JAKOBS, Günther. Sociedad, Norma y Persona en una Teoría de un Derecho Penal Funcional

5/10/2018 JAKOBS, Günther. Sociedad, Norma y Persona en una Teoría de un Derecho Penal Funcional - slidepdf.com

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Sociedad, norma y persona

en una teoría de un Derecho penal funcional



CONSEJO EDITORIAL

MANUEL ALONSO OLEALUIS DIEZ-PICAZO

EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA

JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ

AURELIO MENÉNDEZ

GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO



Günther JakobsFilosofía del DerechoUniversidad de Bonn

Sociedad, normay persona en una teoría

de un Derecho penal

funcionalTraducción de

Manuel CANCIO MELIÁy Bernardo FE I IÓO SÁNCHEZ

Universidad Autónoma de Madrid

CrlVITASI



Primera edición, 1996Reimpresión, 2000

Título alemán: «Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und "alteuropäischem" Prinzipiendenken. Oder: Verabschiedung des "alteuropäischen" Strafrechts?». El texto reproduce [con excepción delos apartados n.B), n.B).3, IV.B) a D)] la ponencia general presentadapor el autor en las Jomadas alemanas de Profesores de Derecho

penal en Rostock el día 28 de mayo de 1995, publicada en: Zeitschriftfür die gesamte Strafrechtswissenschaft, 107 (1995), pp. 843 a 876.

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni sutratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o porcualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, porregistro u otros métodos, ni su préstamo, alquiler o cualquier otraforma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo y por

escrito de los titulares del Copyright.

Copyright © 1996, by Günther JakobsCopyright © 1996, de la traducción al castellano, Manuel CancioMeliá y Bernardo Feijóo SánchezCivitas Ediciones, S. L.Ignacio EUacuría, 3. 28017 Madrid (España)

ISBN: 84-470-0784-7Depósito legal: M. 10.322-2000Compuesto en Gráficas FervenPrinted in Spain. Impreso en Españapor Closas Orcoyen, S. L.Paracuellos de Jarama (Madrid)



ÍNDICE

Abreviaturas 9

Prólogo 11

I. CO NSID ERA CIÓ N PRELIMINAR 15

n. FUND AM ENTOS 17

A) El Derecho penal como parte de la socie

dad 17B) Protección de normas 25C) Socialidad versus subjetividad 29

1. Subjetividad mediada po r lo social 292. Norm as jurídicas 37

n i. CU EST ION ES PARTICULARES 43

A) Delitos de peligro abstracto 43

B) Imputación personal 501. Persona versus sujeto 502. Imputación objetiva 54

7



3. ¿Dolo? 554. Culpabilidad 59

rv . TIPO S DE COMUNICACIÓ N 69

A) El problema 69B) Com unicación instrumental 71C) Comunicación personal 78D ) La coexistencia de los tipos de comunica

ción 84



A B R E V I A T U R A S

AK Altemativ-Kom mentar zum Strafgesetzbuch.AT Allgemeiner Teil (Parte General).B G H Bundesgerichtshof, Tribunal Supremo Federal

de la República Federal de Alemania.B G H St Entsche idungen des Bundesgerichtshofes in

Strafsachen [sentencias del Tribunal SupremoFederal alemán en asuntos penales (colecciónoficial)].

GA Goltdamm er's Archiv für Strafrecht.JR Juristische Run dschau.KJ Kritische Justiz.KritV Kritische Viertelsjahrsschrift für Gesetzge

bung und Rechtswissenschaft.LK Leipziger Kom mentar zum Strafgesetzbuch.N StZ Neue Zeitschrift für Strafrecht.sc. scilicet.StG B Strafgesetzbuch, Código penal alemán.



StV Strafverteidiger.SchwZStr Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht/Re

vue Pénale Suisse/Rivista Penale Svizzera.ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis

senschaft.

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P R O L O G O

La pena no repara bienes, sino confirma la identidad

normativa de la sociedad. Vor ello, el Derecho penal nopuede reaccionar frente a un hecho en cuanto lesión deun bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuantoquebrantamiento de la norma. Un quebrantamiento dela norma, a su vez, no es un suceso natural entre sereshumanos, sino un proceso de comunicación, de expresión

de sentido entre personas.Son muchos los que piensan que este programa de

una teoría normativa del Derecho penal se expone atres objeciones: 1) se dice que falta un punto de partidacrítico hacia el sistema social; 2) se dice que falta loontológico o la estructura lógico-material y 3) se dice

que falta el sujeto. Las tres objeciones se formulan conrazón. 1) Desde la perspectiva aquí defendida, se optaexpresamente por intentar comprender lo que hay antes

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de pasar a la crítica. 2} Para ello, lo que se intentacomprender es la sociedad, es decir, un sistema decomunicación normativa, no el medio que la circunda,y 3) en consecuencia, lo subjetivo sólo tiene relevanciasecundaria.

El breve estudio que aquí se presenta hace un balancede los esfuerzos de los últimos años dirigidos a construirla teoría antes esbozada.

Al igual que en el caso de anteríores publicaciones enEspaña, he de mostrar mi agradecimiento a aquellaspersonas e instituciones sin cuyo empeño el proyectono hubiera podido convertirse en realidad. Ante todo,mi gratitud va dirigida a la editorial Civitas y a cuantaspersonas han respaldado la publicación del manuscrito,

de modo muy particular a mi ilustre colega de laUniversidad Autónoma de Madrid, profesor RodríguezMourullo. La inmediata atención que el texto ha recibido en España debo agradecérsela además muy especialmente a M anuel Cancio M eliá y Bernardo FeijóoSánchez, también de la Universidad Autónoma de M a

drid, quienes lo han traducido al castellano.Bonn, junio de 1996.

JAKOBS

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Sociedad, norma y persona

en una teoría de un Derecho penal funcional



I. CONSIDERACIÓ N PRELIMINAR

Desde la perspectiva de la que aquí se parte, elfuncionalismo jurídico-penal se concibe com o aquellateoría según la cual el Derecho penal está orientadoa garantizar la identidad normativa, la constitución yla sociedad. Partiendo de esta concepción, no seconcibe la sociedad, a diferencia de lo que creyó lafilosofía —entroncada con DESCARTES— desde

HOBBES a K A N T , adoptando el punto de vista de laconciencia individual, como un sistema que puedecomponerse de sujetos que concluyen contratos,producen imperativos categóricos o se expanden dem odo similar I Es cierto que la historia d e la filosofía

' Sobre esto, LUHMANN, Gesellschaftsstruktur und Semantik,tomo 2, 1993 (primera edición, 1981), pp. 195 y ss., 235 y ss.;respecto de la intersubjetividad, cfr. idem., Soziologfsche Aufklärungtomo 6, 1995, pp. 169 y ss., 174 y s., 181 y s.

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enseña que esta última perspectiva puede ser unobjeto de discusión que sea capaz de abarcar con-ceptualmente durante algún tiempo los problemasexistentes. Pero del mismo modo que la conscienciasigue sus prop ias reglas, también lo hace la com unicación. Por esta razón, la solución tampoco ha debuscarse en la postura antagonista con el punto departida orientado sobre la base del sujeto; es decir,

tampoco ha de buscarse en la tradicional doctrinaeuropea aristotélica del Estado com o conjunto, orientada en atención a la comunidad, aunque, desdeluego, se pueda formular dentro de este modelosustancia social.

La exposición más clara de la diferenciación entre

sistemas sociales y psíquicos, que tiene consecuenciaspara el sistema jurídico, si bien con una enormedistancia con respecto al Derecho penal, se encuentraen la actualidad en la teoría de los sistemas deLUHMANN .̂ Sin embargo, un conocimiento superficialde esta teoría permite advertir rápidamente que laspresentes consideraciones no son en absoluto con

secuentes con dicha teoría, y ello ni tan siquiera en loque se refiere a tod as las cuestiones fundamentales .̂

^ Cfr. últimamente, Das Recht der Gesellschaft, 1993.^ Cfr. especialmente infra J1.C.2 y IV .

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n. FUNDAMENTOS

A) EL DERECHO PENAL COMO PARTE

DE LA SOCIEDAD

Son funciones las prestadones que —solas o juntocon otras— mantienen un sistema''.^ En lo que serefiere a las prestaciones, interesan aquí aquellas delconjunto del Derecho penal, y, dicho expresamente,no sólo la pena. Tomada de modo aislada, la pena

no es más que un mal, y si se mira la secuenciaexterna de hecho y pena, se produce, según la conocida expresión de HEGEL, la irracional secuencia dedos males'. Sólo sobre la base de una comprensión

'' LuHMANN, en RnTER et al. (a cai^o de la edición), Historisches

Wörterbuch der Philosophie, tomo 2, 1972, función IV: «Presta

ciones desde el punto de vista de su aportación al mantenimientode un sistema social».' Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821), edición Glock

ner, tomo 7, reimpresión de 1952, § 99 anotación.

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comunicativa del delito entendido como afirmaciónque contradice la norma y de la pena entendidacomo respuesta que confirma la norma p uede hallarseuna relación ineludible entre am bas, y en ese sentido,una relación racional, y todo ello bajo condicionesde las que aquí habrá que hablar.

La prestación q ue realiza el D erec ho penal consisteen contradecir a su vez la contradicción de las normasdeterm inantes de la iden tidad de la sociedad. El Derecho penal confirma, por tanto, la identidad social.El delito no se tom a como principio de u na evoluciónni tampoco como suceso que deba solucionarse dem od o cognitivo, sino com o comunicación defectuosa,siendo imputado este defecto al autor com o culpa suya>

Dicho de otro m od o, la sociedad m antiene las normasy se niega a entende rse a sí misma de otro m od o. Enesta concepción, la pen a no es tan sólo un m edio paramantener la identidad social, sino que ya constituyeese mantenimiento mismo. Ciertamente, puede quese vinculen a la pena determinadas esperanzas de quese produzcan consecuencias d e psicología social o individual de muy variadas características, como, porejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifiquela fidelidad al ordenam iento jurídico. Pe ro la pena yasignifica algo con independencia de estas consecuencias: significa una autocomprobación.

Por ello los estudios empíricos sobre la prevencióngeneral positiva ^ han de dar necesariamente la im-

' DÖLLING, ZStW , 102, pp. 1 y ss., 9 y ss., con referencias;

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presión de estar algo descolocados. Pues afectan al

entorno, es decir, a las consecuencias de psicologíaindividual o social, pero no al núcleo de la teoría: elDerecho penal restablece en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma cada vezque se lleva a cabo seriamente un procedimientocom o consecuencia d e una infracción de la norma. Yesto significa, al mismo tiempo, que con ello se

representa la identidad no m odificada de la sociedad.En este proceso en el plano empírico únicamente sepueden aprehender el delito, el proceso y su relación,pero, desd e luego, no pu ed e aprehen derse empíricamente el fenómeno de la confirmación de la identidad '; pues ésta no es una consecuencia del proceso,

sino su significado.Ahora bien, esta autosuficiencia del sistema jurídico

es una cosa, y otra cuestión distinta es «qué problemadel sistema social se resuelve mediante la génesisdiferenciada de normas específicamente jurídicas y,en definitiva, mediante la génesis diferenciada de un

últimamente BAURMANN, GA, 1994, pp. 363 y ss.; respecto de lasituación en supuestos de «non liquet» KUHLEN, GA, 1994,pp. 347 y ss., 365 y s.

' Acertadamente, PRrrrwTTZ, Strafrecht und Risiko, 1993,p. 228: «más bien aseguramiento simbólico que... prevenciónmanifiesta». En principio, cabe comprobar empíricamente si secom pren den afirmación y contestación (p. 231); pero la configu

ración de motivación futura (¿fidelidad o no al ordenamientojurídico?) forma parte del mero en torn o d e la teoría. Cfr. tambiénBARATÍA, en HAFT et al. (a cargo de la edición), Festschrift ßrArthur Kaufmann, 1993, pp. 393 y ss., 412.

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sistema jurídico en especial» *. El funcionalismo afirmaque lo que ha de ser resuelto es siempre un problemadel sistema social; y ello da lugar a que sea objeto decrítica en un doble sentido: por un lado, desde laperspectiva de las teorías puras de la justicia, y, porotro, por la exclusiva referencia funcional al sistemasocial. Para completar el panorama, añado la afirmación de que para el desarrollo de reglas jurídicas, es

decir, para el trabajo dogm ático, la prestación extemadel sistema jurídico debe ser tomada como presupuesto desde la perspectiva interna del sistema jurídico, si se quiere obtener conclusiones que no seanmeramente casuales. Tod as las instituciones dogm áticas dignas de mención en el Derecho penal moderno, desde la imputación objetiva hasta el conceptonormativo de culpabilidad, desde la posibilidad deexcluir la responsabilidad en caso d e desconocimientode la norma hasta la posibilidad de fundamentar laresponsabilidad por injerencia, etc., no podrían haberse desarrollado desde una perspectiva puramenteinterna al sistema jurídico que no tuviera en cuenta

la función de la normatividad jurídica. Con esto noquiero afirmar que esta perspectiva se tuviera encuenta de modo consciente, sino que, más bien, esposible que lo funcional se haya presentado como«justo». En lo que se refiere a la determinación delcomportamiento objetivamente imputable, esto espalmario: la perspectiva exclusivamente interna de

muestra que la realización del tipo y la adecuación

** LuHMANN, Das Recht der Gesellschaft, 1993, p. 124.

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social, en contra de lo que se sostiene en el marco dela teoría interna, no se excluyen m utuam ente. Resultaevidente que es necesario adoptar una perspectivamás amplia para superar la colisión. Para aclarar másla cuestión, puede que baste con una referencia a lainjerencia: sin un pu nto de vista extemo, la dogm áticani pudo ni puede ir más allá del criterio —conindependencia de sus diversas formulaciones— de

un parecido exterior con la comisión; sin embargo, sise reconoce cuál es la función de la responsabilidadpor comisión, se. la de garantizar la seguridad deexpectativas a pesar de la existencia de ámbitos delibertad, se llega fácilmente, con respecto a la omisión,a la idea de qu e el deber d e evitar es la contrapartidade la asunción de un riesgo especial.

