JAVIER RAMÍREZ

COD 2106457

- TRATAMIENTO DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO EN LOS

PROCESOS JUDICIALES EN COLOMBIA -

Facultad de Derecho

Universidad Católica

BOGOTÁ, COLOMBIA 2016

RESUMEN

Este artículo pretende contextualizar sobre el cómo se puede estar vulnerando la

Fe pública frente al fenómeno de la desmaterialización de los documentos, dados

los avances tecnológicos y herramientas como internet o las redes con las que se

efectúan diferentes tipos de operaciones, en las que se puede presentar situaciones

de actos tendientes a la comisión de delitos electrónicos.

Primero se hace una revisión del término y lo que se debe entender por documento

electrónico, con el ánimo de concretar el tipo de documento al que nos estamos

refiriendo, para seguidamente, hacer una exposición analítica del tratamiento que

desde las distintas instancias procesales, se hace de este tipo probatorio y las

formas en que es aportado en el proceso, además de un sucinto repaso al

documento electrónico en otros ordenamientos jurídicos.

PALABRAS CLAVE:

Falsedad en documento electrónico; responsabilidad penal; delito; justicia.

ABSTRACT

This article seeks to contextualize about how can be breach the public faith against

the phenomenon of dematerialization of documents, given the technological

advances and tools such as the Internet or networks, with different types of

performed operations, in which could be presented situations such as the

commission of electronic crimes.

First, is presented a review of the term and what is meant by electronic document,

with the aim to define the type of document to which we are referring to, in order to

make an analytical exposure treatment from the various procedural stages and the

ways in which it is provided in the process, and a short

review of the electronic document in other legal systems.

KEYWORDS:

False electronic document; criminal responsibility; crime; justice.

Contenido

Introducción ......................................................................................................... 1

1. Conceptos preliminares ............................................................................... 2

2. El documento electrónico ............................................................................ 5

3. Valor probatorio del documento electrónico en la jurisdicción civil ............. 7

4. Uso de medios electrónicos en la Administración Pública ........................ 11

5. Valor probatorio del documento electrónico en la jurisdicción penal ........ 13

6. Derecho Comparado ................................................................................. 17

Conclusiones ....................................................................................................... 22

1

Introducción

A pesar de la existencia en Colombia de un marco normativo legal, penal y

jurisprudencial al referirse al delito de falsedad del documento electrónico, el cual

se encuentra plenamente desarrollado y que es aplicable dentro del margen

constitucional, existen problemáticas de carácter probatorio que dificultan

ampliamente su efectividad dentro del común desarrollo del proceso penal,

especialmente cuando se refiere a la existencia y eficacia de las pruebas tangibles

y latentes de dicha acción para poder determinar adecuadamente la posibilidad de

juicio contra quien cometió dicha falsedad, en lo que se refiere a los documentos

electrónicos.

Adicionalmente, se hace un breve repaso del tratamiento que se ha hecho del

documento electrónico en otros países, con el fin de visualizar el tratamiento que se

le ha dado a esta nueva tecnología en otros ordenamientos jurídicos.

Por lo tanto, con este artículo se busca contextualizar el tratamiento que en el

procedimiento civil y penal, se hace del documento electrónico, además de otros

medios no físicos que constituyen prueba documental, haciendo uso de la

exposición y análisis de la legislación, la jurisprudencia y la doctrina que trata el

tema.

2

1. Conceptos preliminares

Antes de entrar en materia sobre el documento electrónico como medio probatorio,

he considerado pertinente hacer antes algunas anotaciones y consideraciones

sobre las pruebas y el documento como elemento probatorio en general.

Podemos entonces, empezar por definir lo que debe entenderse por prueba en el

contexto de un proceso judicial moderno, y para ello, podemos valernos de gran

cantidad de diccionarios jurídicos y doctrina probatoria, pero para no extenderme

demasiado y precisar sobre lo que en este trabajo entenderemos por prueba, me

remitiré a una definición amplia y general, que sintetice lo expresado por diversos

autores y fuentes.

Entendemos entonces que prueba, en el contexto jurídico, será todo elemento que

pudiera servir para la demostración de la existencia, o falsedad, de un hecho o de

un acto jurídico que fuese controvertido judicialmente, siempre y cuando

prevalezcan las formas admitidas por la ley.

