANDRI R O D R I G U E Z , A . en comentario a Aravena con Lizarralde, RDJ t. 28 , Secc. I A , p. 6 8 9 , ALESSANDRI, S O M A R R I V A / V O D A N O V I C . , Tratado de las obligaciones: de las obligaciones en general y de sus diversas clases, 2a edicin, Santiago, 2 0 0 1 , p. 2 7 3 quienes exponen la doctrina ms pacficamente aceptada y, recientemente, R O D R I G U E Z G R E Z , Pablo, "Sobre la excepcin de contrato no cumplido" en Revista Actualidad Jurdica N 9, enero 2 0 0 4 , p. 125.

2 Las obligaciones, 3a edicin, Santiago, 1993 , t. I, n. 5 3 4 .

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cumplirla: "bien puede ocurrir -escribe- que ninguna de las partes quiera cumplir, en cuyo caso si no lo hacen de comn acuerdo no hay solucin legal para poner trmino al contrato, que quedar en el aire (sic) hasta que alguna de las partes decida cumplir o se venzan los plazos de prescripcin".

Una opinin disidente dentro de esta corriente viene representada por las opiniones de Enrique ALCALDE3 , quien defiende la procedencia de la pretensin resolutoria porque el artculo 1489 discurre sobre el supuesto del incumplimiento de una de las partes, pero no de las dos; y porque el artculo 1552 slo apuntara a desvirtuar la pretensin indemnizatoria. La mora del acreedor slo purga la mora del deudor de indemnizaciones de perjuicios por incumplimiento de contratos bilaterales. Adems, este autor argumenta la necesidad de ponderar la envergadura de los incumplimientos distin-guiendo entre obligaciones principales y secundarias; y con esto conecta con los desarrollos de la civilstica italiana y moderna que admite la resolucin slo por incumplimiento esencial.

En esta ponencia quisiera abordar el problema desde la perspectiva del principio nemo debet locupletiorfieri cum alterius detrimento (D. 12, 6, 14; 50, 17, 206). Slo el enriquecimiento injusto podra fundamentar la pretensin resolutoria y, por tanto, restitutoria del demandante; y slo el principio nemo debet locupletiorfieri cum alterius detrimento puede servir de fuente para resolver un contrato por incumplimientos recprocos. Lo har cuando una de las partes ha dado o pagado algo en virtud del contrato que pide resolver y lo que se pretende con la resolucin es una restitucin que la otra parte se niega a hacer. La hiptesis que me propongo demostrar es que la Corte Suprema ha resuelto este problema invocando el espritu general de la legislacin y la equidad natural (artculo 24 del Cdigo civil; artculo 170, 5o del Cdigo de Procedimiento Civil) en Centro Mdico Dental con Verdugo (2003) y en Aravena con Lizarralde (1931).

3 A L C A L D E R O D R G U E Z , Enrique, "Accin resolutoria y excepcin de contrato no cumplido", en Revista Actualidad Jurdica N 8-julio 2 0 0 3 , pp. 6 9 - 9 3 .

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EL PRINCIPIO "NADIE DEBE HACERSE MAS RICO EN DETRIMENTO DE OTRO"

2 . L o s CASOS

Demostrar la existencia de una especie de doctrina jurisprudencial en este tema (como tendencia) exige referirse a la lnea de casos que se fundamenta en el mismo supuesto y en la misma ratio decidendi. Exige tambin justificar la ratio de fallos disidentes, que en este complejo problema los hay. Y, por ltimo, los supuestos que deberan quedar excluidos de la doctrina que en sentido de tendencia se pretende reconstruir. Esto es lo que pretendo hacer a continuacin.

a) La doctrina jurisprudencial a que me refiero

Como he adelantado, la doctrina jurisprudencial que pretendo expo-ner en estas lneas est formada por Centro Mdico Dental con Verdugo (Corte Suprema, 4 de diciembre de 2003, FM N 517, p. 3365) y por Aravena con Lizarralde (Corte Suprema, 29 de julio de 1931, RDJ t. 28, Secc. Ia , p. 689). El primero de estos casos es reciente, ha sido bastante comentado4 y seguramente ustedes los conocen. Quiero partir haciendo un resumen de los hechos.

