I N D I C E

PAG. INTRODUCCIÓN OBJETIVO GENERAL Documentos de la Unidad 1 El hombre como creador de la cultura 1 ARISTÓTELES, La política (Documento 1.A) 3 GARCÍA García, Fernando A. ,Fundamentos Éticos de la Seguridad (Documento 1.B) 5 RAMÍREZ Sánchez, Jacobo, Introducción al Estudio del Derecho y Naciones de Derecho Civil (Documento 1.C) 8 SANTIAGO Nino, Carlos, Introducción al Análisis del Derecho (Documento 1.D) 12 RECASÉNS Siches, Luis Introducción al Estudio del Derecho (Documento 1.E) 17 Documento de la unidad 2 Concepto de ciencia 21 PRECIADO Hernández, Rafael ,Lecciones De Filosofía Del Derecho (Documento 2.A) 24 NAGEL, Ernest,La Estructura De La Ciencia (Documento 2.B) 26 NICOL, Eduardo,Los Principios De La Ciencia (Documento 2.C) 35 GORTARI Elí de, Lógica General (Documento 2.D) 41 BUNGE, Mario, La Ciencia, Su Método Y Su Filosofía (Documento 2.E) 45 FELIX Zamudio, Héctor, Metodología, Docencia E Investigación Jurídicas (Documento 2.F) 50 Documentos de la unidad 3 Definición del derecho 56 ROMO Michaud, Javier, “Reflexiones En Torno Al Concepto Del Derecho” (Documento 3.A) 59 PÉREZ Nieto Leonel y LEDESMA Mondragón, Abel Introducción Al Estudio Del Derecho (Documento 3.B) 64

GARCÍA, Trinidad , Apuntes De Introducción Al Estudio Del Derecho (Documento 3.C) 66 GARCÍA Máynes, Eduardo , La Definición Del Derecho (Documento 3.D) 69 BONNECASE, Julien , Introducción Al Estudio Del Derecho (Documento 3.E) 74 Documento de la unidad 4 Complejos normativos de la conducta humana 81 PÉREZ Nieto Leonel y Ledesma Mondragón, Abel Introducción Al Estudio Del Derecho (Documento 4.A) 84 KELSEN, Hans , Teoría Pura Del Derecho (Documento 4.B) 88 TAMAYO y Salmorán, Rolando , Elementos Para Una Teoría General Del Derecho (Documento 4.C) 96 OVILLA Mandujano, Manuel , Teoría Del Derecho (Documento 4.D) 101 Documento de la unidad 5 Clasificación del derecho 111 PENICHE Bolio, Francisco J., Introducción Al Estudio Del Derecho (Documento 5.A) 114 RAMÍREZ Sánchez, Jacobo , Introducción Al Estudio Del Derecho Y Nociones De Derecho Civil (Documento 5.B) 116 RECASÉNS Sinches, Luis, Introducción Al Estudio Del Derecho (Documento 5.C) 118 TAMAYO Dorantes, Luis, ¿ Qué es el derecho? (Documento 5.D) 121 PENICHE Bolio, Francisco J., Introducción Al Estudio Del Derecho (Documento 5.E) 130 ROMO Michaud, Javier, “ Los Criterios De Distinción Entre Derecho Público Y Privado” (Documento 5.F) 132 PÉREZ Nieto Leonel y Mondragón Ledesma, Abel Introducción Al Estudio Del Derecho (Documento 5.G) 135 Documentos de la unidad 6 Formas de creación del derecho 143 RAMÍREZ Sánchez, Jacobo, Introducción Al Estudio Del

Derecho Y Nociones De Derecho Civil (Documento 6.A) 146 PÉREZ Nieto Leonel y Ledesma Mondragón, Abel Introducción Al Estudio Del Derecho (Documento 6.B) 157 Documentos de la unidad 7 Técnica Jurídica 159 GARCIA Máynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, (Documento 7.A) 162 PENICHE Bolio, Francisco, Introducción al Estudio del Derecho, (Documento 7.B) 207 Documentos de la unidad 8 El estado 222 VALLADO Berrón, Fausto E., Introducción Al Estudio Del Derecho (Documento 8.A) 225 RUIZ Ponce, Esteban , Teoría General Del Estado (Documento 8.B) 227 González Uribe, Héctor , Teoría Política (Documento 8.C) 230 González Uribe, Héctor , Teoría Política (Documento 8.D) 233 Bodenheimer, Edgar, Teoría Del Derecho (Documento 8.D) 236

INTRODUCCIÓN La presente antología ha sido realizada con la finalidad de facilitar el estudio de la asignatura de Introducción al Estudio del Derecho, fundamentalmente para los alumnos del Sistema No Escolarizado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sierra. En su elaboración, se han tomado en cuenta los principales textos, seleccionando de ellos, las páginas que se refieren a cada punto en cuestión y en donde se estimó que están mejor explicados los temas. Todas las materias que integran el Plan de Estudios de la carrera de Licenciado en Derecho, revisten sin duda una gran importancia en la formación profesional de los estudiantes de la Ciencia Jurídica y sería muy aventurado asegurar que alguna asignatura pudiera ser más importante que otra, sin embargo, el curso de introducción al Estudio del Derecho” cuenta con ciertas peculiaridades que lo distingue de las demás asignaturas, y que si bien no lo hacen más importante, sí logran que merezca un interés especial, debido a la estrecha interrelación que su contenido guarda con las demás materias, ya que dicho curso se refiere a los conocimientos fundamentales, que son aplicables a todas las ramas del derecho ( o sistemática jurídica). Estas ramas son objeto de estudio detallado en las diversas materias que se cursan , a lo largo de los diez semestres que dura la carrera, por ejemplo, derecho civil, penal, del trabajo, mercantil, internacional, constitucional, etcétera. Nuestra materia se ubica en el primer semestre con la finalidad de proporcionar a los alumnos los elementos conceptuales básicos, que les permitan conformar el sustento teórico general, que es indispensable para analizar y asimilar los contenidos de las diversas asignaturas jurídicas a las que hicimos alusión. Además, una pretensión fundamental de esta materia, es la de encauzar a los alumnos hacia la comprensión de la lógica del derecho, de modo que desde el inicio de su carrera vayan conformando un criterio jurídico profesional, que les permita entender la manera en la que opera el derecho dentro de la sociedad.

OBJETIVO GENERAL Al término del curso, el alumno: Identificará y observará el lugar que en la cultura ocupa el derecho, a través del conocimiento de la ciencia que lo estudia, sus características frente a otros ordenes normativos y enriquecerá su lenguaje, conforme a las diversas acepciones de la palabra derecho. Así mismo expresará una definición convencional del mismo, las forman de creación del derecho y su relación con el Estado.

Documentos de la unidad 1 El hombre como creador de cultura OBJETIVO PARTICULAR: Al concluir esta parte del curso, el alumno: Explicará al hombre como creador del derecho y la cultura; así mismo describirá el alcance y la importancia del derecho en las relaciones humanas. CONTENIDO 1.1 Sociedad y Cultura. 1.2 El derecho en la vida social.

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Fichas bibliográficas de los documentos que componen la unidad 1 DOCUMENTO FICHA

1.A

ARISTÓTELES La Política. Austral, No. 239. 21 ed. México.1991. pp. 23 y 24.

l.B

GARCÍA García, Fernando Augusto. Fundamentos Éticos de la Seguridad Social. S.E. México. 1977. pp. 1 51 16, 45 y 46.

1.C

RAMÍREZ Sánchez, Jacobo. Introducción al Estudio del Derecho y Nociones de Derecho Civil. UNAM. México. 1967. pp.14 a 17.

1.D

SANTIAGO Nino, Carlos. Introducción al Análisis del Derecho. Edit. Astrea. Buenos Aires. 1 988. pp-1 a 9.

1.E

RECASENS Siches, Luis. Introducción al Estudio del Derecho. Porrúa. México. 7a. ed. 1 985. pp. 5 a 28.

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1.A

ARISTÓTELES La Política. Austral, No. 239. 21 ed. México. 1991. pp. 23 y 24.

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Estado Procede siempre de la naturaleza, lo mismo que las primeras asociaciones, cuyo fin último es aquél; porque la naturaleza de una cosa es precisamente su fin, y lo que es cada uno de los seres cuando ha alcanzado su completo desenvolvimiento se dice que es naturaleza propia, ya se trate de un hombre, de un caballo o de una familia. Puede añadirse que este destino y este fin de los seres es para los mismos el primero de los bienes, y bastarse a sí mismos es, a la vez, un fin y una felicidad. De donde se concluye evidentemente que el Estado es un hecho natural, que el hombre es un ser naturalmente sociable y que el que vive fuera de la sociedad por organización y no por efecto del azar es, ciertamente un ser degradado, o un ser superior a la especie humana y a el pueden aplicarse aquellas palabras de Homero (2) : Sin familia, sin leyes, sin hogar... El hombre que fuese por naturaleza tal como lo pinta el poeta, sólo respiraría guerra, porque sería incapaz de unirse con nadie, como sucede a las aves de rapiña. Si el hombre es infinitamente más sociable que las abejas y que todos los demás animales que viven en grey, es evidentemente, como he dicho muchas veces, porque la naturaleza no hace nada en vano. Pues bien, ella concede la palabra al hombre exclusivamente. Es verdad que la voz puede realmente expresar la alegría y el dolor, y así no les falta a los demás animales, porque su organización les permite sentir estas dos __________________ (1) Odiseo, IX, 104, 115. (2) Ilíada. IX, 68 afecciones y comunicárselas entre sí; pero la palabra ha sido concedida para expresar el bien y el mal y, por consiguiente, lo justo y lo injusto, y el hombre tiene esto de especial entre todos los animales: que sólo él percibe el bien y el mal, lo justo y lo injusto y todos los sentimientos del mismo orden cuya asociación constituye precisamente la familia y el Estado. No puede ponerse en duda que el Estado está naturalmente sobre la familia y sobre cada individuo, porque el todo es necesariamente superior a la parte, puesto que una vez destruido del todo, ya no hay partes, no hay pies, no hay manos, a no ser que por una pura analogía de palabras se diga una mano de piedra, porque la mano separada del cuerpo no es una mano real. Las cosas se definen en general por los actos que realizan y pueden realizar, y tan pronto como cesa su aptitud anterior no se puede decirse ya que sean las mismas; lo único que hay es que están cornprendidas bajo un mismo hombre. Lo que Prueba claramente la necesidad natural del Estado y su superioridad sobre el individuo es que, si no se admitiera, resultaría que puede el individuo entonces basarse a sí mismo aislado así del todo como del resto de las partes; pero aquel que no puede vivir en sociedad y que en medio de su independencia no tiene necesidades, no puede ser nunca miembro del Estado es un bruto de dios. La naturaleza arrastra, pues, indistintivamente a todos los hombres a la asociación política. El primero que la instituyó hizo un inmenso servicio, porque el hombre que, cuando ha alcanzado toda perfección posible es el primero de los animales, es el último cuando vive sin leyes y sin justicia. En efecto, nada hay más monstruoso que la injusticia armada. El hombre ha recibido de la naturaleza as armas de la sabiduría y de la virtud, que debe emplear sobre todo para combatir las malas pasiones. Sin la virtud es el ser más perverso y más feroz, porque sólo tiene los arrebatos brutales del amor y del hambre, La justicia es una necesidad social, porque el derecho es la regla de vida para la asociación política, y la decisión de lo justo es lo que constituye el derecho.

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I.B

GARCÍA García, Fernando Augusto. Fundamentos Éticos de la Seguridad Social. S.E. México. 1977. pp. 15, 16, 45 y 46.

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Capítulo Primero

OBJETO Y TEMAS DE LA ÉTICA.

Sumario: 1.- Los territorios de la Cultura. 2.-Los valores culturales. La bondad, 3.-Los problemas de la Ética. 4.-Moralidad, voluntad y libertad. 5.-Moralidad y Ciencia, Moralidad y Arte, Moralidad y Vida Amorosa, -Moralidad y Religión, 1.-Los territorios de la Cultura. La palabra Cultura, como se sabe deriva del latín: cultura, culturae, que significa, cultivo, cuidado. El hombre desde sus orígenes ha cultivado, usos y costumbres, cuidando de sí mismo, de los animales y plantas. El cuidado o cultivo del propio individuo, del propio hombre se ha llamado cultura humana. Cultura por lo mismo ha venido a ser con el tiempo, el conjunto de todas las obras de la humanidad, por ejemplo; la ciencia y el arte, la religión y la moralidad, la política y el derecho... Los filósofos de la cultura suelen dividir a ésta para su estudio, en sectores o territorios, comprendiendo por territorio cultural un sector de la existencia donde los hombres laboran con cierta semejanza. Se llaman productos culturales al resultado de la acción humana. En este sentido la ciencia y el arte, la moral y la religión son productos culturales. Los productos culturales también se llaman bienes culturales, aunque su naturaleza ontológica no siempre sea material, concreta, física, por ejemplo: una cosa, un libro, etc., sino que su naturaleza ontológica puede ser ideal, fuera del espacio y del tiempo, como los conceptos científicos, etc. Todavía se distingue entre bienes y valores culturales. Estos son dignidades, que hacen preferibles a los bienes como lo dice el maestro Francisco Larroyo: "El valor es ante todo un concepto de relación, es decir, una manera de enlazar los objetos de medio a fin. Todo valor, además, supone una polaridad (es positivo o negativo, bello o feo, bueno o malo, útil o inútil, etc.); una gradación (más o menos malo, menos injusto); una materia (ético o artístico, útil o agradable), y una jerarquía, es decir, una relación de categoría o rango respecto a las demás especies de valor (¿vale más la belleza que la verdad; la justicia que el placer?). (1)

Los bienes son generalmente creaciones particulares en donde encarnan los valores cuyas características principales son la universalidad, la polaridad, la materialidad, la gradación y la jerarquía. "Hay ciertos núcleos axiológicos que se realizan en bienes culturales que son personas; otros, se llevan a efecto en cosas. Los primeros, por otra parte, encarnan en una pluralidad de hombres: son personas sociales; los segundos constituyen, por no implicar la interacción humana, verdaderos objetos asociases. La felicidad amorosa, lo bueno de una acción y lo santo de una actitud humana no pueden realizarse sino en personas. En cambio, la belleza se consuma de preferencia en cosas (arquitectura, escultura, etc.)" (2)

En definitiva y por todo lo anterior cuando se habla del derecho se hace, referencia tanto al aspecto objetivo (regla o conjunto de reglas jurídicas), como al aspecto subjetivo, poder o Posibilidad de actuar (respaldada por dichas reglas jurídicas). Por lo que en resumen el derecho debe ser considerado como un sistema de reglas sociales de conducta declaradas obligatorias (de cumplimiento coercitivo, impuestas con el empleo de la fuerza en caso necesario) por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica (22), que tiende a hacer posible la armónica convivencia social de los hombres, y garantizar el fomento de la cultura, salvaguardando y tendiendo a la realización de los bienes y valores vitales, hedónicos,

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eudemónicos, económicos, del conocimiento científico, morales, jurídicos (en sentido estricto), estéticos, eróticos y religiosos. _______________________ (1) Puede consultarse la obra de: Francisco Larroyo. Los principios de la ética social. Editorial Porrúa, S. A. Décima segunda edición, México, 1965, p. 117. (2.) Vid, Francisco Larroyo y Miguel Ángel Ceballos. La Lógica de las ciencias. Ed. Porrúa, S, A. Décima tercera edición, México, 1964, p. 30. (22) Cfr. De Miguel Villoro Toranzo. Introducción al Estudio del Derecho. Ed. Porrúa, S.A., México, 1996, p. 63, 201, 207 y siguientes. En cuanto a la estructura del derecho, Puede decirse que se manifiesta por medio de las diversas dimensiones posibles de lo jurídico. Es decir, lo "jurídico" o derecho en general, puede ser considerado como hecho sensible, material, psicológico-sociológico, cultural, histórico-espiritual, como hecho lógico-objetivo e ideal, o como hecho axiológico, valor o conjunto de valores. Dichas consideraciones acerca del derecho, pueden presentarse sucesiva o alternativamente, o en conjunto, según se encuentre el observador desde un ángulo particular, general, lógico-abstracto o más dialéctico, científico o por último desde un punto de vista filosófico. La aplicación de dichos puntos de vista nos permiten obtener al "derecho": corno un hecho material (dentro del orden de los hechos sociales que integran la vida del hombre en sociedad) por ejemplo: creación de las leyes, actos de policía, etcétera. Como hecho cultural el derecho se equipará a las, relaciones sociales, institucionales o históricas de los pueblos; como hecho psicológico, el derecho es una determinación de la voluntad y sentimientos de los hombres; considerado el derecho como hecho lógico, es una construcción abstracta y formal de los juristas; el derecho es considerado como hecho axiológico cuando es entendido como un valor o conjunto de valores; el derecho positivo, es una manifestación histórico cultural de lo jurídico en un pueblo o pueblos determinados; y se llama derecho natural, a una idea dominante, o sentimiento común, existente por encima de los fenómenos jurídicos, y que les proporciona validez. Los estudios acerca de la estructura del derecho proporcionan los siguientes esquemas: a). Derecho objetivo y Derecho subjetivo. El derecho subjetivo. Es una función del derecho objetivo. Este es la norma que permito o prohibe; aquél, el permiso derivado de la norma. b).--Derecho Vigente y Derecho Positivo. Derecho Vigente es el conjunto de normas imperativo atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatorias. Derecho Positivo, será el derecho eficaz o lo que es lo que es lo mismo, derecho que es cumplido o aplicado, y que se vive en una sociedad determinada. C). Derecho Positivo y Derecho Natural. Derecho Natural como un orden intrínsecamente justo, que, existe al lado o por encima del positivo.

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1.C.

RAMÍREZ Sánchez, Jacobo. Introducción al Estudio del Derecho y Nociones de Derecho Civil. UNAM. México. 1967 pp. 14 a 17.

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En ocasiones se piensa que el derecho actúa y se manifiesta cuando la autoridad interviene para imponer la obediencia a los mandatos de una Ley, pero tal pensamiento es erróneo, porque el derecho es una fuerza viva y constante que regula, como ya expresamos, gran parte de la actividad humana, inclusive en aquellos casos en los que la autoridad no interviene. Cuando se recurre a la autoridad y ésta interviene, es porque la norma jurídica se ha violado y por lo tanto no ha tenido aplicación, en ocasiones, por causas ajenas a la voluntad de la persona, y a veces, por voluntad expresa de ésta cuando deliberadamente se abstiene de hacer lo que la norma ordena. Decíamos que el derecho no sólo rige la actividad del hombre desde que éste nace hasta que la muerte pone fin a su existencia física, y que antes del nacimiento, hay ocasiones en las que el derecho protege la posibilidad de relaciones jurídicas futuras que tendrán lugar en el momento del nacimiento. De este modo se explica que mediante el derecho se proteja al ser que no ha nacido pero que está concebido, pues la Ley establece (artículo 1314 del Código Civil), que el "nonato" adquiere derecho a la herencia del padre cuando éste fallece con anterioridad al nacimiento del hijo y en Italia, al igual que en otros países, existe una institución jurídica llamada "Curatela del Vientre" mediante la cual se protege al ser concebido, contra los posibles atentados a su vida como ocurre en los casos de aborto intencional. Pero al mismo tiempo que el derecho rige y se manifiesta antes del nacimiento, perdura y subsiste en ocasiones después de la muerte, ya que la muerte no disuelve en su totalidad los vínculos jurídicos del que ha fallecido, sino que muchos de sus derechos y de sus obligaciones se transmiten a sus herederos mediante la herencia. Ocurre también con frecuencia que en el derecho se ve algo que afecta al hombre en lo individual, siendo que el derecho es un fenómeno de carácter social. Un insigne jurista mexicano, don Jacinto Pallares, decía que el derecho es la fuerza que coordina todas las actividades sociales del hombre; que el derecho es la síntesis de todas las incontables energías de la sociedad, porque todas ellas se destruirían mutuamente y matarían al organismo social si el derecho, como fuerza soberana, no interviniera armonizando y conciliando, en una suprema síntesis de equilibrio, todas esas corrientes impetuosas de la vida humana, de la vida material y económica, de la vida intelectual, de la vida artística. de la vida moral, de vida religiosa . . . Se puede concebir a la humanidad, afirma el jurista, viviendo sin una porción de cosas, sin esas cosas que como consecuencia de los adelantos de la ciencia, hacen más segura, más fácil, más grata, más cómoda y más placentera nuestra existencia. Puede inclusive vivirse sin arte, sin religión, pero es absolutamente imposible que pueda vivirse sin derecho. Sí el derecho desapareciera, la humanidad sólo duraría el tiempo necesario para su propia destrucción. A primera vista pudiera quizá parecer exagerada la afirmación que encierra el pensamiento que acabamos de expresar, pero tal afirmación, cuyo objeto no es otro que el de poner de relieve la importancia trascendental del derecho, encierra sin embargo una gran verdad.

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Imaginemos por un momento, si es que ello es posible imaginar, que desaparecieran todas las instituciones jurídicas: que un día nos encontráramos con la novedad de que ya no había gobierno, ni tribunales, ni cárceles, ni delegaciones, etcétera, que todo ese aparato coercitivo que hace posible la convivencia humana hubiera desaparecido; que ya no pudiéramos hablar de esos derechos esenciales de la persona humana, como son, pongamos por caso, el derecho de libertad, el derecho de propiedad, el derecho a la vida misma, etcétera: y que todas las Instituciones jurídicas como por ejemplo, el matrimonio, la propiedad, la compraventa, el arrendamiento, la asociación, o que todo comercio jurídico entre los hombres hubiera quedado proscrito. ¿Cómo íbamos entonces a vivir? ¿Como íbamos por ejemplo a adquirir todas esas cosas que a diario necesitamos para defendernos de las inclemencias del tiempo o para reponer las energías gastadas? Tendríamos sin duda que arrebatarlas a quien las tuviera, tendríamos que luchar por ellas, e incluso quizá, tendríamos hasta que matar o exponernos a perecer en el intento. Y si fuéramos de espíritu pacífico, y nos repugnase la lucha, nos veríamos entonces obligados a fabricarlas, a producirlas o a cosecharlas. Y en el supuesto de que lográramos nuestro propósito, l:)porque contáramos con los instrumentos indispensables o con los medios de obtenerlas o de producirlas, ¿quién nos iba a asegurar que llegaríamos a disfrutar de ellas?, ¿quién nos iba a asegurar que otros, con ánimo menos pacífico que el nuestro no nos las arrebatarían y nos dejarían aprovecharlas tranquilamente? Esta situación seguramente acarrearía la destrucción de la humanidad de que habla el jurista mexicano, aunque a decir verdad, esa destrucción puede llegar a su fin por otras causas, ya que si contemplamos la hora actual del mundo, si observamos esta nuestra época super-modernizada en la que día a día aparecen nuevos y cada vez más eficaces medios de destrucción, tendremos que pensar que todo esto parece indicar la posibilidad de que más tarde o más temprano la humanidad habrá de destruirse a sí misma. MISIÓN Y FIN DEL DERECHO Desde el origen de las sociedades, el derecho nace espontáneamente como un remedio necesario a la anarquía, como un freno que actúa sobre los instintos egoístas y violentos del hombre. La lucha de los intereses y de las pasiones humanas jamás llegaría a un estado de superación si el derecho no interviniera. Por ello no es aventurado afirmar que el derecho es un elemento pacificador y que su función y su misión son las de asegurar la coexistencia de los grupos humanos, armonizando la actividad de los miembros de la sociedad. Pero si la misión del derecho es la de ordenar y armonizar los actos humanos, así como la de equilibrar y disciplinar la actividad del hombre haciendo posible la vida en común, es indudable que éste no llenaría su propia función, sí no lo hiciera en forma justa. Todas las pasiones, todos los intereses, deben proyecta--se en términos de justicia y sólo cuando el derecho regula y ordena la actividad humana de manera justa, alcanza uno de sus fines más altos, como es el de procurar el bien común, la paz y el bienestar en las relaciones de la convivencia humana. ¿QUÉ ES EL DERECHO; EN QUÉ CONSISTE? Hemos apuntado tres aspectos del tema que estamos desarrollando y ha llegado el momento de preguntarnos: ¿Qué cosa es el derecho? ¿En qué consiste el derecho? Obsérvese bien que preguntamos ¿qué cosa es el derecho?, que nuestra preocupación por el momento está el saber en qué consiste; en determinar cuál es el sentido que late por debajo de toda construcción jurídica, y que no nos preocupa por ahora establecer lo que debe ser el derecho, qué idéales debe satisfacer, o en qué valores debe inspirarse para ser justo.

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Tampoco vamos a indagar las condiciones a las cuales debe su aparición el derecho, ni a tocar el punto relativo a la influencia real o a la ficticia de esta disciplina. De momento nos interesa tan sólo el Derecho concreto, el Derecho histórico, el Derecho rígido, el derecho que el Poder Público considera como obligatorio; en una palabra, el derecho que el Estado dicta o sanciona. Es obvio que en el reino de la naturaleza, en el mundo de los fenómenos físicos, químicos, orgánicos, e inclusive en el mundo de los fenómenos fisiológicos, o en el de las imágenes, de la memoria, de las pasiones, de los sentimientos, de las emociones, etcétera, no vamos a encontrar el concepto de lo jurídico, porque el derecho no es un producto de la naturaleza. Los fenómenos naturales, por otra parte, se rigen por leyes que solo explican el modo efectivo de cómo éstos se realizan; las leyes naturales, las ciencias de la naturaleza son descriptivas, puesto que se limitan a describir los hechos tal como se presentan y a señalar las causas que los motivan. Pero si el derecho no pertenece al reino de la naturaleza, ¿donde lo vamos a situar?, ¿cómo vamos a poder llegar a establecer un concepto del mismo, o a dar su definición? Para muchos autores el derecho es indefinible, pero como hace notar García Máynez en su obra La definición del derecho: La existencia de otras reglas de la conducta humana, como vg. la ética, la convencional, la religiosa, etcétera, revelan que el Derecho es una de las formas posibles de ordenación de la vida humana.

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1.D

SANTIAGO Nino, Carlos Introducción al Análisis del Derecho. Edit. Astrea. Buenos aires. 1988. pp. 1a 9

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Introducción

EL CONTEXTO DEL DERECHO El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo, puede ser que hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha, recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer valer ciertas ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir de su casa, porque entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus público o, si ha conducido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad jurídica de transitar por la vía pública; es casi seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos verbales de compraventa (al adquirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de locación de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar, ; aunque usted no tenga un físico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no será golpeado, insultado, vejado o robado gracias a la "coraza" normativa que le proporciona el derecho; la organización donde usted trabaja o estudia (es de esperar que usted no sea un miembro de una asociación ilícita) está seguramente estructurado según una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un trámite quizá no advierta que ceda uno de sus intrincados pasos está prescrito por normas jurídicas. Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un día normal; piense en cuánto más envuelto en el derecho estará usted cuando participe de algún suceso trascendente, como casarse, ser demandado judicialmente. Esta omnipresencia del derecho la circunstancia de que él se manifiesta como una parte o aspecto de fenómenos complejos hace que sea muy difícil aislarlo conceptualmente para explicar su estructura y funcionamiento. Es tentador buscar ese aislamiento conceptual por el lado de la finalidad, preguntándonos cuál es el objeto característico de esta vasta y complicada maquinaria social que llamamos "derecho". Pero no es fácil encontrar una respuesta a esta pregunta si nos negamos a dejarnos llevar por la fantasía y evitarnos las fórmulas vacuas (como "el objeto del derecho es regular la conducta humana"). Por supuesto que cada uno de los actos que ponen en movimiento esa maquinaria tiene una intención definida de muy distinta índole (o sea los propósitos diversos que mueven a los legisladores a dictar leyes, a la gente a celebrar contratos o a

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casarse, etc.), pero es mucho menos obvio que el conjunto del orden jurídico satisfaga algún propósito definido de alguien. En cambio, parece más plausible sostener que, aunque el derecho no es el producto de la persecución de cierta finalidad única y general sino de diversos propósitos de alcance parcial que no esencialmente distintivos, sin embargo el derecho cumple con ciertas funciones características, aunque no sea el propósito de nadie en particular el de satisfacerlas. El derecho, como muchas otras instituciones sociales, contribuye a superar dificultades que están relacionadas con ciertas circunstancias básicas de la vida humana. Esas circunstancias, que han sido vívidamente señaladas por autores como Hobbes y últimamente por H. L. A. Hart, incluyen la escasez de recursos que hace que no puedan satisfacerse las necesidades y deseos de todos, la vulnerabilidad de los seres humanos ante las agresiones de otros, la relativa similitud física e intelectual de los hombres que hace que ninguno pueda, por separado, dominar al resto, la relativa falta de simpatía de los hombres hacia las necesidades e intereses de los que están fuera de su círculo de allegados, la limitada racionalidad de los individuos en la persecución de sus propios intereses, el insuficiente conocimiento de los hechos, etcétera. Estas circunstancias llevan a los hombres, al mismo tiempo, a entrar en conflicto unos con otros y a buscar la cooperación de otros. Las mismas circunstancias que generan conflictos entre los individuos son las que los mueven a colaborar mutuamente para eliminar o reducir los factores que determinan el enfrentamiento y limitar algunas de sus consecuencias más desastrosas. El derecho cumple la función de evitar o resolver algunos conflictos entre los individuos y de proveer de ciertos medios para hacer posible la cooperación social. Esto no quiere decir que las funciones mencionadas estén siempre en la mente de todos los actores en el proceso jurídico -muchas veces los propósitos que los mueven están muy lejos de coincidir con estas funciones-, ni que todo sistema jurídico cumpla con estas funciones en forma adecuada, ni que algunos aspectos de un sistema jurídico no puedan ser causa de nuevos conflictos y trabar la cooperación social, ni que no haya otras exigencias que un orden jurídico deba satisfacer para ser valorado positivamente. Pero decir que el derecho contribuye a superar algunos conflictos y a lograr cierto grado de cooperación social no es decir mucho, puesto que, como se verá, también se alega que la moral cumple la misma función de contrarrestar las circunstancias que llevan a los hombres a enfrentarse entre sí y a no colaborar mutuamente en el grado necesario. Lo importante es determinar de qué forma el derecho satisface esa función. Hay a primera vista dos elementos que parecen ser característicos de la forma en que el derecho consigue persuadir a los hombres de que adopten comportamientos no conflictivos y cooperativos y generar un sistema de expectativas que faciliten esos comportamientos: la autoridad y la coacción. En primer lugar, el derecho establece órganos o instituciones encargados de indicar cuáles son las conductas genéricas que se supone deseables y de resolver, en casos particulares, conflictos que se hayan generado por falta u oscuridad o por desviación de aquellas directivas generales. Las reglas que los órganos jurídicos establecen están dirigidas tanto a disuadir a los hombres de realizar ciertas conductas (como la de lastimar a otros), como a promover determinadas expectativas a partir de la ejecución de ciertos actos (como la expectativa de recibir una suma de dinero si otro formuló palabras que implican un compromiso a tal efecto). La autoridad de estas reglas generales y de las decisiones que ponen fin a conflictos particulares no dependen del todo, a diferencia de la de las reglas y decisiones de índole moral, de su calidad intrínseca, sino, en gran medida (aunque no exclusivamente) de la legitimidad de los órganos en que se originan. Por supuesto que el grado en que se consiga obtener conformidad con las directivas y decisiones jurídicas, sobre la base de la legitimidad de los órganos que las dictaron, dependerá de hasta qué punto las concepciones morales de la gente concurren en considerar legítimos a tales órganos, y en qué medida la población esté dispuesta a observar lo prescrito por autoridades que considera legítimas. Para los súbditos y funcionarios que están así dispuestos, las razones operativas que los mueven a actuar según lo prescrito son

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razones morales, y el hecho de que ciertos órganos hayan ordenado o decidido alguna cosa y no otra es sólo una circunstancia que incide en la particularización de aquellas razones morales. Para estos súbditos y funcionarios el derecho aparece como una extensión de su sistema moral; las normas jurídicas gozan de la misma validez que las pautas morales, ya que esa validez deriva, en realidad, de ciertos principios valorativos que otorgan legitimidad a los órganos jurídicos en cuestión. Que este tipo de disposición se dé en buena parte de los súbditos y funcionarios de un orden jurídico es una condición necesaria para que éste se mantenga y alcance cierta estabilidad; de ahí la preocupación aun por parte de los gobernantes más cínicos, de apelar al sentido de justicia de la comunidad en apoyo de su autoridad y del contenido de sus mandatos. Pero difícilmente un orden jurídico pueda mantenerse sólo sobre la base de las creencias y actitudes relacionadas con la legitimidad moral de sus disposiciones. Hay, por cierto, en toda comunidad un grado menor o mayor de divergencia moral e ideológica que determina que muchos no tengan razones morales para obedecer las prescripciones jurídicas; por otro lado, es obvio que, mientras los hombres sean como son, siempre habrá gente que no está inclinada a obrar según sus razones morales sino según otro tipo de razones, como las de autointerés. Esto hace necesario buscar la forma de que la obediencia a las prescripciones jurídicas sea en interés de quienes las observan. Para que eso ocurra, aun en los casos en que la conducta prescrita sea, en sí misma, contraría al autointerés del agente, debe prometerse o bien una recompensa para el caso de obediencia o bien un castigo para la desobediencia (por supuesto que la promesa debe cumplirse para ser creíble) que compensen el interés por abstenerse de la acción indicada. Por razones prácticas, en la mayoría de los casos, aunque no en todos, se suele preferir, en la búsqueda de conformidad con las directivas jurídicas, la técnica de motivación a través del castigo más que a la que envuelve la promesa de premios. Esto implica recurrir a la coacción. El Estado, que detenta un cuasimonopolio de la fuerza disponible en una sociedad, por un lado emplea esa fuerza para persuadir a la gente de actuar de modo de satisfacer fines y objetivos establecidos por los órganos competentes, y, por otro lado pone esa fuerza a disposición de los particulares para que hagan valer los esquemas de cooperación en que hayan entrado voluntariamente en persecución de sus fines particulares. Hay, entonces, directivas jurídicas cuya desviación está amenazada con el empleo de la coacción estatal, y hay otras directivas jurídicas que es necesario satisfacer si se quiere contar con la coacción estatal para hacer efectivo un arreglo privado. En todo caso, la necesidad de evitar o de contar con el respaldo de la coacción proporciona razones prudenciales que pueden ser efectivas cuando no lo son las razones de índole moral. Para los que sólo tienen razones prudenciales para observar lo prescrito por el derecho, éste aparece más bien como una serie de reacciones probables de ciertos funcionarios que, según sea el caso, es preciso eludir o promover. El derecho vigente tiene, de este modo, que ser tomado en cuenta, ya sea en virtud de razones morales o prudenciales, en el razonamiento práctico -o sea el razonamiento dirigido a elegir un curso de acción- de quienes son destinatarios de sus directivas. Entre esos destinatarios hay un grupo de funcionarios -los jueces- que ocupan, por varias razones, un lugar central en la comprensión del fenómeno jurídico. Los jueces deben decidir, según lo establecen ciertas normas del sistema jurídico, si ciertas otras reglas son aplicables a casos particulares que se les plantean para su resolución, y deben disponer, en algunos casos, la ejecución de las consecuencias que esas reglas disponen. Las decisiones de los casos planteados pueden ser justificadas generalmente, aunque, por razones que luego veremos, no siempre, en las reglas del sistema jurídico. Pero la decisión de aplicar tales reglas no puede ser justificada sobre la base de ellas mismas, ya que las reglas jurídicas no proporcionan razones para que ellas deban ser aplicadas. La decisión de aplicar el derecho puede estar motivada por razones prudenciales, pero es obvio que los jueces no pueden justificar decisiones que afectan a terceras personas en meras consideraciones de autointerés. Los jueces, como todas las demás personas moralmente responsables, no pueden eludir justificar, frente a sí mismos y ante los demás, sus decisiones sobre la base de razones morales. Generalmente habrá razones morales fuertes que indican aplicar las normas de un sistema jurídico vigente; pero habrá casos excepcionales en que esas razones se vean contrapesadas por razones morales que presionan en diferente dirección. Esta situación ineludible de los jueces hace que ellos tiendan, más que otra gente, a ver el derecho como una prolongación de concepciones

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morales que consideran válidas, y a las normas jurídicas como aquellas normas que están moralmente justificados en reconocer y aplicar. El punto de vista de los súbditos de los jueces frente al derecho contrasta notablemente con el de quienes ocupan el rol, no de destinatarios de normas jurídicas, sino de elaboradores de ellas. Desde esta perspectiva el derecho aparece corno un instrumento, no del todo maleable, para obtener efectos sociales que se consideran deseables. Como ya vimos ese instrumento funciona principalmente, aunque no exclusivamente, como una técnica de motivación -como lo es también, por ejemplo la propaganda- que apela tanto a la conciencia de la gente cono a su autointerés. También el derecho puede interponer obstáculos físicos a ciertos comportamientos, gracias a la intervención de funcionarios que, a su vez, están motivados por el derecho a actuar de cierta forma. Como un instrumento para obtener cambios sociales de diferente índole, el derecho es el reflejo de ideologías y esquemas valorativos dominantes y recibe los embates de diferentes grupos de presión y de distintas circunstancias sociales económicas. Los efectos sociales que se persiguen a través del derecho a veces son directos -cuando la mera conformidad con sus normas constituye el efecto buscado-, otras veces son indirectos -cuando los efectos se producen a través de hábitos generados por el derecho, o de medios que éste provee, o de instituciones que él crea. La interpenetración entre el derecho y cosmovisiones dominantes, concepciones éticas vigentes, circunstancias sociales y económicas, presiones de diferentes grupos sociales, relaciones entre quienes controlan los distintos factores de producción económica, etc., hace que el derecho no pueda ser dejado de lado por los estudiosos de la realidad social -como antropólogos, sociólogos, científicos políticos- y constituya muchas veces un espejo en el que se reflejan los datos básicos de la sociedad que están ínteresados en analizar. Desde este punto de vista, el derecho sólo cuenta en tanto se traduzca en regularidades de comportamiento efectivo y en actitudes y expectativas generalizadas que permitan explicar diferentes fenómenos sociales. No es, por cierto, lo que prescriben las normas jurídicas lo que interesa ni cuál es su justificación, ni qué reacciones de los órganos jurídicos es Posible predecir, sino cuáles son los factores que condicionan el dictado de tales normas y las reacciones en cuestión, cómo ellas son percibidas por la comunidad y cuáles son las transformaciones sociales y económicas que el "derecho en acción" (según la expresión de Alf Ross) genera. El punto de vista de los abogados es radicalmente diferente del anterior. Los abogados, como dicen Henry Hart v Sachs, son "arquitectos de estructuras sociales". Ellos diseñan diferentes combinaciones de conductas posibles dentro del marco del orden jurídico. Esto se advierte claramente en el rol del abogado de redactar contratos, estatutos sociales, testamentos, reglamentos, etc.; allí el abogado debe prever cuáles son las posibles circunstancias sobrevivientes y la eventual conducta de diferentes actores, y proyectar, con el trasfondo del orden jurídico general, un esquema para encauzar los efectos de esas circunstancias y acciones. También se advierte esta función de arquitecto de estructuras de conducta en el papel del abogado de evacuar consultas acerca de las posibilidades de acción a que da lugar el derecho vigente, sea que la preocupación del consultante por averiguar los "topes" jurídicos a los diferentes cursos de acción esté motivada por razones prudenciales o por razones morales. Pero también esta función de los abogados se pone de manifiesto en su tarea de litigar ante los tribunales, la que consiste, fundamentalmente, en presentar ante los jueces el "mundo posible" más favorable a su representado que sea compatible con las normas jurídicas vigentes y con las pruebas acreditadas; en este caso el diseño del abogado se proyecta no hacia el futuro sino hacia el pasado. En todos estos roles, el derecho se les aparece a los abogados como un marco relativamente fijo, como un dato con el que es necesario contar para calcular las posibilidades de acción. Las normas jurídicas son para el abogado algo parecido a lo que son las leyes de la perspectiva para un pintor o las leyes de la resistencia de los materiales para el ingeniero o el arquitecto: constituyen un límite a los proyectos alternativos que pueden ser viables y una base con la que se puede contar -para obtener ciertos efectos deseado. Es materia de discusión cuál es la perspectiva frente al derecho que corresponde a los juristas teóricos, y si ellos cuentan con un punto de vista peculiar o si reciben, de segunda mano, la visión del derecho que tienen los jueces, o los legisladores, o los abogados, o los sociólogos, o el "hombre malo" movido sólo por razones prudenciales. Hay aspectos del derecho que se ponen más de relieve desde cada una de estas perspectivas, que parecen ser de interés para el jurista académico. Por ejemplo, él no puede desentenderse de determinar cuál es el derecho en acción de cierta comunidad, qué factores sociales han incidido en su

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conformación, cuál es su eficacia como instrumento para obtener los efectos perseguidos, cuál es la justificación moral de sus disposiciones y qué alternativas serían más satisfactorias desde el punto de vista valorativo, qué estructuras de relaciones jurídicas y de decisiones judiciales posibles permite el derecho vigente frente a distintas circunstancias, etcétera. Es obvio que la adopción de cada uno de estos puntos de vista diferentes frente al derecho incide en los alcances del concepto de derecho que se emplea, en el significado y función del lenguaje que se utiliza para formular los enunciados característicos del punto de vista en cuestión, en la percepción de las dificultades y posibilidades que ofrece la manipulación del derecho, en la determinación de qué forma asume el conocimiento del derecho, etcétera. En la elaboración que sigue trataremos de mantener, en la medida de lo posible, cierta distancia respecto de los diferentes puntos de vista que se acaba de mencionar, planteándonos una serie de preguntas que son fundamentales para la comprensión y el manejo de la realidad jurídica desde cualquiera de esas perspectivas: ¿Cómo se emplea y cómo es conveniente que se emplee la expresión "derecho"? ¿A qué tipo de fenómenos hace referencia? ¿Cómo son las "unidades" elementales que constituyen un sistema jurídico? ¿Cómo se identifica un sistema jurídico existente, distinguiéndolo de sistemas normativos no jurídicos, de otros sirenas jurídicos y de sistemas jurídicos no existentes? ¿Cuál es el alcance de los conceptos fundamentales con que se hace referencia a la realidad jurídica? ¿Qué dificultades aparecen en la aplicación de normas jurídicas generales a casos particulares? ¿Hay una "ciencia" especifica para conocer y controlar los fenómenos jurídicos? ¿Cuál es la relación entre los principios morales que consideramos válidos y el orden jurídico? ¿Cómo se determina qué principios morales son válidos? ¿Cuáles son esos principios? ¿Cuáles son sus aplicaciones para distintas instituciones jurídicas? La tarea de contestar todas estas preguntas, y muchas otras relacionadas con ellas, no es cosa fácil; pero la tentativa de hacerlo no puede dejar de ser provechosa, porque empezar a comprender la estructura, el funcionamiento y las posibilidades de perfeccionamiento de la maquinaria jurídica, es una forma de comenzar a vislumbrar la compleja trama del tejido social que envuelve la vida humana.

RECASENS Siches, Luis.

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1.E Introducción al Estudio del Derecho Porrúa. México. 7a. Ed. 1985. Pp.25 a 28

1.3 EL DERECHO ES UN PRODUCTO CULTURAL. EL DERECHO COMO VIDA HUMANA OBJETlVADA Y COMO UN REVIVIR ESAS OBJETIVACIONES Hay en el mundo una serie de objetos que no son cosas ni hechos producidos por la Naturaleza, sino que son creados por los hombres, que son resultados de actividades de los humanos, por ejemplo: utensilios, máquinas, estatuas, cuadros, leyendas, mitos, plegarias, poemas, libros (con múltiples y variados contenidos: científicos, filosóficos, técnicos, literarios, etc.), recetarios, máximas y reglas de conducta (morales, sociales, jurídicas, religiosas, etc.), modos consuetudinarios, de comportamientos (usos, hábitos), creencias, instituciones, idiomas, etc. Todos esos objetos del mundo de- la cultura tienen substratos reales, sea corpóreos, sea psíquicos. Pero su ser peculiar, su esencia, no consiste en esas realidades en las que se nos manifiestan tales objetos. Por el contrario, su ser esencial consiste en que poseen un sentido, una significación, una intencionalidad o bien un propósito. Tales objetos no son propiamente vida humana auténtica, es decir, vida viva, pero constituyen rastros, huellas, resultados o productos de vidas humanas. Esas cosas constan de ingredientes materiales (por ejemplo, el mármol de la estatua, o el papel y la tinta del libro) o psíquicos (verbigracia el recuerdo de una virtud o de una canción); pero su ser esencial, lo que peculiarmente son no consiste en esos componentes, antes bien consiste en su sentido o significación, esto es, en constituir la expresión de unas intencionalidades humanas -de conocimiento, de arte, de política, de economía, de técnica, etc. Tales objetos, en tanto que ya hechos, ya realizados, son vida humana objetivada. Y, en tanto que revividos, repensados, reutilizados, reactualizados por nuevas gentes, constituyen vida humana revivida, vida humana reactualizada. Algunos actos de la vida humana dejan tras de sí una huella, una traza, una configuración, una obra, un objeto, unos signos, etc. Esto ocurre no sólo con actos egregios -como una obra literaria genial- sino

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también con actos humildes -una tosca y humilde carta de farnilia. El Quijote en el momento en que Cervantes lo escribía era una peripecia de su vida individual, un pedazo, un segmento de su propia existencia. Pero después de escrita esa obra -y todavía después de muerto Cervantes- sigue ahí el Quijote como algo ante nosotros, como un conjunto de pensamientos cristalizados, que pueden ser repensados por quienquiera. Se presenta como un complejo de pensamientos objetivados, fosilizados, cosificados. Es algo que tiene una estructura de pensamiento, pero que ya no es pensamiento vivo, que esté viviendo -quien lo pensó originariamente ha desaparecido-; es pensamiento que -si en su creación fue un proceso subjetivo vivo de alguien-ahora aparece como un pensamiento convertido en cosa como un producto objetivado a la disposición de todos, para que lo repiense quienquiera, como un bien de aprovechamiento comunal. A esto es a lo que llamamos vida humana objetivada o cristalizada. Es decir, eso, y cualesquiera otros productos análogos, son obras que el hombre ha realizado (utensilios, procedimientos técnicos, cuadros, estatuas, composiciones musicales, teorías científicas, reglas morales, ejemplos de virtud, normas jurídicas, letreros, cartas, altares, códigos, magistraturas, formas del trato, etcétera, etcétera). Así, resulta que los -humanos haceres, una vez que han sido ya realizados, perduran como formas de la vida -concebidas abstractamente, separadamente de la vida individual concreta que las engendró- o como modificación o huella dejada en la realidad; y vienen a adquirir como una especie de consistencia objetiva. Ahora bien, los productos humanos, las formas de la vida humana objetivada, las obras humanas, tienen una estructura análoga a los haceres de la vida propiamente dicha, es decir, de la vida de la -vida individual viva. Su ser, lo que ellas son peculiarmente, consiste en su sentido, en tener una intencionalidad. Sucede, empero, que esas obras humanas, esos objetos de vida humana cristalizada, suelen, en alguna medida, ser reactualizados, es decir, revividos, vueltos a vivir, por otras gentes coetáneas o posteriores. Claro que, cuando otras personas al leer un libro piensan de nuevo los pensamientos en él contenidos, cuando al practicar una regia de conducta repiten en su propió comportamiento el esquema en aquélla establecida, eso no suelen hacerlo con una fidelidad total al cien por ciento, a modo de reproducciones fotográficas o de grabaciones en cinta magnética, antes bien modifican, en mayor o menor dosis, ese producto objetivado que están vivienido de iuevo: suprimen alguno de sus componentes o matices, cercenan otros, y aportan modificaciones o añaden incrementos. Ya habrá adivinado el lector que es precisamente en este reino de la vida humana objetivada donde encontramos el Derecho. El Derecho, en tanto que normas preconstituidas -por ejemplo, leyes, reglamentos, contratos, sentencias judiciales, etc.- se localiza en el Universo dentro de la región de las objetivaciones de la vida humana, o reino de la cultura. Pero, en tanto que las normas jurídicas son cumplidas o en tanto que son individualizadas por los funcionarios judiciales y los administrativos, el Derecho se presenta como un vivir de nuevo como un revivir, corno un re-actualizar esas normas en nuevas conductas reales, conductas que muchas veces van aportando novedades, modificaciones, supresiones, incrementos, correcciones, etc. En efecto, tales procesos de re-vivir o re-actualizar dichas normas o formas de vida suelen casi siempre implicar nuevas matices, nuevas modalidades, nuevas consecuencias, en suma,, algo que no estaba predeterminado de modo completo y fijo en la norma anterior, y que constituye la nueva objetivación de un nuevo proceso hurnano. Hasta aquí se ha hablado de la cultura -dentro de la cual figura el Derecho en términos abstractos, es decir, generales; y de tal manera, se ha definido el mundo de la cultura como el conjunto de objetivaciones de la vida humana, objetivaciones de la conducta con sentido, que quedan ahí como un patrimonio a la disposición de otras gentes, y que en gran parte es re-vivido por sucesivas personas tanto individual como socialmente. Pero ese conocimiento general y abstracto debe ser completado con la consideración de la cultura -y por lo tanto del Derecho- desde el punto de vista sociológico, es decir, en tanto que herencia social de un gruipo, que es reactualizada y modificada por las gentes de ese grupo, en la medida en que ellas reviven esos modos de existencia y, al hacerlo, van cambiándolos. Desde el punto de vista sociológico, llamamos cultura todo aquello que los miembros de una determinada sociedad concreta aprenden de sus predecesores y contemporáneos en esa sociedad, y lo que añaden a ese legado y las modificaciones que operan en el mismo. En tal sentido, cultura es la herencia social utilizada, revivida y en parte -mayor ó menor- modificada. Pues bien, el Derecho, las normas jurídicas, en tanto que son vividas actualmente, re-vividas, en tanto que son cumplidas por sus sujetos y, en tanto que, llegado el caso, son individualizadas por los órganos jurisdiccionales quienes imponen inexorablemente su ejecución, constituye una parte de la cultura de un pueblo; pertenecen al reino de lo que podríamos llamar cultura viva. No porque a la cultura en tanto que tal

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le corresponda una vida propia; sino porque personas vivas reproducen unas determinadas pautas culturales y, en su caso, las transforman. Las normas jurídicas depositadas er la Constitución, las leyes, los reglamentos, sentencias judiciales, etc., son pedazos de vida humana objetivada, son objetivaciones de la vida humana, son objetos culturales. Pero, en tanto que efectivamente observadas o cumplidas y en tanto que realmente impuestas por los órganos del poder político, entonces constituye lo que se llama Derecho vi.gente, esto es, Derecho vivo, Derecho realizado, Derecho que obtiene efectividad práctica Derecho que es eficaz; y, por lo tanto, puede decirse que constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo. Las objetivacioes de la vida humana, en tanto que cristalizaciones, son incapaces de transformarse por sí mismas, porque, en definitiva, no son vida auténtica, sino fotografías de vida que fue. Por- eso constituye monstruoso error pensar esos productos como realidades substantivas, como realidades substantes vivas, con movimiento propio, cual lo hicieron Hegel y los románticos alemanes. No hay un espíritu objetivo como realidad substante y viva; como no hay tampoco un alma nacional ni colectiva con existencia propia e independiente, distinta de las almas individuales. Esos objetos culturales no son un espíritu objetivo aparte, sino que son meras objetivaciones del espíritu de sujetos humanos individuales vivos. La cultura no vive por sí misma, antes bien es algo que fabrican los hombres. Ya fabricada, queda ahí tal y como -fue hecha, petrificada, fósil, inerte. Pero obviamente esa caracterización de "inerte" se refiere solamente a las objetivaciones de la vida humana, en tanto que tales, en tanto que expresadas en símbolos o formas materiales. Sucede, sin embargo, que tales objetivaciones de la vida humana que quedan ahí, como pensamientos expresados en un libro, como normas determinadas en una ley, como imágenes materializadas en una estatua, o como esquemas técnicos puestos en una máquila, etc., están a la disposición de otros seres humanos. Esos otros seres humanos, al Leer el libro, al cumplir o individualizar o imponer una ley, al contemplar una estatua, al utilizar una máquina, vuelven hasta cierto purto a pensar o a reactua-lizar, de nuevo los pensamientos depositados er, tales objetos, viven otra vez, reviven la vida humana objetivada en esas cosas. De tal manera, las objetivaciones de vida humana, cristalizadas, inertes, cobran nueva vida efectiva y actual en las conciencias y en las conductas de las nuevas personas que sucesivanerte piensan y viven otra vez las sigificaciones insertas en tales cosas, y que muy a menudo, casi siempre, introducen novedades y cambios en eso que están reviviendo. Si una objetivación de vida humana, en lugar de ser re-pensada o re-vivida por un individuo o por unos pocos individuos, es re-pesada o re-vivida por la totalidad o por la mayoría de los que integran un grupo social, entonces ese objeto pertenece al patrimonio cultural vivo y presente de ese grupo social, es un, componente de dicho grupo, puesto que constituye tan modo colectivo de vida real de los miembros de ese grupo. Así pues, ya hemos encontrado la zona del mundo en la cual habita el Derecho: el campo de la vida humana, objetivada, o de las nuevas reviviscencias de és,a, con las modificaciones en ella aportadas. Dentro de tal campo, el Derecho ros aparece determinado, al menos ante todo, por las dimensiones de lo normativo y lo colectivo.

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UNIDAD 2 ________________________________________________________________________

CONCEPTO DE CIENCIA

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“Una sola demostración vale más que el reino de los persas, resulta incalculable el valor del método científico en los tiempos modernos. Quienes lo ignoran íntegramente no pueden llamarse modernos, y quienes lo desdeñan se exponen a no ser veraces ni eficaces.”

Demócrito

DOCUMENTOS DE LA UNIDAD 2 _________________________________________________________________________

CONCEPTO DE CIENCIA

OBJETIVO PARTICULAR: Al concluir esta parte del curso el alumno:

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Enunciará las características del conocimiento, así mismo señalarála ubicación de la ciencia jurídica en el campo de las ciencias. CONTENIDO 2.1 Conceptos de Ciencia, Teoría y Filosofia. 2.2 Clasificación y características de la Ciencia: 2.2.1 Ciencias formales y fácticas. 2.2.2 Ciencias fisicas y ciencias sociales. 2.3 El derecho como objeto de estudio de la ciencia jurídica.

Fichas bibliográficas de los documentos que componen la unidad 2 _________________________________________________________________________

DOCUMENTO FICHA

2.A PRECIADO Hernández, Rafael. Lecciones de Fílosofía de/ Derecho. UNAM. México. 1984. PP. 9 y 10.

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2. B

NAGEL, Ernest La Estructura de la Ciencia. Paidos. Barcelona. 1 989. PP-15 a 26.

2.C

NICOL, Eduardo. Los Príncípios de la Cíencía. Fondo de Cultura Económica. México. 1984. pp. 9 a 17.

2. D

GORTARI, Elí de. Lógica General. Grijalbo. México. 1992. pp. 9 a 13 y 34.

2.E

BUNGE, Mario. La Ciencia, su Método y su Filosofía. Siglo Veinte. Nueva Imagen. México. 1 992. pp. 9 a 16.

2. F

FIX Zamudio, Héctor. Metodología, Docencia e Investigación Jurídícas. Porrúa. México. 1984. pp.13 a 20.

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2.A

PRECIADO Hernández, Rafael Lecciones de Filosofía del Derecho UNAM. México. 1984. Pp. 9 y 10

CAPITULO 1

FILOSOFIA Y FILOSOFIA DEL DERECHO SUMARIO :l. Nociones de filosofia y ciencia. 2 Punto de vista del positñsmo y su critica. 3. Punto de vista del idealismo moderno y su critica. 4 Docirina del realismo moderado. S. Relacicnes d la filosofía y las ciencias particulares. 6 filosofia juridica y ciencia juridica l.Es útil comenzar las investigaciones filosóficas planteando los problemas que se trata de resolver, pues la verdad de las soluciones puede apreciarse en la medida en que allanan o superan las dificultades propuestas, según enseña Aristóteles. 1 Ahora bien, a propósito de la filosofía jurídica, pueden plantearse las

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siguientes cuestiones: ¿cuál es el objeto propio de esta disciplina?; ¿constituye la filosofía del derecho una ciencia jurídica?; ¿por qué es preciso filosofar sobre el derecho? Para contestar a estas sencillas preguntas se necesita establecer previamente el significado de los conceptos generales de filosofía y ciencia, ya que son estos conceptos los que al ser referidos al derecho, dan origen a las nociones de filosofía jurídica y ciencia jurídica.

Las múltiples definiciones de la filosofía parecen coincidir en considerarla como una ciencia suprema que conoce con la Iuz natural de la razón. la universalidad de las cosas por sus primero principios, por las razones màs elevadas, y realiza asì una unificaciòn total del conocimiento. Esto significa que sobre cada objeto o sector de la realidad es posible filosofar, es decir, elevarse a la consideraciòn de los primeros principios o de las verdades màs generales relacionadas con tal objeto. La ciencia se define como un conjunto o sistema de verdades generales demostradas sobre un objeto determinado. Puesto que tal definiciòn conviene a la filosofia, debemos aclarar que es sentido lato la ciencia comprende, como gènero a una de sus especies, a la filosofìa y en sentido restringido la ciencia està subordinada a la filosofìa, ya que parte de postulados cuya validez discute y establece la filosofìa, y se refiere a un objeto o sector determinado de la realidad y no a la totalidad de las cosas, como ocurre con la filosofìa. ___________________________________________

1 "Necesitamos comenzar examinando toclas las dificultades ... porque indagar sin haberlas planteado antes, es parecerse a los que marchan sin saber el punto a que han de dirigirse, es exponerse a no reconocer si ha descubierto o no lo que se buscaba. En efecto, en tal caso no hay un fin determinado, cuando, por lo contrario lo hay, y muy señalado " . para aquel que ha comenzado por fijar las dificultades." ketafísica, Libro III, cap. l.

2 Para Maritain, "la filosofia es un conoimiento científico que mediante la luz natural de la razòn considera las primeras causas o las razones mas elevadas de todas las cosas; o de otro modo: el conocimiento científico de las cosas por las primeras causas, en cuanto éstas conciernen al orden natural". Introducción General a la Filosofía, trad. de F. Leandro Sesma. 0. C., Buenos Aires. 1943. cap. i, primer punto de las conclusiones.

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2.B

NAGEL, Ernest.

La Estructura de la Ciencia.

Paidos. Barcelona. 1989.

Pp. 15-26.

LA CIENCIA Y EL SENTIDO COMÚN

Mucho antes de los comienzos de la civilización moderna, los hombres adquirieron una gran cantidad de información acerca de su medio ambiente. Aprendieron a reconocer las substancias que alimentaban sus cuerpos. Descubrieron las aplicaciones del fuego y adquirieron la habilidad de transformar las materias primas en refugios, vestidos y utensilios. Inventaron las artes de cultivar el suelo, de comunicarse entre si y de gobernarse. Algunos de ellos descubrieron que es posible transportar más fácilmente los objetos cuando se los coloca sobre carros con ruedas, Que es más seguro comparar las dimensiones de los campos cuando se emplean patrones de medida y que las estaciones del año, así como muchos fenómenos de los cielos, se suceden con cierta regularidad. La broma que ,John Locke dirigió a Aristóteles -según la cual Dios no fue

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tan mezquino con los hombres como para hacerlos simplemente seres de dos piernas, dejando a Aristóteles la tarea de hacerlos racionales parece obviamente aplicable a la ciencia moderna. La adquisición de un conocimiento confiable acerca de muchos aspectos del mundo ciertamente no comenzó con el advenimiento de la ciencia moderna y del uso consciente de sus métodos. En realidad, a este respecto, muchos hombres, en cada generación, repiten durante sus vidas la historia de la especie: se las ingenian para asegurara habilidades y una información adecuada, sin el beneficio de una educación científica y sin la adopción premeditada de modos científicos de procedimiento.

Si es, tanto el conocimiento que se puede lograr mediante el ejercicio perspicaz de los dones naturales y los métodos del "sentido común", ¿qué excelencia especial poseen las ciencias y en qué contribuyen sus herramientas intelectuales y físicas a la adquisición de conocimientos? Este interrogante exige una respuesta cuidadosa, si se quiere asignar un significado definido a la palabra “ciencia”. Por cierto, no siempre se emplean discriminadamente esa palabra v sus variantes lingüísticas; con frecuencia, se los usa simplemente para otorgar una distinción honorífica a una u otra cosa. Muchos hombres se enorgullecen de tener creencias "científicas" y de vivir en la "era de la ciencia". Sin embargo, el único fundamento discernible de su. orgullo es la convicción de que, a diferencia de sus antepasados o de sus vecinos, poseen cierta presunta verdad última. Es este el espíritu en el que se describen a veces, como científicas teorías de la física o la biología comúnmente aceptadas, mientras que se niega firmemente este rótulo a todas las teorías de esos dominios aceptadas con anterioridad pero que ya no gozan de crédito. Análogamente , ciertas prácticas muy exitosas en las condiciones físicas y sociales prevalecientes, como ciertas técnicas agrícolas o industriales, a veces son contrapuestas con las prácticas presuntamente "no científicas" de otros tiempos y lugares. Una forma extrema, quizás, de la tendencia a quitarle al término "científico" todo contenido definido es el uso muy serio que la propaganda hace a veces de expresiones como "corte de pelo científico", "limpieza de alfombra científica" y hasta "astrología científica". Está claro, sin embargo, que en ninguno de los ejemplos anteriores se asocia con la palabra una característica fácilmente identificable y diferenciadora de creencias o prácticas. Ciertamente, sería desafortunado adoptar la sugerencia, implícita en el primer ejemplo, de limitar la aplicación del adjetivo “científico” a creencias que sean definitivamente verdaderas, aunque sólo sea porque en la mayoría -si no en todos- de los ámbitos de investigación no existen garantías infalibles de la verdad, de modo que la adopción de tal sugerencia, en efecto, despojaría al adjetivo de todo uso correcto. Sin embargo, las palabras "ciencia" y "científico" no están tan desprovistas de un sentido determinado como podría hacer creer su uso frecuentemente adulterado. Pues, de hecho, esas palabras son rótulos o bien de una empresa de investigación identificable y continua, o bien de sus productos intelectuales, y a menudo se las emplea para designar características que distinguen a esos productos de otras cosas. En este capítulo, pues, examinaremos brevemente algunos de los aspectos en los que el conocimiento "precientifico" o "de sentido común" difiere de los productos intelectuales de la ciencia moderna. Sin duda, no hay ninguna línea nítida que separe las creencias incluidas generalmente bajo el rubro familiar, pero vago, de "sentido común" de las afirmaciones cognoscitivas reconocidas como "científicas". No obstante esto, como ocurre con otras palabras cuyos campos de aplicación tienen límites notoriamente brumosos (como el término "democracia"), la ausencia de líneas divisorias precisas no es incompatible con la presencia de un núcleo, por lo menos, de significado seguro para cada una de esas palabras. En sus usos más sobrios, al menos, esas palabras, en efecto, connotan diferencias importantes y reconocibles. Son estas diferencias las que debemos tratar de identificar, aunque nos veamos obligados a dar más relieve a algunas de ellas para facilitar la exposición y darle mayor claridad.