De esta forma, vemos entonces que son múltiples las formas y medios que puede

adquirir la prueba, pero éstas se ven limitadas estrechamente por los requisitos

legales que deben cumplir para ser tratadas como tales en un proceso judicial, y es

por ello que, pese a que en un primer momento se pudiera considerar que, por

ejemplo, un correo electrónico pudiera presentarse como prueba en un proceso,

puesto que ayudaría a corroborar, o contradecir, una verdad material que se

controvierte, por el rigorismo de las formas legales y otras fuentes de derecho –

como lo es, cada vez con más fuerza en nuestro ordenamiento jurídico, la

jurisprudencia- este correo no siempre podrá ser presentado como un medio válido

de prueba, pese a que su contenido resultara contundente para la verificación de

3

los hechos sujetos a litigio, y es por ello, que en este trabajo analizaremos los casos

en que el documento electrónico resulta viable o no en un proceso judicial.

Parte de la razón de ser de esta realidad, es ofrecer una garantía a las partes

implicadas en un proceso, y por ende, a todas las personas, de que sabrán de

antemano cuáles son los medios probatorios que acoge el sistema judicial como

válidos y bajo qué reglas van a ser presentados en el proceso.

Pasemos ahora a comprender lo que es entonces un documento, entendiéndolo

siempre desde el contexto jurídico y probatorio, y encontraremos, como primera

fuente, lo que nos indica la ley que debemos entender por tal; señala el artículo 243

del Código General del Proceso, que son documentos todos los escritos, impresos,

planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas,

discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones,

contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y de forma general, cualquier objeto mueble

que de alguna forma, represente o declare alguna idea, así como lo son las

inscripciones en lápidas, en monumentos, edificios o similares, es decir, debemos

entender por documento cualquier forma física de manifestación de una idea

(Carnelutti, 2000)

Prosigue el artículo 243 señalando que existen dos tipos de documentos: los

públicos y los privados, entendiendo por los primeros todo aquel que fuera otorgado

por funcionario público en ejercicio de sus funciones o mediante su intervención, así

como los que otorgara un particular en cumplimiento de funciones públicas; y los

segundos, serán todos los demás.

Ahora bien, esta es la definición aceptada por la jurisdicción civil, pero queda

preguntarnos si las definiciones brindadas por otras jurisdicciones, tales como la

administrativa, laboral y penal, se acoplan también a la del Código General, o por el

contrario, le son diversas o incluso contradictorias.

Para resolver esta duda, basta con revisar lo que los respectivos Códigos

Procesales.

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Respecto a la jurisdicción administrativa, basta con mencionar que se acoge a lo

regulado sobre medios probatorios en el Código General del Proceso (CGP) no sólo

porque el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-

Administrativo (Ley 1437 de 2011) así lo establece (artículo 40) sino también

jurisprudencia del Consejo de Estado, que al pronunciarse sobre el alcance procesal

del nuevo Código General del Proceso, manifestó que el CGP es aplicable para

procesos de la justicia contencioso-administrativa y en tribunales de arbitramento

relacionados con temas estatales (Consejo de Estado, 2014) Por ello, podemos

concluir que en la jurisdicción contencioso-administrativa, lo dicho anteriormente

sobre el documento, es aplicable. Más delante, haré mención a una parte especial

del Código de Procedimiento Administrativo que es específico en lo concerniente a

los medios electrónicos.

En la jurisdicción laboral, encontramos que el artículo 51 del Código Procesal del

Trabajo y la Seguridad Social (Decreto-Ley 2158 de 1948) dice expresamente que

son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley, haciendo

únicamente la aclaración sobre la prueba pericial, de la que indica que sólo se

practicará cuando el Juez así lo estime, por lo que también podemos afirmar, que

en esta jurisdicción serán aplicables las normas contenidas en el CGP sobre el

documento.

Ya sobre la jurisdicción penal, sí encontramos que específicamente, el Código de

Procedimiento Penal elabora una lista de los medios probatorios que constituyen

prueba documental en su artículo 424 por lo que, aunque las listas son

prácticamente iguales tanto en el CGP como en la Ley 906 de 2004 y permiten la

inclusión de otros por analogía, la jurisdicción penal no recurre a la

complementación de la civil, en clara consideración a los principios que la sustentan.

Resuelta esta inquietud, importante para la comprensión del contenido de este

trabajo, paso entonces ahora sí a desarrollar lo concerniente al documento

electrónico y su inclusión en el procedimiento jurídico.

5

2. El documento electrónico

Lo primero que tenemos que definir, antes de analizar los documentos electrónicos

en los procesos judiciales en Colombia, es el concepto que la ley da de documento

electrónico.