La promitente compradora (o cesionaria) en un contrato de promesa de cesin de derechos hereditarios pide que se declare la resolucin del contrato por incumplimiento de sus obligaciones a la parte promitente vendedora (o cedente), con indemnizacin de perjuicios previamente avaluados por las partes en la convencin (por efecto de una clusula penal). La parte deman-dada se defiende alegando incumplimiento de quien pide la resolucin.

La promesa versa sobre la totalidad de las acciones y derechos en la sucesin del propietario de un inmueble en la ciudad de Constitucin, que la parte demandante tiene como arrendataria. El promitente vendedor es

4 A L C A L D E R O D R G U E Z , Enrique, "Incumplimiento recproco, resolucin y cumpli-miento de contrato bilateral" en Revista Chilena de Derecho, vol. 31 N 3, pp. 5 6 5 - 5 7 3 ( 2 0 0 4 ) ; PLZARRO W L L S O N , Carlos, "La excepcin por incumplimiento contractual en el Derecho Civil chileno" en Estudios de Derecho Civil, Santiago, 2 0 0 5 , p. 3 2 6 .

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interesado en la herencia como heredero. Dentro del plazo en que se obliga a ceder los derechos, no consigue hacerse con todos ellos por lo que se pone en imposibilidad de cumplir. Por su parte, la promitente compradora tampoco consigue crdito que le permita pagar el precio prometido, ni demuestra estar en condiciones de cumplir su obligacin. Parte del precio se pag como anticipo y la demandante pretende su restitucin.

El juez de primera instancia no hace lugar a la demanda y esta sentencia es confirmada por la Corte de Talca. Contra esta sentencia se interpone recurso de casacin en el fondo y no en la forma. Casando de oficio por vicios de forma, la Corte Suprema dicta sentencia de reemplazo revocando la de primera instancia en cuanto niega lugar a la resolucin y confirmndola en cuanto desestima la pretensin indemnizatoria.

El segundo fallo, que el mismo tribunal invoca como precedente, ofrece una situacin de hechos bastante parecida. Se trata de Aravena con Lizarralde (29 de julio de 1931, R. t. 28, Secc. Ia , p. 689, publicada con comentario de don Arturo Alessandri Rodrguez). El promitente compra-dor de un inmueble en la comuna de Santiago demanda al promitente vendedor la resolucin del contrato por incumplimiento y la restitucin de unas arras entregadas como parte del precio; como asimismo el pago de una pena estipulada en el contrato para el caso del incumplimiento. Todo con costas. El demandado se defiende alegando no haber cumplido el deman-dante con su obligacin ni encontrarse llano a cumplirla y demanda reconvencionalmente la extincin de las obligaciones que emanan de dicha escritura por haber transcurrido el plazo de caducidad estipulado en el contrato para celebrarlo. Durante el juicio se acredita que el demandado ha vendido el inmueble a un tercero, con intencin de subrogarlo convencio-nalmente en el contrato de promesa (pero sin que el promitente comprador haya comparecido aceptando). Tambin se da por acreditado el hecho de que el demandante no ha puesto el precio a disposicin del promitente vendedor, o de quien lo subroga en el contrato, en manos del notario llamado a autorizar el contrato prometido, realizando solamente gestiones

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"aparentemente encaminadas a producir la impresin de querer llevar a la prctica el contrato". Los j ueces de fondo tienen por acreditada la renuencia del demandante a cumplir sus obligaciones en el contrato.

El juez de primera instancia hace lugar a la demanda y niega lugar a la reconvencin, con costas para el demandado. Apelado este fallo por la parte vencida es confirmado por la Corte de Santiago, pero slo en cuanto a la resolucin, con costas. Se revoca en cuanto a la pena por no poderse estimar ninguno de los contratantes en estado jurdico de mora "porque uno y otro han sido remisos en la atencin de sus obligaciones recprocas, por lo cual no procedera el pago de la multa convenido en el contrato por ninguna de las partes". La Corte Suprema declara sin lugar los recursos de casacin en el fondo interpuestos contra la sentencia de segundo grado.