1. Nadie duda seriamente de que muchas de las ciencias especiales existentes han surgido de las preocupaciones prácticas de la vida cotidiana: la geometría, de los problemas de la medición y el relajamiento topográfico de campos; la mecánica, de problemas planteados por las artes arquitectónicas y militares; la biología, de los problemas de la salud humana y la cría de animales; la química, de problemas planteados por las industrias metalúrgicas y de tinturas; la economía, de los problemas cae la administración doméstica y política, etc. Indudablemente, ha habido otros estímulos para el desarrollo de las ciencias, además de los provenientes de los problemas planteados por las artes prácticas; sin embargo, éstas han tenido y continúan

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teniendo un papel importante en la historia de la investigación científica. Sea como fuere, los comentadores de la naturaleza de la ciencia a quienes ha impresionado la continuidad histórica entre las convicciones del sentido común y las conclusiones científicas a veces han propuesto diferenciarlas mediante la fórmula según la cual las ciencias son, simplemente, el sentido común "organizado" o "clasificado". Sin duda, las ciencias son cuerpos de conocimiento organizados y en todas ellas la clasificación de sus materiales en tipos o géneros significativos (como en biología la clasificación de los seres vivos en especies) es una tarea indispensable. No obstante esto, es evidente que la fórmula propuesta no traduce adecuadamente las diferencias características entre la ciencia y el sentido común. Las notas de un conferenciante acerca de sus viajes por África pueden estar muy bien organizadas para los propósitos de comunicar cierta información de manera interesante y efectiva, lo cual no convierte a esta información en lo que históricamente ha sido llamado una ciencia. El catálogo de un bibliotecario es una valiosísima clasificación de los libros, pero nadie que conozca el significado históricamente asociado a la palabra diría que el catálogo es una ciencia. La dificultad obvia consiste en que la fórmula propuesta no especifica qué tipo de organización o clasificación es característico de las ciencias. Por consiguiente, pasemos a esta última cuestión. Un rasgo destacado de gran cantidad de información adquirida en el curso de la experiencia corriente es que, si bien esta información puede ser suficientemente exacta dentro de ciertos límites, raramente está acompañada de una explicación acerca de por qué los hechos son como se los presenta. Así, las sociedades que han descubierto el uso de la rueda habitualmente no saben nada acerca de las fuerzas de fricción ni acerca de las razones por las cuales las mercancías transportadas sobre vehículos con ruedas son mucho más fáciles de trasladar que otras arrastradas por el suelo. Muchos. pueblos conocen la conveniencia de abonar sus campos, pero solo unos pocos se han preocupado por las razones de ello. Las propiedades medicinales de hierbas como la dedalera son conocidas desde hace siglos, aunque no se ha dado de ellas ninguna explicación de sus benéficas virtudes. Además, cuando el "sentido común" trata de dar explicaciones de los hechos -por ejemplo, cuando se explica la acción de la dedalera como estimulante cardíaco por la semejanza de forma entre la flor de esa planta y el corazón humano-, con frecuencia las explicaciones carecen de pruebas críticas de su vinculación con los hechos. A menudo, se puede aplicar al sentido común el famoso consejo que Lord Mansfield dio al gobernador, recientemente designado, de una colonia, quien no era versado en la ley: "No hay ninguna dificultad para fallar en un juicio: sólo hay que oír ambas partes pacientemente, luego reflexionar lo que la justicia exige y, por último, decidir de acuerdo con esto; pero nunca dé las razones de su fallo, pues probablemente su juicio será correcto, pero con seguridad sus razones serán erradas." Es el deseo de hallar explicaciones que sean al mismo tiempo sistemáticas y controlables por elementos de juicio fácticos lo que da origen a la ciencia; y es la organización y la clasificación del conocimiento sobre la base de principios explicativos lo que constituye el objetivo distintivo de las ciencias. Más específicamente, las ciencias tratan de descubrir y formular en términos generales las condiciones en las cuales ocurren sucesos de diverso tipo, y las explicaciones son los enunciados de tales condiciones determinantes. Sólo es posible lograr este objetivo distinguiendo o aislando ciertas propiedades en el tema estudiado y discerniendo los esquemas de dependencia reiterados que vinculan esas propiedades unas con otras. En consecuencia, cuando la investigación es exitosa, proposiciones que hasta ese momento parecían totalmente desconectadas resultan vinculadas entre sí de determinadas maneras en virtud del lugar que ocupan dentro de un sistema de explicaciones. En algunos casos es posible dar notable extensión a la investigación. Puede ser que se descubran esquemas de relaciones que abarcan gran cantidad de hechos de modo que con la ayuda de un pequeño número de principios explicativos pueda demostrarse que un número indefinidamente grande de proposiciones acerca de tales hechos constituye un cuerpo de conocimiento lógicamente unificado. La unificación a veces toma la forma de un sistema deductivo, como en el caso de la geometría deductiva o de la ciencia de la mecánica. Así, bastan unos pocos principios, como los formulados por Newton, para demostrar que están íntimamente relacionadas proposiciones concernientes al movimiento de la Luna, las mareas, las; trayectorias de proyectiles y el ascenso de líquidos en tubos delgados, y que es posible rigurosamente todas estas proposiciones, a partir de esos principios junto con algunas suposiciones especiales relativas a hechos. De este modo, se obtiene una explicación sistemática de los diversos fenómenos que informan las proposiciones deducidass lógicamente.

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No todas las ciencias existentes presentan el cuadro altamente integrado de explicación sistemática que ofrece la ciencia de la mecánica, aunque en muchas de las ciencias -en los dominios de la investigación social y en las diversas disciplinas de la ciencia natural la idea de tal sistematización lógica rigurosa continúa siendo un ideal. Pero aun en esas ramas de la investigación especializada en la cual no se persigue este ideal, como en buena parte de la investigación histórica, está siempre presente, por lo general, el objetivo de hallar explicaciones de los hechos. Los hombres quieren saber por qué las trece colonias americanas se rebelaron contra Inglaterra mientras que Canadá no lo hizo, por qué los antiguos griegos lograron rechazar a los persas pero sucumbieron ante los ejércitos romanos o por qué la actividad urbana y comercial aumentó en la Europa medieval durante el siglo x y no antes. Explicar, establecer cierta relación de dependencia entre proposiciones aparentemente desvinculadas, poner de manifiesto sistemáticamente conexiones entre temas de información variados: tales son las características distintivas de la investigación científica.

2. Hay otras diferencias entre el sentido común y el conocimiento científico que son consecuencias casi directas del carácter sistemático de este último. Una característica bien conocida del sentido común es que, si bien el conocimiento que pretende poseer puede ser exacto raramente es consciente de los límites dentro de los cuales sus creencias son válidas o sus prácticas exitosas. Una comunidad que actúe de acuerdo con la regla de que el uso intensivo del abono conserva la fertilidad del suelo puede, en muchos casos, continuar con su tipo de agricultura exitosamente. Pero también puede seguir la regla ciegamente, a pesar del manifiesto empobrecimiento del suelo, y, por lo tanto, puede hallarse desvalida frente a un problema crítico de suministro de alimentos. En cambio, comprenden las razones de la eficacia del abono como fertilizante de modo que se vincula la regla en cuestión con principios biológicos y con la química del suelo, se toma conciencia de que dicha regla sólo es de validez restringida, pues se comprende que la eficiencia del abono depende de la persistencia de condiciones acerca de las cuales el sentido común, habitualmente, es ignorante. Pocos negarían su admiración a la tenaz independencia de esos granjeros que, sin mucha educación académica, están munidos de una variedad casi infinita de habilidades y de informaciones correctas en cuestiones, que afectan a su medio ambiente inmediato. Sin embargo, la tradicional riqueza de recursos del granjero se halla estrechamente circunscripta: a menudo es ineficaz cuando se produce alguna ruptura en la continuidad de su órbita cotidiana, pues por lo común sus habilidades, son el producto de la tradición y de hábitos rutinarios, y no tienen el sostén que de la comprensión de las razones de su éxito. Hablando en términos más generales, el conocimiento de sentido común es sumamente adecuado en situaciones en las que cierto número de actores permanecen prácticamente inalterados. Pero, puesto que habitualmente no se reconoce que esta adecuación depende de la constancia de tales factores -en realidad, quizás hasta se ignore la existencia misma de los factores pertinentes-, el conocimiento de sentido común es incompleto. El objetivo de la ciencia sistemática es eliminar este defecto, aunque sea un objetivo que, con frecuencia, sólo se alcanza parcialmente. Las ciencias, pues, introducen refinamientos en las concepciones comunes mediante el mismo proceso de poner de manifiesto las conexiones sistemáticas de proposiciones relativas a cuestiones de conocimiento común. De este modo, no sólo se muestra que las prácticas comunes son explicables sobre la base de principios que formulan relaciones entre puntos diversos concernientes a vastos dominios de hechos, sino que también estos principios suministran indicaciones para alterar y corregir los modos habituales de conducta, para hacerlos más efectivos en las situaciones familiares y más adaptables a las nuevas. Esto no significa, sin embargo, que las creencias comunes sean necesariamente erróneas, ni siquiera que sean intrínsecamente más susceptibles de cambio bajo la presión de la experiencia que las proposiciones científicas. En realidad, la antigua y firme estabilidad de las convicciones del sentido común, como la de que las bellotas no se convierten en robles durante la noche o la de que el agua se solidifica si se la enfría lo suficiente, pueden resistir muy bien la comparación con la breve vida de muchas teorías de la ciencia. El punto esencial que cabe destacar es que, como el sentido común muestra poco interés en explicar sistemáticamente los hechos que observa no se preocupa seriamente por el ámbito de aplicación válida de sus creencias, si bien, de hecho, tal ámbito se halla estrechamente circunscripto. 3. La facilidad con la cual el hombre común y el hombre de negocios sostienen creencias incompatibles y hasta contradictorias ha sido objeto, a menudo, de comentarios irónicos. Así, los hombres a veces sostendrían la necesidad de aumentar radicalmente la cantidad de dinero y exigirán al mismo tiempo un

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circulante estable. Exigirán el pago de la deuda externa y también adoptarán medidas para impedir la importación de artículos extranjeros; y emitirán juicios contradictorios sobre los efectos de los alimentos que consumen, sobre el tamaño de los cuerpos que ven, sobre la temperatura de los líquidos y sobre la violencia de los ruidos. Tales juicios contradictorios son, a menudo, el resultado de una preocupación casi exclusiva por las consecuencias y las características inmediatas de los sucesos observados. Mucho de lo que pasa por conocimiento de sentido común se refiere a los efectos que tienen cosas corrientes sobre cuestiones que los hombres valoran; las relaciones entre los sucesos, independientemente de su gravitación sobre las preocupaciones humanas especificas, no son observadas y exploradas sistemáticamente. La aparición de juicios antagónicos es uno de los estímulos para el desarrollo de la ciencia. Al introducir una explicación sistemática de los hechos, al discernir las condiciones de los sucesos y al poner de manifiesto las relaciones lógicas entre las proposiciones, la ciencia, ataca las fuentes mismas de tales antagonismos. En realidad un gran número de hombres extraordinariamente capaces han rastreado más consecuencias lógicas de los principios básicos en diversas ciencias y un número aún mayor de investigadores ha comparado repetidamente tales consecuencias con otras proposiciones obtenidas como resultado de la observación,. crítica y el experimento. No hay ninguna garantía total de que, a pesar de estos; cuidados, hayan sido eliminadas de estas ciencias contradicciones serias. Por el contrario, las suposiciones incompatibles entre sí sirven a veces como bases para las investigaciones en diferentes ramas de la misma ciencia. Por ejemplo. en ciertas partes de la física, se suponía en un tiempo que los átomos son cuerpos perfectamente elásticos, mientras que en otras ramas de la física no se atribuía a los átomos la elasticidad perfecta. Sin embargo tales contradicciones a veces solo son aparentes, la sensación de inconsistencia surge de no comprender que se emplean suposiciones diferentes para la solución de clases de problemas muy diferentes. Además, aun cuando las contradicciones sean genuinas, a menudo sólo son temperarías, puesto que es menester emplear suposiciones incompatibles sólo porque aún no se ha elaborado una teoría lógicamente coherente que cumpla las complejas funciones para las cuales fueron introducidas originalmente tales suposiciones. En todo cas, las flagrantes contradicciones que caracterizan con tanta frecuencia a las creencias comunes se hallan ausentes de esas ciencias en las cuales ha avanzado considerablemente la búsqueda de sistemas unificados de explicación. 4. Como ya se ha observado, muchas creencias cotidianas han sobrevivido durante siglos, a diferencia de la vida relativamente corta que tienen a menudo las conclusiones de diversas ramas de la ciencia moderna. Debemos llamar la atención sobre una razón parcial de este hecho. Examinemos un ejemplo de creencia de sentido común, como la de que el agua se solidifica cuando se la enfría lo suficiente, y preguntemos qué significan los términos “agua” y “suficiente” en esta afirmación. Es un hecho conocido que la palabra “agua”, cuando es usada por quienes no están familiarizados con la ciencia moderna por lo general no tiene un significado absolutamente claro. Así, se la emplea con frecuencia como nombre de toda una variedad de líquidos, a pesar de las importantes diferencias fisicoquímicas que hay entre ellos, pero también se les niega con frecuencia a otros líquidos, aunque éstos no difieran entre sí, en sus características fisicoquímicas esenciales, en mayor medida que los fluidos anteriores. De este modo, la palabra puede ser usada para designar al líquido que cae del cielo en forma de lluvia, al que brota del suelo en las fuentes, al que fluye por los ríos y por las zanjas junto a los caminos y al que constituye los mares y los océanos; pero se la emplea con menos frecuencia, si es que simplemente se la emplea, para designar los líquidos que brotan de los frutos cuando se los presiona, los contenidos en sopas y otras bebidas y los que brotan de los poros de la piel humana. Análogamente, la palabra “suficiente”, cuando se la usa para caracterizar un proceso de enfriamiento, puede significar a veces una diferencia tan grande como la que hay entre la temperatura mínima de un día de pleno invierno; otras veces, la palabra puede aludir a una diferencia no mayor que la existente entre las temperaturas del mediodía y el crepúsculo de un día de invierno. En resumen en su uso común para caracterizar cambios de temperatura, la palabra “suficiente” no está asociada a una especificación precisa de su amplitud. Si puede tornarse el ejemplo anterior como típico, el lenguaje en el cual se formula y se transmite el conocimiento de sentido común revela dos tipos importantes de indeterminación. En primer lugar, los términos del lenguaje ordinario pueden ser muy vagos, en el sentido de que la clase de cosas designadas por ellos no está nítida y claramente delimitada de la clase de las cosas no designados por él (y, de hecho, pueden superponerse ambas clases en considerable medida). Por consiguiente, el ámbito de la presunta validez de los enunciados que emplean tales términos no tiene límites definidos. En segundo lugar, los términos del lenguaje

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ordinario pueden carecer de un grado importante de especificidad sentido de que las grandes distinciones establecidas por los términos no basten para caracterizar diferencias más especificas, pero importantes, entre las cosas denotadas por los términos. Como consecuencia esto, las relaciones de dependencia entre sucesos no quedan formuladas de una manera precisamente determinada por los enunciados que contienen tales términos. Debido a estas características del lenguaje ordinario, con frecuencia es difícil realizar el control experimental de las creencias del sentido común, ya que no es posible establecer claramente la distinción entre elementos de juicio que las contradicen. Así la creencia de que, en “general", el agua se solidifica cuando se la enfría lo suficiente puede bastar para las necesidades de personas cuyo interés en el fenómeno del congelamiento está limitado por su preocupación por lograr los objetivos rutinarios de sus vidas cotidianas, a pesar de que el lenguaje empleado para expresar esta creencia sea vago y carezca de especificidad. Por eso, tales personas pueden no ver razón alguna para modificar su creencia, aunque observen que el agua del océano no se congela aun cuando su temperatura sea sensiblemente la misma que la del agua de pozo cuando ésta se solidifica, o aunque algunos líquidos deban ser enfriados más que otros para pasar al estado sólido. Sí se los acucia a justificar sus creencias frente a tales hechos, estas personas quizás excluyan arbitrariamente a los océanos de la clase de cosas a las que llaman agua; o, alternativamente, pueden expresar una renovada confianza en su creencia, independientemente del grado de enfriamiento que pueda requerirse, arguyendo que los líquidos clasificados como agua realmente se solidifican cuando se los enfrían. En su búsqueda de explicaciones sistemáticas, la ciencia, en cambio, debe disminuir la indicada indeterminación del lenguaje corriente sometiéndolo a modificaciones. Por ejemplo, la química física no se contenta con la generalización formulada vagamente de que el agua se solidifica si se la enfría lo suficiente, pues el propósito de esta disciplina, es, entre otras cosas, explicar por qué el agua potable y la leche se congelan a determinadas temperaturas a las que el agua de los océanos no se congela. Para alcanzar este objetivo, la química física debe introducir, por lo tanto, distinciones claras entre diversos tipos de agua y entre diversas medidas de enfriamiento. Hay varios recursos para reducir la vaguedad y aumentar la especificidad de las expresiones lingüísticas. Para muchos propósitos el recuento y la medición son las más efectivas de estas técnicas y, quizás, las más familiares. Los poetas pueden cantar la infinidad de estrellas que pueblan los cielos visibles, pero el astrónomo querrá establecer su número exacto. El artesano que trabaja con metales puede contentarse con saber que el hierro es más duro que el plomo, pero el físico que desea explicar este hecho necesitará una medida precisa de la diferencia de dureza. Por ende, una consecuencia obvia, pero importante, de la precisión introducida de este modo es que los enunciados se hacen más susceptibles de ser sometidos a pruebas completas y críticas a través de la experiencia. Con frecuencia es imposible someter las creencias precientíficas a pruebas experimentales definidas, simplemente porque tales creencias pueden ser vagamente compatibles con una clase indeterminada de hechos no analizados. Los enunciados científicos, debido a que se les exige estar de acuerdo con materiales de observación especificados con mayor rigor, enfrentan riesgos mayores de ser refutados por tales datos.

Esta diferencia entre el conocimiento común y el científico es aproximadamente análoga a las diferencias en los niveles de destreza que pueden establecerse para manejar armas de fuego. Los hombres se clasificarían, en su mayoría como expertos tiradores, si el patrón de destreza fuera la capacidad para darle a la pared de un granero desde una distancia de treinta metros. Pero sólo un número mucho menor de individuos satisfaría el requisito riguroso de centrar sus tiros en un blanco de ocho centímetros al doble de la distancia anterior. Análogamente, es más probable que se cumpla la predicción de que el sol sufrirá un eclipse durante los meses de otoño que la predicción de que el eclipse se producirá en un momento específico de un día determinado del otoño. La primera predicción se cumplirá si el eclipse se produce en uno cualquiera de unos cien días; la segunda predicción quedará refutada si el eclipse no se produce dentro de una pequeña fracción de un minuto a partir del momento especificado. La última predicción puede ser falsa sin que lo sea la primera, pero no a la inversa; y la última predicción, también, debe satisfacer por lo tanto, normas más rigurosas de control experimental que las estipuladas para la primera. Esta mayor determinación del lenguaje científico explica por qué tantas creencias del sentido común tienen una estabilidad pues a menudo perduran durante siglos- que pocas teorías de la ciencia poseen. Es más difícil elaborar una teoría que permanezca inconmovida por la repetida confrontación con los resultados

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de laboriosas observaciones experimentales cuando se establecen normas rigurosas para el acuerdo que debe existir entre tales datos experimentales y las predicciones derivadas de la teoría, que cuando tales normas son débiles y no se exigen elementos de juicio experimentales admisibles y establecidos por procedimientos cuidadosamente controlados. Las ciencias mas avanzadas, en efecto, especifican casi invariablemente la medida en la cual las predicciones basadas en una teoría pueden desviarse de los resultados de 1a experimentación sin invalidar la teoría. Los límites de tales desviaciones permisibles habitualmente son muy estrechos, de modo que las discrepancias entre la teoría y la experimentación que el sentido común consideraría insignificantes a menudo son consideradas, en la ciencia, fatales para la bondad de las teorías. Por otro lado, aunque la mayor determinación de los enunciados científicos los expone a riesgos mayores de ser considerados erróneos que los que enfrentan las creencias formuladas con menor precisión, del sentido común, los primeros tienen una importante ventaja sobre los últimos. Presentan mayor capacidad para incorporarse a sistemas explicativos vastos pero claramente articulados. Cuando tales sistemas se hallan adecuadamente confirmados por los datos experimentales, con frecuencia codifican insospechadas relaciones de dependencia entre muchas variedades de hechos experimentalmente identificables pero distintos. En consecuencia, los elementos de juicio confirmatorios para los enunciados pertenecientes a tal sistema a menudo pueden ser acumulados más rápidamente y en mayores cantidades que para los enunciados no pertenecientes al sistema (como los que expresan creencias de sentido común). Esto se debe a que los elementos de juicio para los enunciados de tal sistema pueden obtenerse mediante observaciones de una extensa clase de sucesos, muchos de los cuales pueden no ser mencionados explícitamente por esos enunciados, pero que son -sin embargo- fuentes de datos importantes para los mismos dadas las relaciones de dependencia que establece el sistema entre los sucesos de esta clase. Por ejemplo, los datos del análisis espectroscopico se emplean en la física moderna para someter a prueba ,suposiciones concernientes a la estructura química de diversas substancias; y los experimentos sobre las propiedades térmicas de los sólidos son utilizados en apoyo de teorías acerca de la luz. En resumen, al aumentar la determinación de los enunciados e incorporarlos a sistemas explicativos lógicamente integrados, la ciencia moderna agudiza los poderes de discriminación de sus procedimientos de prueba y aumenta las fuentes de elementos de juicio para sus conclusiones. 5. Ya hemos mencionado al pasar que, mientras que el conocimiento del sentido común se interesa principalmente por 1a influencia de los sucesos sobre cuestiones que son objeto de especial valoración por los hombres, la ciencia teórica, en general, no es tan limitada en sus preocupaciones. La búsqueda de explicaciones sistemáticas exige que la investigación sea orientada hacia las relaciones de dependencia entre las cosas sin tomar en consideración su influencia sobre las valoraciones humanas. Así, para tomar un caso extremo, la astrología se interesa por las posiciones relativas de las estrellas y los planetas con el fin de establecer, la influencia de tales conjunciones sobre los destinos de los hombres. En cambio, la astronomía estudia las posiciones relativas ]y los movimientos de los cuerpos celestes sin referencia a las fortunas de los seres humanos. Análogamente, los criadores de caballos y otros animales han adquirido mucha habilidad y mucho conocimiento con respecto al problema de obtener razas que satisfagan ciertos propósitos humanos; pero los biólogos teóricos, en cambio, sólo incidentalmente se preocupan por tales problemas; se interesan, sobre todo por analizar, entre otras cosas, los mecanismos de la herencia y obtener leyes del desarrollo genético. Una consecuencia importante de esa diferencia de orientación entre el conocimiento teórico y el sentido común, sin embargo, es que la ciencia teórica deja de lado, deliberadamente, los valores inmediatos de las cosas de modo que los enunciados de la ciencia a menudo sólo parecen remotamente relacionados con los sucesos y características familiares de la vida cotidiana. Para muchas personas, por ejemplo, parece haber un abismo infranqueable entre la teoría electromagnética, que suministra una explicación sistemática de los fenómenos ópticos, y los brillantes colores, que vemos en el crepúsculo; y la química de los coloides, que contribuye a comprender la organización de los seres vivos, parece estar a una distancia igualmente lejana de los múltiples rasgos de personalidad que manifiestan los seres humanos.

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Debe admitirse, sin duda, que los enunciados científicos utilizan conceptos muy abstractos, cuya relación con las cualidades comunes que manifiestan las cosas en su escenario cotidiano no es en modo alguno obvia. Sin embargo, la importancia de tales enunciados para cuestiones que surgen en la vida cotidiana es también indiscutible. Es necesario recordar que el caracter desusadamente abstracto de las nociones científicas, así como su presunta “lejanía” de las características que presentan las cosas en la experiencia cotidiana , son concomitantes inevitables de la búsqueda de explicaciones sistemáticas y de gran alcance. Sólo es posible elaborar tales explicaciones si puede demostrarse que la aparición de esas cualidades y relaciones familiares de las cosas, en términos de las cuales habitualmente se identifican y se diferencian los objetos individuales, depende de la presencia de otras propiedades relaciónales o estructurales que caracterizan de maneras diversas , a una extensa clase de objetos y procesos. Por consiguiente , para lograr una explicación general de cosas cualitativamente diversas, es necesario formular esas propiedades estructurales sin referencia a las cualidades y relaciones indiviodualizantes de la experiencia familiar, y abstraerse de ellas. Para lograr tal generalidad, por ejemplo, en física no se define la temperatura de los cuerpos en función de diferencias de calor experimentadas directamente, sino en términos de ciertas relaciones formuladas abstractamente y que caracterizan a una extensa clase de ciclos térmicos reversibles. Sin embargo, aunque la formulación abstracta es un característica indudable del conocimiento científico, sería un error suponer que le conocimiento de sentido común no utiliza concepciones abstractas. Todo el que crea que el hombre es un mortal emplea, ciertamente, las abstractas nociones de humanidad y mortalidad. Las concepciones de la ciencia no difieren de las del sentido común simplemente en que las primeras sean abstractas. Difieren en el hecho de ser formulaciones de propiedades estructurales muy generales, abstraídas de las características familiares manifestadas por clases limitadas de objetos habitualmente sólo en condiciones muy especiales relacionadas con cuestiones susceptibles de observación directa sólo a través de procedimientos lógicos y experimentales complejos y articulados con el fin de elaborar sistemas explicativos para grandes conjuntos de fenómenos diversos. 6. La importante diferencia que deriva de la deliberada política de la ciencia de exponer sus afirmaciones cognoscitivas al repetido desafío de datos observacionales críticamente probatorios y obtenidos en condiciones cuidadosamente controladas está implícita en el contraste ya indicado entre la ciencia moderna y el sentido común. Pero como ya hemos dicho antes, esto no significa que las creencias del sentido común sean inavariablemente erróneas o que no se basen en hechos empíricamente verificables. Significa que las creencias del sentido común no están sometidas como principio establecido, a un escrutinio sistemático a la luz de datos obtenidos para determinar la exactitud de esas creencias y el ámbito de su validez. También significa que los elementos de juicio admitidos en la ciencia deben ser obtenidos mediante procedimientos instituidos con el propósito de eliminar fuentes conocidas de error; y significa, además, que el peso de los elementos de juicio disponibles para cualquier hipótesis propuesta como solución para el problema que se investiga es valorado sobre la base decánones de evaluación cuya autoridad misma se basa, a su vez, en la aplicación de esos cánones a una extensa clase de investigaciones. Por consiguiente, 1a búsqueda de explicaciones en la ciencia no es simplemente una búsqueda de "primeros principios" plausibles, prima facie, que permitan explicar de una manera vaga los "hechos" familiares de la experiencia corriente. Por el contrario, es una búsqueda de hipótesis explicativas que sean genuinamente testables, porque se les exige que tengan consecuencias lógicas suficientemente precisas como para no ser compatibles con casi todo estado de cosas concebible. Las hipótesis buscadas, por lo tanto, deben estar sujetas a la posibilidad de rechazo que dependerá del resultado de los procedimientos críticos, inherentes a la búsqueda científica para determinar cuáles son los hechos reales. La diferencia descripta puede ser expresada mediante la afirmación de que las conclusiones de la ciencia, a diferencia de las creencias del sentido común, son los productos del método científico. Pero no hay que entender mal esta fórmula breve. No se la debe entender, por ejemplo, en el sentido de que la práctica del método científico consiste en seguir reglas prescritas para hacer descubrimientos experimentales ó para hallar explicaciones satisfactorias de cuestiones de hecho. No hay reglas para el descubrimiento y la invención en la ciencia, como no las hay en las artes. Tampoco debe interpretarse la fórmula en el sentido de que la práctica del método científico consiste en el uso, en todas las investigaciones, de algún especial conjunto de técnicas (como las técnicas de medición empleadas en física), independientemente del tema o el problema que

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se investigan. Tal interpretación de la afirmación aludida sería una caricatura de su propósito; en todo caso, si se adoptara esta interpretación nuestra afirmación sería absurda. Por último, no debe entenderse la fórmula en el sentido de que la práctica del método científico elimina de manera efectiva toda forma de riesgo personal o fuente de error que pudiera invalidar el resultado de la investigación, ni que asegura -en un plano más general- la verdad de toda conclusión a la que lleguen las investigaciones que emplean dicho método. En realidad es imposible dar seguridades de este tipo; ningún conjunto de reglas establecidas de antemano puede servir como salvaguardia automática contra prejuicios insospechados y otras causas de error que puedan afectar adversamente al curso de una investigación. La práctica del método científico consiste en la persistente crítica de argumentaciones, a la luz de cánones probados para juzgar la confiabilidad de los procedimientos por los cuales se obtienen los datos que sirven como elementos de juicio y para evaluar la fuerza probatoria de esos elementos de juicio sobre los que se basan las conclusiones. Estimada según las normas prescritas por esos cánones, una hipótesis determinada puede hallar fuerte apoyo en los elementos de juicio establecidos; pero este hecho no garantiza la verdad de la hipótesis, aun cuando los enunciados que expresan los elementos de juicio sean reconocidamente verdaderos, a menos que -contrariamente a las normas supuestas habitualmente para los datos observacionales en las ciencias empíricas- el grado de apoyo sea el que las premisas de un razonamiento deductivo válido dan a su conclusión. Por consiguiente, la diferencia entre las aserciones cognoscitivas de la ciencia y las del sentido común -diferencia derivada del hecho de que las primeras son los productos del método científico- no implica que las primeras sean invariablemente verdaderas. Implica que las creencias del sentido común son aceptadas habitualmente sin una evaluación crítica de los elementos de juicio disponibles, mientras que los elementos de juicio que apoyan las conclusiones de la ciencia se adecuan a patrones tales que una proporción importante de las conclusiones basadas en elementos de juicio estructurados de manera similar sigue estando de acuerdo con datos fácticos adicionales, cuando se obtienen nuevos datos. Pero pospondremos el examen detallado de estas consideraciones. Sin embargo, es necesario hacer en este punto un breve agregado. Si las conclusiones de la ciencia son los productos de investigaciones conducidas de acuerdo con una política definida para obtener y evaluar elementos de juicio, la justificación para confiar en estas conclusiones debe basarse en los méritos de esta política. Debe admitirse que los cánones para estimar elementos de juicio que definen la política científica sólo han sido explícitamente codificados en parte, en el mejor de los casos, y sólo operan fundamentalmente como hábitos intelectuales manifestados por los investigadores competentes en la conducción de sus indagaciones. Pero a pesar de este hecho, el registro histórico de lo que se ha logrado mediante esta política en el ámbito del conocimiento digno de confianza sistemáticamente ordenado deja poco lugar a dudas en lo concerniente a la superioridad de esa política sobre otras alternativas de la misma. Este breve examen de las características que distinguen en general, las aserciones cognoscitivas y el método lógico de la ciencia moderna sugiere un detallado estudio de una gran variedad de cuestiones. Las conclusiones de la ciencia son los frutos de un sistema institucionalizado de investigación que desempeña un papel cada vez más importante en la vida de los hombres. Es por ello por lo cual la organización de esta institución social, las circunstancias y las etapas de su desarrollo v su influencia así como las consecuencias de su expansión han sido reiteradamente exploradas por sociológos, economistas, historiadores y moralistas. Sin embargo, para comprender adecuadamente la naturaleza de la empresa científica y su lugar en la sociedad contemporánea, es necesario someter también a un análisis cuidadoso los tipos de enunciados científicos y su articulación, así como la lógica por la cual se establecen conclusiones científicas. Se trata de una tarea -importante, si no excluyente- que trata de realizar la filosofía de la ciencia. El examen que acabamos de efectuar sugiere la delimitación de tres grandes dominios, en los cuales se realiza tal análisis: el de los esquemas lógicos que presentan las explicaciones de las ciencias, el de la construcción de conceptos científicos y el de la validación de conclusiones científicas. Los capítulos que siguen tratan principalmente, aunque no exclusivamente, de problemas concernientes a la estructura de las explicaciones científicas.

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2.C

NICOL, Eduardo Los Principios de la Ciencia Fondo de Cultura Económica. México. 1984. Pp. 9 a 17.

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CAPITULO PRIMERO

LA CRISIS DE LA CIENCIA. FÍSICA Y METAFÍSICA 1. LA CIENCIA se encuentra actualmente en una crisis de principios. La radicalidad de la crisis determina su amplitud. No es un fenómeno local y episódico, que se presente en una o varias ciencias con caracteres independientes. Cuando se trata de métodos y de teorías, cada ciencia resuelve sus dificultades con autonomía. Pero a veces las dificultades son de tal índole, que obligan a plantear una cuestión principal: ¿cómo es posible esta ciencia? o sea ¿cuál es el fundamento de su legitimidad? En este caso, el problema desborda a la misma ciencia en cuyo marco se plantea. El fundamento de legitimidad es común a todas las ciencias: es lo que hace posible la ciencia en general. Para tratar este problema, resultan inadecuados los recursos de cualquier ciencia particular, cuya misión se reduce a investigar un sector definido de la realidad. También son inadecuadas las investigaciones puramente lógicas. El formalismo del pensamiento y de la expresión científica no roza siquiera la cuestión del fundamento. Al contrario, es la propia lógica la que requiere, como las demás ciencias, la fundamentación de unos principios que no se encuentran en su dominio específico. La validez de una forma de pensamiento está supeditada siempre a la forma de ser pensado. La historia de la ciencia confirmaría, si fuese necesario, que las cuestiones formales no son nunca cuestiones de principio. Por debajo de sus naturales especializaciones, todas las diversas ciencias constituyen una unidad. Es la unidad de la ciencia en general la que determina ahora la amplitud total de la crisis, aunque los síntomas se presenten en algún sector del conocimiento de manera más aguda que en otros. Si llegásemos a averiguar, por ejemplo, que la realidad no tiene una estructura racional en el sector de la naturaleza inorgánica, este descubrimiento comprometería igualmente la legitimidad de una ciencia tan distante de la física como es la filología; pues el principio de racionalidad es universal, o no es principio. Y aunque esas dudas sobre la racionalidad han surgido en efecto dentro de la física, en un episodio de su desenvolvimiento interno, la crisis resultante afecta por igual a la filología y a las demás ciencias, a pesar de que en sus respectivos desenvolvimientos no se haya producido ningún incidente que ocasione aquella duda fundamental. La crisis no puede entonces resolverla ninguna alteración o innovación que se introduzca en el campo de una ciencia, particular, por alta que sea la eminencia que le otorguemos. En ese campo, el problema no puede siquiera plantearse con la debida universalidad. La crisis de los principios corresponde a la competencia estricta de una ciencia de principios.

La universalidad es un carácter definitorio del concepto de principio. No hay ciencias carentes de principios, ni ciencias que tengan unos principios distintos de los de otras. La unidad de la ciencia se establece por la unidad del fundamento. Por consiguiente, a la universalidad del fundamento ha de corresponder la universalidad del concepto mismo de ciencia. En el texto de la presente obra, la palabra designará invariablemente toda forma posible de episteme, sin restricciones, o sea todo conocimiento que funde su legitimidad, por una parte, en la evidencia de una realidad determinada, y por la otra, en su organización objetiva, metódica y sistemática.

Conviene desvanecer a toda costa la confusión que produce un vicio de terminología cada vez más difundido, el cual consiste en reservar exclusivamente el nombre de ciencia para las investigaciones puramente formales y para el conocimiento de la realidad natural. La falta de un concepto claro y bien definido de lo que debe entenderse por ciencia es otro síntoma de la crisis. A ello se debe que, para atribuir o rehusar rango científico a un conocimiento, se aplique el criterio de la exactitud cuantitativa. Las ciencias cuyos objetos no fuesen cuantificables serían, por ello mismo, otra cosa diferente, o serían ciencias menores, "menos científicas", menos rigurosas y legítimas, más expuestas a la subjetividad y a la arbitrariedad. Esta cualificación prescinde por completo de la contextura interior de tales supuestas ciencias menores; no investiga el fundamento en que puedan asentarse, ni el valor específico de sus métodos. La confusión aumenta en densidad cuando se mezclan con ellas, bajo la vaga denominación de Humanidades, y sin ningún

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discernimiento, ciertas formas de pensamiento que ni siquiera son científicas, y cuando los propios cultivadores de las ciencias humanas aceptan la denominación, para reivindicar su autonomía, como si la indebida oposición entre Humanidades y Ciencias representara adecuadamente la distinción entre ciencias humanas y ciencias naturales.1

Contribuye también a la confusión la terminología de algunos filósofos. Heidegger afirma con razón

que ninguna de las maneras científicas de tratar los diversos objetos supera a las demás. "El conocimiento matemático no es más riguroso (strenger) que el histórico-filológico; posee tan sólo el carácter de exactitud (Exaktheit), que no es equivalente al de rigor." 2 Pero es incorrecto reservar la exactitud para las ciencias popularmente llamadas exactas, es decir, las lógico-matemáticas y las que emplean el método matemático de representación simbólica. La exactitud, como ideal del conocimiento, la persiguen por igual todas las ciencias. También todas son rigurosas, pues el rigor cualifica los procedimientos de la investigación. La exactitud, en cambio, cualifica los resultados de esa investigación. El error habitual, al que no escapa Heidegger, es el de equiparar la exactitud con la cuantificación. Hay una exactitud cualitativa, aparte de la exactitud cuantitativa, aunque no en nivel inferior a ésta: cada una es específica. La identificación de una obra escultórica de Fidias, o la etimología de la palabra αρχη son resultados científicos en cuya perfecta exactitud no ha intervenido para nada la cuantificación de los objetos correspondientes. La falta de rigor consistiría en aplicar el método cuantitativo a unos objetos o fenómenos que ni lo requieren ni lo admiten.

Además, si alguna distinción de grado pudiera establecerse entre la exactitud cualitativa y la

cuantitativa, quedaría realzada más bien la seguridad y firmeza de la cualitativa. El profano siempre queda sorprendido ante la noticia de que las ciencias cuantitativas son irremediablemente inexactas. Pero los cultivadores de estas ciencias que emplean el método matemático saben muy bien que ellas son exactas por su formalismo, mientras que las mediciones que representa ese formalismo son meramente aproximativas. De suerte que, en física sobre todo, hay siempre un hiato, un margen de inexactitud, no en la relación formal de unos símbolos con otros en las ecuaciones, sino entre esos símbolos y los valores reales. Aparte de otras razones que se expondrán más adelante, bastaría para confirmarlo el hecho de que, de manera expresa, el físico considera probada su hipótesis cuando los resultados de la investigación concuerdan aproximadamente con los términos de un cálculo previo que era formalmente exacto. El hecho de que las disciplinas llamadas humanas, sociales, históricas o del espíritu, no produzcan utilidad apreciable de inmediato, en términos cuantitativos y pragmáticos, tal vez sea la razón profunda de que muchos les rehusen hoy la categoría de ciencias. Las aplicaciones prácticas de un conocimiento tienen que derivar necesariamente de una previa confirmación empírica, pero el valor teórico de esta prueba se confunde cada vez más con el provecho de sus aplicaciones puedan reportar. También es inevitable que al notarse en una ciencia que falla su base de principios -como en la física actual-, quienes la cultivan propenden a compensar esta deficiencia teórica, que ellos no pueden resolver, poniendo más énfasis del debido en su eficacia práctica, con la cual parece que pudiera asegurarse mejor la garantía de su legitimidad. Comprobaremos que esta desviación del sentido, esta predilección por lo práctico frente a lo teórico, compromete gravemente el concepto de la ciencia en general, lo mismo en su constitución, técnicamente considerada, que en su ethos interno, en sus motivaciones y finalidades vocacionales. Por esto no puede justificarse la fórmula nueva "filosofía de la ciencia", con la cual se designan hoy habitualmente las especulaciones que se ven obligados a hacer, por razón de la crisis, quienes creen en su ciencia sin creer en la filosofía. Estas meditaciones carecen invariablemente de universalidad, en tanto que las suscitan problemas internos que se plantean en el campo de una ciencia particular, y que se desenvuelven sin el método que permite correlacionar los datos de este campo con los de otros diferentes. Una filosofía de la ciencia ha de ser filosofía; quiere decirse que su cultivo requiere un dominio de técnicas especiales y un conocimiento de la tradición filosófica. Esta filosofía no será científica porque la improvisen los especialistas de alguna ciencia, sino porque la elaboren científicamente los filósofos. _________________________________________

1 Las ciencias humanas no son las Humanidades. Tradicionalmente se dio el nombre de humanidades al estudio del griego y latín, que permite conocer en sus fuentes la cultura clásicas, de la cual somos herederos. Se juzgaba que este conocimiento no era sólo informativo o erudito, sino vivo y formativo. Por extensión, entraban en las Humanidades aquellos estudios que imprimían el carácter

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de hombre culto y civilizado a quien se sometía a su disciplina: el arte, la literatura, la historia, etc. Del nivel de decadencia a que han descendido las

humanidades es un indicio certero el hecho de que ya no puedan darse por consabidas semejantes aclaraciones elementales. Las Humanidades no pueden contraponerse a las ciencias naturales o humanas, ni pueden confundirse con estas últimas.

2 ¿Qué es metafísica?, 1.

La auténtica filosofía de la ciencia no es un producto residual de las ciencias positivas. Todos los grandes sistemas que han aparecido en la historia han sido, en efecto, filosofías de la ciencia; todos han procurado proporcionar al conjunto de las ciencias positivas el fundamento universal que ninguna de ellas podía encontrar en su dominio particular. Si cupiese alguna duda respecto de que la filosofía es la ciencia por antonomasia, habría que admitir de todos modos la necesidad de una disciplina científica que tuviese por objeto dar razón de la ciencia en general. Pero esta disciplina no es otra cosa que filosofía, pura y simplemente. La universalidad que le es esencial no se alcanza, por definición, desde el campo restringido de una ciencia particular, o de un grupo particular de ciencias, sean naturales o de otro tipo. Estas aclaraciones preliminares no son las únicas que habrá que hacer en los capítulos introductorios de la presente obra. Las confusiones inherentes a un periodo de crisis impiden que el discurso de filosofía siga un camino recto de análisis y de exposición teórica, sin desviaciones laterales. Esta exposición tiene que detenerse una y otra vez, no sólo por el requerimiento metódico de definir los términos, que ha sido usual en todo tiempo; no sólo porque la crisis misma impide plantear los problemas en términos puramente teóricos, y acentúa la necesidad de combinar de manera sistemática el examen de los hechos con el examen crítico e histórico de las doctrinas pasadas; es que, además, no puede darse un paso en firme, con una relativa certidumbre de eficacia en el trabajo, sin antes eliminar los principales equívocos que prosperan en torno a los problemas, y añaden a sus dificultades propias las dificultades innecesarias del desorden, el prejuicio, la incomprensión y la improvisación de soluciones parciales y evasivas. Ninguna solución viable puede intentarse para un problema, si el problema mismo no logra presentarse nítidamente, desbrozado de toda esa maraña de confusiones que en realidad es la crisis, más que un síntoma de ella. Es el método mismo, por consiguiente, y no una inclinación subjetiva a extremar la claridad, el que obliga en la situación presente a denunciar esas confusiones y a preparar la teoría con una investigación histórico-crítica, y no sólo positiva o fenomenológica. Decimos, pues, que la ciencia se encuentra ahora en una situación crítica, y que la crisis, en tanto que es principal, atañe a todas las ciencias. Sin embargo, presenta caracteres más llamativos en la física y en la metafísica. La crisis de la metafísica tiene un aspecto negativo, y consiste en la incapacidad que ella ha mostrado en el siglo XX de revelar la unidad fundamental de la ciencia y de precisar, en los términos que correspondan al nivel que las ciencias positivas han alcanzado, cuáles son las condiciones universales y necesarias del conocimiento en general. La ausencia de un cuerpo de doctrina bien organizado sobre esta cuestión principal se ha combinado, en la física, con las circunstancias internas que en esta ciencia promovieron su crisis particular. Siendo la metafísica la ciencia de los principios, puede decirse que es la crisis de la metafísica la causante o responsable de la crisis de la física, o por lo menos la causante de que la crisis perdure. Pues, en efecto, esta crisis de la física tiene más bien caracteres positivos: no presenta como síntoma una paralización, sino más bien un crecimiento desbordante, excesivamente acelerado. Los descubrimientos se adelantan demasiado a los "esquemas teóricos" en que hubo de fundarse la investigación que permitió lograrlos. Cada nuevo hecho importante, en vez de consolidar el esquema, parece que lo invalide, pues adquiere la condición de un problema epistemológico, por falta de un marco de categorías en el que pueda encuadrarse automáticamente. Y así, no sólo resulta desconcertante la frecuencia con que es necesario ir cambiando aquellos esquemas; además, la misma facilidad con que se arbitran y se desechan devalúa su importancia epistemológica. Y como dichos esquemas eran considerados tradicionalmente en física corno principios, su actual devaluación produce el resultado paradójico de una ciencia que prospera y es legítima y que, sin embargo, se organiza sobre un fundamento convencional y transitorio, sobre unos principios que tienen tan sólo un valor instrumental. -La paradoja no podrá resolverse, y la crisis habrá de persistir, mientras no se descubra cuáles son los principios inalterables que proporcionan efectivamente a esta ciencia (y a todas las demás) el

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fundamento de su legitimidad. Dicho de otra manera: subsistirá la crisis de la física mientras la metafísica no supere la suya. La eminencia que ha alcanzado la física contribuye desde luego a la notoriedad de su crisis teórica. También contribuyen la frecuencia y la elocuencia con que se ocupan de ella los físicos más eminentes. Pero esta insistencia, en vez de llevar a una clara definición del problema, es más bien expresiva de una búsqueda siempre defraudada, es resultado de una incapacidad de conceptuar rigurosamente el hecho mismo que promovió la crisis. El hecho, tal como se presenta en física, es esa mutación frecuente, forzosa, turbadora, de los esquemas teóricos en que se fundan la investigación y el sistema en las hipótesis de trabajo. Pero ésta no es sino la forma específica que toma actualmente en física el hecho de la historicidad del conocimiento científico en general. Es necesario entonces dilucidar qué nuevo sentido haya que dar a la verdad, en vista de que la verdad es histórica. La historicidad de la física compromete el fundamento en que había creído constituirse esta ciencia tradicionalmente3. Pero ninguna investigación podrá conducir a resultados certeros si el problema se plantea en los términos específicos de una ciencia particular. Todas las ciencias son históricas, y el problema universal de la verdad no puede resolverse desde la física, con una fórmula que fuese válida para ella solamente. Es legítimo que los físicos, y todos los demás hombres de ciencia, procedan como si las condiciones que garantizan la posibilidad de una verdad científica no hubieran sufrido trastorno alguno. Para hablar más propiamente, el fundamento mismo no ha sufrido ni puede sufrir trastorno alguno jamás, porque un principio que no fuese inalterable no podría ser fundamental, no sería un auténtico principio. Lo trastornado han sido las viejas opiniones de los filósofos y demás científicos sobre ese fundamento. De cualquier manera, no seria injustificado que las ciencias particulares prosiguieran sus investigaciones sin preocuparse de la cuestión de principio, porque estas investigaciones son fecundas siempre, y lo que está en duda no es el hecho de la ciencia, sino su fundamento de derecho. La cuestión del fundamento no les concierne específicamente, ni tiene por qué detener la marcha del trabajo positivo. En suma: el factum de la ciencia es prueba suficiente de que existe un fundamento. Lo que hace falta es determinarlo, pues la crisis de su formulación tradicional dejó a la ciencia literalmente desfondada. Por otras circunstancias especiales (que habremos de examinar en el curso de esta obra más detenidamente que en esta exploración preliminar), la física ocupa una posición excepcional en el cuadro de la crisis, pues en ella el hundimiento de los principios se ha revelado en los episodios mismos de la investigación positiva. Con esto se puso de manifiesto dramáticamente lo que ya debía ser consabido: la interdependencia efectiva, inmediata, entre el nivel fundamental de la ciencia y el nivel de las observaciones, las experiencias y las teorías; en suma, entre el nivel filosófico universal y el nivel particular de cada ciencia. Esa interdependencia adquiere ahora caracteres de problema. Habituados por largo uso a considerar como principios ciertas leyes importantes (como la ley de inercia, por ejemplo, o el principio de causalidad, entendido a la manera del determinismo), advierten ahora los físicos que estos supuestos principios no tienen vigencia universal, uniforme y definitiva, y han de ser enmendados o sustituidos por otros. Pero ¿puede ser transitorio un auténtico principio? Y si aquellas leyes no son principios auténticos ¿cuáles son en realidad los principios de la física, los que han permanecido vigentes, pero implícitos o velados, a lo largo de la evolución teorética? Es natural, y es común en nuestros días, que los físicos -los más encumbrados o mejor dotados para el pensamiento discursivo- formulen sus descubrimientos, sus leyes e hipótesis, en compañía de consideraciones muy amplias v meticulosas de orden metodológico (en el sentido del método cartesiano, o sea de orden epistemológico y ontológico). Esto sería, además de improcedente, innecesario, si no estuviera motivado por aquellas modalidades especiales, autóctonas, que ha tomado en física la crisis general del fundamento. Pero el motivo no da justificación, y resulta desconcertante esta invasión de los físicos en el dominio de la epistemología y la ontología, o sea de la desacreditada metafísica, que es justamente la ciencia del ser y el conocer. La única justificación posible (y ésta es situacional, no teórica) es que la propia metafísica está igualmente en crisis, y no procura las necesarias respuestas.

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_________________________________ 3 Lo grave no es que la relatividad y la mecánica cuántica obligaran a cambiar por otro el esquema teórico de Newton. Lo grave ha sido comprobar que unos esquemas como éstos pueden y deben cambiarse; pues el valor de la ciencia física se fundaba, al parecer, precisamente en el supuesto de que tales esquemas eran inalterables. La confusión entre principios y esquemas de teoría ha producido ahora entre los físicos el convencimiento opuesto, de que la ciencia no tiene principios. Por consiguiente, puesto que la ciencia sigue prosperando sin tenerlos, una investigación de los principios parecería tan superflua que no tendría siquiera carácter científico : sería una mera “especulación metafísica”. Sobre la palabra “especulación”, véase más adelante. Las posiciones que los físicos se ven forzados a tomar ante la cuestión del fundamento afectan desde luego las direcciones generales de su trabajo, alteran el sentido que ellos conceden a su propio esquema simbólico, y la interpretación que ofrecen incluso de las investigaciones empíricas, como en el caso notorio de la experimentación nuclear. De hecho, no hay unanimidad en estas posiciones, y así la discordancia acaba de realzar la crisis; pues, de una parte, ésta se produce en el seno de una ciencia que se había considerado a sí misma como la más segura y exacta, la más uniforme y concordante; y, de otra parte, es manifiesto que puede haber discrepancias en cualquier nivel, pero no en el nivel de los principios: éstos han de ser evidencias originarias y universales. Debe reconocerse que es difícil confiar a manos ajenas la resolución de un problema que nos afecta de manera directa, aguda y urgente; sobre todo si existe un prejuicio adverso respecto de la competencia de esas manos ajenas (en este caso la filosofía), y si la competencia de las propias manos ha sido probada con excelencia en el organismo que sufre la crisis (en este caso el sistema de la física). Pero la física no descubre, ni puede descubrir, cuáles son los principios ontológicos y epistemológicos de la ciencia en general. Entonces, para que pueda tener sentido y pueda organizarse racionalmente el trabajo, en su ciencia particular, propenden los físicos a improvisar su propia ontología y su propia teoría del conocimiento. Ellos advierten tres fenómenos decisivos: primero, que las proposiciones "universales y necesarias", que antes ocupaban el rango de principios, no son de hecho inmutables; segundo, que ningún otro sistema de proposiciones fundamentales ha venido hasta ahora a sustituirlas; tercero, que a pesar de la aparente carencia de principios, el trabajo positivo no se interrumpe, y puede ser conducido eficazmente por unos "esquemas" que tienen un valor instrumental confirmado, a pesar de que pueden y deben cambiarse a menudo, y de que, por ello mismo, no se les ha de asignar el rango de la universalidad y la necesidad. Predomina entonces un cierto instrumentalismo o pragmatismo interno a la ciencia (independiente del pragmatismo externo, utilitario, o por lo menos previo a él), al cual no se llega como a una conclusión de doctrina, porque se parte ya de él, como de una condición inicial. Esta condición es una evidencia empírica unánime, lo cual presta mayor fuerza aún a la actitud instrumentalista. Es la evidencia de que los "esquemas" teóricos que han venido a sustituir a los principios no necesitan ser inmutables para ser útiles. A partir de ahí, cada físico discurre independientemente, y llega a sus propias conclusiones filosóficas. Las cuales, es digno de notarse, reproducen, opacadas y al azar de cada opinión personal, las mismas posiciones básicas que la filosofía ha ido presentando en el proceso orgánico de su historia (realismo, idealismo, nominalismo, empirismo, positivismo, hasta fideísrno, etc.). El adelanto de la propia ciencia natural parecía haberlas relegado al pasado; del cual son los propios científicos quienes ahora las exhuman tal vez sin percatarse de que pertenecen a ese pasado filosófico, y de que no son, en manera alguna, innovaciones científicas.

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2.D

GORTARI, Elí de. Lógica General. Grijalbo. México. 1992 pp.9 a 13 y 34

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CAPITULO I

INTRODUCCION 1.1 Caracterización de la ciencia, La investigación científica es una de las actividades humanas más importantes, porque sus resultados contribuyen de manera decisiva al mejoramiento de nuestra existencia. La ciencia es un producto del esfuerzo colectivo de muchos hombres y mujeres, a través de una multitud de generaciones, de manera que sus conquistas y resultados pertenecen en común a la humanidad entera. En la ejecución de sus trabajos , los investigadores científicos tienen necesidad de estar siempre en contactos unos con otros, para comunicarse mutuamente su aexperiencias , discutir sus interpretaciones, coordinar sus planes, recibir críticas sobrre los resultados obtenidos y hacer sugestiones conducentes a otras investigaciones . También requieren de instrumentos, aparatos, materiales de experimentación, libros , publicaciones períodicos y otros elementos. Por ello es que la sociedad, interesada especialmente en el avance de la ciencia, sumistra, los estimula en sus tareas y procura que el desempeño de sus actividades, los estimula en sus tareas y procura que las realicen de manera organizada en el seno de instituciones adecuadas, como son los centros de investigación científica. Los investigadores científicos ejecutan un gran número de operaciones mentales y manuelaes, mediante las cuales consiguen descubiri la existencia de nuevos objetos, conocer sus distintos aspectos, determinar sus vínculos, comprobar las conclusiones establecids y encontrar las maeras de utilizar los resultados logrados. Estas operaciones realizadas por los científicos son semejantes a las que practican cotidianamente los demás hombres y, en realidad, la única diferencia notable consiste en que los investigadores las llevan a cabo con el maor rigor posible y en condicones previstas con precisión. Por lo tanto, para poder efectuar su trabajo, el científico necesita basarse en los conocimientos y experiencias anteriores. Por ello es que una de las caracteerísticas distintivas de la ciencia es la de acumular ordenadamente los conocimientos adquiridos, después de haberlos pasado por el tamiz implacable de la crítica racional y la verificación experimental. Así en culquier momento, el conjunto de todos los conocimientos elaborados se encuentran a disposición de quienes tienen necesidad de aprenderlos o de benificiarse con sus aplicaciones. Por su parte, los hombres de ciencia no se empeñan en agregar algo nuevo y, entonces, gracias al laborioso esfuerzo cooperativo de los investigadores, la ciencia progresa continuamente. Los conocimientos científicos explican las diversas formas en que se manifiestan los procesos existentes. La explicación científica distingue las fases observadas en el desarollo de los procesos, determina su sucesión y su coexistencia, desentraña sus enlaces internos y sus conexiones con otros procesos, pone al descubierto las acciones recíprocas que se ejercen entre los procesos y encuentra cuáleson las condiciones y los medios necesarios para hacer eficaz la intervención o la modificación humana en la acelaración, el retardo, la intensificación, la atenuación o la modificación de los propios procesos. En atodo caso, la explicación establecida por la ciencia es rigurosamente el reflejo mental que nos formamos acerca de la existencia de dichos procesos y sobre su comportamiento. Por eso es que los conocimientos científicos

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pueden ser comprobados por cualquier persona y que su verificación se puede practicar en todo momento. También forma parte de la actividad científica la elaboración racional de las conexiones que resultan posibles entre todos y cada uno de los conocimientos adquiridos. Sólo que esas conexiones formuladas racionalmente tienen que ser sometidas después a la prueba decisiva de la experiencia, modificándolas y ajustándolsas cuantas veces se necesario, hasta lograr que representen efectivamente los vínculos reales existentes entre los procesos . Cuando esto se consigue, y solamente entonces, es que las conexiones reacionales se eonvierten en conocimientos objetivos. De esta manera se pone en claro que la existencia de los objetos es loa fuente del conocimiento científico y constituye, a la vez, la base ineludible para su comprobación. 1.2 Paricularidad de las ciencias. Las características que hemos señalado para la ciencia ,se refieren tanto a la actividad científica en general como a cada una de las ciencias en particular. Dentro de cada disciplina científica se trata de encontrar explicaciones racionales y objetivas acerca de las diversas manifestaciones de la existencia, concentrando siempre ese interés en ciertos grupos de procesos o en algunas propiedades específicas de ellos. De esta manera , cada ciencia estudia al universo desde un punto de vista definido y tiene un dominio propio. Al mismo tiempo, las peculiaridades de esos dominios nos jpermiten deslindar las diferencias que distinguen relativamente a unas ciencias de otras, haciéndonos advertir simultáneamente las interconexiones que las vinculan . Pero , los dominios particulares de las ciencias no se establecen arbitrariamente. En algunos casos , dichos dominios corresponden a los diversos niveles de la existencia. En otros casos, están bie ndeterminados por alguna propiedad universal de la existencia, como sucede con la geometría, cuyo dominio de estudio es el espacio. Otras veces, el dominio de una disciplina queda definido por alguna de las actividades humanas, como ocurre con la economía política. En fin, dentro de cada ciencia resulta pertinente establecer también subdivisiones, de acuerdo con las características de los procesos estudiados, que constituyen las ramas respectivas de la ciencia en cuestión. De acuedo con los conocimientos actuales, podemos considerar esquemáticamente los diversos nivels de la existencia objetiva, que delimitan los dominios de estudio de las principales, junto con sus fierentes ramas. El nivel más profundo, cuyas características apenas empiezan a vilumbrarse ahora, etá constituido por la estructura interna de las llamadas parículas elementales, que son los fotones, electrones, menones, protones, neutrones e hiperones. Luego viene el nivel correspondiente a dichas partículas en estado libre, es decir, cundo no forman parte de alguna estructura nuclear o atómica. En seguida tenemos los procesos que ocurren en el interior de los núcleos atómicos, con energías elevadísimas y distancias sumamente pequeñas . Después vienen los átomos , en cuyos procesos se encuentran implicadas energías menos elevadas y distancias algo mahyores. A continuación tenemos los procesos químicos, que comprenden las reacciones entre los átomos y produce nla inmensa variedad de composiciones y descomposiciones moleculares. Luego tenemos los movimientos y transferencias que se realicana entre las moléculas, constituyendo los procesos termodinámicos. Después vienen los procesos macrocósmicos o de dimensiones comparables a las humanas, que son estudiados por la física clásica. A los cuales siguen los procesos macrocósmicos, en los cuales intervienen energías, masas, velocidades y distancias astronómicas, integrando el dominio de la física relativista. En otro sentido, desprendiéndose también del nivel molecular, se hallan los procesos biológicos, que se producen a partir de ciertas síntesis, químicas muy complejas y que incluyen la reproducción y la evolución de los organismos porla transformación de la evolución biológica en desarrollo humano, mediante la actividad práctica fundamental que es el trabajo y cuyo progreso sigue un ritmo cada vez más acelerado. 1.3 Dominio de la filosofía. La filosofía es también una ciencia cuando responde al propósito de encontrar explicaciones objetivas del unvierso, y cumple la condición de que sus investigaciones se realicen con el mismo rigor y la estricta objetividad que emplean las otras ciencias, en sus tareas. En tal caso, tomando como base los descubrimientos logrados en las otras disciplinas científicas, la filosofía se empeña que existeen entre las diversasfases observadas en el desarrollo de cada proceso y en el desenvolvimiento de todos en su conjunto, descubriendo las leyes objetivas que gobiernan las relaciones y las acciones recíprocas operantes entre dichos

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procesos y esclareciendo las coincidencias y discrepancias de los distintos dominios conocidos, lo mismo que la unidad fundamental de lo existente. Por consiguiente, la ciencia de la filosofía tiene también su dominio específico, el cual está constituido por el conocimiento de lo general, o sea, por el conocimiento de aquéllo que es común a todos los procesos existentes. La filosofía se ocupa, en primer lugar , de esructurar la concepción científica del universo. Esta tarea no consiste en la mera ordenación o agrupamiento de los resultados y las consecuencias obtenidas en las investigaciones científicas, sino en su interpretación crítica, armoniosa y organizada, para constituir con ellos la síntesis que representa nuestra imagen racional y objetiva del cosmos. Dicha síntesis es un conocimiento nuevo, en el cual quedan comprendidos los datos y experiencias parciales, sólo que superados y enriquecidos en virtud de su integración. Además, en el conjunto del universo se descubren propiedades que no es posible discernir en sus partes, ya que únicamente surgen debido a su conjugación. En este sentido, la filosofía realiza la importente tarea de encontrar y poner en claro esas proiedades que sólo existen en el cojunrto del universo. Por otra parte, la imagen cósmica constituida por la filosofía sirve de base y punto de partida para proseguir las investigaciones científicas, lo mismo que para ampliar el alcance y la eficacia de nuestra actividad práctica. De manera análoga, la filosofía indaga y descubre las distintas modalidades que muestra el hombre en su actividades, investigando su trabajo, su conciencia y su reflexión a través del desarrollo histórico de la sociedad. Al propio tiempo, trata de encontrar y determinar las leyes del desenvolvimiento del espíritu humano, como síntesis superior de la actividad racional y la actuación práctica del hombre, dentro del marco de las condiciones materiales de su vida. Con estos propósitos, la filosofía investiga las conquistas logradas por el hombre en su creciente dominio sobre la naturaleza y la sociedad, estudia las divergencias entre sus concepciones y las condiciones reales de su existencia, escalrece cuáles son las fuerzas que lo impulsan a l progreso, pone al descubierto los obstáculos por vencer, planea los medios necesarios para superarlos y encuentra las maneras de lllevarlos a la práctica. En tal sentido es como, a través de filosofía , se trata de alcanzar lal universalidad del hombre vbasad en la humanización de la naturaleza y la sociedad. En forma semejante , la filosofía estudia la s actividades que el hombre realia para adquirir los conocimientos científicos, en el dominio de la lógica; y, también, se ocupa de otros muchos problemas que forman los dominios de la estética, la ética, la filosofía jurídica, la filosofía de la eduación y otras disciplinas. Poe la realización de ssu tareas, la filosofía se funda en las otras ciencias y en las consecuencias de la práctica social, desaroolándose por ellas. A la vez, las ciencias particulares y las otras acrtividades humanas seapoyan en la filosofía y se desenvuelven con ella. Al servir de fundamento para el trabajo científico y la actuación práctica del hombre, la filosofía se somete además a la prueba de la objetividad . Cada investigación realiza por la ciencia tiene como fruto la adquisición de un conocimiento específico y, simultáneamente, constituye una comprobación parcial de la concepción del mundo y de la eficacia del método empleado. Igualmente, cada situación humana es una experiencia nueva que contribuye, a l vez, a fonfirmar la realidad de los elementos aportados por la filosofía. Entonces, la filosofía necesita estar revisando y modificando constantemente sus concepciones, procurando que se encuentren de acuerdo con los últimos resultados científicos, lo mismo que con las condiciones y tendencias objetivas del desarrollo social. Por lo tanto, la tarea de lafilosofía como conciencia crítica de la realidad y del conocimiento en su conjunto, consiste en descubrir cuáles son los caminos que llevan a la realización de la propia filosofía, superando las contradicciones surgidas entre el conocimiento y la acción, entre la teroría y la práctica, entre laexistencia y la conciencia de la existencia. De esta manera es como la filosofía, al tratar de realizarse, propicia la satisfacción de las mejores aspiraciones del hombre y le ofrece la perspectiva de que, actuando en la plenitud de su capacidad y su inteligencia, logre conquistar una vida social más rica y luminosa y, sobre todo, más humana. La teoría es una generalización del experimento y, a la vez explicación comprobada experimentalmente. Por eso es que la teoría ofrece una perspectiva de conjunto y un punto de vista superior para planear lad investigaciones posteriores. La teoría es científicamente verdadera porque explica tanto los procesos de los cuales fue extraída,, como los otros procesos semejantes, aun cuando todavía no se conozcan o ni siquiera se hayan producido. Además, como la verdad de una teoría científica se conquista por medio de us rigurosa comprobación experimental, entonces no sufre posteriormente menoscabo alguno con el avence

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de la investigación. Porque, incluso cuando se llegan a descubrir otros procesos cuyo comportamiento sea diferente al establecido por una teoría determinada, lo único que le sucede a ésta es que entonces se pone al descubierto los límites de su cumplimiento. En rigor, la teoría siempre hab´ra tenido esos límites, pero sólo hasta tal momento es cuando se pone al descubierto. Y, cuando se consigue formular una nueva teoría más general, se advierte cómo la teoría anterior resulta ser un caso particular, que sigue teniendo cumplimiento riguroso dentro de los límites de su dominio de aplicación.