La definición la encontramos en la Ley 527 de 1999 “Por medio de la cual se define

y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y

de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan

otras disposiciones”, que en su artículo 2, literal (a) establece que serán mensajes

de datos, toda la información generada, enviada, recibida, almacenada o

comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, y trae como ejemplos el

Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama,

el télex o el telefax

Pero pese a que la Ley no señala expresamente el término documento, el mensaje

de datos cumple con la misma caracterización del documento electrónico, y es

importante que tengamos en cuenta esta aclaración, recogida también en la

doctrina, que señala:

“los contenidos en soportes electrónicos o máquinas informáticas y cuyo

contenido pueden ser “magnitudes físicas que representan en forma

codificada unas declaraciones o representaciones y que son

susceptibles de registro, proceso y transmisión” (Higuera, 1990)

Definiciones que al complementarse con la estipulada en el Código General del

Proceso para el documento (artículo 243) podemos definir como cualquier contenido

de información que esté contenida en un medio electrónico.

Pero debemos añadir un tipo especial de información, contemplado también en la

Ley 527 de 1999, cual es la firma digital, que de acuerdo a la definición que hemos

elaborado, se circunscribiría al género del documento electrónico, pero debido a su

6

tratamiento especial en la normatividad sobre mensajes de datos, merece así mismo

una consideración singular.

Establece el literal (c) del artículo 2º de la Ley 527 de 1999, que la firma digital se

entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que,

empleando un procedimiento matemático conocido, vinculado a su vez a una clave

del iniciador y al texto del mensaje, permiten determinar que dicho mensaje ha sido

obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y después de su elaboración, el

mensaje no ha sido alterado después de efectuada su transformación.

En otras palabras, la firma digital responde a mecanismo criptográfico, que le

permitiría al receptor de un mensaje electrónico, que hubiese sido firmado

digitalmente, tener la certeza de la persona o entidad que ha generado dicho

mensaje, y además, poder confirmar que éste no ha sido alterado o modificado de

alguna forma desde su emisión y firma.

Aprovecho la mención a la firma digital, para complementar su definición con la

contenida en la Ley Modelo de Comercio Electrónico de la Comisión de las Naciones

Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y que en su artículo 2º

establece:

a) “Firma electrónica” se entenderán los datos en forma electrónica

consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente

asociados al mismo, que puedan ser utilizados para identificar al firmante

en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la

información recogida en el mensaje de datos.

Esta Ley Modelo, también recoge algunas otras definiciones importantes para el

entendimiento de los documentos electrónicos, puesto que elabora una definición

para cada tipo, como lo son el certificado, el mensaje de datos, el firmante y el

prestador de servicios de certificación, éste último, también contenido en la Ley 527

de 1999 y que se constituye como una parte muy importante en el uso de la firma

digital, puesto que en él recae la función de certificar que efectivamente, la firma

7

cumple con los requisitos establecidos en la Ley, que sobre el particular menciona

el Literal (d) artículo 2º:

Es aquella persona que, autorizada conforme a la presente ley, está

facultada para emitir certificados en relación con las firmas digitales de

las personas, ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado

cronológico de la transmisión y recepción de mensajes de datos, así

como cumplir otras funciones relativas a las comunicaciones basadas en

las firmas digitales.

Definido lo que es el documento electrónico y la firma digital, podemos entones

ahora sí, abordar el contenido de estos elementos como pruebas en un proceso

judicial.

3. Valor probatorio del documento electrónico en la jurisdicción civil

La Ley 527 de 1999, no iba a dejar sin valor probatorio en un proceso judicial los

documentos a los que se refiere, y ya en el artículo 6 ordena:

Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito,

ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la

información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido

en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén

consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito.

Como podemos apreciar de la lectura de este artículo, la Ley ordena que el

documento, o mensaje de datos, sea tenido en cuenta como información que consta

por escrito para cualquier evento procesal o sustancial, pues claramente dice que

“Cuando cualquier norma requiera”.

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El artículo 6 fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, por cuanto para el autor

de la demanda, este mandamiento legal vulneraba los artículos 28 y 152 de la

Constitución, en tanto que el mensaje de datos podía suplantar el mandamiento

escrito que la norma superior exige para coartar la libertad de cualquier persona.

Al pronunciarse la Corte con respecto a esta demanda, señaló:

Ahora bien, como lo dispone el artículo 95 de la Ley 270 de 1996, las

autoridades judiciales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos,

electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus

funciones, y los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera

que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento

original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el

cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. De igual

forma, establece dicha norma que en los procesos que se tramiten con

soporte informático se garantizarán la identificación y el ejercicio de la

función jurisdiccional por el órgano que la ejerce así como la

confidencialidad, privacidad, y seguridad de los datos de carácter

personal que contengan en los términos que establezca la ley.

Es decir, que para que al mensaje de datos, reconocido como equivalente

del escrito por la norma atacada, se le pueda dar valor dentro de una

actuación judicial, como la que invoca el demandante, no basta que la

información que el mensaje de datos contiene sea accesible para su

posterior consulta, sino que se hace necesario el respeto de todos los

demás requisitos a que alude el artículo 95 de la Ley Estatutaria de la

Administración de Justicia.