En ambos casos los sentenciadores optan por acceder a la pretensin resolutoria invocando como fundamento el espritu general de la legislacin y la equidad natural (artculo 24 CC y artculo 170, 5o CPC) y no el artculo 1489 del Cdigo civil. En ambos rechazan la indemnizacin de perjuicios por incumplimientos recprocos, ex artculo 1552 del Cdigo civil, pues "ninguno de los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos".

Lo interesante es lo que a mi juicio constituye la ra ro decidendi de ambos fallos. La resolucin es el nico vehculo posible para conseguir la restitucin de prestaciones efectuadas a causa de un contrato cuyos fines se han frustrado por causas imputables a ambas partes. En ambos casos quien pide la resolucin ha entregado parte del precio y deduce juicio para obtener la restitucin. Es decir, las partes no se encuentran en igualdad de condicio-nes frente a sus incumplimientos, pues una de ellas se ha enriquecido injustamente a costa de la otra. La demandada retiene parte de un precio a causa de un contrato que no ha cumplido ni puede llegar a cumplir. Al deducir la resolutoria, la demandante pretende, en realidad, una restitucin. El

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recurso del tribunal al espritu general de la legislacin y a la equidad natural (artculo 24 del Cdigo civil) es, en realidad, una aplicacin del principio de que nadie puede enriquecerse inj ustamente a costa de otro al supuesto de incumplimientos recprocos, cuando una parte ha dado o pagado algo en virtud del contrato que pide resolver y lo que se pretende con la resolucin es obtener una restitucin que la otra parte se niega a hacer.

La tendencia jurisprudencial que puede reconocerse en estos casos es, entonces, la de apoyarse en un principio de equidad natural (nadie puede hacerse ms rico en detrimento de otro) para resolver contratos de promesa frustrados por incumplimientos recprocos, cuando lo que se pretende es la restitucin de prestaciones efectuadas con motivo del contrato. La decisin de resolver apunta a declarar frustrado un proyecto jurdico negocial conforme al cual la parte demandante hizo prestaciones que la parte demandada retiene injustificadamente. Este es el mbito de la condictiones de prestacin; uno de los tipos amplios en que pueden clasificarse las acciones que pretenden restitucin de un enriquecimiento injustificado5.

El Tribunal admite que las reglas de los artculos 1489 y 1552 son insuficientes para resolver el problema de las prestaciones efectuadas con una finalidad jurdico negocial que se ha visto frustrada por incumplimien-tos recprocos6. Que, por otra parte, la resciliacin es imposible porque una de las partes retiene una prestacin a cuya restitucin no se allana volunta-riamente. El principio de que nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro es implcitamente, entonces, el principio de equidad en el que el

5 De las muchas formas de clasificar estas acciones, sigo en esto la simple y clara sistematizacin de D E Z - P I C A Z O , Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, t. I, 5a edicin, Madrid, 1996 , pp. 1 0 5 - 1 1 1 .

6 En su comentario a Aravena con Lizarralde, ALESSANDRI opina que este supuesto s est resuelto por los artculos 1 4 8 9 y 1 5 5 2 del Cdigo civil, los cuales haran improcedente la pretensin resolutoria; pero no considera el supuesto de que se pretenda la resolucin para obtener restitucin de prestaciones efectuadas conforme a un proyecto negocial frustrado. Cf. RDJ, t. 28 , p. 6 8 9 .

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Tribunal se apoya para ordenar la restitucin de prestaciones cuya causa de retencin se ha frustrado.