2.E

BUNGE, Mario. La Ciencia, su Método y su Filosofía. Siglo Veinte. Nueva Imagen. México. 1992 pp. 9 a 16

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¿QUÉ ES LA CIENCIA? 1. Introducción Mientras los animales inferiores sólo están en el mundo, el hombre trata de entenderlo; y, sobre la base de su inteligencia imperfecta pero perfectible del mundo, el hombre intenta enseñorearse de él para hacerlo más confiable. En este proceso , construye un mundo artificial: ese creciente cuerpo de ideas “ciencia”, que puede caracterizarse como conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable y por consiguiente falible. Por medio de la investigación científica, el hombre que es cada vez más amplia, profunda y exacta. Un mundo le es dado al hombre; su gloria no es soportar o despreciar este mundo, sino enriquecerlo construyendo otros universos. Amasa y remoldea la naturaleza sometiéndola a sus propias necesidades; construye la sociedad y es a su vez construido por ella; trata luego de remoldear este ambiente artificial para adaptarlo a sus propias necesidades animales y espirituales, así como a sus sueños: crea así el mundo de los artefactos y el mundo de la cultura. La ciencia como actividad -como investigación- pertenece a la vida social, en cuanto se la aplica al mejoramiento de nuestro medio natural y artificial, a la invención y manufactura tecnológica. Sin embargo, la ciencia se nos aparece como la más deslumbrante y asombrosa de las estrellas de la cultura cuando la consideramos como un bien por sí mismo, esto es, como un sistema de ideas establecidas provisionalmente (conocimiento científico), y como una actividad productora de nuevas ideas (investigación científica). Tratemos de caracterizar el conocimiento científico). Tratemos de caracterizar el conocimiento y la investigación científicos tal como se los conoce en la actualidad. 2. Ciencia formal y ciencia fáctica No toda la investigación cientifica procura el conocimiento objetivo. Así, la lógica y la matemática -esto es, los diversos son sistemas de lógica formal y los diferentes capítulos de la matemática pura -son racionales, sistemáticos y verificables, pero no son objetivos, no nos dan informaciones acerca de la realidad: simplemente, no se ocupa de los hechos. La lógica y la matemática tratan de entes ideales; estos entes, tanto los abstractos como los interpretados, sólo existen en la mente humana. A los lógicos y matemáticos no se

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les da objetos de estudio: ellos construyen sus propios objetos. Es verdad que a menudo lo hacen por abstración de objetos reales (naturales y sociales); más aún, el trabajo del lógico o del matemático satisface a menudo las necesidades del naturalista, del sociólogo o del tecnólogo, y es por esto que lasociedad los tolera y, ahora, hasta los estimula. pero la materia prima que emplean los lógicos y los matemáticos no es fáctible sino ideal. Por ejemplo. el concepto de número abstracto nació, sin duda, de la coordinación (correspondencia biunívoca) de conjuntos de objetos materiales, tales como dedos, por una parte, y guijarros, por la otra; pero no por esto aquel concepto se reduce a esta operación manual, ni a los signos que se emplean para presentarlo. Los números no existen fuera de nuestros cerebros, y aún allí dentro existen al nivel conceptual y no al nivel fisiológico. Los objetos materiales son númerables siempre que sean discontinuos; pero no son números, tamposo son números puros (abstractos) sus cualidades o relaciones. En el mundo real encontramos 3 libros, en el muno de la ficción construimos 3 platos voladores. ¿Pero quién vio jamás un 3, un simple 3?. La lógica y la matemática, por ocuparse de inventar entes formales y de establecer relaciones entre ellos, se llaman a menudo ciencias formales, precisar porque sus objetos no son cosas ni procesos sino, para emplear el lenguaje pictórico, formas en las que se puede verter un surtidoilimitado de conocimientos, tanto fácticos como empíricos. Esto es, podemos establecer correspondencias entre esas formas (u objetos formales), por una parte, y cosas y procesos pertenecientes a cualquier nivel de la realidad, por la otra. Así es como la física, la química, la filosofía, la psicología, la economía y las demás ciencias recurren a la matemática, empleándola como herramienta para realizarla más prcisa reconstrucción de las complejas relaciones que se encuntran entre los hechos y entre los iversos aspectos delos hechos, dichas ciencias no idenfifican las formas ideales con los objetos concretos, sino que interpreran las primeras en términos de hechos y de experiencias (o, lo que es equivvalente, formalizan enunciados fácticos). Lo mismo vale para la lógica formal: algunas de sus partes- en particular, pero no exclusivamente, la lógica proposional bivalente- pueden hacerse corresponder, a aquéllas entidades psíquicas que llamamos pensamientos. Semejante aplicación de las ciencias de la forma pura a la inteligencia del mundo de los hechos se efectúa asignando diferentes interpretaciones a los objetos formales. Estas interpretaciones son , dentro del ciertos límites, arbitrarias, vale decir, se jusfifican por el éxito, la conveniencia o la ignorancia. En otras palabras, el significado fáctico o empírico que se les asigna los objetos formales no es una propiedad intrínseca de los mismos. De esta manera, las ciencias formales jamás entran en conflicto con la realidad. Esto explica la paradoja de que, siendo formales, se “aplican” a la realidad: en rigor no se aplican, sino que se emplean en la vida cotidiana y en las ciencias fácticas a condición de que se les superpongan reglas de correspondencia adecuada. En suma, la lógica y la matemática establecen contacto con la realidad a través del puente del lenguaje, tanto el ordinario como el científico. Tenemos así una primera gran división de las ciencias, en formales (o ideales) y fácticas (o materiales). Esta ramificación preliminar tiene en cuenta el objeto o tema de las respectivas disciplinas; también da cuenta de la diferencia de especie entre los enunciados que se proponen establecer las ciencias formales y las fácticas: mientras los enunciados formales consisten en relaciones entre signos, los enunciados de las ciencias fácticas se refiern, en su mayoría, a entes extracientíficos: a sucesos y procesos. Nuestra división tambie´n tiene en cuenta el método por el cual se pone a prueba los enunciados verificables: mientras las ciencias formales se contentan con la lógica para demostrar rigurosamente sus teoremas (los que, sin embargo, pudieron haber sido adivinados por inducción común o de otras maneras), las ciencias fácticas necesitan más que la lógica formal: para confirmar sus conjeturas necesitan de la observación y/o experimento. En otras palabras, las ciencias fácticas tienen que mirar las cosas y, siempre que les sea posible deben procurar cambiarlas deliberadamente para intentar descubrir en qué medida sus hipótesis se adecuan a los hechos. Cuando se demuestra un teorema lógico o matemático no se recurre a la experiencia : el conjunto de postulados. definiciones reglas de formación de las expresiones dotadas de significado, y reglas de inferencia

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deductiva -en suma la base de la teoría dada-, para ese próposito. La demostración de los teoremas no es si no una deducción; es una operación confinada a la esfera teórica, aún cuando a veces los teoremas mismos (no sus demostraciones) sean sugeridos en alguna esfera extremática y aun cuando su prueba (pero no su peimer descrubimiento) puede realizarse con ayuda de calculadoras electrónicas. Por ejemplo, cualqueir demostración rigurosa del teorema de Pitágoras prescinde de las mediciones y emplea figuras sólo como ayuda pisicológica al proceso dedeuctivo; que el teorema de Pitágoras haya sido el resultado de un largo proceso de inducción conectado a operaciones prácticas de mediones de tierras, es objeto de la historia, la sociología y la psicología del conocimiento.

La matemática y la lógica son, en suma, ciencias deductivas. El proceso constructivo, en que la

experiencia desempeña un gran papel de sugerencias, se limita a la formación de los puntos de partida (axiomas). En matemática la verdad consiste, por esto, en la coherencia del enunciado dado con unsistema de ideas admitido previamente. por esto. la verdad matemática no es absoluta, sino relativa a ese sitema, en el sentido de que una proposición que es válida en una teoria puede dejar de ser lógicamente verdadera en otra teoría. (Por ejemplo, en el sistema de aritmética que emplemaos para contar las horas del día, vale la proposición de 24 + 1 = 1) Más aún, las teorías matemáticas abstractas testo es, que contienen términos no interpretados (signos a los que no se atribuye un significado fijo, y que por lo tanto pueden adquirir distintos significados) pueden desarrollarse sin poner demasiada atención al problema de la verdad.

Considérese el siguiente axioma de cierta teoría abstracta (no interpretados): "Existe por lo menos un

-y tal que es F". Se puede dar un número ilimitado de interpretaciones (modelos) de este axioma, dándose a x y F otros tantos significados. Si decimos que S designa punto, obtenemos un modelo geométrico dado; si adoptamos la convención de que L designa número, obtenemos un cierto modelo aritmético, y así sucesivamente. En cuanto "llenamos" la forma vacía con un contenido específico (pero todavía matemático), obtenemos un sistema de entes lógicos que tienen el privilegio de ser verdaderos o falsos dentro del sistema dado de proposiciones: a partir de ahí tenemos que habérnoslas con el problema de la verdad matemática. Aun así tan sólo las conclusiones (teoremas) tendrán que ser verdaderas: los axiomas mismos pueden elegirse a voluntad. La batalla se habrá ganado si se respeta la coherencia lógica, esto es, si no se violan las leyes del sistema de lógica que se ha convenido en usar.

En las ciencias fácticas la situación es enteramente diferente. En primer lugar, ellas no emplean símbolos vacíos (variables lógicas), sino tan sólo símbolos interpretados; por ejemplo, no involucran expresiones tales como ".y es F", que no son verdaderas ni falsas. En segundo lugar, la racionalidad -esto es, la coherencia con un sistema de ideas aceptado previamente- es necesaria pero no suficiente para los enunciados fácticos; en particular, la sumisión a algún sistema de lógica es necesaria pero no es una garantía de que se obtenga la verdad. Además de la racionalidad, exigimos de los enunciados de las ciencias fácticas que sean verificables en la experiencia, sea indirectamente (en el caso de las hipótesis generales), sea directamente (en el caso de las consecuencias singulares de las hipótesis). Unicamente después de que haya pasado las pruebas de la verificación empírica podrá considerarse que un enunciado es adecuado a su objeto, o sea, que es verdadero, y aun así hasta nueva orden. Por esto es que el conocimiento fáctico verificable se llama a menudo empirica.

En resumidas cuentas, la coherencia es necesaria pero no suficiente en el campo de las ciencias de

hechos: para afirmar que un enunciado es (probablemente) verdadero se requieren datos empíricos (proposiciones acerca de observaciones o experimentos). En última instancia, sólo la experiencia puede decirnos si una hipótesis relativa a cierto grupo de hechos materiales es adecuada o no. El mejor fundamento de esta regla metodológica que acabamos de enunciar es que la experiencia le ha enseñado a la humanidad que el conocimiento de hecho no es convencional, que si se busca la comprensión y el control de los hechos debe partirse de la experiencia. Pero la experiencia no garantizará que la hipótesis en cuestión sea la única verdadera: sólo nos dirá que es probablemente adecuada, sin excluir por ello la posibilidad de que un estudio ulterior pueda dar mejores aproximaciones en la reconstrucción conceptual del trozo de realidad escogido. El conocimiento fáctico, aunque racional, es esencialmente probable; dicho de otro modo: la inferencia científica es una red de inferencias deductivas (demostrativas) y probables (inconcluyentes).

Las ciencias formales demuestran o prueban; las ciencias fácticas verifican (confirman o refutan)

hipótesis que en su mayoría son provisionales. La demostración es completa y final; la verificación es

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incompleta y por ello temporaria. La naturaleza misma del método científico impide la confirmación final de las hipótesis fácticas. En efecto, los científicos no sólo procuran acumular elementos de prueba de sus suposiciones multiplicando el número de casos en que ellas se cumplen; también tratan de obtener casos desfavorables a sus hipótesis, fundándose en el principio lógico de que una sola conclusión que no concuerde con los hechos tiene más peso que mil confirmaciones. Por ello, mientras las teorías formales pueden ser llevadas a un estado de perfección (o estancamiento), los sistemas teóricos relativos a los hechos son esencialmente defectuosos; cumplen, pues, la condición necesaria para ser perfectibles. En consecuencia, si el estudio de las ciencias formales puede vigorizar el hábito del rigor, el estudio de las ciencias fácticas puede inducirnos a considerar el mundo como inagotable, y al hombrre como una empresa inconclusa e interminable. Las diferencias de método, tipo de enunciados, y referentes, que separan las ciencias fácticas de las formales, impiden que se las examine conjuntamente más allá de cierto punto. Por ser una ficción seria, rigurosa y a menudo útil, pero ficción al cabo, la ciencia formal requiere un tratamiento especial. En lo que sigue nos concentraremos en la ciencia fáctica. Daremos un vistazo a las características peculiares de las ciencias de la naturaleza y de la cultura en su estado actual, con la esperanza de que la ciencia futura enriquezca sus cualidades o, al menos, de que las civilizaciones por venir hagan mejor uso del conocimiento científico.

Los rasgos esenciales del tipo de conocimiento que alcanzan las ciencias de la naturaleza y de la

sociedad son la racionialidad y la objetividad. Por conocimiento racional se entiende: a ) Que está constituido por conceptos, juicios y raciocinios, y no por sensaciones, imágenes, pautas

de conducta, etc. Sin duda, el científico percibe, forma imágenes (p. ej., modelos visualizables) y hace operaciones; pero tanto el punto de partida como el punto final de su trabajo son ideas;

b) Que esas ideas pueden combinarse de acuerdo con algún conjunto de reglas lógicas, con el fin de producir nuevas ideas (inferencia deductiva). Éstas no son enteramente nuevas desde un punto de vista estrictamente lógico, puesto que están implicadas por las premisas de la deducción; pero son gnoseológicarnente nuevas en la medida en que expresan conocimientos de los que no se tenía conciencia antes de efectuarse la deducción;

c ) Que esas ideas no se amontonan caóticamente o, simplemente, en forma cronológica, sino que se organizan en sistemas de ideas, esto es, en conjuntos ordenados de proposiciones (teorías).

Que el conocimiento científico de la realidad es objetivo, significa: a) Que concuerda aproximadamente con su objeto; vale decir, que busca alcanzar la verdad fáctica; b) Que verifica la adaptación de las ideas a los hechos recurriendo a un comercio peculiar con los hechos (observación y experimentación) intercambio que es controlable y hasta cierto punto reproducible. Ambos rasgos de la ciencia fáctica, la racionalidad y la objetividad, están íntimamente soldados. Así, por ejemplo, lo que usualmente se verifica por medio del experimento es alguna consecuencia -extraída por vía deductiva- de alguna hipótesis; otro ejemplo: el cálculo no sólo sigue a la observación sino que siempre es indispensable para planearla y registrarla. La racionalidad y objetividad del conocimiento científico pueden analizarse en un cúmulo de características a las que pasaremos revista en lo que sigue.

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2.F

FELIX Zamudio, Hector pp. 9 a 19, su Método y su Filosofía. Metodología, Docencia e Investigación Jurídicas. Porrúa. Méxic. 1984. pp. 13 a 20

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EN TORNO A LOS PROBLEMAS DE LA METODOLOGIA DEL DERECHO (*)

A la mernoria de Francesco Carnelutti

SUMARIO: I. La ciencia del derecho. II. Diversos sentidos de la metodología jurídica. III .Ciencia y técnica del derecho. IV. Aspectos esenciales de la metodología jurídica V.A) En la elaboración del derecho. VI. B) En la investigación y conocimiento del derecho. VII C) En la aplicación del derecho VIII. D) En la enseñanza y el aprendizaje del derecho IX. Conclusiones. I. La ciencia del derecho 1. ¿Existe una ciencia jurídica? Es la primera pregunta que puede hacerse aquel que pretende adentrarse en los caminos, muy azarosos, del conocimiento del derecho. 2. A primera vista, si el que se plantea la interrogante se siente atraído por ese mundo tan complejo o intrincado, y muchas veces aterrador en su amplitud, que constituye el ordenamiento jurídico, la desechará como una tentación osa, y sin embargo, la duda le vuelve a surgir cuando contempla la enorme cantidad de teorías, de sistemas, de pricipios, a veces contradictorios, de que están plagados los tratados, los códigos y

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las leyes, y además, esa separación a veces tajante, entre la belleza ideal de la dogmática y la fealdad atormentada de la práctica. 3. Y si frente al espectáculo convulsionado del derecho nos encontramos con la aparente serenidad armoniosa que reina en las disciplinas que estudian la naturaleza, y los adelantos verdaderamente asombrosos de la física matemática de nuestros días, no debe producirnos extrañeza que sean numerosos, no sólo los cultivadores de esas ciencias naturales, sino el mismo hombre de la calle, los que esbocen una sonrisa de incredulidad ante la posible existencia de esa extraña ciencia de los juristas, infestada de Droblemas y de antimonias, al parecer irresolubles.1

4.-Debemos tomar en cuenta, además, que frente al prestigio indiscutible de que goza un gran. sector de los cultivadores de las disciplinas físico-matemáticas, y los de las ciencias de la naturaleza, con excepción quizá de los médicos, que han compartido con los abogados las sátiras y los ataques de escritores de todas las épocas, la profesión del jurista, tanto en su aspecto teórico como en su ejercicio práctico, ha sido y es ob,ieto, en el ánimo popular, de las más encontradas opiniones, y por ello es que el tratadista español Luis Recaséns Siches ha abordado las ideas contradictorias sobre la profesión jurídica en un bello artículo intitulado "Oficio noble o diabólico. Las antinonmías de la profesión jurídica".2

_________________________________ * Este trabajo fue elaborado como tema de examen para el Curso Superior de Metodología del Derecho, impartido en la Sección de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, por el Dr. Don Adolfo Maldonado en el año de 1965. 1 Cfr. las Profundas observaciones de Eduardo García Máynez sobre el problema delas antinomias en el orden jurídico: "Algunas observaciones de Eduardo consideraciones sobre el problema de las antinomias en el campo jurídico", en Revista de la Facultad de Derecho de México, núm. 49, enero-marzo de 1963, pp. 25-41.

2 Revida de la Facultad de Derecho de Méxica, núms. 17-18, enero-junio de 1955, pp 59 y ss.; el distinguido autor señala nada menos que cinco antinomias o antítesis de carácter formal, que se presentan en el campo mismo del derecho y que, por lo tanto, dificultan el ejercicio de la profesión jurídica: a) - El conflicto entre legalidad y justicia; b) La antinomia entre la generalidad de la norma jurídica y las agencias del caso concreto singular; c) La colisión entre lógica teórica e interés (emoción, pasión, afán, vida); d) La oposición entre la urgencia de estabilidad con las necesidades de cambio; y e) La paradoja entre derecho y fuerza; op. cit., pp. 67 y ss. 5. El filósofo alemán Enrique Rickert expresaba que todavía existían hombres dedicados a la investigación de la naturaleza que parecían sentirse ofendidos, cuando alguien les decía que no eran ellos los únicos que trabajaban científicamente .3

6.La incertidumbre que surge sobre el carácter científico de los estudios jurídicos, frente a la firme convicción que se tiene comúnmente respecto de las investigaciones físico matemáticas y las de las disciplinas naturales, deriva de una serie de factores muy complejos de las disciplinas naturales, deriva de una serie de factores muy complejos, que no son fáciles de desentrañar.

7. Desde luego, el derecho tiene en su contra la circunstancia de que la denominación que puede darse a la disciplina que se ocupa de su estudio, es equívoca, y comienza por confundirse con su misma materia.

8. Así, mientras a nadie se le ourriría confundir la astronormía con los astros, las estrellas o las galaxias, la física con la fuerza-materia, o la geografía con el globo terráqueo, es frecuente discutir sobre si el derecho posee o no carácter científico, no obstante que el derecho no es una disciplina racional, sino un objeto de miento.

9. Tampoco resulta más afortunada la denominación de "jurisprudencia" para significar el estudio del propio derecho, puesto que tarnbién se presta a confusiones, ya que de igual manera significa los principios establecidos en los fallos de los tribunales, especialmente los de mayor jerarquía.

10. Pero con independencia de las equivocaciones a que da lugar la denominación misma del derecho, debe tomarse en consideración, como lo hacía notar el mismo Rickert, que en tanto las ciencias de la naturaleza poseen a su favor una tradición más profunda y una más destacada firmeza metodológica, las que se ocupan del conocinúento de los bienes de la cultura a cuyo autor corresponde el derecho, son más jóvenes y por tanto, están menos hechas.4

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11. Digámoslo con Carnelutti: "La comparación entre ciencia del derecho y las matemáticas, la física y la biología, podía llevar a la conclusión de que éstas son más modernas que la nuestra, pero no que ellas sean ciencia y la nuestra no." 5

12. Esta preeminencia de las disciplinas naturales y las matemáticas, la podemos observar en la vida diaria, inclusive en las labores académicas de carácter universitario, si tomamos en consideración, para citar el ejemplo más aparente, que en la Universidad Nacional Autónoma de México, los institutos de investigación se agrupan en dos coordinaciones, separadas inclusive por dos edificios (o torres), que reciben los nombres de Coordinación de Ciencias y Coordinación de Humanidades, y -en esta última, con toda razón se encuentra el único centro jurídico de investigación jurídica, o sea el instituto de Derecho Comparado de México, en tanto que en la de ciencias se concentran los institutos de investigación de las disciplinas naturales derivada de una seire de factores muy complejos, que son fáciles de desentrañar.

13. Es significativo que el premio más elevado a que puede aspirar un científico, o sea establecido por Alfredo Nobel, no se relacione con ninguna disciplina de carácter cultural o humanista, ya que ni el de la literatura o el de la paz, pueden tener este carácter, puesto que corresponden a otros aspectos del espíritu que no tienen relación directa con el concimiento racional. 14. Y sin embargo, a pesar de las desventajas en que se encuentra del jurista, su labor, en cuanto se constrifie a una rigurosa investigación, puede ser tan científica corno la de cualquier cultivador de las ciencias naturales o físico-matemáticas. 15. La ciencia del derecho, no obstante las apariencias, es una de las más elevadas, de las más necesarias y de las más nobles del conocimiento humano, pues sin la existencia de su objeto, es decir, el ordenanmiento jurídico, no sería posible ninguna otra actividad individual o colectiva, incluyendo las de investigación de la naturaleza o de los objetos matemáticos. ____________________________

3 Ciencia Cultural y ciencia natural, trad. de Manuel G. Morente, Buenos Aires, 1943,p. 33 4 Op. ult. cit., p. 33

5 Metodología del derecho, trad. de Ángel Ossorio, México, 1940, p,9 16. La dignidad del derecho, como objeto de conocimiento de la ciencia jurídica, ha sido señalada agudamente por el tratadista mexicano Adolfo Maldonado, cuando afirma que sin el derecho ninguna realización humana sería posible, porque nada humano es posible en la anarquia."

17. Pero la preeminencia, al menos aparente, de las disciplinas tradicionalmente "científicas", frente al conocimiento hasta cierto punto incomprendido del mundo jurídico, ha producido en los juristas un sentimiento de inferioridad, frente a la consideración de que gozan los cultivadores de las disciplinas naturales, y no ha faltado quienes pretendan irnitar a estos últimos, introduciendo en el conocimiento del derecho los rnétodos de las disciplinas flsíco-matemáticas, ya que en concepto de los partidarios de este método, Ia aportación de la física consiste en haber traducido, mediante un sistema adecuado de coordinaciones, los datos sensibles hasta un sistema científico, en relación con los precientificos de las ciencias sociales."7

18. Tenemos un ejemplo patente de este sentimiento de inferioridad del jurista frente a los cultivadores de las ciencias naturales en la clásica conferencia de Julio Germán von Kirchmann, sustentada en el año de 1847, y en la cual trazó un cuadro muy desconsolador del que llamó carácter acientífico de la jurisprudencia, lamentándose de la falta de valor cienífico (Wertlosgkeit) de las investigaciones jurídicas, pronunciando su famosa frase, excesivamente repetida: "tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papeles inútiles".8

19.- Por el contrario, el jurista alemán se muestra maravillado de los resultados obtenidos en el cultivo de las ciencias de la naturaleza, que considera como admirables en relación con la investigación jurídica, en la que vanamente busca -según afirma - una dirección científica donde verdaderamente se necesita, o sea, en el desenvolvimiento general del derecho.9

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20. Todo esto resulta impresionante a primera vista, pero no constituye sino una visión parcial de la evolución del derecho10 pues no resulta aceptable la armación del propio von Kirchmann, a no ser en las sociedades primitivas, en el sentido de que el derecho pueda existir sin la ciencia jurídica:11 ya que como producto cultural, como "vida humana objetivada", según la afortunada calificación de Recaséns Siches,12 constituye una creación, tanto del medio social como de la labor individual de los jurisconsultos, es decir, el resultado de una actividad colectiva y una creación individual, en la cual destacan -como lo asienta certeramente el mismo tratadista mexicano Adolfo Maldonado- los doctos y los eruditos, que al mismo tíempo, se han formado en el ambiente social y aprovechan las contribuciones anónimas y de otros creadores nominados que han quedado incorporadas al patrimonio cultural de una época.13

21. ¿Podría existir el derecho de nuestra época sin la obra de los jurisconsultos romanos, de los glosadores y de los postglósadores, de los iusfilósofos racionalistas de los siglos XVII y XVII,, de los clásicos como Savigny, como Ihering y de tantos otros que han aprovecado y al mismo tiempo enriquecido, la paulatina, dolorosa y ascendente labor de los juristas?.

______________________________ 6 La génesis espontánea del derecho y la unidad social, en Revista de la F,cultad de Derecho de México No. 23, julio-s eptiembre de 1956, p. 11. 7 Cfr- Félix Kaufmann, Metodología de las ciencias sociales, trad, de Eugenio Imaz, México, 1946, pp 172 y ss 8 “El carácter acientífico de la llamada ciencia del dercacho, trad de Wemer GoIdschmidt, en el volumen La ciencia del derecho, Buenos Aires, 1949, pp 268 y ss 9 Op. ult. cit., especialmente, p. 283. 10 Para una amplia y profunda refutación al excepticismo de von Kirchamann y de otros autores que sostienen tesis similares, cfr. Ernesto Eduardo.Borga, Ciencia jurídica o jurídica o jurisprudencia, 1943, pp. 218 y ss. 11 Cfr. von Kirchmann, op. cit., p. 254. 12 Vida humana, sociedad y derecho, 3a. De., México, 1952, pp. 98 y ss. 13 Génesis espontánea del derecho y unidad social, cit. p. 10. 22. Claro que el derecho no ha sido inspirado exclusivamente en la dictrina, sino que sus fuentes poseen un carácter muy complejo, Pues hunde sus raíces en el pueblo mismo, Y recibe su savia de la misma colectividad, pero se transforma y evoluciona por la contribución que recibe del legislador, la jurisprudencia y la misma doctrina. 23. Si el derecho es un producto de la vída social, si es la vida humana objetivada, tiene que poseer las características de esa vida social, que tiene tanta flexibilidad tantas riquezas de matices y que se encuentra en continua y constante transformación. 24. Lo cierto es que contra lo que comúnmente se piensa, no existe una tajante diferencia en el procedimiento que siguen los investigadores de las ciencias naturales y de las calificadas como culturales, en la construcción de los conceptos básicos y abstractos de sus respectivas disciplinas.

25. La diferencia que naturalmente impresiona, radica en la manera de obtener los datos particulares, que son mucho más evidentes y comprobables en la naturaleza que en los productos del espíritu, en cuanto, como se ha puesto repetidamente en evidencia, los fenómenos naturales están sujetos a la relación invariable de la casualidad en tanto que los bienes de lá cultura son infinitamente variables y de ninguna manera previsibles, puesto que se inspiran en factores teleológicos de la conducta humana. 26. El tratadista mexicano Eduardo García Máynez ha puesto de relieve en diversos trabajos, pero especialmente en su tratado sobre la L6gica del concepto jurídico,14 que la formación de los conceptos abstractos, tanto de las disciplinas naturales como de las culturales,especialmente el derecho,

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guardan grandes semejanzas, en cuanto en ambos campos se procede a través de una ordenación sistemática y generalizadora de los datos de la experiencia, en un caso en relación con fenómenos de la naturaleza, en el otro, respecto de las norrna.s jurídicas positivas, todo lo cual debe realizarse a través de juicios lógicos, regidos por reglas similares, aun cuando dichos razonamientos tengan que adaptarse a las exigencias del objeto de conocimiento de cada una de las disciplinas de que se trata. 27. Y lo que podemos decir en relación con la sistematización conceptual, es posible sostenerlo en cuanto al gran carnpo en el cual opera la intuición intelectual, que complementalos resultados de la investigación lógico-sistemática.

28. No sólo el jurista se ve obligado a recurrir frecuentemente a la intuición, como lo señala el tratadista alemán Erich Klug,15 sino que también tiene que hacerlo el científico que podemos calificar de naturalista, y aún el físico-matemático, que al operar con verdades de razón, en apariencia debería guiarse exclusivamente por las exigencias de la lógica teórica.

29. Podemos invocar en nuestro apoyo la opinión, que no proviene de un jurista que pudiera considerarse influido por su vocación, sino del ilustre matemático francés, Henri Poincaré, quien en su clásico ensayo sobre el método científico, destaca la importancia del trabajo inconsciente, de la iluminación súbita que se presenta al espíritu después del intento infructuoso, al menos en apariencia, para obtener la solución de algún problema matemático al. cabo de largas horas de estudio consciente.

30. Todo ello significa que el trabajo intelectual sigue, si no los mismos, similares derroteros en cualquier campo del conocimiento, con las naturales diferencias que provienen de los objetos a los cuales se aplica, y por tanto, podemos concluir en el sentido de que el carácter científico no radica en el empleo de un método determinando, estimado como el único riguroso, como durante mucho tiempo ocurrió con el empírico o experimental aplicado a los fenómenos de la naturaleza, sino en la correcta utilización de nuestra inteligencia para apreciar debidamente las cualidades del objeto del conocimiento. ________________________________________ 14 México, 1959, pp. 33 15 Lógica jurídica, trad. de J. David García, Bacca, Caracas, 1961, Prólogo. 0 como lo advertía François Geny, la sequedad del análisis debe remediarse con la fecundidad, flexible y rica, de la intuición, Science e., technique en droit prié positif. tomo I, París, s.f., pero al parecer, 1914, p. 16. 16 Ciencia y método, trad. de M. Gracia Miranda y L. Alonso, Bueno Aires, 1944, pp 43 31. Esto nos lleva de la mano a destacar la importancia del método para calificar el carácter científico de un conocimiento, y distinguirlo del llamado precientífico, o del que se considera como vulgar. 32. El filósofo estadounidense William Pepperell Montague, ha destacado cómo no es posible considerar que exista un solo método que pueda calificarse como estrictamente científico, con exclusión de los demás, sino que todos los métodos de la lógica pueden aplicarse validamente, con mayor o menor fuerza, según el objeto del conocimiento de que se trata, ya que ninguno de ellos se excluyen entre si, sino que por el contrario, pueden armonizarse en una unión que con acierto califica como “federación metódica” 33. En consecuencia, si el carácter científico de un conocimiento no depende de la adopción de un método determinado, sino del rigor con en el cual se emplee cualquiera de los instrumentos de la lógica, y por otra parte, si toda actividad intelectual opera de manera similar para sistematizar los principios fundamentales del objeto cognoscible sobre el cual se desarrolla, se puede concluir fácilmente, que el derecho, como objeto de conocimiento, puede ser estudiado científicamente, y, por tanto, que existe una ciencia jurídica, o ciencia del derecho, que también suele llamarse "jurisprudencia". 34. El tratadista argentino Ernesto Eduardo Borga define la ciencia en general como la sistematización, en conceptos fundamentales, de lo esencial de la realidad., aprehendida inmediatamente según un principio director , y de acuerdo con este criterio, la ciencia del derecho consistiría en la sistematización de los conceptos fundamentales obtenidos del conocimiento de la materia jurídica, a través de un principio director. que no seria otra cosa sino el método apropiado para el objeto jurídico, es decir, del método del derecho.

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35. Finalmente, debemos tomar en consideración, que todo conocimiento científico, en cualquier sector que se le considere, constituye en sí mismo (con independencia de su objeto, el cual si puede ser natural o espiritual, real o ideal), un producto cultural y doblemente cultural la ciencia del derecho, ya que su objeto es también de carácter cultural- puesto que la fuente de todo conocimiento es única y precisamente el hombre, único sujeto cognoscente, y por tanto todo conocimiento racional desemboca forzosamente en un antropocentrismo irreductible, ya que el científico, por innovador que se le considere, tiene que apoyarse previamente en el acervo cultural de todos aquellos que le precedieron, ya que nunca puede actuar ex novo. _________________________________ 17 Cfr. Félicien Challaye, Metodología de las ciencias, trad. de Emilio Huidobro y Edith Tech de Huidobro, Barcelona, 1935, pp. 37 y ss. quien habla del empleo de un método preciso para distinguir el conocimiento científico del calificado como vulgar. 18 Los caminos del conocimiento Lógica y epistemología, trad de Demetrio , Náñez, Buenos Aires , 1944 pp. 279 y ss 19 Ciencia jurídica o jurisprudencia técnica, cit. p. 47.

Unidad 3 _________________________________________________________________________

Definición del derecho

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“El error de quienes han pretendido encerrar en una sola definición objetos diferentes entre sí, no implica únicamente confusión de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confusión de los objetos contemplados.

Eduardo García Máynez

Documentos de la unidad 3 _________________________________________________________________________

Definición del derecho

OBJETIVO PARTICULAR : Al concluir esta parte del curso, el alumno:

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Señalará los elementos que integran el concepto de derecho, identificando las diversas metodologías para definir al mismo. CONTENIDO 3.1. Análisis de los elementos que puede contener una definición del derecho. Fichas bibliográficas de los documentos que componen la unidad 3 _______________________________________________________________ DOCUMENTO FICHA

3.A ROMO Michaud, Javier. Reflexiones en torno al concepto de/ derecho en Fórum. Expresión Universitaria.Número 1, México. junio de l992

3.B PEREZ Nieto, Leonel y Ledesma Mondragón, Abel. Intruducción al Estudiodel Derecho.

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HARLA. México. México. 1 989. pp. 7 y 8.

3.C GARCIA, Trinidad. Apuntes de Introducción al Estudio del Derecho. Porrúa. México. 28a. de. 1986 pp. 9 a 11.

3.D GARCIA Máynez, Eduardo. la definición del derecho. Universidad Veracruzana. Jalapa. 2a. de. 1960 pp. 11 a 19.

3.E BONNECASE, Julien. Introducción al Estudio del Derecho. ·Themis. Bogotá. 1982. pp. 1 a 12.

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3.A

ROMO Michaud, Javier “Reflexiones en torno al concepto del derecho”. en Forum. Expresión Universitaria. Año 1, Número 1, México. Junio de 1992

El presente artículo no pretende llegar a exponer un concepto del derecho, sin perjuicio de que por exigencias de método, se formulen algunas conclusiones al respecto. Proccuramos evitar las, opulencias eruditas de los autores citados, el barroquismo intelectual y las discusiones fanáticas con bizantinos. Aspiramos simplemente a hacer una modesta disertación, en torno a lo que se ha dicho para explicar qué es el derecho. A primera vista, al profano en el estudio de la Ciencia Jurídica, podría parecerle ocioso tratar de esta forma un tema tan elemental ya que para satisfacer sus necesidades, o sirnplemente su curiosidad, de bastaría consultar un diiccionario para tener una noción de lo que conforme a la gramática o a la semántica se puede entender por derecho. Se trata de un tópico elemental, básico para quien se interesa seriamente en el estudio de las leyes y de la, justicia, entediendo a la palabra “elemental” en su doble ecepción; por un lado aludiendo a los primeros conceptos que se deben conocer, dentro de los prolegómenos de cualquier libro o curso que trate sobre la teoría, general de derecho, y en otro sentido, con la idea de lo etemental como lo sustancial, es decir, lo fundamental; sin lo caul no pueden concebirse conocimientos de mayor complejidad y especialización. Por

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ello, no se debe menospreciar un tema como éste, que si bien es introductorio al conocimiento jurídico, a la vez es insondable tópico de la dogmática jurídica y de la Filosofía del Derecho en general, cuyos tres problemas fundamentales son, grosso modo, determinar: Qué es el derecho, ctuáles son sus fines y de dónde deriva su validez. En particular es chusca pero igualmente dramática, la pintoresca escena que se da cuando un joven recién egresado de la escuela superior de estudios jturídicos, se encuentra con su, familia en la elegante cena graduación, a la cual obviamente han invitado al padrino, ya que en ocasiones éste se ofrece para patrocinar los boletos del banquete. A medio festín el orgulloso macenas pregunta al homenajeado con un aire conspicuo, pues la ocación es solemne: - Y cuéntanos querido ahijado ahora que ya eres todo un abogado, ¿Qué es el derecho? El padrino intenta provocar al muchacho para que éste se luzca, y entonces el entogado jurisconsulto ejndereza la cabeza contoneando la ínfula del birrete, carraspea una a dos veces con tono doctoral recita: -" Es un conjunto de normas que regulan la vida del hombre en sociedad”. Los comensales ponen en cara de circunstancia y asienten con la cabeza mientras intercambian miradas, como si supieran de lo que se trata, pero probablemente el único en la mmesa que entendió la apodíctica respuesta, fue el hermano menor que estudia la secundaria, ya que su profesor de civismo le explicó la misma nada menos que estudia la secundaria, ya que su profesor de civismo le explicó la misma retahila nada menos que el día anterior. Si bien es una charla de café o una cena de graduación no son precisamente,un congreso cle peritos en derecho, sí es lamentable que la mayoría de los jóvenes que estudian o manejan de memoria como concepto de éste una idea no muy lejana de ma mencionada en el exageradísimo rnencionada en el exageradísino caso recién citado. No queremos sugerir que se trate de un tema sencillo, pues elemental y fácil ni por mucho son sinónimos. Incluso de grandes autores todavía no han podido Ilegar a un pálido acuerdo sobre el objeto en cuestión. En fechas recientes, tuve la oporttinidad de asistir a un examen doctoral, en donde el presidente del sínodo replicó al sustentante con lo que él calificó como, el más dificil cuestionamiento que puede hacer a un doctor en derecho, precisamente la pregunta fue: ¿Qué es el derecho? El Doctor Eduardo García Máynez escribió una sustentosa obra de casi trescientas páginas, intitulada "La Definición del Derecho, la cual prodía haberse llamado de manera más afortunada “La Indefinición del Dercho" o algo por el estilo. Por su lado, el jurista británico Hart, es autor de un libro no menos extenso ni menos notable que el anterior, denominado "El Concepto del Derecho".2

Otros tratadista buscando salvar los escollos que existen para diferenciar a un concepto de una definición, se valieron de una estragema denominando sus obras con títulos como: ¿Qué es el Derecho?'3, 4,, “Esencia del Derecho"5 y de la Ciencia del Derecho.6 Derecho y la Ciencia del Derecho 7; pero indudablemente todos tienen el mismo objetivo: la determinación de los elementos que conforman el contenido del derecho. La palabra derecho denota la idea de rectitud, de algo que es recto, que no se desvía a un lado ni a otro, que se dirige sin oscilaciones a su propio fin. Deriva del vocablo latino "directum”, que se aplica para determinar aquello que está sometido a una fuerza rectora, a un MANDATO. En derecho romano se le llama “jus” a lo que hoy conocemos como derecho, esta palabra es la contradicción de “jussum”, que es el participio del verbo “jubere” que significa MANDAR. En francés se dice “droit”, en italiano “diritto” y en alemán “dreptu”; y en todos estos idiomas procede de la misma raíz latina mencionada, “directum”.

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En inglés existe la palabra que derivada de “regere", rectitud, pero en dereccho anglo-sajón (commonlaw), hay muchas otras palabras afines que distinguen a los diversos aspectos del derecho. Por ejemplo, “law” es la ley, pero entendida como el producto creado por el poder judicial (que para ellos es la fuente principal), lo cual equivaldría a lo que en la familia jurídica de tradición romano-económica es la jurisprudencia. De este vocablo se derivan "lawyer" y "attorney of law", que es como se denomina a los abogados que representan a los litigantes en el foro. Esta idea corresponde a lo que en tgenéricamente denominamos ley en nuestro sistema jurídico, (Leyes del Congreso de la Unión y de los Congresos Locales). “Jurisprudence” es la ciencia del derecho, evocado a la primitiva acepción latina. Como se observa, cada término atañe a diferentes facetas del campo jurídico, en cambio en nuestro idioma, soliamos emplear para todos los caso anteriores la multicidad palabra derecho, por lo que se dice que hay una falta de significación de dicho vocablo, o más propiamente, que posee significados anfibológicos. Además del carácter multívoco en el campo jurídico, la palabra derecho encierra otros sentidos conforme a la semántica y la gramática descriptiva, refiriéndose a: Un conjunto de prerrogativas; las fuentes formales de las reglas de derechoo y de las instituciones jurídicas, o como un símbolo de justicia. Existe una ingente cantidad de definiciones del derecho, casi tantas como autores, los cuales ha creado una paradójica anarquía en torno al tema, esta es una primera conclusión. Es realmente asombroso que en tantos siglos no se haya llegado a un consenso respecto a la significación de la palabra "derecho", que es el concepto fundamental, del cual se derivan todas las clasificaciones, ramas, doctrinas y demás creaciones intelectuales de los juristas. La mayoría cle las personas que se dedican al ejercicio de la carrera de Licenciado en Derecho, en cualquiera de de sus diversos campos, no podrían formular su concepto de lo que es el derecho, fijar los propósitos que persiguen, detallar los métodos que emplean, ni juistificar estos métodos. Todos ellos ejercen su profesión dancio por concebido el concepto. ¿Cómo se ha podido obtener el prodigioso desarrollo de la disciplina jurídica, sin contar con uniformidad en cuanto al concepto básico? Diversos objetos de estudio que conforman el conocimiento humano, cuentan con acepciones precisas e indudables desde tiempos inmemoriales, en su evolución han cambiado los enfoques, las interpretaciones y los alcances, pero se aseguran casi unánimamente los conceptos de las disciplinas que estudian a determinados fenómenos, ya sean naturales o sociales. Así por ejemplo, sabemos que la física es la ciencia ´que estudia a la materia y sus cambios externos, o bien que la pedagogía estudia los procesos de enseñanza-aprendize. Pero, ¿qué pasa con el derecho? Tal vez el problema fundamental reside en precisar ccuál es la esencia del derecho, que conforme a la Teoría Pura de Hans Kelsen, consiste (en términos generales) en eliminar a todos los agentes extraños y que por ende son ajenos a la disciplina, quedando solamente ese mínimo común que constituye la esencia del derecho. Este es sólo uno de tantos enfoques con que los anteriores han intentado precisar el contenido del derecho y a partir de éste, definirlo. Se han considerado diversos aspectos del derecho ya sea por sus fines o conforme a determinadas corrientes filosófico tirídicas: iusnaturalista teológica y racional, iuspositivista, extruturalista, deóntica, analítica, história, semántica, y otras. Pero si fuera poco, otros más proponen que es imposible dar un definición. Una corriente de juristas entre los cuales se encuentran Fritz Schreier y Gabriel García Rojas, sostienen que a diferencia de otros objetos del conociirúento, el derecho no puede ser definido al menos mediante el método aristotélico, que consiste en señalar el género próximo (genus proximum) y la diferencia específica (diferentia specifica). Estos estudiosos del derecho opinan que la aplicación del procedimiento de ilustre estagirita al campo jurídico, es la causa de que exista una inmensa cantidad de definiciones, puesto que ese sector específico o manifestación de la cultura humana al que se alude con el vocablo “derecho” , es tan diverso, que su heterogeneidad no ha permitido, ni permitirá enmarcar los elementos constitutivos en tuna fórmula ideomática, que represente verdaderamente su contenido. Esta es otra conclusión importante. Habrá que analizar los elementos, para, para saber si es correcta esa aseveración. Si se intenta dar una fórmula amplia en la cual quepan todas las posturas que juzguemos dialécticamente correctas, se debe procurar dentro del marco de esa amplitud, precisar al máximo posible el contenido de nuestro tema de estudio.

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Por medio de un silogismo dialéctico, podemos plantear al derecho como una necesidad social, mediante las siguiente premisas A.- El hombre requiere para su existencia de vivir en sociedad. Es un “zoon” politikon”, posee un instinto gregario y por tanto inherentes a su naturaleza. B.- El hombre es un ente teológico, constantemente busca la realización de fines. Conclusión.- la vida de relación impone que su coducta esté ordenada por una autoridad que fije ciertas normas que a ser observadas u obedecidas, permiten a todos y cada uno de los miembros del grupo social alcanzar los finesque se proponen, sin impedir con ello que los demás puedan lograr los suyos propios, en armonía, de manera pacífica y segura. Con base en lo anterior, el derecho tiene un carácter cotrospectivo y otro prospectivo; el primero como satisfator de una necesidad de la colectividad, que le proporciona equilibrio y seguridad, que le proporciona equilibrio y seguridad. El segundo, como la brújula que orienta el derrotero de los valores sociales hacia el futuro. El mundo jurídico expresa mediante normas que reflejan la voluntad colectiva conforme a los intereres comunes, más no consiste en ellas. “Una teoría Egológica de Cossio”, niega todas las ideas que estiman que el derecho es equivalente a las normas o que ellas establezcan qué cosa es del derecho. Según esta tesis, la experiencia jurídica es una experiencia de realidades , el derecho consiste en la conducta humana que subyace en esa experiencia, que es necesariamente una conducta de interferencia intersubjetiva, es decir interferida con otro u otros sujetos. Sin perjuicio de que puedean existir muchas más, podemos señalar deductivamente algunas de las principales características del derecho: Siempre se refiere a la conducta humana. Se expresa normativamente, a través de reglas. Es resultado de la organización social, ya que en donde haya sociedad, habrá derecho (Ubi societas, ubi ius). Su valor es sistémico (no intrínseco), puesto que vale dentro de un régimen que le reconoce eficiacia. Su contenido es ético, porque busca resguardar los valores sociales para preservarlos. Hasta aquí existe más o menos un acuerdo de los autores, pero en relación con otras características encontramos opiniones muy contrastantes. Por ejemplo, sobre la obligatoriedad como parte integrante del conceptos, hay quienes piensan que no es un elemento indispensable. Nosotros sostenemos que el punto de exclusividad distintiva, entre las reglas de derecho y los demás órdenes rectores de la conducta humana, cuando la norma aspira a la realización de los valores, supremos de la colectividad. Por ello, el derecho es el vehículo que conduce a los valores sociales a la realidad. Rudolf Von Jhering por su parte, nos explica magistralmente su postura, haciendo referencia a la alegoría mitológica de Astrea ((Themis), al expresar que: La justicia, que sostiene en una mano de balanza donde pesa el derecho , sostiene enla otra la espalda, sin la balanza, es la fuerza bruta y la balanza sin la espalda, es el derecho en su importancia; se complementan recíprocament: y el derecho o reina verdaderamente, más que el caso de que la fuerza desplegada en manejar la balanza”8

El punto más controvertido se da cuando se plantea la posibilidad de considerar un aspecto científico del derecho, o su caracter acientífico. Se hacen apasionados argumentos totalmente antagónicos, pasando por una gama de tonalidades de todo tipo. ¿Por qué se discute tanto si el derecho es ciencia o no?, ¿Cambia acado su valor por ser considerado como ciencia? Si se dice que es ciencia todo conjunto de conocimientos ordenados y sistematizados que cuentan con un método y un objeto de estudio propios. Probablemente una parte del derecho cumpla con los enunciados, cumpla con los elementos enunciados, y aun cuando el derecho no utilice el método

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experimental, se encuentrea ubicado dentro de las llamadas ciencias normativas. El derecho es un objeto de estudio científico, cuando analiza las conductas protorípicas que se deben plasmar en las normas, recogiéndolas de la normatividad. Aunado a !o anterior, el derecho cuenta con un problema que no todas las disciplinas culturales tiene, que consiste en que se usa la misma palabra para designar tanto a la disciplina que lo estuida, como al objeto de estudio. Nadie confundirá por ejemplo, a la Astrononía con los astros, a la Biología con los seres vivos, a la Medicina con la salud, en cambio, el Derecho estudia al derecho. Existe una Ciencia del Derecho, que es el aspecto científico del mismo, pero en sí, el derecho es más que una ciencia. Sin embargo, el jirista Carlos Santiago Nino sostiene que el Derecho no es una ciencia, sino una dogmática, es decir, un conjunto de dogmas que se aceptan a priori y que no están sujetos a comprobación. Así mismo, opina que el término ciencia se ha considerado como "una especie) de timbre del honor que se le otorga una actividad. Por todo ello todo lo que sea científico será objeto de admiración y reverencia., pero en realidad, el derecho sin se una ciencia en su opinión, sino una dogmática, no tendrá menor jerarquía ni trascendencia o utilidad Pensamos que ciertamente la esencia del derecho no depende o varía con su clasificación científica o dogmática, pero creemos que sí existen argumentos suficientes para considerar como científico a un determinado sector del derechoque se encarga del

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3.B

PEREZ, Nieto, Leonel y Ledesma Mondragón, Abel Año 1, Número 1, México. Junio de 1992. Introducción al Estudio del Derecho. HARLA. México. 28a. Ed. 1986 pp. 7 y 8

Por otro lado, las normas jurídicas requieren de un cierto orden, por lo general un orden sistemático y cuando así sucede podemos hablar de un orden jurídico o del sistema jurídico de tal o cual país. También con fecuencia solemos decir que se trata del Derecho mexicano o del Derecho hondureño, sin embargo, esta última afirmación requiere de ciertas precisiones. Cuando hablamos de Derecho debemos distinguir de inicio, dos cuestiones diferentes aunque vinculadas entre sí. El derecho que yo tengo para exigir respeto de otros sobre un bien de mi propiedad o el derecho que yo tengo para exigir de otra persona el cumplimiento de una obligación o la abstención de una conducta, se denomina derecho subjetivo. Derecho en su connotación genérica implica el conjunto de normas jurídicas

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que se encuentran agrupadas y constituyen un sistema en el cual está previsto quién o quiénes y de qué manera, producen o generan las normas jurídicas (legislador), quién o quiénes deben interpretar las normas y aplicarlas para la resolución de conflictos (juez) y quién o quiénes, finalmente, deben ejecutar y hacer cumplir las normas (la autoridad, el poder ejecutivo. etc.). Cuando nos estemos refiriendo a este "contenido específico del derecho positivo"10 lo podremos hacer bajo el nombre genérico de Derecho y cuando nos refiramos al derecho subjetivo debemos precisar que se trata del derecho de Juan o el derecho de Pedro. 1.2 ELEMENTOS DEFINITORIOS DEL DERECHO Hemos distinguido el derecho objetivo del derecho subjetivo. El Derecho objetivo es el conjunto de normas jurídicas que se encuentran agrupadas y constituyen un sistema. Dijimos además que esas normas tienen diferentes características y que, en su mayoría eran normas que confieren facultades y en número menor, normas prohibitivas o coercitivas, es decir. aquellas según las cuales el incumplimiento de la conducta prohibida arroja como consecuencia una sanción. También, las normas jurídicas que forman el sistema jurídico tienen una vigencia10 Bis determinada que se expresa en leyes, jurisprudencia y costumbres, a cuyo conjunto podemos denominar Derecho positivo. Con objeto de poder seguir adelante y en esa medida ir precisando Y explicitando más la definición del Derecho, a continuación referiremos sus principales características para concluir con una definición. a) Las normas jurídicas que componen a todo sistema jurídico son norma's cuyo cumplimiento va más allá de la voluntad individual. Son obligatorias en la medida que si desea la consecuencia jurídica establecida por ellas deben ser cumplidas (normas que confieren,facultades) o bien, normas cuya contravención arrojan una sanción (coercitivas o prohibitivas). b) Son normas generales o abstractas porque no se dirigen a una persona en especial (leyes, reglamentos) pero pueden ser individuales cuando generan derechos u obligaciones para personas determinadas (sentencias). c) Las normas que componen al sistema jurídico establecen las regias para que el propio sistema pueda generar nuevas normas y al mismo tiempo para que éstas sean interpretadas, aplicadas y en su caso, ejecutadas aun en contra de la voluntad de los destinatarios. d) El objetivo que se persigue a través del Derecho es lograr un mínimo de seguridad, de certeza, de igualdad, de libertad de justicia para todos los individuos que integran la sociedad. De lo dicho anteriormente, podemos afirmar que el Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes v de normas que confieren facultades, que establecen las bases de convivencia soc:ial y cuyo fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia.

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3.C

GARCÍA, Trinidad Apuntes de Introducción al Estudio del Derecho Porrúa. México. 28a. Ed. 1986 pp. 9 a 11

N O C I O N E S P R E L I M I N A R E S

CAPÍTULO PRIMERO

EL DERECHO

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l.EL CONCEPTO DEL DERECHO.-Normalmente, !a vida, del hombre se desarrolla en sociedad, porque así lo imponen las leyes naturales a que está sujeta nuestra especie. La vida humana es vida de relación; las actividades de los hombres se desenvuelven las unas al lado de las otras, bien tendiendo a alcanzar propósitos independientes entre sí, o un común objeto en un esfuerzo también común, bien persiguierido por medios encontrados fines opuestos y dando nacimiento a inevitables conflictos. Dos recursos señalaremos de los que hay para la resolución de estos conflictos, motivados por el choque de las actividades antagónicas de los hombres en sociedad. Es el uno la lucha entre las partes en pugna, hasta el triunfo de alguna de ellas, impuesto por la presión de una mayor fuerza. Es el otro la imposición de los contendientes de un elemento superior que fije los límites de !a conducta de cada uno y concilie los intereses a discusión. Este elemento es la norma o regia a la que forzosamente deben someterse los hombres. El conjunto de las normas entendidas así constituye el Derecho, en su sentido de manifestación social humana. El Derecho es un elemento de coordinación que surge naturalmente y constituye una condición de vida de la colectividad. Esta quedaría destruida o debilitada si los conflictos en su seno debieran arreglarse mediante lucha entre las partes y aniquilamiento de alguna de ellas; la destrucción progresiva de los componentes sociales acarrearía la de la entidad total. Pero no hay que creer que existe incompatibilidad absoluta entre la fuerza y el Derecho, como medios de resolver los conflictos sociales. La fuerza precedió probablemente al Derecho en las sociedades primitivas y cuando fue poseída por hombre u hombres determinados, éstos se impusieron a los demás y sostuvieron las normas de conducta a que necesariamente se sostuvieron la colectividad; tales normas constituyen ya el Derecho. Este no excluye la idea de fuerza; por el contrario, se funda en ella. Mas la fuerza jurídica emana de una entidad que está sobre los miembros de! grupo, y que es este mismo, ya organizado y con bastante poder para obligar a que se acaten las reglas impuestas. El carácter obligatorio de las normas del Derecho o jurídicas no implica, empero, que deban cumplirse fatalmente, en vista de una necesidad ineludible. Tales normas expresan sólo lo que debe ser, pero que es susceptible de infringirse. Su carácter obligatorio estriba en que su infracción trae consigo una sanción o castigo para el infractor, impuesta por un poder organizado que en la sociedad cuida de que el Derecho se observe. Estas consideraciones nos permiten señalar, como elementos esenciales del concepto del Derecho, los siguientes: a) El Derecho es un conjunto de normas o reglas que gobiernar, la conducta externa de los hombres en sociedad; b) Es exclusivamente un producto social; fuera de la colectividad humana no tendría objeto; e) Se impone a los hombres por la fuerza de la misma sociedad organizada en poder y aplica una sanción al que viola la norma jurídica. 2. RELIGION, MORAL, COSTUMBRES.-No todas las normas que rigen la conducta hurnana, o siquiera las relaciones de los hornbres en sociedad, son parte de] Derecho y constituyen reglas jurídicas. El hombre se encuentra sujeto a las leyes naturales, o sea a las que fijan y determinan el orden del desarrollo de los fenómenos de la naturaleza; estas leyes son de realización inevitable. Existen otras cuyo objeto directo es el gobierno de la conducta humana, y que, siendo obligatorias, pueden, sin embargo, violarse, como hemos visto. A esta última categoría pertenecen las reglas jurídicas, según se desprende de lo ya dicho. Pero ella comprende también las religiosas, las morales y las impuestas por la costumbre. Las normas religiosas son inspiradas por la idea suprema de Dios, y tienen por principal objeto ayudar al hombre a lograr un fin último en una vida que no es la terrena. Consideran la conducta del hombre no sólo en sus relaciones con sus semejantes, como el Derecho, sino en sus actos para con Dios y para consigo mismo.

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3.D

GARCIA Máynez, Eduardo. La definición del derecho. Universidad Veracruzana, Jalapa. pp. 11 a 19

INTRODUCCION

Decía Kant, en su obra más famosa, que “los juristas buscaban todavía una definición para su concepto del derecho". La frase del célebre pensador conserva aún, corrida la mitad del XX, toda su

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actualidad y lozanía: los juristas siguen buscando, sin ponerse de acuerdo, el género próximo y 1,a diferencia específica del objeto de su ciencia. Después de mucho meditar sobre las causas de este fenómeno aparentemente inexplicable, hemos llegado a la conclusión de que si los autores no han logrado armonizar su doctrinas en asunto de tal importancia, ellose debe a que las definiciones propuestas no aluden simpre al mismo objeto. Pretenden aquéllos decirnos qué es lo jurídico; pero al tratar de definirlo refiéranse a cosas distintas y convierten de este modo en Torre de Babel la disciplina que cultivan. Piensan algunos en un derecho justo; otros tienen presente el conjunto de preceptos que el poder público crea o reconoce, y no pocos sólo consideran como jurídicas las reglas que efectivamente norman la vida de una comunidad en un momento dado de su historia, sea que provengan de los cuerpos legislativos o que tengan su origen en la jurisprudencia o la costumbre. Y aun cuando en todas las definiciones figura en primer término la pazabra derecho, como sujeto del juicio, el equívoco resulta inevitable, porque los objetos definidos no son reducibles entre sí, ni cabe subordinarlos bajo un género común. Pués si bien unas veces se habla de derecho natural, otras de derecho vigente y algunas más de derecho positivo, lo cierto es que no se trata de especies diversas deuna misma realidad, sino de objetos distintos. Las dificultades, casi insuperables, que los autores encuentran al encararse con el problema, han despertado la idea de que el derecho no puede definirse. Tendremos, pues, que examinar, antes de emprender nuestro camino, las razones aducidas por los partidarios de la teoría de la indefinicón. Pues si sus argumentos resultaron fundados, no habría por qué seguir hablando clel viejo problema, y este libro no tendría ningún objeto. Discutiremos la doctrina de Schreier, por ser él quien con mayor seriedad y competencia ha defendido ese punto de vista. Dos tipos de solución del problema de la esencia del derecho deben ser, según el jurista austríaco, rechazados decididamente: "La determinación del derecho en función de la izaturaleza del hombre, y su determinación por medios inductivos". "La primera es una explicación causal; quiere mostrar en qué forma, sobre la base de una legalidad psicológica, ha aparecido el derecho. Pretende captar una esencia partiendo de un devenir, lo que es impracticable. La segunda tiende a obtener la noción del derecho abstrayéndola de la consideración del mayor número posible de fenómenos jurídicos. Tal procedimiento representa un círculo vicioso, ya que da por conocido lo que hay que conocer; pues sólo prejuzgando puede sezeccionarse el material de la inducción.” 1

El problema tampoco puede resolverse, de acuerdo con Schreier, si se recurre al método definitorio. Los argumentos que aduce para fundar su tesis no aluden simplemente al caso del derecho sino., de manera general, a todo intento encaminado a definir el objeto de una ciencia. El procedimiento que la lógica tradicional propone estriba en descubrir el genus proximum y la differentia specifica. "La célebre pirámide concptual es el esquema de que Para ello se vale. De los conceptos derivan, por clasificación, nuevos conceptos; éstos son también divididos, y la división Progresiva hace cada vez- más ampliala base de la pirámide. Los conceptos supremos son los de mayor extensión y contenido más pequeño, y el contenido es tanto más rico, cuando mayor es la distancia entre la noción de que se trate y la cúspide de la pirámide, pudiendo decirse lo contrario de la extensión. Las actividades científicas esenciales consisten en generalizar, es decir, subir de los conceptos más bajos a los más altos, y determinar, o sea, descender de las nociones más elevadas a las inferiores.” 2

_________________________________________________ 1 F. Schreier, Concepto y formulas fundamentales del Derecho Editorial Losada. Buenos Aires, 1942, pág. 25. 2 Schreier, obra citada, Pág. 26.

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Este esquema presenta, según Schreier, dificultades insuperables. En primer lugar, la construcción no es cerrada, pues cada división exige necesariamente un fundamentum divisionis, que no se halla implícito en lo clasificado, sino que viene de fuera. Expresado en otro giro: el genus proxirnum no puede desprender de sí la differentia specifica. Por ello la construcción de la pirámide reclama a cada paso la aplican de nociones que quedan al margen de lo científicamente dado. En segundo lugar-, el esquema culmina, por lógica necesidad, en una noción vacía: la representación abstracta del ser, la cual, por abrazar cuanto existe, carece de toda significación específica. Además, la cúspide no puede ya ser definida, puesto que constituye un concepto límite, o género supremo. La teoría aristotélica de la definición desemboca así, de modo inevitable, en lo indefinible.3

Inspirándose en el modelo matemático, declara Schreier que el método definitorio debe ser substituido por el principio de la axiomatización. "El fin supremo de todo conocimiento científico -escribe-en la axiomatización, con la cual se otorga a cada ciencia eidética el grado supremo de racionalidad, de tal manera que todos los procedimientos mentales mediatos pueden reducirse a simples subsunciones bajo el axioma establecido sistemática y definitivamente para cada disciplina .. ."4

El problema no estriba en ofrecer una definición del objeto de cada ciencia, sino en descubrir los axiomas de los cuales quepa desprender, por simples operaciones de lógica formal los conocimientos que integran cada territorio científico. A ello se debe que en los manuales de geometría no encontremos definiciones del espacio, ni en los tratados de aritmética definiciones del número. Cierto es que los axiomas encierran siempre conceptos; pero éstos no son definibles, precisamente por constituir las nociones más altas de cada sistema. Definir los conceptos fundamentales de un complejo sistemático equivaldría a referirlos a otros que no pertenecen al propio sistema y, por tanto, a destruir la independencia del mismo. De lo anterior se sigue que si el objeto de la ciencia jurídica tiene autonomía, la definición del derecho resultará imposible. De existir, tendría que ser, a fortiori, metajurídica. La tesis de Schreier sería verdadera sólo en la hipótesis de que el derecho fuese un concepto límite, un género supremo. Mas es obvio que no tiene tal carácter, ya que no se confunde con la noción abstracta del ser. La circunstancia de que no pueda referirse, a través de una definición, a notas jurídicas, no demuestra que sea indefinible, sino que su definición es, como dice el propio Schreier, metajurídica. Por otra parte, la existencia de otras regulaciones de la conducta como, verbigracia, la ética, la convencional o la religiosa, revela que el derecho es una de las formas posibles de ordenación de la actividad humana. Cabe discutir si sus preceptos son normas auténticas o, por el contrario, exigencias más o menos arbitrarias; mas nadie duda de que sean reglas de orden práctico, es decir, principios cuyo sentido estriba en ordenar la conducta de los hombres. Siempre podrá el derecho ser referido al concepto de regulación u ordenación, y sólo quedará por determinar la índole de la legislasión jurídica y las diferencias entre ellal y otras legislaciones análogas, con los convencionalismos sociales, la moral, la religi6n, etcétera. En realidad, todos los autores admiten que el derecho es una regulación del proceder de los hombres en la vida social, y sólo discrepan en lo que atañe a la naturaleza de los preceptos jurídicos. Las divergencias fundamentales giran en torno al probblema que consiste en saber si tales preceptos son normas auténticas o exigencias dotadas de una pretensión de validez absoluta, pero desprovistas, en ocasiones, de valor intrínseco. El tema de la positividad también ha dado origen a largas controversias entre los autores; pues mientras algunos declaran que es esencial al concepto del derecho, otros piensan que entre validez y positividad hay una indepencia completa. ______________________________ 3 Schreier, obra citada, pág. 27.

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4 Shreier, obra citada, pagl. 27. Los desacuerdos a que aludimos poseen importancia enorme y entre las diversas posiciones median tales abismos, que el rsultado final sólo puede ser la convicción de quelos juristas tenemos que seguir bibuscando por no haber sabido encontrarla, la definición de nuestro concepto del derecho. Tan desconsoladora situación debería haber despertado la sospecha de que no se ha podido llegar a un acuerdo porque lo que se trata de definir es a veces un objeto de conocimiento, y a veces otro diverso, al que se da obstinadamente el mismo nombre. Resulta entonces que una definición correcta, desde el punto de vista de una concepción determinada, aparece como falsa si se la examina desde otro ángulo. El punto de partida, sin embargo, puede ser correcto en los dos casos, y la inadecuación es entonces puramente verbal. El equivoco obedece a que se aplica el mismo vocablo a cosas heterogéneas o, mejor dicho, a que se pretende obtener, relativamente a objetos de conocimiento distintos entre sí, una definición común. Es como sí se emplease una sola palabra para designar la moral y el derecho y se tuviese la pretensión de englobar a una y a otro bajo el mismo concepto. Si se quiere llegar a un entendimiento en asunto de tal trascendencia como el de la noción universal de lo júrídico, habrá que empezar por entenderse sobre cuál es el objeto que se busca. Necesario será distinguir primeramente, con la mayor exactitud posible, los varios objetos a que ha venido aplicándose la palabra derecho; definirlos después de manera adecuada y discutir por último cuál de esos objetos es el que merece tal nombre. Al propio tiempo, menester será reconocer que los otros deben llevar nombres diversos, y renunciar al descabellado propósito de dar una sola denominación a realidades dispares. La única manera de abrir un camino en la enmarañada selva de opiniones diferentes y aun contradictorias, consiste en comenzar por una descripción, rigurosamente objetiva, de las -realidades que se ha pretendido definir, para examinar más tarde si los objetos estudiados son en verdad irreductibles o por ventura, cabe encontrar un punto de vista superior, capaz de referirlos a una noción más rica, como especies distintas de un solo género. En tal hipótesis, se habría logrado el desiderátum de "reunir todo en uno", poniendo punto final a la batalla dogmática. De acuerdo con lo dicho, nuestro programa consiste en ofrecer una caracterización general de los varios objetos bautizados con el mismo substantivo, para mostrar más tarde cómo tales objetos difieren entre sí, a pesar de que ostentan etiquetas idénticas. La primera parte de tal programa desembocará en una especie de perspectivismo, dentro del cual cacla objeto podrá ser, contemplado y descrito desde el único punto de vista en que es correcto colocarse para su consideración y estudio. El término perspectivismo es empleado aquí en la misma acepción que le da Ortega y Gasset en El tema de nuestro tiempo. No se trata de una formulación nueva de la postura subjetivista, según la cual hay tantas verdades como individuos. Lejos de reincidir en el error de Protágoras, el perspectiviso ofrece una fiel visión de la realidad,, pero una visión condicionada por, la situación del espectador. "La perspectiva escribe Ortega y Gasset- es el orden y forma que la realidad toma para el que la contempla. Si varía el lugar que el complador ocupa, varía también la perspectiva. En cambio, si el contemplador es substituido por otro en el mismo lugar, la perspectiva permanece idéntica. Ciertamente, si no hay un sujeto que contemple, a quien la realidad aparezca, no hay perspectivismo. ¿Quiere esto decir que sea subjetiva? Aquí está el equívoco que durante dos siglos, cuando menos, ha desviado toda la filosofía y con el la actitud del hombre ante el universo." 5

El error de quienes han pretendido encerrar en una sola definición (en el caso la del derecho) obmos diferentes entre síí, no implica únicamente confusión de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confunsión de los objetos contemplados. En vez de ofrecer la descripción de cada cosa punto que el espectador ocupa, se ha pretendido obtener, de objetos distintos, perspectivas idéntícas y, en relación con cada objeto, una perspectiva igual, pero desde miradores diferentes. El error de perspectiva ha sido, pues, en el caso del derecho, un error doble. Si quisiéramos seguir usando la idea del perspectivismo, podríamos decir que la ilusión en que se ha incurridoal tratar de definir el derecho, es comparable a la que sufren nuestros ojos cuando creen advertir que dos líneas parlelas comienzan a aproximarse entre sí a medida que se alejan, para acabar confundiéndose en un punto.