En este sentido asiste razón al señor Procurador cuando destaca la

diferencia entre información contenida en un mensaje de datos y

actuación judicial. Sin embargo, no comparte la Corte su negativa ante el

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posible reemplazado del escrito sobre papel por un mensaje de datos

electrónico en las condiciones anotadas en esta providencia.

Es decir, siempre que puedan garantizarse la fiabilidad sobre el origen

del mensaje, la integridad del mismo, la identificación de la función

jurisdiccional además del cumplimiento de los demás requisitos exigidos

por las leyes procesales respectivas y en este caso las del C.P.P.,

dirigidos a hacer efectivos el debido proceso y el derecho de defensa

(artículo 29 C.P.).

Apreciamos entonces, que la Corte Constitucional reconoce los efectos jurídicos del

mensaje de datos, o documentos electrónico, en las actuaciones procesales, no

solo como un medio legal y constitucional para su uso por parte de las autoridades

judiciales, sino también de las partes involucradas en un proceso, incluso penal.

Adicionalmente, establece el artículo 10 de la Ley 527 de 1999, sobre admisibilidad

y fuerza probatoria de los mensajes de datos:

Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su

fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del

Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento

Civil (Hoy, en el Código General del Proceso, Capítulo IX, Título Único,

Sección Tercera)

En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez

o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de

un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de

datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.

Especifica entonces la norma, que en el evento procesal de la jurisdicción civil, el

documento o mensaje de datos electrónico, tiene el valor probatorio de un

documento físico escrito, así como lo tiene frente a una actuación administrativa o

judicial.

10

Este artículo, así como otros varios de la Ley 527, también fue objeto de una

demanda de inconstitucionalidad, en la que el autor consideraba que la norma

contrariaba el mandamiento del artículo 131 constitucional, en tanto que las

entidades de certificación suplantaban las facultades que la Constitución otorga a

las notarías públicas para la adecuada certificación de autenticidad de los

documentos privados.

Al respecto, la Corte Constitucional consideró (corte constitucional, 2000)

El servicio de certificación a cargo de las entidades certificadoras

propende por proporcionar seguridad jurídica a las transacciones

comerciales por vía informática, actuando la entidad de certificación

como tercero de absoluta confianza, para lo cual la ley le atribuye

importantes prerrogativas de certificación técnica. La certificación técnica

busca dar certeza a las partes que utilizan medios tecnológicos para el

intercambio de información, en cuanto a la identidad y origen de los

mensajes intercambiados. No busca dar mayor jerarquía ni validez a los

mensajes de datos de los que pretende un documento tradicional.

Por su parte, el artículo 11 dice, respecto al valor probatorio del documento

electrónico también especifica:

Para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que

se refiere esta ley, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y

demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las

pruebas. Por consiguiente, habrán de tenerse en cuenta: la confiabilidad

en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el

mensaje, la confiabilidad en la forma en que se haya conservado la

integridad de la información, la forma en la que se identifique a su

iniciador y cualquier otro factor pertinente.

11

El artículo hace referencia a la forma en la que el juez debe valorar el mensaje de

datos o documentos electrónico al momento de revisarlo como elemento probatorio,

habilitándolo incluso para el llamamiento de un perito si fuera el caso.

Finalmente, el Código General del Proceso, en su artículo 247, dispone:

Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan

sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados,

o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud.

La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de

conformidad con las reglas generales de los documentos.

Este artículo tiene significancia especial, por cuanto establece que el documento

electrónico o mensaje de datos aportado como prueba en el proceso, será valorado

con las reglas generales a los documentos, es decir, con aplicación de todas las

normas pertinentes a la valoración documental, que encontramos consagradas

entre los artículos 243 a 274 del Código General del Proceso.

De las normas citadas, podemos entonces concluir, que los principios rectores del

documento electrónico, al momento de ser empleado como un medio probatorio,

son (1) la integridad; (2) la inalterabilidad; y (3) la autenticidad (Bennasar, 2010)

4. Uso de medios electrónicos en la Administración Pública

He considerado importante incluir, como un apartado especial, el contenido del

Código de Procedimiento Administrativo (Capítulo IV, Título III de la Parte I) relativo

al uso de medios electrónicos en el proceso contencioso-administrativo, recogido

en los artículos 53 a 64, debido a que es un reconocimiento no solo de la importancia

de los medios electrónicos como medios de prueba, sino también como

12

herramientas para la agilidad y eficacia procesal, que ojalá fuera implementados en

todas las jurisdicciones.