El hecho de introducir la perspettiva que aquí seha denominado externa no es, desde luego —comomuestran los ejemplos enunciados— una enormeinnovación; por el contrario, aparece como externoaquello que se muestra desde una perspectiva aúnpo co habitual. Un último ejemplo al respec to: inclusoen contra del finalismo se adujo que descansaba enuna perspectiva filosófico-antropológica (siendo acertada tal observación, pero sin que ello pueda considerarse una objeción, que era la intención perseguida),y, por tanto, en una perspectiva externa en estesentido.

Sea como fuere, la solución de un problem a socialj través del Derecho penal tiene lugar en todo casopor medio del sistema jurídico en cuanto sistema

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social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro

de la sociedad. Por lo tanto , es imposible desgajar alDerecho penal de la sociedad; el Derecho penalconstituye un a tarjeta de presentación de la sociedadaltamente expresiva, al igual que sobre la base deotras partes de la sociedad cabe derivar conclusionesbastante fiables sobre el Derecho p e n ¿ Po r ejemplo,que la pena máxima se imponga por brujería, por

contar chistes sobre el Führer o por asesinato, caracteriza a ambos, al Derecho penal y a la sociedad.

Por consiguiente, existe una dependencia recíprocaentre la sociedad y el Derecho penal: cabe pedir alDerecho penal que realice esfuerzos para asumirnuevos problemas sociales, hasta que el sistema ju

rídico alcance una complejidad adecuada con referencia al sistema social' del mismo modo que a la

' LuHMANN (n ota 8), p. 225. Incluso partiendo d e esta formulación vaga, esta afirmación es discutida; por el contrario, seinten ta limitar al D erec ho penal — con independencia del estadiode desarrollo de la sociedad— a los «ataques do losos com etidos

con conciencia de antijuridicidad contra la integridad corporal,la vida y la libertad» (NAUCKE, Die Wechselwirkung zwischenStrafziel und Verhrechenshe^ff, 1985, p. 35). También se propone«responder jurídicamente a los problemas de modernizacióncon una modernización del Derecho», lo que significa que sedebe desarrollar por debajo del Derecho penal un «Derecho deintervención» (HASSEMER, Produktperantwortung im modernenStrafrecht, 1994, p. 23). La propuesta mencionada en primer

lugar debe ser rechazada tanto por su fijación en determinadosbienes, teniendo especialmente en cuenta que se trata de bienesque no están incardinados en una infraestructura (también lareformulación referida a las «expectativas que se refieren a que

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el Estado discrimine los ataques dolosos violentos contra la

vida, la integridad corporal, la libertad y la propiedad», KARGL,Die Funktion des Strafrechts in rechtstheoretischer Sicht, 1995,pp. 42 y s., no tiene en cuenta de modo suficiente la necesidadde una infraestructura de estas expectativas, especialmente partiendo de la necesidad de que sean apoyadas cognitivamente, p.35 con n ota 108), como p or su psicologicismo (cfr. III.A y B 3).También debe rechazarse la segunda propuesta enunciada, almenos en lo que se refiere a la lesión de bienes esenciales por

dejación de la responsabilidad por el producto, que HASSEMERtoma como ejemplo. En el ámbito de la responsabilidad por elpro duc to, al menos en lo que se refiere a la sentencia del B G H(BGHSt, 37, pp. 107 y ss.) —que es el objeto de examenprincipal en el estudio de HASSEMER—, no existen peligrosesencialmente nuevos para un Derecho penal propio del Estadode Derecho que hagan imposible el mantenimiento del «estadode desarrollo por fin seguro de la dogmática liberal del injusto

y de la culpabilidad» (con dudas al respecto, LÜDERSSEN, eftidem., Abschaffen des Strafens?, 1995, pp. 7 y ss., 11):

a) Ciertamente, constituye un defecto de la sentencia citadael he ch o de qu e el B G H vincule a un co mportamiento ajustadoa Dere cho debe res p or injerencia y despu és hable d e com portamiento antijurídico feobre ello, HASSEMER, pp . 50 y ss., KUHLEN,N StZ , 1990, pp. 566 y ss.; HILGENDORF, Strafrechtliche Produzentenhaftung in der «Risikogesellschaft», 1993, pp. 138 y s.). Sinem bargo , en el plano m aterial, una sociedad que se entiende a símisma com o saturada con productos necesariamente ha de definirlos productos nuevos, también aquellos cuya comercializaciónno sobrepase ex ante el riesgo perm itido, como riesgos especiales,es decir, imponer al productor los costes derivados.

h) En lo que se refiere a la problemática de la causalidad(HASSEMER, op. cit., pp. 38 y ss.), no es cierto —en contra de lo

sostenido por HASSEMER, p. 42, SAMSO N, StV, 1991, p p. 182 yss., 183, PUPPE, JR, 1992, pp. 30 y ss., 31— que no quepa

«excluir... con seguridad» «factores causales ajenos» «cuando n ose conocen los factores causales relevantes d e m od o completo y

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inversa el Derecho penal puede recordar a la sociedadque se deben tener en cuenta ciertas máximas que seconsideran indisponibles. Pero ello debe ser compatible con las condiciones de la evolución. N i el sistemasocial ni el sistema jurídico saltan por encima de supropia sombra. Por lo tanto, por un lado, no sepuede degradar al Derecho penal al papel de merolacayo, pues es parte de la sociedad y, dicho de

modo metafórico, debe tener un aspecto respetableaún a plena luz del día. Pero por otro lado, elDerecho penal tampoco puede constituirse en labase de una revolución social; pues en cuanto ya nocontribuya al mantenimiento de la configuración dela sociedad (aunque, desde luego, se trate de unaconfiguración susceptible de evolucionar), falta ya la

base sobre la cual podría iniciarse con éxito unarevolución.

seguro» (HASSEMER). NO sólo en el ámbito farmacéutico se saberespecto de muchas drogas que algún elemento produce unadeterminada consecuencia, pero de ningún modo cuál es ese

elemento (cfr. al respecto, HILGENDORF, pp. 121 y ss.). Otracuestión distinta es que los datos en la sentencia de que hablamosfuesen suficientes pa ra llegar a un conocim iento o no ; pe ro ésteno es un problema fundamental de la responsabilidad por elproducto, si bien en este ámbito —tratándose de víaimas po-tencialmente masivas— puede que sea especialmente fuerte latentación de evitar una sentencia que intranquilice a la generalidad.

c) Respecto de la imputación a los miembros de un colectivodecisorio , cfr. JAKOBS, en KÜHNE (a cargo d e la edición), FestschriftMiyazawa, 1995, pp. 419 y ss.; cfr. también RÖH, Die kausaleErklärung üherhedingter Erfolge im Strafrecht, 1995, pp . 145 y ss.

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B) PROTECCIÓN DE NORMAS

¿Por qué la confirmación de la identidad normativaque realiza el Derecho penal resuelve un problemasocial? Porque la constitución de la sociedad (delmismo modo que la de las personas o incluso desujetos) tiene lugar a través de normas '° . Intentaréesbozar lo dicho con algunos pocos trazos:

'" Para criticar esta postura se ha afirmado que peca de«formalismo», HIRSCH, ZStW, 106, pp. 746 y ss., 753, o que hade ser «rellenada por decisiones», SCHÜNEMANN, GA, 1995,p^). 201 y ss., 221, y esta objeción afecta a la concepciónexpuesta en la medida en que es cierto que sólo puede seraplicada en una sociedad concreta. Pero ello es así en todas las

concepciones que se mueven en este nivel de abstracción. Ejemplo: que el Derecho penal es protección de bienes jurídicos—«formalismo», mientras no se determine qué es lo que es unbien jurídico en la sociedad concreta—. Dicho de modo extremo:el Derecho debe proteger lo más sagrado, es decir, aquello que«hoy y siempre, con sentimiento cada vez más intenso, une cadavez más a los espíritus» (GOETHE, Xenien, edición de Hamburgo,tomo 1, 5." edición, 1960, p. 227, núm. 136). ¿Y qué es lo que une?Ciertamente, el punto de partida aquí escogido no es una garantíade que las normas en cuestión sean normas jurídicas en sentidoenfático; lo que es su punto de mira es comprender la normatividaden sí. El ulterior reproche de que al asesino «...no se le castiga enprimer lugar por rebelarse contra la norma del § 211 StGB, sino pordestruir una vida humana» (HiRSCH, loe. cit.}, evidentemente notiene en cuenta que el «destruir una vida humana» per se no es

más que un mero hecho natural; tan sólo la presencia de unanorma —con independencia de cómo ésta esté fundamentada—convierte al sistema psicofísico «ser humano» en un ser humanoque no debe ser matado sin razón.

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La sociedad es la construcción de un contexto decomunicación que en todo caso podría estar configurado de otro m od o a como está configurado en elcaso concreto (de no ser esto así, no se trataría deuna construcción). Pue sto que se trata de la configuración, y no de la constatación de un estado, laidentidad de la sociedad se determina por m edio d elas reglas de la configuración, es decir, po r m edio de

normas, y no por determinados estados o bienes(aunque, ciertamente, puede que en determinadosámbitos pueda deducirse de modo correcto a partirdel reflejo de la norm a, es to es, po r ejemplo, a partirde bienes, la norm a misma). El contexto de comunicación debe ser capaz de mantener su configuración

frente a modelos divergentes, si se quiere evitar quetoda divergencia se tome como comienzo de unaevolución " , e incluso en este caso han de asegurarselos requisitos de la evolución, pues de lo contrariono podría distinguirse lo que es evolución de lo quees casual.

Una parte de las normas de las que aquí se trataviene dada por el mundo racional, dentro del cual seproduce en la era moderna la comunicación que esde común entendimiento, y que no necesita de una

" Cfr. GÜNTHER, KJ, 1994, pp . 135 y ss., 146. Pue de pon erseen d ud a que la calificación moral del auto r com o «malo» encu bre

la existencia de alternativas a la pena (p. 153), ya que hoy en día—¿casi?— todas las normas morales son contingentes, al menosen mayor medida contingentes que las normas jurídico-penalesfundamentales.

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estabi]Í2ación especial'^: esta parte de las normasse encuentra asegurada de modo suficiente porvía cognitiva; quien no la acepte, puede que seacomprendido en algunas sociedades parciales, perosólo allí.

Por decirlo con un ejemplo: quien n o viva sobre labase de una imagen del m und o m ás o menos acertada

desde el punto de vista de las ciencias naturales,pronto pierde en una sociedad moderna de corteoccidental todas aqueüas oportunidades que se estiman ventajosas; dicho de modo más concreto: lascasas cuyos cálculos de estática son incorrectos sederrumban pronto, y quien ofrece brujería para quellueva, encontrará, en todo caso, seguidores en los

márgenes de la sociedad moderna.

O tra parte d e las norm as constitutivas de la sociedad carece por completo de tal fuerza genuina paraautoestabiÜzarse; concretamente, todas aquellas normas que conform e a la concepción de la sociedad nopueden representarse como dadas previamente, esdecir, qu e no p ue de n representarse com o leyes naturales, y en el momento actual tampoco como leyesreveladas, sino sólo como normas hechas, aunquehechas po r buenas razones. M ientras que las normasdel primer tipo conforman una base de comporta-

'^ Respecto del texto que sigue, JAKOBS, ZStW, 101, pp. 516y ss.; Ídem., Das Schuldprinzip, 1993, pp . 8 y ss., 12 y ss., 23 y ss.;cfr. también MEDER, Schuld, Zufall, Risiko, 1993, pp. 121 y ss.,127 y ss.

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miento obligada para todo aquél al que le resultanaccesibles —y quien no tiene acceso a ellas es social-mente incompetente— , sobre las normas del segundotipo cabe disponer subjetivamente, al menos en elcaso concreto. Refiriéndome al último ejemplo: nadiepuede querer seriamente comenzar la construcciónde una casa po r el primer piso, pero desd e luego quese puede desear e incluso realizar una construcción

en un lugar prohibido por el Derecho urbanístico.Esto puede resumirse con la siguiente fórmula: unavoluntad defectuosa basada en un conocimientodefectuoso es señal de incompetencia y conlleva enmayor o menor medida una poena naturalis, mientrasque el defecto volitivo aislado no hace temer per se

consecuencias negativas derivadas del comportamiento.

Precisamente a causa de la evidente contingenciade estas normas, es decir, a causa de — sit veniaverbo— la indem ostrabü idad de la voluntad correctaen relación con las normas jurídicas, y también mo

rales, su vigencia ha de garantizarse de otro modo,precisamente a través de una sanción. En el caso delas normas jurídico-penales, por tanto, a través deuna pena impuesta en un procedimiento formal.Desde el final del Derecho natural, la pena ya no seimpone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sanción contradice el proyecto del mundo

del infractor de la norma: éste afirma la no-vigenciade la norm a para el caso en cuestión, pero la sanciónconfirma que esa afirmación es irrelevante.

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C) SOCIALIDAD VERSUS SUBJETIVIDAD

1. Subjetividad mediada por lo social

Una objeción muy común es que con lo antesdicho d funcionalismo se quita la máscara, mostrandosu verdadera faz: se dice que pretende estabilizar lasociedad, sin aludir para nada al sujeto libre '̂ ; se

dice que pre ten de estabilizar normas, sin determinarsi son normas que hacen posible la libertad o normasque aterrorizan. En lo que se refiere a la primeracrítica, es correcta a medias: es cierto que desde laperspectiva funcional, de lo que se trata es del mantenimiento de un sistema que ha generado por diferenciación un sistema jurídico. Pe ro la segunda mitad

de la objeción, la afirmación de que de este m od o sepasa por alto al sujeto libre, no tiene nada que vercon la cuestión: éste estará presente exactamente enaquella medida en la que sea transmitido por mediode la comunicación, es decir, en la medida en quesea determinante de la autodescripción de la sociedad.Ciertamente, si el sujeto libre de hecho no apareceen la comunicación, efectivamente, carecerá de toda

" ALBRECHT, StV, 1994, pp . 265 y ss,, 266; STÜBINGER, K J,

1993, pp. 33 y ss., 34 y s.: se afirma que se trata de una«contribución al mantenim iento del sistema», que no se «justifica»a su vez; KAHLO, Das Problem des Pflkhtwidrigkeitszusammenhangesbeiden unechten Unterlassungsdelikten, 1990, p . 206: se «degrada

violentamente» al individuo «a ser una rueda en un contextofuncional superior».