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___________________________________________ 5 Ortega y Gasset, El tema de nuestro tiempo, en Obras, Tomo II.pag. 906 de la segunda edición. Espasa Calpe. Madrid, 1936. Un error de optica ha hecho creer a algunos autores en la posibilidad de englobar bajo una sola definición objetos tan diversos como derecho positivo y derecho natural. La ilusión de las paralelas ha nacido del empleo del mismo vocablo, lo cual demuestra que no solamente nos engañan los ojos, sino también los labios, cuando no llaman a las cosas por sus nombres, o aplican una sóla designación a objetos dispares. Los tres objetos a que las definiciones del derecho suelen referirse, son los llamados por nosotros formalmente válido, derecho intrínsecamente válido y derecho positivo. Cada uno de estos objetos corresponde a un punto de vista sui generis, y sólo puede ser convenientemente conocido a través de un método específico. La diversidad de tales objetos se comprende claramente si se reflexiona en que las definiciones que de ellos se dan básanse en supuestos diferentes, condicionados por la posición de cada investigador y por, los procedimientos metódicos de que se vale. Ello implica la imposibilidad de que una definición obtenida desde cierto punto de vista y en relación con un determinado objeto de conocimiento, pueda ser admitida por quien ocupa una posición diferente y contempla un objeto diverso. El hecho de que los juristas se hayan siempre empeñado en encerrar en una sola definición objetos heterogéneos, ha de obedecer a una causa poderosa. Tal vez no exageremos al decir que el estudio de dicha causa puede darnos la clave para la solución del problema central de este trabajo. Entre los conceptos de derecho intrínsecamente válido, derechoformalmente válido y derecho positivo existen relaciones muy estrechas, pese a la circunstancia de que tales conceptos no se refieren a un mismo objeto, ni a especies diversas de un solo género. Y el examen de estos nexos descubre el. camino para la superación dialéctica de esa diversidacl que a primera vista parece irreductible. El capítulo IV de nuestra obra está precisamente consagrado al análisis de las relaciones entre los objetos que tradicionalmente han recibido el nombre de derecho. En ese capítulo llegamos a la conclusión de que si bien los atributos de validez formal, validez intrínseca y positividad no se implican recíprocamente, tampoco se excluyen entre sí, por lo que es posible que concurran en un mismo precepto jurídico, e incluso en todos los que integran un sistema. Semejante posibilidad, que corresponde al caso ideal de un derecho vigente, justo y eficaz, no es realizable en plenitud ni elimina otra parte, el hecho de que los citados atributos no se impliquen de manera necesaria, ni conrran siempre en mismo ordenamiento, hace inetitables ciertas discrepancias , y reclama un criterio superior capaz de resolver sus confliectos. Ese criterio únicamente puede formularse si se conoce el rango de los valores implicados en cada caso. De la existencia de tal criterio depende la posibilidad de superar los antagonismos de los puntos de vista originarios, así como la ordenación jerárquica de las distintas persoectivas. Sólo de este modo resulta factible determinar cuál de los objetos a que se aplica el nombre del derecho es realmente el derecho, y que relaciones existen entre él y los demás igualmente designados. Estos temas son discutidos en el capítulo del presente presente ensayo. Los capítulos V, VI, VII y VIII tienen por objeto precisar, en distintos aspectos, y a la luz de varias teorías de grandes juristas y filósofos contemporáneos, los términos de la cuestión planteada en los capítulos Y a IV. Las soluciones que proponemos son sin duda alguna discutibles, y en muchos respectos incompletas; pero si el lector llegara a concedernos que hemos contribuido al correcto planteamiento del problema, consideraríamos logrado nuestro empeño. El autor da las gracias a la benemérita Fundación Rockefeller por la beca que a través del Centro de Estudios Filosóficos de la Universidad Nacional le fue concedida para redacción de la presente obra. Desea también recordar agradecido los nombres de los dos maestros europeos a quienes en buena parte debe las ideas que inspiraron este trabajo: Nicolai Hartmann, de la Universiclad de Berlín, y Alfredo Verdross, de la Vien. 1 _____________

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1 Prólogo a la edición de 1948.

3.E

BONNECASE, JULIEN. Introducción al Estudio del Derecho. Ed. Themis. Bogotá. 1982. pp. 1 a 12

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CAPÍTULO I

DEFINICIÓN Y FIN DEL DERECHO

SUMARIO: ¿Qué es el derecho? Necesidad y dificultad de una respuesta clara y firme. Punto de partida obligada de todas las investigaciones en este terreno. Razón de ser y fin del derecho o nocion de la armonía y de la vida sociales.

1 - NECESIDAD Y COMPLEJIDAD DE UNA DEFINICION DEL DERECHO. DIFICULTADES DE FORMA Y DE FONDO. En el siglo XIX hubo un período en el cual, a causa del influjo de la hostilidad de principio hacia todo dogmatismo, se consideraban inútfles, además de peligrosas, las definiciones en todas las materias. Es cierto, efectívamente, que desde el punto de vista científico una definición debe coronar una investigación y no servirle de punto de partida. Es'to es por lo menos exacto para ciencias que pertenecen al orden experimental en todo o en parte, como es el caso del derecho, pero, al contrario, no se comprende bien cómo disciplinas que pertenecen directa o indirectamente al orden de las matemáticas, podrian no hacer caso de postulados y de axiomas, en el estado actual de nuestros conocimientos. A pesar de todo, aun en lo que respecta a las ciencias experimentales, las definiciones constituyen un punto de partida inevitable, cuando se trata, no de entregarse a investigaciones originales, sino más bien de iniciarse en los primeros presupuestos de estas ciencias. De ahí la necesidad de partir de una definición del derecho en una introducción al estudio del derecho.

Por desgracia, al punto surgen obstáculos y nuestra experiencia nos advierte que si uno quiere descubrir la noción de la nada en un estudiante, es suficiente formularle esta simple pregunta: ¿qué es el derecho?

No obstante, desde el primer momento este problema se presentará como el primer interrogante digno de atraer la atención de quien aspira a graduarse en leyes, como también la del profesor que tiene por misión el prepararlo.

2 - Tal vez las dificultades de una respuesta clara y firme a nuestro interrogante, constituyen una excusa absolutorio para un profesor cuidadoso de no desagradar a su auditorio y a fortiori ,tambíén para un estudiante que, fundado en procedimientos antiguos, cree que el saber explicar más o menos bien las disposiciones puramente reglamentarias de los artículos de los còdígos napoleónicos o de una ley cualquiera, comprende la ciencia del derecho en toda su amplitud.

Poco importa; quiérase o no, y precisamente en razón de las dz'licultades a que hemos hecho referencia, un principiante jamás iniciará con fruto el estudio del derecho si no comienza por recibír a tìtulo de viático una buena definición de la disciplina cuyo estudío ha decidido emprender. De ahí el deber Imperioso para el profesor de comenzar por poner de relieve los obstáculos del camino e igualmente de saber hacerlos desaparecer. Estos obstáculos son de dos clases: unos dependen de la forma y residen sobre todo en la existencia de una terminología tan variada como a menudo poco precisa; otros se relacionan con cuestiones de fondo. Detengámonos brevemente sobre este punto.

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3. DIFICULTADES DE ORDEN TERMINOLóGlCO EN CUANTO A LA DEFINICIÓN DEL

DERECHO. DIFERENTES SENTIDOS DEL TÉRMINO DERECHO. El primer obstáculo con que se tropieza cuando se trata de definir el derecho, consíste en la multiplicidad de significaciones que este término es susceptible de tener. Indiquemos algunas de ellas antes de dar una opinión al respecto y de mencionar aquella que, en ausencia de toda aclaración contraria, se consídera que expresa el sentido normal del término derecho, si al menos existe tal signífícación. a) El derecho como disciplina social. Considerado en sus orígenes y en su razón de ser inmanente, el derecho es una disciplina en el viejo sentido de este término, que de por sí es tan expresivo. Quien hasta hace poco hablaba de disciplina, se refería esencialmente a una haz de preceptos del mismo orden, que se imponía ala actividad humana en un campo determinado y para fines precísos. Desde este punto de vísta, el derecho se presenta como una disciplina por excelencia, ya que impone sus normas en el dominio social y en vista de la realización de la armonia social. Tal es el significado de nuestro término, en un primer sentido: el derecho es una disciplina social

Pero hay un segundo sentido que apenas se separa del primero, o más exactamente, que no se distingue de él sino en puro análisis. b) El derecho como conjunto de reglas de derecho y de instituciones jurídicas. Acabamos de decir que el derecho es una disciplina o, dicho de otra manera, un conjunto de preceptos de conducta. Ahora bien, tradicionalmente y en conformidad con su objeto, estos preceptos han tomado el nombre de reglas de derecho y de instituciones jurídicas. Muy frecuentemente es a este conjunto de reglas de derecho y de instituciones jurídicas al que se hace referencia con el empleo del térmíno derecho, y de ahí su segundo sentido. En el primer sentido se designa la disciplina tomada en sí misma, y en el segundo, se alude a los preceptos constitutivos de esta disciplina. Como se puede ver, la diferencia que existe entre estos dos sentidos es apenas perceptible y depende del puro análisis abstracto. Podríamos decir que la disciphna es el continente, en tanto que las reglas de derecho y las instituciones jurídicas representan el contenido. Es fácil recurrir, si se quiere, a otra imagen: las reglas de derecho y las instituciones jurídicas son manifestaciones de esa fuerza interna que es una disciplina: esta les sirve de punto de apoyo. c) El derecho reducido a las fuentes formales de las reglas de derecho y de las instituciones jurídicas. En un tercer sentido, el término derecho no es otra cosa que el símbolo de las fuentes formales del derecho y de las instituciones jurídicas. En efecto, ocurre que para llegar hasta nosotros y para imponerse a nuestra actividad, las reglas de derecho y las instituciones jurídicas revisten formas tradicionales, leyes, costumbres, usos, que los calificamos precisamente de fuentes formales de las reglas de derecho y de las instituciones jurídicas. En este sentido el derecho se identifica con la ley, en la acepción genérica del vocablo.

Ahora bien, uno de los problemas capitales en el estado actual de la cíencia jurídica consiste en la distinción esencial entre derecho y ley. Pero esto poco importa por el momento, ya que lo que se quiere simplemente es hacer notar la progresión de la serie de sentidos que reviste el término derecho. En el primero, se refiere a una disciplina; en el segundo, a los preceptos en los cuales se traduce esta disciplina; y en el tercero, a las formas tomadas por dichos preceptos para imponerse y, por tanto, para alcanzar su fin.

d) El derecho entendido en el signilicado de ciencia del derecbo. Como ya lo hemos dicho, si

frecuentemente se recurre en el lenguaje ordinario al término derecho para designar las fuentes formales de las reglas de derecho y de las instituciones jurídicas, no deja de ser un empleo peligroso de este término, en el estado actuar de las concepciones jurídicas; ya hemos dado a entender que lejos de identificarse con la ley, el derecho puede estar en oposición con ella y en numerosos casos lo está efectivamente en la realidad. Sobre este punto hablaremos más adelante. Por el momento anotemos que cuando el entendimiento encuentra las reglas de derecho y las institucicnes jurídicas, no se halla sino a medio camino de la definición integral del derecho.

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Para una mente sensata, un precepto de derecho no exíste sino de nombre, si más allá de su existencia formal no se puede percibir su existencia real, es decir, las razones profundas que justifican su aparición y su mantenimiento. De ahí la necesidad de pasar del estudío de las fuentes formales de las reglas de derecho y de las instituciones jurídicas al examen de las fuentes reales o, más bien, al examen dé sus presupuestos. Estas fuentes reales se hallan constituidas, según nuestra opinión, por un elemento experimental y por un elemento racional, como lo veremos después. En el sentido elevado del término el derecho sirve, por lo tanto, para designar, lo repetimos, asi las fuentes reales tomadas en sí mismas, como sus presupuestos, que son tan variados como constantes. En este cuarto sentido, el término derecho no es otra cosa que el equivalente de la ciencia del derecho, tal como la describimos posteriormente en su contenido. e)¿Qué es el derecho? o el problema del derecho. El cuarto significado sobre el cual acabamos de fijar la atención, conduce por sí mismo al interrogante que nos hemos presentado aquí y a la identidad de este con lo que se llama el problema del derecho. Para nosotros, como lo hemos dado a entender, hay en cuanto al fondo dos elementos generadores de las reglas de derecho y las instituciones jurídicas. Pero nuestra opinión no es compartida por todo el mundo, y por esto se acostumbra enunciar el problelna del derecho en la siguiente forma: ¿las reglas de derecho y las instituciones jurídicas descansan exclusivamente sobre un elemento experimental o suponen, además, un elemento racional: la noción de derecho?

Formulado de esta manera, el problema del derecho conduce a un nuevo sentido del térmíno derecho, es decir, a aquel que tiene en cuenta únicamente la noción de derecho.

f) El derecho como equivalente de la noción de derecho. Con esta significación, el derecho asciende

gradualmente a esferas superiores y traduce, según expresión consagrada, la nocíón de derecho en sí. Se convierte entonces en la encarnación de la idea suprema de justícia en todo su esplendor. Pero sucede que la justicia no tiene en sí misma un significado preciso, y de ahí una nueva complicación.

g) El derecho como símbolo de la justicia. No nos detenemos en la pretendida identidad del derecho y

de la justicia síno para descartarla. En efecto, en nuestro concepto la justícia no es la noción del derecho, sino, por el contrario, la observación, la aplicación de los presupuestos de la ciencia del derecho, tales como se concretan o deberían concretarse en las reglas de derecho y en las instituciones jurídicas. El derecho es, pues, para nosotros, el precepto, y la justícia, la aplicacion del precepto. No obstante, ciertas mentes ven el precepto en la justicia y la aplicación en el derecho; pero, lo repetimos una vez más, esto es erróneo. La noción de derecho domina todas las manifestaciones jurídicas, y la justicia no es sino la obediencia a esta noción de derecho, elemento supremo del orden social.

h) Derecbo y equídad. Como lo hemos declarado, el derecho puede encontrarse en contradicción con

la ley, y es por esto por lo que algunos autores estiman que, en esta hipótesis, el derecho no es otra cosa que la noción de equidad, puesto que no quieren separar el derecho de la ley. Para otros autores, la noción de equidad sería la noción de Justicia, pero de ahí surge una confusión terminológica inadmisible. La noción de equidad reviste un carácter esencialmente vago. Si queremos poner de relieve el alcance que le atribuyen sus partidarios, nos daremos cuenta de que no es otra cosa que la concepción subjetiva que cada uno tiene del derecho y de la justícia. Es ni más ni menos la noción de derecho considerada al traves del romanticismo jurídico, es la nocíón de derecho reducida a un puro sentimiento, y desde luego tan varíable, aún en su fundamento, como lo son los móviles individuales y las circunstancias.

i) Derecho y derechos. Así como dijimos precedentemente que derecho, en el sentido de disciplina, y derecho, en el sentido de regla jurídica, se encuentran en la relación de continente y contenido, así también respecto a la distinción entre derecho y derechos, nos encontramos en presencia de la relación de determinante y determinado. El término derecho, cuando se lo opone al vocablo derechos, tiene en cuenta esencialmente el conjunto de reglas y de instituciones jurídicas que aseguran el orden social en un medio dado. Estas reglas y estas instituciones jurídicas se traducen, tanto para los individuos como para los grupos, en prerrogativas que las llamamos derechos. Dicho de otra manera, sobre el fundamento de estas reglas y de estas instituciones jurídicas, los individuos y los grupos están en condición de proceder en provecho suyo a hacer apropiaciones de riquezas o a exigir prestaciones de servicios, por ejemplo.

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No es este el momento de examinar la cuestión de saber si las reglas y las instituciones jurídicas crean por su propia virtud las prerrogativas a que hacemos alusión, o si, al contrario, se contentan con reconocerlas y organizarlas. Por ahora nos basta llamar la atención de una manera muy particular sobre el sentido diferente de la palabra derecho cuando se tienen en cuenta el derecho o los derechos. El derecho domina los derechos, es decir, es el determinante en relación con el determinado. Tomemos como ejemplo el derecho de propiedad, vale decir, la prerrogativa en virtud de la cual una cosa se encuentra sometida al poder de una persona, quien por esto se halla en condición de obtener de ella toda su utilidad: el derecho de propiedad, decimos entonces, está en esa forma reglamentado y reconocido por el derecho.

Acontece que la diferencia de sentido a que hacemos alusión en este momento, ha preocupado muy particularmente a los autores desde fines del siglo XIX. Con el pretexto de evitar toda confusión, cierto número de esos autores, más particularmente los tratadistas de derecho público, han ensayado introducir en la terminología francesa una distinción sacada de la técnica jurídica alemana; estos autores han opuesto el derecho objetivo, que traduce lo que nosotros llamamos derecho, a los derechos subjetivos, que es lo que llamamos derechos. Estas innovación tuvo su momento de triunfo, pero nos parece que está ahora en decadencia, y esto se explica por el hecho de que, verdaderamente no aporta ninguna claridad a la distinción tradicional entre derecho y derechos. 4. DIFICULTADES DE ORDEN CIENTIFICO RELACIONADAS CON LA DEFINIClON DEL DERECHO. No es suficiente poner de relieve las dificultades de orden terminològico que hacen complejo el problema de una definicion del derecho. Al lado de estas dificultades, se encuentran otras de orden muy distinto: las dificultades de orden cientifico . Ya hemos tropezado de paso con algunas de ellas, con ocasión de las variantes terminológicas, como, por ejernplo, cuando anotarnos que el término derecho servía en ciertas circunstancias para indícar Íos supuestos de las fuentes reales de las reglas y de las instituciones juridicas, o , mejor, la ciencia del derecho, ni mas ni menos. En efecto, hemos advertido que están rnuy lejos en ponerse de acuerdo Íos juristas sobre el punto relatívo a determinar cuáles son las fuentes reales de las regias de derecho, ya que unos no quieren tener en cuenta sino el elemento experirnental, y otros, al contrario, colocan por encima de este elemento experimental, o, en todo caso, en estrecha unión con él, un elemento racional, a saber, la noc'ón de derecho. De ahí se deriva indiscutiblemente una grandísima dificultad para una definición del derecho, desde el punto de vista científico, ya que no se tiene un concepto unánime sobre los elementos esenciales de la ciencia. Pero este no es el único obstáculo en el terreno científico. Hay otro que consiste en que ciertos juristas no le reconocen autonomía a la ciencia del derecho incorporan en una disciplina de un alcance que se supone rnás general, más particularmente en la moral. Corno lo veremos más tarde, esta concepción del derecho desemboca en el romanticismo jurídico y concluye por disminuir el valor social de que, en forma específica, siernpre se ha servido el derecho. Tendremos cuidado de precisar después lo que es necesario pensar de semejante tendencia, pero por ahora nos contentaremos con notar esta nueva dificultad que surge así delante de nosotros en cuanto a la definición del derecho. 5. SOLUCIÓN PROPUESTA EN CUANTO A LA ELECClóN QUE SE HA DE HACER, ENTRE LOS DIVERSOS SENTIDOS DEL TÉRMINO DERECHO PARA LLEGAR A LA DEFINIClóN DEL DERECHO. CUÁDRUPLE DISTINCIÓN NECESARIA: 1ª DFFINlCláN DEL DERECHO SOLO DESDE EL PUNTO DE VISTA LóGlCO Y MATERIAL- 2ª DEFINIClóN DEL DERECHO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA TÉCNICA JURIDICA; 3ª DEFINIClóN DEL DERECHO ÚNICAMENTE DESDE EL PUNTO DE VISTA CIENTÍFICO; 4ª DEFINIClóN INTEGRAL DEL DERECHO. Si se tienen en cuenta nuestras explicaciones precedentes, se llega a comprender que, con respecto a la definición del derecho, se puede escoger entre varias posiciones, y no conviene perder jamás de vista este hecho. En primer lugar, se puede, en efecto, no considerar el derecho sino desde el solo punto de vista lógico y materia, que es decir, examinar las reglas y las instituciones jurídicas en sí mismas, y en cuanto aportan a la vez una sujecio y una protección, así para los indíviduos como para los grupos. En segundo lugar, nos podemos situar dentro del terreno de la pura técnica jurídica, tal como después la definiremos, y refundir el derecho en lo que va hemos llamado fuentes formales de las reglas de derecho v de las instituciones jurídicas. Con la excepción de distinciones posteriores, el derecho se toma entonces en el sentido de ley, dando a este

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últímo término su alcance. genérico. En tercer lugár, el derecho puede ser considerado exclusivamente desde el punto de vista científico, por oposición al punto de vista tècnico. En esta hipótesis, el vocablo derecho, como lo hemos explicado, se refiere tanto a la determinación de las fuentes reales de las reglas de derecho y de las instituciones jurídicas, como también a sus datos. En los capítulos siguientes nos colocaremos sucesivamente en los tres puntos de vista que se deducen de las definiciones a que acabamos de hacer referencia. Pero esto lo haremos con el único fin de llegar a la definición plena e íntegras del derecho, que debe comprender en sí misma el punto de vista lógico y materíal, el punto de vista técnico y el punto de vista científico. Solamente cuando hayamos llegado a establecer una definición en la forma indicada, habremos cumplido la tarea que nos hemos propuesto en este libro y podremos proyectar nuestra definición para situar el derecho entre las disciplinas o ciencías que le son paralelas y pertenecen a la misma familia. Para alcanzar nuestros fines sucesivos, se nos ofrece un punto de partida muy natural, como ya lo hemos notado, es decir, precisar la razón de ser y la función del derecho, sobre las cuales por lo demás todo el mundo está de acuerdo. Después de esto pasaremos a la determinación y al estudio de los diterentes aspectos del derecho: aspecto lógico y material, aspecto técnico, aspecto científico, aspecto sintético. 6.PUNTO DE PARTIDA DE TODA INVESTIGACIÓN SOBRE LA NATURALEZA CIENTÍFICA Y EL CAMPO DE APLICACIÓN DEL DERECHO: LA COMPROBACIÓN DE QUE LA REALIZACIÓN DE LA ARMONÍA SOCIAL TRADUCE LA RAZÓN DE SER Y EL FIN DEL DERECHO. El derecho se justifica, en cuanto a su existencia y desde el punto de vista puramente lógico, por su misma función. Esta no puede ser màs fácil de definir, ya que no es otra cosa que la realización de la armonía social. Ciertamente las manifestaciones concretas de esta armonía son susceptibles de infinitas variaciones, v se diversifican en razón directa de la posición que se tome con respecto a lo que hemos llamado fuentes reales del derecho. Pero por ahora lo que nos interesa es el hecho de que la vida social no se concibe sin el derecho, que es condición de su existencia, porque la vida social exige orden, y el derecho, por definición, representa el orden. La razón establece esto por sì sola 1; pero no deja de tener interès el advertir , en un época en que el reino de la razon està en tela de jucio y en que, felizmente, se levantan en su favor defensores ilustres2 que los sociólogos más enamorados de la ciencla exclusivamente positiva, aceptan la, necesidad del derecho a título de hecho sociológico o puramente material. «El derecho, como fuerza normativa de las actividades sociales, declaran esos sociólogos, es seguramente tan viejo como la sociedad. La idea de derecho y la idea de sociedad son en realidad inseparables, porque, en suma, una sociedad es una colectividad ordenada y organizada. Ahora bien, tal definición de sociedad implica indiscutiblemente la idea de derecho. Es, pues, con el análisis de la idea de sociedad como se logra abstraer la idea de derecho, que se encuentra implícita en aquella. En otros términos, la vida en sociedad nos proporciona la sensación de un ritmo o de un justo ordenamiento de las actividades particulares, y de esta sensación, por una labor de generalización y de abstracción, nuestro pensamiento deduce la idea de derecho. Ocurre aquí exactamente como cuando nuestra inteligencia, al apoderarse de la sensaciòn de extensiòn que nos procura la multiplicidad de los objetos existentes fuera de nosotros, deduce de esta sensación la ídea abstracta del espacio»3.

Esta supuesta sensación sociológica nada agrega a los datos inmanentes de la razón. Un conjunto tan complejo como el cuerpo social no puede ni existir ni vivir sin la ayuda de un mecanismo que les asigne a las actividades de los individuos y de los grupos una esfera de acción determinada, que al mismo tiempo combine entre sí estas mismas actividades, y que, en una palabra, realice la idea de orden. Este organismo es el derecho, y alcanza sus fines al propio tiempo por una vía negativa y una vía positiva combinadas, como lo indica nuestra fórmula. Por la vía negativa, obligando a cada uno a respetar el desarrollo normal de la personalidad de los demás. A este orden de ideas pertenecen las disposiciones legislativas que castigan los atentados contra la integridad de la persona física, el homícidío, las lesiones, las herídas, o que reprimen las violaciones del derecho de propiedad, como el robo, el daño en cosa ajena, etc.

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Por la vía positiva, imponiendo sacrificios a unos en provecho de otros, en formas variadas y en una medida que se debe fijar, según el caso, con el fin de establecer entre los miembros de un grupo social determinado un equilibrio relativo. Esta acción positiva del derecho, cuya fuerza se acentúa en las sociedades modernas hasta el punto de llegar a convertirse algunas veces en excesiva, se explica por la insuficiencia, demostrada de manera experimental, de una actitud puramente expectante de parte de la autoridad para organizar la vida social, dado el desbordamiento del egoísmo de los intereses particulares y tambíén las desigualdades derivadas de los azares de la naturaleza o simplemente de las contingencias humanas. De ahí, por ejemplo, un impuesto sobre la riqueza adquirida que acepte en su tasa lo que se ha llamado, impropiamente por lo demás, socialización del Estado, es decir, la tendencia del Estado a multiplicar las instituciones de caridad o beneficencia, en tal forma que por una deducción de dinero operada sobre las clases poseedoras se lleven amparo y cuidados a los desheredados de la fortuna. De ahí también la obligación para un jefe de empresa de reparar, con el pago de cierta cantidad de dinero o de una renta,las consecuencias de un accidente de trabajo ocurrido a uno de sus obreros, aun cuando este accidente no se haya debido a la culpa del patrón, sino más bien a las fuerzas del azár, o, si se quiere, al funcionamiento de la empresa. El derecho considera que los accidentes de esta naturaleza son un riesgo inherente a toda industria y, para el establecimiento de una igualdad relativa de situación entre empleadores y empleados, deben acarrear, para los primeros, un sacrífícío en favor de los segundos. Y no podríamos pasar en silencio otra manifestación. que se puede considerar como la mas reciente y la más característica de todas, relativa a la intervención del derecho por la vía positiva. Nos referimos al establecimiento de seguros sociales, en virtud de los cuales el patrón participa obligatoriamente en los pagos indispensables para la realización de un seguro no menos obligatoriamente impuesto al empleado. Escuchad la ley del 5 de abril de 1928, modificada por la del 30 de abril de 1930, que dice: «Artículo l' Los seguros sociales cubren los riesgos de enfermedad, invalidez prematura, vejez y muerte, e implican una participación en las cargas de la familia v de la maternidad en las condiciones determinadas por la presente ley. Están afíllados obligatoriamente a los seguros sociales todos los asalariados de uno o de otro sexo, cuya remuneración total anual, cualquiera que sea su índole, excepto las pensiones familiares, no pase de quince mil francos ... La afiliación se efectúa obligatoriamente y bajo las sanciones previstas en el artículo 64, a instancia del empleador ... Art. 2? Los fondos de los seguros sociales se constituyen, fuera de las contribuciones del Estado, por pagos hechos así: la mitad a cargo del asegurado, con cuotas que deben ser retenidas el día del pago, al menos una vez por mes, y la otra mitad a cargo del patrón. Es a este último a quíen incumbe, en cualquier ocupación en que se encuentre el asalariado, bajo las sanciones previstas en el artículo 64, el pago de esta dobIe contribución». 7 - Así funciona el mecanismo regulador del derecho, y al aplicarlo no emitimos un juicio, sino que comprobamos4. Por el momento, recordemos que la vida social toma del derecho el secrete de su armonía, y, por tanto, de su mantenimiento. Así, pues, de manera clarísima nos hallamos en presencia de una disciplina social cuando hablamos del derecho. Pero he aquí que en nuestra época muy particularmente se opone el derecho social al derecho simple y sencillo. ¿Por qué esta oposición y esta complicación? Nos explicamos.

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Unidad 4 ______________________________________________________________

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Complejos normativos de la conducta humana

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" La justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza, es Iba fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su impotencia; se completan recíprocamente: y el derecho no reina verdaderamente, más que en el caso de que la fuerza desplegada por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar la balanza ".

R. Von Ihering.

Documentos de la unidad 4 _________________________________________________________________________

Complejos normativos de la conducta humana OBJETIVO PARTICULAR: Al concluir esta parte del curso, el alumno: Describirá los conceptos de ley, regla y norma en general; asimismo mencionará la clasificación de las diversas normas que estructuras el mundo del deber ser, e indicará las relaciones y diferencias que se dan entre los diversos órdenes normativos. CONTENIDO

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4.1 Conceptos de Ley, Regla y Norma. 4.2 Criterios de analogía y distinción 4.2.1 Derecho. 4.2.2 Moral. 4.2.3 Normas religiosas. 4.2.4 Reglas de Trato Social.

Fichas bibliográficas de los documentos que componen la unidad 4 ________________________________________________________________________

DOCUMENTO FICHA

4.A PEREZ Nieto, Leonel y Ledesma Mondragón, Abel Introducción al Estudio del Derecho. HARLA. México. 1989. Pp. 36 a 39

4.B

KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho UNAM. México. 1986. Pp. 71 a 82

4.C

TAMAYO y Salmorán, Rolando. Elementos para una teoía general del derecho Themis. México. 1992. Pp. 237 a 243.

4.D.

OVILLA Mandujano, Manuel. Teoría del Derecho Duero. México. 1990. Pp.48 a 60

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4.A.

PEREZ Nieto, Leonel y Ledesma Mondragón, Abel. Introducción al Estudio del Derecho HARLA. México. 1989. Pp. 36 a 39

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3.1 CONCEPTOS GENÉRICOS DE REGLA, NORMA Y LEY

Como quedo dicho, el derecho es un conjunto de normas que imponen deberes y de normas que confieren facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad, igualdad, libertad y justicia. Pero, ¿qué son las normas?

De acuerdo con García Máynes, el término norma se usa en dos sentidos: uno amplio y otro estricto en el primero norma es “toda regla de comportamiento obligatoria o no"; en sentido estricto norma es la regla "que impone deberes o confiere derechos".' A las reglas de conducta que son obligatorias o que conceden facultades se les llama normas. A las reglas cuyo cumplimiento es potestativo se les conoce como reglas técnicas. Tanto las normas como las reglas técnicas son reglas de conducta. Las primeras conceden derechos o prescriben obligaciones; las segundas establecen medios para alcanzar un fin. El cumplimiento de las reglas técnicas es potestativo, esto es, queda a voluntad del individuo cumplir o no con la regla. En cambio, en las normas jurídicas, su cumplimiento es obligatorio

La Ley es en pocas palabras, una regla jurídica, porque es creada por autoridad competente; es obligatoria por la misma circunstancia. Pero no únicamente para unos, sino para todos, es decir, que la ley es general y rige la conducta de los hombres en sociedad. Así, se define a la ley como: "Norma jurídica obligatoria y general dictada por legítimo poder para regular la conducta de los hombres o para establecer los órganos necesarios para el cumplimiento de sus fines”.2

En nuestro país. el organismo denominado Congreso de la Unión (órgano legislativo), es el facultado por disposición de los artículos 50, 71 y 72 constitucionales para crear las leyes (normas jurídicas de observancia general).3 Las leyes así creadas son aplicables en toda la República. Por lo que hace al Distrito Federal, el órgano legislativo competente es el propio Congreso de la Unión por disposición del artículo 73 fracción VI constitucional. En cuanto a los Estados son sus propias constituciones las que establecen el procedimiento de creación de las leyes locales.

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3.2.2 CLASIFICACION DE LAS NORMAS: ORDEN JURIDICO,MORAL, RELIGIOSO Y REGLAS DEL TRATO SOCIAL. Para que el ser humano pueda vivir en sociedad, es necesario que su conducta sea regulada. Más, su conducta no sóIo es regulada por normas jurídicas sino también por normas morales, religiosas y por los llamados convencionalismos sociales. Las normas enunciadas no tienen la misma naturaleza. Entre ellas, existen profundas diferencias. En lo único en lo que coinciden todas, es en el hecho de regular la conducta de los individuos. Se dice que las normas jurídicas son reglas de conducta bilaterales o imperativo-atributivas, exteriores, coercibles y heterónomas. Que estas normas sean bilaterales significa que una obligación jurídica a cargo de una determinada persona trae aparejado un derecho en favor de otra persona para exigir el cumplimiento de la misma. Las obligaciones jurídicas constituyen deudas, toda vez que "su observancia puede ser exigida en ejercicio de un derecho, por un sujeto distinto del obligado".4

En virtud del carácter bilateral de las normas jurídicas establecen relaciones entre diversas personas. Al obligado se le denomina "sujeto pasivo" de la relación; a la persona facultada para exigir de aquél el cumplimiento de la obligación se le llama "sujeto activo". "facultado", "derechohabiente o "pretensor"' Que las normas jurídicas sean exteriores significa que: "... exigen (tales preceptos) una conducta fundamentalmente externa... Sin embargo. también es cierto que en muchos casos atribuyen consecuencias jurídicas a los aspectos íntimos del comportamiento individual".,; Es decir, que las normas jurídicas primordialmente sancionan las conductas externas de los individuos secundariamente el aspecto íntimo o interno de las mismas.

Se les califica de coercibles a las normas jurídicas. porque si no son cumplidas voluntariamente por los obligados, puede el Estado exigir su cumplimiento incluso por la fuerza. La coercibilidad es, pues. la posibilidad de la autoridad pública de recurrir a la violencia para hacer cumplir un deber jurídico. Es de aclararse que coercibilidad, en el sentido en que se usa aquí el término, no significa la existencia de una sanción.

La heteronomía de las normas jurídicas, significa que el creador de la norma es un ente distinto al destinatario de la misma y ésta le obliga aun cuando no sea reconocida por dicho destinatario. Las normas morales a diferencia de las jurídicas son unilaterales o imperativas, internas, incoercibles y autónomas. Las normas morales son unilaterales o imperativas, porque frente al sujeto a quien obligan no hay otro autorizado para exigirle el cumplimiento de sus deberes; o sea, que las normas morales imponen deberes pero no conceden derechos. Que las normas morales sean internas, significa que las mismas han de cumplirse por el individuo únicamente con el propósito de acatar dichas normas. En este sentido, la interioridad en estos preceptos constituye "una modalidad o atributo de la voluntad".7 Las normas morales son incoercibles porque su cumplimiento es espontáneo:8 es decir, que estos preceptos no admiten el empleo de la fuerza para el logro de su cumplimiento: "La moral -dice Recasens Siches- no queda cumplida con que sucedan de facto en el mundo los hechos externos por ella prescritos: sino para que quede cumplida es de todo punto necesario que sus normas sean realizadas por el sujeto libremente, libre de toda coacción irresistible, como actos plenariamente suyos".9 Las normas morales son autónomas. porque tanto el obligado como el creador de dichas normas es la misma persona. Así, la autonomía significa: "autolegislación, reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia ". 10

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El ser humano no solamente necesita participar y comunicarse con sus semejantes, sino que también requiere del apoyo y guía de entes superiores a él, tales como Dios.

Dice la doctrina cristiana, que si. el ser humano se comporta de acuerdo a sus postulados recibirá como premio, la vida eterna. Para alcanzar tal vida, el medio idóneo es precisamente el cumplimiento de los postulados mencionados a través de las normas religiosas; las cuales "... son inspiradas por la idea suprema de Dios, y tienen por principal objeto ayudar al hombre a lograr un fin último en una vida que no es la terrena. Consideran la conducta del hombre no sólo en sus relaciones con sus semejantes, como el Derecho, sino en sus actos para con Dios y para consigo mismo. . . " 0 sea, que las normas religiosas auxilian al individuo para acercarse a Dios y de esta manera alcanzar la vida eterna. Las reglas el trato social, por ejemplo, las reglas de cortesía, de etiqueta, también llamadas convencionalismos sociales, son reglas de conducta exteriores, incoercibles, heterónomas y unilaterales. 12

No explicaremos las características de las regias del trato social, debido a que en renglones anteriores, las mismas ya fueron estudiadas.

3.3 CRITERIOS DE ANALOGIA Y DISTINCION ENTRE LAS NORMAS JURIDlCAS, MORALES Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES De la exposición anterior, podemos desprender las diversas semejanzas y distinciones que existen entre las citadas normas. Las normas jurídicas se distinguen de las morales en que las primeras son bilaterales o imperativo-atributivas, exteriores coercibles y heterónomas; y las segundas al ser unilaterales, internas, incoercibles y autónomas. Se parecen las normas morales a los convencionalismos sociales en que ambas normas son unilaterales e incoercibles, y se distinguen en que las primeras son internas y las segundas externas. Se asemejan las normas jurídicas a las reglas del trato social en que ambas normas son exteriores y heterónomas; y se distinguen en que unas son bilaterales y coercibles y otras unilaterales e incoercibles.

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4.B KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho UNAM. México. 1986 pp. 71 a 82

II. DERECHO Y MORAL

7. Las normas morales como normas sociales Al quedar el derecho, como objeto de una ciencia jurídica específica, determinado como norma, queda también delimitado frente a la naturaleza, así como la ciencia del derecho frente a la ciencia natural. Pero junto a Las normas jurídicas hay también otras que regulan el comportamiento recíproco de los hombres, es decir, que son también normas sociales. La ciencia del derecho, en consecuencia, no es la única disciplina orientada al conocimiento y descripción de las normas sociales. Cabe abarcar esas otras normas sociales bajo la denominación de "moral", y la disciplina orientada a su conocimiento y descripción puede ser designada como "ética" .46 En tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y derecho. 47 Hay que advertir, en ello, que los usos lingüísticos confunden frecuentemente la moral con la ética, así como ocurre con el derecho y la ciencia jurídica. De suerte que muchas veces se afirma de la ética lo que sólo corresponde a la moral: que regula conducta humana; que estatuye deberes v derechos, es decir, que impone autoritariamente normas, mientras que sólo puede conocer describir las normas establecidas por alguna autoridad moral, o las normas morales surgidas consuetudinariamente. La pureza metódica de la ciencia jurídica es puesta en peligro, no sólo en cuanto no se respetan las vallas que la separan de la ciencia natural sino -en mayor medida en cuanto no es distinguida suficientemente de la ética; cuando no se distingue claramente entre derecho y moral.

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El carácter social de la moral a veces es cuestionado señalando que, junto a las normas morales que estatuyen el comportamiento del hombre frente a otros hombres, también existen normas morales que prescriben la conducta del hombre con respecto de sí mismo, tal como la norma que prohibe el suicidio, o las normas que obligan a la valentía o a la castidad. Pero también esas normas sólo aparecen en la conciencia de hombres que viven en sociedad, La conducta de los hombres, que ellas determinan, se relaciona quizás inmediatamente con ellos mismos; en forma mediata, en cambio,. se refiere a los restantes miembros de la comunidad. Puesto que sólo en razón de los efectos que esos comportamientos tienen sobre la comunidad, se convierten, en la conciencia del miembro comunitario, en una norma moral. También las llamadas obligaciones del hombre consigo mismo son obligaciones sociales. Carecerían de sentido para el individuo que viviera aislado. ______________________________________________ 46 Schlick, al interpretar la norma como "reproducción de un hecho de la realidad" (cf- supra, p- 17), afirma (op. cit., pp. 14 y ss.) que la ética es una ciencia fáctica, y aun cuando "fuera una ciencia normativa" no dejaría de ser "una ciencia de hechos". "Tiene que ver exclusivamente con lo real." Esta opinión la sustenta Schlick en la afirmación de que 'las valoraciones supremas son también hechos que se producen en la realidad de la conciencia humana . . ." Es correcto que las "valoraciones", vale decir, los actos con los cuales se juzga que una conducta corresponde o no a una norma, así como los actos mediante los cuales se instauran las normas constituyentes de valores, son hechos reales. Pero las normas que esos actos producen, y que se emplean en los actos de valoración, no son hechos reales, sino contenidos significativos, a saber: el sentido de los actos que establecen las normas. Ese sentido es un deber. La ética, como la ciencia jurídica, es una ciencia normativa por tener por objeto normas obligatorias como contenido de sentido, y no los actos fácticos, relacionados causalmente, cuyo sentido las normas constituyen. Ello no significa, en manera alguna, que las normas, como pasa en la ética de Kant (Schlick, op. cit., p. S) sean órdenes sin nadie que ordene, exigencias sin nadie que exija, esto es: normas sin actos de producción de normas. Ello significa que la normas son objeto de la ética -así como de la ciencia del derecho, mientras que los actos productores de normas sólo lo son en la medida en que constituyan el contenido de normas; es decir, que estén regulados por normas. La confusión de la ética con una ciencia empírica; la tesis de que la ética es sólo una rama de la psicología y la sociología (cf. A. J. Ayer, languagee, Truth and Logic, Londres, 1936, p. 168: "Pareciera, pues que la ética, como rama del conocimiento, no fuera nada más que una sección de la psicología y la sociología") reposa en la falta de distinción entre el acto productor de una norma, y la norma producida como sentido de ese acto. La tentativa del positivismo lógico de exponer la ética como una ciencia empírica fáctica proviene claramente de la tendencia, enteramente legítima, de sacarla del territorio de la Duración metafísica. Esa tendencia queda suficientemente satisfecha cuando se reconoce en las normas, que son el objeto de la ética, los contenidos de sentido de ciertos actos ejecutados por los hombres en el mundo de la realidad, y no órdenes de entidades trascendentes. Si tanto las normas morales, como las normas del derecho positivo, son el sentido de hechos empíricos, no sólo la ética sido también la ciencia del derecho puede ser caracterizada como ciencia empírica en oposición a la especulación metafísica, aun cuando tenga por objeto normas y no hechos. 47 Una investigación sobre el problema de la verdad se encuentra en H. Kelsen, Die Normen der Gerechtigkeit. 8. La moral corro regulación del comportamiento interno La distinción entre moral y derecho no puede referirse a la conducta a que obligan las normas de ambos órdenes sociales. El suicidio puede estar prohibido no sólo por la moral, sino también por el derecho; la valentía y, la castidad pueden constituir no sólo obligaciones morales, sino también obligaciones jurídicas. Tampoco es correcta la tesis frecuentemente sostenida de que el derecho prescribe una conducta externa, mientras que la moral lo haría con la conducta interna. Las normas de ambos órdenes determinan ambos tipos de conducta. La virtud moral de la valentía no consiste solamente en el estado anímico de impavidez, sino también en el comportamiento externo condicionado por ese estado anímico. Y si un orden jurídico prohibe el homicidio, no sólo prohibe la producción de la muerte de un hombre mediante el comportamiento externo de otro, sino también una conducta interna, a saber, la intención de producir ese resultado. La conducta "interna" que la moral exigiría, a diferencia del derecho -según la opinión de algunos filósofos moralistas consistiría en que la conducta, para ser moral, debe producirse contra las inclinaciones,48 o lo que es lo mismo, contra un interés egoísta. En la medida en que con ello no se quiere decir otra cosa sino que la obligación estatuida por una norma moral consiste en determinada conducta; es decir, que esa norma guarda validez aun cuando las inclinaciones subjetivas, o los intereses egoístas, se contrapongan a la conducta exigida, entonces, lo mismo cabe sostener de las obligaciones estatuidas por normas de derecho. Que un orden social prescriba una conducta que posiblemente apunte contra cierta inclinación o determinado interés egoísta del individuo cuyo comportamiento el orden regula, es algo inevitable. Prescribir solamente la conducta que corresponda a todas las inclinaciones, o intereses egoístas de los sujetos de las normas, sería cosa superflua, dado que los hombres siguen sus inclinaciones, o tratan de satisfacer sus intereses

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egoístas, sin tener necesidad de ser obligados a hacerlo. Un orden social, esto es, una norma que prescribe una determinada conducta humana, tiene sentido si ha de lograrse una situación diferente de la que se obtendría si todos siguiesen sus inclinaciones o intentaran satisfacer sus intereses egoístas, inclinaciones e ;.intereses que ya se dan sin requerir la validez y eficacia de un orden social; es decir, si los hombres deben también comportarse en contra de esas inclinaciones o de esos intereses egoístas. Cabe advertir que cuando los individuos sujetos al orden social de hecho se comportan de acuerdo con las normas del orden, ello sucede solamente porque esa conducta corresponde a su inclinación o interés egoísta, o a una inclinación o interés egoísta provocado por el orden social y que en lo posible aunque no necesariamente es contrapuesto a la inclinación o interés egoísta que se presentaría exclusivamente si no tuviera intervención el orden social. El hombre puede tener simultáneamente inclinaciones o interés, contradictorios. En ese caso, su comportamiento dependerá del hecho de cuál inclinación, de qué interés, sea más poderoso. Ningún orden social puede poner de lado los inclinaciones de los hombres, sus Intereses egoístas, como motivo de sus acciones y omisiones. Sólo puede, sí debe ser eficaz, crear la inclinación o el interés que los lleve a actuar de acuerdo con el orden social y a oponerse a las inclinaciones o intereses egoístas que sin él serían dominantes.

La doctrina ética de la que arriba se habla a veces es entendida, con todo, en el sentido de que sólo la conducta orientada contra la inclinación o un interés egoísta, tiene valor moral..49 Dado que "tener valor moral" no puede querer decir otra cosa sino "corresponder a una norma moral será necesario afirmar con esta doctrina que la moral no prescribe otra cosa sino que, al actuar, deben combatirse las propias inclinaciones, no satisfacer los propios intereses egoístas, debiendo actuarse en mérito a otros motivos. Es decir, la norma moral sólo se refiere al motivo de la conducta. Haciendo abstracción de que satisfacer la exigencia de actuar sólo en mérito a motivos distintos de las propias inclinaciones, o de los intereses egoístas, es cosa psicológicamente imposible, la moral cuya norma se refiere exclusivamente a los motivos del comportamiento implanta un orden social distinto al que prescribe una conducta externa. La norma de una moral que se refiera solamente al motivo de la conducta externa es incompleta; sólo puede tener validez junto con las normas que prescriben la conducta externa y esas normas también tendrían que ser normas morales. Puesto que no cualquier comportamiento, sólo porque se produce contra una inclinación, o contra __________________________________ 48 Esta es, como es sabido, la doctrina ética de Kant. Cf. Grundlegung zur Metaphysik der Sítten (Edición de la K. P. Akademie

der Wissenschaftenl t. IV, pp. 397 y ss.). 49 Kant, op. cit., p. 398: "Pero afirmo que en esos casos, esa acción (si es efectuada por inclinación), por conforme al deber que

su, por meritoria que sea, no tiene, sin embargo, ningún verdadero valor moral..." un interés egoísta, será moral. Si alguien acata la orden de otro de matar a alguien, su acción no tendrá valor moral, aun cuando la cumpla contra sus inclinaciones o sus intereses egoístas, en la medida en que el homicidio se encuentre prohibido por el orden social que es presupuesto como válido; esto es, en la medida en que el homicidio sea considerado desvalioso. Una conducta sólo puede tener valor moral cuando no sólo su motivo, sino también la conducta misma corresponde a una norma moral. No es posible, en el juicio moral, separar el motivo de la conducta motivada. También por esta razón no puede limitarse el concepto de la moral que prescriba la lucha contra las inclinaciones, la negativa a satisfacer los propios intereses egoístas. Pero sólo así, cuando se ha limitado de esa manera el concepto, es posible diferenciar la moral del derecho. como si aquélla se refiriera únicamente a una conducta interna, mientras que éste prescribe conducta externa.50

9. La moral como orden primitivo sin, carácter coactivo., Tampoco cabe distinguir esencialmente el derecho y la moral en relación con la forma de producción de sus normas, o en relación con su Uso. De igual manera que las jurídicas, también las normas morales son producidas por la costumbre, y por su instauración consciente (sea por un profeta, o por el fundador de una religión, como Jesús). En ese sentido, la moral, como el derecho, es positiva, y para una ética científica sólo entra en consideración una moral positiva, así como sólo es relevante, para una doctrina jurídica científica, un derecho positivo. Es verdad, por cierto, que el orden moral no prevé órganos centrales para la aplicación de

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sus normas. Esta aplicación consiste en la evaluación moral del comportamiento de otro, comportamiento regulado por ese orden. Pero también un orden jurídico primitivo es plenamente descentralizado y, en este respecto, no puede ser diferenciado de un orden moral. Es muy característico que algunos pretenden, a veces, que el derecho internacional general, plenamente descentralizado, sólo vale como una moral internacional. No cabe reconocer una diferencia entre derecho y moral con respecto de qué sea lo que ambos órdenes sociales ordenan o prohiben, sino únicamente en como ellos obligan o prohiben una determinada conducta humana. El derecho sólo puede ser distinguido esencialmente de la moral cuando es concebido -como se mostró anteriormente- como un orden coactivo; es decir, cuando el derecho es concebido como un orden normativo que trata de producir determinada conducta humana, en cuanto enlaza a la conducta opuesta un acto coactivo socialmente organizado; mientras que la moral es un orden social que no estatuye sanciones de ese tipo; sus sanciones se reducen a la aprobación de la conducta conforme a la norma, v a la desaprobación de la conducta contraria a la norma, sin que en modo alguno entre en juego en ello el empleo de la fuerza física. _______________________________

5O También, según Kant, una acción, para tener valor moral, es decir, para ser éticamente buena, no sólo debe producirse "por deber", sino que debe ser "en mérito a un deber", es decir, corresponder a la ley moral. La norma moral: "no actúes siguiendo tus inclinaciones, sino por deber", supone, por lo tanto, la existencia de otras normas morales que obligan a determinadas acciones. Una de las tesis más esenciales de su ética es que "el concepto del bien y del mal no debe ser determinado previamente a la ley moral... sino solamente, ... luego de ella y mediante ella" (Kritik der praktischen Vernunft, cd. de la Akademie, v, p. 62-3).

Según Kant, actúa por "inclinación", quien encuentra en su acción "un íntimo placer" al actuar como lo hace (Grundlegung der Metaphysik der Sitten, p. 398). Pero también quien actúa "por deber", es decir, "por respeto a la ley", actúa por inclinación, puesto que lo hace en cuanto encuentra un íntimo placer en acatar la ley; su conciencia le depara "un íntimo placer" al actuar conforme a la ley, conforme a lo debido; es decir: por inclinación a actuar conforme al deber. Desde un punto de vista psicológico, ello no puede negarse; y la pregunta de cuáles sean los motivos por los cuales un hombre actúa, es una pregunta psicológica. Kant distingue el derecho, como regulación de la conducta externa, de la moral, como regulación de la conducta interna (a saber, de los motivos de la conducta). En contrapone la "legalidad" a la "moralidad". Dice (metaphik der Sitten, ed. de la Akademie p.124): "Las leyes de la libertad se denominan, a diferencia de las leyes de la naturaleza, morales. En cuanto se orientan sólo hacia meras acciones externas y su legalidad, se denominan leyes jurídicas, si requieren también que ellas mismas (las leyes) sean los fundamentos determinantes de las acciones, son entonces leyes éticas, y en consecuencia se dice que la conformidad con las primeras es la legalidad, mientras la conformidad con las segundas constituye la moralidad de la acción." Vale decir: también las normas jurídicas son normas jurídicas también las normas morales están dirigidas a la acción externa; sólo una norma moral prescribe que no se debe actuar por inclinación, sino por respeto a la ley. Cuando Kant sostiene que salo la acción que corresponde a esta norma posee valor moral, distingue al hacerlo un valor moral en sentido específico estricto es decir, correspondencia con las restantes normas morales También la legalidad es un valor moral, puesto que es actuar conforme a normas ”morales”, 10. El derecho como parte de la moral Si se reconoce en el derecho y la moral tipos distintos de sistemas normativos, se plantea entonces el interrogante acerca de la relación entre ambos. Esta pregunta tiene un doble sentido. Con ella puede entenderse cuál sea la relación entre el derecho y la moral; pero también cuál deba ser la relación entre ambos. Se suele entremezclar ambas cuestiones, lo que lleva a confusiones. A veces se responde a la primera pregunta afirmando que el derecho, por su naturaleza, también es moral, es decir: que la conducta que las normas jurídicas exigen o prohiben, también, son exigidas o prohibidas por las normas de la moral; que cuando un orden social exige una conducta, que la moral prohibe, o prohibe una conducta que la moral exige, ese orden no constituye derecho, por no ser justo. Pero el interrogante también es contestado afirmando que el derecho puede ser moral -en el sentido señalado, es decir, justo-, pero no es necesario que lo sea; el orden social que no es moral y, por ende, que no es justo, puede ser, sin embargo, derecho, aun cuando se acepte la el. Urgencia de que el derecho deba ser moral, esto es: justo. Si se entiende el interrogarte por la relación entre derecho y moral como una pregunta por el contenido del derecho, v no como una pregunta por su forma; cuando se afirma que, según su naturaleza,, el derecho posee un contenido moral, o constituye un valor moral, lo que se afirma es que el derecho vale dentro del dominio de la moral, que el derecho es parte integrante del orden moral, que el derecho es moral y, por ende, justo por su propia esencia. En la medida en que semejante afirmación intenta dar una justificación del

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derecho -y ahí radica su sentido propio-, debe presuponer que sólo hay una moral únicamente válida; es decir: una moral absoluta, un valor moral absoluto; y que sólo las normas que corresponden a esa moral absoluta por ende, que son constitutivas del valor moral absoluto, pueden ser tenidas por "derecho". Es decir: se parte de una definición del derecho que determina a este como una parte de la moral; que identifica al derecho con la justicia. 11. Relatividad del valor moral Si, en cambio, desde el punto de vista del conocimiento científico, se rechaza la aceptación de valores absolutos, en general, y en especial, la de un valor moral absoluto -dado que el valor absoluto sólo puede admitirse a partir de una fe religiosa en la autoridad absoluta y trascendente de una divinidad-, y si, en consecuencia, se acepta que, desde ese punto de vista, no cabe encontrar una moral absoluta -es decir, una moral exclusivamente válida, que rechace la posibilidad de la validez de otra-; si se niega que lo que es bueno o justo según una moral, sea bueno o justo en todas las circunstancias, y que lo que sea malo según este orden moral, sea malo en todas las circunstancias; si se admite que en diferentes épocas, en pueblos diferentes -y hasta en un mismo pueblo, dentro de diferentes estamentos, clases y profesiones- existen sistemas morales válidos muy distintos y entre sí contradictorios; que puede considerarse, bajo circunstancias distintas, bueno o malo, ;justo o injusto, a cosas diferentes, cosas que no pueden considerarse en todas las circunstancias posibles buenas o malas, justas o injustas; si se acepta que sólo hay valores morales relativos, entonces la afirmación de que las normas sociales tienen que contar con un contenido moral, de que tienen que ser justas para ser consideradas derechos sólo significa que esas normas tienen que contener algo que sea común a todos los sistemas morales, en cuanto sistemas justos. Pero frente a la extraordinaria diferenciación en lo que, de hecho, los hombres en distintas épocas y en distintos lugares habían considerado bueno y malo, justo e injusto, no cabe establecer ningún elemento común a los contenidos de los diferentes órdenes morales. Se ha sostenido que una exigencia común a todos los sistemas morales es la que requiere conservar la paz, no ejercer violencia contra nadie. Pero ya Heráclito enseñaba que la guerra no sólo es "padre" -es decir, causa originaria- de todas las cosas, sino también el "rey" de ellas, es decir, la suprema autoridad normativa, el supremo valor, siendo, por lo tanto, bueno que el derecho sea lucha y, por ende, que la lucha sea justa.51 E inclusive Jesús dice: "No he venido para traer paz a la tierra, sino división, 52 proclamando así, por lo menos con respecto del orden moral de este mundo, que de ninguna manera la paz es el valor supremo. ¿Se podría negar que aun hoy, para las convicciones de muchos, la guerra sigue teniendo valor moral, en tanto que permite la demostración activa de virtudes, y hace posible la realización de ideales que están por encima del valor de la paz? ¿Acaso no se discute la moral del pacifismo? ¿Acaso, la filosofía de la vida del liberalismo, según la cual la competencia, la lucha en la concurrencia, garantizarían el mejor de los estados posibles de la sociedad, corresponde al ideal de paz? Este ideal no constituye el valor supremo en todos los sistemas morales, y en algunos, carece de todo valor. Y aun cuando fuera posible establecer un elemento común a todos los sistemas morales hasta ahora tenidos por válidos, no habría razón suficiente para considerar a un orden coactivo que no contenga ese elemento y que ordene una conducta -que no ha sido realizada aún en ninguna comunidad- como buena o justa; y que prohiba una conducta -que no ha sido realizada aún en ninguna comunidad- por mala o injusta; por "inmoral" o "injusta", y en consecuencia, como si no fuera derecho. Puesto que si no se presupone ningún valor moral dado a priori es decir, si no se presupone ningún valor moral absoluto, no se tiene posibilidad de determinar lo que en todas las circunstancias deba ser considerado bueno y malo, justo e injusto. Y, luego, no cabe negar que también aquello que el orden coactivo a que uno se refiere ordena, será considerado como bueno o justo, y aquello que prohibe, como malo o injusto; y que también el orden mismo será -aunque relativamente- moral o justo. Pues lo que es común necesariamente a todos los sistemas morales posibles, no consiste en otra cosa sino en que imponen normas sociales -es decir, normas que estatuyen mediata o inmediatamente una determinada conducta de los hombres frente a otros hombres-, que estatuyen determinadas conductas como debidas. Lo común a todos los sistemas morales posibles es su forma: el carácter normativo, lo debido. Es moralmente bueno lo que corresponde a una norma social que estatuye determinada conducta humana; moralmente malo, lo que contradice una norma tal. El valor moral relativo es constituido por la norma social que instaura como debida una determinada conducta humana. Norma y valor son conceptos correlativos.