Respecto a este tema, desarrolla el Código Contencioso-Administrativo, apartes

tales como los procedimientos y trámites administrativos a través de medios

electrónicos, sobre los que establece, que “para garantizar la igualdad de acceso a

la administración, la autoridad deberá asegurar mecanismos suficientes y

adecuados de acceso gratuito a los medios electrónicos, o permitir el uso alternativo

de otros procedimientos” (artículo 53)

También disposiciones sobre el registro para el uso de los medios electrónicos, los

documentos públicos en medios electrónicos, la notificación electrónica, el acto

administrativo electrónico, el archivo electrónico de documentos cuando los

procedimientos administrativos se adelanten por esta vía; un expediente electrónico

para un proceso administrativo, la obligación para que toda autoridad tenga al

menos una dirección electrónica; la habilitación para la recepción de documentos

electrónicos pro parte de las autoridades; el uso de sesiones virtuales y quizá lo más

importante, la prueba de la recepción de envío de mensajes de datos por parte de

la autoridad.

La vinculación que hace el Código sobre el uso de estos medios, ya puede verse en

varias entidades estatales, especialmente de la Rama Ejecutiva, como lo son las

Superintendencias, Ministerios, la Dirección Nacional de Derechos de Autor y otras

entidades estatales, en las que ya es posible realizar trámites completos con la

utilización de documentos electrónicos y mensajes de datos, que también facilitan

la vida del ciudadano, descongestionan las entidades y resultan mucho más

eficaces que el tradicional uso de medios físicos.

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5. Valor probatorio del documento electrónico en la jurisdicción

penal

En materia de jurisdicción penal, el documento electrónico o el mensaje de datos,

es acogido en el artículo 294 del Código Penal (Ley 599 de 2000) que establece:

“Para los efectos de la ley penal es documento toda expresión de persona

conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio

mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o

incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria”.

Esta disposición fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, por cuanto, en

apariencia, la definición no cobijaba la inclusión del documentos electrónico, tan

relevante para la ley penal por cuanto a que éste puede, al igual que un documento

físico, puede ser objeto de algún tipo de falsedad o alteración.

Al conocer de la demanda, la Corte Constitucional se acogió al criterio de las partes

intervinientes (Ministerio de Justicia y del Derecho, Fiscalía General de la Nación,

Procuraduría General de la Nación) en el sentido de que efectivamente, en la

definición del Código Penal, sí está incluso el documento electrónico.

Sostuvo la Corte (Corte Constitucional, 2003)

Adicionalmente, debe considerarse que al establecer la norma

impugnada que es documento toda expresión de persona conocida o

conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o

técnicamente impreso, “soporte material que exprese o incorpore datos

o hechos”, incluye el soporte del documento electrónico, como lo

manifiestan la apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho y el

Procurador General de la Nación, quienes retoman lo expuesto por el

14

Fiscal General de la Nación en la Exposición de Motivos del proyecto

correspondiente a la Ley 599 de 2000, en la cual expresó que “se amplió

la definición de documento, considerando como tal todo soporte material

que exprese o incorpore datos, para de esta forma recoger en la

definición todos aquellos elementos utilizados para tal fin por la

informática”.

Vemos entonces, que la ley penal sí señala la definición y lo que entiende por

documento, pero es preciso añadir a esta primera premisa, lo dispuesto por el

Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) que ya veíamos, en su artículo

424 elabora una lista de lo que debe ser entendido como documento electrónico.

Como podemos apreciar, el texto procesal penal es amplio en su contenido, en parte

por los principios propios de tipicidad y legalidad del derecho penal, y por lo tanto,

cobija una amplia lista de lo que debe y puede entenderse como documento, aunque

al revisar el numeral final (15) puede también entenderse como no taxativa, pues

admite la inclusión de otros medios por analogía.

Aunque la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia no es muy amplia respecto al documento electrónico, sí ha establecido

algunas pautas pertinentes para su exposición en este trabajo.

Respecto a la valoración del documento digital, entre el que claramente recae el

documento electrónico o mensaje de datos, ha dicho la Sala (Corte Suprema de

Justicia, 2008)

Ahora bien, se tiene dicho que la recuperación de información dejada en

un celular no puede equipararse ni identificarse con una búsqueda en

base de datos, entendida esta de manera general como una serie de

datos relacionados y organizados entre sí, para un uso específico;

igualmente, la Sala ha sostenido que la misma es un documento digital,

en consonancia con lo previsto en el numeral 2 del artículo 424 del

15

Código de Procedimiento Penal, que considera como prueba documental

a las grabaciones magnetofónicas.

