Iuspositivismo

El iuspositivismo o positivismo jurídico es unacorriente de pensamiento jurídico, cuya principal tesis esla separación conceptual de moral y derecho, lo que su-pone un rechazo a una vinculación lógica o necesaria en-tre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las institu-ciones jurídicas como un tipo particular de institucionessociales.[1]

Considera el conjunto de normas válidas evitando cual-quier tipo de interpretación moral o de valores. La disci-plina que lo estudia es la teoría general del derecho, que seencarga de la dimensión normativa dentro del tridimen-sionalismo jurídico (norma, hecho y valor). Le da iguallo justo o injusto de la aplicación de una norma: el juristasimplemente se limita a acatar lo dictado por ella misma.No existe una definición universalmente aceptada de ius-positivismo. Sin embargo, sus diferentes versiones tienenen común un planteamiento antimetafísico, defendiendoque el objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusi-vamente, el derecho positivo, y que éste tiene, en su ori-gen y desarrollo, una relación directa con determinadosfenómenos sociales.En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plan-tea que el derecho es un conjunto de normas dictadas porlos seres humanos (por el soberano), a través del Estado,mediante un procedimiento formalmente válido, con laintención o voluntad de someter la conducta humana alorden disciplinario por el acatamiento de esas normas.

1 Introducción

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son dis-tintos y que el primero no es reducible a la segunda. Dadoque el derecho existe con independencia de su correspon-dencia o no con una u otra concepción moral; una normajurídica puede existir independientemente de una funda-mentación moral; en todo caso, puede ésta afectar su efi-cacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. Unaley puede ser justa o injusta, aunque lo deseable sea loprimero. Pero una ley inmoral no deja por ello de ser ley.El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mis-mo, aunque alcanzó su mayor desarrollo teórico a partirde los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes, lleva-dos al ámbito jurídico varios siglos después por JeremyBentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del de-recho por su disposición por una autoridad competente, ynegaron que las razones morales pudieran tener parte al-guna en la decisión legal. Sin embargo, el verdadero pilar

del iuspositivismo es el austríaco Hans Kelsen, autor deTeoría pura del Derecho.Para algunos iusnaturalistas— la postura opuesta aliuspositivismo— los iuspositivistas son “malos” o “inmo-rales” porque avalan la existencia del derecho injusto; sinembargo, como se verá más adelante, existen varias cla-ses de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas tambiéncritican las leyes injustas y la obediencia a las mismas,sólo que no dicen que no sean verdaderas leyes, sino queson leyes injustas.

1.1 Antecedentes del positivismo jurídico

A través de la historia esta corriente ha tenido distintasvariaciones, entre los cuales se encuentran: a) Los ale-manes en el siglo XIX que lo denominaban derecho po-sitivo por posición (por los legisladores) en oposición alDerecho natural; b) En el sentido de la Filosofía positivapor el francés Augusto Comte (la actitud científica es in-compatible con los actividades metafísicas y aprioristasconcretándose a la experiencia sensible).Un antecedente sumamente primitivo del positivismo ju-rídico lo encontramos al inicio de la República de Platóncuando el dialoguista Trasímaco señala: “Y así, cada go-bierno establece las leyes según su conveniencia: la de-mocracia, leyes democráticas; la tiranía, leyes tiránicas,y del mismo modo los demás. Al establecerlas, muestranlos que mandan que es justo para los gobernados, lo quea ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan comoviolador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen ami-go, lo que digo es que en todas las ciudades es idéntica-mente justo: lo conveniente para el gobierno constituido.Y éste es, según creo, el que tiene el poder; de modo que,para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismoen todas partes: la conveniencia del más fuerte”. Bien po-dríamos considerar el resto del libro una respuesta a esteargumento.

2 Clases de Iuspositivismo

• Iuspositivismo ideológico: “El derecho es el dere-cho y hay que cumplirlo”. El derecho debe ser obe-decido. El derecho es razón suficiente para actuarcon toda justificación moral. En esta acepción, eliuspositivismo es una concepción de la justicia, unaideología relativa a los valores que deben orientarnuestro comportamiento. No tiene ninguna relación

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2 3 ESCUELAS IUSPOSITIVISTAS

lógica con las restantes acepciones del iuspositivis-mo.

• Formalismo: El derecho legislado es un sistema ló-gico, y goza de la propiedad de la plenitud hermética,no tiene lagunas. La única interpretación válida deltexto legal será la literal. El derecho es un sistemacerrado, sin contradicciones internas ni lagunas. Lainterpretación y aplicación textual de la ley es la úni-ca aceptable.