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Bajo estos presupuestos, la afirmación de que el derecho es moral por su naturaleza no significa que cuente con determinado contenido, sino que es norma, a saber: una norma social que establece como debida determinada conducta humana. En este sentido relativo, todo derecho es, entonces, moral, todo derecho constituye un valor moral relativo. Pero ello quiere decir, por lo tanto, que la pregunta por la relación entre el derecho y la moral no es un interrogante acerca del contenido del derecho, sino una pregunta por su forma. En consecuencia no cabe afirmar, como a veces se dice, que el derecho no es únicamente norma (o imperativo), sino que constituye un valor o lo incorpora -afirmación que también sólo tiene sentido pleno suponiendo un valor absoluto divino. Puesto que justamente el derecho constituye un valor en cuanto es norma: constituye el valor jurídico que, de consuno, es un valor moral relativo; con lo cual no se dice otra cosa sino que el derecho es norma. Pero con ello de ninguna manera queda aceptada la teoría de que el derecho, por su naturaleza, configure un mínimo de moralidad; que un orden coactivo, para poder ser considerado derecho, tenga que satisfacer una exigencia mínima de moral. Puesto que con esa exigencia, se establece de antemano una determinada moral absoluta con contenido, o un contenido común a todos los sistemas morales positivos; por lo común, el ideal de paz como exigencia de una amoral absoluta o como contenido común de todos los sistemas morales positivos. De lo anteriormente dicho resulta que lo que aquí se denomina "valor jurídico" (Rechtwert) no constituye, en ese sentido, un mínimo moral y, en especial, que el valor de la paz no configura un elemento esencial del concepto de derecho. __________________________________ 51 Este es el sentido de los fragmentos 5 3, 80 y 11 2 (Diels) : "La guerra es de todo el padre y de todo el rey . A unos designa como dioses, a los otros como hombres; de unos hace esclavos, de otros, hombres libres." Es justo que en la guerra los triunfadores se conviertan en dioses, u hombres libres, y los vencidos en hombres o esclavos. Puesto que "debe saberse que la guerra es un principio ( Zuv6v ) general, y que el derecho es lucha y que todo acaece en mérito de la lucha y la necesidad". La ética de Heráclito es una suerte de doctrina del derecho natural: "La sabiduría consiste en decir la verdad y actuar según la naturaleza, prestándole oídos”" De que la realidad de la naturaleza muestra la lucha y la guerra como un fenómeno general, se sigue que la guerra y la lucha son justas. 52 Lucas XII, 5: "Desde ahora en adelante, cinco en una casa ya no serán uno; tres contra dos y dos contra tres. El padre estará contra el hijo y el hijo contra el padre; la madre contra la hija, y la hija contra lá madre, el cuñado contra la nuera y la nuera contra el cuñado." Lucas XII, 52/3. Jesús, por cierto también dijo: "Bienaventurados son los pacíficos, pues serán llamado hijos de Dios." (Mateo v, 9); pero otras afirmaciones que se le atribuyen en los Evangelios, están en sí en contradicción.Cf. H. Kelsen, What is Justice?, Berkeley, 1957, pp. 25 y ss. 12. Separación del derecho y la moral Si se admite que el derecho, por su naturaleza, es moral, entonces carece de sentido exigir, presuponiendo un valor moral absoluto, que el derecho deba ser moral. Exigencia semejante sólo tiene sentido -y sólo entonces la moral así presupuesta configura un patrón axiológico para el derecho- si se acepta la posibilidad de un derecho inmoral, moralmente malo; si la definición del derecho, por lo tanto, no incorpora el elemento de un contenido moral. Si una teoría del derecho positivo sustenta la exigencia de distinguir, en general, el derecho de la moral, y en especial, el derecho de la justicia, de suerte de no entremezclarlos, se dirige así contra la opinión tradicional, mantenida como cosa de suyo por la mayoría de los juristas, según la cual, sólo habría una única moral valida; lo que implica: una única moral absoluta, y, por ende, una justicia absoluta. La -exigencia de distinguir el derecho de la moral, el derecho de la justicia, significa que la validez de un orden jurídico positivo es independiente de la validez de esa única moral absoluta exclusivamente válida, de esa moral de las morales, de la moral por excelencia. Si sólo se presupone un valor moral relativo, la exigencia de que el derecho deba ser moral, lo que implica: deba ser justo, sólo puede significar que la

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configuración del derecho positivo debe corresponder a un determinado sistema moral, entre los muchos posibles; con lo cual, con todo, no se excluye la posibilidad de la exigencia de que la conformación del derecho positivo deba corresponder a otro sistema moral, con el cual posiblemente de hecho concuerda, aun contrariando alguno de esos diferentes sistemas morales. Si, bajo el presupuesto de valores puramente relativos, se formula la exigencia de que, en general, se distinga al derecho de la moral y, en especial, al derecho de la justicia, ello no quiere decir, por acaso, que el derecho nada tenga que ver con la moral o con la justicia; no quiere decir que el concepto de derecho no se subordine al concepto del bien. Puesto que el concepto del "bien" no puede ser determinado sino como "lo debido", lo correspondiente a una norma; y si se define al derecho como norma, ello implica que lo conforme a derecho es bueno. La exigencia, formulada presuponiendo una doctrina relativista de los valores, de separar derecho y moral, y también, derecho y justicia, sólo significa que cuando se evalúa un orden jurídico como moral o inmoral, justo o injusto, expresando así la relación del orden jurídico con uno de los muchos sistemas morales posibles, y no con"la" moral, sólo efectúa un juicio de valor relativo, no absoluto, y expresa que la validez de un orden jurídico positivo es independiente de su correspondencia, o de su falta de correspondencia, con cierto sistema moral. Una doctrina relativista de los valores no significa -como múltiples veces ha sido mal entendido- que no haya valores y, en especial, que no exista justicia alguna, sino que no hay valores absolutos, sino sólo relativos; que no hay una justicia absoluta, sino relativa; que los valores que constituimos mediante nuestros actos productores de normas, y que son fundamentos de nuestros juicios axiológicos, no pueden darse con la pretensión de eliminar la posibilidad de valores contrapuestos. Es evidente. que una moral puramente relativa no puede cumplir la función, consciente o inconscientemente, requerida de proveer de un patrón absoluto para la evaluación de un orden jurídico positivo. Pero patrón semejante no cabe encontrarlo en el camino del conocimiento científico. Ello no significa, empero, que no exista patrón alguno. Cada sistema moral puede servir como patrón semejante. Pero es necesario tener conciencia, cuando se juzga la conformación de un orden Jurídico positivo como "moral", como bueno o malo, justo o injusto,53 que el patrón es relativo, que no está excluida otra evaluación a partir de otro sistema moral; que cuando se considera un orden jurídico como injusto, conforme al patrón de un sistema moral, el mismo orden jurídico puede ser estimado justo, atendiéndose al patrón de otro sistema moral. 13. Justificación del derecho por la moral. Una justificación del derecho positivo por la moral sólo es posible cuando aparece una oposición entre las normas de la moral y las del derecho, cuando puede darse un derecho moralmente bueno un derecho moralmente malo. Cuando un orden moral, corno el que, Pablo proclamara en su "Epístola a los Romanos", dispone que las normas establecidas por la autoridad jurídica deben ser observadas en todas las circunstancias, eliminando así de antemano toda contradicción entre ese orden y el derecho positivo, no puede cumplir su propósito de legitimar al derecho positivo otorgándole valor moral.54 Si todo derecho _______________________________________ 53 Dado que lo evaluado es algo real, la evaluación moral del derecho positivo se refiere inmediatamente a los actos productores de normas, y sólo medianamente a las normas implantadas mediante esos actos. Cf. supra, p. 17, y H. Kelsen, Die Normen des Gerechtigkeít. 54 Cf. Kelsen, Díe Normen der Gerechtigkeit, párrafo 27. positivo, en cuanto querido por dios, es justo; y si todo lo que existe, por ser querido por dios, es bueno, ningún derecho positivo puede ser injusto, de igual manera que nada de lo existente puede ser malo; cuando se identifica el derecho con la justicia, lo existente con lo debido, el concepto de justicia, así como el del bien, pierde sentido, puesto que si no hay algo malo (injusto), no puede darse algo bueno (justo). La exigencia de distinguir el derecho de la moral, y la ciencia jurídica de la ética, significa que, desde el punto de vista de un conocimiento científico del derecho positivo, su legitimación a través de un orden moral diferente del orden jurídico es irrelevante, dado que la ciencia jurídica no tiene que aprobar o desaprobar su objeto, sino conocerlo y describirlo. Aun cuando las normas del derecho, como prescripciones de deber, constituyen deberes, la función de la ciencia jurídica de ninguna manera radica en valoraciones y evaluaciones, sino en

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una descripción axiológicamente neutral de su objeto. El jurista científico no se identifica con ningún valor jurídico, ni siquiera con el por él descrito. Si el orden moral no prescribe que, en todas las circunstancias, haya de obedecerse al orden jurídico positivo, surge la posibilidad de una contradicción entre la moral y el orden jurídico; en ese caso, la exigencia de escindir el derecho de la moral, y la ciencia jurídica de la ética, significa que la validez de las normas jurídicas positivas no depende de su correspondencia con el orden moral; que desde el punto de vista de un conocimiento dirigido al derecho positivo, una norma puede ser tenida por válida aun cuando contradiga al orden moral. Pero lo que sobre todo importa recalcar -como corresponde hacerlo una vez más, porque no se lo subraya nunca suficientemente- es la tesis de que no hay una única moral, "la" moral, sino muchos sistemas morales, altamente diferentes entre sí y muchas veces entre sí contradictorios; que un orden jurídico puede, a grandes rasgos, corresponder a las Intuiciones morales de un grupo o clase determinados -en especial, los dominantes- dentro de la población sometida, y que, de hecho así sucede, contradiciendo simultáneamente las intuiciones morales de otro grupo o estrato social; pero, sobre todo, que las intuiciones sobre qué sea éticamente bueno y malo, qué sea éticamente justificable y no justificable, se encuentran, como el derecho mismo, en permanente cambio, y que el orden jurídico, o ciertas de sus normas, que en el tiempo en que gozaban de validez pudieron haber correspondido a las exigencias morales de entonces, pueden hoy ser consideradas como altamente inmorales. La tesis, rechazada por la Teoría pura del derecho, pero ampliamente corriente en la ciencia jurídica tradicional, de que el derecho tiene que ser, conforme a su naturaleza, moral; de que un orden social inmoral no constituye derecho, presupone una moral absoluta, es decir, una moral válida para todo tiempo y dondequiera. De otra manera no podría alcanzar su objetivo de establecer un patrón firme, independiente de circunstancias temporales y, locales, sobre qué sea lícito o ilícito, y aplicable a los sistemas sociales. La tesis de que el derecho, por su naturaleza, es moral; es decir, que sólo un sistema social moral es derecho, no es repudiada por la Teoría pura del derecho únicamente porque implique presuponer una moral absoluta, sino también porque, en sus aplicaciones de hecho, a través de la ciencia jurídica dominante en una determinada comunidad jurídica, conduce a una legitimación acrítica del orden coactivo estatal constitutivo de esa comunidad. Puesto que se presupone como cosa que va de suyo que el propio orden coactivo estatal es derecho. El patrón problemático de la moral absoluta sólo es utilizado para medir los órdenes coactivos de Estados extranjeros; sólo éstos, cuando no satisfacen ciertas exigencias que el propio Estado satisface -por ejemplo, cuando reconocen, o no reconocen, la propiedad privada; cuando tienen carácter democrático o no democrático-, son descalificados como inmorales y, por ende, como no derecho. Pero como el propio orden coactivo es derecho, tendrá que ser también, conforme a esta tesis, moral. Semejante legitimación del derecho positivo podrá, pese a su insuficiencia lógica, prestar buenos servicios políticos. Desde el punto de vista de la ciencia, es inaceptable. Puesto que no corresponde a la ciencia jurídica legitimar al derecho; no tiene por qué justificar en forma alguna -sea mediante una moral absoluta, o sólo a través de una moral relativa- el orden normativo que sólo debe conocer y describir.

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4.C

TAMAYO y Salmorán, Rolando Elementos para una teoría general del derecho Edit. Themis. México. 1992. Pp. 237 a 243.

Apéndice a la Tercera Parte La Regla y la Norma Jurídica SUMARIO: l. Noción general. 2. Regla y norma. 3. Regla técnica y norma jurídica. 1. Noción general

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Al principio señalé que las normas jurídicas pueden caracterizarse corno la formulación lingüística (latu sensu) por la cual se establece una modalidad jurídica a la conducta, esto es, es el medio (oral o escrito) por el cual se señala que una conducta es permitida, obligada o prohibida.1 Asimismo, también indiqué que la norma jurídica es la unidad que sin exceso ni deficiencia, compone los órdenes jurídicos.2 Igualmente, en el contexto de la teoría de John Austin distinguí el mandato puro y simple de la norma jurídica3 y consideré la existencia de normas permisivas.4 Sin embargo, es importante distinguir a la norma jurídíca de otros conceptos los cuales son usados como sinónimos. En este caso con el concepto de regla. 2. La regla y la norma jurídica El término 'norma' es ambiguo, es decir, tiene más de un significado.5Esta ambigüedad se debe, en mucho, a que el uso del término 'norma' no es exclusivo de la teoría jurídica. Por el contrario, el término 'norma' se usa ampliamente, tanto en el lenguaje ordinario como en otros lenguajes técnicos (sociología, lingüística, lógica, etcétera).6 Por todo ello, no debe sorprendernos el hecho de que se pretenda explicar las normas jurídicas, a partir de los usos que tiene el término 'norma' dentro del lenguaje ordinario o dentro de otros lenguajes. En razón de que el término 'norma' es usado, dentro del lenguaje ordinario, como sinónimo de 'regla', entonces, parece normal aplicar el. término ‘norma' ahí donde funciona 'regla' o viceversa.7 Así, por ejemplo, como el término 'regla' significa algo general, lo contrario a lo ocasional, etcétera, entonces, se considera a la norma jurídica como la expresión de un comportamiento general, habitual o normal.8 Esto es, la norma jurídica no sería sino el reflejo de una normalidad que solamente se destaca.9 Sin embargo, la explicación que sostiene que 'regla' significa solo que un grupo de personas, o la mayor parte de ellas, se comporta como regio, es decir generalmente, tiene que ser inmediatamente abandonada.10

Es patente que esto no basta... Puede existir una simple convergencia de conducta entre los miembros de un grupo social y, sin embargo, puede no haber regla que lo exija. La diferencia entre las dos situaciones sociales, la de mera conducta convergente y la de existencia de una regla social, se muestra también en el plano lingüístico. Al describir la última podemos, aunque no es necesario, usar ciertas palabras que serían equívocas si sólo se intentara afirmar la primera. Estas son las expresiones 'tener que' ('must') y 'deber' ('should’ o 'ought to').11

______________________________________________

1 Vid. supro: Capítudo lV, "La Permisi6n (Derecho subjetivo y facultad)" 2 Vid. supra.- p. 235. 3 Vid. supra: p. 39 in fine. 4 Vid. supro: CapítLdo IV, "La Permisión (Derecho subjetivo y facultad)". 5 Véase: Nino, Carlos Santiago, Consideraciones sobre la dogmática jurídica (con referencia particular a la dogmática penal), México, UNAM, 1974, p. 9, nota 3. 6 Véase: Ross, Alf, Directives end Norrns, cit., pp. 78 y ss., id.. La lóqica de los normas, cit., p. 78 y ss.; Wright, G.H. von, Norm and Action, Londres’Rutlege and Paul Kegan, 1963, p. l; id., Norma y acción, Madrid, Tecnos, 1970, p. 2 l.' 7 "A primera vista puede parecer que el enunciado que afirma que un sistema jurídico consiste, por lo menos en general, en reglas, no puede ser puesto en duda ni puede ser considerado difícil de entender" (Hart, -H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 8; id., El concepto del derecho, cit., p. lo). 8 Este tema ha sido desarrollado por el autor en La constitución como parte de uno teoría general del derecho, México, UNAM, 1967, p. 28. 9 En este sentido Hermann Heller "Normalidad jurídicamente destacada" donde las normas jurídicas son solamente un sistema superpuesto y superfluo a la normalidad. (Véase: Heller, Hermann, Teoría del Estado, cit., p. 200,202, 267, 269 y SS.). l0 Cfr. Hart, H.L.A., op. ul. cit., p. 9 (p. 1 1 de la obra en español). 11 lbid.p.9 (pp.11-12). Ciertamente que las normas jurídicas son el resultado del comportamiento humano que ocurre hemos visto que las normas jurídicas son creadas a través de actos humanos históricos-, sin embargo, podemos constatar que lo que ocurre puede no ser lo general, usual o normal. Las normas jurídicas pueden ser creadas en virtud de un procedimiento más o menos breve, ignorando, si este es el caso, el comportamiento habitual, o incluso, contradiciéndolo. 12

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Si las normas jurídicas fueran sólo resultado del comportamiento habitual, no seria posible ni el cambio ni el progreso institucionales, al menos tal y como lo muestra la historia institucional. La creación jurídica, paradójicamente, no tendría más función que la conservación o reproducción de un orden dado con anterioridad. 13 Sin embargo, sucede que el comportamiento jurídico habitual puede ser súbitamente derogado. 14

Esta postura que identifica norma jurídica con normalidad o hace a aquélla resultado de ésta, parece no ser consecuente con la historia institucional, puesto que los procedimientos de creación que ignoran el comportamiento habitual (tales como la revolución, la guerra, la secesión, la fundación de un nuevo Estado, etcétera) se encontrarían sin explicación. Es muy posible que esta doctrina sólo encubra, las más de las veces, una tendencia ideológica completamente conservadora: el mantenimiento del orden establecido.15 Si se llevara esta tesis a sus últimas consecuencias podría llegarse a absurdos como el siguiente: a un estado de guerra que se prolongara por un tiempo relativamente largo (por ejemplo la guerra de 100 años), de tal modo que se hiciera habitual o normal, no podría sucederle inmediatamente la paz -es decir, un sistema de solución pacífica de conflictos- aunque se quisiera, puesto que la normatividad sólo podría reflejar o reproducir el estado habitual: la guerra, esto es, el estado de composición violenta de conflictos. Para llegarse a la paz tendría que pasar un tiempo más o menos prolongado que lo hiciera habitual, es decir, se necesitaría pasar un curioso estado híbrido: el de guerra sin guerrear (!), esto es, un estado de composición violenta de conflictos constituido solamente de comportamientos pacíficos. En la misma forma, para poder reconocer normativamente un estado de guerra se tendría que guerrear en paz, habitualmente. No es, pues, la normalidad o el uso repetido del comportamiento el elemento determinante de la creación normativa. El hecho de repetir habitualmente un comportamiento no basta para que se reconozca como normativo.16

No es suficiente con proponer, con una cierta normatividad, realizando en repetidas ocasiones un determinado comportamiento hasta hacerlo habitual, sino que es necesario que este comportamiento habitual o no. adquiera el carácter de acto jurídico creador. Este carácter -hemos visto- se adquiere convencionalmente. Por otro lado, para aceptar una nueva oportunidad no es necesario que cierta propuesta se haga en repetidas ocasiones que se convierta en habitual. Se puede aceptar o seguir la normatividad propuesta, aun cuando esta propuesta se efectúe en una sola y única ocasión. Otra razón por la que hemos de evitar la sinonimia entre norma jurídica y regia es que ésta no funcionaría para explicar todo el orden jurídico, sino únicamente aquellos momentos desorden jurídico con los cuales las reglas tienen un marcado parecido. En efecto, en virtud de que el término 'regla' significa lo contrario a lo individual, a lo específico, a lo ocasionarle así, el orden jurídico es, a menudo, explicado como un conjunto de reglas generales.17 "Pero no hay duda que el derecho no consiste únicamente en, reglas generales.18 " El orden jurídico contiene, en mayor número de actos, individuales que concretan las reglas________________________________ 12 Toda innovación contradice mayor o menormente la normatividad anterior. Vid. supro: p.225 in fine 13 La misma conservación no es un mero reflejo del hábito; la observación es creación. Si no pudiera mantenerse el orden establecido, éste desaparecería. 14 Cfr., Ross, Alf, Directives and Norms, cit., pp. 94- 95; (La lógíco de los normas, cit., p. 97). 15 Véase: Keisen, Hans, Justice et droit naturel, París, P.U.F., 1959, pp. 25-27. 16 Véase: "Siqnificaci¿)n subjetiva y objetiva de los actos y ¡a norma jurídica como esquema de interpretación", en Kelsen, Reine Rechtsehre, cit., pp. 1-3; id., Pure Theory of Law, Berkeley, University de California Press, 1967, pp. 2-4; id-, Théorie pure du droit, cit.. pp. 3-6. Véase: "La voluntad entrelazante antárquica e inviolable (Das irvet letzbaselbsherrlich verbinden Wollen)" en Sta-rrnier. op. cit., DID. 93. 113 y 466. 17 Véase: Kelsen, General Theory of Law ond Sinte, cit., p. 38 (Teorío general de¡ derecho y de¡ Estado, c i,., p. 4 4). 18 Ibídem. generales en sistemática conexión con éstas. Aún más, puede decirse que las reglas generales no -tienen tal carácter mientras no son concretadas o individualizadas por los actos que las completan. El orden jurídico es una sucesión continuada de actos de concreción e individualizació.19, en la que las reglas generales son tan sólo un, grado. es decir, parte del sistema. Ahí donde no existen actos de individualización no es posible la existencia del orden jurídico previsto en las reglas generales.20 "Por eso es rigurosamente exacto afirmar que un orden jurídico es positivo si se le individualiza y en tanto que se le individualiza."21

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3. Regla técnica y normar jurídica. Un uso -menos habitual- del término regla, que es fuente de constantes confusiones con las normas jurídica , es el que se conoce como 'directrices,22 o, más generalmente, como 'reglas técnicas'. El origen de esta confusión puede estar en que la regla técnica se entiende, al igual que la norma jurídica, como una estructura condicional. En efecto, las reglas técnicas constituyen Proposiciones condicionales que relacionan un antecedente, que contiene un fin deseado, con un consecuente que, a su vez, contiene los medios más apropiados para la consecución de este fin. Sostiene G. H., von Wright que: En términos aproximados las reglas técnicas guardan relación con los medios a emplear para alcanzar un determinado fin ... [Por tanto ... Consideraré -dice von Wright- como la formulación tipo de las normas técnicas las oraciones condicionales, en cuyo antecedente se hace mención de alguna cosa que se desea, y en cuyo consecuente se hace mención de algo que (hay que, debe) o no tiene que hacerse. Un ejemplo sería; "si quieres hacer la cabaña habitable, tienes que calentarla".23

En ocasiones se Presenta la relación de medios a fines como un Solien Henry Sidgwick, Por ejemplo, dice: La noción de "deber" ('ought,)... se mantiene dentro de¡ imperativo hipotético que prescribe los medios más apropiados para la consecución de un fin que hemos decidido alcanzar. Si, por ejemplo, un médico declara: si desea tener buena salud, tiene usted que levantarse temprano, no dice lo mismo cuando afirma: levantarse temprano es la condice¿)n indispensable para obtener buena salud. 24

En verdad observa Kelsen la palabra (ought), en la frase citada por Sidwick, como ejemplo, no puede significar "Solilen"... La palabra inglesa (ought) se utiliza también en el mismo sentido en que se usa la palabra “ müssen " (deber necesariamente, en alemán). En alemán se dice de manera más exacta-: quien quiere el fin debe necesariamente querer los medios. Este 'müssen' expresa la necesidad causa] que está incluida en la relación de medio, en tanto que causa, y el fin, en tanto que efecto.25

La regla técnica no es, un enunciado normativo (proposición o norma jurídica). De acuerdo a G.H. von Wright, la regla técnica no es prescriptiva.26 Que la regla técnica pueda o no pueda ser reducida a enunciados informativos es un problema diferente. Pero aun en el caso en que las regias técnicas no puedan reducirse lógicamente a un enunciado informativo y, por ende, conserven la forma de un directivo hipotético, estas regias técnicas no pueden confundirse de acuerdo con Alf Ross- con los cuasi-mandatos, esto es, con los directivos impersonales que incluyen a las normas jurídicas.27

Puede decirse, en consecuencia, que el 'telos' nada tiene que ver con la normatividad. Sin embargo, mucho se ha insistido en reducir la norma jurídica a una concepción finalista. ___________________________________ 19 Id.. Teoría General de¡ Estado, cít., p. 305. 20 Véase: Id., Reine Rechtsiehre, cit., pp. 52, 58-59 y 250; id., Pure Theory of Law, cit., -pp. 51,57-58 y 245; id., Théorie pure du droit. cit., pp. 70, 78 y 328.21 Id., Teorio qenercyi de¡ Estado, ci¿., p. 327: véase: Verdross, Alfred, Die Ehinbeit des rechtsichen Welz bildes cul Grundiage der Vólkerrechsuerfassung,

1923, citado por Kelsen, ibídem.

22 Véase: vonWright, NtormandAction, cit., p. 7; id., Norrna Y acción, cit., p. 29. 23 Ibid., pp. 8 y 29 (respectivamente). 24 Sidgwick, Hen,y, Method of Etics, Londres, 190 1, P. 37. 25 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit,, P. 24 (nota a pie de página) ; idem, Théorie pure duo droit, cit., p. 32, nota 1. (La versión inglesa no tiene esa nota ). 26 Wright,G.H., Nor'viondAction, cit., p. S (Norma y acción, cit., p. 29). 27 Ross, Alf, Directives and Norms, cit., pp. 44-45; id., La lógica de las normas, cit., pp. 50 y SS. Esta consideración [finalista] que concibe el acaecimiento de los acontecimientos y, especialmente las acciones y voliciones humanas según la relación de medio a fin es, frecuentemente, opuesta a la concepción de la realidad según la relación de causa efecto.28

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Juristas como Rudolf Stammier no pudieron evitar la influencia de la teleología. Por lo contrario, sobre la base de esta oposición entre causalidad y teleología, Stammier ha estructurado el método específico de la jurisprudencia.29 Según Stammler, las acciones humanas pueden ser representadas de dos maneras: como acontecimientos de la naturaleza causalmente efectuados y como acontecimientos que yo debo efectuar.30 Nosotros no vemos -dice Kelsen comentando a Stammier- la diferencia que puede haber entre el caso en que la acción futura será efectuada causalmente, y el caso en que nos la representamos como una acción que yo debo efectuar. En particular, no vemos por qué en el segundo caso, en que la acción futura está representada como una acción que tengo que efectuar, el vínculo causa deba ser excluido de la representación. Efectuar no puede significar... producir un efecto de una manera que no sea causalmente, es decir, por una causa puesto que es imposible pensar en un efecto sin causa. Yo puedo representarme una acción futura efectuada por mí, solamente en la rnedimedida en que me represente a mí mismo como la causa de esta acción futura... Toda la representación de un fin supone la representación causal .31

_____________________________________ 28 Kelsen, Hans, Hauptproblerne der Staatsrechtslehere. Entwicklwt aus der Libre von Rechtssátze, 2, Aufl Tübingen, Scientia Aaien, 1960, p. 358.

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4.D

OVILLA Mandujano, Manuel. Teoría del Derecho. Edit. Duero. México. 1990. Pp. 48 a 60

FORMAS DE CONCIENCIA SOCIAL 0 COMPLEJOS NORMATIVOS

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Debemos de estudiar la identidad y la separación de¡ derecho con otras formas de conciencia social que adoptan prescripciones normativas. Partimos de la premisa que el derecho es positivo, porque es creación humana en un tiempo y en un espacio determinado; pero existen otras técnicas de control social, que tienen positividad que hay que considerar: las normas morales, los convencionalismos sociales y las normas religiosas que son creaciones humanas y que también pretenden regular la vida del hombre en sociedad. Todas estas técnicas de control social ocupan un lugar y desempeñan un papel paralelo a lo jurídico y, en la medida en que se confunden dentro de la vida social, algunos doctrinarios reproducen tal confusión (a nivel conceptual). El hombre al entablar relaciones de producción de riqueza social, simultáneamente crea un mundo de conciencia, en la que encierra sus propias relaciones de producción. La conciencia social expresa las relaciones sociales y se particularizan en diversas formas específicas: ideología, teoría moral, convencionalismo social, religión, normas religiosas, derecho. También en sentimientos, estados de ánimo, emociones, hábitos y costumbres sociales. Cada una de estas formas específicas cumplen determinadas funciones sociales. La conciencia social es un producto de la sociedad, los hombres son la condición de su existencia. Esto es, los hombres no existen independientemente de su conciencia, pero ésta última es producto de los primeros, de ahí que la fuente donde se originan las normas haya que buscarla no sólo en ellas mismas, sino en la vida material de la sociedad. Históricamente el desarrollo del intercambio cae las mercancías exigió una complicada red de las relaciones mutuas y, por consiguiente una minuciosa elaboración de normas, particularmente jurídicas en el capitalismo. Pero en virtud de que en el mundo moderno, esta elaboración se efectúa a iniciativa de¡ Estado, a través de sus Agentes autorizados y bajo su influencia y dirección, se forma la idea dé que las normas jurídicas no tiene su origen en las relaciones sociales, sino en el Estado, en sus instituciones. La transformación del Estado y del Derecho en potencias suficientes, pone de manifiesto el fetichismo propio de una concepción del mundo. Los complejos normativos como también podemos llamarles a estas técnicas de control social, son productos de la sociedad, o si se quiere, resultado de las relaciones sociales de producir, riqueza, por ejemplo, el derecho tiene procedimientos y Agentes facultades para singularizar normas generales, pero ninguno de los 2 (Agentes y procedimientos), pueden estar desvinculados de la vida real, del que hacer humano concreto. No olvidemos que nos referimos al derecho en su conjunto y no a tal o cual parcialidad de normas o de la norma jurídica aislada. Por su parte los complejos normativos, como conjuntos de normas y formas de conciencia social también ha seguido un camino más o menos igual al derecho; surgieron en un momento del desarrollo histórico-social del hombre, se desarrollaron y transformaron al calor de las necesidades y luchas sociales y expresan en sus normas, valores que regulan la conducta social. A través de la historia descubriremos que hay diferentes manifestaciones prácticas de estas técnicas de control social y algunas de ellas se nos han impuesto por los grupos gobernantes del momento dado, desde la religión cristiana, con una moral que acepta la clasificación de los hombres en buenos y malos, corderos y lobos; hasta la moderna moral burguesa del mundo occidental, que nos invita a aceptar como eternas cualquier dogmática moral, so pretexto de que tiene principios permanentes.

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Por cierto que visto históricamente a la moral, observamos la sociedad actual, que no existe una sola moral, sino varias, sólo que una es dominante: la que representa a los sectores dominantes de la sociedad. Cuestión importante en torno al problema de la identidad del derecho, es que no hay que confundirlo con las regias de trato social, con la moral o con las normas religiosas. Si bien, hay puntos de coincidencia entre ellos, son diferentes. Todas ellas son productos históricos, son fenómenos sociales, tienen una temporalidad, una espacialidad, exigen comportamientos, regulan conductas humanas, son normativos, tienen un punto central de validez, expresan un deber ser y en cuanto a su contenido pueden y a veces, se refieren a lo mismo e incluso llegarán el extremo a tener sanciones. Sin embargo, si todo lo anterior los identifica, hay un elemento que los separa tajantemente: la coacción del derecho, en el entendido que éste, es el uso reglamentado de la fuerza. Como conjunto de normas es el mecanismo que exige con la fuerza comportamientos realmente a los hombres en sociedad. Los complejos normativos se confunden y hasta se funden en la vida social Porque son técnicas específicas de control social, que de paso se arropan con vestidos que les proporciona la ideología. Señalan comportamientos, advierten castigos e inducen a los hombres que se comporten de la manera debida para el orden social y política en la que desenvuelven su que hacer cotidiano. Derecho y Normas Morales Confrontando al derecho con la moral, vemos que tienen un contenido diverso en cada época, pero en cuanto a su función, son normas de convivencia y de control social. De esta manera podemos decir, que el derecho o la moral, son órdenes que regulan la conducta social de los individuos y de los colectivos sociales, pero en planos distintos; así el único elemento que separa al derecho es su carácter coactivo. Al acercarnos al estudio de las normas morales, que constituyen una unidad dentro de la diversidad de morales, descubrimos ciertas características; como son que las normas morales fundamentalmente reproducen valores sociales y que carecen de mecanismos para garantizar su efectividad. Frente a esta situación el derecho es un orden coactivo de la conducta humana. Coercitivo en tanto que debe realizarse o ejecutarse aún en contra de la voluntad del individuo o del colectivo social, a quienes van dirigidas y en caso de resistencia, inclusive puede hacerse empleo de la fuerza física 1 . Esta nota característica de¡ fenómeno jurídico, no es propia de los otros complejos normativos. Actualmente existen varias escuelas teóricas que hablan sobre la moral; por ejemplo, la Positiva Lógica, la Marxista y la Escuela Pragmática que reduce las normas y los juicios morales a la expresión de los sentimientos, emociones, deseos y gustos subjetivos de los individuos o determinado grupo. Los Positivistas Lógicos, Ayer, Stevenson y otros, afirman que cuando nos hayamos ante 2 valoraciones opuestas de una misma acción, no podemos dejar de resolver el problema de determinar cuál de ambas resoluciones es justa o injusta, ya que no se dispone de ningún criterio objetivo para encontrar la solución. La elección de una conducta -concluyen- es cuestión de gusto personal o de interés individual, En esta concepción acerca de la moral se nota el carácter de clase que le imprimen sus autores, se ve el propósito ideológico que trata de encerrar. _________________________

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1 Has Kelsen, Teoría Pura del Derecho, p. 123 Para B. Russell no hay moral individual separada de las relaciones sociales y aun políticas. Es contrario a los Positivistas Lógicos, dice que no hay códigos morales que no sean fuerza de coacción social; su origen está en la necesidad de someter al individuo a ciertos intereses comunes. La moral disfraza intereses de dominio. Sí en alguna moral el interés colectivo se identifica con el de la comunidad, alcanza una validez objetiva, ya que estaría al servicio de la realización de todos los hombres, pero generalmente esto no es así. Los códigos morales imponen intereses de ciertos grupos limitados de la sociedad a los demás individuos. La moral convencional es una conducta del hombre a su bien y en verdad pretende someterlo al dominio, dominio del padre sobre el hijo, sobre la familia; del varón sobre la mujer, en suma del fuerte sobre el débil. Otra posición acerca de la moral es la Marxista, Federico Engels fija la postura en la forma siguiente- La moral es exclusiva del hombre, los hombres toman consciente o inconscientemente sus concepciones éticas de las condiciones prácticas en que se funda su situación de clase, es decir, de las situaciones económicas en las cuales producen y cambian .2

Después agrega que toda teoría moral que ha existido hasta ahora es el producto, en última instancia, de la situación económica (se debe entender: condiciones materiales de la vida) de cada sociedad. Y como la sociedad siempre se ha movido por contraposiciones de clase, la moral fue siempre una moral de clase (social). León Petrasizky (1864-1931) siguiendo a Kant al; referirse al binomio derecho-moral. precisa. la diferencia afirmando que los preceptos del derecho son normas imperativo-atributivas y en cambio los preceptos de la moral son puramente imperativos; los primeros imponen obligaciones y correlativamente conceden derechos; los segundos imponen deberes, mas no conceden facultades. Dentro de esta misma temática aparece el Jurista mexicano García Máynez (1940) señalando que las características de las normas morales son: la unilateralidad, la interioridad, la autonomía y la incoercibilidad .3 Son unilaterales porque imponen obligaciones, pero no conceden facultades para exigir el cumplimiento de la obligación. Son interiores porque le interesa el fuero interno de los hombres y los actos externos sólo le importan en cuanto descubren la bondad o la maldad interna, Son autónomas porque son imperativos creados por la propia voluntad obligada (autolegislación), tienen esa característica porque su fuente está en la voluntad de quienes deben acatarlas. La incoercibilidad se entiende como fue su cumplimiento debe hacerse de manera espontánea. Fausto Vallado Berron, Jurista mexicano (1965), considera que: "Históricamente se ha propuesto 2 elementos a príori, para funcionar como principios de la experiencia jurídica. La bilateralidad o carácter impero-atributivo de la norma de derecho y la coercibilidad o enlace por la norma de una sanción, o consecuencia jurídica, a la realización de un supuesto o antecedente de derecho.” La moral y el derecho parecen seguir direcciones diversas, siendo las 2 técnicas de control de la conducta socia¡ indicadores de comportamientos humanos, la primera preocuparse más por la vida interior de las personas, el segundo, atiende esencialmente a los actos externos y sólo después y en virtud de ellos, los actos internos, pero únicamente en cuanto posean trascendencia para la colectividad. Al jurista le preocupa ante todo la dimensión objetiva de la conducta; el moralista su di mensión subjetiva. Cuando menos así aprecia a la moral y al derecho Petrasizky y García Máynez.

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____________________ 2 Véase .Federico Engels, Anti-durhing. 3 Véase. Eduardo García Mánez, Introducción al Estudio del Derecho, pp. 15-24 4 Fausto Vallado Berrón. Introducción al Estudio del Derecho, pp. 34 y 35. Sin embargo, tanto la moral como el derecho consideran el conjunto íntegro del obrar humano, por lo que no es admisible esta teoría que atribuye al derecho la regulación de los actos externos y a la moral la regulación de los actos internos. Toda acción es interna y externa a la vez, simultáneamente, ambas están fundidas y confundidas. Nadie actúa como autómata, en todo caso habrá conciencia o inconsciencia del acto, pero nada más. No puede tomarse la oposición en sentido absoluto, pues muchas veces el derecho se ocupa de las intenciones y de la vida interior y a menudo la moral se vierte también sobre los actos realizados en su aspecto externo. Hasta aquí el planteamiento Jusnaturalista que subraya lo conductual del derecho y la moral. Las normas morales por su parte no prescriben el empleo de la fuerza para lograr el sometimiento de sus preceptos. La incoercibilidad no debe de entenderse como falta de sanciones en las normas morales, pues tales consecuencias existen: sentimientos de remordimientos y culpa o satisfacción en general, aprobación o desaprobación. La incoercibilidad de la moral radica en su cumplimiento espontáneo. Un autor Jusrealista La Alf Ross, sostiene que los fenómenos jurídicos y morales, pueden ser estudiados como fenómenos sociológicos, La distinción entre ambas es meramente expresión de una división provisional del trabajo científico, sobre bases de ciertas diferencias en el material dado5.

El derecho y la moral son fenómenos normativos vinculados. La relación entre ellos no puede ser planteada como comparación entre 2 sistemas análogos, sino mostrar la relación del derecho con las actitudes morales que. predominan en la comunidad jurídica. Hay un grado de armonía entre ellos. Las actitudes morales son parte de los factores prácticos que a través de la conciencia jurídica-moral, contribuyen a conformar la evolución del derecho. El derecho tiene coacción, ejercicio de fuerza física; sin embargo, el carácter de la sanción distingue a los sistemas normativos. En el dominio de la moral o de los usos convencionales no hay legislador ni juez. Cada individuo decide por si mísmo lo que considera moral o propio. Del mismo modo, la desaprobación, que es la sanción para las transgresiones a la moral y a los usos sociales procede de cada individuo y no de una autoridad común. En el mundo de la moral se puede considerar que existen cuando menos 2 tipos de moral, la suprapositiva y la positiva. Entiéndase la moral positiva, como un conjunto de normas puestas por la costumbre, por el mandato de un profeta, o en general por la voluntad del hombre, en un tiempo y lugar determinados para regular la conducta humana. Con este tipo de moral es que interesa confrontar al derecho. Las sanciones de este tipo de moral o como sistema normativo son la desaprobación de la conducta por la inobservación del mandato moral, además es posible la confronta y el conocimiento objetivo de la moral positiva, porque sus normas aparecen en un lugar y época determinados y su demostración empírica se logra al comparar el contenido del juicio con el de la norma creada por el hombre. El derecho por su parte puede -en muchos casos lo hace- autorizar la aplicación de normas morales y en tal circunstancia, adquieren el carácter de normas jurídicas. A su vez un orden moral puede prescribir la obediencia del derecho positivo, convirtiendo al derecho en parte de la moral. En este último caso, al delegar

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la moral en el derecho positivo la determinación de la conducta moral, su función queda limitada a dar una justificación ideológica del derecho. ___________________________ 5 Alf Ross, Hacia una Ciencia Realista del Derecho Para ilustrar citaremos un ejemplo. El privar de la vida a una persona es una conducta que sanciona el derecho. El exhortar a los humanos que respeten la vida de sus semejantes, es el mismo postulado (moral) observado desde otro ángulo. En México, privar de la vida a otra persona (en determinada circunstancia) aparte de sus la aplicaciones morales es una conducta que se puede observar jurídicamente: puede ser un delito. La distinción entre derecho y moral como sistemas diversos de control de la conducta social, es importante para el trabajo profesional del Abogado Moderno; ya que en cuanto Jurista, no puede juzgar un hecho con criterio moral y en cuanto moralista no cabe juzgar el mismo hecho con criterio jurídico. El Abogado debe hacer a un lado a la moral, asicomo el moralista debe hacer abstracción del derecho. Es preciso adoptar uno u otro punto de partida, y no partir de los 2 a la vez. Un Abogado también puede ser moralista, normalmente lo es; también cantante, músico, político, historiador, poeta y quién sabe cuantas otras actividades más, pero, cuando es cantante por ejemplo, no es Abogado. Si fuera poeta, sus versos no los hace con el concurso de las técnicas jurídicas. Sería muy simpática una declaración de amor de un Abogado poeta, que con toda seguridad afirmaría. "Quiero juntar mis obligaciones con tus derechos". No es menester renunciar al Postulado de que el derecho debe ser moral puesto que, sólo considerándolo al orden jurídico como distinto al ordeno moral, cabe calificarlo de bueno o malo. La utilidad de la distinción entre derecho y moral importa porque hay disputas en lo referente a la fuerza obligatoria de las normas jurídicas con un contenido moralmente injusto. Preciado Hernández,(1984) afirma que si son ignorandolos mínimos derechos del ser humano, el contenido hace que la norma no sea considerada como jurídica, Esté aciertó muestra un concepto restringido de lo que se entiende por derecho; en cambio un concepto abierto y amplio de lo jurídico no prejuzga acerca de la moralidad o inmoralidad de las normas. Si prevaleciera el criterio Jusnaturalista, los sujetos regulados por las normas decidirían en cada caso, con base a su moral y ello atenta contra la idea de orden que el derecho le imprime con su presencia a la vida social. Hart, (1961) sostiene que el derecho entendido en forma restringida en nada ayuda y en mucho confunde el estudio científico del mismo. Considera que el certificar una norma como válida no implica que ella sea moralmente obligatoria. El individuo con fundamento en un criterio moral, decide si debe o no prestar obediencia a una norma en cada situación, pero en todo caso, el considerar la posibilidad de normas jurídicas, como contenidos moralmente inicuos es más real y útil, que el negar calidad jurídica a cualquier imperativo inicuo.6

Hasta el momento hemos presentado las 2 grandes posiciones acerca de las relaciones y diferencias entre moral y derecho: Jusnaturalista y Juspositivista.

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El primero, interesado en subrayar la íntima relación, identidad diríamos entre moral y derecho, y la segunda, preocupada por separar moral y derecho. _________________________________________

6 Hebert Hart, El Concepto del Dercho, pp. 251 y 261. 7 A. P. D'entreves, Derecho Natural, PP. 114 y 115. Pareciera un pleito reciente pero es viejo, por ello no nos queda sino concluir en este apartado junto con uno de los más destacados Jusnaturalistas contemporáneos, A. Pasarin D'entreves, (1968) quien afirma que: "Ya existía una noción de la distinción entre derecho y moral mucho antes que la "Teoría de los caracteres diferenciales" encontrara pleno desarrollo. Lejos de ser responsables de la confusión entre las 2 esferas, la doctrina del Derecho Natural condujo a una mejor apreciación de sus diferencias. Lo que divide a la vieja de la nueva escuela no es tanto la confusión entre la obligación moral y la jurídica como en diverso punto de vista acerca de la posición del Estado y del Derecho con respecto a la moral. Así, la teoría de los caracteres diferenciales no es en esencia sino una Teoría Política, una teoría relativa a la naturaleza y a los límites de la acción del Estado, la cual aparecía como resultado de una particular situación histórica o como expresión de un particular ideal que reclamaba conocimiento". Los caracteres diferenciales es un programa político de un ideal que era inherente a la civilización occidental desde su origen" .7 Derecho y Convencionalismos Sociales Constantemente en nuestra vida social nos encontramos con normas del trato social reguladores de la conducta humana, a las que se les llama de distinta manera: usos sociales, reglas del trato social, normas convencionales o simplemente convencionalismos sociales, como ejemplo de ellas tenemos: el decoro, la cortesía, la urbanidad, la etiqueta, la moda. Estas normas sociales se confunden con las normas morales y otro tanto con las jurídicas, de ahí la necesidad de definirlas. Hay 2 grupos de opiniones "rente a este problema. Por un lado se encuentran los teóricos que identifican al derecho con los convencionalismos sociales y por otro están los juristas que los distinguen. Ambas posiciones no desconocen que tanto el derecho como los convencionalismos sociales son fenómenos sociales; productos históricos; normas positivas; reguladores de las relaciones sociales y que incluso desde el punto de vista lógico ambos tienen una estructura idéntica (tienen datos fundantes y datos consecuentes). Además, el derecho y los convencionalismos sociales crean normas que están dirigidas a la actividad concebida socialmente y no aisladamente y que exigen comportamientos, aunque la sanción que procede en cada caso es de distinta naturaleza. El derecho impone una sanción en el caso de la realización del ilícito,- esto es, de la conducta prohibida y la infracción a las reglas del trato social sólo trae como consecuencia la censura o el repudio, por parte del circulo social que corresponda. Para distinguir las normas jurídicas de los convencionalismos sociales, pasaremos a los diferentes criterios que existen al respecto. Radbruch (1914) nos dice por su parte que el derecho, la moral y los convencionalismos sociales son formas culturales y estos últimos constituyen una etapa embrionario de los preceptos del derecho, o por el contrario son una degeneración de los mismos, de ahí que resulte difícil separarlos.8 La tesis de Ihering, (1877) nos dice que la diferencia entre derecho y convencionalismos sociales radica en la diversidad de su fuerza obligatoria. Las normas del derecho y los convencionalismos sociales deben ser distinguidos, atendiendo a su diverso grado de pretensión de validez. Las primeras pretenden valer de una manera incondicional y absoluta, independientemente de la voluntad de los particulares; los segundos,

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son invitaciones que la colectividad dirige al individuo a que se comporte de determinada forma. El derecho apoya su obligatoriedad en el poder coercitivo del Estado y los usos sociales en la presión sicológica de la sociedad.9

____________________________________

8 G. Radb-ch, Filosofía del Derecho, PP. 65 y 66. 9 Véase.Rudoif ¡heríng, El Fín del Derecho, La Doctrina de Felix Somid nos dice que los convencionalismos sociales se distinguen de los preceptos del derecho por su origen diverso; ya que los primeros son creaciones de la sociedad y los segundos, son obra del Estado.10

Recaséns Siches, ve una diferenciación entre derecho y convencionalismos sociales, señalando que debe buscarse en la naturaleza y finalidad de las sanciones. Así tenemos que la sanción en los usos sociales tiende al castigo del infractor; que se traduce en el rechazo del círculo social, mas no tiende al cumplimiento forzoso de la norma; en cambio, la sanción jurídica persigue como finalidad esencial la observancia del precepto que postula; es decir, la sanción jurídica tiene como fin someter efectivamente al sujeto a comportarse como la norma lo determina.11

Desde el punto de vista de García Máynez, (1940) la diferencia estriba en el carácter bilateral del derecho y en la índole unilateral de los convencionalismos sociales. Concluye el Profesor Emérito que e! derecho es bilateral y externo,- la moral unílateral e interior y los convencionalismos sociales son unilaterales y exteriores .12 Nosotros coincidimos con Recaséns Siches, ya que sostenemos que el derecho es el uso reglamentado de la fuerza, y éste es el elemento que le da Juridicidad a las normas. En este tema vamos a hacer un paréntesis para referirnos a la costumbre, o sea los usos reiterados de una comunidad, que también forman parte de los convencionalismos sociales. José Castillo Ferrara (1973) Investigador de la UNAM, realizó un estudio fronterizo entre la antropología y el derecho. Su deseo es que los abogados (fiscales, jueces, litigantes, científicos del derecho), descubran la necesidad y la urgencia de que haya una clase de peritos en los casos de enjuiciamiento de indios mexicanos: el perito antropológico. También considera el autor que los indios no aculturados o semiaculturados continúan siendo civil, administrativa y penalmente, procesados por una sociedad que les es ajena. Se encuentran sujetos por partido doble; al derecho de costumbres de su grupo y al derecho del Estado que consideran, y no pueden concebirlo, sino como un derecho extranjero. Los indios sufren con azoramiento y con estoicismo esta situación y baste dejar algunos ejemplos, indígenas procesados por delitos contra la salud (posesión de peyote), por homicidio (muerte de un brujo), invasión de tierras, etc. 13

La cita del investigador es para indicar la imporlancia de la costumbre en la realidad social mexicana

y reiterar la necesidad de estudiarlas en virtud de la enorme población que existe de pueblos indigenas y que a la fecha no han sido objeto de preocupaciones y estudios por parte de investigadores del derecho. También hay que recordar que en 1937, Don Toribio Esquivel Obregón, profesor universitario, hizo un llamado en el sentido de que urge, que alguien se dedique al estudio jurídico de los documentos indigenas prehispánicos. 14

El Abogado Moderno también tiene un extenso campo profesional en la atención de los asuntos indígenas, ya que hay 56 etnias, que representan el 10% de la población nacional, sobre todo en Chiapas, en donde la población, según proyecciones a 1990 es ligeramente superior a los 2.5 millones y los indios representan el 21 % .

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_________________________________ 10 Félix Somló, Doctrina Fundamental de la Justicia, p. 72. 11 Véase. Luis Recaséns Siches, Estudios de la Filosofía del Derecho, p. 128. 12 Eduardo García Máynez, Opus, cit., pp.'33,34 y 35. 13 Véase. José Castillo Ferraras, La Coswmbre y el Derecho. 14 Véase. Toríbio Esqu ivel, .4puntes para la Historia del Derecho de México, Tomo l, pp. 284 y 285 Derecho y Normas Religiosas La Religión como las demás formas de conciencia social, es un productode determinadas condiciones del ser social de los hombres. La religión no ha existido siempre está condicionada históricamente. La religíón implica la tentativa de explicación de la relación existente entre los hombres y su origen primario.

La religión es un término plural, hay muchas en el mundo de hoy y cada una de ellas tiene un campo especifico que es el que nos interesa abordar; el de sus normas de comportamiento para sus feligreses. Se puede considerar a las normas religiosas desde el punto de vista positivo, en el sentido de que han sido creadas por los hombres. Debemos de entender por normas religiosas positivas un conjunto de normas que establecen deberes intrínsecos, las cuales han sido creadas por los hombres a partir de un acontecimiento histórico denominado revelación, considerado como asomo de la existencia divina.

En el caso del cristianismo, el Cristo fue el portador del mensaje divino de lo que luego se cristalizó

en normas, deberes y dogmas. La religión positiva tiene un fundamento en los postulados de la religión natural y su punto de partida en la historia.

Estructuralmente las normas religiosas se identifican con las demás normas, esto es, parten de un postulado considerado como precepto que tiene consecuencias. El precepto de la norma religiosa es en estos términos, la disposición normativa que considera a la conducta como mala en sí misma (mala in se) y estamos en presencia del pecado, cuya consecuencia se expresa en el castigo divino y constituye la amenaza a través de la cual se pretende que los individuos cumplan con las prescripciones ordenadas en las normas.

La definición del concepto del pecado es obscura, si se parte de la interpretación teológico. No todos coinciden en considerar a determinados actos como pecados; algunos los consideran como actos de voluntad que están en oposición a una ley religiosa.

Si el pecado significa desobediencia a la voluntad de Dios, es imposible para los que no creen en Dios; de ahí que hayan salido otros teólogos afirmando que también es la desobediencia a la voz de la conciencia y entoces así puede existir con independencia de la adscripción a una doctrina religiosa.

El origen del término se remonta a los tiempos pre-históricos y el concepto se debe más a los judíos, que a los griegos.

El pecado además es el antecedente del ilícito jurídico. El sentimiento del pecado cumple una

función importante dentro de las religiones, ya que ha sido fuente del poder y de gracia en la superación de las consecuencias que deben proceder por la comisión del pecado.

El indulto jurídico se deriva de la gracia de contenido religioso, ya que la gracia pretende y tiene como finalidad suprimir las consecuencias jurídicas impuestas por las normas.

El castigo Divino por su parte, es el antecedente de la sanción jurídica; se podría decir que es una primera forma de existencia de la coacción, sólo que ella todavía tenía naturaleza transcendente frente a la sanci6n que ya tiene un carácter inmanente.

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En cuanto al carácter normativo de las reglas religiosas, la filosofía tradicional las considera como

tales porque expresan un deber intrínseco; realiza un valor esencial de la persona y se desprende de una exigencia racional. La diferencia específica de las normas jurídicas y las normas religiosas las encontramos en que éstas últimas sancionan, pero no coactivamente como las jurídicas que además son verificables en el campo de los comportamientos humanos; no así la sanción de carácter religioso que nos envía al infierno, lugar del cual nadie ha regresado para contarnos su existencia. Vernengo (1976) llama la atención en estos temas afirmando que: "Debemos saber distinguir los comportamientos instintivos o bíológicamente naturales del hombre, de aquellos comportamientos que únicamente el hombre los realiza si se los inculcan o enseñan. Alimentarse, por ejemplo, puede ser un comportamiento natural (relativamente), pero comer con cuchillo y tenedor es una conducta socialmente aprendida"15; las que son llamadas conductas sociales o culturalmente pautadas.

En este contexto se puede entender al derecho, a la moral, a los convencionalismos sociales y a las normas religiosas, que son reglas de comportamiento que necesariamente deben ser aprendidas y las que debemos entender como conductas sociales o culturalmente pautadas.

De eslia manera subrayamos el carácter positivo de estas normas y estudiar este aspecto de las técnicas de socialización nos conduce por ejemplo, a señalar que las motivaciones a que puede recurrirse de porqué son obligatorias las normas, no pueden determinarse a priori, sino en otro parámetro de información; dentro de una formación social históricamente determinada y determinable.

Las normas del derecho, las de la moral, las de los convencionalismos sociales y las normas religiosas son formas de regular la conducta de los hombres y su contenido histórico y de clase saltan a la vasta porque el hombre las utiliza como técnicas de control para mantener su dominación económica y política en marcos geográficos y sociales. _______________________________________________________ 15 Roberto J. Vernengo, Curso de la Teoría General del Derecho, P. 16

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UNIDAD 5 ____________________________________________________

Clasificación del derecho

“El desprecio a las leyes es el presagio más cierto de la decadencia de un

gobierno”.

Maquiavelo.

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Documentos de la unidad 5 _____________________________________________________________

Clasificación del derecho OBJETIVO PARTICULAR: Al concluir esta parte del curso, el alumno: Identificará las distintas divisiones o clasificaciones del derecho, y expresará con fluidez el vocabulario jurídico que se deriva del mismo. CONTENIDO 5.1 Derecho Natural, Derecho Vigente y Derecho Positivo. 5.2 Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo. 5.3 Derecho Público, Derecho Privado y Social. 5.4 Derecho Nacional y Derecho Intrnacional. 5.5 Derecho Federal, Local y Municipal. 5-6 Derecho Substantivo y Derecho Adjetivo. 5.7 Derecho Legislado y No Legislado.

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5.8 Otras acepciones y ramas del Derecho.

Fichas bibliográficas de los documentos que componen la unidad 5 _____________________________________________________________________

DOCUMENTO FICHA

5.A

PENICHE Bolio, Francisco J. Introducción al Estudio del Derecho. Porrúa. México. 9a. Ed. 1988. Pp. 28 y 29

5.B

RAMIREZ Sánchez, Jacobo Introducción al Estudio del Derecho Porrúa. México. 7a. Ed. 1985. Pp. 42 y 43.

5.D

DORANTES Tamayo, Luis. ¿Qué es el Derecho? UTHEA. México. 2a. Ed. 1977. Pp. 125 a 144

5.E

PENICHE Bolio, Francisco J. Introducción al Estudio del Derecho Porrúa. México. 9a. Ed. 1988.Pp. 27 y 28.

5.F

ROMO Michaud, Javier. Los criterios de distinción entre derecho público y privado en Fórum. Expresión Universitaria.Año 1, Número 2, México. Diciembre de 1992.

5.G

PEREZ Nieto, Leonel y Ledesma Mondragón, Abel Introducción al Estudio del Derecho. HARLA. México.1989. pp. 27 y 28.

5.H

PEREZ Nieto, Leonel y Ledeesma Mondragón, Abel Introducción al Estudio del Derecho. HARLA. México. 1989. pp.28

5.I

PEREZ Nieto, Leonel y Ledeesma Mondragón, Abel Introducción al Estudio del Derecho. HARLA. México. 1989. pp.23 y 24

5.J

PEREZ Nieto, Leonel y Ledeesma Mondragón, Abel Introducción al Estudio del Derecho. HARLA. México. 1989. pp.22 y 23

5.K

PEREZ Nieto, Leonel y Ledeesma Mondragón, Abel Introducción al Estudio del Derecho. HARLA. México. 1989. pp. 24 a 27

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5.A

PENICHE Bolio, Francisco J. Introducción al Estudio del Derecho. Porrúa. México. 9ª. Ed. 1988. Pp. 28 y 29

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2- DERECHO NATURAL En el tercer ejemplo se hace alusión al Derecho Natural. El Derecho Natural es, en pocas palabras, el intrínsecamente justo, el que es valíoso por sí mismo, el que atiende al fondo y no a la forma. Si en una legislación cualquiera hubiera restricciones al derecho de profesar las creencias que más agraden, tal derecho, que es intrínsecamente justo y valioso, no carecería de validez formal, aun cuando en el fondo la facultad que, por derecho natural, tienen todos los hombres, válidamente podría ejercitarse aun contra la norrna formal por ser el principio natural de la libertad de supra-ordénaci6n, como derecho natural que es. Con lo anterior se revelan los dos campos en que se sitúan los pensadores del Derecho que son: en un bando, los Jus Naturalistas para quienes no hay más derecho válido que el derecho natural, esté o no reconocido por el Estado, que es el intrínsecamente justo aunque carezca de validez formal; y el otro bando, los Positivistas para quienes el único derecho válido es aquél que lleva el reconocimiento del Estado que permite su aplicación, sea o no interínsecamente justo, “que será o no válido, como explica el maestro Preciado Hernández, según participe o no, de los principios del llamado Derecho natural, que estrictamente hablando no es derecho, sino el conjunto de criterios, principios y algunas normas, éticos, que constituyen el elemnto fundamental de todo derecho existente o posible”. 1 Nosotros creemos que puede zanjarse la controversia admitiendo como válidos uno y otro, aun cuando por disposición de nuestro artículo 14 constitucional sólo pueda exigirse la observancia de las normas reconocidas por el Estado, ya que ello no impide creer en un orden supra-legal de justicia en que descansa el Derecho Natural.

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5.B

RAMIREZ Sánchez, Jacobo. Introducción al Estudio del Derecho y Nociones del Derecho Civil

UNAM. México. 1967. pp. 34 y 35.

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F. DERECHO NATURAL

El problema del derecho natural, ocupó en otras épocas el punto central en los estudios de la filosofía y de la ciencia del derecho porque se pensaba que era indispensable recurrír al estudio del derecho natural en todos aquellos casos en los que se pretendiera conocer lo que hubíera de general en el derecho.

Comúnmente se da el nombre de derecho natural a un orden intrínsecamente justo que existe al lado

o por encima del derecho. Los defensores del positivismo sostienen que sólo existe el derecho que efectivamente se cumple en

una determinada sociedad y en una cierta época, pero los jusnaturalistas aceptan la existencia de dos sistemas normativos diversos que pueden en ocasiones entrar en conflicto.

Esto últímo explica por que en los estudios sobre el derecho natural se hace referencia al derecho

positivo al extremo de que, al definirse el primero, se hace alusión al segundo. Así por ejemplo, en la época de los romanos, el derecho natural se concibió como el derecho universal, y el derecho positivo como el derecho particular de una provincia; en la Edad Media, cuando el pensamiento dominante era de carácter teológico, el derecho natural fue el derecho divino, y el derecho positivo fue el derecho humano, finalmente en los siglos XVII y XIX, épocas conocidas como del racionalismo, se consideró el derecho natural como producto de'la razón, y el derecho positivo como la costumbre.

A través de este proceso evolutivo puede apreciarse que el derecho natural vino reflejando el pensamiento dominante en las distintas épocas y aun cuando la tesis sobre el mismo reconoce una antigüedad de 25 siglos, el concepto ha variado profundamente, pues en un principio se concibió como un conjunto de normas inmutables y eternas, íguales para todas las sociedades y para todos los tíempos y en la actualidad se concibe como un conjunto de normas cambiantes según la época, y según los lugares; que evoluciona con un ritrno más lento del que caracteriza el cambio del derecho positivo. En las diversas teorías que se han elaborado en torno de este problema, el derecho natural se nos presenta con tres características: 1ª Corno un derecho inmutable, es decír, que no cambia, que no se transforma, que no varía, por lo que en este aspecto difiere del derecho positivo que varíaa constantemente. 2ª Como un derecho universal, esto es, aplicable a todos los hombres, en todos los pueblos y a todas las culturas, constituyendo de este modo un ideal moral para todo derecho. El derecho positivo en cambio es esencialmente regional y corresponde a un país determinado, a una determinada época, a una cultura, y presenta en todos sus aspectos el carácter de particular. 3ª Corno un derecho perfecto, en el sentido de que no se puede modificar, lo que no ocurre con el derecho positivo que es irnperfecto puesto que se transforma constantemente. La doctrina del derecho natural la encontramos por primera vez en Grecia en el siglo V antes de Jesucristo, sin que esto signifique que la tesis se haya creado y discutido en ese lugar, pues no se sabe si con anterioridad ya existía.

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5.C

RECASENS Siches, Luis Introducción al Estudio del Derecho. Porrúa. México. 7a. ed. 1985. pp. 42 y 43.

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DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL.

2. ALUSIÓN TANGENCIAL A LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO POSITIVO Y DERECHO

NATURAL

En sentido propio estricto, se entiende por Derecho el Derecho fabricado por los hombres, que

habitualmente es llamado Derecho positivo, es decir, puesto o establecido por los seres humanos. Claro que ese Derecho positivo, obra realizada por los humanos, contiene intrínsecamente la intencionalidad no sólo de satisfacer unas necesidades sociales, sino de hacer esto según las pautas que se derivan de unos valores, del valor justicia y de los demás valores implicados por la justicia, como son, verbigracia, la dignidad y autonomía de la persona humana, la igualdad ante la ley, la igualdad de oportunidades, la seguridad, el bienestar general o bien común, etc.

Sucede, sin embargo, que, de otro lado, se habla también de Derecho natural. Se ha hablado de Derecho natural desde los orígenes de la Antigüedad Griega Clásica hasta nuestros días, ininterrumpidamente. Y precisamente en nuestro tiempo vivimos una enfática y vehemente reafirmación de eso que se suele llamar Derecho natural.

¿Qué es eso que se suele designar con el nombre de Derecho natural? A través de la historia toda del pensamiento filosófico se han elaborado diversas doctrinas de Derecho natural, diferentes teorías iusnaturalistas. En la octava perte del presente libro me referiré a esas varias doctrinas. Pero, por lo pronto, conviene aquí darle al lector una idea genérica de lo que esta expresión Derecho natural significa generalmente en todas las doctrinas.

En términos generales, Derecho natural quiere decir los principios ideales intrínsecamente válidos -derivados de unos valores con inherente validez objetiva-, según los cuales principios debe ser fabricado el Derecho humano, el Derecho positivo. Se entiende que tales principios constituyen aquello que la razón, referida a la esencia del hombre, a la llamada naturaleza humana, requiere respecto de las relaciones entre los humanos y respecto a las estructuras de la colectividad. Se entiende que esos primeros principios ideales normativos tienen una validez en sí mismos y por sí mismos, independientemente de que los hombres, en especial los legisladores, obedezcan o no obedezcan sus exigencias. Son principios no puestos por los hombres, antes bien, son criterios dotados de intrínseca validez, la cuál, por lo tanto, no depende del arbitrio humano.

Se entiende que esos primeros principios o criterios de razón, ellos, por sí mismos, aún no contienen una regulación apta para la organización de la vida social. Para conseguir tal regulación idónea, viable y eficaz, es preciso rellenar esos principios con los contenidos de cada realidad social histórica; es preciso derivar consecuencias concretas de tales principios en la medida en que sean proyectados a los hechos sociales que se trate de normar; y es preciso, además, determinar por acto de prudente arbitrio humano, otras reglas concretas que no están albergadas ni desenvueltas en tales principios o criterios ideales, reglas que resulten adecuadas a las necesidades y a las circunstancias.

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Se entiende, también, que bajo la luz de tales criterios o principios iusnaturalistas, pueden y deben ser enjuiciadas las normas del Derecho positivo, esto es, del Derecho elaborado por los humanos.

Y, asimismo, se entiende que los hacedores o productores de normas de Derecho positivo deben

inspirarse en esos criterios o principios iusnaturalistas, cuando crean Derecho. Y, que de igual manera, deben dirigirse por tales criterios en la incesante tarea de la reforma progresiva del Derecho.

Todas esas tesis estén sólidamente fundamentadas, están satisfactoriamente justificadas. Ahora bien,

el llamado Derecho natural propiamente no es Derecho en el sentido específico de esta palabra, sino que es sóIo la normativa fuente ideal de inspiración para producir Derecho positivo. Tanto es así, que, cuando tropezamos con una norma de Derecho positivo que nos parece injusta, decimos que eso no debiera ser Derecho: con lo cual estamos reconociendo que es Derecho aunque no debería serlo. Y añadimos que lo que debería ser Derecho no es eso, sino otra cosa, a saber: lo que se derivaría de la inspiración de los criterios valorativos ideales (llamados Derecho natural); con lo cual estamos reconociendo que los criterios de Derecho natural, ellos por sí propios, antes de su positivización por los hombres, aún no son propiamente Derecho, en el sentido estricto de esta palabra.

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5.D

DORANTES Tamayo, Luis.

¿Qué es el Derecho?

UTHEA. México. 2a. ed. 1977. pp. 125 a 144.

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CAPITULO V

DERECHO VIGENTE Y DERECHO POSITIVO

1.-DERECHO VIGENTE

A.-Su concepto

149.-"Llamamos arden jurídico vigente- dice García Máynez- al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatorias."1

Podemos señalar como elementos de esta definición, los siguientes: lo. El orden jurídico vigente es un conjunto de normas jurídicas ("imperativo-atributivas"). 2o. Estas normas son dictadas ("declaradas obligatorias") por la autoridad política, y 3o. Rigen en una época y en un país determinado de manera que el derecho vigente viene a ser el que en un tiempo y en un lugar determinados tiene validez formal otorgada por el órgano correspondiente del Estado, cuando éste llena los requisitos exigidos por una norrna jurídica superior para dictarlo. 150.--Tanto el derecho objetivo como el subjetivo pueden ser vigentes o no vigentes. El derecho objetivo, constituido por las normas jurídicas que dicta el órgano legislativo del Estado, tendrá vigencia cuando sea válido por haberse llenado las formalidades exigidas por una legislación fundamental para su validez, sin que haya sido abrogado por normas jurídicas posteriores. Siendo vigente el derecho objetivo en esas condiciones, también lo serín los derechos subjetivos que de él derivan. Ahora bien, cuando el derecho objetivo ya ha sido derogado o abrogado y ha pasado a ser un derecho que estuvo vigente, pero que ya no lo está, no podemos considerarlo propiamente vigente, en virtud de que su validez formal se ha extinguido por disposición de una ley posterior (Lex posterior derogat priori). Si se le quiere atribuir el carácter de vigencia, sólo podrá ser considerado corno un derecho vigente histórico. Si el derecho objetivo deja de estar vigente, los derechos subjetivos que de él nacen también lo dejarán de estar.

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151.-De modo que para que el derecho vigente exista como tal, es necesario, en primer lugar, que sus normas hayan sido dictadas por el órgano legislativo del Estado, llenando los requisitos previamente establecidos para ello por una legislación superior, y, en segundo, que dichas normas no hayan sido derogadas o abrogadas por otras normas posteriores. Como se ve, el concepto de derecho vigente es propio del sistema jurídico del Estado moderno. 152.--Pero el orden jurídico vigente abarca no solamente los preceptos o normas que el poder público dicta a través del órgano correspondiente, sino también las normas consuetudinarias y las jurisprudenciales obligatorias. Pero éstas sólo fomarán parte de dicho orden cuando la misma ley estatal las acepte o reconozca como fuentes supletorias para llenar un vacío o una "laguna" en la legislaci6n, esto es, para que el órgano jurisdiccional pueda decidir un caso concreto que no se encuentre expresamente previsto en la ley. ____________________________________________ 1 GARCIA MÁYNEZ: Introducción..., 1ª parte, cap. IV, Nª 22, pie, 37. V. también: MORINEU:: Op. cit., cap. III, pag. 65 Lo mismo podemos decir de la equidad, los principios generales del derecho y demás medios de integración del orden jurídico. 153.-Como es bien sabido, para que la costumbre pueda constituine en fuente formal del derecho, es necesario que reúna el elemento objetivo y el subjetivo de los que ya hablaba la doctrina romano-can6nica: la inveterata consuetudo y la opinio juris seu necessitatis es decir, el uso más o menos ininterrumpido y la convicción de que ese uso es obligatorio. 154.-También la jurisprudencia necesita llenar ciertos requisitos que cada legislación establece, para que pueda ser fuente formal del derecho. En el sistema jurídico mexicano se requiere, para constituir la jurisprudencia de la Suprema Corte de justicia de la Nación, la existencia de cinco ejecutorias dictadas por ésta en el mismo sentido e ininterrumpidamente, y aprobadas por cuatro ministros, cuando menos, si la Corte funciona en Salas, o por catorce, como mínimo, cuando la misma Corte funciona en pleno. Se requieren los rnismos requisitos para constituir la jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito, sólo que las ejecutorias deben ser aprobadas por unanimidad de votos de los Magistrados que integran dichos Tribunales. (Arte. 192, 193 y 193 bis de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 Constitucionales.) 155.-El concepto de equidad que aún predomina en nuestra época, es el dado por Aristóteles: "Lo equitativo y lo justo --dice éste--- son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo según la ley, sino que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal." 2

156.--A los principios generales del derecho se les puede definir corno los "elementi logici ed etici del diritto, che per essere razionali ed umani, sono virtualmente comuni ai diversa popoli" 3 (elementos lógicos y éticos del derecho, que por ser racionales y humanos, son virtualmente comunes a los diversos pueblos). 157.---En cuanto a las normas individualizadas de las que habla la Escuela de Viena (resoluciones judiciales o ádrninistrativas, contratos, testamentos, etc.), éstas encuentran su apoyo y fundamento en la misma ley. Por lo tanto, sólo podrán ser consideradas como vigentes, como válidas, cuando, habiendo reunido los requisitos legales para su formaci6n y validez, la ley en que se fundan está vigente o estuvo vigente en la época en que dichas normas se constituyeron o dictaron. 158.--Decíamos que el segundo requisito necesario para que el derecho sea considerado vigente es que la norma en que se basa esté vigente también, es decir, que no haya sido derogada o abrogada por una norma posterior. Una ley sólo puede ser abrogada o derogada por otra ley formalmente válida. En los Estados modernos, en general, la costumbre no puede derogar, y mucho menos abrogar, una legislación dictada por el 6rgano competente del poder público. En el derecho mexicano, el artículo 10 del Código Civil del Distrito

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Federal dice al respecto: "Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario." Y puesto que el artículo 9 del mismo cuerpo de leyes establece que "La ley sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior", podernos decir que tampoco la jurisprudencia obligatoria puede derogar una ley, y mucho menos podrán hacerlo las normas individualizadas, la analogía, la equidad, los principios generales del derecho y demás medios de integración del orden jurídico. B.-El proceso legislaiivo en México (Formación del derecho objetivo vigente) 159.- El proceso legislativo en el derecho mexicano se puede dividir en las siguientes etapas: iniciativa, discusión, aprobación, sanci6n, promulgación, publicación e iniciación de la vigencia. ________________________________ 2 ARISTÓTELES : Moral a Nocómaco, trad. De patricio de Azcárate. 2ª ed., Espasa-Calpe Argentina, S.A. , Buenos Aires, 1946, lib. V, cap X, pág. 183. 3 Giorgio del VECCHIO; Sui principio generali del diritto, Milano. Dott. A. Guiffre-editore, 1958, I, pág.11. 1.- Iniciativa

160.--García Máynez la define corno "el acto por el ctial determinados órganos del Estado someten a la consideración del Congreso un proyecto de ley". 4

Según el artículo 71 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la iniciación de

las leyes y los decretos compete al Presidente de la República, a los diputados y senadores del Congreso de la Unión y a las legislaturas de los Estados.