Por eso, respecto del material informático que puede reposar en un

computador o teléfono celular, expresó que “no tiene la categoría de base

de datos a las cuales hace referencia el inciso 2º del artículo 244 de la

Ley 906 de 2004, sino la de documentos digitales, cuya recuperación y

análisis debe ser objeto de control posterior, como lo dispone el artículo

237 del mismo ordenamiento, modificado por el artículo 16 de la Ley 1142

de 2007.

Ya específicamente, sobre la valoración documental de los mensajes de datos,

manifestó la Sala, al resolver un caso concerniente al desfalco de Colpuertos:

Sin embargo, de nuevo desconoce el actor que tales récords de pagos

fueron incorporados a la actuación por intermedio de la Coordinadora del

Sistema Nacional de Pagos del Pasivo Social Puertos de Colombia, en

documentos cuya originalidad no ha sido puesto en duda y que fueron

expedidos de los archivos tenidos bajo custodia por la funcionaria

encargada de tal función, según lo rubricó con su firma en el oficio

GPSPC-ASNP IP 072 del 16 de mayo de 2007 (cfr. fls. 145 y ss.,

cuaderno original juicio 1).

De igual manera, resulta bastante artificioso pretender trasladar los

patrones de legalidad de la prueba en cuestión a las directrices fijadas

para los mensajes de datos por la Ley 527 de 1999, censurando que no

se siguieron los protocolos de autenticidad, que según expresa, están

referidos a la firma, originalidad e integridad de los documentos,

ignorando, según su conveniencia, que tales aspectos están referidos a

la aplicación de los requisitos jurídicos de los mensajes de datos, cuando

ellos sean requeridos en las normas de admisión (cfr. artículos 6º a 9º de

la Ley 527 de 1999).

16

(…)

Por último, aunque no menos importante, es preciso relevar que ha sido

criterio de esta Sala el entendimiento de que la censura referida a la falta

de autenticidad de los documentos no puede ser abordado por la vía del

falso juicio de legalidad, habida cuenta que se trata de un asunto alusivo

a la estimación probatoria:

De otra parte, alega el censor que se allegaron copias de documentos

originales que no fueron autenticadas, cargo éste que jamás podría

configurar un error de derecho por falso juicio de legalidad, pues la

autenticidad del documento se refiere a la certeza sobre su creador o

emisor, tal y como hoy lo define el artículo 425 de la Ley 906 de 2004,

cuestión ésta que evidentemente no se refiere a la validez de la prueba sino

a su eficacia, esto es, al valor probatorio que ha de merecer. De esa

manera, la censura por la falta de autenticidad de un documento jamás

podrá analizarse por la vía de un falso juicio de legalidad sino, a lo sumo,

por un error de hecho en la apreciación de la prueba.

Como se puede apreciar de estas dos citas jurisprudenciales, la Sala de Casación

Penal ha estimado el documento electrónico como un medio probatorio válido en

los procesos, e igualmente, se ha reconocido la falsedad del documento electrónico

como un tipo penal.

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6. Derecho Comparado

Vistas estas observaciones sobre el documento electrónico como medio probatorio

en el ordenamiento jurídico colombiano, he considerado relevante hacer mención,

así sea sucintamente, a la forma en que otras jurisdicciones desarrollan y dan

aplicación al tema que aquí se plantea, con el ánimo de comparar los elementos

que pudieran ser similares o diferentes con otros ordenamientos.

Estados Unidos

En la federación norteamericana, el Estado de Utah (Mediante Ley del 1 de mayo

de 1995) fue el primero en regular la materia del documento electrónico, pero como

un afán procesal, sino para su implementación como medio facilitador de las

relaciones comerciales y su coordinación con otros Estados de la Unión americana.

Dicha normatividad, está dividida en cinco capítulos, a saber:

1. Interpretación y definiciones, entre las que encontramos términos como

“autoridad de certificación con licencia”; “aceptación de un certificado”;

“sistema de criptografía asimétrica”; “firma digital” y “falsificación de firma

digital”.

2. Sobre las licencias para las autoridades certificantes.

3. Deberes de las autoridades certificantes.

4. Efectos de la firma digital.

5. Archivos de claves públicas y los requisitos que deben cumplir.

Como vemos, esta primera ley está orientada a la firma digital, elemento

indispensable para el adecuado funcionamiento de las relaciones comerciales que

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ya en la segunda mitad de la década, empezaban a hacerse cada vez más cercanas

a los medios electrónicos (Grupo de estudios en internet, 2005)

Con posterioridad, fue aprobada la Ley Federal sobre documento electrónico

(Electronic Signatures in Global and National Commerce Act) del 30 de junio de

2000, y que otorga validez a todos los actos y transacciones celebrados por medios

electrónicos, lo que se traduce en que ninguna norma puede desconocer el valor

legal y probatorio de un contrato o documento cualquiera, por el sólo hecho de que

su firma sea electrónica. La Ley reconocer además, una serie de derechos para los

consumidores que realizan sus transacciones por medios electrónicos.