Contra la utilización peyorativa de l concepto de funcionalismoacertadamente HILGENDORF (nota 9), pp. 45 y ss.

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importancia; pero también puede suceder que se

convierta en el objeto central de la comunicación, yentonces será el elemento dominante, por encima detodo lo demás.<Por lo tanto, el punto de partidafuncional no desplaza nada, sino que es neutral.^

En contra de esto cabe objetar a su vez que unsujeto libre cuasi por gracia de la sociedad es dema

siado poco, que éste no deb e ser fundam entado dem odo derivativo, sino que de be constituir el principioy el objetivo, es decir, que debe ser necesariamenteel contenido principal en la empresa «Derecho penal».

Si se quisiera entender esta objeción en sentido

empírico, es evidente que estaría equivocada. Si eldebate sobre el comunitarismo ha aportado algunacosa, es la convicción d e que la subjetividad concretasiempre se desarrolla en una socialidad '"•, y no en unKaspar Hauser *, y se ha dicho acertadamente queesta constatación es «relativamente trivial»''. Por

ejemplo, MEAD realizó hace tiempo investigaciones''' Exhaustivamente, FoRST, Kontexte der Gerechtigkeit, 1994,

pp. 20 y SS.* El autor alude al misterioso caso del niño Kaspar Hauser,

quien apareció a principios del siglo pasado en el sur de A lemaniacon muestras evidentes de no haber tenido socialización alguna,pareciendo que había vivido duran te toda su existencia encerrado.

Acerca del joven —del que se ocupó el famoso penalista Feuer-bach— y de su origen se tejieron numerosas leyendas. Murió encircunstancias sospechosas (nota de los traductores).

" SEELMANN, Rechtsphilosophie, 1994, p. 190.

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precisas al respecto'^ e incluso ROUSSEAU en el

segundo Discours'̂

se refiere ya a un estado inicialen el que sólo existe sociedad en la forma desmedradade un uso instrumental recíproco y ocasional, describiendo ROUSSEAU a los seres humanos que así actúancomo salvajes en sus bosques, que carecen de identidad, es decir, que están muy alejados de un estadoque haga posible la autoreferencia o incluso una

autoreferencia libre. La subjetividad se genera en unproceso mediado por lo social '^.

A pesar de toda su trivialidad, la constataciónempírica nos enseña algo: es erróneo contraponer lascondiciones de constitución de la subjetividad a lascondiciones de constitución de la socialidad en elsentido de «aquí libertad» versus «aquí colectivismo».

" Geist, Identität und Gesellschaft, 3.* edición, 1978 {Mind,

Seif and Society, 1934), pp. 177 y ss.; sobre ello, E. DÜSSING,Intersubjektivität und Selbstbewußtsein, 1986, pp. 41 y ss.

" Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi leshommes, 1755, cita según WEIGEND (a cargo de la edición),

ROUSSEAU, Schriften zur Kulturkritik, 1971, pp. 143 y ss.'* También HOBBES es consciente de lo que hay de heurísticoen su suposición de que los seres humanos salieron del suelocomo setas; De Cive {Opera Philosophica quae Latine scripsit,

editado por MOLESWORTH, tomo 2, reimpresión 1961), p. 249(capítulo 8.°). ¿Cómo si no podría ser la lucha intelectual —estoes, la lucha de sujetos autoconscientes— la más impetuosa [op.cit., p. 163 (capítulo 1.°)]? Respecto de la importancia de la

socialización previa a la formación de un Estado, cfr., por ejemplo,Ídem., Behemoth (English Works, editados por MOLESWORTH,tomo 6, reimpresión 1962), p. 227 (respecto de la ejecución deuna pena de muerte en la persona del propio padre).

31



Sin una sociedad en funcionamiento, faltan las con

diciones empíricas de la subjetividad. No se trata,desde luego, de invertir los términos; no se afirmaaquí que toda sociedad en funcionamiento sea unasociedad en la que los sujetos obtienen lo que es suderecho, sino que tan sólo se afirma, -aunque decidi-damente,/que sin una sociedad en funcionamientono hay nada más que un cúmulo casual de individuos

humanos que al carecer de algo común de caráctervinculante no conocen mundo objetivo y por ello nopueden traspasar el marco de sus respectivas percepciones individuales.

Por lo tanto, quien examina, por ejemplo, si lasociedad puede o no puede asimilar una conducta

desviada sin una reacción formal, y denomina a lasuma de aquellos presupuestos bajo los cuales estono resulta posible «culpabilidad»'', no comete de

" En tre los ejemplos que he aducido para ello, probablementeha sido el de la correlación existente entre la exculpación deautores impulsivos y las posibilidades de tratamiento médico

existentes (JAKOBS, Schuld und Prävention, 1976, p. 11) el quemás críticas ha suscitado (en primer lugar STRATENWERTH, DieZukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977, p. 32; últimamentePAPAGEORGIOU, Schaden und Strafe, 1994, p. 75). En esta cuestiónse producen malos entendidos porque se extrae a la personaque ha de ser enjuiciada del contexto social (¡que es el que laconvierte en persona!), como si existiera una medida de culpabilidad absoluta en relación con la sociedad. Pero el delito es

con certeza un conflicto social; sin tener en cuenta la socialidadconcreta en el que tiene lugar, sólo cabe hacer afirmacionesvagas sobre el delito. Cabe obtener «conocimientos crecientesacerca de las características de la dinámica de los impulsos»

32



ningún modo con ello un pecado contra el espíritude la libertad, sino que formula algo que ciertamentepuede que estabilice también sociedades sin libertad,pero a lo que tampoco las sociedades libres puedenrenunciar. Quien no da al César lo que es del César,destruye un presupuesto que es necesario para poderservir a Dios ya en el mundo terrenal; todo lo demáses romanticismo. Sin proceso de comunicación no se

generan sujetos libres.Ahora bien, con esta referencia a la fundamenta

ción empírica del sujeto en la sodalidad no se resuelvela cuestión ontológica de la relación de los sujetoscon la sodalidad; de hecho no es posible resolverlaen este lugar. Sólo puedo intentar una actualÍ2ación

del arco que va desde ARISTÓTELES a HEGEL, uniendo este arco aquellas posiciones que se suelen denominar posiciones «tradicionales europeas». La durasentencia según la cual quien no puede vivir en la

(STRATENWERTH, op. cit., p. 33) respeao de cualquier hechoimaginable, sin que de ello derive nada distinto, por regla general,

que la competencia de la persona que administra por sí mismasu ámbito de libertad; tan sólo cuando esos conocimientosabren para la sociedad la posibilidad de solucionar el conflirtopor una vía distinta a la imputación (quedando excluida laexplicación como desgracia, al tratarse de un móvil muy vinculadoa lo cotidiano, y no pudiéndose recurrir a la castración o a unareclusión de duración suficiente nada más que en casos extremos;respecto de esto último de modo no diferenciado, STRATENWERTH,

op. cit., p. 32), la sociedad modifica su concepto de culpabilidad.Por lo demás, no debería dejarse de tener presente que sólo estafuncionalización es la que permite la sustitución de la culpabilidadpor equivalentes.

33



comunidad o no necesita de ella o es animal odios^°, sigue manifestando una de las partes de laverdad: en algún ámbito el sujeto debe entrar ensociedad, para poder delimitarse y comprendersecomo sujeto, pues una subjetividad aislada es taninimaginable como otras cosas aisladas: sólo ante eltrasfondo de lo comparable se m uestran los perfiles.Más exactamente, sólo ante el trasfondo del sentido

comunicativo aparece el sentido subjetivo. No setrata de que la sociedad, entendida como algo hec hoy terminado, se anteponga al sujeto, pero tambiénqueda excluido lo contrario. Dicho de otro modo,la subjetividad no sólo es un presupuesto, sino también una consecuencia de la socialidad^'. Sin unmundo objetivo vinculante no hay subjetividad, y

viceversa.

Sin embargo, la perspectiva acabada de esbozarsigue simplificando las cosas, al tom ar como m un do

^° ARISTÓTELES, Politik, 1253.aJ (cita conforme a la edición deRoLFES y BffiN, 4.° edición, 1981, p. 5); HEGEL, Über die wissens

chaftlichen Behandlungsarten des Naturrechts, edición Glockner,tomo 1, 1958, pp. 510 y s.^' LuHMANN habla de la libertad como consecuencia de la

moral, Gesellschaf tsstruktur und Seman tik, tomo 3,1993 (primeraedición, 1989), p. 439; cfr. al respecto NAVAS, en HRUSCHKA (acargo de la edición), Jahrbuch für Recht und Ethik, tomo 1,1993,pp. 293 y SS., 296.

Pero la moral tiene como presupuesto también la suposición

previa de «libertad» (en el sentido de competencia de autoadministración, no de indeterminación, JAKOBS, Schuldprinzip, nota12, p. 34); por lo tanto, esta afirmación es al mismo tiempocorrecta y susceptible de ser invertida.

34



objetivo vinculante una relación social cualquiera. El

pensamiento pluralista habitual en sociedades parciales procede de este modo, es decir, entiende lacomunidad como privacidad. De este modo, quienes socializado en estas sociedades se convierte enalguien especial; precisamente, en un sujeto privado,que trata habitualmente con otros sujetos privados:la revelación del ámbito de lo privado se convierte

en un divertimento recíproco, y el objetivo de lasocialización es el «soy como soy». Hablando entérminos aristotélicos, habría que referirse a la formación de grupos de animales y dioses, pues lacomunidad de ARISTÓTELES es lo público, el Estad o.Este ya no puede concebirse —a diferencia de lo

que aún H E G E L ^̂ intentó— como algo sagrado parael sujeto, pero esto, a su vez, tampoco significa queexista una alternativa plausible al principio de lajuridicidad en el sentido de la sociedad civil. Elsujeto debe alcanzar este conocimiento laboriosamente y por sí mismo; de lo contrario, la juridicidades para él una mera coacción, convirtiéndose enanimal, o es nula, y entonces actúa como dios. Quienno pu ed e fundam entar ningún principio de comunidad pública, no es sujeto en el ámbito público, yquien sólo conoce un principio fantástico, tampocolo es fuera del ámbito de lo fantástico.

Por lo tanto, la objeción de que el Derecho penalfuncional es por definición hostil al sujeto, no es

Rechtsphilosophie (nota 5), § 258.

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com patible ni con la relación teórica n i con la relación

práctica que existe entre socialidad —incluyendo lasocialidad constituida jurídicamente— y subjetividad,sino que, por el contrario, al tomar al sujeto deforma «abstracta», oculta la realidad de éste ^̂ . Estaobjeción probablem ente derive — en el caso de algunos autores, ello incluso es del todo evidente— enuna simple confusión entre la perspectiva social-

funcional y un modelo social de orientación colectivista o incluso totalitaria ^'*. Sin embargo, la perspectivafuncional no está atada a un modelo social determinad o. Hay sociedades liberales organizadas de m od ofuncional, mientras que las sociedades colectivistasorganizadas de m od o disfuncional se quiebran, como

nos enseña la historia más reciente. Quien sólo sabequ e una sociedad está organizada de m od o funcional,no sabe nada acerca de su configuración concreta, esdecir, no sabe nada sobre los contenidos de lascomunicaciones susceptibles de ser incorporadas.Piénsese, como pru eba de lo dicho, en la desconcertante multiplicidad temática ofrecida por la historia.

Pero sabe una cosa, sabe que esa sociedad posee yusa de un instrumentario para tratar los conflictosque se producen de forma cotidiana, como, por

" HEGEL (en contra de KANT), Rechtsphilosophie (nota 5),§ 33 anotación, y en otros lugares.

^'' Incurre en la confusión con algún tipo de colectivismo, por

ejemplo, RoxiN, SchwZStr, 104, pp. 356 y ss., 366 y s.; idetn.,Strafrecht AT , 2.' edición, 19 94 ,19/3 1 y ss., 34; sob re la interpretación errónea en sentido totalitario: LK-HIRSCH (11,* edición,16.' entrega, 1994), núm. 182.¿) previo al § 32 con nota 381.

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ejemplo, los delitos, de tal forma qu e los contrapesosdesplazados vuelvan a estar en equilibrio. D esde unaperspectiva funcional, sólo esa fuerza de autoconser-vación es la qu e cuen ta. Sin em bargo , ningún sistemapu ede renunciar a esa fuerza: una «crisis del iuspuniendipúblico» ^', que , po r ejemplo, condujese a una ampliaretirada hacia m edidas jurídico-civiles, sería una crisisno sólo del ius puniendi, sino también de lo público.

2. Norm as jurídicas

Co n esto llego a la segunda objeción: se dice quehay protección de normas también en «un Derechopenal aterrorizador, que reduce junto a las cifras decriminalidad también los derechos personales de

libertad y el respeto a la persona» ^̂ Esto, ciertamente,es correcto: toda sociedad esclavista protege las nor-

^' LüDERSSEN, en Ídem., Abschaffen des S trafrechts?, 1995,pp. 23 y ss.