Conforme al mismo artículo, las iniciativas que presentan el Presidente de la República, las

legislaturas de los Estados o las instituciones de los mismos, deben pasar a comisión. Las que presenten los diputados o los senadores se sujetarán a los trámites del Reglamento de Debates de la Cámara respectiva.

2.- Discusión

161.- Es, según garcía Máynez, “el acto por el cual las Cámaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas”. 5 162.- En este acto sólo interviene el Poder Legislativo, y ahy que distinguir dos situaciones: si la resolución del proyecto de ley o decreto corresponde de manera exclusiva o no alguna de las dos Cámaras: la de Diputados o la de Senadores.

a) En el primer caso, como es natural, la discusión sólo tendrá lugar en la Cámara competente. b) En el segundo caso, la discusión se efectuará sucesivamente en ambas Cámaras. En cualquiera de éstas

puede empezar, con excepción de la discusión de los proyectos que versen sobre empréstitos, contribuciorves o impuestos o reclutamiento de tropas, casos en los cuales la discusión se llevará a cabo primero en la Cámara de Diputados.

En todo caso, se deberá observar el Reglamento de Debates respectivo, sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones.

De preferencia, las iniciativas de leyes o decretos serán discutidas en la Cámara en que sean presentadas; pero si transcurre un mes desde que son pasadas a la comisión dictaminadora y ésta no rinde su dictamen, el mismo proyecto de ley o decreto puede ser, presentado y discutido en la otra Cámara.6

A la Cámara donde se discute primero un proyecto de ley o decreto, se le llama Cámara de origen. A la otra, Cámara revisora. 7

3.-Aprobación

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163.-Es, nos dice García Máynez, "el acto por el cual las Cámaras aceptan un proyecto de ley". 8

Una vez que se aprueba un proyecto por una de las Cámaras debe pasar a la otra para su discusión. Y si ésta, a su vez, lo aprueba, debe enviarlo al Ejecutivo para su publicación, si éste no tiene observaciones que hacer.

164.- Puede suceder que la Cámara revisora deseche en todo o en parte el proyecto.

a) En el primer caso, cuando la Cámara revisora desecha totalmente un proyecto de ley o decreto, éste será devuelto a la Cámara de origen, con las observaciones que se hubieran hecho, para una nueva discusión.

Puede ser que la Cámara de origen vuelva a aprobar el proyecto, o lo desapruebe. Si lo aprueba de nuevo por la mayoría absoluta de los miembros presentes, el proyecto pasará otra vez a la Cámara revisora. Y si ésta, a su turno, lo aprueba por la misma mayoría, el proyecto pasará al Ejecutivo para su publicación. Por el contrario, si la Cámara de origen desaprueba el citado proyecto, éste no podrá volver a ser presentado en el mismo período de sesiones. ___________________________________________________ 6 Art. 72, ler. párrafo. incisos h) e i) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 7 V.: GARCFA MÁYNEZ: Introducción..., págs. 54 y 55.

8 Id.. pág. 55. b) En el segundo caso, cuando la Cámara revisora desecha en parte un proyecto de ley o decreto, o lo

modifica o lo adiciona, la Cámara de origen únicamente discutirá lo desechado, las reformas o las adiciones propuestas. Por lo que hace a los artículos ya aprobados, éstos no podrán ser alterados.

Si la Cámara de origen, por mayoría absoluta de los votos presentes, aprueba las adiciones o reformas,

todo el proyecto pasará al Ejecutivo para su publicación. Por el contrario, si la Cámara de origen, también por mayoría de votos, reprueba las adiciones o

reformas, éstas volverán a la Cámara revisora, la cual deberá tomar en consideración las razones de la de origen.

Puede suceder que la Cámara revisora, por mayoría de votos presentes, deseche, a su vez, dichas adiciones o reformas, o bien insista en ellas. Si las desecha, la parte aprobada por ambas Cámaras será enviada al Ejecutivo para su publicación. En este caso, dice Felipe Tena Ramírez, hay el error de suponer que “el proyecto ha sido aprobado parcialmente; y no es así, porque desde el rnomento en que la Cámara que propuso las adiciones o reformas las retira en la segunda revisión, el proyecto original ha sido aprobado íntegramente.” 9 Si la Cámara revisora insiste en las adiciones o reformas, todo el proyecto no podrá volver a ser presentado sino hasta el siguiente período de sesiones, a menos que ambas Cámaras acuerden, por mayoría absoluta de votos de sus miembros presentes, que la ley o decreto se expida sólo con los artículos aprobados, y que los adicionados o reformados se reserven para su examen y votación en las sesiones siguientes.

165.- Si es la Cámara de origen la que desecha un proyecto de ley o decreto, éste no podrá ser presentado nuevamente en las sesiones del año.

4.-Sanción

166.- "Se da este nombre -dice García Máynez- a la aceptación de una iniciativa por el Poder Ejecutivo." 10 Debe ser posterior a la aprobación del Proyecto por las Cámaras.

167.-El Poder Ejecutivo también puede aprobar o desechar un proyecto de ley o decreto (derecho de veto). Su aprobación puede ser expresa o tácita. Se reputa aprobado un proyecto por el Ejecutivo cuando éste no lo devielve a la Cámara de origen, con observacione, dentro de diez días útiles, a menos que durante este término el Congreso cierre o suspenda sus sesiones. En este último caso, la devolución debe hacerse el primer día útil en que el Congreso se encuentre reunido.

168.- Si el Poder ejecutivo desecha en todo o en parte un proyecto , éste será devuelto con sus

observaiones a la Cámara de origen. Si una vez discutido de nuevo por ésta, fuese confirmado por las dos terceras partes del némero total de votos, pasará otra vez a la Cámara revisora. Si la misma mayoría de ésta

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sancionara, será ley o decreto, y pasará nuevamente al Ejecutivo para su promulgación. Las votaciones de ley o decreto serán nominales. 169.- Cuando el Congreso o una Cámara ejerza funciones de cuerpo electoral o de jurado, el Ejecutivo no puede hacer observaciones a las resoluciones de aquéllos. Lo mismo puede decirse cuando la Cámara de Diputados declare que se debe acusar a un funcionario de la Federación por delitos oficiales, y cuando la Comisión Permanente expida el decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias. A este respecto, nos dice Tena Ramírez que el artículo 72 constitucional, que contiene esta disposición, no regula “los actos exclusivos de cada una de las Cámaras, ni de la Comisión Permanente , y el veto que el artículo consagra vale tan sólo contra las resoluciones del Congreso. Los autores del inciso “j” (adición del Constituyente de Querétaro a la reglamentación de Lerdo de Tejada) no advirtieron lo inútil que es excluir del veto las resoluciones propias de cada Cámara o de la Permanente, ya que excluidas quedaron tácitamente desde el punto en que el veto instituido por el artículo 72 refiérese tan sólo a resoluciones del Congreso.” 11

__________________________________ 9 Felipe TENA RAMÍREZ: Derecho constitucional mexicano, 4ª ed., Editorial Porrúa, S.A. México, 1938, 2ª parte, cap. XIV, Nº 91, págs. 278y 279. 10 García Máynez: Introducción........., pág. 55 cit. 11 TENA RAMIREZ: Op. cit., pág. 280. 170.-Para la interpretación, reformas o derogaciones de las leyes o decretos, se deberán seguir los mismos trámites que para su formación. [Art. 72, incisos a), b), e), d), e), f), g) y j) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos].

5.-Promulgación

171.-Trinidad García distingue entre sanción, promulgación y publicación. Emplea estos términos:

"a) sanción, para la aprobación de la ley por el Ejecutivo; b) promulgación, para el reconocimiento formal por éste de que la ley ha sido aprobada conforme a derecho y debe ser obedecida; c) publicación, para el efecto de hacer posible el conocimiento de la ley, por los medios establecidos para ello". 12

172.- Es el acto -dice García Máynez- por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a quienes deben cumplirla. “ 13

173.-La publicación de las leyes y los decretos federales y los del Distrito Federal, se hace en el "Diario Oficial", órgano del Gobierno Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos. La de los Estados, en los Diarios o Gacetas Oficiales locales. 174..- Existe un principio general de derecho que dice que la ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento. Y así lo establece expresamente el artículo 21 del Código Civil del Distrito Federal: “La ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento; pero los jueces, teniendo en cuenta el notorio atraso intelectual de algunos individuos, su apartamiento de las vías de comunicación o su miserable situación económica, podrán, si está de acuerdo el Ministerio Público, eximirlos de las sanciones en que hubieran incurrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraban , o de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan; siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al interés público. “ una vez hecha la publicación de una ley, hay la presunción o el supuesto de que todos los destinatarios de la misma la conocerán (nemo jus ignorare censetur) y deberán cumplirla tan pronto como entre en vigor.

7. -.Iniciación de la vigencia

175.---Es el momento en que la ley o el decreto adquiere carácter de obligatorio para los destinatarios de los mismos.

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176.-- Entre el momento de publicación de la ley o decreto, y el de su entrada en vigencia, existe un lapso que se conoce con el nombre de vacatio legis. "La vacatio legis- dice Máynez - es el término durante el cual racionalmente se supone que los destinatarios del precepto estarán en condiciones de conocerlo y, por ende, de cumplirlo.” 14

Una vez que ha concluido el lapso de la vacatio legis, quedan obligados los destinatarios de la ley o

decreto, y no será motivo justificado de incumplimiento el desconocimiento del contenido de éstos. ". . la ignorancia de las leyes debidamente promulgadas -dice García Máynez- no sirve de excusa y a nadie aprovecha". 15 Hay que hacer, sin embargo, en derecho mexicano, de los casos señalados por el artículo 21 del Código Civil del Distrito, ya transcrito (notorio atraso intelectual, apartamiento de las vías de comunicación, miserable situación económica).

177.-Hay dos sistemas de iniciación de la vigencia: el sincrónico y el sucesivo.

El sincrónico, como su nombre lo indica, es aquel en el que la entrada en vigor de la ley es simultanea en todo el ámbito espacial en que va a regir. El sucesivo es aquel en que la ley entra en vigor en los varios territorios en los que va a regir, en distintos tiempos, segúnn sea su respectiva distancia de la capital.16

______________________________________________________ 12 Trinidad GARCIA: Apuntes de Introducción al Estudio del Derecho 14ª ed., Editorial Porrúa, S. A., México, D. F., 1965, cap. VI,

Nº 69, pág. 87. 13 GARCIA MÁYNEZ: Introducción...., pág. 55 cit 14 Id., pág. 57. 15 Id., pág. 59. 16 V.: DEL VECCHIO: Lezioni..., parte sistematica, pág, 250. a) En el derecho mexicano se combinan las dos sistemas: el artículo 4o. del Código Civil vigente en el Distrito Federal, establece el sistema sincrónico: "Si la ley, reglamento, circular o disposición de observancia general, fija el día en que debe comenzar a regir, obliga desde ese día con tal de que su publicación haya sido anterior." "Este precepto -afirma García Máynez- tiene el defecto de no señalar el término de la vacatio legis. Si la disposición se interpretase literalmente, cabría sostener que una ley puede entrar en vigor en toda la República media hora después de su publicación, de establecerse así en sus artículos transitorios. Ello equivaldría a destruir el principio de la Vacatio Legis y daría origen a grandes inconvenientes y abusos. Por ello creemos que cuando en un texto legal se dice - cosa que a menudo ocurre - que las disposiciones del mismo entrarán en vigor el día de su publicación en el Diario Oficial, no debe aplicarse el sistema sincrónico, sino que hay que tomar como pauta, pese a sus defectos, las reglas del servicio.” 17

b) El artículo 3º del mismo Código Civil establece el sistema sucesivo: “Las leyes, reglamentos , circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en el Periódico Oficial. En los lugares distintos del en que se publique el Periódico Oficial, para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita que, además del plazo que fija el párrafo anterior, transcurra un día más por cada cuarenta kilómetros de distancia o fracción que exceda de la mitad.” Esta regla, nos dice García Máynez, resulta anacrónica: “Dada la gran extesión del territorio puede perfectamente presentarse el caso de que una ley publicada en México el primero de febrero, no entre en vigor en los lugares fronterizos sino aproximadamente dos mese más tarde. Por otra parte, la aplicación del sistema sucesivo da origen a problemas de solución muy difícil, como el que estriba en saber de qué manera ha de calcularse la distancia comprendida entre el lugar en que el Diario Oficial se publica y aquel en que la disposición tiene que cumplirse. ¿Bastará con trazar tina línea recta sobre el mapa o habrá que tomar como base las vías de comunicatación? Y, suponiendo que se opte por este último extremo y, que las vías de comunicación sean múltiples, ¿cuál deberá servir para el cálculo de la distancia?”. 18

2.- DERECHO POSITIVO

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178.-Este derecho es aquel que tiene aplicación práctica, que se cumple judicial o extrajudicialmente, que en efecto es obssevado en una sociedad y en una época determinadas; es el dereclio viviente, eficaz.

179.--Ahora bien, ¿cuál es o cuáles son las fuentes de este derecho? Pueden ser múltiples. Todas las fuentes que se consideren como productoras de normas jurídicas pueden dar origen al derecho positivo. Entre estas fuentes tenemos: la costumbre, la ley estatal, la jurisprudencia judicial, la razón y, según Del Vecchio la naturaleza intrínseca del hombre.

a) Cuando en la costumbre se reúnen los dos requisitos que hemos mencionado (inveterata consuetudo y opinio iuris seu necessitatis), se puede originar, un derecho que, sin tener vigencia formal, sea reconocido y aplicado en la vida real. Este derecho será positivo aunque no tenga el carácter de vigente. En consecuencia, para que la costumbre sea fuente de derecho no basta la simple repetición de ciertos actos o comportamientos que se prolonguen en el tiempo, sino que es necesario que vaya acompañada de un sentimiento de obligatoriedad, de tal manera que, en caso de no ser cumplida, pueda ser exigida coactivamente. 19 .... “diuturni mores consensus utentium comprobati legem imitantur “ 20 (las costumbres diuturnas, aprobadas por el consentimiento de los que las usan, son semejentes a la ley), como se decía en el antiguo derecho romano. ______________________________ 17 GARCIA MÁYNEZ: Introducción. .., pág. 60. 18 Id., págs. 59 y 60 19 V.p.ej.:Giorgio Del VECCHIO: II Problema delle fonti del dirittopositivo (estratto dalla “Rivista Internazionale di Filofofia del Diritto”, anno XIV - Fasc. II), roma, Rivista Internacionale di Filisofia del Distrito, 1934, págs, 8 y 9.- V del mismo autor: Lezioni...., ed. Cit. Parte sistematica, sezione I, págs. 246, 247 y 248. 20 Instituto, libro 1º, tit II, 9, en el vol. 1º de la obra general “Cuerpo del Derecho Civil romano” ya cit.,pág 7

Más ya hemos dicho que en los Estados modernos, por lo regular, la costumbre sólo puede ser fuente

del derecho cuando la ley del Estado así lo establezca. De modo que cuando en la vida práctica haya contradicción entre un derecho consetudinario positivo no vigente, no reconocido por el Estado, y otro establecido por éste , aunque no se haya aplicado anteriormente, prodomina el segundo sobre el primero. b) Pero las normas que nacen de la costumbre son inciertas, imprecisas; inclusive pueden variar con facilidad de una región a otra. Por lo tanto, se hacen indispensables regla que tengan cierta fijeza y precisión. La legislación estatal es la que viene, precisamente a dar esta certeza y estabilidad al derecho.

Mas no toda norma dictada por el Estado es positiva; para que lo sea, es necesario que tenga aplicación, observancia, cumplimiento eficaz. De modo que en este, caso habrá derecho positivo cuando los preceptos legales vigentes sean obedecidos en la realidad social, sean puestos en práctica efectivamente.

Ahora bien, el hecho de que una norma legal no sea acatada y, por lo tanto, no haya tenido o deje de tener realización efectiva en la vida social, no significa que pierda su vigencia: continúa siendo derecho vigente, aun cuando no positivo. En los sistemas legislados el desuso o la práctica en contrario no pueden regularmente abrogar ni derogar una ley (puesto que Lex lege tollitur); sin embargo, ésta puede perder su positividad si deja de ser aplicada en la práctica, aun cuando no pierda su vigencia. Ya hemos visto que sólo pierde ésta por disposición expresa o tácita de otra norma legal dictada de acuerdo con las formalidades exigidas por otra ley superior.

De acuerdo con García Máynez, la posibilidad de un derecho dotado de vigencia, pero desprovisto de eficacia (positividad), sólo es admisible en casos de preceptos jurídicos aislados, pero no en relación con todo un sisterna jurídico. 21

c) El sistema de legislación y codificación ha siglo criticado especialmente por la llamada "escuela histórica del derecho", cuyos principales representantes son Gustav Hugo, Friedrich von Savigny y George Friedrich Puchta, en el sentido de que, siendo imposible para la ley abarcar todos los casos particulares que pueden presentarse, y existiendo la dificultad del lenguaje para expresarla con precisión, en el futuro, y aun en el presente, se convertirla en un obstáculo, en una traba, en un escollo, para el libre desenvolvimiento y aplicación del “derecho primitivo” que tiene su origen en los usos y costumbres, en la “conciencia popular”, en el “carácter del pueblo”. Pero, a nuestro modo de ver, la jurisprudencia que forman

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ciertos tribunales viene precisamente a remediar estos defectos de la legislación; siendo más flexible, y tratando de adapatar la ley a los casos concretos, puede permitir el avance del derecho, al mismo tiempo que cambian las necesidades y “creencias populares” del momento: su labor no sólo debe ser de interpretación, sino también de integración jurídica, como de manera atinada ha señalado Del Vecchio. 22

Lo que dijimos de la costumbre, podemos decirlo de la jurisprudencia de ciertos tribunales: será fuente del derecho en los sistemas políticos modernos si la ley del Estado así lo establece. Y este derecho estará vigente en tanto la misma jurisprudencia no lo derogue y en tanto la ley estatal siga considerando a dicha jurisprudencia como fuente de derecho. Pero su positividad dependerá de su efectiva aplicación.

d) El derecho racional, que suele ser identificado con el natural, o sea, el derecho justo, es el que tiene su origen en la razón humana.

Más adelante distinguiremos estos tres conceptos del derecho; a nuestro parecer, no contienen

exactamente la misma idea.

e) En opinión de Del Vecchio, tanto la forma lógica de la juridicidad (relación intersubjetiva entre un obligado y un pretensor), como la deotológica de la justicia ideal (derecho racional), tienen una misma fuente: el espíritu humano. 23 Es más: en últirno análisis, según el mismo autor, este espíritu resulta ser la única fuente de toda manifestación jurídica. "Vi ha, insomma, una fonte delle fonti di diritto, e questa e lo spirito umano nella sua propria ed universale natura, nella sua immanente ed indefettibile vocazione giuridica" 24. (Hay, en suma, una fuente de las fuentes de derecho, y, ésta es el espíritu humano en su propia y universal naturaleza, en su inmanente e indefectible vocación jurídica).

__________________________________ 21 Id., 1ª parte, cap. IV, sec 22, pág. 39 22 DEL VECCHIO: IL problema delle fonti..., ed. Cit. Págs. 9, 10,12,13 y 14: Lezioni...., ed. Cit., parte sistematica, sezione I, pág 248 23 DEL VECCHIO: IL problema delle fonti..., ed. Cit. Págs. 6 24 Id., págs. 6,14 y 15

180.-En una sociedad organizada estatalrnente, empero, sólo el derecho vigente puede ser exigido por 1a vía judicial. En consecuencia, sólo este derecho, en último análisis, es fuente de facultades. Todas las demás fuentes, como hemos dicho, inclusive la costumbre y la jurisprudencia formada por determinados órganos jurisdiccionales con ciertos requisitos, sólo lo serán efectivamente si la ley del Estado las acepta como tales.

181.-Si el derecho vigente es cumplido, aplicado y ejecutado con eficacia, es al mismo tiempo positivo. De modo que, en teoría, puede haber un derecho vigente (estatal, consuetudinario, jurisprudencial, etc.) no positivo, y un derecho positivo no vigente. Junto a las nonnas formalmente válidas, pueden irse formando otras no reconocidas por el Estado, y, sin embargo, aplicadas en realidad en las relaciones individuales, aunque no exigibles por la vía judicial: son también positivas. Así pues, el derecho positivo puede ser estatal o no estatal, exigible o no exigible por la vía judicial. Por eso no estamos de acuerdo con lo que Renard dice: .."tout droit positif est du droit étatique; totit droit positif est une manifestation de la souveraineté politique" 25 ( ... todo derecho positivo es derecho estatal; todo derecho positivo es una manifestación de la soberanía política) ; aunque es cierto que por lo común se suele identificar el derecho positivo con el vigente estatal (formalmente válido). Cabe, sin enibargo, hacer la distinción de que habla García Máynez: "La vigencia es un atributo puramente formal, el sello que el Estado imprime y las reglas jurídicas consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por él. La positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier, precepto, vigente o no vigente. 26

§3.- NUESTRA OPINIÓN

182.-Consideramos, de acuerdo con García Máynez, que se puede hacer una distinción entre el

derecho positivo y el vigente. El derecho positivo es aquel que en efecto se aplica, el eficaz, el observado, el cumplido, el acatado, sin importar la fuente de la que provenga. El derecho vigente es el formalmente válido, el promulgado por el Estado, en un tiempo y lugar determinados, y cuya validez no depende de su efectivo cumplimiento o realización.

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________________________________________________ 25 RENARD: Op. cit., éd, cit,, 5eme. conf., II, pág. 112. 26 Id., pág. 38. V. también: MORINEAU: Op. cit., cap. III, pág. 69.

130

5.E

PENICHE Bolio, Francisco J. Introducción al Estudio del Derecho Porrúa. México 9a. Ed. 1988.Pp.27 y 28

CAPÍTULO PRIMERO

EL DERECHO EN SUS DIVERSAS ACEPCIONES Y DISCIPLINAS

SUMARIO: 1.- DERECHO SUBJETIVO Y DERECHO OBJETIVO. 2.- DERECHO NATURAL. 3.- DERECHO POSITIVO. 4.- DERECHO FORMALMENTE VÁLIDO. 5.- DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. 6.- DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES : A) Derecho Constitucional; B) Derecho Administrativo; C ) Derecho Penal; D) Derecho Procesal ; E) Derecho Internacional Público; F) Derecho Fiscal; G) Derecho Laboral; H) Derecho Civil ; I) Derecho Mercantil; J) Derecho Internacional Privado; K) Derecho Agrario Vamos a ver en el presente capitulo las diferentes acepciones que pueden darse a la palabra derecho. En efecto : cuando decirnos “Juan tiene derecho a transitar libremente por la República Mexicana” (artículo 11 de la Constitución); “Juan está estudiando Derecho romano”; “Juan tiene derecho natural a profesar la creencia que más le agrade”; “hay derecho de educar a los hijos como mejor convenga a los padres”; y “hay derecho a exigir daños y perjuicios al que falte al cumplimiento de una obligación” (árticulo 2104 del Código Civil), hemos enunciado la palabra “derecho” en cinco acepciones distintas.

I- DERECHO SUBJMVO Y DRECHO OBJETIVO

En la primera, al decir que Juan tiene derecho a transitar libremente por la República Mexicana, estamos dándole al vocablo derecho una acepción que es la del Derecho sujetivo por cuanto se le está dando en la

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norma constitucional al ciudadano mexicano y a todo habitante de la República, una facultad para que pueda transitar libremente en el territorio nacional, facultad que, en el caso del ejemplo, es un Derecho Subjetivo Público, ya que también los hay privados y que está garantizado su ejercicio por la Constitución como una de las varias grantías personales (y no individuales como indebidamente se les llama) de que gozan los habitantes de la República Mexicana.

Calificamos de indebida la denominación que de “garantías individuales” hace la Constitución por

cuanto las que como tales establece nuestra Carta Magna, no son sólo para lo individuos sino también para las personas morales. Ejemplo de ello es que gozan de tales garantías no solamente las personas físicamente consideradas sino también las sociedades mercantiles, sindicatos, asociaciones, cooperativas , etc., que no son individuos sino personas morales. Por ello es que la denominación correcta de las garantías consagradas por la Constitución debe ser la de “garantías personales” y no la de “garantías individuales”.

En el siguiente ejemplo, al emplear el vocablo derecho, el empleo que damos a la palabra es en su

acepción de derecho objetivo, por cuanto el Derecho Romano a que alude el ejemplo es el conjunto de normas que el legislador romano expidió en la legislación de Roma.

No hay que confundir pues el Derecho subjetivo con el Derecho objetivo. Uno y otro se

complementan y de la existencia de uno depende la existencia del otro. Así no habría la facultad de ejercitar un derecho si no existiera la norma que autorice tal ejercicio. El derecho objetivo es pues, la norma que da la facultad y el subjetivo es la facultad concedidad por la norma.

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5.F

ROMO Michaud, Javier “Los criterios de distinción entre el derecho público y privado”. en Fórum. Expresión Universitaria. Año 1, Núm 2, México. Diciembre de 1992.

Lic. JAVIER ROMO MICHAUD

CLASIFICAR Y DIVIDIR EN ramas o grupos a las disciplinas Culturales, ya sean, éstas científicas o no, es una sana práctica académica que puede facilitar el estudio de la disciplina en cuestión. Así por ejemplo, sabemos que la Física se divide en dos rarnas: La dinámica y la estática, que a su vez se subdividen en: Cinemática, óptica, acústica, etcétera. De igual manera la Biología distingue dos sectores: la Zoología y la botánica. Esto mismo sucede con muchas más disciplinas, de modo que estas divisiones no son privativas del Derecho, el cual se ha clasificado para su estudio de muy diversas maneras; una de ellas es la que nos ocupa en esta monografía. Es importante aclarar que se trata de un tema sumamente polémico, al grado de que Hollinger expone en su obra denominada El Criterio de la Oposición entre Derecho Privado y Derecho Público-ciento cuatro teorías y concluye que ninguna de ellas es satisfactoria. Tradicionalmente, el Derecho se ha enseñado en las escuelas de los países cuyo sistema legal pertenece a la familia jurídica de tradición Romano-canónica (según, René David, o Civil-law según los anglosajones), como un saber que se divide en dos grandes grupos: El derecho público y el derecho privado; lo anterior siguiendo la clasificación que deriva de la definición que Ulpiano hizo de éstos. A esta teoría se le conoce como Clásica o -del interés en juego, Clásica por ser la primera y la válida durante muchos siglos; del interés en juego, porque precisamente, es el fulcro para distinguir entre ambos. Dice el jurista romano, que el derecho público es aquél que atañe a la conservación de la cosa romana, y el privado, el que concierne a la

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utilidad los particulares. Así, en toda norma jurídica, subyace inherente un iiterés en juego, el cual, al preservar un. beneficio común para toda la sociedad, la convierte en norma de derecho público, y al ser exclusivo de cierto o ciertos particulares en concreto, la conceptúa como derecho privado. Cabe señal, que aún cuando ya existía la idea de la “Res Pública”, Upiano habla de Res Romance, para no caer en la tautología que resultaría, de utilizar la palabra a definir, dentro de la propia definición. Esta teoría ha sido objeto de múltiples críticas y objeciones podemos resumir que casi todas giran en torno a la subjetividad del concepto que se utiliza como criterio de distinción, ya que ambos intereses, el público y el privado, coexisten inseparablemente en unidad dialéctica, por lo que no podernos separrlos, toda vez que por un lado, el interés público es la suma de los intereses privados, y por otro, la protección del interés de un particular, te concieme a toda la sociedad y a su organización política. Otra teoría muy conocida es la de Paul Rubier, que considera como criterio distintivo a la naturaleza de los sujetos de la relación, de modo que, cuando se trate de aquellas en que el Estado sea una de las partes, se estará frente a una relación de derecho público, y a contrario como sensu, las dernás serán de derecho privado. Esto se ha válido en casos corro la determinación de un irnpuesto,o la concesión, de un servicio público, para el primer grupo la celebración de un contrato matrimonio para el segundo, pero el defecto de esta teoría, consiste en que la personalidad jurídica del Estado, le permite efectuar ciertos actos, en los que le son aplicables las reglas del derecho civil, por ejemplo cuando celebra un contrato de arrendamiento o compraventa con un particular; por lo cual puede haber relaciones en las que participe el Estado como parte, y tratarse de derecho privado. Una teoría más es la de Fritz Fleiner, que prolbone distingviir a los sectores en cuesú¿>n, en función de la naturaleza de la relación, ya que ésta puede ser de dos tipos: De Coordinación cuando cuando las partes actúan (sin importar si está el Estado o no, a diferencia de la teoría anterior), en un plato horizontal de coordinación, en cuyo caso será una relación de derecho privado, y si una de las se encuentra en un juego u interés de clase. Esta denominación se ha criticado por estimar que constituye un pleonasmo, ya que todo el derecho es social, osea, de y para la sociedad. Pero naturalmente él adjetivo social dentro de esta clasificación se refiere al interés en juego de la norma y no a la norma en sí. Por último, autores como Deguit y Kelsen, niegan la distinción, con base en que el derecho es una expresión .de validez forrnal, sin diferencias “a prior”. Por lo que esta división, bipartita o triparita, es una infructuosa discusión bizantina, y en dado caso suponiendo sin conceder un carácter preexistente, todo derecho es público, ya que éste es la expresión de la voluntad estatal, y todo él es de idética naturaleza. Sin embargo, pensamos que para fines exclusivos didácticos, la ciencia del derecho, es decir, ese sector del derecho que tiene un carácter científico, por dedicarse a la conceptualización, clasificación, investigación y docencia del misrno, se puede dividir en tres partes: Una dogmática, encargada de la conceptualización doctrinaria; otra sistemática, encargada de la aplicación de la dogmática jurídica a un sistema legal determinado, y una tercera, la técnica jurídica, encargada de resolver los problemas derivados de la aplicación de las normas, tales como: vigencia, retroactividad, interpretación o hemnéutica e integración. Con base en lo anterior, la sistemática jurídica diferencia ramas del derecho, en una clasificación exclusivamente teórica de gis y pizarrón, para lo cual, pensamos que la más completa es la teoría tripartita de Radbruch.

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135

5.G 5.H 5.I 5.J

5.K.

PEREZ Nieto, Leonel y Ledesma Mondragón, Abel Introducción al Estudio del Derecho HARLA. México. 1989. pp. 24 a 38

D 0 C U M E N T O 5.G 2.7 DERECHO NACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO El Derecho nacional, es el Derecho creado por un país; es su Derecho positivo. Trinidad García denomina Derecho interno al Derecho nacional. 37 Bis

Al Derecho internacional se le designaba entre los romanos como jus gentium (Derecho de gentes). En la actualidad se sigue utilizando por algunos juristas esta última denominación.

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Se define al Derecho internacional público como "el conjunto normativo destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales”. En tanto que el Derecho internacional público regula las relac;ones entre los diversos entes internacionales el Derecho internacionacional privado en sentido objetivo está constituido por el conjunto de normas relativas al' derecho, de la nacionalidad, la condición jurídica de los extranjeros y la resolución del conflicto de leves del de competencia judicial.

D 0 C U M E N T 0 5. H 2.8 DERECHO FEDERAL, LOCAL Y MUNICIPAL Si el Derecho como ya se dijo, es un conjunto de normas: y si existen normas que en un Estado que sigue el sistema federal, son aplicables en todo su territorio, y otras, que son aplicables en una parte de! territorio de dicho Estado o en el territorio de un municipio, debemos concluir que cada una de estas normas,

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junto con otras de su misma especie, constituyen un derecho federal, en el primer caso, local, en el segundo, y municipal en el tercero.40

D 0 C U M E N T 0 5. I 2.5 DERECHO SUSTANTIVO Y DERECHO ADJETIVO La denominación de Derecho adjetivo: "Tradicionalmente se ha utilizado: para hacer referencia a las normas del derecho procesal". 24 Al Derecho procesal se le define como el conjunto de normas que rigen la

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Jurisdicción (aplicación de la ley a los casos concretos) y a los elementos necesarios para su ejercicio. De acuerdo con García Máynez al Derecho adjetivo se le conoce como Derecho instrumental.25

De esta definición de Derecho adjetivo podemos desprender la definición de Derecho sustantivo o Derecho material . 26 Esto es, si el Derecho adjetivo es el Derecho procesal, el sustan¿ivo será toda norma que no tenga el carácter de procesal. Así a guisa de ejemplo poderios decir, que las normas contenidas en el Código de Procedimientos Civiles son Derecho adjetivo y las contenidas en el Código Civil (ambos Códigos del Distrito Federal), son de Derecho sustantivo. Déntro del Derecho adjetivo también se comprenden las llamadas "normas conflictuales" o "reglas de conflicto" porque éstas tienen como objeto guiar al jurista o al juez respecto de cuál Derecho será el aplicable, este es el caso de artículos como el 12, 13, y 15 del Código Civil para el Distrito Federal.

D 0 C U M E N T 0 5. J

2.4 DERECHO LEGISLADO, DERECHO ESCRITO Y DERECHO CONSUETUDINARIO

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El Derecho legislado es el Derecho creado por el órgano legislativo. En nuestro país, la función legislativa está encomendada en la esfera federal, al Congreso de la Unión que se compone de dos Cámaras, una de Diputados y otra de Senadores, de conformidad con el artículo 50 de la Constitucíón Política de los Estados Unidos Mexicanos. Los artículos 71 y 72 de la misma Constitución se refieren a diversos aspectos del procedimiento legislativo, es decir, el procedimiento mediante el cual un proyecto de ley deviene en ley. El artículo 71 señala que órganos tienen derecho a someter al Congreso iniciativas de ley. El artículo 72 regula otras fases del procedimiento legislativo. Debido a esta circunstancia y de acuerdo con la terminología de García Máynez este Derecho tiene la categoría de Derecho vigente al igual que el Derecho consuetudinario.21

Las ideas de que el Derecho legislado es producto del intelecto humano y de que su creación se lleva a cabo con base en un procedimiento previamente establecido por la ley se confirma al señalar Kelsen que: "... Las normas jurídicas ... son creadas como consecuencia de una combinación de actos humanos y de otras normas jurídicas: para Kelsen ninguna norma puede ser creada por actos humanos únicamente. La existencia de toda norma ... presupone la existencia de una u otra norma autorizando su creación. . ."22 En México, dicha norma es precisamente la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Asimismo, el Derecho legislado es también Derecho objetivo al ser éste Derecho vigente y al estar formado este último por un conjunto de normas. El Derecho legislado es igualmente Derecho escrito que, "como su nombre lo indica . . (es) ... aquel Derecho cuyas disposiciones han sido redactadas en documentos escritos (Constitución, leyes, decretos) debidamente promulgados por autoridad competente". Es decir, que el Derecho para que pueda tener la característica de Derecho escrito es menester que el o los documentos donde aparezcan las normas sean promulgadas por la autoridad competente como Derecho del país. Nuestro sistema jurídico es escrito porque reconoce en la ley el carácter de fuente formal principal. La costumbre no es más que fuente formal secundaria como lo veremos al estudiar este tema." El Derecho consuetudinario es aquel que tiene su origen en la costumbre. Así, podemos hablar de Derecho consuetudinario mexicano o guatemalteco en la medida que sea un Derecho integrado por las costumbres jurídicas mexicanas o guatemaltecas. Como ya se dijo, el Derecho mexicano es un Derecho escrito con las características que ya fueron mencionadas. La gran mayoría de países de occidente tienen un Derecho escrito pero hay países como Inglaterra y los Estados Unidos de América que tienen un Derecho básicamente consuetudinario y por lo tanto no escrito a diferencia del caso ya expuesto del Derecho mexicano. Ese Derecho inglés o estadounidense se forma a través de las decisiones judiciales principalmente, aunque hay casos en los que, el órgano legislativo emite leyes que tienen un proceso sirnilar a las leyes en sistemas de Derecho escrito. Lo importante y distintivo de aquél tipo de Derecho, llamado Common Law es su naturaleza fundamentalmente jurisprudencial.

D 0 C U M E N T 0

5. K

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2.6 DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO (Clasifícación de las distintas ramas del

Derecho)

Se ha pretendido explicar la distinción entre el Derecho público y el privado a través de la naturaleza de las relaciones establecidas por sus normas. Una relación es de coordinación, cuando los sujetos que en ella figuran se encuentran en un plano de igualdad (caso de un contrato de compraventa celebrado entre particulares o entre un particular y el Estado, cuando no interviene éste en su carácter de entidad soberana). Por el contrario, las normas originan relaciones de subordinación cuando las personas a quienes se aplican no son jurídicamente iguales (celebración de un contrato de cualquier índole entre el Estado como ente soberano y un particular. De esta manera, en el primer caso tenemos una relación de Derecho privado: y en el segundo de Derecho público.27

Por su parte, Recaséns Sicaséns señala, que se han formulado múltiples teorías para explicar la distinción que nos ocuopa; sin embargo, todas han fracasado pues ninguna de ellas ha encontrado un criterio de distinción de validez universal. Agrega, que tal distinción, "no cubre ni con exactitud ni con plena generalidad todas las normas jurídicas", pues algunas normas consideradas tradicionalmente de Derecho privado, como son las civiles (caso de las normas protectoras de los hijos, tienen un carácter público, que es salvaguardado por el Ministerio Público, que es institución estatal. 0 sea, que se trata más bien de una diferencia histórica entre, norrnas inspiradas por intereses públicos y las normas protectoras de intereses privados” 25

De acuerdo con lo expuesto cabe decir, que la diferenciación entre Derecho público y Derecho privado, no se justifica, toda vez, que es indudable que en ambos derechos tiene el Estado una intervención importante: "Mediante esta diferenciación ... entre una esfera jurídíca a pública, o sea, política, y una esfera privada, es decir, no política se trata de evitar la evidencia de que el derecho "privado" producido a través de un contrato . . . no es menos escenario del po- der político que el derecho público producido por legislación ..”29. Consecuentemente el tipo de relación dada entre los particulares y el Estado o de los particualres entre sí o entre su particular y el Estado, actuando este último sin su carácter de ente público, no fundamenta la clasificación de los citados derechos. De esta manera la distinción entre Derecho público y Dereacho privado no se justifica pues carece de fundamento y ya ha sido abandonada en la doctrina moderna, sin embargo, para fines exclusivamente pedagógicos la hemos retomado en los términos siguientes:

CLASIFICACION DEL DERECHO Derecho Público: Derecho constitucional

- administrativo - penal - procesal

Derecho privado: Derecho civil - rnercantil: Derecho bancario

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Ramas modernas Derecho agrario

del derecho: - del trabajo o Derecho obrero o Derecho industrial - - aéreo

- económico o de la econorría fiscal Otras ramas Derecho militar

del derecho: - canónico - rnarítimo 30

DERECHO CONSTITUCIONAL. Este Derecho está integrado por "un conjunto de normas que tienen por objeto la organización del Estado y el funcionamiento, de sus podere.” 31 Es a través de su Constitución que Estados como el nuestro se organizan social, política y económicamente. La Constitución es un documento. La Constitución es la Carta Magna, la Ley Fundamental de u n país, de la cual se deriva todo su sistema jurídico. El artículo 133 de nuestra Constitución señala que ésta, las leyes del Congreso de la Unión que provengan de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma. celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado. serán la Ley Suprema de toda la Unión. DERECHO ADMINISTRATIVO. Este Derecho es una rama del Derecho público que regula la actividad del Estado (actividad administrativa) y sus relaciones con los particulares y de las dependencias gubernamentales entre sí. DERECHO PENAL. Es también una rama del Derecho público y se le define como el conjunto de normas que establecen los delitos (conductas contrarias a la sociedad proscritas por la ley) y las sanciones (penas impuestas por el Estado) por la comisión de dichos actos. DERECHO PROCESAL. Se le define, como el conjunto de normas que rigen la jurisdicción (aplicación de la ley a los casos concretos) y a los elementos necesarios para su ejercicio. DERECHO CIVIL. Se conceptúa a este Derecho como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los particulares entre sí y de aquéllos con el Estado, actuando este último sin su carácter de ente soberano. DERECHO MERCANTIL. Se entiende por tal Derecho al conjunto de normas que regulan la actividad de los comerciantes y las relaciones derivadas de los actos de comercio. El Código de Comercio vigente no define los actos de comercio, sino que se limita en su artículo 75 a enumerarlos de una manera ejemplificativa. DERECHO BANCARIO. Subrama del Derecho mercantil que rige las relaciones de comerciantes que operan como sociedades nacionales de crédito."

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DERECHO AGRARIO. Rama moderna del Derecho, integrada por"...normas jurídicas que regulan la actividad en el campo derivada de la tenencia y explotación de la tierra, con el fin de lograr el bien de la comunidad rural”.32 Bis

DERECHO DEL TRABAJO. Conjunto de normas dirigidas a reglamentar las relaciones entre patrones y trabajadores y a resolver los conflictos derivados de aquéllos. DERECHO AEREO. Esta rama del Derecho es el conjunto de"...normas relativas a la navegación aérea, a las aeronaves y al espacio aéreo, como elementos indispensables de tal navegación”.13

DERECHO ECONOMlCO. Se entien de por tal Derecho al "Conjunto de principios y de normas de diversas jerarquías sustancialmente de derecho público que inscritas en un orden público económico plasmado en la carta Fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo conómico y social de un país”34

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Unidad 6 _______________________________________________________________ Formas de creación del derecho '“No hay animal más malvado que el hombre sin ley,,.

Savonarola.

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Documentos de la unidad 6 ______________________________________________________________

Formas de creación del derecho OBJETIVO PARTICULAR: Al concluir esta parte del curso, el alumno: Identifícará cuáles son las fuentes del derecho; igualmente explicará el el proceso formal del crador de las normas jurídicas y los aspectos de la y los aspectos de la realidad que dan lugar al derecho. CONTENIDO 6-1 Concepto de fuente y clasificación. 6.2 Distinción entre fuentes formales y materiales. 6-3 Fuentes Formales.

6.3.1 Proceso Legislativo. 6.3.2 Proceso Jurisprudencia]. 6-3-3 Proceso Consuetudinario. 6.3.4 Proceso Reglamentario: Poder Ejecutivo, Asamblea de

Representantes y Ayuntamiento. 6.3.5 Fuentes de carácter internacional.

6.4 Fuentes Reales.

6-4-1 Poder Constituyente (Pueblo). 6-4-2 Organo Constituyente originario y poderes constituidos.

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6.5 Fuentes Históricas. Fichas bibliográficas de los documentos que componen la unidad 6 _____________________________________________________________

DOCUMENTO FICHA 6.A

RAMIREZ Sánchez, Jacobo. Introducción al Estudio del Derecho y Nociones de Derecho Civil. UNAM. México. 1967. pp. 113 a 130.

6.B

PEREZ Nieto, Leonel y Ledesma mondragón Abel. Introducción al Estudio del Derecho. HARLA. México. 1989. pp. 53 y 54.

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6.A

RAMIREZ Sánchez, Jacobo. Introducción al Estudio del Derecho y Nociones de Derecho Civil. UNAM. México. 1967. pp. 113 a 130.

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CAPÍTULO V

CREACIÓN DEL DERECHO

Concepto de fuentes. La ley: A Proceso legislativo. B. Claficación de las leyes. La costumbre. La jurisprudencia. La doctrina. Los principios generales del derecho CONCEPTO DE FUENTES En un sentido gramatical, por fuente, se entiende el origen, principio o fundamento de una cosa, de manera que sí aplicanios es,le concepto al derecho, por fuentes habría que en,ender el orígen, el principio o el fundarnento de las normas jurídicas. Los autores, sin embargo, no se han puesto de acuerdo para fijar un criterio general sobre las fuertes del derecho, y en las definiciones que sobre el particular se han dado, con frecuencia si atiende o al aspecto formal o al aspecto real, es decir, las definiciones se refieren o al proceso de creación de la norma de derecho, o a los factores o fenómenos que la fundamentan. El tratadista español Luís Legaz y Lecamba, profesor de Filosofía del, Derecho en la Universidad de Santiago Compostela, define las fuentes como "las formas a través de las cuales se manifiesta el derecho y el licenciado Rafael Rojina Víllegas, jurista mexicano , las define a su vez como "los diversos procesos a través de los cuales se elaboran las normas jurídicas", procesos que pueden comprender tanto las manifestaciones que dan origen a dichas normas, como las formas para crearlas, ya se trate del proceso legislativo, de la obra de la jurisprudencia, o del. proceso de elaboración de la costumbre jurídica. Pero hablar de forma como lo hace Legaz y Lecamba, puede llevar a confusión. ya que el térrnino parece sugerir la ídea de modo o procedimiento de elaboración del derecho, cosa que si bien constituye el contenido de las fuentes formales, no abarca el de las fuentes reales. Por ello la definición del licenciado Rojina Villegas resulta más completa, ya que comprende ambos aspectos desde el momento en que por proceso entiende no sólo las manifestaciones reales que dan origen a las normas de derecho, lo que constituye la materia de las fuentes reales, sino también las formas formales. Se distinguen en doctrina tres clases de fuentes: las reales, las formales y las históricas. Por fuente s reales se entiende los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurídicas, es decir, las razones de conveniencia, de justicia, de respeto, etcétera que las inspiran Las fuente snormales son los procesos de manifestación de las normas jurídicas, esto es, los procedimientos para elaborar materialmente la norma del derecho, procedimientos que no sólo comprenden el legislativo o de eleboración de las leyes , sino también el de la cración y consititución de la jurispruedencia y el de la formación de la costumbre jurídica. La fuentes históricas están constituídas por todos aquellos medios materiales que permiten conocer el derecho que estuvo en vigor en el pasado, medios que generalmente son los documentos en los cuales puede estudiarse una legislación derogada.

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Las fuentes formales del derecho se clasifican en doctrina, de la siguiente manera: la ley, la costumbre y la jurisprudencia. aun cuando es conveniente advertir que en el estudio del punto que estamos examinando, se incluye a menudo el de la doctrina y el de los príncípios generales el derecho. LA LEY Para Bonnecase, la ley tiene dos significados: uno estricto y otro genérico. En un sentido estricto, la ley es una regla de derecho directamerte emanada del Poder Legislativo, con la aprobación y sanción del Poder Ejecutivo, mediante la promulgación respectiua, pero en un sentido genérico, desde un, punto de vísta material, la ley es una regla abstracta y obligatoria de conducta de naturaleza general y perrnanente, que se refiere a un número indefinido de personas, de actos o de hechos, con aplicación durante un tiempo indefinido y dotada del carácter coercitivo del derecho. Francisco Gény, define a su vez la ley como una regla jurídica general con carácter obligatorio, elaborada regularmente por una autoridad socialmente instituida y competente para desarrollar la función legislativa. Dentro del primer criterio, la ley es una norma jurídica emanada del Poder Legislativo, aprobada y sancionada por el ejecutivo, y además promulgada, de manera que quedarían fuera del concepto “ley”, los decretos, los reglamentos, las circulares. Dentro del segundo, sí cabría incluir los decretos, reglamentos, etcétera, ya que ley, es toda norma general, obligatoria, emanada de quien, conforme al derecho, tenga facultades para legislar. Nuestro estudio sobre la ley hab´ra de enforcarse a dos aspectos principales: a la ley como norma jurídica para lo cual haremos referencia a los caracteres de la misma, ya a la ley en lo que respecta al proceso de su formación. Toda ley considera en sí, esto es, como norma jurídica, presenta los siguientes caracteres: es obligatoria,. es genera; se establece en términos abstractos: es permanente, y emana del poder público. Al estudiar la norma jurídica señalamos como característica de la misma su obligatoriedad, o sea la circunstancia de que debe necesariamente observarse, ya que de lo contrario surge la sanción que es el medio coactivo de que se vale el poder público para imponer la observación de la regla dada. Toda ley, por otra parte, es de carácter general lo que equivvale a decir que es una regla que se aplica a todos los casos que reunan las condiciones establecidas por la misma, de tal manera que cuando se dice: “Son incapaces los sordomudos que no saben leer ni escribir”, el precepto se aplica dentro de la situación jurídica regulada por la norma, esto es, a los que siendo sordomudos, no sepan leer ni escribir. Pero las leyes son también normas abstractas, reglas que se elaboran tomándose como base un ser ideal, un ente irreal, a causa de que el legislador, ante la imposibilidad de tomar en cuenta las particularidades de sujetos de derecho, con caracteres cornunes, seres a los que considera iguales, y así habla por ejemplo de acreedor, de deudor, de menor de edad, de casado, etcétera. La ley es al mismo tíernpo permanente, término que debe entenderse en el sentido de que ro se agota con el ejercicio de los derechos del cumplimiento de las obligaciones contenidas. Así por ejemplo el derecho y la obligación correlativos de votar que corresponden al ciudadano, no se agotan por el ejercicio o el cumplimiento que de elllos se hagan, sino que subsisten en tanto se conserve la condición de ciudadano.

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La ley, por último, emana del poder públíco, constituyendo la forma material de expresión de la voluntad del Estado. A. PROCESO LEGISLATIVO El proceso de elaboración de una ley se realiza mediante el ejercicio de la función legislatíva, función que se encomienda generalmente a un órgano especial llamado Poder Legislativo, lo que no impide que en ciertas ocasiones ganos diferen,~es, como países, pueda ser ejercitada por otros órganos diferentes , como ocurre en México, en donde el Poder Ejecutivo está capacitado para legislar cuando hace uso de las facultades extraordinarias que le concede el artículo 29 de la Constitución Política. En el proceso legislativo moderno distingue el licenciado García Máynez las siguientes etapas: la iniciativa, la discusión, la aprobación, la sanción, la publicación y la iniciación de la vigencia. La iniciativa es el acto por el cual determinados órganos del Estado someten a la consideración del órgano legislativo un proyecto de ley. El artículo 71 de nuestra Constítución Política. que debe consultarse y estudiarse, confiere el derecho de iniciar leyes o decretos, al presidente de la república, a los diputados y senadores al Congreso de la Unión, y a las legislaturas de los Estados. La discusión es el acto por el cual las cámaras deliberan acerca de las iniciativas legales, a fín de determinar si deben o no ser aprobadas. Conforme al artículo 72 de la Constitución, que tambíén deberá ser estudiado como cornplemento de estas ideas, la discusión de los proyectos de ley o decretos cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las cámaras, se hará sucesivamente,en ambas, salvo aquellos proyectos que se refieran a empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre reclutamiento de tropas, que se discuten primero en la Cámara de Diputados. Es conveniente tener en cuenta que como en el proceso de elaboración de las leyes, sc habla de cámara de origen y de cámara revisora. debemos aclarar que la primera es aquella en donde se discute inicialmente un proyecto de ley, y la seguida aquella en la que se discute después. La aprobación es el acto por el cual las cámaras aceptan un proyecto de ley. La discusión y aprobación de las leyes dentro de nuestro sistema jurídico, supone en varias hipóstesis. 1ª El proyecto se rechaza en la cámara de orígen. No se pasa a la cámara de reivisón, ni puede vulver a presentar en las sesiones del año. 2ª El proyecto se aprueba en la cámara de origen. Pasa a la revisión. Si también se aprueba, pasa al ejecutivo para su promulgación. 3ª El Proyecto se aprueba en la cámara de orígen. Pasa a la de revisión que lo desecha en su totalidad. Vuelve el proyecto a la de origen que lo estudia nuevamente y si lo aprueba por la mayoría absoluta de los miembros presentes, lo pasa por segunda vez a la cámara que lo desechó. Si ésta lo vuelve a rechazar, el proyecto no puede volver a presentarse en el mismo periodo de sesiones. 4ª El proyecto se aprueba en la cámara de orígen. Pasa a la de revisión que lo desecha en su totalidad. Vuelve el proyecto a la de origen que lo estudia nuevamente y si lo aprueba por la mayoría absoluta de los miembros presentes, lo pasa por segunda vez a la cámara que lo desecha. Si ésta lo aprueba, el proyecto se envía al ejecutivo para su promulgación. 5ª El proyecto se aprueba en la cámara de origen. Pasa a la de revisión la que puede desecharlo en parte, reformarlo o adicionarlo. En este caso vuelve el proyecto a la cámara de -origen para que se discuta únicamente lo desechado, reformado o adicionado y si lo aprueba se envía al ejecutivo para su promulgación.

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6ª El proyecto se aprueba en la cámara de oriegen. Pasa a la revisión la que puede desecharlo en parte, reformarlo o adicionario. Vuelve entonces el proyecto a la cámara de origen en parte que se discuta únicarnente lo desechado, reformado o adicionado. Si rechaza la supresión, reformas o adiciones, se pasa por segunda vez el proyecto a la cámara de revisión, y si ésta insiste en ellas, el proyecto no puede volver a presentarse sino hasta el siguiente período de sesiones. 7ª El proyecto se aprueba en la cámara de origen. Pasa a la de revisión que lo desecha en parte, lo reforma o adiciona y si lo rechaza, se envía por segunda vez el proyecto a la cámara de revisión y si ésta no insiste en la supresión, reformas o adiciones, se pasa al ejecutivo para su promulgación. 8ª El proyecto se aprueba en la cárnara de origen. Pasa a la de revisión que también lo aprueba. Pasa al ejecutivo quien en ejercicio de su derecho de veto hace observaciones al proyecto. Vuelve entonces este últirno a la cárnara de origen donde se estudian esas observac-ones y si insiste en su proyecto por la mayoría de las dos terceras partes del número total de votos, se envía por segunda vez a la cámara de revisión. Si ésta insiste en el proyecto por la misma mayoría de votos, se remíte nuevamente al ejecutivo para su promulgación. La sanción es la aceptación, por parte del ejecutivo, de una iniciativa de ley cuyo proyecto ha sido ya aprobado por anibas cámaras. En el proceso de elaboración de una ley intervienen como se ha visto, los poderes Legislativo y Ejecutivo. Este último, en el ejercicio de su derecho de veto puede hacer observaciones a un proyecto aceptado por las cárnaras, pero ese derecho debe ejercitarlo dentro de diez días útiles, a no ser que corriendo el térrnino, se suspendan las sesiones del congreso o entre en receso el misrno, en cuyo caso las observaciones deberán presentarse el prirner día útil en que el congreso esté nuevamente reunido. La publicación es el acto por el cual la ley ya aprobada por las cámaras y aceptada por el ejecutivo, se da a conocer para que pueda exigirse su cumplimiento. La publicación, en el transcurso de los tiempos se ha hecho de dis maneras principales: oral, o por medio de pregones, o escrita, ya sea fijado ejemplares de la ley en determinados lugares, o insertado el texto de la misma en el períodico o períodicos oficiales creados para tal objeto. En nuestro país la publicación de las leyes federales así como las expedidas para el distrito y territorios, se hace en el Diario Ofícial de la Federación, y la de las locales, en los diarios o gacetas oficiales que se editen en el Estado que corresponda. La Iniciación de la vigencia, es la determinación del momento a partír del cual la ley es ya obligatoria. A este respecto existen en doctrina dos sistemas: el sirrultáneo o sincrónico y el sucesivo; el primero es aquel por virtud del cual la ley entra en vigor al mismo tiempo en todo el territorio de un país, el segundo es aquel por el que la ley entra en vigor paulatinamente. Nuestro Código Civil regula ambos sisternas en los artículos 4º y 3º. respectivamente que dicen: Artículo 4o. Si la Leyr, reglamento, circular o disposición de observancia general, fija el día en que debe comenzar a regir, obliga desde ese día, con tal de que su publicación haya sido anterior. Artículo 3o. Las leyes, reglamentos, circulares o cuales- quiera otras disposiciones de observancia general, obligan y surten sus efectos tres días después de su publicación en el Períodico Oficial. En los lugares distintos de aquel en que se publique el períódico oficial, para que las leyes, reglamentos, etcétera, se reputen publicados y sean obligatorios, se necesita que además del plazo que fija el

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párrafo anterior transcurra un día más por cada cuarenta kilómetros de distancía o fracción que exceda de la mitad. Conforme a los preceptos que acabamos de invocar pueden presentarse dos hipótesis: 1ª La ley fijaa el día en que debe comenzar a regir. Obliga entonces desde ese díasi su publicación no ha sido anterior. 2ª La ley no fija el día en que debe comenzar a regir. Obliga tres días después de su publicación en el Períodico Oficial, pero en los lugares distintos al de la publicación, ese término aumenta a razón de un día por cada 49 kilómetros de distancia, o fracción que exceda de la unidad. Dentro de la terminología jurídica el plazo que media entre la publicación de una ley y la fecha en que entra en vigor , se llama vacatio legis, y concluido el mismo la ley obliga a todas aqullas personas comprendidas dentro de los casos regulados por ella, independientemente de que se conozca o no, ya que existiendo una necesidad social de que la ley se observe por todos. ha sido necesario aceptar la única forma que existe una ley, tenga fuerza obligatoria. Bajo la vigencia del Código Civul de 1984, el efecto obligatorio general de una ley debidamente publicada, era absoluto y no admitía excepciones de ninguna clase, circunstancia por la que el sistema fue objetado de críticas muy serias, considerándose que era injusto aplicar en todo caso las sanciones legales haciendo absolutamente obligatoria una ley, siendo que la presunción más apegada a la verdad es la de que la gran mayoría de las personas la desconoce. Por esa rzón, y sin desconocer la necesidad, social de que las leyes se cumplan, el Código Civil vigente ha venido a suavizar un poco el rigor del sistema del código anterior, admitiendo, en el artículo 21, algunas excepciones a la regla general de que la ignorancia de las leyres no excusa su cumplimiento, precepto cuyo contenido es el siguiente: La ignorancia de las leyes no excusa su cumplimiento, pero los jueces teniendo en cuenta el notorio atraso intelectural de algunos individuos, su apartamiento de las vías de comunicación o su miserable situación económica, podrán , si está de acuerdo el Ministerio Público, eximirlos de las sanciones en que hubieren incurrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraban. o de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan; siempre que no se trate de leyes que afecten directamente al interés público. B. CLASIFICAClON DE LAS LEYES Si nos atenemos a su importancia.las leyes pueden clasificarse así:la constituciòn y las leyes constitucionales, las leyes federales, las leyes locales y las leyes reglamentarias . En los paìses organizados politicamente bajo un règimen constitucional, la Constituciòn es la ley suprema del Estado, la que en orden de importancia se encuentra en primer lugar y la que contiene las disposiciones acerca de la organizaciòn fundamental del Estado, y sobre facultades de sus òrganos de mayor importancia. En todad constituciòn precisa distinguir dos partes pricinpales: la dogmática, integrada por toda esa seríe de derechos del hombre o de garantías Individuales como también se les denomina, y la orgánica que comprende todas aquellas reglas referentes a la organízación del Estado. Siendo la Constitucíón la ley fundamental de un país, todas las demás leyes, excepto las constitucionales de que después hablaremos, deben sujetarse a sus dísposicíones no pudiendo con:traríarlas ni derogarlas, porque si así lo hacen, pasan a ser leyes anticonstitucíonales y no habrá por lo tanto obligación de acatarlas, y si se aplícan, puede pedirse la nulidad de los actos que al amparo de ellas se hayan ejecutado.

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Las constituciones no son obra del Poder Legislativo. Historícamente han sido obra de un órgano legislativo especíal, de un Congreso Constituyente convocado a raíz de un movimiento revolucionario. La Constítución vígente en nuestro país es la de 5 de febrero de 1917 que empezó a reg:ir el l' de mayo del mísmo año, y fue obra del Congreso Constítuyente reunído en Querétaro el 1" de diciembre de 1916, como consecuencia de la Convocatoria lanzada por el primer jefe del Ejército Constítucionalista el 19 dc septiembre del propio año de 1916. Las leyes constitucionales participan de la naturaleza de la Constitucíón; consagran disposícíones del rnismo orden que ésta; han sido sancionadas por el rnismo órgano legislativo, y sólo por circunstancias especiales no forman parte de ella. La Constitución de 1917, en el artículo 27 reconoce con el carácter de leyes constitucionales la de Desamortizacíón de Bíenes Raíces de 25 de junio de 1856, y la de Dotaciòn y Restituciòn de Tierras a los Pueblos, de 6 de enero 1915 Las leyes ,Federales son aquellas de observancia obligatoria eN toda la república y las expide el Congreso de la Unión conforme al procedimiento de que ya hemos hablado. Dentro de la categoría de leyes federales sc pueden dístínguír las siguientes: los tratados, las leyes reglamentarias u orgánicas de la Constítución, y las leyes f'ederales ordinarias. Los tratados son los convenios celebrados entre ías naciones extranjeras para ajustar a los mismos las relaciones internacíonales. Los celebra el presidente de la república, pero deben ser aprobados por el Congreso de la Unión y reunír las condíciones y características de las leyes. Las leyes reglamentarias u orgánicas de la Constitución tienen por objeto la aplicación de los preceptos constitucionales. estableciendo la manera de aplicarlos, creando los órganos para llevarlas a cabo, y determinando los casos en los que esas dísposiciones deben aplicarse. Las leyes federales ordinarias son todas las demás que expíde para la república el Poder Legislativo v que tienen carácter obligatorio en todo el país. Las leyes expedidas en uso de facultades extraordinarias no resultan de la actividad del Poder Legislativo sino de la del Poder Ejecutivo, lo cual, a primera vista, resultaría inexplicable ya que hemos dicho que en principio es al primero de dichos poderes a quien corresponde legíslar. El problema, más que de derecho civil, lo es de derecho constitucional, pero como quiera se hace necesario dar una breve explicación sobre el mismo. Cuando en el curso de derecho constitucional se trate el punto relativo a la dívisión de poderes, se hará mención, seguramente. a los sistemas de acuerdo con los cuales funcionan éstos. Conforme a un primer sistema, llamado de separaciòn absoluta, cada uno de los poderes del Estado actúa independientemente y tiene facultades propias que no puede asurnir ninguno de los otros, pero de acuerdo con un segundo sisterna conocído como de colaboración, los distintos poderes del Estado, sin dejar de tener sus facultades propías y exclusívas, pueden sín embargo realizar funciones de alguno de los otros, aun cuando sea en forma excepcional. En el derecho constitucional mexicano, se ha adoptado el sistema de colaboraciòn de poderes, y de allí que como una forma de colaboración, el Ejecutivo tenga facultades legislatívas de carácter extraordinario, límítadas sin embargo a los casos mencíonados en el artículo 29 de la Constitución Política y que, como en otra ocasión índícábamos, le permite, en casos de invasíón, perturbaciòn grave de la paz pública o cualquiera otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto, suspender, en todo el país o en lugar determinado, las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente rápida y fácilmente a l.a situación, pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones enerales y sin que la suspensión se contraiga a determinado indíviduo. Las leyes que expide el Ejecutivo por delegación del Congreso pueden ser, al amparo de la disposicíon que acabamos de citar, de dos clases: federales y locales, pero en ellas deben observarse los requisitos establecidos en la Constitución, esto es, limitarse a cierto tiempo, y ser de carácter general.