• Imperativismo: Para el imperativismo la norma vá-lida se identifica con un mandato del soberano res-paldado por el hecho de una habitual obediencia. Elderecho es un sistema de normas que reglamentanel uso de la fuerza, y que están respaldadas por lacoacción. Para esta postura la ley es la fuente de de-recho predominante, en cuanto expresa la soberaníadel Estado, una decisión o un proceso de decisionesprovisto de autoridad.[2]

• Iuspositivismo metodológico o conceptual: De-fendido, por ejemplo, por H. L. A. Hart en su libroThe Concept of Law (1961) y posteriormente porJoseph Raz y por Carlos Santiago Nino en su Intro-ducción al análisis del Derecho, es la tesis de que elderecho se encuentra conceptualmente separado dela moral, por lo que puede ser identificado, defini-do y analizado sin hacer referencia a valores mora-les. Toda ley positiva es verdadera ley, pero puedehaber leyes tanto justas como injustas. Afirmar queuna ley es válida no es decir nada sobre su calidadmoral.

• Iuspositivismo lógico de Hans Kelsen, uno de losmáximos exponentes del positivismo jurídico, afir-ma que la ciencia jurídica al ocuparse de lomandadojurídicamente es una ciencia normativa, la cual paramantenerse dentro de los límites científicos aspiraa librar a la ciencia jurídica de elementos extraños,de juicios que no sean normativos. Para Kelsen, laciencia jurídica no describe la realidad, no formu-la juicios de hecho, no es empírica, puesto que suobjeto son enunciados de “deber ser”.

3 Escuelas iuspositivistas

3.1 En Alemania

Durante la primera mitad del siglo XIX se desarrollan enAlemania diferentes escuelas doctrinales, que se definenpor estudiar el derecho como objeto propio y autónomode conocimiento. En un primer momento, la Escuela His-tórica (Savigny, Hugo) resaltó el carácter histórico de lossistemas jurídicos positivos, su arraigo en unos territo-rios, en unas sociedades y en unas coyunturas concretas.No existe un derecho intemporal válido para todos, cadacomunidad crea su propio derecho.

El desarrollo dogmático de este enfoque, profundizandoen el análisis de las normas jurídicas y de sus relacio-nes lógicas, conduce a la Jurisprudencia Conceptual.Su objetivo es la construcción de un sistema completoy riguroso de conceptos jurídicos de carácter formal. Elderecho se identifica con un sistema conceptual obteni-do mediante una metodología extremadamente rigurosay formalista.En la segunda mitad del siglo XIX la reacción contra losexcesos del formalismo está encabezada por Ihering, elautor más significativo del periodo, que había sido, a suvez, un destacada representante de la Jurisprudencia Con-ceptual. La nueva Jurisprudencia de Intereses (o Ju-risprudencia finalista) insistirá en que el derecho existepara garantizar y proteger intereses humanos, expectati-vas vitales, y para realizar determinados fines socialmen-te deseables. El derecho no es un sistema lógico, sino uncuerpo vivo. Y la interpretación de las normas deberá ha-cerse siempre atendiendo a esos fines sociales.

3.2 En Francia

En 1804 entra en vigor el Código Civil de Napoleón enFrancia. Se trata del primer código en sentido moderno,un cuerpo de normas expresamente elaboradas y organi-zadas sistemáticamente, en un solo momento, que reem-plaza a todas las anteriores. Este suceso tuvo una ampliarepercusión y ejerció gran influencia en el desarrollo delpensamiento jurídico. A partir de entonces el derecho po-sitivo no era un conjunto desordenado de normas surgidasa lo largo de la historia, que se acumulaban unas detrásde otras, sino un ordenamiento estructurado de una solavez, como resultado de la ciencia jurídica del momento.La corriente metodológica dominante en Francia, durantelas siguientes décadas, fue laEscuela de la Exégesis, queejerce su influjo casi hasta final de siglo. Sus rasgos sonlos siguientes: 1º respeto al texto literal de las normas;2º predominio de la intención del legislador a la hora deinterpretar las leyes; 3º prioridad del derecho estatal sobreotras fuentes; 4º respeto del precedente y del principio deautoridad.Para la Escuela de la Exégesis, la tarea del juez es una la-bor casi mecánica de aplicación-repetición de la norma acasos concretos, por un procedimiento lógico-deductivo(teoría de la subsunción). Los jueces no pueden crear de-recho, ni siquiera pueden hacer una interpretación exten-siva de la ley. La metodología de la Exégesis recibió di-versas críticas, siendo la más conocida la de F. Gény.