LüDERSSEN aún contempla la posibilidad de una legitimaciónde la pena por la «generalidad» en el sentido de «procesos de

acuerdo» ocurridos en la sociedad, afirmando, sin embargo, quea esa legitimación se le superp one una imagen orien tada hacia elpasado del dominio del Estado («ideología») (p. 49). Y noqueda claro por qué razón ante esa situación, la solución ha debuscarse meramente en la «compensación y resocialización»(p. 71), es decir, en el Dere cho civil y social, y no en la eliminaciónde esa com prensión deform ada de la legitimación. En t od o caso,una re-civilización significa la renuncia a la «generalidad», o más

modestamente, a un carácter común que se toma como presupues to: pues se tom e como se tom e, un d año económico privadono es nada público.

2' AK-HASSEMER (1990), n.m. 254 previo al § 1.

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mas de esclavización; de no ser así, no sería ellamisma, sino otra. Pero la mera circunstancia de quese trata de la protección de una norma no implicaque se trate de una norma jurídica en sentido enfático,ni siquiera implica que se pretenda mantener unadeterminada forma de sociedad. Un esclavo, en cuantopropiedad de un señor, es objeto de una relaciónjurídica, pero no por ello es también persona en

Derecho, es decir, alguien que potencialmente tienederechos y obligaciones. Y como m ero instrum ento,equivalente a un animal, no p ue de ser miembro d e lasociedad de su señor. Puede que el señor se comunique con el esclavo d e m od o instrumental, pero ellono implica más sociedad que el azuzar a un caballode carga ^̂ . La sociedad no instrumental tan sólo

comienza con normas que vinculan a ambas partes.Por lo tanto, en una situación en la que, po r ejemplo,el propio esclavo tuviera que aceptar su condiciónpo r habe r perdid o u n juego con reglas equitativas enel que se hubiese apo stado a sí mismo — suponiendoque tal cosa pudiese ser válida y no fracasar por su

autocontradicción ^̂ —, se trataría de una relación^' Cuando LuHMANN afirma que no existe «exclusión de

personas de la sociedad» {Gesellschaftsstruktur, nota 21, p. 367),ello es correcto, pero no implica que todos los seres humanossean personas; en este sentido, acertadamente, idem., Die W issenschaft der Gesellschaft, 1990, p. 34. Cfr. sobre esto tambiéninfra IV.B, C.

^* Sobre esta cuestión, KANT, legado manuscrito, «Akademie-Ausgabe», tomo 19 (tomo 6 del legado manuscrito), 1934, p.474 («Reflexionen zur Rechtsphilosophie» núm. 7633); MlLL,Über. Freiheit (O n Liberty), 1969 (1859), pp. 123 y s.

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jurídica; pues, entonces, el esclavo, en cuanto sujetoque acepta su situación, es una persona igual alseñor, teniendo qu e acep tar éste qu e el esclavo lo esen su condición de antigua persona, y no comosujeto sometido por la mera fuerza.

La formulación clásica de H E G E L , «El mandatodel Derecho es por tanto: sé una persona y respetaa los demás como personas» ^̂ es perfectamentecompatible con una perspectiva funcional, aunquesiga siendo posible adoptar otros puntos de vistadistintos. Sin embargo, queda una cuestión que noha sido contestada: ¿Está todo ser humano incluidoen ese mandato? Por regla general, un esclavo noqueda incluido. El hecho de que un sistema social

que hoy en día parezca mínimamente aceptable noperm ite tal exclusión, no es razón para asignar artificialmente una prohibición de exclusión a todas lassociedades. No describe correctamente el Derechoromano clásico o el Derecho de ambas Américas enla época colonial quien declara nulos los contratosde com praventa de un esclavo, y no describe correctamente el Derecho de la República DemocráticaAlemana quien afirma que los disparos contra fugitivos eran punibles dentro del sistema^*'. Se mirecomo se mire, estos ordenam ientos, de h echo , conocían exclusiones. Pero incluso prescindiendo de lasexclusiones, queda el problema de cuáles son las

•̂ ' Rechtsphilosophie (nota 5), § 36.'" Sobre esto, cfr. JAKOBS, G A , 1994, pp . 1 y ss., con referencias

al estado de la discusión en las notas 25 y 29,

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condiciones mínimas que deben cumplirse para quealguien pueda ser persona. Quien —sin que ello lesea imputable— no tiene posibilidad alguna de adquirir suficientes medios de subsistencia, difícilmentepodrá respetar como persona a aquél que defiendesu opulencia, sino que comenzará una lucha por elreconocimiento. Es evidente que esta cuestión, yotras muchas más que se imponen como una avalan

cha, no pueden ser resueltas en el plano interno delDerecho penal, y que por ello tampoco puede alinearse al Derecho penal conforme a un modelosocial que el intérprete estima ideal: no se trata delDerecho penal de una sociedad deseable, sino delDerecho penal de aquella sociedad qu e ha g enerado

el sistema jurídico, y toda anticipación y retardaciónsólo tiene sentido en aquellos casos en los que setrata de dibujar coherentemente y hasta el finalaquellas líneas que realmente ya están trazadas; enesos ám bitos, eso sí, tiene tanto sentido como carecende fuerza normativa la chapuza y la desidia.

Si realmente la sociedad está inmersa en unatendencia hacia la disminución de los derechos delibertad'', esta tendencia no se dará exclusivamenteen el Derecho penal, y de hecho cabe imaginarciertas crisis en las que sólo una tendencia de estetipo puede ofrecer una ultima ratio. La decisiónacerca de si se trata de un proceso de criminalizaciónexcesivo e innecesario, o, por el contrario, de la

" Com o en nota 26.

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necesaria defensa de lo nuclear es puram ente política,pero no jurídico-penal. Ciertamente, la ciencia delD erech o penal pu ede evidenciar qué es lo que aportarán exactamente las nuevas regulaciones legales yqué de lo aportado ha de considerarse, conforme ala valoración establecida, com o algo positivo o com oalgo perjudicial. Pero es impotente frente a los cambios políticos de valores, y no puede optar en favor

de los cambios políticos de valores ^̂ .

^^ Max WEBER, Gesam melte Aufsätze zur Wissenschaftslehre,3." edición, 1968, pp. 146 y ss., 150.

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in . CU EST IONE S PARTICULARES

A) D EL ITO S DE PELIGRO ABSTRACTO

Probablemente sea la expresión «protección denormas» la que sugiere que siempre se trata defuncionalismo cuando el Estado, para mantener, almenos a corto plazo, determinado status quo (y eneste sentido, po r motivos intervencionistas), do ta de

pena a unas normas cualesquiera, por muy mal queestén fundamentadas.) La evolución en este ámbitoque recibe mayores críticas es la que discurre desdeun Derecho penal que protege bienes jurídicos, especialmente bienes jurídicos de Derecho privado,descritos de forma relativamente nítida, hacia unaampliación excesiva de esos bienes hasta llegar a losdelitos de peligro abstracto ^̂ . Sobre esta cuestión

" Apuntando ulteriores críticas AK-HASSEMER (nota 26),

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aventuraré la siguiente tesis: se identifica correcta

m ente la línea de evolución, pe ro la evolución es —almenos en el momento actual— irreversible. A pesarde ello, el funcionalismo jurídico-penal está en perfectas condiciones para distinguir entre normas funcionales y normas intervencionistas.

Para la Administración estatal de una sociedad

más o m enos compleja nunca ha b asta do el establecimiento de normas contra la lesión de bienes jurídicos(con lo que n o pretend e afirmarse que no sea posibledescribir con gran acierto muchas partes de muchassociedades a través de la metáfora del bien jurídico '̂').Siempre existió la necesidad, además, de que determinadas modalidades de comportamiento, conside

radas por algunos ciudadanos (es decir, desde unaperspectiva descentralizada) como inocuas, fuesenfijadas de modo centralizado como peligrosas, sancionando la infracción de estas normas. Sólo que laubicación de estos delitos de peligro abstracto estabaen el D erecho penal de o rden público — así sucedía

pp. 480 y ss., previos al § 1; HASSEMER, en Festschrift Buchala,1994, pp. 133 y ss., 144; idem., en SIMON (a cargo d e la edición),Rechtswissenschaft in der Bonner R epublik, 1994, pp. 259 y ss.,296 y SS., 307; Idem., N StZ, 1994, pp. 553 y ss., 557 y s.; NAUCKE,KritV, 1993, pp. 135 y ss., 143 y ss.; HERZOG, GesellschaftlicheUnsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, 1991, pp. 50 yss., 70 y SS.; PRITTWITZ, StV, 1991, pp. 435 y ss.; idem. (nota 7),

pp. 236 y ss. (respeao de la «macrodirección» y del «aseguramiento simbólico»).

'' ' MÜSSIG, Schutz abstrakter Rechtsgüter und abstrakter Rechtsg

üterschutz, 1994, pág. 155.

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en el Código del Emperador José de Austria— enun título sobre «delitos políticos», pero no en elDerecho penal criminal/Por lo tanto, lo que sediscute es si la elevación de los delitos de peligroabstrac to d e mera infracción contra el orden público(como mera perturbación, o al m enos principalmenteperturbación del orden ) a delito criminal (como ataqu e contra la iden tidad social) se hizo conta nd o con

buenas razones para ello o, por el contrario, se hizode m od o intervencionista^ Creo po de r enunciar tresrazones que en su conjunto justifican la evolución.

En primer lugar, todo bien jurídico necesita pararealizar las potencialidades en él contenidas de unaserie de condiciones acompañantes, y hoy en día ya

no se da por supuesto que estas condiciones concurran, ni tampoco que sea un destino ineludible elque falten. Como prueba de lo dicho basta unareferencia al medio ambiente en sentido ecológico.Dicho en el lenguaje de la protección de bienes: nosólo los bienes jurídicos clásicos son bienes escasos,sino que conforme al entendimiento actual lo son

también sus condiciones de utilización. Por consiguiente, se protegen tanto éstas como aquéllos. Conesto, sin embargo, no se pretende sugerir que seanecesario colocar junto a bienes jurídicos «clásicos»,entendidos de modo estático, ciertas condicionesaccesorias, entendidas también de modo estático,como bienes adicionales '̂. La «seguridad» del tráfico

^' Esta es la tendencia de KiNDHÄusER, Gefährdung als Straftat,1989, pp. 277 y ss., por ejemplo, cuando describe la seguridad

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rodado, el medio ambiente «intacto» y situacionessimilares no son, evidentemente, estados naturales,sino son los resultad os de ciertas decisiones sociales,y esto significa que quien quiera orientarse deberáfijarse en la vigencia d e las norm as qu e han configurado esas decisiones. Por lo tanto, de lo que se trataaquí, en los delitos de peligro abstracto, y ello dem od o m ás claro que en el caso de los bienes jurídicos

«clásicos», es del manten imiento de la vigencia de lanorma, y no del mantenimiento de determinadosobjetos (y si se acaba de decir «de m od o más claro»que hablando de los bienes «clásicos», con ello sequiere significar que en realidad también el discursodel bien jurídico es un discurso metafórico sobre lavigencia d e la norm a). Sea como fuere, partiendo de

esa situación, en todo caso no se describe adecuadam ente la identidad de la sociedad hab lando tan sólode ciudadanos que acimiulan bienes a su alrededor,sin nombrar al mismo tiempo aquellas condicionessociales bajo las cuales los bienes llegan a ser buenos ^̂ . El Second Treatise de LOCKE —a pesar detoda su influencia histórica— no es un libro delpresente ' ' .

com o «estado (¡!) en el qu e hay previsiones suficientes» (p. 280 ).En contra de esto, MÜSSIG (nota 34), pp. 201 y ss.

" STRATENWERTH, ZStW, 105, pp. 679 y ss., 694. Sobre la

relación entre bien jurídico y vigencia de la norma ya WELZEL,Das Deutsche Strafrecht, 11." edición, 1969, pp. 1 y ss., 4 y s." Cfr. STRATENWERTH (nota 36), p. 689; SCHÜNEMANN

(nota 10), p. 207.

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En segundo lugar, la tendencia a la juridificación,con independencia de cuál sea su base, ya no permite,al m enos en un Estad o de prestaciones, que la seguridad se conciba com o un m ero reflejo de la actividadpolicial, sino que se convierte en un derecho, cuyoaseguramiento puede ser exigido al Estado *̂. A estaelevación de rango de la seguridad le correspondeuna elevación de rango de los supuestos que la

afectan negativamente. Partiendo de este entendimiento, los delitos de peligro abstracto ya no sóloperturban el orden público, sino que lesionan underecho a la seguridad, entendida ésta en el sentidoantes referido, en sentido normativo. De nuevo, nose describe correctam ente la identidad de la sociedadsi no se refleja que se trata de infracciones de derechos.

En tercer lugar, y sobre todo, la frontera entre elcomportamiento permitido o incluso deseado y elcomportamiento contrario a la norma ya no es hoyen día en amplios sectores de la sociedad una frontera

crecida en el tiempo, que se corresponda con una'* «Por lo común se supone que no se puede proceder de

modo hostil contra nadie, a no ser que éste me haya lesionadoya de modo activo, y ello es plenamente correao, si ambos seencuentran en el estado civil-legal. Pues al entrar éste en él,pres ta a aquél (a través de la autoridad , que tiene dominio sobreambos) la necesaria seguridad» (KANT, Zum ewigen Frieden,

Akademie-Ausgabe, tomo 8, 1923, p. 340, anotación). Pero la«autoridad» entonces tiene que tom ar efectivamente las medidasnecesarias: en caso de necesidad, llegando incluso hasta lapenaÜzación de comportamientos abstractamente peligrosos.

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moral vivida, sino que sencillamente se la construye,

se fija más o menos arbitrariamente. Esto es así enlos ámbitos d e la economía, tráfico, medio ambiente,etc. En este sentido, po r ejemplo, en los negocios d eexportación un astuto comerciante y un delbcueateeconómico a m enudo no se diferencian como antañose diferenciaban un ciudadano y un malhechor — aunque, des de luego, esto sigue habiénd olo— , sino que,

excepción hecha de la infracción del Derecho, sehan vuelto similares. La exactitud de la frontera,característica que se muestra de m anera más llamativaen los valores límite en el Derecho ambiental, formaparte de la identidad de la sociedad actual, puestoque ésta no sólo permite, sino que, a causa de su

dependencia de la economía, necesita que se intentesacar todo beneficio posible hasta llegar al límite ^'.