Alemania

La Federación alemana promulgó la Ley de Firma Electrónica el 1 de agosto de

1997, así como el reglamento de Firma Electrónica, lo que dotó de valor jurídico al

documento electrónico en toda la federación.

Dicha Ley, fue después complementada con la Directiva Europea sobre Firma

Electrónica, de forma que la versión actualmente vigente es del año 2001 bajo el

título de “Ley sobre condiciones marco para firmas electrónicas”, en las que también

se regulan las entidades de certificación, que incluso permiten la celebración de

actos jurídicos formales (solemnes) a través de medios electrónicos, siempre que

se cuente con una firma electrónica certificada.

España

Regulado a través del Real Decreto 14 de 1999, distingue entre la firma electrónica

y la firma electrónica avanzada (o biométrica) siendo esta última la que identifica a

19

un signatario que ha creado su propia firma y está bajo su exclusivo control, de

forma tal, que sólo está vinculada a éste y a los datos que contiene, lo que permite

saber cualquier modificación que se hiciera de forma ulterior.

En 2003, el Real Decreto 14 fue modificado por la Ley 59, que incluyó elementos

como la equiparación entre la firma electrónica y la firma manuscrita; la eliminación

del registro de prestadores de servicios de identificación; amplía las posibilidades

para que entidades privadas sean también prestadoras del servicio de certificación;

refuerza las capacidades de vigilancia y control del Ministerio de Ciencia y

Tecnología sobre los servicios de certificación.

Con fecha 19 de diciembre de 2003 se aprobó la Ley Nº 59/2003 de Firma

Electrónica, modificativa del Real Decreto-Ley mencionado anteriormente. Siendo

los puntos más relevantes de la nueva norma los siguientes: a) Es la denominación

como firma electrónica reconocida de la firma electrónica que se equipara

funcionalmente a la firma manuscrita. b) La eliminación del registro de prestadores

de servicios de certificación. c) Modifica el concepto de certificación de prestadores

de servicios de certificación para otorgarle mayor grado de libertad y dar un mayor

protagonismo a la participación del sector privado en los sistemas de certificación y

eliminando las presunciones legales asociadas a la misma, adaptándose de manera

más precisa a lo establecido en la directiva. d) Clarifica la obligación de constitución

de una garantía económica por parte de los prestadores de servicios de certificación

que emitan certificados reconocidos. e) La ley refuerza las capacidades de

inspección y control del Ministerio de Ciencia y Tecnología; integra el nuevo DNI

electrónico, que a su vez permite la identificación del titular en cualquier trámite

administrativo y la firma electrónica de documentos; establece los criterios y

procedimientos legales para la elaboración de firmas electrónicas de personas

jurídicas; la posibilidad de expedición de certificados electrónicos a entidades sin

personería jurídica (muy comunes en el régimen administrativo español), entre otras

disposiciones.

20

Argentina

A través de la Resolución 45 de 1997, de la Secretaría de la Función Pública, se

incorporó en el ordenamiento jurídico argentino la tecnología de la firma digital en

los procesos de información del sector público, y a través del Decreto 427 de 1998,

el Ejecutivo dispuso promover el uso de la firma digital en todas las funciones de la

Administración Pública, estableciendo que el documento electrónico goza de la

condición de no repudio, lo que permite la prueba –prácticamente de derecho- de

que una personas firmó efectivamente un documento digital, y dicho documento no

sufrió alteración alguna desde el momento de su firma.

Mediante la Ley 25.506 de 2001, el Parlamento Argentino aprobó la regulación a la

firma electrónica, en una norma de 11 capítulos, que hacen referencia tanto a las

condiciones generales de lo que es una firma electrónica, a los certificados digitales,

los derechos y obligaciones del titular de un certificado digital, la organización

institucional para el otorgamiento y acreditación de dichos certificados, y el sistema

de auditoría, asesoramiento e infraestructura de la firma digital.

Como puede apreciarse, la normatividad sobre documento electrónico se refiere

generalmente al desarrollo de la firma digital, puesto que esta es base para la

elaboración y sobre todo, integridad probatoria de los documentos electrónicos en

general, lo que a su vez constituye el fundamento para su aportación a un proceso

judicial.

Venezuela

El Decreto-Ley 1024 de 2001, reguló por primera vez el documento electrónico y la

firma electrónica en Venezuela, normativa en la que se ven reflejados los principios

21

de la equivalencia funcional, autonomía y neutralidad informática, elementos

indispensables para la eficacia y seguridad del documento y la firma electrónicos.