3.3 En Inglaterra

Los más importantes teóricos del derecho del siglo XIXinglés son Jeremy Bentham y John Austin. Con ellosse inicia una corriente de pensamiento (jurisprudenciaanalítica) que fue predominante en Gran Bretaña hasta

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mediados del siglo XX.Para Bentham y Austin, el derecho es un instrumentocreado por los seres humanos para conseguir ciertos fi-nes. El derecho es un conjunto de imperativos promul-gados por la autoridad soberana. John Austin definió unsistema jurídico como aquel que está sometido a una au-toridad soberana, y la validez de las leyes como su impo-sición formal por esta autoridad a través de sus agentes.

4 Diferencias entre moral y dere-cho según el iuspositivismo

La mayoría de los autores que aceptan la separación con-ceptual entre el derecho y la moral consideran que mien-tras el derecho es bilateral, la moral concierne a cada in-dividuo (es unilateral); el derecho se ocupa fundamen-talmente de las conductas externas de los individuos, entanto que a la moral le interesan también las intenciones(exterioridad versus interioridad). En tercer lugar, mien-tras que no se puede obligar a cumplir con la moral, elEstado puede hacer cumplir el derecho (incoercibilidadcontra coercibilidad). Finalmente, la moral suele referir-se a la conducta autónoma de los sujetos mientras que elderecho se impone a ellos (autonomía versus heterono-mía).Siguiendo el ejemplo de Tomasio y Kant, se ha señaladoque el Derecho y la Moral se diferencian por la distintamateria regulada, es decir, porque, mientras que la Moralregula solamente las conductas internas, las normas jurí-dicas se circunscriben a la regulación de las conductasexternas de los hombres. Parece inevitable precisar quela Moral regula absolutamente todo el comportamientohumano, pero desde el punto de vista de la interioridad,de la intencionalidad. Por otro lado, el Derecho se preo-cupa fundamentalmente de las implicaciones externas dela conducta, ya que trata de garantizar la paz y seguridadde la vida social. En esta medida, regula prioritariamentelas conductas externas (aunque no todas) y sólo toma enconsideración la interioridad o intencionalidad en cuan-to que esa dimensión llega a manifestarse en la conductaexterior, haciéndose captable y mensurable.Según este criterio de distinción, Moral y Derecho se di-ferencian porque, mientras que las normas morales sonsubjetivas y unilaterales, las normas jurídicas son obje-tivas y bilaterales. La Moral es subjetiva por cuanto serefiere al sujeto en sí mismo, es decir, regula su conductaen atención a su propio interés sin que la estructura de lapropia norma incluya ningún comportamiento de ningúnotro sujeto. Y, al mismo tiempo, la Moral es unilateralporque, frente al sujeto a quién obliga, no sitúa a ningunaotra persona que esté legitimada por la misma norma mo-ral para exigirle el cumplimiento de ese deber. En cam-bio, el Derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuantoregula la conducta relativa o relacional de los hombres,valorando esa conducta en referencia a la vida social, no

en atención al interés del sujeto obligado. Por eso, esta-blece límites precisos y externamente verificables: la me-dida del deber que impone está en la posibilidad jurídi-ca (derecho subjetivo) que otro sujeto diferente tiene deintentar eficazmente que ese deber sea cumplido. El De-recho es también esencialmente bilateral o bidireccional,puesto que las normas jurídicas, asignan al mismo tiem-po la obligación de un sujeto y la correlativa pretensióno exigencia del otro. Es decir, atribuyen posibilidades so-cialmente eficaces de exigir el cumplimiento de los de-beres que imponen. Así, frente al deber jurídico, existesiempre un derecho subjetivo correlativo.En aplicación de este criterio, se ha venido proclamandotradicionalmente que la distinción entre Moral y Derechoderiva del carácter autónomo de la primera y del carácterheterónomo del segundo. La Moral es constitutivamen-te autónoma porque el sujeto, para obrar moralmente, hade actuar según el principio de su propia racionalidad.Así, el sujeto cuando se somete a la ley moral, lo hacepor coincidencia de ésta con la dimensión inteligible desí mismo. Y, en esa medida, se somete a su propia ley.El Derecho es, en cambio, heterónomo, puesto que lossujetos tienen el deber de someterse a las normas jurídi-cas, no por coincidencia de esas normas con su propia leyde racionalidad, sino porque hay un legislador diferentede ellos mismos que tiene la capacidad de imponerles elcumplimiento de tales normas. Parece evidente, que, des-de el punto de vista del sujeto individual obligado, Moraly Derecho son igual o paralelamente heterónomos, por loque la diferencia entre ambas normatividades ha de que-dar reducida al modo de imponerse. Las normas mora-les se constituyen en tales para el individuo a través delasentimiento o reconocimiento de éste. Una norma mo-ral es y opera como tal norma, es decir, obliga al sujeto,en tanto en cuanto el sujeto le reconoce la virtualidad deobligar. Cualquier norma moral dejaría de ser verdadera-mente moral si el sujeto, al cumplirla, no la acepta comonorma para sí mismo, es decir, si no la reconoce en suconciencia como norma que debe cumplir. Por el con-trario, las normas jurídicas se constituyen en tales parael individuo con independencia del asentimiento o reco-nocimiento de éste. La obligación jurídica es establecidapor el Derecho de manera pura y exclusivamente objeti-va, es decir, con total independencia de lo que piense osienta el sujeto en su interior.Se ha señalado también que Moral y Derecho se distin-guen por la diferente vinculación que tiene con la posibi-lidad de recurrir a la coacción para conseguir el cumpli-miento de las conductas que imponen. Las normas mora-les se caracterizan por establecer unos deberes cuyo cum-plimiento es incompatible con cualquier tipo de realiza-ción forzada(6), mientras que en el Derecho la posibili-dad de que el cumplimiento sea impuesto por la fuerza esconsubstancial. Así pues, frente a la natural coercibilidaddel Derecho (posibilidad del recurso a la imposición for-zada), se destaca, como signo diferenciador definitivo, latambién natural no-coercibilidad de la Moral. En el De-