Con tal de que estas tres razones fueran tan sólomás o m enos acertadas, quedaría claro que la garantíade la expectativa de no tener q ue tom ar en cuenta nisiquiera un comportamiento que sólo de modo abs

tracto está referido al resultado, forma parte de loselementos de la sociedad que determinan su identidad, de modo que cabe justificar desde el punto devista funcional las correspondientes disposiciones

" La reciente denuncia pública realizada po r la organizaciónGreenpeace contra el portavoz del consejo de administración de

la sociedad Volkswagen AG, acusándole de d es tru ao r del medioambiente, muestra el carácter arbitrario del valor límite, perosilencia el hecho de que su existencia resulta imprescindible, porlo que tiene el efecto de ocultar la realidad de las cosas.

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penales. Aun limitándom e a las breves consideraciones an teriores, no quiero dejar de añadir brevem enteque con lo dicho no se pretende legitimar cualquierdelito d e peligro abstracto, y tampoco cualquier marcopenal de un delito de peligro abstracto. En especial,no veo posibilidad alguna de legitimar todos losdelitos enriquecidos subjetivamente que castigan casosde preparación como si fueran de consumación —el

ejemplo principal lo ofrece la falsificación de documentos (§ 267 StGB)—, y lo mismo sucede contodos los delitos que pretenden proteger un ambientefavorable al Derecho, esto es, en cierto modo determinadas condiciones espirituales marco (§§ 130,131,140 StGB *). Estos delitos contradicen la orientaciónsocial de la comunicación entre ciudadanos libres;tampoco cabe, dicho sea de paso, convertirlos eninfracciones administrativas, sino que deben ser eliminados sin más. Tuve ocasión de exponer estoampliamente en un momento temprano en otrasjomadas de penalistas '*°, y por ello puedo limitarmeahora a este recordatorio.

* Los §§ 130, 131 y 140 StGB se refieren a los delitos deprovocación al odio o a la violencia co ntra parte s d e la poblacióno de injurias a una parte de la población (§ 130), representaciones

enaltecedoras de la violencia e instigación al odio racial (§ 131)y recompensa o aprobación de delitos cometidos (§ 140) (notade los traductores).

•*" JAKOBS, ZStW, 97, pp, 751 y ss., 773 y ss.

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B) IMPUTACIÓN PERSONAL

1. Persona versus sujeto

El Derecho penal reacciona frente a una perturbación social; ésta no puede (precisamente, al ser unaperturbación social) disolverse de modo adecuadoen los conceptos de un sujeto aislado, de sus facultades y de una norma imaginada en términos impe-

rativistas (como se correspondería, especialmente,con el programa de Armin KAUFMANN "'O- Por elcontrario, hay que partir de los correspondientesconceptos sociales: de los conceptos de sujeto mediado por lo social, es decir, de la persona, delámbito de cometidos adscrito, es decir, de la competencia, y de la norma en cuanto expectativa socialinstitucionalizada.

Ser persona significa tener que representar unpapel. Persona es la máscara, es decir, precisamenteno es la expresión de la subjetividad de su portador •*̂ ,

"̂ Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954,

pp. 3 y ss., 102 y ss,, 160 y ss,; idem.. Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, pp. 2 y ss., 35 y ss.; ZffiLlNSKi, Handlungs- undErfolgfunwert im Unrechtshegriff, 1973, pp. 121 y ss.

^^ HoBBES, Leviathan (The English Works, editados porMoLESWORTH, tomo 3, reimpresión 1962), p. 148 (capítulo 16);FORST (nota 14), p. 430; LUHMANN, Wissenschaft (nota 27), p. 33:«Las personas son... estructuras de la autopoesis de sistemassociales...»; adopta una postura más mediadora, iJem., Aufklärung

(nota 1), pp. 142 y ss., 153: «Las personas sirven al acoplamientoestructural de sistemas psíquicos y sociales»; GuRjEWTTSCH, DasIndividuum im europäischen Mittelalter, 1994, pp. 116 y ss., 117y s.

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sino qu e es representación de una competencia social-mente comprensible '*^. Toda sociedad comienza conla creación de un m un do objetivo, incluso una relaciónamorosa, si es sociedad. Los partícipes de esa sociedad,es decir, los individuos representados comunicativam ente com o relevantes, se definen entonces por el hecho de que para ellos es válido el m und o objetivo, esdecir, al menos una norma '•''. Con ello, ya tienen un

papel (aunque éste quizás sea pequeño) que representar. Pe ro la presente exposición n o tiene que llegar tanlejos, sino que se pu ed e anudar a las particularidadesevidentes qu e son necesarias para el funcionamientode contactos en alto grado anónimos; pu es tales contactos han de ser organizados de mod o especialmenteindependiente del sujeto:

La subjetividad de un ser humano, ya per defini-tionem, nunca le es accesible a otro de m odo directo,sino siempre a través de manifestaciones, es decir.

^^ Respecto del uso —no siempre uniforme— de «persona»en el lenguaje jurídico clásico, RHEINFELDER, Das 'Wort «persona»,

1928 (suplemento 77 de la «Zeitschrift für romanische Philologie»), pp. 148 y SS. (también pp. 6 y ss.).'*'' «Persona es aquel sujeto cuyas acciones son susceptibles

de imputación»; ÍCANT, Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe,tomo 6, 1914, p. 223. Como formulación de la inclusión en elordenamiento jurídico: «El ser humano, en cuanto disfrute deciertos derechos en la sociedad civil, es llamado una persona»;PreujSisches ALR [*] I.l, § 1. O dicho de otro modo: «Es la

personalidad la que contiene la capacidad jurídica»; HEGEL(nota 5), § 36.[*] Preußisches Allgemeines Landrecht; Código Prusiano

Territorial General de Federico el G rand e d e Prusia (nota de lostraductores).

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de objetivaciones que deben ser interpretadas en el

contexto de las dem ás manifestaciones concurrentes.Tomado de forma aislada, todo comportamientopu ed e ser interpretado de distintas maneras. Siendoesto así, un comportamiento actual de otro sólopuede ser interpretado en atención a su posiblesentido subjetivo cuando se conoce exactamente lavida del sujeto que lo realiza'"; e, incluso cuando se

fundamente de modo sólido esta interpretación, losubjetivo en sí mismo sigue siendo inaccesible. Dichoa través de un ejemplo: todos sabemos que hay quesaber algo del otro para poder confiar en él conalgún fundamento; y también sabemos q ue no puedeexcluirse que nos defraude, aunque el conocimiento

sea muy exhaustivo.La situación cambia, desde luego, cuando se conoce

cuál es el sistema de normas que el otro consideravinculante^' Quien sabe q ue otro es un cristianoestricto o siempre un hedonista coherente, puedeprever bastantes comportamientos de esa persona.

Ambas condiciones enunciadas para una interpretación del comportam iento con m áxima referencia alsujeto (conocimiento de un gran contexto de comportamiento y conocimiento del sistema de normasdeterminante) necesariamente han de faltar en todosaquellos ámbitos de la sociedad que no son totales;

por lo tanto, faltarán en una sociedad pluralista que

•*' LuHMANN, Gesellschaftsstruktur und Semantik (nota 1),p. 254; Ídem., Soziale Systeme, 1984, pp . 430 y ss. (sob re el rol).

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posibilita que se produzcan de m odo m asivo contac

tos anónimos o casi anónimos, haciendo posibleprecisamente por ello una configuración individualde la vida de cada uno.

Partiendo de esta situación, es necesario fijar demodo objetivo qué es lo que significa un comportamiento, si significa una infracción de la norm a o algo

inocuo. Por lo tanto, ha de desarrollarse un patrónconforme al cual puede mostrarse el significado vinculante de cualquier comportamiento. Y si se quiereque este patrón cree orden, éste no puede asumir elcaos de la masa de peculiaridades subjetivas, sinoque ha de orientarse sobre la base de estándares,roles, estructuras objetivas. Dicho de otro m od o, los

actores y los demás intervenientes no se tomancomo individuos con intenciones y preferencias altamente diversas, sino como aquello que deben serdes de el pu nto de vista del Derecho : como personas.Es entre éstas don de se determina a quién le competeun curso lesivo: a un autor, a un tercero, o a la

víctima, por haber infringido un deber de autopro-tección o en caso de accidente (casum sentit dominus).En especial, tampoco la competencia para toleraruna puesta en peligro se determina conforme a preferencias subjetivas, sino sobre la base de una m edidaobjetiva, puesto que de lo contrario no cabría organizar una sociedad compleja. Tan sólo con pisar la

calle hay qu e tolerar el riesgo del tráfico permitido, yal fijar la residencia en una ciudad, la contaminaciónque allí es habitual. Aunque desde el punto de vista

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subjetivo se aborrezcan ambas cosas, de ello nosurge un deber para los demás en el sentido deevitar la creación de tales riesgos, pues el tolerarlosforma pa rte del rol del participante en el tráfico o delhabitante de una ciudad.

2. Imputación objetiva

El hech o d e que el D erecho penal m odern o hayadesarrollado en el marco de la teoría de la imputaciónobjetiva una teoría de la conducta típica (riesgopermitido, principio de confianza, actuación a propioriesgo y la prohibición de regreso , respecto de la cualse desarrolla una discusión más terminológica quematerial) se inspira en un principio social-funcional

o, al menos, se acomoda a tal principio. Po r ejemplo,unos contactos sociales tan fugaces com o los que sedan en tre los participantes en el tráfico viario sólo sepueden organizar si se protege la confianza en quecada uno sólo responde de su conducta defectuosay no de la posible conducta defectuosa de otro. Yuna economía con una intensa división del trabajopresupone que no forma parte del rol de vendedorde un p rod uc to estánda r el cuidar de que el comprador no lo utilice de forma delictiva o de cualquierotra forma lesiva. Si formulamos todo esto de formagenérica, habría que decir que las expectativas garantizadas jurídicamente sólo se ven defraudadas

por una conducta objetivamente defectuosa, sin teneren cuenta aspectos individuales. Pues como estasexpectativas (como todas) se dirigen a personas, es

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decir, a portadores de un rol, el requisito mínimo deuna defraudación es el quebrantamiento de un rol.

La imputación objetiva, al menos en lo que concierne a su vertiente penal, no tiene como finalidad,sin embargo, garantizar que alguien cumplirá positivamente su rol. El Derecho penal no puede prestartal garantía, pues no reacciona frente al quebrantamiento de roles especiales (conductor, m édico, arquitecto, etc.). Posteriormente, en el epígrafe sobre laculpabilidad, me ocuparé del rol general de ciudadanofiel al Derecho. En todo caso, el injusto sin culpabilidad es impune. La cuestión específicamente penalde la imputación objetiva reside únicamente en lalimitación de las tareas y, en consecuencia, de la

responsabilidad, a un ámbito delimitado.3. ¿Dolo?

Pu esto que de lo que se trata es de personas y node sujetos, desde la perspectiva funcional los conocimientos actuales del sujeto carecen de la importanciaqu e le concede la dogmática tradicional, naturalista yapegada al hecho psíquico. El conocimiento es undiagnóstico psíquico e individual y no coincide nicon el ámbito ni con la medida de los distintosámbitos de responsabilidad. Esta afirmación ha recibid o ya un amplio reconocimiento en el ámbito de laconciencia de la antijuridicidad: la regulación del

Derecho positivo (§ 17 StGB*) admite que se im-* El § 17 StGB dispone lo siguiente:«Error de prohibición. Si el autor desconoce en el mom ento

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ponga la pena íntegra cuando existe un conocimientodefectuoso evitable. Y, de h echo , ésta es la solucióncorrecta cuando el desconocimiento tiene su origenen una posición de indiferencia frente al Derecho.Sorprendentemente, esta perspectiva normativa seencuentra todavía en pañales en el ámbito de lacompetencia por la realización del tipo: hasta hoy endía se viene oponiendo sin conexión alguna un con

cepto psicologicista de dolo a un concep to normativode culpabiHdad^Esto conduce al siguiente resultadoparadójico: el autor que, por indiferencia, no registrauna consecuencia nociva que tiene que ver con suconducta, responde, en todo caso, por imprudencia,mientras que el autor escrupuloso que registra con

cuidado todo riesgo no permitido sufre la pena deldelito doloso '^. Sin em bargo , lo cierto es que a éste.

de la comisión del he cho qu e está realizando un comportamientoantijurídico, aaúa sin culpabilidad en caso de que no pudieraevitar el error. Si el auto r podía evitar el error, la pena po drá seratenuada conforme a lo dispuesto en el § 49, párrafo 1.°» (nota

de los traduaores).'" Referencias sobre el problema en JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2 .' edición,1991, 8/5 SS., con nota 9; cfr. también nota 12. Desde unaperspeaiva distinta, PuPPE excluye los peligros no permitidospero insignificantes como objeto de referencia del dolo (Vorsatzund Zurechnung, 1992, pp. 3 5 y ss.), lo qu e p robab lem ente seacorrecto, pero qu e sólo soluciona un aspecto: el de los especial

mente escrupulosos. Para el otro aspecto, el desconocimientodebido a indiferencia, dice: «Si se normativizase también elelemento inteleaual del dolo nos alejaríamos demasiado delestándar general del enjuiciamiento recíproco» (eadem, ZStW,

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debido a su mayor cercanía con lo socialmente adecuado, le correspondería ceteris paribus una menorcompetencia por la conducta defraudante que aquélque se ha introducido ampliamente en el ámbito delo no permitido. Un ejemplo para ilustrar lo dicho:dos obreros manipulan alquitrán en su trabajo. Elprimero procede con brío pero irreflexivamente, aunque con esa forma de comportarse es patente que

puede ensuciar a los transeúntes. El segundo tienemás cuidado, pero no pu ede excluir que se mantengaun riesgo residual relevante de que se produzcandaños. Aunque se pueda dudar sobre la necesidadde que el Derecho penal intervenga para la soluciónsocial de estos sucesos, el Derecho penal vigente lodefine como un caso que le interesa (§ 303, párrafo 1.°, StGB*) y, grotescamente, su atención se veatraída precisamente por el segundo autor (§§ 15,16, párr. 1.° StGB**). (Si no se tratara de daños,sino de un homicidio, le correspondería al autorindiferente frente al suceso una pena no superior a

103, pp. 1 y ss., 37). Pero, ¿por qué no sucede lo mismo en elámbito del § 17 StGB?* El § 303 StGB tipifica el delito de daños (de comisión

dolosa) (nota de los traductores).** Los §§ 15 y 16, párrafo 1.° disponen lo siguiente:«§ 15. Actttar doloso e imprudente. Sólo es punible el actuar

doloso, a menos que la Ley amenace expresamente de pena unactuar imprudente.»