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Las leyes !ocales, conocidas también como estatales, son aquellas que sólo obligan y se aplican dentro de los límites territoriales de un Estado. Son obra de la actívídad de los gobiernos de cada una de las entidades federativas y se expiden generalmente por la legislatura del Estado que corresponda, constituida por la cámara dc diputados del mismo, síendo la más Importante de ellas la Constituciòn local. El distrito y los territorios federales, se encuentran en una situación jurídica especial, pues el gobierno del primero, conforme al artículo 73 fr. vi, bases Iº y 2º de la Constítución, está a cargo del presidente de la república quíen lo ejerce actualmente a travès del Departamento Central del Distrito Federal, y el de los segundos a cargo de gobernadores que dependen directamente del presidente quien está facultado para nombrarlos y removerlos libremente. La funciòn legislativa del distrito v territorios federales está a cargo del Congreso de la Uníón, el que, de acuerdo con el artículo 73 fr. vi de la Constituciòn Federal. queda facultado para legislar para esas entidades. La ejecucíon de las leyes emanadas del Congreso, al igual que la Constituciòn y las leyes constitucionales, requiere generalmente que se tomen medidas para que pueda realizarse, medidas que constituyen genéricamente una categoría especial de disposiciones reglamentarias que en el orden administrativo, son los reglamentos, las circulares y los acuerdos. El reglamento es una disposición legislativa expedida por el Poder Ejecutivo para proveer, en la esfera administrativa, a la exacta observancia de las leyes que expida el Poder Legislativo de acuerdo con la facultad que le reconoce el artículo 89 fr. de la Constitución Federal. Aun cuando provenientes del Poder Ejecutivo, los reglamentos son considerados como leyes, en virtud de presentar los mismos caracteres de estas últírnas, pero no debe perderse de vista que en relación con la naturaleza jurídica de los reglamentos, existen muy diversas opiniones y que el problema que este punto,. suscita, será tratado en el curso de derecho administrativo. Las circulares, son también disposiciones de carácter administrativo dictadas para el mejor desempeño de las funciones de Ias autoridades de ese carácter. En ocasiones, la circular contiene disposiciones de la mísma naturaleza que el reglamento, pero a veces se reduce a simples explicaciones dirigidas a los funcionaríos, o a principios técnicos o prácticos que aseguren el buen funcionamiento de la organízación administrativa. En el primer caso la circular produce efectos jurídicos, en el, segundo no. Los acuerdos son resoluciones administrativas que se refieren. a un caso particular. Las leyes pueden también clasifícarse tomándose en cuenta., su fuerza obligatoria, y desde este punto de vista son: imperativas, prohibitivas, permisivas, supletorias e interpretativas. Leyes imperativas son aquellas en las que el mandato contenído en las mismas, es en el sentido de que algo se ejecute, como ocurre por ejemplo en el caso del artículo 775 del Còdigo Cívil que díce: El que hallara una cosa perdida o abandonada, deberá entregarla dentro de tres días a la autoridad municipal del lugar o, a la más cercana, si el hallazgo se verifica en despoblado. Leyes prohibitivas son las que prescriben que algo no se ejecute, como en el caso del artículo 424 del mismo Códígo que, establece: El que está sujeto a la patria potestad no puede comparecer en juicio, ni contraer oblig ación alguna, si expreso consentimiento del que, o de los que ejerzan aquel derecho. Leyes permisivas son, aquellas en las que no se ordenan ni se prohíbe algo, sino que conceden una facultad a una persona para que ejecute a su arbítrio cierto hecho, como ocurre por ejemplo en el caso previsto por el artículo 830 del Còdigo Civíl oue establece lo siguiente: El propietario de una cosa pueda gozar y disponer de ella con las limitaciones y modalidades que fíjen las leyes.

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Leyes sup!etorias son aquellas que estatuyen algo para llenar las lagunas o el silencio de las partes en relación con un acto jurídico determinado, como en el caso previsto por el artículo 2080 del Códígo que hemos venido mencionando y que a la letra dice: Sí no se ha fijado el tiempo en que deba hacerse el pago y se trata de obligaciones de dar, no podrá el acreedor exígirlo síno después de los 30 días siguientes a la interpelación que se haga, ya judicialmente, ya en lo extrajudicial, ante un notario Notario o ante dos testigos. Tratándose de oblígaciones de hacer, el pago debe efectuarse cuando lo exija el acreedor siempre que haya transcurrido el tíempo necesario para el cunlplimíento de la obligación. Por último, las leyes interpretativas son aquellas que estatuyen algo para fijar el sentido y alcance de las otras leyes. Conforme a un tercer punto de vista, o sea de acuerdo con su sanción, las leyes se clasifican así: perfectas, plus quam. perfectas, mínus quam perfectas e imperfectas, y como quiera que el concepto de cada una de esas especies ya quedó explicado al referirnos a la clasificación de las normas jurídicas según su sanción, pasamos por alto este punto por ser ya conocido. LA COSTUMBRE Desde el punto de vista gramatical, la costumbre está constituida por "prácticas que han adquirido fuerza de ley”, concepto que coincide con el jurìdico desde el momento en que en derecho la costumbre se define como “ un uso implantado en una colectividad y considerado por èsta como jurìdicamente obligatorio”. Covíello, considera que en la costumbre jurídíca, concurren dos elementos: uno material llamado uso, común a todos aquellos hechos sociales que se llaman costumbre, y otro psicoló gico llamado opinio necessitatis, específico Y exclusivo de la costumbre como fuente del derecho. El prímero de esos elementos, o sea el uso, se caracteriza por ser general, constante y más o menos permanente: general. en el sentido de que sea común; constante, en el sentido de que los hábítos socíales sean los primeros y no se interrumpan, permanente, por cuanto a que la duración de esos hábitos tenga una duraciòn más o menos prolongada. El segundo de dichos elementos denominado como se acaba de índícar opinio necessitatis, consiste en la convicciòn de obligatoriedad que deben tener los indívíduos. La costumbre jurídíca se encuentra constituida por Io tanto. por un conjunto de reglas socíales derivadas de un uso más o menos prolongado, a las que los individuos que las practican reconocen obligatoriedad como sí se tratara de una ley. Pero se ímpone preguntar: ¿el reconocimiento Individual o general de esa obligatoriedad, otorga automáticamente a la costumbre el carácter de norma jurídíca y por lo tanto el de fuente del derecho? ¿En qué momento deja una costumbre de ser mero hábito para convertirse en regla de derecho? Los autores y las legislaciones de los diferentes países del mundo difíeren en sus respectivos criterios y en algunas legíslacíones, entre las que se encuentra la nuestra, se sostiene que la regla consuetudinaria no puede transformarse en precepto jurídíco míentras el poder público no le reconozca carácter obligatorio. Desde el punto de vista de la doctrina, el reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre por el poder público puede manifestarse en dos formas distintas: expresa o tácita. Expresa, cuando se realíza por medío de la ley, cuando se establece, por ejemplo, que a falta de ley aplicable a una determinada sítuaciòn jurídica, debe acudírse a la costumbre. Tácita, cuando sin establecerlo la ley, se aplíca la costumbre para la resolucíón de un caso concreto.

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Costumbre y uso se entienden frecuentemente como sinónirnos, a causa probablemente, de que las leyes, en especial las leyes mercantiles, remíten al uso para la solución de algunos problemas, como ocurre por ejemplo en nuestra Ley de Títulos y Operaciones de Crédito cuyo artículo 2ª establece que los actos y las operaciones relativos a los títulos de crédito se rigen por los usos bancarios y mercantiles. Pero uso y costumbre suponen conceptos distintos algunos autores consideran que los usos no son sino una varíedad de la costumbre jurídica. 1os usos sirven para completar o Interpretar la voluntad de las partes sólo en cuanto se estima que han querido libremente acogerse a ellos; en el uso se encuentra tan sólo el elemento materíal de la costumbre; es decir, la práctica más o menos reiterada y constante de ciertos actos, pero falta el elemento psicológico, la convicción de obligatoriedad, la opinio necessi tatis. El uso, por lo tanto, sería la práctica reiterada y constante de ciertos actos que obliga tan sólo a aquellos que han querido libremente acogerse a él. La costumbre en derecho puede presentar tres formas diferentes: la costumbre con arreglo a derecho, la costumbre en contra de la norma jurídica y la costumbre como forrna supletoria de la ley ante las lagunas de la misma. La costumbre con arreglo a derecho, es aquella cuya fuerza obligatoria deriva de la ley, la que le ha reconocido ese carácter, como sucede por ejemplo en materia contractual, en la que el Còdigo Civil, en el artículo 1856 establece lo siguiente: "El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos." La costumbre en contra de la norma Jurídica es aquella que, como su nombre lo indíca, se opone al mandato de un texto legal. Aun cuando la costumbre contraria a la ley es generalmente rechazada, y así lo determina el artículo 10 de nuestro Código Civil al establecer que "contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctíca en contrarío", cabría preguntar si debe prevalecer sobre la ley cuando aquélla es la expresiòn del derecho justo en tanto que la última consagra el derecho injusto.

Es indudable que desde un punto de vista filosófico, cuando la costumbre es la expresión del derecho justo, debe prevalecer sobre la ley si ésta consagra el derecho injusto, ya que es indiscutible que la justicia debe prevalecer sobre la Injusticia; pero un criterío semejante, supone desde el punto de vísta jurídíco, una imposibilidad para resolver satisfactoriamente una serie de cuestiones, entre ellas, el problema de determinar qué es lo justo y qué es lo ínjusto, que aun en la hipótesis de que se resolviera, daría lugar a este otro ¿a quién corresponde la determinaciòn de lo justo o de lo injusto? La costumbre, como forma supletorio de la ley ante las lagunas de la misma, tiene, en los países de derecho escrito, un papel muy límítado. Se observa, como su nombre lo indica, a falta de una reglamentaciòn legal, y su aplicación es más frecuente en la materia comercial. En el derecho mexícano la costumbre no tiene fuerza obligatoria por sí misma, sino tan sólo cuando la ley así lo reconoce y es por ello que se le considera no corno una fuente de derecho inmediata, síno como fuente mediata o supletoría del derecho positivo. Entre los limitados casos de costumbre obligatoria, podríamos citar los reglamentados en los artículos 997, 999, 1856, 2457, 2496, 2607, 2619, 2661, 2741 y 2754 que se recomíenda consultar en el Código Cívíl. LA JURISPRUDENCIA Se entiende por jurisprudencia el conjunto de principios Y doctrinas contenidas en las decisiones judiciales, y que deben observarse necesariamente. Sabido es que la funcíón de aplicar la ley corresponde al Poder Judicíal, y que éste realiza tal funcíón a través de las autoridades de ese carácter. Al plantearse una controversia ante un juez, la misma puede resolverse: o aplicando un precepto en el que encaja precisamente la sítuacíón propuesta, o recurriendo a alguna de las formas de interpretación de la ley, que más adelante trataremos, o aplicándose los principios

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generales del derecho, cuando no existe una norma exactamente aplicable al caso. La sentencia que se pronuncie en èstos ùltimos casos, vendrà a suplir, para las partes o personas ligadas por la controversia, una regia obligatoria, al mismo tiempo que una norma individualizada. Esas normas indívidualizadas, y obligatorias como se dijo, únicamente para aquellos que intervienen en el problema planteado ante un juez, pueden convertirse en nuestro derecho, en reglas de observancia general, cuando se repiten, en el mismo sentido, en cinco casos semejantes, aunque es de advertirse que la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia sólo obliga a los magistrados de circuito y jueces de dístríto, y en algunas ocasiones a los tribunales de los Estados, a los del dístrito y territorios federales y a las Juntas de Concilíacion y Arbitraje. LA DOCTRINA La interpretación y el estudio de la ley no es facultad privativa de las autoridades Judiciales. Pueden los juristas realizar estudios de carácter científico acerca del derecho, ya sea con un propòsito de investigación, o con una finalidad especulativa, pero las conclusiones a que se llegue, carecen de fuerza obligatoria por ser resultado de la actividad particular. En Roma, las opiniones de ciertos jurisconsultos ilustres fueron obligatorias para el Juez cuando una dísposícíón del emperador, así lo establecía, adquiriendo así el carácter de fuente formal del derecho, pero en la actualidad esas opiniones, o lo que es lo misrno, la doctrina, no tienen valor legal, aun cuando aquellas provengan de personas que disfruten de un bíen ganado prestigio, o de juristas cuyas ídeas ejerzan una profunda influencia ya sea en los autores de una ley o ante las autoridades encargadas de aplicarlas. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO En el párrafo cuarto del artículo 14 de nuestra Constitucíón Política, se establece lo que sigue: En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídíca de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho, y el Código Clvíl para el Distrito y Terrítorios Federales, acatando el precepto constitucional, determina, en el artículo 19, que: Las controversias judiciales del orden civíl deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales de derecho. Problema de los más discutidos dentro de la filosofía jurídica, es sin duda el relativo a la determinación de lo que debe entenderse por principios generales del derecho. Para_ aIgunos tratadistas los principios generales del derecho son los del derecho romano, para otros, los universalmente admitidos por la ciencia, para otros, los del derecho justo o natural, y para otros, los presupuestos lògicos necesarios de las distintas normas legislativas. La opinión más generalizada se inclina sín embargo por el criterio de que los principios generales del derecho son los del derecho justo o natural, lo que equívale a decír que, a falta de una dísposiciòn formalmente válida, a falta de una norma jurídíca, debe el juzgador formular un principio dotado de valídez Intrínseca, para resolver, de acuerdo con él, la cuestiòn concreta sometída a su conocimiento. Ese principio no debe ser la expresiòn de una personal opiníón, ni oponerse a los preceptos contenidos en la ley, ya que todo sistema jurídico debe ser úníco, homogéneo y congruente, y cuando frente al silencío del legislador, se observan esos principios, se completa, de manera armónica y coherente la obra legislativa, de manera que cuando una situación no prevista se resuelve de acuerdo con los principios generales del derecho, equivale a fallarla del mismo modo en que el legislador lo hubiera hecho, sí hubíera

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podído conocer el caso especial. Tal es el criterio que se sostienelen la legislación suiza, cuyo Codigo Civil, en el artículo 1o. establece que: A falta de una disposición legal aplicable, el Juez resuelve de acuerdo con el derecho consuetudinario y, a falta de costumbre, de acuerdo con las reglas que establecería sí tuviese que proceder como legislador .......

6.B

PEREZ NIETO, LEONEL Y LEDESMA MONDRAGON ABEL Introduccion Al Estudio Del Derecho. HARLA, MEXICO. 1989 p.p 53 y 54

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4-.4 PODER CONSTITUYENTE (Pueblo). ÓRGANO CONSTITUYENTE (Originario) Y PODERES CONSTITUIDOS La definición y prelación del poder constituyente, del órgano constituyente y de los poderes constituidos se encuentra en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 39 que establece: "La soberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo. Todo poder público dhnana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno". Veamos a continuación con más detenimiento cada uno de estos conceptos. Este tema es estudiado por la Teoría General del Estado y, el Derecho constitucional por tanto, tiene dos facetas íntimamente vinculadas: la política y la jurídica. Aunque nos referimos principalmente a esta última, su diferenciación completa de la primera resulta difícil. En general, para el pensamiento político democrático la soberanía reside originalmente en el pueblo, y, por tanto, se ubica a éste como principio y fin último del Estado, de ahí que derive en el concepto de poder constituyente. La manera como el pueblo ejerce la soberanía en tanto poder constituyente es diferente según el momento en que dicho poder se ejerza. Así en "un rnomento revolucionario, el pueblo es capaz de hacer valer su soberanía por medio de la violencia, de ser necesario, pero este es el caso extremo. Desde el punto de vista de la práctica política, la soberanía popular se disgrega en múltiples centros de poder que pugnan por hacer prevalecer sus intereses al interior del Estado".5, De esta forma, esos centros o grupos de poder son los que en definitiva representan al pueblo en el momento de elaborar su ley primera. El órgano constituyente es la asamblea en donde los grupos de poder discuten, negocian y acuerdan las diversas fórmulas que el precepto constitucional debe contener. Al mismo tiempo, esos grupos de poder, de acuerdo a sus propios intereses, van configurando en el texto constitucional las diversas aspiraciones

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nacionales, el proyecto nacional. Finalmente, la Constitución ya elaborada establece cuáles serán la estructura y los órganos del Estado, o sea, los poderes constituidos. De esta forma hav una clara distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Jorge Carpizo ha señalado las siguientes diferencias: el poder constituyente es un poder originario: es un poder creador de la totalidad de un orden jurídico de un país; tiene una única función, que es la de expedir una constitución: en principio, es un poder que no tiene lìmites y por último, no gobierna. Por otra parte, los poderes constituidos son creados por el constituyente; derivan de la Constitución, creada por el constituyente; están completamente limitados; tiene múltiples funciones y fueron precisamente creados para gobernar. 6

La distinción entre estos tres órganos: poder constituyente, órgano constituyente y poderes constituidos, puede verse con claridad en el caso de México. En el Congreso Constituyente de Querétaro, el pueblo que había destruido al viejo orden establecido, debía sustituirlo por unó nuevo. Así, erigido en poder constituyente a través de los diversos grupos de poder revolucionarios formuló el texto constitucional aprobado en 1917. Durante la Convención de Querétaro, poder constituyente, los diversos grupos de poder revolucionarios lucharon porque sus ideas y reivindicaciones básicas prevalecieran en el cuerpo del texto constitucional. Grupos agraristas, laboralistas, etc., fueron aportando sus ideas y construyendo la estructura del Estado y definiendo a los poderes constituidos. Una vez aprobada la Constitución, está se convirtió en la Ley Suprema que trascendió las formulaciones de sus autores para convertirse ya como texto jurídico completo y como Constitución del nuevo orden establecido en el proyecto nacional de México.

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Unidad 7

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Técnica Jurídica

“¿ De que sirve el precio en la mano del necio para comprar sabiduría, no teniendo

entendimiento?”

Proverbio

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Documentos de la unidad 7

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Técnica Jurícas

Objetivo particular : Al concluir esta parte del curso el alumno deberá :

Distinguir entre método y técnica en el campo de lo jurídico, asi mismo explicará las

diversas soluciones que se le dan a los mismos.

Contenido :

7.1. Método y Técnica

7.2. Noción de Interpretación

7.3. Método y técnica en diverasas escuelas de interpretación

7.4. Integración jurídica

7.5. Criterios de vigencia de la ley

7.5.1. Abrogación y derogación

7.5.2. Conflicto entre normas generales y normas particulares

7.6. Problemas de aplicación de la ley en el espacio

7.6.1. La retroactividad y la inretroactividad en las diversas ramas del derecho

7.7. Problemas de la aplicación de la ley en el espacio

7.7.1. Principio de territorialidad y extraterritoraliedad de la ley

7.7.2. Teorías para la solución de conflictos

7.8. Ámbitos de validez de la norma jurídica

7.8.1. Temporal, material, espacial y personal.

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Fichas bibliográficas de los documentos que componen la unidad 7

_________________________________________________________________________

DOCUMENTO FICHA

7.A

GARCIA Máynez, Eduardo

Introducción al Estudio del Derecho

Porrúa, México, 1991

pp. 317-332, 339-346, 365-416

7.B.

PENICHE Bolio, Francisco

Introducción al Estudio del Derecho

Porrúa, México, 1990

pp. 145 a 168

161

7.A

GARCÍA Máynez, Eduardo

Introducción al Estudio del Derecho

Porrúa, México, 1991

pp. 317 a 332, 339 a 346 y 365 a 416

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CAPITULO XXII

APLICACION DEL DERECHO

SUMARIO

161.-La técnica jurídica. 162-Determinación de los sujetos. 163.-El silogismo jurídico. 164.-Aplicación privada y aplicación oficial de las normas jurídicas.

165.-Problemas relacionados con el proceso de aplicación. 161. LA TECNICA JURIDICA.- Ya en el capítulo IX de esta obra dijimos que la Técnica Jurídica tiene por objeto el estudio de los problemas relacionados con la aplicación del derecho objetivo a casos concretos. Ha llegado el momento de estudiar más a fondo el concepto de Técnica Jurídica, a fin de preparar el examen detallado de aquellos problemas. Comenzaremos por referirnos, de manera general, a la noción de técnica, para hablar después de la aplicación del derecho. La palabra viene de la voz griega, que significa arte. Las artes, no solamente las manuales e industriales, sino también las desinteresadas, o bellas, poseen siempre una técnica específica, que consiste en el empleo de medios para el logro de los fines que constituyen su esencia. No sólo existe la técnica del herrero o el ebanista, sino la del músico o el arquitecto ,porque tanto éstos como aquéllos forzosamente han de valerse de procedimientos idóneos para la consecución de las finalidades que persiguen. Lo que llamamos técnica (lato sensu), es precisamente la aplicación adecuada de medios para el logro de propósitos artísticos. Pero como la adecuación a que aludimos supone el conocimiento de la eficacia de los procedimientos empleados, y tal conocimiento es de orden científico, toda técnica genuina debe hallarse iluminada por las luces de la ciencia. Incluso la más rudimentaria que imaginarse pueda, implica necesariamente un mínimum de saber y, en este sentido, es de índole científica. Una técnica no científica no es tal técnica, porque resulta incapaz de cumplir su destino o, lo que es igual, porque no permite la obtención de los fines a que se halla consagrada. En la sección 8 de esta obra vimos cómo las reglas de las artes son juicios que expresan una necesidad condicionada, en cuanto señalan l., caminos que es forzoso seguir, en la hipótesis de que se pretenda llegar a determinada meta. Si aplicamos la noción al caso especial del derecho, podremos decir que la técnica jurídica consiste en el adecuado manejo de los medios que permiten alcanzar los objetivos que aquél persigue. Pero como estos se obtienen por formulación y aplicación de normas, tendremos que distinguir la técnica de formulación y la de aplicación de los preceptos del derecho. La primera, a la que suele darse el nombra de técnica legislativa, es el arte de la elaboración o formación de las leyes; la segunda atañe a la aplicación del derecho objetivo a casos singulares. El manejo de la legislativa se refiere, pues, esencialmente,. a la realización de fines jurídicos generales; el de la de aplicación. dirígese, en cambio, a la realización de finalidades jurídicas concretas. De lo dicho se colige que al hablar, en el capítulo IX de esta obra, de los problemas de la técnica jurídica, empleamos esta última expresión en un sentido restringido, puesto que limitamos su uso a las diversas cuestionase que la aplicación del derecho suscita. Aun cuando los problemas, de la técnica legislativa son también muy importantes, la índole de esta obra nos impide estudiarlos. Así, pues, trataremos solamente de la jurídica stricio sensu o técnica de aplicación del derecho.

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Hemos dicho que los preceptos jurídicos constan de dos elementos, el supuesto y la disposición.1 El supuesto es la hipótesis que al realizarse da nacimiento a las consecuencias normativas que la disposición señala; la disposición indica los deberes y derechos que la producción del supuesto engendra. Este último es, por su misma índole, la intención de algo posible que, al convertirse en realidad, provoca consecuencias de derecho. El nacimiento de éstas depende de la producción del hecho que la hipótesis prevé. Por ello insistimos en la conveniencia de distinguir las nociones' de supuesto jurídico y hecho jurídico.2Cuando se producen las condiciones que integran el supuesto, ipso facto surgen determinadas consecuencias normativas, a saber: deberes y derechos.

Las consecuencias de que hablamos imputarse necesariamente a determinados sujetos, porque las cosas no pueden tener facultades ni asumir obligaciones. La realización de los supuestos jurídicos determina siempre de modo necesario, un cambio en el mundo del derecho, ya que implica el Nacimiento, o la transmisión, o la modificación, o la extinción de facultades y obligaciones. En este sentido, aplicar una norma es formular un juicio imputativo, en relación con los sujetos que, a consecuencia de la realización del supuesto, resultan obligados o facultades. 162. DETERMINACION DE LOS SUJETOS.-Aun cuando la imputación ,o siempre ofrece problemas, a veces resulta muy difícil. Si. verbigracia, Juan y Pedro han celebrado un contrato de permuta, es evidente que,. las consecuencias jurídicas del negocio recaerán de modo necesario sobre Pedro y Juan. Mas, como arriba dijimos, la atribución de facultades y deberes no es, en todo caso, tan sencilla. Re<uérdese la norma del derecho romano según la cual, si una teja es arrojada de una casa, y al caer mata a un transeúnte, el dueño del ínmueble queda obligado a indemnizar a los deudos.3 La disposición es en el caso sumamente clara: no hay duda ninguna de que el obligado por la realización del supuesto es el propietario de 1a casa. Pero la aplicación del precepto a un caso concreto exige la individualización o determinación del obligado. y ésta requiere, a su vez, el examen de un hecho jurídico distinto, condicionante del derecho de propiedad sobre el inmueble. Este hecho puede ser la celebración de un contrato de compraventa. o una donación, o una permuta, etc. El ejemplo revela que la aplicación de un precepto jurídico a un caso concreto no se reduce a la comprobación de que un hecho realiza la hipótesis de aquél, dando origen a tales o cuales efectos, sino que exige, además, la atribución de las consecuencias normativas a sujetos determinados o, al menos, determinables. En el acto de aplicación podemos distinguir, de acuerdo con la explicación precedente, dos momentos distintos : l. La comprobación de que un hecho realiza la hipótesis de una norma; 2. La atribución o imputación de las consecuencias normativas a de terminadas personas. Adviértase que no se trata de una determinación en abstracto (pues tal determinación se encuentra ya en la disposición normativa), sino específica o concreta. Expresado en otro giro: trátase de la individualización de los sujetos pasibles de las obligaciones o titulares de los derechos condicionados por el hecho jurídico. Volviendo al ejemplo diremos que la disposición normativa determina in abstracto al sujeto del deber (propietario de la casa) y a los titulares de facultades (deudos del transeúnte). Pero para aplicar Ia norma al caso no bastaba la comprobación de que una teja había sido arrojada de una construcción y matado a un hombre, sino que era indispensable, además, establecer quién era el propietario, y quiénes estaban facultades para exigir la indemnización.

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_______________________________ 1 Ver sección 88. 2 Ver sección 87. 3 Ver R. SOHM, Instituciones de Derecho Privado, trad. de W. RocEs, Madrid, 1918, pág. 425. (Actio de clusis vel dejectis.) La individualización de los sujetos supone, por tanto, la, prueba de que el hecho jurídico les es imputable y, en ocasiones, la de otro diverso, por el cual han adquirido una calidad determinada, en cuya ausencia la imputación no podría realizarse. Ese hecho jurídico diverso es el Bezeichnungstatbestand de que habla Fritz Schreier, o hecho jurídico de designación.4 Insistiendo en el ejemplo podemos decir que para imputar a un sujeto X la obligación de pagar una indemnización a los deudos de la persona herida por la teja, era necesario acreditar su carácter de propietario del edificio de donde ésta había sido lanzada. Y así como era indispensable, para aplicar la norma, determinar al sujeto pasivo de la relación, no menos necesario resultaba individualizar a los sujetos activos, o titulares del derecho. Pero para la determinación de los sujetos sobre quienes recaen las consecuencias normativas no siempre es forzoso establecer la existencia de un hecho jurídico diverso. A menudo basta con probar que la realización del supuesto de la norma que pretende aplicarse ha sido provocada por determinado sujeto. Por ejemplo: el artículo 289 del Código Penal del Distrito Federal dice que "al que infiera una lesión que no ponga en peligro la vida del ofendido y tarde en sanar menos de quince días. se le impondrán tres días a cuatro meses de prisión, o multa de cinco a cincuenta pesos, o ambas sanciones, a juicio del juez". En este caso basta con probar que el sujeto ha inferido la lesión para que pueda saberse a quién ha de aplicarse la pena. Pero tratándose de muchos otros delitos es imprescindible comprobar la existencia de los hechos de designación. Los ejemplos abundan: coalición de funcionarios (art. 216); cohecho (art. 217); peculado (art. 220); concusión (art. 222); delitos cometidos en la administración de justicia (art. 225); delitos de abogados (art. 231); delitos de médicos (art. 228); incesto (art. 272); .adulterio (art. 273); parricidio (art. 323); infanticidio (art. 325), etc.5

En todos estos casos, además de la demostración de los elementos del delito, es indispensable probar una serie de hechos jurídicos de designación. Pues no hay adulterio sin matrimonio, incesto sin relación de ascendencia, peculado sin servicio público, delitos de jueces sin jueces, coalición sin funcionarios, etc. El proceso de aplicación que hemos descrito supone la previa determinación de la norma que va a aplicarse. Declarar que hay una aplicable a un caso concreto significa que éste se encontraba previsto ya en aquélla. Pero tal cosa no siempre sucede. De aquí que, cuando se pretende establecer si un cierto hecho tiene o no consecuencias normativas, lo primero que debe hacerse es buscar la norma aplicable al mismo. La operación intelectual que en tal caso suele efectuarse consiste en generalizar el hecho en cuestión o, lo que es igual, concebirlo abstractamente, para investigar después si dentro de un ordenamiento jurídico determinado existe alguna norma que lo prevea. Si, por ejemplo, un trabajador presenta una demanda ante una Junta de Conciliación y Arbitraje, alegando que su patrón debe indemnizarle por un accidente que ha sufrido, al ir de su domicilio al lugar del trabajo, los miembros del Tribunal tendrán que preguntarse ante todo si en la Ley Federal del Trabajo existe alguna norma que obligue a los patrones a indemnizar a sus trabajadores cuando éstos sufran un accidente, no en el desempeño de sus labores, sitio al dirigirse al lugar en que deben prestar sus servicios. Así, pues, toda aplicación de normas jurídicas supone lógicamente la existencia y determinación de éstas, en relación con los casos sujetos a estudio. 163. EL SILOGISMO JURIDICO.-El razonamiento de aplicación de los preceptos del derecho es de tipo silogístico. La premisa mayor está constituida por la norma genérica; la menor por el juicio que declara realizado el supuesto de aquélla, y la conclusión por el que imputa a los sujetos implicados en el caso las consecuencias de derecho. Pongamos un par de ejemplos: Premisa mayor: Al que cometa el delito de falsificación de moneda, se le aplicarán de seis meses a cinco años de prisión, y multa de cien a tres mil pesos (art. 234 del Código Penal del Distrito Federal) Premisa menor: X ha cometido el delito de falsificación de moneda;luego, Conclusión: deben aplicarse a X de seis meses a cinco años de prisión y multa de cien a tres mil pesos.

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__________________________________ 4 Grandbegriffe und Grundlormen des Rechis, WIEN, 1924, pág. 142. 5 Los artículos citados pertenecen al Código Penal del Distrito Segundo ejemplo: Premisa mayor: El que siembre, plante o edifique en finca propia, con semillas, plantas o materiales ajenos, adquiere la propiedad de unas y otros, pero con la obligación de pagarlos en todo caso y de resarcir daños y perjuicios si ha procedido de mala fe (art. 897 del Código Civil del Distrito Federal). Premisa menor: Z ha sembrado en su finca, con semillas de Y, pero sin Proceder de mala fe; luego, Conclusión: Z tiene la obligación de pagar a y el importe de sus semillas, sin que éste pueda exigirle una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Hemos escogido adrede el ejemplo del artículo 234 del Código Penal vigente, para demostrar que el proceso de aplicación no siempre se reduce a tan solo silogismo. La aplicación silogística de la norma contenida en tal artículo conduce a la conclusión de que al falsificador debe (ondenársele a prisión de seis meses a cinco años, y al pago de una multa de cien a tres mil pesos; pero ello no resuelve de modo cabal el caso concreto de X, Porque la ley obliga al juez a fijar la pena dentro de ciertos límites, de acuerdo con las circunstancias especiales del hecho y, en primer término. tomando en cuenta las que enumera el artículo 52 del propio Código.6 La sentencia que se dicte en contra del sujeto del ejemplo no podrá, pues, fundarse simplemente en el artículo 234, sino que habrá de aplicar otras disposiciones del mismo ordenamiento, corno el ya citado artículo 52, el 51, que consagra el arbitrio judicial, y el 235, que define el delito de Falsificación de moneda. 164. APLICACION PRIVADA Y APLICACION OFICIAL DE LAS NORMAS JURIDICAS.-La aplicación de las normas del derecho a casos concretos puede ser privada o pública. En el primer caso, tiene una finalidad de simple conocimiento; en el segundo (aplicación propiamente dicha), con. siete en la determinación oficial de las consecuencias que derivan de la realización de una hipótesis normativa, con vistas a la ejecución o cumplimiento de tales consecuencias. Todo particular puede Preguntarse qué deberes o facultades habrá de producir la realización de un supuesto jurídico determinado. y a qué sujetos corresponderán tales facultades o deberes. Ahora bien: si quiere resolver este interrogante, tendrá que inquirir en primer término cuál es la disposición normativa, para individualizar después a las personas titulares de los derechos o pasibles de los deberes que el hecho jurídico produce. Así, por ejemplo, es posible que un sujeto X, que ha celebrado un contrato de prestación de servicios profesionales, se pregunte qué derechos o qué deberes existen en su favor o a su cargo, como consecuencia de la celebración del mismo contrato. Supongamos que el sujeto a quien el ejemplo se refiere, después de plantearse aquel problema, considera que tiene una cierta facultad que el otro contratante se niega a reconocer. En tal caso, la cuestión debe ser resuelta oficialmente, de acuerdo con el principio moderno de que nadie puede ser juez en causa propia, ni hacerse justicia por sí mismo. Los contratantes tendrán que ocurrir ante las autoridades competentes, para que éstas, aplicando el derecho al caso concreto, definan la situación jurídica incierta o controvertida y, si ello resulta necesario, hagan efectivos los derechos y obligaciones judicialmente declarados. Pero, en ambos casos, el procedimiento de aplicación es el mismo. La diferencia no está en el método empleada para llegar al fin propuesto, sino en la eficacia de las dos especies de aplicación. Pues aun citando desde el punto de vista de la ciencia y la técnica jurídicas la privada o doctrinal sea correcta, sólo la ________________________________ 6 En la aplicación de las sanción penales se tendrá en cuenta:1a.- La naturaleza de la acción u omisión y de los, medios empleados empleados para ejecutarla y la extensión del daño causado y del peligro corrido; 2a.La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, y la conducta precedente del sujeto, los motivos que impulsaron o determinado a delinquir y sus condiciones económicas; 3a.- Las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la comisión del delito y los demás antecedentes y condiciones personales que pueden comprobarse, así como sus vínculos de

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parentesco, de amistad o nacidos de otras relaciones sociales, la calidad de las personas ofendidas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestre su mayor o menor temibilidad. "El juez deberá tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.” oficial liga a las partes. Esto es lo que quiere expresarse cuando se afirma que la cosa juzgada es la verdad legal. Frente a la verdad legal, o aplicación oficial definitiva del derecho a un caso concreto, la aplicación doctrinal ofrece el valor de una opinión no obligatoria, que puede ser correcta o incorrecta. Hablamos de aplicación oficial definitiva porque, como es bien sabido, casos hay en los cuales una primera aplicación oficial puede ser modificada por otra autoridad, en una instancia superior (apelación, revisión, etc.). Sólo cuando no se hace uso de los recursos legales dentro del término señalado, o cuando, en la hipótesis contraria, la cuestión es resuelta en última instancia, tiene la aplicación oficial carácter inmodificable. 165. PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL PROCESO DE APLICACIÓN.-Las cuestiones fundamentales que la aplicación del derecho objetivo a casos concretos puede provocar son, según dijimos en la sección 68, las cinco siguientes: 1. Determinación de la vigencia. 2. Interpretación. 3. Integración. 4- Retroactividad. 5. Conflictos de leyes en el espacio. En la sección 25 de esta obra, al referirnos al proceso legislativo, hablamos ya de la iniciación de la. vigencia, y en la 47 indicarnos las guías concernientes a su extinción. Lo expuesto en ambas viene complementar las ideas desarrolladas en la sección 22, en torno a los conceptos de derecho vigente y derecho positivo. Por ello consideramos inútil repetir lo dicho, ya que el primero de los cinco problemas enumerados ha sido discutido por nosotros. Nos limitarnos a remitir al lector a las citadas secciones y únicamente abordaremos, en los capítulos subsecuentes, los otros cuatro problemas.

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CAPITULO XXIII

EL CONCEPTO DE INTERPRETACION

SUMARIO 166.-La interpretación en general y la interpretación de la ley. 167.-Concepto de interpretación. 168.-Interpretación de la ley Concepto. 169.-El sentido de la ley. 170.-Autores de la interpretación. 171.-Interpretación de preceptos generales e interpretación de normas inclividizalizadas. 172.-Métodos y escuelas de interpretación. 166. LA INTERPRETACION EN GENERAL Y LA INTERPRETACION DE LA LEY.-La interpretación de la ley es una forma sui géneris de interpretación o, mejor dicho, uno de los múltiples problemas interpretativos. Pues no sólo se puede interpretar la ley sino, en general, toda expresión que encierra un sentido. Se habla, por ejemplo, de interpretación de una actitud, una frase, un escrito filosófico, un mito, una téoría, etc. De ello se infiere la necesidad de conocer en primer término el concepto general de interpretación, para iniciar posteriormente el examen de la de los textos legales, problema que, como acabamos de indicarlo, no es sino una de las numerosas cuestiones interpretativas que el hombre se plantea. El problema que consiste en determinar qué sea la interpretación no es exclusivamente jurídico. Trátase de un interrogante de orden filosófico, que naturalmente cabe plantear concretamente, en relación con los preceptos de un determinado sistema de derecho. 167. CONCEPTO DE INTERPRETACION.-Interpretar es desentrañar el Partido de una expresión. Se interpretan las expresiones, para descubrir lo que significan. La expresión es un conjunto de signos; por ello tiene significación. En relación con este punto conviene distinguir, de acuerdo con los finos análisis de Edmundo Husserl, los siguientes elementos: 1º. La expresión en su aspecto físico (el signo sensible; la articulación de sonidos en el lenguaje hablado, los signos escritos sobre el papel etcétera) 2º. La significación. Lo que la expresión significa es el sentido dela misma. Parece que la significación es el Objeto a que la expresión se refiere, pero no es así, porque entra la expresión y el objeto hay un elemento intermedio: la significación. 3º. El objeto. “La necesidad de distinguir la significación del objeto resulta clara cuando, después de comparar diversos ejemplos, nos percatamos de que varias expresiones pueden tener la misma significación diferente, pero objetos distintos; o de que es posible que tengan significación diferente, pero el mismo objeto. Naturalmente que existe también la posibilidad de que difieran en ambos sentidos o en ambos coincidan. Lo último ocurre en el caso de las expresiones tautológicas, por ejemplo, tratándose de denominaciones con igual significado, tomadas de diversas lenguas (London, Londres, dos, deux, zwei, duo, etc.).”1

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Los citados elementos no siempre se hallan unidos.. Hay, verbigracia, expresiones sin significación, como Abracadabra. En este caso tampoco hay objeto, ni intuición. Existen algunas expresiones que, teniendo sentido, carecen de objeto. Ejemplos: cuadrado redondo, triángulo de ocho lados. ____________________________________ 1 HUSSERL, Investigaciones Lógicas, tomo II, pág. 54, trad. Morente y Gaos. Algunas veces la expresión posee un significado Y corresponde a un objeto, pero relativamente a éste no hay una intuición sensible: objetos irreales, por ejemplo: centauro, espectro, sirena. Las expresiones diferentes pueden tener el mismo sentido. Se habla entonces de expresiones sinónimos. El caso inverso también es posible: expresiones iguales con significaciones diferentes (equívocos). Se dice que las expresiones son equivalentes cuando, siendo diversas las significaciones, refiéranse al mismo objeto. "Los ejemplos más claros de la distinción entre significación y relación con el objeto nos los brindan los nombres. Dos nombres pueden significar cosas diferentes, pero designar lo mismo; así, por ejemplo, el Vencedor de Jena, el Vencido de Waterloo; el triángulo equilátero, el triángulo equiángulo. La significación expresada es diferente en esas parejas, pero sus términos se refieren a un mismo objeto." 2

168. LA I.NTERPRETACION DE LA LEY, CONCEPTO.- Si aplicamos las anlteriores ideas al caso especial de la interpretación de la ley, podremos decir que interpretar ésta es descubrir el sentido que encierra. La ley aparece ante nosotros como una forma de expresión. Tal expresión suele ser el conjunto de signos escritos sobre el papel, que forman los "artículos" de los Códigos. Pero la expresión puede hallarse constituida, en su aspecto físico, por palabras habladas, e incluso por signos de otra especie (flechas indicadoras, señales luminosas, ademanes, etc.). Lo que se interpreta no es la materialidad de los signos, sino el sentido de los mismos, su significación. La de los preceptos legales no ha de confundirse con el objeto a que se refieren. Pongamos un ejemplo: si un texto legal dispone que "el que compra una cosa tiene el derecho de exigir del vendedor la entrega de ésta", el sentido del precepto no se confunde con la situación objetiva a que el mismo se refiere, es decir, con el hecho de que el comprador tenga, frente a la otra parte, la facultad de exigirle la entrega de la cosa. Si, en vez de referirse al aspecto activo de la relación, el legislador aludiese al otro aspecto del vínculo, el segundo precepto tendría distinta significación, mas no por ello dejaría de referirse a la misma situación objetiva. Las normas: "el comprador tiene el derecho de exigir del vendedor la entrega de la cosa" y "el vendedor tiene el deber de entregar la cosa al comprador" son, pues, equivalentes, en el sentido lógico del vocablo, porque, si bien poseen distintas significaciones, hacen referencia al mismo vínculo jurídico. Las significaciones varían, en el caso del ejemplo, porque el primer precepto alude al aspecto activo, en tanto que el otro refiérase al lado pasivo de la regulación. La bilateralidad, característica esencial de la jurídica, permute encontrar en todo caso expresiones equivalentes a las usadas por el autor de la ley.3

169. EL SENTIDO DE LA LEY.-El problema capital de la teoría de la interpretación es saber qué debe entenderse por sentido de la ley. Una de las soluciones propuestas, en relación con el problema, consiste en afirmar que el sentido de la ley no puede ser sino la voluntad del legislador. Los defensores de tal postura argumentan de este modo: la ley es obra del poder legislativo; éste se vale de ella para establecer el derecho; en consecuencia, su sentido debe ser el que su autor tendió darle. Habrá, pues, que investigar lo que el legislador quiso decir, ya que la ley es expresión suya .4

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La tesis se basa en el supuesto de que la legislación, como acto presiso, debe imputarse a la voluntad de los legisladores o, lo que igual: que es derecho lo que éstos quieren. No se advierte que lo que por el _________________________________ 2 HUSSERL, Investigaciones Lógicas, trad. MORENTE y GAOS, tomo II, pág. 53. 3 Ver sección 9 4 "Una expresión sin significación no es, pues, propiamente hablando, una expresión; en el mejor caso sería algo que suscita la pretensión o la apariencia de ser una expresión, no siéndolo, si se la examina de cerca. Aquí podemos colocar los sonidos articulados que suenan, a palabras, como abracadabra; y, por otra parte, los complejos de expresiones reales, a los que no corresponde ninguna significación unitaria, siendo así que parecen pretenderla por el modo como se manifiestan exteriormente. Por ejemplo: "Verde lo casa." EDMUNDO HUSSERL. investigaciones Lógicas. trad. de MORENTE. y GAOS, tomo Il, pág. 60. legislador no coincide en todo caso con lo expresado en la Pues lo que aquél pretende es expresar algo, que en su concepto debe derecho; mas para expresarle tiene que valerse de un conjunto de si que otras personas habrán de interpretar, y cuya significación no depende, sino en muy pequeña escala, del mismo legislador. Si éste emplease conjunto de signos de su exclusiva invención, y pudiese prescindir complejo de significaciones que tienen vigencia en una determinada época y un lugar determinado, su obra resultaría ininteligible. Lo que un sujeto expresa no es, a fortiori, lo que pretendía expresar. Puede haber una inadecuación entre la intención de aquél y los medios de que se vale para formular su pensamiento. Y lo susceptible de interpretación no es la intención real del sujeto, sino las formas expresivas que emplea. "Un acertijo puede tener, junto a la solución que su autor pensar todavía otra segunda no pensada por él y que puede ser acertada con la primera: y una jugada aislada (le ajedrez puede tener, posiblemente en la conexión de todo el juego, un sentido completamente diferente aquel que creyó el que la jugaba. Semejante a esta marcha en el ajedrez que no está solamente determinada por el jugador, es toda proposición cuando hablamos. 'El lenguaje piensa y rima por nosotros', es decir, cuando yo hablo y pienso, introduzco mis pensamientos en un mundo de pensamientos que tiene su propia y singular legislación. Tan cierto como no estoy en situación de crearme un lenguaje y un mundo conceptúa para mí solo, es igualmente verdad que lo que expreso lo pongo bajo las leyes propias del mundo conceptual en que me muevo, es decir, una toda expresión ciertas relaciones conceptuales de las que no me está permitido alejarme." 5

Lo que cabe interpretar no es la voluntad del legislador, sino el texto de la ley. Esto no significa que la interpretación haya de ser puramente gramatical, pues la significación de las palabras que el legislador utiliza no se agota en su sentido lingüístico. Para percatarse de ello basta con pensar en la equivocidad de muchos de los términos que maneja y, sobre todo, en la necesidad en que se encuentra de usar vocablos que poseen una significación propiamente jurídica, no creada por él, y que se halla en conexión con muchas otras del mismo sistema de derecho. Frente a la interpretación del primer tipo, que Radbruch llama filológico-histórica, existe la lógico-sistemática, que lo busca la intención (puramente subjetiva) del legislador, sino el sentido lógico objetivo de la ley, como expresión del derecho. De acuerdo con esta segunda. postura, los textos legales tienen una significación propia, implícita en los signos que los constituyen, e independiente de la voluntad real o presunta de sus autores.' Tal significación no sólo depende de lo que las palabras de la ley por sí mismas expresan, sino de las conexiones sistemáticas que necesariamente existen entre el sentido de un texto y el de otros que pertenecen al ordenamiento jurídico de que se trate. La ley no es ya considerada como expresión de un querer (a fortiori subjetivo), sino como formulación del derecho objetivo. Entre estas dos posiciones antitéticas existe una enorme gama de doctrinas intermedias, que acentúan ya el uno, ya el otro de los puntos de vista extremos. Más adelante discutiremos algunas de ellas. 170. AUTORES DE LA INTERPRETACION.-LA interpretación no es labor exclusiva del juez; cualquier persona que inquiera el sentido de una disposición legal puede realizarla. Pero la calidad del intérprete no es indiferente, al menos desde el punto de vista práctico, porque no toda interpretación es obligatoria. Así, por ejemplo, si el legislador, mediante una ley, establece en qué forma ha de entenderse un precepto legal, la exégesis legislativa obliga a todo el mundo, precisamente porque su autor, a través de la norma secundaria interpretativa, así lo ha dispuesto. Si es el juez quien interpreta un precepto, a fin de aplicarlo a un caso concreto, esa interpretación no adquiere obligatoriedad general, pero sirve, en cambio, de

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base a una norma individualizada: el fallo que en la especie se dicte. 7 Si, por último, un abogado, o un particular cualquiera., interpretan una disposición legislativa, su interpretación (correcta o incorrecta) tiene un simple valor doctrinal y, por ende, a nadie obliga.

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6 "Cada significación verbalmente expresada en la ley está en conexión con otras significaciones no expresadas y, en rigor, en conexión con la totalidad dmeleroorden jurídico positivo. Y, si bien las significaciones expresadas en la ley, son las que primero se perciben. ellas no son las más importantes, porque están condicionadas por otras." CARLOS Cossio, El sustrato filosófico de los métodos interpretativos, Santa Fe, Arg., 1940, pág. 17. 7 Ver sección 42. 8 Ver sección 33. En el primer caso háblase de interpretación auténtica; en el segundo, de interpretación judicial o jurisprudencial, y, en el tercero, de interpretación doctrinal o privada. Las dos primeras tienen, en cambio, carácter oficial o público. En el caso de la jurisprudencia obligatoria, tratándose de ciertos tribunales (como la Corte entre nosotros), las tesis por ellos establecidas obligan a autoridades inferiores y, en este sentido, pueden ser considera. das como normas de interpretación de ciertas leyes. Hay que distinguir con todo cuidado las resoluciones individuales que al repetirse forman la jurisprudencia, y las tesis contenidas en tales resoluciones. En la sección 33 vimos cómo las ejecutorias dictadas por las Salas y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia pueden formar jurisprudencia cuando concurren los requisitos formales que señalan los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo. En el caso de las Salas, por ejemplo, cinco sentencias en un mismo sentido, no interrumpidas por otra en contrario, forman jurisprudencia, si han sido aprobadas, cuando menos, por cuatro de los ministros de la propia Sala. Pero la tesis contenida en ellas, es decir, la jurisprudencia obligatoria, posee alcance diverso del que corresponde a los cinco fallos individualmente considerados. Pues mientras éstos son normas individualizadas, referidas concretamente al caso que resuelven, la jurisprudencia obligatoria equivale a una norma general de interpretación o de integración, que obliga a las mismas Salas; a los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito; a los Juzgados de Distrito; a los Tribunales Militares y Judiciales del orden común de los Estados, Distrito Federal y Tribunales Administrativos y del Trabajo, locales o federales. 171. INTERPRETAClON DE PRECEPTOS GENERALES Y DE NORMAS INDIVIDUALIZADAS.-La labor hermenéutica no se refiere únicamente a los preceptos legales de general observancia, sino que puede hallarse dirigida hacia el descubrimiento de normas individualizadas. Esto sucede por ejemplo, cuando se interpreta un contrato, un testamento o una resolución administrativa. Interpretar un contrato es inquirir la significación o sentido de sus cláusulas, con el propósito de descubrir la norma contractual. Lo mismo que en el caso de las leyes, en el de los contrato testamentos, resoluciones administrativas, etc., hay que distinguir la expresión de la norma y la norma expresada. La diferencia consiste en que en el caso de la ley la norma expresada es general y abstracta, mientras que, en el otro, se trata de normas que obligan a personas individua mente determinadas. 172. METODOS Y ESCUELAS DE INTERPRETACION.-Hasta ahora no hemos limitado a definir la labor interpretativa y a señalar su fin, nada sabemos de los métodos de que el intérprete debe valerse. La interpretación es un arte y, consecuentemente, posee una técnica especial. Pero como toda técnica supone el correcto empleo de una serie de medios, para la obtención de ciertos fines, resulta indispensable estudiar los métodos interpretativos, ya que el buen éxito de la actividad de intérprete dependerá de la idoneidad de los procedimientos que utilice. En lo que toca a la cuestión metodológica, las discrepancias de lo autores no son menos profundas que en lo que atañe al concepto de 1a interpretación y a la definición del sentido de la ley. Y es que la idea que del sentido de la ley se tenga, necesariamente influye sobre la elección de los procedimientos interpretativos. Si, verbigracia, se considera que la interpretación posee como fin el descubrimiento de la voluntad del legislador, el estudio de los trabajos preparatorios y de las exposiciones de motivos adquirirá

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importancia incomparablemente mayo que la que se le concede dentro del marco de una concepción lógicosistemática del orden legal. Los métodos hermenéuticos son numerosísimos. Las diferencias entre ellos derivan fundamentalmente de la concepción que sus defensores tienen acerca de lo que debe entenderse por sentido de los textos, así como de las doctrinas que profesan sobre el derecho en general. Las diversas escuelas de interpretación parten de concepciones completamente distintas acerca del orden jurídico y del sentido de la labor hermenéutica. No es, pues, extravío que los métodos que proponen difieran de manera tan honda.9

CAPITULO XXV

INTERPRETACION E INTEGRACION, SEGUN GENY

SUMARIO 178.-La ley escrita y su interpretación. 179.-Lírnites de la interpretación de la ley propiamente dicha. 180.-Papel de la analogía. 181.-La costumbre como fuente formal. 182.-La libre investigación científica. 178. LA LEY ESCRITA Y SU INTERPRETACION.-Parte Gény del principio de que la finalidad de la interpretación de la ley estriba en descubrir el pensamiento del legislador. En este punto coincide totalmente con la tesis de la Escuela Exegética. Mas no acepta que la legislación sea la única fuente del derecho, ni que pueda prever todas las situaciones jurídicas posibles. Se opone, igualmente, a la doctrina de la Escuela Histórica, según la cual, la ley, una vez formulada, independizas de sus autores y empieza una vida propia, sujeta a la influencia de todo los cambios que traen consigo la evolución social y el progreso de la ideas. Y categóricamente afirma que para interpretar los textos legales hay que remontarse al momento en que fueron formados. en vez de tomar en cuenta las circunstancias existentes en el de la aplicación. "Interpretar la ley equivale simplemente a investigar el contenido de la voluntad legislativa, con el auxilio de la fórmula que la expresa. Y ---mientras se permanezca en la esfera de la interpretación propiamente dicha- esta investigación debe hacerse sin idea preconcebida Sobre su adaptación más o menos completa al medio social a que debe aplicarse, o sobre la perfección más o menos ideal de la regla por descubrir. No quiero decir, por supuesto, que el intérprete deba eliminar de su horizonte tales elementos; sólo afirmo que únicamente puede servirse de ellos para esclarecer el diagnóstico de la voluntad del legislador, no para dirimir o rectificar esta voluntad." 1 (Otra cosa sucede' cuando el caso no ha sido previsto, pues entonces se trata de colmar una laguna, no de interpretar la ley.)

Pretender interpretar ésta en función de las necesidades del momento en que la aplicación ha de realizarse, equivale, según Gény substituir la voluntad del legislador por las convicciones del intérprete y no es, por tanto, verdadera interpretación, sino falsificación de la voluntad legislativa. El contenido de la ley no puede ser otro que el sus autores quisieron y pudieron expresar. Si la interpretación se hiciera depender de las circunstancias dominantes en el momento de la aplicación, la seguridad jurídica no podría existir, porque el sentido de los textos cambiaría constantemente. " estado social contemporáneo del juez no debe pesar sobre la interpretación del texto legal, sino cuando éste expresa una noción variable fugaz por naturaleza, como la de orden público, por ejemplo. Interpretar

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semejante noción de acuerdo con las ideas reinantes en la época de la aplicación no es comprometer la fijeza de la ley, puesto que ella misma ha reconocido la continencia y relatividad de este elemento, cuya apreciación deja al intérprete." 2 Pero en todos los demás casos, la interpretación deberá hacerse tomando en cuenta la época en que la ley fue elaborada. ________________________________________

9 El profesor argentino CARLOS Cossio ha hecho una interesante clasificación de lo métodos interpretativos, atendiendo a su fundamentación filosófica, en la obra titulada sustrctio de los métodos interpretativos, Santa Fe, Arg., 1940. 1 GÉNY, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, I, pág. 265 2 GENY, obra citada, 1, Pág. 272. Establecido el anterior principio, critica Gény la distinción entre interpretación gramatical e interpretación lógica. Una y otra se complementan necesariamente, pues la gramatical debe ser lógica, y la lógica partir del estudio de los textos. La única distinción que le parece fecunda es la que consiste en separar la interpretación que se realiza por la fórmula del texto, de aquella otra que se efectúa con ayuda de elementos extraños. Es claro que el intérprete debe primordialmente atender a la fórmula de que el legislador se ha valido. Como todo lenguaje humano, el verbo de la ley es sólo un instrumento, cuyo fin estriba en expresar algo.

Si el sentido se desprende claramente de la fórmula y no se halla contradicho por ningún elemento exterior, el intérprete debe aplicarla sin vacilación ninguna. 3

La interpretación de la ley ha de hacerse en función de la voluntad de sus autores, pero es necesario descubrir todo el contenido de esa voluntad. Cuando el legislador dicta una ley, valiéndose naturalmente de una fórmula general y abstracta, sólo tiene presentes unos cuantos casos concretos. Quizá no ha podido prever otras aplicaciones de la misma. En semejante hipótesis sería indebido restringir la aplicación a los casos que aquél pudo realmente tener en cuenta, ya que su voluntad, se hallaba orientada hacia el establecimiento de un precepto general.La fórmula debe aplicarse, por tanto, a todos los casos que abarca. En esta búsqueda de la voluntad legislativa juega la lógica un papel importante. Pues el legislador se vale del lenguaje común y procede de manera inteligente. Además, el texto aparece ante el intérprete no como proposición aislada, reducida a sus términos de manera indispensable, sino como parte de un todo. Por esta razón, mientras más complejas y numerosas son las leyes, mayor es el campo reservado a la lógica en la tarea interpretativa. Ello se advierte de manera especial en las codificaciones, ya que los preceptos que las integran se encuentran sistematizados y se relacionan unos coh otros tanto material como cronológicamente. De aquí que el sentido de un texto dependa muchas veces de la significación y alcance de otros varios, con los que se relaciona y complementa. El área de la interpretación de la ley sería demasiado estrecha, si el intérprete debiera en todo caso limitarse estrictamente al texto mismo, y tuviese que prescindir de cualquier elemento externo. A menudo es necesario, para descubrir la voluntad del legislador, tomar en cuenta elementos extrínsecos, que aclaran el sentido y alcance de la fórmula. Estos elementos son de muy diversa índole. En primer lugar, conviene examinar la finalidad perseguida por el legislador, es decir, las circunstancias sociales, económicas, técnicas, etcétera, para las cuales la ley fue elaborada, así como los problemas que su autor pretendió resolver. "Aparecerá así el fin propio de la ley (ratio legis) que, sín revelar por sí mismo y exclusivamente los medios empleados por el legislador para realizarlo, permite, al menos, comprenderlos mejor y desenvolver los detalles.

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Habrá que estudiar también el medio social en que la ley se originó, la ocasión en que fue formulada (occasio legis), las concepciones dominantes en el espíritu de sus redactores y las influencias, más o menos directas y profundas, de las legislaciones extranjeras. El intérprete tomará asimismo en cuenta los principios y concepciones jurídicos que el legislador tuvo presentes, no por lo que de verdad, objetiva encierren, sino por la influencia que hayan podido ejercer sobre el autor de la ley. Gény recomienda igualmente el estudio de los trabajos preparatorios, pero se cuida de no exagerar su importancia y de precisar el valor que ha de atribuírselas. Su significación dimana, en gran parte, de la forma en que se desarrolle constitucionalmente el proceso legislativo, de la mayor o menor claridad de dichos trabajos y de su concordancia con el texto legal. "Los trabajos preparatorios no deben ser acogido, Corno ilustración autorizada del texto. para los fines de su interpretación intrínseca, sino en aquellos casos en que las ______________________________________________ 3 GÉNY, obra citada, 1, Pág. 277. 4 GENY, obra citada, 1, pág. 288. ideas que de ellos se desprenden han sido expresadas sin contradicción, en condiciones que permitan atribuirlas a la voluntad, generalmente colectiva, que crea la ley, siempre y cuando el texto de ésta no se oponga a esas explicaciones complementarias." 5

179. LIMITES DE LA INTERPRETACION DE LA LEY PROPIAMENTE DICHO.- Todos los procedimientos descritos en relación con el examen de la fórmula legal constituyen una interpretación propiamente dicha d la ley, cuando tienden al descubrimiento de la voluntad legislativa. Perderían, pues, toda justificación si se les emplease, no para descubrir la intención del legislador, sino para suplir una voluntad ausente o inexpresada. La interpretación no puede consistir en un análisis de lo que el legislador habría querido, en la hipótesis de que su atención se hubiera dirigido Hacia tal o cual problema concreto. Gény no aprueba el procedimiento preconizado por Windscheid, que consiste en buscar detrás de lo que el legislador quiso, lo que racionalmente hubiera debido querer. En aquellos casos en que éste no ha podido dirigir su voluntad hacia determinadas disposiciones de un cuerpo legal, resulta incorrecto atribuirle un propósito no expresado, y es necesario emplear un método diverso. habrá, pues, que derivar la solución de otra fuente o recurrir a la libre investigación científica. 180. PAPEL DE LA ANALOGIA.-La aplicación analógica de la ley .aparece a los ojos de Gény como uno de los medios más eficaces de integración de los textos. Esto quiere decir que no es para él un procedimiento de interpretación, ya que se recurre a ella precisamente cuando la interpretación revela que sin caso por resolver no ha sido previsto. La aplicación analógica sólo puede jutificarse cuando a una situación imprevista se aplica un precepto relativo a un caso semblante, no por el simple hecho de la semejanza, sino porque existe la misma razón para resolver el caso imprevisto en igual forma que el otro (Ubi eadem ratio, idem jus). La aplicación axialógica puede basarse en una consideración de índole legislativa (ratio legis), derivada de las ideas de justicia o de utilidad social, o en elementos técnicos (ratio juras), a la luz de un concepto puramente jurídico. “Pero, en todo caso, la analogía infiere una solución, para una cierta situación de hecho, de una semejanza fundamental entre tal situación y aquella otra que la ley ha reglamentado." 6 La aplicación analógica no debe ser vista como una forma de interpretación de la ley, porque está destinada a colmar las lagunas que ésta presenta. Declarar que es procedimiento interpretativo equivale a establecer la ficción de una supuesta voluntad legislativa. Los que hacen de la analogía un procedimiento interpretativo piensan que consiste en investigar lo que el legislador habría querido, en la hipótesis de que hubiese podido conocer la situación real que se pretende resolver. Pero esta manera de considerar las cosas revela la inexistencia de una voluntad legislativa en relación con el caso imprevisto y, por ende, corrobora la tesis de que la aplicación analógica de la ley no es procedimiento hermenéutico. Hay, pues, que reconocer abiertamente que la ley es sólo, frente a la analogía, un elemento objetivo que se toma como punto de partida,

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para aplicar la misma disposición a todos aquellos casos, no previstos, en que existe igualdad de razones jurídicas. 181. LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL.-Aceptado que la costumbre es una de las fuentes formales del orden jurídico,7 conviene precisar qué papel Desempeña en relación con los casos no previstos por la ley. Cuando se trata de una costumbre no contraria a ésta, que viene a completarla, llenando sus lagunas, no hay dificultad en admitir la aplicabilidad de la misma (costumbre praeter legem). La dificultad estriba en decidir si las costumbres opuestas a leyes vigentes (contra legem), ya se trate de las que contrarían directa y abiertamente lo estatuido en los preceptos legales (consuetudo obligatoria), ya de las que simplemente tienden a dejarlos sin efecto (desuetudo), pueden ser consideradas como obligatorias. "Mantener aquí el principio de que la costumbre vale lo mismo que la ley, nos llevaría a decidir que entre el derecho consuetudinario y el escrito (hoc sensu) cuando consagran soluciones opuestas, la fuente más reciente debería, como tal, prevalecer sobre la otra y que, así como una ley posterior quita su obligatoriedad a una costumbre más antigua, la más reciente derogaría la ley anterior o la abrogaría por desuso. 8 __________________________________________

5 GENY, obra citado, 1, pág. 295.

6 GÉNY. obra citada, I, pág. 305. 7 Ver el capítulo' V. 8 GÉNY, obra citada, 1, pág. 391.

Gény no acepta, sin embargo, la conclusión que se infiere de este planteamiento. Pues frente a las exigencias de la lógica se levantan otras de orden práctico, principalmente históricas, sociales y políticas, que aconsejan la repudiación de la costumbre contraria a la ley. 182. LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTIFICA.-Las fuentes formales del orden jurídico ofrecen al intérprete el Mejor de los caminos para llegar a la solución de los casos concretos. Pero sería desconocer la verdadera naturaleza de aquéllas creer que siempre pueden procurarle una clave satisfactoria. Por profunda que sea la perspicacia del legislador, es indiscutible que en la ley habrá lagunas y que, en tal supuesto, el intérprete se encontrará abandonado a sus propias fuerzas, y tendrá que establecer los criterios en que su decisión deberá apoyarse. Para lograr este fin, dentro de los límites que sufririan a su actividad las diversas fuentes formales, está obligado a ejercer una actividad libre, pero basándose siempre en los datos objetivos que presentan las situaciones por resolver, ya que, de lo contrario, dicha actividad carecería de valor científico. Podemos formular, desde luego, este primer postulado: la investigación que se impone al juez en presencia de una laguna de la ley, es muy semejante a la que incumbe al legislador. La diferencia fundamental consiste en que éste establece regias de carácter general, en tanto que aquél debe descubrir la norma aplicable a un caso concreto. Pero las consideraciones que debe guiar a uno y a otro son siempre de la misma índole, ya que se trata de encontrar los criterios de solución más con. formes con las exigencias de la justicia y la utilidad común. De aquí que, cuando las fuentes formales son impotentes para brindar al juzgador una pauta de solución, deba éste emitir su fallo de acuerdo con los criterios que el legislador habría tomado en cuenta, si hubiera tenido que legislar para el propio caso. Hay, sin embargo, un matiz diferencial entre ambas actividades, la del legislador y la del juez: mientras el primero, al regular in abstracto un número indefinido de situaciones jurídicas, procede de manera enteramente libre, sin barreras de ninguna especie, el juez, que está llamado a decidir sobre casos singulares, debe, si quiere escapar al peligro de la arbitrariedad y cumplir fielmente su tarea, despojarse de toda influencia personal y todo prejuicio, para basar sus decisiones en elementos de índole objetiva. La labor de que hablamos es libre en cuanto no se halla sujeta a la autoridad de las fuentes formales; científica, en cuanto ha de fundamentarse en criterios objetivos, que sólo la ciencia puede descubrír.10 Y lo que hemos dicho del juez, intérprete oficial de las fuentes formales, puede extenderse al teórico del derecho e incluso al litigante, ya que los últimos deben preparar, de la manera más conveniente que sea posible, la aplicación del derecho. Así, pues, cuando de colmar lagunas se trata, el método jurídico ha de tender hacia el descubrimiento de los elementos objetivos que, por deficiencia de las fuentes, deben determinar la solución de los conflictos.