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recho la posibilidad del recurso a la imposición forzadaforma parte de su estructura.El fin que se propone el Derecho de manera inmediatay directa es conseguir el mantenimiento y el adecuadodesarrollo de la vida social. Por tanto, el Derecho ha deregular todas aquellas manifestaciones de la vida comu-nitaria que interfieran de manera suficientemente impor-tante en el mantenimiento o ruptura de la convivencia so-cial y ha de regularlas con las máximas garantías posibles.En cambio, la Moral, si bien contribuye también a quela convivencia social se realice de una manera pacífica yordenada, tiene como misión la consecución de la perfec-ción o plenitud vital del individuo. La Moral responde ala necesidad (psicológica) que siente el individuo de estaren paz consigo mismo, esto es, con su propia conciencia,mediante la fidelidad o sometimiento interior voluntarioa las directrices de la ley moral. El Derecho contemplalas acciones humanas desde un punto de vista social aten-diendo a las consecuencias que esas acciones van a tenerpara la vida del grupo. Por el contrario, la Moral contem-pla la conducta humana desde el punto de vista subjetivode la actitud o disposición anímica en que está y con laque actúa el destinatario de la norma.

5 Contrariedades y visiones del po-sitivismo jurídico

Dentro de la corriente del positivismo jurídico, la visiónque cobró más perdurabilidad en el tiempo ha sido la quese denomina como positivismo analítico, o más senci-llamente concepción analítica del derecho.La filosofía analitíca se caracteriza por la primacía otor-gada al estudio del lenguaje como “lugar” filosófico, por eluso de métodos de carácter analítico-descompositivo enel estudio de ese lenguaje; y por su concentración en lasproblemáticas lógicas, metaéticas y de la acción humana,con la consiguiente preterición del resto de los temas dela filosofía práctica, en especial de los ético-normativos.En la actualidad muchos filósofos y juristas dicen que elpositivismo jurídico se encuentra en crisis, debido al re-descubrimiento de la eticidad del derecho, sin embargo,esto no significa que la corriente predominante en la filo-sofía jurídica actual sea el iusnaturalismo clásico; es más,ni siquiera que se considere a sí misma como propiamen-te iusnaturalista. La crisis terminal del positivismo jurí-dico es motivada principalmente por su incapacidad pa-ra dar respuestas aceptables a los más exigentes proble-mas ético-jurídicos de la sociedad. A pesar de esto, seobserva una importante tendencia, entre pensadores no-positivistas o antipositivistas que afirman que es necesariala búsqueda de una nueva vía que, sin recaer en el temi-do iusnaturalismo, provea al derecho de ciertos elemen-tos que aparecen como racionalmente indispensables: an-te todo, de una justificación racional de la obligación ju-rídica, más allá del mero factum del poder coactivo, sea

éste estatal o social; y en segundo lugar, de una instanciade apelación ética, desde la cual sea posible juzgar críticao valorativamente los contenidos del derecho positivo.Uno de los grandes detractores del positivismo jurídicoen la actualidad es el controversial filósofo y físico argen-tino Mario Bunge, quien señala al positivismo jurídicocomo el agente del subdesarrollo de los países latinoame-ricanos. Destaca en su crítica que esta fue la doctrina jurí-dica del régimen nacional-socialista alemán y de la UniónSoviética, además de la supuesta amoralidad de la ley.