«§ 16. Error sobre elementos del hecho. 1) Quien en elm om ento d e com eter el hec ho descono ce una circunstancia queforma parte del tipo legal, no actúa con dolo. Subsiste la punibilidad por comisión imprudente» (nota de los traduaores).

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cinco años; ¡la del escrupuloso tendría ese límitemínimo!)

Habría que establecer para el desconocimientoevitable de la realización del tipo una diferenciaciónequivalente a la del desconocimiento evitable de laantijuridicidad: el autor que se muestra como unapersona a la que le es indiferente lo que puedasuceder, no se ve exonerado, sea total o parcialmente,por su desconocimiento; pues, de lo contrario, elsistema de normas promovería su propio desprecio.Si, por el contrario, el desconociiniento tiene suorigen en un defecto de cálculo que nace de un erroren la planificación de la conducta, siendo ésta po r lodemás correcta, o en una confusión excusable o en

una causa semejante, es posible alegar que talescausas de desconocimiento no se dirigen de formaespecífica contra bienes ajenos, sino que a ellas vaunidoel peligro de una autolesión como poena naturalis, vor ello es posible explicar de modo cognitivola necesidad de evitar dichos errores y, por consiguiente, no es necesaria una reacción penal o sólo es

necesaria de forma atenuada, máxime teniendo encuenta que una conducta que se basa en un cálculoerróneo no opera como modelo a seguir.JDesde laperspectiva de una consideración funcional, éste esel fundamento de la menor penalidad o falta depenalidad de las conductas imprudentes. Una ideaque, como ya he dicho, se corresponde con la doctrinamás extendida en el supuesto paralelo del desconocimiento de la antijuridicidad.

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4. Culpabilidad

Con lo expuesto hasta el m om ento respecto de laimputación en un sistema funcional, lo que pre tendoes mostrar a título d e ejemplo qué es lo decisivo. Po rmotivos evidentes, no me es posible ofrecer en estetrabajo una visión completa sobre toda la teoría dela imputación. Faltan sobre todo algunas observaciones sobre el psicologicismo de la teoría tradicionalde la participación y sobre la sobrevaloración naturalista de la distinción entre comisión y omisión"'. Sinembargo, añadiré algunas consideraciones sobre elconcepto de culpabilidad, porque es ahí donde seadoptan las soluciones decisivas. Para ello, no pretendo repasar las num erosas explicaciones funcionales

existentes sobre las diversas instituciones particulares,sino que intentaré llegar a los fundamentos:

• En el marco de un a explicación funcional la distinción fundam ental es: sociedad o m un do exterior. Re-

"•^ Sobre la teoría de la participación, acertadamente, LESCH,

ZStW, 105, pp . 271 y ss., en el ámbito d e la coautoría; en contra,KÜPPER, ZStW, 105, pp. 295 y ss.

De acuerdo con lo antes expuesto sobre el dolo, es evidenteque también la regulación de la accesoriedad limitada carece deconsistencia desde un punto de vista funcional; extensamente ycon más referencias, JAKOBS (nota 46), 22/12 y ss.

Sobre la superficialidad de la diferenciación entre comisión yomisión, JAKOBS (nota 46), 28 /1 3 y ss. (próximamente, de m odo

exhaustivo, idem., Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, 1996); FREUND, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, pp.39 y SS., 51 y SS. ypassim; VoGEL, Norm und Pflicht bei den unechtenUnterlassungsdelikten, 1993, pp. 358 y ss., 372 y ss.

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firiéndolo a la comunicación, me gustaría formularlode la siguiente manera: sentido o naturaleza. Con otraspalabras, o bien el autor expresa con su hecho un sentido relevante para la comunicación o bien no llegaa alcanzar el plano de lo relevante para la comunicación,manteniéndose en la naturaleza, aunqu e dicho autorllegue a considerar en privado que ese m un do naturaltiene sentido. Tertium non datur. Lo que se entiende

como naturaleza y lo que se entiende como sentidose determina funcionalmente. Esta es la tesis centralpara el concepto funcional de culpabilidad en el D erecho penal. La diferenciación no p ued e ser, po r ello,la misma en todos los ámbitos de la sociedad. Po r ejemplo, un pedagogo pued e entender que el hecho de unniño tiene sentido, aun que d esd e el pu nto de vista penal el he ch o esté en el campo de lo natural. Y más específicas son aún las reglas en el ámbito de la imputación a título de m érito. D es de el pu nto de vista qu eaquí interesa, el del Derech o penal, el concep to d e culpabilidad es el qu e separa el sentido de la naturaleza.Toda sistematización previa al escalón del juicio de cul

pabilidad está configurada sobre la base de conceptosauxiliares cuyo cometido consiste exclusivamente enhacer m ás manejable el concep to de culpabilidad. Dichas categorías penales no tienen, por consiguiente,más que una función didáctica.

Ejemplificaré lo antes dicho sobre la base del

concepto de injusto. El tratamiento del injusto noculpable no es una tarea genuinamente penal. Porello el Derecho penal no puede fijar de forma con-

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cluyente en qué consiste. La antiguamente intensadiscusión entre un concepto de injusto causal, finaly social y algún otro concepto de injusto —excluyendo aquellos sectores en los que esta discusión enrealidad versaba sobre los presupniestos de la culpabilidad— no era más que una discusión sobre ladidáctica de la construcción del delito o, ni siquieraeso (como, por ejemplo, la polémica sobre la necesi

dad de una imputación objetiva). Pues to do conceptode injusto, incluso el más com pleto, se ocupa sólo d ela presunción de que existe una expresión de sentidodefectuosa. Los causalistas lo presumen ya con unaconducta causal que lesiona un bien jurídico, losfinalistas, al menos en el delito doloso, sólo si concurredolo, pudiendo enriquecerse ambos con elementosde la imputación objetiva. En este último caso lainfracción del estándar es también un presupuestode la presunción. Sin embargo, si no existe culpabilidad, se trata sólo aparentemente de comunicación,o sea, de una conducta con sentido. En realidad, setrataría de simple naturaleza, es decir, de las conse

cuencias de una enfermedad, de un error inevitable,de una necesidad absoluta o de perturbación, miedo,pánico, etc. En todo caso, de las consecuencias delser hum an oxom o ser natural, como ser emocional yno como un participante idóneo en la comunicaciónque dice cosas con sentido "•*. Por tod o lo dicho —ypara concluir con esta cuestión— es hasta cierto

punto indiferente si y en qué medida deben ser ya

JAKOBS, Der strafrechtliche Handlungsbegriff. Kleine Studie,

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tomados en consideración los defectos psíquicos yfísicos del autor en el momento de la imputaciónobjetiva. Es habitual, sea dicho esto sin matizar,tener en consideración los defectos físicos, pero nolos psíquicos. El fundamento de esta diferenciaciónpodría residir en que los defectos físicos a menudopueden ser apreciados más fácilmente que los psíquicos y, por consiguiente, la expectativa normativase transforma con igual frecuencia antes en unaexpectativa cognitiva. Pero en algún momento debeadaptarse también la expectativa a los defectos psíquicos (se excluye aquí el problema de las actiones

1992, pp . 41 y ss.; en sen tido crítico, STÜBINGER, KJ, 1994, p. 119:

Los conceptos de acción y de imputación son — en contra de losostenido por STÜBINGER (p. 123)— inseparables y tampocofueron separados por la generalidad de los hegelianos; cfr. atítulo de ejemplo. BERNER, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts,18.' edición, 1898, p. 117; resumidamente, RADBRUCH, DerHand-

lungsbegiffin seiner Bedeutung iir das Strafrechtssystem, reimpresión1967, p. 86.

También, en sentido crítico, SCHILD, GA, 1995, pp. 101 y ss.:

No estoy de acuerdo con SCHILD en que para los causalistas «laacción propiamente dicha» era el hecho antijurídico y culpable,«el concep to de acción (propiam ente dicho)... es el hec ho penal»;cfr., por ejemplo, YON LlSZT {Lehrbuch des Deutschen Strafrechts,5." edición, 1892, p. 128): «Por lo tanto , el concepto de acción secom pone de do s partes: po r un lad o el movimiento corporal, porotro lado el resultado, uniéndose ambos mediante la relaciónentre causa y efe ao» . E n sentido crítico, además, SCHÜNEMANN

(nota 37), p. 220, con la observación, en tendida como objeción,de q ue aquí se confunde el concepto de acción con el concep tode delito. ¿Interesa en Derecho penal otra cosa que no sea eldelito?

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liberae in causa). No tiene mayor relevancia que el

cambio del tipo d e expectativa se tenga en cuenta enel ám bito del injusto o posteriorm ente, pues para lareacción penal lo que importa únicamente es la culpabilidad, que lo abarca todo.

Con ello hemos llegado al núcleo de la cuestión:en el marco de una perspectiva funcional-social, el

Derecho penal sólo garantiza una cosa: que se va acontradecir toda expresión de sentido (probada enun procedimiento propio de un Estad o de Derecho)qu e manifieste que la norma carece de validez. Comoconsecuencia de esta afirmación, una expresión desentido de contenido defectuoso es una expresiónque conlleva responsabilidad. Una vez afirmada la

existencia del injusto '•̂ toda ausencia de culpabilidad,bien por falta de capacidad de culpabilidad, porausencia inevitable de com prensión del injusto o po rfalta de exigibilidad, transforma el sentido comunicativamente relevante en algo sólo-individual, casual, y, en este sentido, en algo perteneciente almundo de lo natural (en un mundo exterior a lacomunicación).

Si se formula de n uevo esta posición con respectoa expectativas, o a normas, se llega a la siguienteconclusión: desde el punto de vista específico delD erec ho penal, tan sólo existe la expectativa de que

no haya culpabilidad. Esto, formulado de modo'" Cuando no concurre injusto, puede que se trate d? una

expresión de sentido intachable.

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positivo, significa que existe la expectativa de una

fidelidad suficiente al Derecho o, respectivamente,que sólo existe un deber de prestar una fidelidadsuficiente al Derecho. Ev identem ente, existe tambiénla expectativa de que un ser humano sin capacidadde culpabilidad no mate, lesione, dañ e, etc. Pe ro esaexpectativa es propia del Derecho civil o, más bien,del D erecho administrativo o de o rden público, pero

no del Derecho penal, ya que su defraudación sinmás no da lugar a reacción penal alguna. D e lo dichose deduce que el rol cuya observación garantiza elD erec ho pena l es el de ciudadano fiel al Derecho; esdecir, el de la persona en Derecho.

Sin embargo, ¿se trata de un rol, de un modelo

objetivo o más bien estamos hablando de subjetividad? Desde que el concepto psicológico de culpabilidad —si es que alguna vez ha existido tal concepto— fue reem plazado po r el concepto normativode culpabilidad, es un hecho indiscutible que lamedida según la cual se determina la culpabilidad es

una medida completamente objetiva'°, pues es absolutamente imposible que algo pueda servir de medida de sí mismo. Sin embargo, el concepto normativode culpabilidad constituye sólo la medida, y no también (al menos de forma abierta) la persona que hay

'" Q ue da da ro lo poco asum ido que está el carácter objetivo

de este juicio cuando, por ejemplo, hay representantes del concepto normativo (!) de culpabilidad que le reprochan a la posiciónaquí defendida su normatividad: KÜPPER, Grenzen der normati-vierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, pp. 156 y ss., 157 y ss.

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que medir. Esta constitución de lo que hay quemedir la lleva a cabo el con cep to funcional de culpabilidad, elaborando teóricamente lo que desde siempre ha venido suced iendo en la práctica: la constitución individual del sujeto es tomada en consideraciónexclusivamente en aquellos ámbitos en los que nohay que temer un desbordamiento incontrolable,mientras que en los demás se contempla como un

asunto particular del ciudadano el preocuparse deadquirir suficiente fidelidad al Derecho '^

Con otras palabras, la individualidad sólo operaen beneficio del sujeto, en la medida que con ello nose perturbe el efecto generalizante del Derecho, yello porque el conflicto se puede resolver de otro

modo, sin recurrir a la imputación.Por lo tanto, con la medida de la culpabilidad no

se mide un sujeto, sino una persona, precisamente lapersona más general que cabe imaginar, aquélla cuyorol consiste en respetar el Derecho . Más allá de estemínimo no hay disculpas que valgan. Sólo en la

medida q ue ese rol no se ve cuestionado, se puedentomar en consideración los datos ajenos al mismo.Así sucede, por ejemplo, con la posición —en principio favorable al Derecho— del portador del rolcuando existe un error sobre la norma; con la situación de necesidad que irrumpe de forma no culpable,es decir, sin enemistad frente al Derecho, en elestado de necesidad disculpante; con el exceso en la

" Cfr. también no ta 19.