Algunos opinan que en estos supuestos el Tribunal debera considerar resciliado tcitamente el contrato y decretar, consecuentemente, las restitu-ciones. Sin embargo, si la parte que pide la restitucin no alega la tcita res-ciliacin del contrato, cabe preguntarse si el juzgador podra calificar jurdi-camente como tal una situacin de incumplimientos recprocos. Adems, la resciliacin exige consentimiento de ambos contratantes, lo cual es difcil que ocurra si uno de ellos retiene una prestacin que no se allana a restituir.

b) El contrapunto: Grafigna con Del Ro

Se suele citara Grafigna con Del Ro (R. t. 57, Secc. Ia , p. 274) en la lnea de Aravena con Lizarralde7. Los hechos varan levemente. El demandante esta vez es promitente vendedor y pide que se declare resuelto el contrato de promesa de compraventa contra el promitente comprador por incumpli-miento de sus obligaciones. Es un hecho que queda acreditado en el juicio que llegado el plazo en que deba celebrarse el contrato de compraventa ninguna de las partes estuvo en condiciones de cumplir con las obligaciones que les impona el contrato. El promitente vendedor no realiz gestiones destinadas a poner el contrato a disposicin del promitente comprador; y ste no pag la segunda cuota del precio pactado, el cual deba pagarse en una fecha anterior a la suscripcin del contrato, y no hizo ninguna gestin para doblegar la resistencia del promitente vendedor a recibirlo. El juez de primera instancia hace lugar a la demanda, pero esta sentencia es revocada por el tribunal de alzada. La Corte Suprema declara sin lugar el recurso de casacin en el fondo deducido por la parte vencida.

Como puede observarse, en este caso el demandante es el promitente vendedor que no ha hecho prestacin alguna conforme al contrato prometi-

7 Lo hace Abeliuk, loe cit. supra. Tambin lo hace la Revista de Derecho y Jurisprudencia en el comentario con el que publica el fallo.

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do; y no deduce pretensin restitutoria alguna. Independientemente de la naturaleza que tenga el plazo que las partes establecieron para la suscripcin del contrato prometido, lo cierto es que el pleito parece bien fallado desde la perspectiva de anlisis que mantengo en este estudio: la del principio del enriquecimiento injusto en detrimento de otro. Por tanto, este fallo no puede colocarse en la lnea de la doctrina o tendencia que observo en lo principal.

c) Inaplicabilidad de esta doctrina a otros supuestos

Por otra parte, este grupo de casos debe distinguirse de otros supuestos de incumplimiento recproco. Estos otros son casos en que la parte demandada no tiene nada que compensar contra la pretensin de la parte demandante. No hay pretensin restitutoria en la demanda de resolucin. Pues, efectivamente, en otra lnea de casos, la Corte Suprema ha desestima-do la pretensin resolutoria en casos de incumplimientos recprocos. Sin embargo, los supuestos de esta otra lnea de casos vara.

Por ejemplo, en Peailillo con Constructora Pedro de Valdivia (Corte Suprema, 12 de agosto de 2002, fallo redactado por el abogado integrante Sr. Rene Abeliuk, LexisNexis 25616) se desestima definitivamente una pretensin resolutoria por incumplimientos recprocos. Pero sucede que en el supuesto no haba incumplimientos imputables a la parte demandada, ni era exigible la obligacin del promitente comprador al momento de notificar la demanda en que pide la resolucin. El promitente comprador se precipita a pedir la resolucin frente a las tentativas del promitente vendedor de resciliar el contrato en condiciones desventajosas para l. Su pretensin es desestimada por no haberse consumado incumplimiento alguno imputable a la parte demandada. La reconvencin de sta que pide el cumplimiento forzado del contrato tambin fracasa por no ser todava exigible la obligacin de comprar al promitente comprador. De manera que este fallo difiere totalmente de los supuestos analizados anteriormente y su doctrina no perturba el desarrollo de la doctrina jurisprudencial cuyo desarrollo analizo en esta ponencia.

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Tambin stos difieren de la cuestin debatida en Inmobiliaria Empre-sarial con Guerra (Corte Suprema, fallo redactado por el abogado integrante Sr. Jos Fernndez Richard, 17 de julio de 2002, LexisNexis 25425). Aqu es la promitente compradora quien pretende la resolucin del contrato de promesa; pero se acredita en el juicio que quien ha incurrido en mora de cumplir con su parte en el contrato es la misma demandante, puesto que ha dejado pasar el plazo que tena para celebrar el contrato prometido sin hacerlo. De conformidad al artculo 1552, entonces, no puede prosperar su accin imputando incumplimientos a la promitente compradora. La de-mandante tampoco pretende la restitucin de prestaciones, sino las multas pactadas por las partes para el caso de incumplimiento en el contrato.