6 Autores positivistas

Algunas de las figuras más destacadas del iuspositivismoson:

• H.L.A. Hart

• Hans Kelsen

• Joseph Raz

• Carl Schmitt

7 Véase también

• Epistemología jurídica

• Derecho natural

• Derecho positivo

• Positivismo ideológico

• Positivismo

• Contractualismo

• Teoria del Derecho

• Realismo jurídico

8 Referencias

[1] H.L.A. Hart (1980): El positivismo y la independencia en-tre el derecho y la moral, en Dworkin, R.M. (comp.): LaFilosofía del Derecho, México, Fondo de Cultura Econó-mica, pp. 35-74 (publ. orig. en 1958).

[2] BOBBIO, Norberto (1965): El problema del positivismojurídico, Buenos Aires, EUDEBA (trad. cast. de E. Gar-zón Valdés), pp. 37-66.

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9 Bibliografía• BAYÓN, J. C. (2002): El contenido mínimo del po-sitivismo jurídico, en Zapatero, V. (coord.): Hori-zontes de la Filosofía del Derecho. Homenaje a LuisGarcía San Miguel, Vol. 2, Universidad de Alcalá deHenares.

• BOBBIO, Norberto (1993): El positivismo jurídico,Madrid, Debate.

• BODENHEIMER, Edgar: Teoría del derecho. Edi-torial Fondo de Cultura Económica, México.

• HART,H.L.A. (1963): El concepto de derecho, Bue-nos Aires, Abeledo-Perrot (trad. cast. de Genaro Ca-rrió).

• HERVADA, J. (1986): “Problemas que una notaesencial de los derechos humanos plantea a la Filo-sofía del Derecho”, en Escritos de Derecho Natural,Pamplona, EUNSA, p. 427.

• KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho (1981),México, UNAM (trad. cast. de R.J. Vernengo de la2ª edic. alemana de 1960).

• MASSINI Correas, C.I. (1994), Filosofía del Dere-cho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, pp. 102 ss.

• MASSINI Correas, Carlos Ignacio. Positivismo,Ética y Derecho. Aportaciones al debate actualentre iuspositivsmo e iusnaturalismo. http://www.humanitas.cl/biblioteca/articulos/d0337/

• MORESO, J. J. (2004): El positivismo jurídico yla aplicación del Derecho, en DOXA 27, pp. 45-62ISSN: 0214-8676

• ROJAS Amandi, Víctor Manuel (1991): Filosofíadel Derecho; Editorial Harla, México.

• ROSS, Alf (2008): El concepto de validez y el con-flicto entre el positivismo jurídico y el derecho na-tural, en Academia, 6, 12, pp. 199-220 (trad. cast.de G. R. Carrió y O. Paschero, publicado original-mente en 1961).

10 Enlaces externos• Iuspositivismo en la Internet Encyclopedia of Philo-sophy (en inglés)

• Iuspositivismo en la Stanford Encyclopedia of Phi-losophy (en inglés)

• J.A. García Amado (2011): ¿Qué es el positivismojurídico? (en su blog)

• Francesco Viola: Positive Law and Natural Law, enIVR Encyclopaedia of Jurisprudence, Legal Theory,and Philosophy of Law (en inglés)

6 11 TEXTO E IMÁGENES DE ORIGEN, COLABORADORES Y LICENCIAS

11 Texto e imágenes de origen, colaboradores y licencias

11.1 Texto• Iuspositivismo Fuente: https://es.wikipedia.org/wiki/Iuspositivismo?oldid=84775972 Colaboradores: Rosarino, Alstradiaan, Taragui, Bo-ticario, Petronas, Elgie, Flexar, RobotQuistnix, Yrbot, YurikBot, Alejotheo, KnightRider, Nietzgohg, Eskimbot, Ummowoa, CEM-bot,Elboricua, Davius, Bernardo Bolaños, Alavisan, Ángel Luis Alfaro, Humberto, Netito777, Technopat, Pancho cbz, Muro Bot, SieBot,Loveless, BOTarate, WikiBotas, PipepBot, PixelBot, Pablo.ea.92, SilvonenBot, Shalbat, Igallards7, AVBOT, Angel GN, Diegusjaimes,Tharasia, Andreasmperu, Luckas-bot, ArthurBot, Xqbot, Jkbw, Hprmedina, HMC.Puebla, KamikazeBot, Stvn13, WikitanvirBot, KLBot2,Invadibot, Rafael herranz, Jarould y Anónimos: 35

11.2 Imágenes

11.3 Licencia de contenido• Creative Commons Attribution-Share Alike 3.0