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legítima defensa contra un agresor, es decir, contra

una persona que, po r su parte, no respeta el D erechoy, por ello, no p ue de reclamar respeto a los dem ás enlo referente al exceso en la legítima defensa; con lasposiciones de conciencia en principio favorables alDerecho en el caso de la exculpación del autor porconvicción; y, principalmente, el rol del que respetael Derecho no se pone generalmente en entredicho

mediante una conduaa carente de sentido, cuandono adquiere el significado de personalidad, igualdady competencia, sino de enfermedad o trastorno. Losdetalles '̂ han sido tratado s ampliamente en la litera-

" En el mismo sentido, STRENG, NStZ, 1995, pp . 12 y ss., 161y ss., 162, con la afirmación de que la formación del juicio de

culpabilidad (en el marco del § 20 StGB) depende de «losmotivos y necesidades del legislador y el apHcador del Derecho»(sin embargo, estos «motivos y necesidades» no deben serentendidos a su vez en sentido psicologicista, sino que tienenque ser tomados como metáfora de funcionalidad social). Entanto que STRENG no quiere dar como válida la explicación de laculpabilidad como «derivada de la prevención general», porquede lo contrario se desatiende la influencia de «elementales ex

pectativas d e justicia de term inadas p or sentimientos», ello no esconsecuente: de sde u na perspectiva función«! hay qu e entende rtambién estos valores sólo como solidificaciones psíquico-socialesde los «motivos y necesidades del legislador y el aplicador delDerecho».

En sentido idéntico es preciso responder a la objeción de quela «capacidad de autodeterminación» tiene que ser fundamentadaindependientemente de la necesidad de una imputación que

persigue el mantenimiento del sistema (por ejemplo, en un— para el Derecho penal— «metaplano»), porqu e, de lo contrario,la imputación, en la medida en que se lleve a cabo de formaabierta, no se ve aceptada (últimamente, FRISTER, Die Struktur

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tura, incluyendo, por ejemplo, el trato privilegiadoque recibe la imprudencia, por lo que no es precisoque los repita en esta ocasión ".

En conclusión: el Derecho penal no se desarrollaen la conciencia individual, sino en la comunicación.Sus actores son personas (tanto el autor como lavíctima com o el juez) y sus condiciones no las estipulaun sentimiento individual, sino la sociedad. La principal condición para una sociedad que es respetuosacon la libertad de actuación es la personalización delos sujetos. No trato de afirmar que deba ser así,sino que es así. El concepto funcional d e culpabilidades po r necesidad descriptivo precisamente en la medida en que la sociedad se encuentre determinada.

Probablem ente, esta descripción neutra, esta exclusiónde la utopía, es lo más chocante en la práctica detoda la teoría funcional.

des «voluntativen Schuldelements», 1993, pp . 77, 80 y passim, conmás referencias con respecto a este argumento). Esta objeciónse basa en un doble error, seil. (1) en pensar que más allá del

Derecho existen sistemas de imputación que desempeñen unafunción (en especial, tampoco existe una imputación moralcomo l'art pour l'art) y (2) en partir de que las coacciones delsistema social son ajenas a las person as y no se pueden concebircomo necesarias. Ciertamente existen sociedades desmembradaso basadas en el engaño. Pero, ¿por qué deberían ser menosaceptadas las condiciones de una sociedad que se describe yconcibe a sí misma de forma abierta que representaciones de

justicia cuya génesis carece de explicación?" Referencias en JAKOBS (nota 46), 17/18 ss.; ídem., Schuld

prinzip (no ta 12), pp . 23 y ss.; con respec to a la imprudencia, cfr.nota 12.

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IV . T I P O S D E C O M U N I C A C I Ó N

A) E L PROBLEMA

Ciertamente lo que se describe son las condicionesde la comunicación personal. No se describe la explotación de esclavos ni el trato con extraños carentesde personalidad, sino la comunicación entre iguales.Por ello dedico el final de mi exposición al reproche

de que el cuadro m ostrado es demasiado tradicionaly no describe de forma adecuada los problemaspendientes. Se puede ver así. La interpretación deldelincuente como una persona que, como igual, expresa un sentido que tiene validez general y que seve contradicho con la pena, está vinculada a unaconcepción, si bien deformada, en la que la sociedad

no aparece, o no sólo, como comunicación instrumental, sino también como comunicación que reconoce. En el momento actual ya no se puede decir

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con certeza que esto siga siendo así en suficientemedida.

La comunicación instrumen tal se pu ed e definir dela siguiente manera: la comunicación puede servir aalguna finalidad o no, pero, en todo caso, el participante no se encuentra obligado a nad a (y, po r tanto,en esa comunicación tampoco es persona). Esta comunicación es comparable al trato con una máquina:la máquina no tiene derecho a ser utilizada de formacorrecta. En la comunicación personal, po r el contrario, el otro es algo más que el objeto de un cálculoestratégico, es un igual, una persona en Derecho(porque se le quiere, porque en la comunicaciónjurídica se le considera una esencia racional o incor

po rad o al con trato social o por otra razón cualquiera—siempre tiene que existir algún tipo de razón—).Este reconocimiento com o igual consiste,_ciertamente,en una adscripción; pero ésta no puede fingirse deforma arbitraria: todo aquel que niegue su racionalidad de forma demasiado evidente o establezca supropia identidad de forma excesivamente independiente de las condiciones de una com unidad jurídica,ya no puede ser tratado razonablemente como persona en Derecho, en todo caso no en ese mom ento.Es más, aquel que recibe la condición de juridicidadsólo como una atadura externa, puede no saberresponder a la cuestión de por qué los otros deben

tratarle com o una persona en Derecho , a no ser quese dé la respuesta de que ese trato es convenientedesde el punto de vista estratégico. Dicho de forma

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breve y concisa, la pluralidad extrema diluye con loque tenem os en com ún también la igualdad personal,quedando en el territorio perdido el intento de unentendimiento m utuo instrumental, convirtiéndonosentonces recíprocamente en elementos de la naturaleza, o, en la nomenclatura de ROUSSEAU, en salvajes'"". Aunque en la comunicación instrumental lasperson as n o pu ede n excluir de la sociedad a otras ",

nada garantiza que en toda la eternidad todos loshombres se vayan a entender recíprocamente comopersonas.

El desarrollo hacia lo instrumental no puede detenerse con lamentos. Es, pues, posible qu e la sociedadesté variando inevitablemente su rumbo desde lo

perso nal a lo instrumental y que la peq ueña revisiónfuncional esbozada en páginas anteriores de principiosy conceptos fundamentales del Derecho penal enuna sociedad orientada personalmente presuponga,con su insistencia en la persona, demasiados elementos pertenecientes a la tradición europea.

B) COM UN ICACIÓ N INSTRUMENTAL

M e he referido a la diferenciación entre cohiunica-ción instrumental y personal confiando en que intuitivamente se viera como algo plausible. Propongo' acontinuación un esbozo de su anclaje teórico, empe

zando por el ámbito de la comunicación instrumental.'" Nota 17." Cfr. texto correspondien te a nota 27.

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Partam os de un individuo particular. Si sobrevive,

su psique traducirá adecuadamente (entre otras cosas)las necesidades corporales de acuerdo a un código(satisfacción/insatisfacción o equivalente). EHo le permite hacer uso del m un do exterior de manera que seeliminen estados de insatisfacción o que éstos no seproduzcan. La psique de ese individuo particularordena todo el mundo exterior de acuerdo con el

código con el que ella opera, lo que significa queordena to do de acuerdo con sus necesidades individuales. Este individuo no puede, además de esareferencia que tiene de lo que él considera todo elmundo, verse también a sí mismo; pues, entonces,tendría que existir algo que se pudiera contraponera la psique. Sin embargo, en el modelo descrito, lapsique ordena absolutamente todo. En particular,sólo sería posible una referencia de la conciencia a símisma com o reformulación del orden individual (¿sedispuso lo acertado para eludir la insatisfacción?),pero no como fundamento de la subjetividad: lossujetos no son ellos mismos ante el fon do de objetos,

sino sólo ante otros sujetos. Por ejemplo, en caso depercibirse ópticamente la realidad en un rojo isocromático (junto a «claro» y «oscuro»), incluyendo losrecuerdos o tipos similares de representación, el individuo no apreciaría ningún color. El color rojo, alno tener un contraste, carecería del carácter de seruna cualidad. Para el individuo particular, el mundoexterior no es más que un gigantesco cuerpo que esorganizado po r la psique: ésta determina los contornos; pero nada determina los suyos, porque ella,

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como fundamento de la determinación, está necesariamente oculta a sus propias determinaciones.

Posiblemente, esta situación del individuo particularse mantenga cuando se encuentre con otro: el otroindividuo es un mundo exterior más complejo queuna piedra o una planta, pero no es per se algonuevo. El individuo particular puede percibir que el

otro está configurado de una forma similar, presumiendo, incluso, un sistema psíquico en el otro.Puede hacer uso de ese descubrimiento, intentando,por ejemplo, domesticar al otro, o puede iniciar unacooperación útil (como en las relaciones simbióticas).Todo ello, sin embargo, sin que se modifique elorden de acuerdo con el código individual de satis

facción e insatisfacción.

Imaginémonos que dentro de la cooperación seencuentra englobado el conocimiento de que el otrotambién percibe la sucesión entre el día y la noche:¿cabría afirmar, entonces, que esa sucesión entre el

día y la noche pertenece a un m un do en común y, eneste sentido, objetivo? Ello se podría afirmar si elindividuo particular hubiera concebido la percepcióndel otro como percepción de otro igual a él. Sinembargo, al interpretarse todo el m un do , incluyendoal otro y su psique, de acuerdo con el orden individual,el contenido de su conocimiento es el siguiente: un

mundo exterior parcial (que aquí se designa como«otro») registra la sucesión de día y noche como dehecho ha de tenerse en cuenta, y ello ha de tenerse

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presente como presupuesto de una configuración

instrumental del mundo.ROUSSEAU describió este estado y advirtió que en

él no se pu ed e alcanzar iden tidad subjetiva alguna '*:«El salvaje sentía sólo sus auténticas necesidades yobservaba sólo lo que creía de interés para él»'^.Estas palabras dan a entender que el individuo par

ticular nadaba en el remolino de sus necesidades eintereses, sin conocer su lugar. Sin embargo,ROUSSEAU exageró con respecto a las dificultadesde adquirir técnicas y oportunidades de cooperación '*: el estado descrito no tiene que caracterizarsepor la ausencia de un desarrollo instrumental, incluyendo en ese desarrollo un idioma instrumental. El

«salvaje» de ROUSSEAU puede no sólo recoger frutos,sino también dedicarse a la agricultura e, incluso,instalar industrias. Para llevar a c ab o estas actividades,la cooperación entre individuos puede quedar configurada de forma extremadamente compleja, y ellenguaje p ue de adquirir una complejidad que corres

pon da a un imaginable lenguaje informático altamentecomplejo. Estos aspectos no tienen que ir necesariam ente vinculados a la cualidad d e sujetos de los q ueparticipan en dichas actividades.

Es más, pueden desarrollarse reglas que, tantointerna como externam ente, ya no se verifiquen como

* N ota 17, pp . 141 y ss." N ota 17, p. 185.'« Nota 17, pp. 141 y ss., 183.

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pertenecientes al orden psíquico individual, sino que

se traten de m odo estereotipado como pertenecientesa dicho orden (por ejemplo, «No se debe hacer casoomiso de los resultados de la investigación científica»).Tales reglas son normas en sentido amplio (estándares), pues se presum e su carácter vinculante y si éstellegara faltar se define como «defectuoso» al quemuestra la insuficiencia de la regla. Incluso pueden

crearse sistemas de normas en sentido estricto: unconjunto de reglas atribuye tareas a algunos individuos, y mientras que al cumplimiento de dichastareas se vinculan consecuencias deseables para elindividuo, con el incumplimiento se vinculan consecuencias no deseadas. D e esta forma nacería la pena

preventiva. Sin embargo, quien sea lo suficientementefuerte, o bien asume ese conjunto de reglas comoalgo útü (como en el pártafo anterior) o, por elcontrario, las convierte en papel de desecho : infringelas reglas en cuanto tal infracción se adapta inejor asu constitución psíquica.

Si uno de estos individuos particulares intentaradescribir este mundo, se denominaría a sí mismocomo un centro preferencial (una central a partir dela cual se pon en en práctica estrategias d e m aximiza-ción de preferencias) al lado de otros centros prefe-renciales, no existiendo ningún impedimento parareferirse al centro preferencial propio como «yo» en

el mismo sentido en el que el órgano directivo deuna persona jurídica pudiera hablar de «nosotros»:al igual que la persona jurídica no adquiere auto-

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consciencia con tal forma de hablar, tampoco através de tal «yo» se convierte el centro preferencialen sujeto.

HOBBES trata a los seres hum an os de esta m aneraal querer partir d e que éstos salen del suelo com o lassetas '^, tienen que conservar su vida y están libresde todo condicionamiento social teniendo, por elcontrario, un derecho natural a todo ^°: entonces, loque hay que hacer es encontrar la relación con elmundo circundante —es decir, con los otros centrosde conservación de vida— más favorable cognitiva-m ente para salvar la vida. Esto conduce a HOBBES alcontrato social^', y puesto que mantiene éste (alcontrario que en la obra de ROUSSEAU 2̂) en el

mundo extemo, sin variar la autodefinidón del sistemapsíquico ^̂ , el con trato mantiene la validez sólo sobrela respectiva base individual de contratación de que

" Com o nota 18.^° Nota 42, p. 117 (capítulo 14)." N ota 42, pp . 157 y s. (capítulo 17).

'••̂ Du Contrat Social, 1762, pp. 23 (Ubro 4, capítulo 7.°, infine), 45 y s. (2, 5), 155 (5, 2): «Le Citoyen consent á toutes lesloix méme a celias qu'on passe malgré lui, et méme ä Celles quile punissent quand il ose en violer quelqu'une» [*].