Dicha ley, hace referencia directa a los mensajes de datos como elementos

probatorios eficaces, y regula lo concerniente a su validez, estableciendo que lo

será siempre que sea comprobable su integridad y disponibilidad (artículo 4)

En su artículo 5, la ley establece las mismas características del mensaje de datos a

los documentos electrónicos, como medios de prueba y como medios para cumplir

con los requisitos legales solemnes y formales.

Respecto a la firma electrónica, también le da validez judicial siempre que sea

posible vincular al signatario con el mensaje de datos, razón por la que también

puede formar parte integrante de éste.

22

Conclusiones

El devenir de la era de la información, ha traído consigo la implementación de

nuevas formas y medios, legales y judiciales, para la adecuada respuesta a las

nuevas propuestas de comunicación e interrelación entre las personas, lo que

adicionalmente, ha llevado a que el ordenamiento jurídico actualice los tradicionales

medios que tenía a su alcance para abordar la administración de justicia.

El documento electrónico, es una parte fundamental de esta nueva era, en la que la

transferencia de comunicación se hace por medios virtuales y digitales, con

preferencia a las formas tradicionales de hace apenas quince o diez años, en que

la interrelación entre individuos era todavía prevalentemente física y directa.

Esta realidad, obligó no solo a la administración de justicia, sino también al derecho

sustancial, a reconocer esta nueva modalidad del documento, tanto público como

privado, e insertarla en el ordenamiento de forma que cumpliese con las

expectativas que su uso frecuente requería.

Sin embargo, como ha podido ser vislumbrado en este trabajo, esta incorporación

no fue automática, y no estuvo excepta de vacíos y errores de apreciación. Por

ejemplo, fue primeramente reconocida en la jurisdicción civil, como un medio

práctico para los negocios y las relaciones comerciales, pero en la ley penal

quedaba todavía pendiente y fue necesario el pronunciamiento de la Corte

Constitucional, para que el ingreso del documento electrónico en esta jurisdicción

quedase aclarado y libre de dudas.

De todas formas, no fue sino hasta el año 2009, ya bastante avanzada la tecnología

y uso de los medios informáticos para el procesamiento e intercambio de

información, que la legislación colombiana adoptó por fin las nuevas tipologías

informáticas al Código Penal, puesto que antes, no era posible el procesamiento

23

punitivo de un delincuente que hubiera recurrido a alguna de las prácticas de

defraudación informática que ya empezaban a ser comunes.

Pero vale la pena señalar, que fue precisamente por la evolución y reconocimiento

legal y jurídico del documento electrónico, que ahora es posible reconocer estas

modalidades delictivas, que muy seguramente, de no haber primero sido reconocido

el prototipo electrónico de envío, compartimiento y recepción de datos, no tendrían

hoy lugar en la legislación colombiana, o muy probablemente, serían de difícil

reconocimiento y adopción en instancias judiciales.

Por ello, se hace necesario entonces, no solamente que estas modalidades de

forma y uso de la información, sean constantemente cotejadas por el ordenamiento

jurídico, para su necesaria actualización, sino que adicionalmente, empiecen a ser

implementadas de forma más frecuente y recurrida, ampliando incluso los medios y

formas legales para su adopción por parte de juzgados y diversas instancias

procesales, hasta que sea reconocido el hecho, de que el documento físico es

secundario, como empieza a serlo cada día con más fuerza, en la vida cotidiana y

en diversos espacios comunes de la realidad.

Sería bastante provechoso, por ejemplo, que las dependencias judiciales dejasen

de depender de los documentos físicos, y ya llegados a la oralidad en el

procedimiento, que se soporta con medios también magnetofónicos, lo hicieran

igualmente con los documentos electrónicos, y se dejase atrás el inventario de

archivos y carpetas que atiborran los despachos judiciales.

Muy provechoso sería, que los juzgados admitiesen demandas por intermedio de

un sistema informático que realiza la verificación y reparto de los procesos. Que el

despacho recibiese la querella en un medio electrónico, y que el traslado y la

revisión pudieran hacerse sin necesidad de dirigirse físicamente al juzgado, e

incluso, con el soporte que ofrece hoy en día la tecnología en comunicación, las

audiencias pudieran surtirse por medios digitales, así como todas las actuaciones

procesales, lo que brindaría celeridad y descongestión a las dependencias de

24

justicia, además de mayor seguridad y fiabilidad de la información, puesto que,

comparados, hoy en día puede incluso afirmarse, que el documento físico corre

mayores riesgos para su destrucción, pérdida o incluso modificación, que el

documento electrónico, que puede ser almacenado de forma indefinida en un

servidor o espacio digital que ofrece mayores y mejores seguridades que un

depósito físico.

25

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