Estas sentencias, que son invocadas por Carlos PLZARRO en su trabajo "La excepcin de incumplimiento contractual en el Derecho Civil chileno"8

como contradictorias con lo resuelto en Centro Mdico Dental con Verdugo, no se refieren a la finalidad restitutoria por la que se impetra la pretensin resolutoria, en la tendencia que me parece que marcan los fallos a que me refiero en esta ponencia.

3. EL SUPUESTO COMO UNA RESTITUCIN POR ENRIQUECIMIENTO INJUSTO

La hiptesis que pretendo demostrar es que la Corte Suprema tiene resuelta por va jurisprudencial y por aplicacin del principio de que nadie puede enriquecerse injustamente en detrimento de otro la cuestin de los incumplimientos recprocos en el contrato de promesa, cuando quien pide la resolucin pretende la restitucin de prestaciones efectuadas conforme a un contrato cuya finalidad jurdico negocial se encuentra frustrada y no puede resciliarse. Para hacerlo acudir a un motivo histrico, a un argumen-to dogmtico y a una tendencia de la legislacin chilena que a mi juicio avanza hacia un mayor reconocimiento funcional del principio.

8 VARAS B R A U N , et al, Estudios de Derecho Civil, Santiago, 2 0 0 5 , pp. 3 1 7 - 3 2 9 .

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a) El argumento histrico

GUZMN BRITO ha demostrado9 que al invocar la equidad natural en el artculo 24 del Cdigo civil, Bello se inspira en Delvincourt. Guzmn Brito tambin demuestra que debemos a Bello la norma que obliga al juez a hacer referencia a los principios de equidad conforme a los cuales pronuncia el fallo en defecto de leyes (artculo 170, 5o del Cdigo de Procedimiento Civil).

Segn el profesor GUZMN, Delvincourt ilustra la necesidad de acudir a la equidad con un ejemplo de enriquecimiento injusto. El ejemplo es el de actos ejecutados por la mujer casada sin autorizacin del marido, que conforme al artculo 1426 del Code Civil no obligan al marido ni a la sociedad conyugal. El supuesto sobre el que discurre el jurista es que el acto hubiere reportado beneficios y no perjuicios a la sociedad conyugal. En este caso, Delvincourt reconoce una laguna en el Code civil, puesto que segn l el artculo 1426 discurre sobre el supuesto de que el acto hubiere reportado perjuicios. Si se pide el cumplimiento forzado de esta obligacin, aunque el caso no haya sido previsto por la ley, el juez declarar a la sociedad sujeta a la obligacin y condenar al marido a cumplirla fundado en el principio nemo debet locupletior fieri cum alterius detrimento (nadie debe hacerse ms rico en detrimento de otro).

El supuesto sobre el que discurre Delvincourt no es el de una condictio de prestacin; sino un caso de enriquecimiento injusto que permite dirigirse contra el marido hasta el monto en que se haya enriquecido in quantum locupletior. Esta accin no pretende la restitucin de una presta-cin.

9 "El significado histrico de las expresiones equidad natural y principio de equidad en el Derecho chileno", publicado en Revista de Ciencias Sociales 1 8 - 1 9 {Valparaso, 1 9 8 1 ) , pp. 1 1 1 - 1 4 3 ; y reeditado en Estudios Dogmticos de Derecho Civil, Valparaso, 2 0 0 5 , pp. 11 -32 .

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NO deja de sorprender la coincidencia de que cuando el mximo tribunal invoca la equidad natural o los principios de equidad en un fallo donde lo haga para aplicar el principio de que nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro en una accin que tiene todas las caractersticas de las condictiones de prestacin. Esto no quiere decir que nuestro Cdigo Civil haya incorporado la dogmtica de las condictiones\ sino simplemente que, por va jurisprudencial y con recurso al principio en el que se apoya dicha doctrina, es posible preten

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