[*] «El ciudadano consiente en todas las leyes, incluso enaquéllas que se aprueben a su pesar, e incluso en aquéllas quele castiguen cuando ose violar alguna de ellas» (nota de lostraductores, en francés en el original).

" El E sta do (legítimo) determ ina para ROUSSEAU también lamoralidad, para HoBBES sólo la legalidad: nota 42, pp. 436 y s.(capítulo 37). Respecto d é esta última cuestión, C. SCHMITT, DerLeviathan in der Staatslehre des Thomas Hohhes, 1982, pp . 94 y s.

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sea necesario para la conservación de la vida de

acuerdo con las reglas generales de la razón. Esdecir, deja de ser válido si la vida corre peligro '̂', y—tal y como demuestra SPINOZA ^'— no es válidopara el fuerte, que no lo necesita. Las normas sepromulgan en tal sistema mediante un imperativohipotético y decaen siempre y cuand o la hipótesis no(o ya no) concurre.

Sin embargo, HOBBES no parte de que encuentrelos seres humanos en ese estado descrito en el quelas relaciones de unos con otros son puramenteinstrumentales, sino que los devuelve a ese estadopor razones heurísticas. Al lado de la competenciapor conseguir bienes materiales, conoce como origen

del bellum omnium contra omnes la lucha por elreconocimiento del estatus social: «Pues cada u no sefija en que su vecino le valore de la misma maneraqu e él se valora a sí mismo y an te cualquier muestra

'"' Nota 42, p. 208 (capítulo 21). Al Estado de HOBBES no seaporta, de principio, el derecho a disponer sobre la propia vida.

Como el ser humano conserva ese derecho natural, en esamedida no se convierte en persona. Se muestra especialmenteevidente el carácter instrumental de la relación en el caso de laejecución de una pena de muerte por un delito: la máquinaestatal debe producir seguridad, y quien lo impide tiene quesoportar como sea las consecuencias fácticamente (de acuerdocon el Derecho natural del soberano), pero no conforme alDerecho estatal. Sobre el problema con todas las referencias,

Dix, Lebensgefáhrdung und Verpflichtung bei Hobbes, 1994, pp .94 y ss.' ' Tractatus theologico-politicus, edición a cargo de GAWLICK

y otros, 1979, pp. 475 y s.

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de desprecio o menosprecio se ve impeKdo por sunaturaleza a... obtener una mayor estimación perjudicando a sus detractores y dando ejemplo a terceros» ^ . Tal lucha presup on e qu e ya no nos encontramos ante la actuación de centros preferenciales, sinode sujetos con autoconsciencia, pues sólo tiene valorel respeto de aquel a quien el propio respetadoestima. El reconocimiento ob ten ido de quien se halla

incondicionalmente sometido no otorga ningún estatus ^̂ . La envidia, la rivalidad, el ansia de gloria ylos demás motivos de conflicto a los que se refiereHOBBES no son imaginables en una sociedad puramente instrumental. También ROUSSEAU llegó a talconclusión y por ello dejó a sus hombres «salvajes»«andar errand o po r los bosqu es sin desear a su igual

y sin la inclinación de hacerle daño» ^.

C) COM UNICACIÓ N PERSONAL

El mundo esbozado hasta este momento se man

tiene en lo instrumental (salvo la excepción a la q uehe aludido en el párrafo anterior) y, aunque conocecentros preferenciales, no conoce sujetos y, por consiguiente, ningún sujeto interpretado socialmente; esdecir, una persona. En el modelo no existe (¡precisa-

^ Leviathan (nota 42), p. 110 (capítulo 13); traducción de

EucHNER en la edición de FETSCHER, 1984, p. 95." HEGEL, Phänomenologie des Geistes, edición de Glockner,tomo 2, reimpresión de 1951, pp. 148 y ss., 154 y s.

^« Nota 17, p. 183.

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mente por ello!) ni siquiera un mundo objetivo.

Aunque desde el punto de vista fáctico muchascosas serían vistas y enjuiciadas po r los participantesde la misma manera (piénsese en el ejemplo antescitado del día y la noche), esa perspectiva n o es másque un simple cálculo y no puede reconducirse másque a ese estado de provecho individual. Más deuno no consigue superar un mundo como ese.

Surge un nuevo mundo tan pronto como el individuo lo concibe de la siguiente manera (formuladopsicológicamente): la relación con al menos otroindividuo no se basa solamente en las propias preferencias, sino que se define mediante al menos unaregla independiente de tales preferencias, d e tal ma

nera que el otro puede invocar esa regla. Tal regla esuna norma social en sentido estricto: si se infringe,ello significa elegir una configuración del mundo decuya toma en consideración había sido precisamenteexonerado el otro.

Queda aquí fuera de consideración la cuestión de

por qu é se llega a tal nuevo m un do , a un m un do conexpectativas normativas en sentido estricto. Lo queinteresa prim ord iahnente es lo siguiente: el individuoemprende algo que sólo tiene sentido si no se encuentra solo en el mundo. Así acepta a los otroscom o seres iguales a sí mismo y se ve a sí mismo (de

otra manera esto sería imposible) como la «voluntadque es libre» ^̂ , es decir, que se concibe como un

HEGEL, Rechtsphilosophie (nota 5), §§ 4, 21.

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centro que ya no se limita a la administración de laspropias preferencias.

Sólo ante el perfil de otro sujeto puede comprenderse el sujeto a sí mismo, naciendo del mismofundam ento lógico qu e el otro ; es decir, de la definición de una norma en sentido estricto que se encuentra «entre» ellos. En la mayor parte de los casos

se va más allá de una norma, pero siempre son lasnormas las que constituyen la relación entre sujetos.Estas normas son el m un do objetivo; objetivo porqu edeterminan la comunicación y lo hacen con independencia de las preferencias actuales de cada individuo.

El sujeto se concibe a sí mismo, pu es , al concebir,de m odo m ediado po r lo normativo, al otro, pero supropia autorreferencia se mantiene como algo particular: ante el otro se constituye el sujeto a través dela vinculación a la norma y necesita la propia autorreferencia del otro para que éste, a su vez, se convierta en sujeto. El mundo vinculante está siempre

restringido forzosamente al alcance de la norma onormas concebidas. Los sujetos aparecen con tallimitación sólo en la socialidad (y, aunque aquí nointeresa, aparecen con esa limitación también ante símismos), es decir, como portadores de roles o personas. Por ello la comunicación no instrumental es una

comunicación personal.Si bien la exposición que precede (IV.C) no es

más qu e un esbozo , éste aún ha d e ser precisado. La

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autopercepción del sujeto mediante la aceptación dela norma se ha descrito como un hecho psíquico,pero como tal se mantiene demasiado contingentepara poder construir sociedades sobre él. Esa contingencia se ve superada normativamente: no dependede cómo un individuo se comprenda a sí mismo, nitampoco de que exista la apariencia de que se haconcebido a sí mismo como sujeto, sino de la posi

bilidad de ser interpretado como si la aceptación dela norma fuera su cometido. Este puede ser tambiénel caso si a causa de una infracción evidente de lanorma tiene que reaccionarse cognitivamente deforma inmediata. Por ejemplo, aunque se respondaal agresor por medio de la legítima defensa no sedeja de definir a éste como sujeto com peten te po r el

conflicto (y sólo por ello se limita la defensa mediantela necesidad y no mediante la proporcionalidad).Con otras palabras, desde el punto de vista de lasociedad no son las personas las que fundamentanla comunicación personal a partir de sí mismas, sinoqu e es la comunicación personal la qu e pasa a definirlos individuos como personas ^°.

™ LuHMANN, Wissenschaft (nota 27), p. 33: «Las personas sonestructuras... de la autopoiesis de sistemas sociales, pero no son,a su vez, sistemas psíquicos o seres humanos completos». No sedebe tomar esta afirmación como decisiva para la separaciónentre comunicación personal e instrumental y la relación entreellas. El esclavo no es persona (p. 34), pero no es evidente que

la comunicación quede excluida (que deba existir sólo comunicación instrumental).En mi opinión, es exagerado contraponer como principio la

persona constituida comunicativamente a la conciencia subjetiva.

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Lo que aquí interesa es el ámbito del Derecho. El

Derecho se establece para aquéllos quepueden ser

caracterizados como personas enDerecho. Con una

formulación psicologicista se llega a una completaexposición mediante la concentración de las afirmaciones de KANT y HEGEL sobre la persona en Derecho. KANT formuló la constitución a través de una

norma: «Persona es aquel sujeto cuyas acciones son

susceptibles de una imputación» ^'. HEGEL '^ formulóla reciprocidad'^: «Sé una persona y respeta a los

Si «en el proceso de comunicación se decide de forma soberana»«lo que se ha alcanzado como entendimiento» (p. 26), las

«irritaciones» del conocimiento dejarían a merced de la casualidadel desarrollo de dicho proceso de comunicación. Tiene que ser

un alguien el que puede entender, simular entendimiento otratar de llegar a una relación. Como solución intermedia se

propone que «se socialicen los sistemas deconocimiento mediantela interpenetración con sistemas sociales» y que «los sistemascomunicativos... tengan en cuenta la propia dinámica de los

seres humanos en lo que se refiere a lo mental y a lo corporal(pensando también en el conocimiento)» (iäem., Aufklärung,nota 1, pp. 37 y ss., 51 y s.). El proceso de comunicación tiene

que tener, pues, enconsideración el conocimiento en su unidady complejidad ya que, en esa medida, no es «soberano».

" Metaphysik der Sitten (nota 44), p. 223; al respecto, Smp, en

Ídem., Praktische Philosophie im Deutschen Idealismus, 1992,

pp. 81 y ss., 90 y ss.

" Como nota 29.

" De acuerdo con la interpretación corriente, HEGEL, en la

filosofía del Derecho, tiene en consideración precisamente la

intersubjetividad sólo de forma poco desarrollada; eneste sentido,en especial, THEUNISSEN, en HENRICH et al (a cargo de la

edición), Hegels Philosophie des Rechts, 1982, pp. 317 y ss., 358.Sin embargo, hay que entender implícito en cada frase de la

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otros como personas». Debo omitir más particularidad es, pues sólo me ocupo del principio d e la comunicación personal.

Es el correspondiente complejo de normas el queconstituye los criterios para definir lo que se considerauna persona. En la práctica, un sujeto es siemprepersona en muchos sentidos, debido a que desempeña diversos roles. La identidad subjetiva está másconseguida cuanto más clara es la línea que sigue lapersona que se representa; ciertamente, una líneaabsolutamente reaa puede ser muestra de incapacidad de evolucionar, pero las rupturas violentas evidencian hipocresía.

filosofía del Derecho «que en la generalidad de la voluntadautoconsciente, se encuentra implícita, de antem ano , una relaciónrecíproca de reconocimiento»; SlEÍ», op. cit., pp . 255 y ss., 259; alrespecto tam bién E. DüSiNG, no ta 16, pp . 357 y ss. La voluntad

es «general, porque en ella se ha suprimido toda limitación eindividualidad particulaD> (nota 5, § 24); de lo contrario no sepodría entender sobre todo la crítica a BCANT y ROUSSEAU (nota5, § 29). Desde luego, la relación de reconocimiento en elDerecho abstracto sólo tiene un contenido pobre (THEUNISSEN,p. 345), principalmente negativo: «no lesionar la personalidad nilo de ahí derivado» (nota 5, § 38). Esto coincide con la perspectivad e FEUERBACH de que «los deberes originales del ciudadano

consisten sólo en omisiones» (Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 11.* edición, 1832, § 24). Vid.también JAKOBS, en HAFT y otros (a cargo de la edición), Festschr^

ßr Arthur Kaufmann, 1993, pp . 459 y ss., 460 con nota 8.

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D) L A COEXISTENCIA DE LOS TIPOS

DE COMUNICACIÓN

Sería desacertado entender con esta diferenciaciónentre la comunicación person al y la instrumental queuna sociedad siempre tiene que decidirse por lopersonal. Ciertos contactos sociales pueden ser sólonecesarios sectorialmente como sustitutos de trabajos

mecánicos: en esa medida puede qu e la comunicaciónsea no personal. Por ejemplo, el que una llamadamatinal para despertar al cliente de un hotel serealice por el recepcionista o mediante un sistemaautomático pu ed e ser indiferente para ambas partes.Sin embargo, probablemente no sólo tales nimiedades,

sino también grandes partes de la comunicacióneconómica, en general de la comunicación cotidianay más cosas se desarrollan de modo instrumental.

También sería desacertado querer estipular unadiferencia moral entre los tipos de comunicación. Lacomunicación instrumental permite sólo una moral

de imperativos hipotéticos '^ pero sectorialmente estopuede ser suficiente para todos los fines imaginables.

Lo decisivo no es determinar un predominio deuno de ambos tipos de comunicación, sino queambos tipos sean separados limpiamente, inclusoaunque en la vida cotidiana se entrelacen estrecha-

'" Cfr. supra IV.B.

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mente''; pues sólo en el ámbito personal existenexpectativas normativas en sentido estricto y sóloahí se encuentra excluida la vinculación a informaciones mecánicas y por informaciones mecánicas.

' ' Incluso quien no sólo comp arte la desped ida realÍ2ada porLuHMANN del pensamiento comunitario hacia el reino de lamitología (Soziale Systeme, pp. 298 y ss.; idem., Gesellschaftsstruktur(nota 1), pp. 195 y ss., 224 y ss.; FuCHS, Die Erreichbarkeit derGesellschaft, 1992, pp . 185 y ss. y passim), sino tam bién acepta la

tesis de que la sociedad no puede estar construida a partir desujetos o establecida «entre» sujetos (FuCHS, p. 209), no hafundamentado con ello que exista sólo un tipo homogéneo decomunicación, es decir, de sociedad.

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JAKOBS, Günther. Sociedad, Norma y Persona en una Teoría de un Derecho Penal Funcional

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