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Pero ¿cómo encontrar esos elementos? Gény empieza por descartar la idea de que quepa descubrirlos en la opinión pública. Ésta, por firme y bien definida que sea, carece de títulos para imponerse al juzgador. Habrá, pues, que recurrir a la naturaleza de las cosas, ya que en ella residen los elementos objetivos que el interprete)rete busca. Descubiertos tales elementos, es indispensable sistematizarlos, a fin de derivar de ellos todas las consecuencias que implican. La expresión naturaleza de las cosas fue por vez primera empleada, en relación con la teoría de la aplicación del derecho, por el germanista Runde.11Según este autor, las relaciones de la vida social o, mejor dicho, los elementos de hecho de toda organización jurídica, llevan en germen las condiciones de su equilibrio, y revelan al investigador atento la norma que debe regirlos. Pero para llenar las lagunas no basta con tomar en cuenta las circunstancias de hecho sometidas al conocimiento del juez, sino que es necesario no perder de vista los ideales de justicia y utilidad común que el legislador habría perseguido, si hubiera podido conocer el caso especial. La idea de justicia ha de servir al intérprete como criterio general de orientación, mas no puede por sí misma procurarle la solución de los casos concretos. "El intérprete sería víctima de una ilusión si creyese poder encontrar, en las revelaciones de su razón y su conciencia, una solución ya hecha, relativamente a los problemas que la vida le presenta. lo mismo que el legislador, el juez no aplica directa e inmediatamente la idea de lo justo, tomada en sí misma. Hace sólo una adaptación de ésta, que forzosamente deforma su pureza. En otros términos: siendo lo justo un fin por alcanzar, la misión del intérprete se reduce a descubrir. en las condiciones dadas, los medios de realización más idóneos.12

______________________________________ 9 GÉNY, obra citada, 1, Pág. 402.

10 GENY, obra citada, II, pág. 78.

Después de buscar una inspiración en la idea de la justicia, deberá el juez tomar en cuenta, de acuerdo con las circunstancias especiales de cada cuestión concreta, los principios que en forma más o menos directo se hallan subordinados a aquella idea, como, por ejemplo, el que reconoce a todo ser humano el derecho absoluto de conducirse y desarrolla sus facultades naturales en vista de su fin, con la condición de que respete el derecho igual de los demás; o el de la preponderancia de lo intereses comunes sobre los puramente privados; o el de la igualdad de los hombres, etc. En seguida vienen en cuestión diversas reglas o máximas generales de conducta, que en contacto con los hechos de la vida adquieren s mayor eficacia, como la de que los compromisos legalmente contraído delen cumplirse fielmente, o la de que nadie debe enriquecerse sin causa en perjuicio de un tercero o, por último, la de que todo aquel que cause injustamente un daño debe repararlo, etc. Estos principio no derivan de las realidades a que han de aplicarse, pero sólo cobran pleno sentido en relación con ellas. Son principios permanentes e inmutables, y tienen valor objetivo.13

La equidad, "rama separada del gran árbol de la justicia", presenta, según Gény, dos aspectos distintos. Cuando de ella se había, alúdese algunas veces a una especie de instinto que, sin apelar a la "razón razonadora", conduce a la solución mejor y más conforme con el fin de toda organización jurídica. Otras veces, por equidad se entiende la adaptación de la la idea de justicia a ciertos hechos, en vista de las circunstancias que en ellos concurren. 14 En su primera forma el sentimiento de equidad es uno de los datos de la conciencia jurídica y, corro tal, puede servir de guía al intérprete, del mismo modo que la noción de justicia. En su segundo aspecto, es decir, como equidad Individual, no debe determinar la actitud del juez sino en aquellos casos en que la ley así lo autoriza, o cuando a falta de fuentes formales, la naturaleza de las cosas lo reclama. 15

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_____________________________ 13 GENY, obra citada, II, pág. 105. 14 GÉNY, obra citaba, II. pág. l09. 15 GÉNY, obra citada, II, pág. 110.

CAPITULO XXVIII

PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACION

SUMARIO

189.-El problema de la integración. 190.-La analogía como método de inte- gración. 191.-Los principios generales del derecho. 192.-Concepto clásico de

equidad. 193.-Equidad y principios generales del derecho. 189. EL PRO]3LEMA DE LA INTECRACION.-Los desenvolvimientos realizados en el capítulo precedente nos condujeron a la conclusión de que la ley tiene lagunas, si bien el derecho no puede tenerlas. La existen.cia de éstas marca el límite de la tarea del intérprete, como tal. Cuando el juez llamado a resolver una controversia descubre que las reglas inter. pretativas son impotentes para ofrecerle la pauta de solución que busca, tiene, para cumplir su misión específica, que formular la norma aplicable al caso o, lo que es lo mismo, debe dejar de ser intérprete para asumir un papel muy semejante al del legislador. ¿Cómo debe proceder para colmar los vacíos de las fuentes formales? Comúnmente, la misma ley prevé la posibilidad de fas lagunas, e. indica a los jueces de qué medios han de echar mano, a fin de llenarlas. En materia civil, por ejemplo, remite a los principios generales del derecho, o exige que el caso sea resuelto en la misma forma en que lo habría hecho el legislador. Lo primero que el intérprete ha de investigar es si en el ordenarniento legal a que se halla sometido existen o no reglas generales de integración. Si existen, deberá sujetarse a ellas; en el caso opuesto, habrá de aplicar los procedimientos que la ciencia jurídica le brinda. Lo dicho demuestra que no es indispensable que en un ordenamiento legal figuren aquellas reglas, para que la tarea jurisdicoional pue(la cumplirse. Como el

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juez tiene en todo caso el deber de resolver las contiendas, dentro del ámbito de sus atribuciones, la insuficiencia de la ley no puede relevarlo de tal obligación.1 En el presente capítulo examinaremos los métodos de integración rnás importantes, así como algunas de las teorías elaboradas en torno a ellos. Hablaremos, en primer lugar, de la analogía, para tratar en seguida de la equidad y los principios generales del derecho. El estudio de la analogía corresponde a este capítulo porque, como lo revelan los argumentos de Gény, el procedimiento de extensión analógica no es un medio hermenéutica. Si la analogía consiste en aplicar a un caso no previsto la disposición concerniente a una situación prevista, cuando entre ésta y aquél hay semejanza y existe la misma razón jurídica para resolverlos de igual manera, tal procedimiento queda fuera deli ámbito de la labor interpretativa, ya que sólo hay interpretación cuando existe un precepto al cual dicha tarea pueda referirse. 190. LÁ ANALOGIA COMO METODO DE INTEC-IUCION.-Los estudios modernos sobre el papel que la analogía juega en el derecho demuestran que no se trata de un procedimiento puramente lógico, ya que en él intervienen siempre juicios de valor. Es necesario, en consecuencia, seiíalar en primer término en qué consiste la analogía desde el punto de vista de la lógica, para indicar luego qué significación tiene en la esfera jurídica. _______________________________________ 1 "El juez siempre debe de juzgar, porque la norma que lo determina a juzgar es un supuesto gnoseológico del derecho, independientemente de la acción del legislador, con validez lógica apriorístico para el derecho positivo mismo y, por tanto, para el propio legislador, que es, a su turno, también órgano del derecho." C. Cossio, La plenitud del orden jurídico7y la interpretación iztdicial de la ley. Buenos Aires, 1939, pág. 58. "En el razonamiento analógico o por analogía de que un objeto A' coincide con otro objeto A" en ciertas notas, a, b, c, que son comunes a ambos, se concluye que A" poseerá también la nota p que sabemos I)osee A'. Es un razonamiento de lo particular a lo particular análogo o de lo singular a lo singular análogo. "Por su forma, el razonamiento analógico reviste la apariencia de un silogismo: 'la Tierra está poblada por seres vivos; Marte es análogo a la Tierra (tiene de común con ella las propiedades a, b, c, etc.) ; luego Marte debe de estar poblado por seres vivos'. Pero el razonamiento analógico no posee la fuerza probante del silogismo legítimo, del cual, por otra parte, difiere fundamentalmente. El silogismo debe su rigor a que se atiene a las leyes ideales evidentes que rigen los pensamientos; en cambío, en el razonamiento analógico se admite que a ciertas correspondencias entre dos objetos deben seguir otras, lo cual, si bien goza de cierta verosimilitud, carece en absoluto de seguridad; por este motivo el razonamiento analógico nunca termina en una resuelta afirmación.

"Es fácil advertir en qué radica la inseguridad de este razonamiento. La analogía entre dos objetos depende de la comunidad de ciertas notas: a, b, c, ete. A' y A", decimos, son análogos por tener estas notas ambos. Pero para inferir con certeza que por tener A' la nota p también poseerá la misma nota p su análogo A", deberíamos haber establecido antes que la nota p está ligada normalmente o con necesidad a las notas a, b, e, etcétera, o a algunas de ellas." 2

Resumiendo la transcripción anterior podemos decir que la analogía supone una identidad parcial.

Dos objetos son análogos cuando presentan algunas notas comunes, idénticos, cuando todas sus notas coinciden.

Si aplicarnos las ideas expuestas al caso de los preceptos legales, descubrimos dos posibilidades distintas. Puede ocurrir, en efecto, que haya analogía de supuestos o analogía de disposiciones.

Conviene recordar, en este punto, lo dicho en la sección 88 acerca de los elementos de toda proposición jurídica. Los preceptos legales constan de dos partes: el supuesto y la disposición. El primero es la hipótesis de cuya realización depende el nacimiento de determinadas consecuencias de derecho. La segunda expresa qué consecuencias normativas se encuentran enlazadas a la realización del supuesto.

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Cuando en los supuestos de dos proposiciones jurídicas existen algunos elementos comunes, cabe afirmar que son análogos. Y en este caso estamos en presencia de una analogía de supuestos.

Si, Por el contrario, los elementos comunes se encuentran en la segunda , parte de dos normas jurídicas, la analogía que entre ellas existe es de disposiciones.

Para explicar el funcionamiento de la aplicación analógica en el campo del derecho, no basta con

examinar la analogía de normas. Hay que tomar en cuenta, asimismo, la de situaciones. Dos situaciones jurídicas son análogas cuando entre ellas existe una identidad parcial o, lo que es lo

mismo, cuando presentan ciertos elementos comunes.

1 a, b, e, d. 2 al b, e, e. 3 a, b, e, f.

Las situaciones jurídicas 1, 2 y 3 pueden considerarse como análogas, porque tienen en común las notas a

y b. Pues bien: la aplicación analógica supone la existencia de dos situaciones jurídicas análogas, una prevista y la otra no prevista por la ley. ____________________________________ 2 ROMERO y PUCCIARELLI, Lógica y nociones de teoría del conocimiento, 2ª ed., Buenos Aires, 1939, pág. 88. Ejemplo: Precepto legal: Caso previsto: Caso no previsto: Supuesto: a, b, e, d. a, b, e, d. a, b, e, e. Supongamos que el precepto legal tiene el siguiente enunciado: Si a, b, c, y d son, debe ser X. Esto quiere decir que al realizarse el supuesto a, b, p, d, ipso facto se actualiza la consecuencia jurídica X, expresada en la disposición. Imaginemos ahora que un tribunal debe resolver el caso a. b, c, e, no previsto en la ley, y encuentra que hay la misma razón jurídica para resolverlo de igual manera que el caso a, b,c, d, análogo al primero. Hace entonces un razonamiento analógico y atribuye al caso imprevisto las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con la ley, produce el otro. Suele decirse que la norma que rige el previsto se aplica analógicamente al no previsto. Pero esta forma de expresión es impropia, porque que se aplica al caso imprevisto no es el precepto legal que resuelve el caso análogo, sino una norma nueva, que posee un supuesto jurídico diverso. La disposición formulada analógicamente es idéntica a la del precepto que prevé el caso semejante, mas los supuestos difieren entre sí. Volviendo al ejemplo podemos decir que el caso a, b, c, d, se encuentra previsto por un precepto legal que enlaza la disposición debe ser X, a la realización del supuesto a, b, c, d; en tanto que el imprevisto (a, b, c. e) es resuelto por aplicación de una norma cuyo supuesto es el de, que se realicen las condiciones a, b, c, e, mientras que su disposición coincide con la de la regla legal. La analogía consiste, pues, en atribuir a situaciones parcialmente idénticas (una prevista y otra no prevista en la ley), las consecuencias jurídicas que, señala la regla aplicable al caso previsto. Ello equivale a formular una nueva norma cuyo supuesto expresa en abstracto las características del caso no previsto, y atribuir a éste las consecuencias que produciría la realización del previsto, si bien entre uno y otro sólo hay una identidad parcial. La conclusión que de lo anterior se infiere es que no debe hablarse de aplicación

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analógica de un precepto a un caso no previsto, sino de creación o formulación analógica de una norma nueva, cuya disposición es idéntica a la de aquel precepto, pero cuyos supuestos sólo son semejantes.

Hasta ahora hemos explicado el mecanismo lógico del razonamiento de analogía. Mas ya indicamos que la analogía jurídica o, mejor dicho,el razonamiento jurídico por analogía, supone un previo juicio de valor sobre dos situaciones de hecho, la prevista y la imprevista. Lo que justifica la aplicación de la disposición de una ley a un caso no previsto en su supuesto no es la simple analogía de situaciones, sino la existencia de razones iguales para resolver uno y otro del mismo modo. Ahora bien: decidir si dos hechos deben producir las mismas consecuencias de derecho no es problema lógico, sino axiológico, ya que supone un juicio de valor sobre aquéllos.3 Para concluir el estudio de los procedimientos de integración sólo nos falta referirnos a la equidad y a los principios generales del derecho. Hablaremos en primer término de éstos. 191.LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.- Casi todos los có. digos modernos disponen que, en aquellos casos en que no es posible resolver una situación jurídica de acuerdo con la analogía, debe recurrirse a los principios generales del derecho. Entre nosotros, tanto el artículo 14 de la Constítución Federal como el 19 del Código Civil hacen de tales principios el último de los recursos de que el juzgador puede valerse para resolver las cuestiones sometidas a su conocimiento.

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3 "A nosotros nos parece fundamental transportar la analogía desde el plano de la interpretación (plano lógico), donde está confinada según la opinión tradicional y llevarla al plano axiológico; es decir. con la analogía el legislador únicamente señala o indica los contenidos axiológicos que en primer término han de ser tenidos en cuenta por la interpretación judicial que consurna la sentencia en estos casos; y este cambio en la posición del problema encuentra su fundamento en la circunstancia de que la analogía ha sido valuada como justa previamente. por el legislador." C. Cossio, La plenitud del orden jurídica. Buenos Aires, 1939, página 134.

Determinar qué deba entenderse por principios generales del derecho es una de las cuestiones más

controvertidas en la literatura jurídica. Sostienen algunos autores que el método para descubrirlos consiste en ascender, por generalización creciente, de las disposiciones de la ley a reglas cada vez más amplias, hasta lograr que el caso dudoso quede comprendido dentro de alguna de ellas.4 "Semejante método puede parecer tal vez sugerido por el mismo legislador, en cuanto éste invita, ante todo, al intérprete, a indagar si, en relación con una determinada controversia, existe una disposición legal precisa; después, para la hipótesis negativa, le ordena acudir a las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas; y sólo en último térrnino, es decir, cuando esta segunda hipótesis tampoco se cumple, le remite a los principios ge. nerales del derecho. Es, por tanto, fácil percibir que con esto el legislador no ha intentado realmente señalar cómo y dónde se deben buscar los principios generales del derecho, sino sólo precisar el orden de aplicación de los mismos, o sea las condiciones de su entrada en vigor.5 Si este punto de vista fuese correcto, no habría diferencia alguna entre la formulación analógica y el descubrimiento de un principio general. El que en ciertos códigos se hable primeramente de la analogía y después de los principios generales, tiene su explicación en el hecfio de que los segundos no se obtienen por un procedimiento analógico; pues, si así fuera, resultaría inútil la referencia a ellos.

Para ciertos tratadistas, principios generales son los del derecho romano; algunos afirman que se trata de los universalmente admitidos por la ciencia, y otros, por último, los identifican con los del derecho justo o natural. En una admirable monografía, Del Vecchio ha demostrado que esta postrera opinión es la única correcta. Cuando se afirma que los principios generales son los del derecho natural, quiere decirse que, a falta de disposición formalmente válida, debe el juzgador formular un principio dotado de validez intrínseca, a fin de resolver la cuestión concreta sometida a su conocimiento. Queda excluida, por tanto, la posibilidad legal de que falle de acuerdo con sus opiniones personales.

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Otra limitación ha de aceptar también: los principios generales que le sirvan de base para llenar lagunas de la ley, no deben nunca oponerse a los preceptos contenidos en ésta. Tal requisito "se funda esencialmente en la naturaleza del sistema jurídico, el cual debe constituir un todo único y homogéneo, un verdadero organismo lógico, capaz de suministrar una norma segurara no ambigua y menos aún contradictoria para toda posible relación de convivencia. La congruencia intrínseca de las diversas partes que componen el sistema, debe resultar demostrada y confirmada en cada momento, confrontando las normas par. tircilares entre sí, y también con los principios generales que con ellas se relacionan; sólo de este modo podrá el jurista adueñarse del espíritu interno del sistema y proceder de acuerdo con él en las aplicaciones particulares, evitando los errores a que fácilmente le conduciría la consideración aislada de esta o aquella norma".6 No hay que perder de vista que en todos aquellos casos en las fuentes formales resultan insuficientes para procurar a la autoridad judicial un criterio de solución, quedan los jueces y tribunales colocados en situación muy semejante a la del mismo legislador. Pues así,como éste, al realizar su actividad, ha de preocuparse por transformar en preceptos formalmente válidos los principios generales del derecho o, como sería preferible decir, las exigencias de la justicia, el juez está obligado a establecer las normas de decisión para los casos _______________________________________

4 "Siendo toda legislación un conjunto de normas que tienen entre sí una conexión íntima, aunque no siempre aparente dada la unidad del fin que es el ordenamiento de las utilidades humanas y la unidad de la idea fundamental que es la de la justicia dicha legislación puede considerarse como un organismo que tiene fuerza propia, si bien latente, de expansión y adaptación..." Los principios generales del derecho son "los fundamentales de la misma legislación positiva, que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstracción deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios racionales superiores, de ética social y también principios de derecho romano, y universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque son puramente racionales, éticos o de derecho y científico, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios de derecho positivo y vigente." COVIELLO. Doctrina general del derecho civil, pág. 96 de la traducción española. La misma opinión es defendida por CARNELUTTI. Los principios generales del derecho -dice este autor- "no son algo que exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas. Se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino: son el espíritu o la esencia de la ley". FRANCESCO CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale civíle, l. Funzione e composizione del proceso. Padova, 1936, pág. 120.

5 G. DFL VECCHIO, Los principios generales del derecho,. pág. 17 de la trad. de OSORIO MORALES 6 G. DE VECCHIO, Los principios generales del derecho. pág. 17 de la trad. de OSORIO MORALES. imprevistos, no de manera arbitraria, sino en la misma forma en que el legislador lo habría hecho de haberlos tenido presentes. La única diferencia que entre las dos actitudes existe, radica en que el legislador debe formular reglas de índole abstracta, aplicables a un número indefinido de casos, en tanto que el juez ha de descubrir la norma de solución para una situación singular. Si se admite que el legislador no debe nunca perder de vista esos principios generales, habrá que aceptar, igualmente, que el orden jurídico es, en mayor o menor medida,' realización de tales principios, y que volver a ellos cuando el legislador guarda silencio, equivale a completar, de manera armónica y coherente, la obra legislativa. Resolver una cuestión imprevista de acuerdo con los principios generales quiere decir, por tanto, fallarla como el legislador lo habría hecho, si hubiera podido conocer el caso especial. Por ello estimamos que la fórmula de integración más feliz que ha logrado acuñarse es la que consagra el artículo 1º del Código Civil suizo. Dicho artículo está concebido así: "La ley rige todas las materias a las cuales se refieren la letra o el espíritu de cualquiera de sus disposiciones. A falta de una disposición legal aplicable, el juez resuelve de acuerdo con el derecho consuetudinario y, a falta de costumbre, de acuerdo con las reglas que establecería si tuviese que proceder como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia." 192. CONCEPTO CLASICO- DE EQUIDAD.-Qué haya de entenderse por equidad, y cuál sea la función que ésta desempeñe en la vida jurídica de, un país, son interrogantes cuya dificultad, como problemas teóricos, encuéntrase en razón directa de la importancia que los mismos tienen como problemas prácticos. El concepto clásico de equidad fue acuñado, con precisión y claridad inimitables, por Aristóteles. La definición dada por el Maestro de Estagira es, todavía, la más generalmente aceptada por los juristas

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modernos. La equidad desempeña, según el preceptor de Alejandro, la función de un correctivo. Es un remedio que el juzgador aplica, para subsanar los defectos derivados de la generalidad de la ley. Las leyes son, por esencia, enunciados generales. Por amplias que sean no pueden abarcar todos los casos. Hay múltiples situaciones que escapan a la previsión del más sagaz legislador. La aplicación fiel de una norma a una situación determinada, podría resultar, a veces, inconveniente o injusta. En tales circunstancias, debe el juez hacer un llamamiento a la equidad, para atemperar los rigores de una fórmula demasiado genérica. La equidad es, por consiguiente, de acuerdo con la concepción aristotélica, una virtud del juzgador. He aquí en qué forma distingue el filósofo las nociones de equidad y justicia: "Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal, sino una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley no es por esto menos buena: la falta no está en ella; tampoco está en el legislador que dicta la ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas; porque ésta es precisamente la condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos generales, es imprescindible corregirle y suplir su silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviese presente; es decir, haciendo la ley como él la habría hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata. Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado, a causa de la fórmula general de que se ha servido. Tratándose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada como ellas, igual a la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual se amolda y acomoda a la forma de la piedra que mide." (Aristóteles: Ética a Nicómaco, Libro V, cap. X. Traducción de Mariano de Azcárate.) El recurrir a la equidad permite, según Aristóteles, corregir la general,dad de la ley, y substituir a la justicia legal abstracta, la absoluta justicia del caso concreto. ¿Quiere esto decir que el papel que a la equidad corresponde sea precisamente el de un correctivo le la ley? ¿No podrá desempeñar también una función supletorio, cuando no hay preceptos aplicables a una determinada situación, y el juez ha agotado los recursos que la interpretación jurídica le ofrece? ... 193. EQUIDAD Y PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO.-En torno al problema de las relaciones que guardan entre sí la equidad y los principios generales del derecho existe literatura abundantísima. A quien desee darse cuenta de la importancia que los tratadistas han concedido a este problema, le bastará con leer, entre otros trabajos, el de Mario Rotondi que, bajo el nombre de Equidad y principios generales de derecho, apareció en el tomo Il de la Revista general de Derecho y Jurisprudencia dirigida por Alberto Vázquez del Mercado, o el bello opúsculo del profesor Del Vecchio, Los principios generales del derecho. Dos son las posiciones capitales adoptadas por los juristas contemporáneos frente a la cuestión que nos ocupa. Algunos, como Pacchioni y Rotondi, niegan la posibilidad de identificar la equidad con los principios generales del derecho; otros, como Osilia Maggiore, hacen de aquella un principio general. (Giovanni Pacchioni: Corso di diritto civile. Delle leggi in generale. Cap. IV, págs. 55-83. Mario Rotondi: Equidad y Principios generales de derecho. Tomo 11, núm. 1, páginas 51-56 de la citada revista. Osilia: L'equitá nel diritto privato. Roma, 1923. G. Maggiore: L' equita e il suovalore nel diritto.Riv. internaz. di filosofía del diritto. 1923, págs. 256-287.) Según Osilia, "toda ley, en cuanto no es un acto de arbitrio individual, se inspira necesariamente en una cierta idea de equidad que precede a la determinación de la esfera de libertad de cada uno, a la reglamentación de sus relaciones, al modo de dirimir sus conflictos. La ley, bajo este aspecto, es la expresión más auténtica de la equidad, y esta equidad es concebible con el procedimiento de abstracción de los principios generales del derecho positivo, con los cuales se identifica".

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Por su parte, Giuseppe Maggiore, en su atildado estudio sobre la equidad y su valor en el derecho, se expresa del modo siguiente: "La equidad no es una fuente, sino la fuente de derecho por excelencia y, por tanto, sería innecesario que el legislador la enumerara entre ellas para que desplegase en la vida concreta del derecho todo su valor; sería siempre fuente de éste aun cuando jamás se la mencionara. Pero, ¿es por otra parte cierto que nuestro legislador no la considera como fuente de derecho?" "Creemos que, además de las referencias expresas que hace a la equidad en varias partes de nuestra legislación positiva, tiene una solemne consagración, aun cuando sea bajo otro nombre, en los llamados principios generales del derecho, mencionados en el artículo 3 de las disposiciones preliminares del Código Civil. Por motivos tanto históricos como filosóficos, consideramos que bajo el nombre de principios generales se ocultan en realidad los principios generales de la equidad. No ocurre esto en el Código Albertino; y en la elaboración de éste, el Senado de Saboya había empleado la fórmula principios de equidad para expresar “los verdaderos fundamentos del derecho en general”, de preferencia a la otra “derecho natural”. El Código Sardo prefirió la expresión Principios generales del derecho y formuló así el artículo 15: “permaneciendo, sin embargo, el caso dudoso, deberá resolverse según los principios generales del derecho, teniendo en cuenta todas las circunstancias de aquél'.” Entre los defensores de la tesis contraria, figuran, como antes dijimos, Mario Rotondi y Guiseppe Pacchioni: "No creemos posible -dice el primero- formarnos de la equidad otro concepto que el que claramente han formulado Fadda y Bensa, es decir, el de un llamado excepcional del juez 'a su inspiración de ciudadano probo y honesto', no obligándole 'a inspirarse en los principios generales de su sistema, sino a elegir en el caso práctico aquellos matices que no tienen su fundamento específico en una disposición expresa, ni genéricamente pueden dar origen a un principio directivo del sistema'. Con esto queda también definida, en nuestro concepto, la función de la equidad en nuestro sistema jurídico, considerándola como un recurso del juez -al que puede acudir, después del examen de los términos de la ley- para salir de la duda, por medio de los principios generales del derecho. En otras palabras, cuando no se puede resolver una controversia con una disposición concisa y explícita de la ley, no siempre es necesario seguir el camino indicado por Brunettí, de recurrir a la analogía o, 'cuando el caso sea todavía dudoso' (art. 3', Disposiciones Preliminares), a los principios generales del derecho, sino que hay casos -aquellos indicados expresmente por la ley- en que el recurso genérico y previo a la equidad del juez, quitará toda duda respecto de la solución de los casos específicos. "En esto consiste, según nosotros, la función del recurso a la equidad; y no se diga que con esto seguimos una concepción subjetiva de aquélla, que quita certeza al derecho y hace del juez un legislador; ya que la obra del intérprete es siempre subjetiva aun en los casos en que aplica la norma explícita de la ley, rehaciendo en sentido inverso la obra de progresiva abstracción del legislador, pues examína detenidamente la norma para sacar de ella la resolución del caso concreto: es éste un fenómeno interesante y una fuerza que hace del juez un instrumento inconsciente del progreso jurídico, como lo hizo notar Rümelin, y Micelli lo explicó sagazmente entre nosotros. Con el recurso a la equidad, la ley quiere evitar -en aquellos casos ordinariamente complejos, aun desde el punto de vista del mero examen del hecho- el doble proceso lógico desde lo concreto de la variedad de los casos, hista lo abstracto de la norma, y desde lo abstracto de la norma hasta el caso concreto, y delega en el juez la facultad de aplicar su apreciación jurídica al caso en cuestión, exactamente del modo opuesto que cuando le obliga a recurrir a los principios generales." Para concluir esta breve revista de opíniones, citaremos la emitida por Pacchioni en su Corso di diritto civile. "Partiendo, por tanto, de la doctrina según la cual los principios generales de derecho, mencionados en el artículo 3º de las Disposiciones Preliminares, debieran identificarse con los principios de la equidad, será fácil llegar a concluir, después de lo que hemos expuesto en el capítulo IV de este curso acerca de las relaciones entre el derecho y la equidad, que dicha doctrina no tiene fundamento alguno. Hemos demostrado, en efecto, que la equidad está constituida por un complejo de exigencias lógicas y sentimentales que idealmente hablando deberían quedar satisfechas en la aplicación de todas las normas jurídicas. No existen, pues, bien examinadas las cosas, principios o norrnas jurídicas que en su aplicación satisfagan el concepto y el sentimiento de la equidad o choquen contra ellos. Ahora bien, puesto que está fuera de duda que nuestro legislador, no ha querido ciertamente dejar la solución de los casos no considerados por disposiciones de ley aplicables directamente, o por vía de analogía, al equitativo arbitrío del

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juez, pues que en todos los casos en que ha querido, y como cosa absolutamente excepcional, recurrir a este remedio, lo ha dispuesto expresamente, conviene concluir que los llamados principios generales de derecho no pueden ser identificados con los principios, o sea, con las exigencias de la equidad." Sea cual fuere la posición que se adopte frente al problema, creemos que en cualquier caso debe la equidad ser considerada como principio general de derecho y, en realidad, como el primero de ellos o el supremo, ya que sirve de base a todos los otros. Pues si se hace una interpretación positivista de la expresión “principios generales de derecho" y se sostiene que, para llegar al establecimiento de los mismos, tiene el juez que elevarse por inducción hasta las normas más abstractas que sea posible obtener, partiendo del estudio de la rica multiplicidad de las disposiciones del derecho positivo, habrá que admitir que en el fondo de todas éstas late el anhelo -logrado o no- que sus autores tuvieron, de hacer de las mismas preceptos justos. Todo derecho positivo representa, como dice muy bien Gustavo Radbruch, "un ensayo, desgraciado o feliz, de realización de la justicia". Si esto es así, si la norma que manda al legislador hacer leyes justas y buenas, es la expresión del primero de los deberes de aquél, no puede decirse que la equidad difiera radicalmente de los principios generales del derecho. Tales principios han de ser justos, pero ser justo es también, para el legislador, un principio, el primer principio de acción. El hecho de que la norma que ordena hacer leyes justas y dictar fallos equitativos sea la suprema norma, el más elevado principio, no nos autoriza para negar que dicha norma sea, a su vez, un principio general. Si se interpreta a la luz de la doctrina del derecho natural el término que discutimos, la conclusión tendrá que ser la misma. En ambos supuestos, su conciencia valorativa indicará al juzgador que, sin olvidar las exigencias de la seguridad jurídica, ni oponerse a las disposiciones de la legislación vigente, debe acatar el principio que le ordena ser justo en el caso singular y que, substancialmente, en nada difiere del que manda al legislador ser justo cuando legisla. El que se afirme, siguiendo en ello al Maestro del Liceo, que la equidad es la justicia del caso concreto, no significa que la norma que ordena al juez ser justo siempre, sea concreta también, ni significa tampoco que no sea un principio general. No podemos aceptar por tanto, la siguiente afirmación categórica de Rotondi: "aquí es precisamente donde culmina la diferencia entre los dos conceptos de equidad y principios generales: éstos constituyen lo abstracto en et complejo de un ordenamiento jurídico positisro; aquélla lo más concreto. . . " Concreta es, incuestionablemente, la aplicación del principio; pero el principio de equidad es, como toda norma, general y abstracto, ya que vale para una infinita serie de casos. En consecuencia, conviene no confundir, como lo hace Mario Rotondi, el acto de aplicación y la norma aplicada. Al llamar norma a la equidad, no nos referimos a una norma jurídica positiva, a un precepto escrito de la legislación, sino al principio de derecho natural que ordena al juez resolver equitativamente los con.flictos de que conoce. El fundamento de validez de aquella norma hay que buscarlo en el valor de lo justo y en las exigencias que de él derivan. Equidad no significa otra cosa que solución justa de los casos singulares. La seguridad jurídica demanda que los jueces llamados a resolver una controversia, cumplan su cometido aplicando con la mayor fidelidad posible los preceptos de la ley escrita; pero cuando en un determinado caso no hay ley aplicable y se han agotado los recursos que brinda la interpretación, la justicia exige, y el derecho positivo permite, que el juzgador se inspire en criterios de equidad, ya que no está autorizado para abstenerse de resolver las contiendas. La seguridad jurídica no sufre mengua con ello, pues la armonía que debé existir en todo sistema, impide al intérprete dictar una resolución contraria a los textos legales. El orden jurídico no se agota o resume en una serie de normas de general observancia, y conviene tener presente que al lado de las leyes, dicho mejor, subordinados a ellas y por ellas condicionados, aparecen los actos jurídicos en su infinita variedad y multiplicidad. Siendo las resoluciones judiciales aplicación de normas de carácter general, y teniendo a la vez, relativamente a sus consecuencias, la categoría de auténticas normas (individualizadas o especiales, según la terminología de los juristas de la Escuela de Viena), deben estar en armonía con los preceptos generales. La aplicación del criterio de equidad, en los casos en que existe una laguna en el derecho legislado, permite conciliar las exigencias de la justicia con las de la seguridad jurídica y, gracias a la restricción que arriba apuntamos, hace posible la realización plena de otro de los postulados capitales de la vida del derecho, a saber: la coherencia y unidad armónica de cada sistema.

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CAPITULO XXIX

REGLAS DE INTERPRETACION E INTEGRACION EN EL DERECHO MEXICANO

SUMARIO

194.-El artículo 14 constitucional. 195.-La ley pena] y su interpretación. 196.-Interpretación e integración de la ley civil. 197.-Papel que la equidad

desempeña en el derecho mexicano. 194. EL ARTICULO 14 CONSTITUCIONAL.-Los párrafos tercero y cuarto del artículo 14 constitucional encierran las reglas fundamentales de interpretación e integración en el derecho mexicano. El tercero refiérase a la aplicación de la ley penal; el cuarto formula las reglas de interpretación e integración en materia civil, pero sólo en relación con las sentencias. El texto de las citadas fracciones es el siguiente

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"En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. "En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley y, a falta de ésta, se fundará en los principios generales del derecho." En primer lugar hablaremos de la interpretación de las leyes penales. 19-5- LA LEY PENAL Y SU INTERPRETACION.-EL párrafo tercero del artículo 14 no es, propiamente hablando, regla de interpretación, sino norma que prohibe la aplicación analógica de penas, relativamente a hechos no considerados como delictuosos. El principio formulado en ese párrafo es el postulado más importante del derecho penal. Suele expresarse diciendo que no hay delito sin ley, ni pena sin ley (nullum crimen, nulla poena sine lege). Es decir, no hay más hechos delictuosos que aquellos que las leyes penales definen y castigan. Ni más penas que las que las mismas leyes establecen. "Nadie podrá ser castigado sino por los hechos que la ley haya definido como delictuosos, ni con otras penas que las establecidas legalmente. "Así que en esta máxima se contiene una doble garantía individual: no ser penado más que por los hechos previamente definidos por la ley como delitos, garantía criminal (nullum crimen sine praevia lege poenali), no ser penado con penas ni en clase ni medida diversas de las establecidas previamente por la ley para el hecho en cuestión, garantía penal (nulla poena sine praevia lege poetas¡)." 1 La misma idea se puede expresar diciendo que la ley es la única fuente del derecho penal, o que la ley penal carece de lagunas. De aquí que se prohiba la aplicación de penas por simple analogía, y aun por mayoría de razón. La ley penal debe aplicarse exactamente; pero ello no quiere decir, por supuesto, que no sea posible interpretarla. La ley es siempre una forma de expresión del derecho, lo cual demuestra que, en todo caso, exige ser interpretada. Lo que el artículo 14 prohibe no es la interpretación, sino la integración de la ley penal, ya que ésta, por definición, carece de lagunas. 2 _______________________________________ 1 EUGENIO CUELLO CALON, Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1935, pág. 166.

2 "Por tanto, un hecho no será punible más que cuando pueda incluirse en alguno de los tipos de delito (figura de delito) descritos en el código o ley penal, y nunca será penado con pena de clase diversa de la establecida por la ley ni aquélla podrá exceder de la medida, ni por bajo del mínimum, fijado por ésta. Como en la actualidad las llamadas medidas de seguridad comienzan a tener en las leyes penales una importancia y extensión análogas a las de las penas ha de entenderse aplicable también a ellas el contenido de la 'garantía penal' y, en su consecuencia nadie podrá ser sometido a medidas de seguridad diversas de las establecidas o permitidas en la ley ni su duración excederá de la prefijada por ésta, a no ser en lo casos en que aquélla las imponga por tiempo indefinido." EUGENIO CUELLO CALÓN. Derecho Penal. Tomo l. pág. 1 66. A fin de evitar que la aplicación de la misma resulte tarea puramente mecánica, casi todos los códigos modernos aceptan la institución del arbitrio judicial, que permite al juez moverse dentro de cierto margen de libertad y tomar en cuenta las circunstancias, especiales de cada hecho delictuoso. 3 Además de la prohibición del argumento analógico suele considerarse que la aplicación de las leyes penales se encuentra sujeta a otros dos principios, a saber: lº En caso de obscuridad de la ley, es decir, cuando haya duda acerca de su sentido, debe interpretarse en la forma rnás favorable al acusado; 2º La interpretación extensiva sólo es lícita en favor del reo. 196. INTERPRETACION E INTEGRACION DE LA LEY CIVIL.-El párrafo cuarto del artículo 14 constitucional no es sólo regla de interpretación, sino de integración. Tiene indudablemente el defecto de referirse de modo exclusivo al acto por el cual un negocio es fallado, como si los problemas hermenéuticos, en esta materia, únicamente pudieran presentarse cuando el juez dicta sentencia. Las cuestiones interpretativas surgen no sólo al resolver los conflictos, sino en cualquier acto de aplicación de leyes y, por

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ende, en cualquier momento del juicio, desde la formulación de la demanda hasta el postrer acto de ejecución. La regla contenida en el artículo 19 del Código Civil es más completa, ya que el citado precepto alude, en general, a la interpretación y la integración de leyes civiles. El párrafo cuarto del artículo 14 de la Constitución Federal dice en su primera parte que en los asuntos del orden civil la sentencia deberá ser conforme a la letra de la ley. ¿Quiere esto decir que las leyes civiles han de interpretarse de manera puramente literal o gramatical? En nuestra opinión, la primera parte del párrafo cuarto debe entenderse así: el juez civil ha de resolver de acuerdo con la ley, las controversias de que conoce, cuando aquélla prevé la situación jurídica controvertída. Expresado en otro giro: el juez está ligado a los textos legales, si éstos le brindan la solución que busca. Cuando el sentido de la ley es dudoso, debe el intérprete echar mano de todos los recursos que el arte de la interpretación le ofrece. Intervienen entonces las llamadas interpretación histórica,, interpretación lógica e interpretación sistemática. A ello aluden las palabras "o a la interpretación jurídica". Mas no hay que olvidar que se trata de la búsqueda del sentido de la ley, y que éste no ha de identificarse con la voluntad del legislador. Si la labor interpretativa revela al juez que el caso sometido a su decisión, no está previsto, tiene la obligación de colmar la laguna. El primer problema que ahora se nos presenta consiste en determinar si tratándose de un caso no previsto por las leyes civiles, es posible recurrir a la costumbre. Las reglas contenidas en el Código Civil del Distrito Federal revelan que ésta sólo puede ser tomada en cuenta, como pauta de solución de los conflictos, cuando la ley expresamente lo autoriza. Es el caso de la costumbre delegada.4 Entre nosotros, la costumbre no puede derogar la ley, "La Iey sólo queda abrogada o derogada por otra posterior que así lo declare expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con la ley anterior" (art. 9 del Código Civil del Distrito Federal). El artículo10 dispone: "Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario". La afirmación que hicimos antes, en el sentido de que, en materia civil, la costumbre sólo es aplicable si la ley así lo dispone, tiene su fundamento en las siguientes razones: en primer término, el artículo 14 constitucional claramente establece que, a falta de ley, el caso se resolverá de acuerdo con los principios generales del derecho, lo que significa que el recurso a ellos es el único procedimiento de integración autorizado por nuestra ley fundamental; en segundo lugar, en los códigos civiles del país hay una serie de preceptos que expresamente remiten a la costumbre o al uso, para la solución de determinados conflictos. Esta forma de delegación expresa corresponde, pues, perfectamente, al sistema consagrado en el artículo 14. _______________________________________ 3 Artículos 51y 52 del Código Penal del Distrito Federal 4 Ver sección 63 Los que remiten a la costumbre son. en el Código Civil del Distrito Federal, los siguientes: "Artículos 996 y 997. El usufructuario de un monte disfruta de to.dos los productos que provengan de éste según su naturaleza." "Si el monte fuere talar o de maderas de construcción, podrá el usufructuario hacer en él las talas o cortes ordinarios que haría el dueño; acomodándose en el modo, porción o época a las leyes especiales (legislación forestal) o a las costumbres del lugar." "Art. 1796.-Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley

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“Art. 2607.-Cuando no hubiera habido convenio, los honorarios se regularán atendiendo juntamente a las costumbres del lugar, a la importancia de los trabajos prestados, a la del asunto o caso en que se prestaron, a las facultades pecunarias del que recibe el servicio y a la reputación profesional que tenga adquirida el que lo ha prestado. Si los servicios prestados estuvieron regulados por arancel, éste servirá de norma para, fijar el importe de los honorarios reclamados". "Artículo 2754. Las condiciones de este contrato (alude al de aparcería) se regularán por la voluntad de los interesados; pero a falta de convenio se observará la costumbre general del lugar, salvo las siguientes disposiciones" (arts. 2756 a 2764). Lo que hemos dicho de la costumbre debe afirmarse igualmente de los usos mercantiles. A ellos alude, por ejemplo, el artículo 2º de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, que así dice: "Los actos y las operaciones a que se refiere el artículo anterior (es decir, los relativos a los títulos de crédito) se rigen: "I'. Por lo dispuesto en esta ley, y en las demás leyes especiales relativas; en su defecto; "II. Por Ia legislación mercantil en general; en su defecto; "III. Por los usos bancarios y mercantiles, y en defecto de éstos; "lIV. Por el derecho común; declarándose aplicable en toda la Republica, para los fines de esta ley, el Código Civil del Distrito Federal." Otro problema planteado por el párrafo cuarto del artículo 14 constitucional consiste en determinar si las lagunas de la ley puedan llenarse por analogía. En algunos Códigos se ordena al juez recurrir en primer término a los razonamientos analógicos y, cuando la analogía no basta, a los principios generales. Por otra parte, ya hemos demostrado que la analogía no es método de interpretación, sino de integración, y que no ha de confundirse con los principios generales. Creemos que aquel problema debe resolverse, en lo que toca a la solución de las contiendas de orden civil, del siguiente modo: las lagunas de la ley civil pueden llenarse analógicamente, en cuanto la base del razonamiento por analogía es un principio general de derecho, que habría que formular en estos términos: la justicia exige que dos casos iguales sean tratados igualmente. Pero como el artículo 14 no habla expresamente de la analogía, como método de integración, sino que alude en bloque a los "principios generales del derecho", infiérese de aquí que el juez civil no está obligado, entre nosotros, a recurrir en primer término a ella, pudiendo resolver el caso imprevisto de acuerdo con un principio general distinto del que sirve de fundamento a la analogía. En Italia, en cambio, el juez civil debe procurar, en primer término, una solución analógica y, sólo en último extremo, recurrir a los principios generales.5 _____________________________ 5 "Cuando no sirva la analogía para resolver una controversia, porque la ley no contemple un caso semejante, ni siquiera una materia semejante a la en que entra el caso controvertido, hay que recurrir a los principios generales del derecho (artículo 3º de las disp. prel.), partiendo de los cuales, y por vía de una serie de deducciones lógicas, se llega a establecer la norma oportuna. Aseméjase este procedimiento al analógico con el que hasta ha llegado a confundirse, por cuanto tiene por objeto hallar un principio que por su generalidad pueda comprender aun el caso que no guarda ninguna semejanza con ninguno de tonos los demás previstos por la ley; pero difiere en cuanto falta el elemento de la comparación entre un caso y otro, constitutivo de la analogía y que fija el punto de partida." N. COVIELLO, Doctrina General del Derecho Civil, pág. 95. En relación con éstos, es interesante examinar las ejecutorias en que la Suprema Corte de Justicia ha tratado de fijar el sentido de aquella expresión. En las sentencias dictadas con motivo de los amparos promovidos por María Angelina López de Chávez (febrero 11 de 1935, torno XLIII, página 858 del Semanario Judicial de la Federación) Y Otilia Razgado (tomo L, pág. 283), se dice que por principios generales del derecho no debe entenderse la tradición de los tribunales, que en último análisis no es sino un conjunto de prácticas o costumbres sin fuerza de ley, ni las doctrinas de los jurisconsultos, que tampoco tienen fuerza legal, ni las opiniones personales del juez, sino "los principios consignados en algunas de nuestras leyes, teniendo por tales no sólo las mexicanas que se hayan expedido después de la Constitución Federal del país, sino también las anteriores".

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En ejecutoria dictada el 15 de marzo de 1938, en un amparo promovido por Catalina Meza de Díaz y coagraviados (tomo LV, pág. 2641 del Semanario Judicial de la Federacíón), se sostiene la tesis de que los principios generales del derecho son "verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho, de tal manera que el juez pueda dar la solución que el mismo legislador hubiera pronunciado si hubiere estado presente, o habría establecido si hubiera previsto el caso siendo condición de los aludidos 'principios' que no desarmonicen o estén en contradicción con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones han de llenar". . . En la primera de las tesis se idopta el criterio de que los principios generales han de ingerirse de la legislación, entendiendo por tal no sólo el conjunto de los preceptos vigentes en la actualidad, sino todos los que en el país han tenido vigencia. En la segunda preténdese hacer una síntesis de diversas opiniones, a pesar de que no son compatibles entre sí. Por una parte, se afirma crue los principios generales son las verdades jurídicas "notorias, indiscutibles, de carácter general como su mismo nombre lo indica, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del derecho": en seguida se indica que, al aplicarlos, el juez ha de estar en condiciones "de dar la solución que el mismo legislador hubiera pronunciado, si hubiere estado pregente, o habría establecido si hubiera previsto el caso" (regla del Código suizo), y, por úiltimo siguiendo la opinión de Del Vecchio, se concluye que los principios generales deben ser congruentes con el conjunto de normas legales cuyas lagunas u omisiones se trata de llenar. En lo que toca a la primera tesis, ya hemos indicado por qué razones no es aceptable. Relativamente a la segunda conviene recordar que la doctrina no tiene, entre nosotros, carácter de fuente formal del derecho, lo que equivale a sostener que los principios formulados por los autores no pueden, por sí mismos, servir de base a una sentencia, cuando el caso especial no ha sido previsto. Los dos últimos párrafos sí corresponden a la opinión que nosotros aceptamos, porque tanto el juez como el legislador deben inspirarse, uno al llenar las lagunas, el otro al formular la ley, en los mismos principios y, además porque los criterios adoptados por los tribunales y los jueces para suplir las deficiencias de la legislación, deben armonizar con los preceptos de esta última. 197. PAPEL QUE LA EQUIDAD DESEMPEÑA EN EL DERECHO MEXICANO.-El artículo 14 constitucional, en su último párrafo, dice que "en los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho". Si se acepta que la equidad es un principio general, el más general de los principios del derecho, tendrá que admitirse que desempeña entre nosotros papel supletorio, y que, en los casos en que no hay ley aplicable a una situación especial, y el juez ha agotado los recursos de la interpretación jurídica anteriormente explicados, puede y debe inspirarse, al dictar su sentencia, en principios de equidad. La única restricción que en nuestro concepto debe señalarse a esta facultad del juez es la que con gran acierto indica el profesor Del Vecchio, cuando habla de los principios generales: "Si bien se mira, el legislador sólo ha establecido un requisito, en orden a la relación que debe existir entre los principios generales y las normas particulares del derecho: que entre unos y otras no haya ninguna desarmonía o incongruencia. Queda excluida a prior¡ la posibilidad de aplicar un principio general en contradicción con un principio particular." En consecuencia, una resolución dictada de acuerdo con criterios de equidad, en ningún caso deberá oponerse a los preceptos legales existentes. Por la núsma razón, el juzgador no está autorizado para corregir, so pretexto de que su generalidad es fuente de injusticia en una situación concreta, las normas del derecho positivo. En nuestro país se refieren expresamente a la equidad el artículo 17 de la Ley del Trabajo, citado por nosotros en la sección 32 de esta obra, y el artículo 31, fr. IV de la Constitución Federal, que a la letra dice: "Art. 31.-Son obligaciones de los mexicanos:... IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes". Pero en nuestro derecho existen otras normas que tácitamente se refieren a la equidad, haciendo de ella un recurso de que el juez puede valerse, cuando no hay ley aplicable y se ha recurrido inútilmente a los procedimientos que ofrece la interpretación jurídica. Citaremos, entre otros, los artículos 18, 19, 20 y 1857 del Código Civil en visor, que así rezan: "Art. 18. El silencio, la obscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces para dejar de resolver una controversia." "Art. 19. Las controversias judiciales del

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orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán conforme a los principios generales de derecho." "Art. 20. Cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley expresa que sea aplicable, la controversia se decidirá en favor del que trate de evitarse perjuicios, y no a favor del que pretenda obtener lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma especie, se decidirá observando la mayor igualdad entre. los interesados." "Art. 1857. Cuando fuere absolutamente imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses; si fuere oneroso se resolverá la duda en favor de la mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o la voluntad de los contratantes, el contrato será nulo." La referencia a la equidad es perfectamente clara en los dos últimos preceptos. Decir que un conflicto de derechos debe resolverse observando la mayor igualdad posible entre los interesados, y afirmar que debe solucionarse acatando los dictados de la equidad, es lo mismo. En el Código Civil de 1884 encontramos varias disposiciones semejantes (arts. 20, 21 y 1325). La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido, en relación con la equidad, la tesis siguiente: "Mientras haya normas legales de aplicación al caso, no hay por qué tratar de corregirlas, sustituyéndolas por un criterio subjetivo; mientras la ley, no haya reconocido positivamente los dictados de la equidad, éstos no constituyen el derecho, y los jueces cometerían grave error si quisieran modificarla en obsequio de aquélla, o mejor dicho, de lo que consideran como equidad, pues tal cosa implicaría un peligro de arbitrariedad. No tiene, por tanto, la equidad, en nuestro derecho, valor jurídico correctivo o supletorio de las normas legales." Estamos enteramente de acuerdo con la Corte Suprema en el punto en que afirma que la equidad no tiene en nuestro derecho valor jurídico correctivo de las normas legales; creemos asimismo que existiendo ley aplicable a determinado caso, no está el juez autorizado para corregirla, so pretexto de que su aplicación estricta implicaría la realización de una injusticia; mas no aceptamos la otra tesis, o sea, la que afirma que en el derecho mexicano no tiene la equidad valor supletorio ninguno. Pues aun cuando no se reconozca que es el más general de los principios del derecho, tendrá que aceptarse, en cambio, que hay varias disposiciones que de manera expresa o tácita, directa o indirecta, refiérense a la equidad, haciendo de ella un expediente al cual puede el juez recurrir cuando no hay norma aplicable y las reglas de la interpretación jurídica han resultado impotentes para ofrecer la solución.

CAPITULO XXX

CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO

SUMARIO

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198.-Planteamiento del problema. 199.-Teoría de los derechos adquiridos. 200.La tesis de Baudry-Lacantinerie y Houques-Foureade sobre los derechos adquiridos. 201.-Crítica de la tesis de Baudry-Lacantincrie y Houques-Foureade sobre los derechos adquiridos. 202.-Tesis de Paul Roubier. 203.-Fundamento de la regla de supervivencia en materia de contratos (Roubier). 204.-Tesis de Planiol. 205.-Crítica de la tesis de Roubier. 206.-Tesis de Bonnecase. 207.-Crítica de la tesis de Bonnecase. 208.-Excepciones al principio de la irretroactividad de la ley. 209.-Excepciones al principio de irretroactividad en materia penal. 210.El derecho procesal y el problema de la retroactividad.

198. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-En principio, las normas jurídicas rigen todos los hechos que, durante el lapso de su vigencia, ocurren en concordancia con sus supuestos. Si un supuesto se realiza mientras una ley está en vigor, las consecuencias jurídicas que la disposición señala deben imputarse al hecho condicionante. Realizado éste, ¡Pso facto se actualizan sus consecuencias normativas. Las facultades y deberes derivados de la realización de un supuesto poseen una existencia temporal más o menos larga. Algunas veces, la disposición normativa indica la duración de aquéllos; otras, tal duración es indefinida, y la extinción de las consecuencias de derecho depende de la realización de ciertos supuestos. Supongamos que una persona ha ganado, en juego no prohibido, determinada suma de dinero. El ganancioso tiene en este caso la facultad de exigir la entrega de tal cantidad. Si el deudor paga, extínguese concomitantemente el derecho subjetivo del acreedor y el deber jurídico del perdidoso. Y el pago interviene entonces como hecho jurídico extintivo de las dos citadas consecuencias. Realizado el supuesto de un precepto legal, puede ocurrir que las consecuencias normativas se extingan totalmente durante la vigencia del precepto. Pero también puede suceder lo contrario. Imaginemos la situación siguiente: la ley 1 establece que si A es, debe ser R. Hallándose en vigor tal precepto, realizase su supuesto jurídico, y empiezan a producirse las consecuencias de derecho. Antes de la extinción del deber jurídico R y de la facultad jurídica correspondiente, la ley 1 es derogada por la ley 2, concebida en estos términos: si A es, debe ser X. ¿,Quiere esto decir que el hecho A, ocurrido durante la vigencia de la primera ley, no puede ya engendrar, durante la de la segunda, las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con aquélla, correspondían a la realización de su hipótesis? 0, planteada la cuestión con otras palabras, ¿puede aplicarse al hecho A la segunda ley, tomando en cuenta que el citado hecho, aunque ocurrido durante la vigencia de la anterior, corresponde al supuesto de la posterior y debe producir, de acuerdo con ésta, consecuenciás ¡urídicas diversas de las que la otra le atribuía? Supongamos que la primera dispone que todo hombre, al cumplir veintiún años, debe ser considerado como mayor de edad, y que otra fija en veinticinco años el principio de la mayoría. De acuerdo con lo expuesto, habrá que reconocer que todos los hombres que, durante la vivencia de la primera ley, cumplieron los veintiún años, llegaron a ser, desde ese momento, mayores de edad. Pero muchos de ellos eran acaso menores de veinticinco, al entrar en vigor la segunda, derogatoria de la primera. En estos casos, el problema consiste en determinar si esos individuos de más de veintiuno y menos de veinticinco, deben ser considerados o no, al iniciarse la vigencia de la segunda,como mayores. ¿Podrá aplicárseles dicha ley y decirse que, si bien fueron mayores de edad desde los veintiún años hasta la iniciación de la vigencia de la posterior, dejaron de serlo desde ese momento? 0, para emplear la terminología usadera: ¿será correcto aplicar retroactivamente la segunda ley? El principio general que domina esta materia es que 1a ley no debe aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Pero este principio no es considerado como absoluto, y todos los autores admiten que sufre excepciones. De lo anterior se infiere la existencia de dos cuestiones capitales en materia de retroactividad, a saber: 1º Qué debe entenderse por aplicación retroactiva de una ley; 2º En qué casos debe una ley aplicarse retroactivamente. Con gran frecuencia, las dos cuestiones son mezcladas. Las dificultades que presenta esta materia obedecen, en gran número de casos, a la confusión de tales problemas. Siguiendo el orden de su planteamiento, procuraremos, ante todo, fijar el concepto de retroactividad. La litcrattira jurídica acerca del asunto es extraordinariamente rica. Una exposición completa de las teorías elaboradas al respecto estaría aquí fuera de lugar. Tendremos, pues, que limitarnos a exponer las doctrinas más difundidas, atendiendo, sobre todd, a la influencia que han ejercido en nuestro país. Queremos referimos a la de los derechos adquiridos, conocida también con el nombre de teoría clásica; a la de Roubier y Planiol, y a la de las situaciones legales abstractas y concretas, preconizada por Bonnecase.

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199. TEORIA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS.-Suele considerarse a Merlin como el expositor más brillante de esta doctrina. Según el citado jurista, una ley es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior. No lo es, en cambio, si aniquila una facultad legal o una simple expectativa. La tesis gira alrededor de tres conceptos fundamentales, a saber: el de derecho adquirido, el de facultad y el de expectativa. "Derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio y, en consecuencia, forman parte de él y no pueden sernos arrebatados por aquel de quien los tenemos." 1 Como ejemplo de derechos adquiridos cita Merlin el caso de los derivados de la celebración de un contrato. Algunas veces, la ley no crea derechos en nuestro favor, sino que nos concede determinadas facultades legales, que sólo se transforman en derechos ad. quiridos al ser ejercitadas. "Con las facultades otorgadas por la ley sucede lo prop?o que con las concedidas por los individuos. Mientras no asumen la forma de derechos contractuales, son siempre y esencialmente revocables." Merlin explica en seguida qué entiende por expectativa. "Lo que decimos de la simple facultad no actualizada, ¿es aplicable a la expectativa, es decir, a la esperanza que se tiene, aten. diendo a un hecho pasado o a un estado actual de cosas, de gozar de un derecho cuando éste nazca? En otros términos, ¿constituye tal esperanza un derecho adquirido? Esto depende, sea de la naturaleza del hecho, sea del estado de cosas de que aquélla deriva. La esperanza puede derivar de la voluntad más o menos contingente del hombre, o de una ley que en todo tiempo puede ser derogada por su autor. 0 bien, deriva de un testamento cuyo autor ha fallecido o, por último, de un contrato." 2 En el primer caso no puede hablarse de derecho adquirido, por. que la expectativa se funda solamente en un acto revocable. Por esta razón, mientras la persona que ha hecho su testamento de acuerdo con una ley, permanece en vida, una ley posterior puede neutralizar sus disposiciones testamentarias y, de este modo, echar por tierra las esperanzas que pudieran tenér los herederos instituidos o los legatarios. El autor francés examina luego el caso de la expectativa que resulta de un testamento cuando el autor del mismo ya ha muerto. Si la institución o el legado son puros y simples es incuestionable que no debe hablarse de expectativa, sino de derecho adquirido.. Pero, ¿qué debe decirse de la expectativa que tiene un heredero cuando el testador lo ha instituido condicionalmente? ¿Puede hablarse de derecho adquirido si antes del cumplimiento de la condición el heredero muere o incurre en una incapacidad? ¿Es posible que una segunda ley aniquile o restrinja las disposiciones contenidas en el testamento, mientras la condición se halla en suspenso? Merlin contesta negativamente, sosteniendo que al morir el testador, el instituido adquiere el derecho de heredar, siempre y cuando la condición se cumpla. Igual solución ofrece en relación con los derechos contractuales cuyo nacimiento depende de que una condición llegue a realizarse. Funda su tesis en que el vínculo engendrado por el negocio jurídico sólo puede resolverse por la no realización de la condición, y no de otra manera. 200. LA TESIS DE BAUDRY-LACANTINERIE Y HOUQUES-FOURCADE SOBRE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS.-La noción de derecho adquirido no permanece inmutable a través de Ias doctrinas de los autores que hacen de ella el eje en torno al cual giran sus ideas sobre retroactividad. Prueba de lo expuesto es la definición que del derecho adquirido dan Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade. ________________________ 1 BONNECASE, Supplément, tomo 11. pác., 113. 2 BONNECASE, obra citada, pág. 133 deI tomo II. El punto de partida de éstos es la distinción entre facultad legal -y ejercicio. La facultad legal no ejercitada es una simple expectativa que sólo se convierte en derecho adquirido en virtud del ejercicio. "El ejercicio de la facultad legal, que en cierto modo materializase en ese acto que la traduce, es constitutivo del

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derecho adquirido. Y éste nos pertenece a partir de entonces, al punto de que una nueva ley no puede despojarnos del mismo sin pecar de retroactiva. No hay dificultad alguna en comprenderlo, pues la ley se destruiría a sí misma al aniquilar la obra que ha permitido en el pasado, y ello con gran perjuicio de su autoridad personal y, en seguida, de los intereses de aquellos a quienes rige, ya que entonces nada estable habría en la vida social .” 3 Cuando la nueva ley destruye o restringe una facultad no ejercida durante la vigencia de la anterior, la aplicación de aquélla no puede ser vista, según los mencionados autores, como retroactiva, porque, en su concepto, tal aplicación a nadie perjudica. Para explicar su punto de vista, citan, entre otros ejemplos, el derecho de propiedad. La persona que adquiere la propiedad de una cosa se encuentra facultada, de acuerdo con la ley, para usar, disfrutar y disponer de ella; pero las facultades-legales que como propietario tiene, no se convierten en verda. deros derechos adquiridos sino cuando su titular las ejercita, por 10 cual, si una nueva ley las suprime o restringe, no incurre en el vicio de retroactividad. De acuerdo con lo dicho cabría distinguir las facultades legales ejercitadas durante la vigencia de la primera ley, de aquellas otras que el titular no hizo valer y que, por tanto, no llegaron a convertirse en derechos adquiridos. Las ya ejercitadas no pueden ser destruidas o modificadas por la ley nueva; las otras, en cambio, sí pueden serio, sin que quepa hablar por ello de aplicación retroactiva. 201. CRITICA DE LA TESIS DE BAUDRY-LACANTINERIE Y HOUQUES-FOURCADE SOBRE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS.-La doctrina de Baudry-Lacantinerie y Houques-Foureade desnaturaliza por completo la teoría clásica sobre los. derechos adquiridos, al hacer depender la existencia de éstos del e ercicio de las facultades legales de las personas. Es cierto que nada impide distinguir -como lo hicimos en la sección 89 de esta obra- los derechos, como meras consecuencias normativas de la realización de un supuesto jurídico, del ejercicio de los mismios, que, no es ya un derecho, sino un hecho. Mas de aquí no se sigue que las facultades legales de una persona sólo se conviertan en auténticos "derechos adquiridos" en virtud del ejercicio. Pues el derecho no deriva de su ejercicio ni, por consiguiente, puede depender de él. Es posible tener derechos y no ejercitarlos, como también lo es tener obligaciones y no cumplirias. Hacer depender la existencia de un derecho del hecho real de su ejercicio resulta tan absurdo como pretender derivar del hecho del cumplimiento la existencia de una obligación. Volviendo sobre el ejemplo de la propiedad, diremos que las facultades que la ley concede al dueño de una cosa son derechos adquiridos por él desde el momento en que se convierte en propietario, aun cuando los ejercite posteriormente, o nunca llegue a ejercitarlos. 202. TESIS DE PAUL ROUBlER.-La base de la teoría de los conflictos de leyes en el tiempo reside, según Roubier, en la distinción del efecto retroactivoo y el efecto inmediato de la ley. Las normas legales tienen efecto retroactivo cuando se aplican: a) A hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita); b) A situaciones jurídicas en curso, por lo que toca a los efectos realizados antes de la iniciación de la vigencia de la nueva ley (facta pendentia). Si la nueva ley se aplica a las consecuencias aún no realizadas de un hecho ocurrido bajo el imperio de la precedente, no tiene efecto retroactivo, sino inmediato. En lo que respecta a los hechos futuros (facta futura) es evidente que la nueva ley nunca puede ser retroactiva. El problema de la retroactividad plantease relativamente a las consecuencias jurídicas de un hecho realizado bajo el imperio de una ley, cuando, en el momento en que se inicia la vigencia de una nueva norma, tales consecuencias no han acabado de producirse. ___________________ 3 Cita de BONNECASE, Supplément, tomoII, pág. 131.

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En tal hipótesis, Roubier distingue los efectos realizados antes de la iniciación de la vigencia de la segunda, de los que no se han realizado todavía al llegar esa fecha. El principio general establecido por el jurista francés se formula diciendo que la ley antigua debe aplicarse a los efectos realizados hasta la iniciación de la vigencia de la nueva, en tanto que ésta debe regir los posteriores. En algunas materias, sin embargo, el principio general deja de aceptarse. La antigua ley debe seguir aplicándose a las consecuencias jurídicas de un contrato celebrado baio su irnperio, aun cuando tales consecuencias estén en curso al entrar en vigor tina nueva norma. 4 Cuando el problema de la aplicación de las leyes en el tiempo no se plantea en relación con las consecuencias jurídicas de un hecho sino con las condiciones de constitución o extinción de una situación jurídica, la nueva ley no puede modificar, sin ser retroactiva, tales condiciones, ya que éstas quedan comprendidas, por su misma índole, dentro del concepto de hechos pasados (facta praeterita). Si se trata de leyes que crean situaciones jurídicas desconocidas por la legislación anterior, tales leyes deben ser asimiladas a las relativas a la constitución de una situación jurídica y, por ende, no pueden atribuir a hechos o actos pretéritos el poder de constituir las nuevas situaciones. 5

La hipótesis a que acabarnos de referirnos se realizaría, por ejemplo, en el caso de que en determinado país se creasen nuevos tipos o formas de adopción, desconocidos hasta entonces. 203. FUNDAMENTO DE LA REGLA DE SUPERVIVENCIA EN MATERIA DE CONTRATOS (ROUBIER).-Aun cuando las condiciones de validez, las reglas sobre capacidad de los contratantes y las consecuencias jurídicas de los contratos se encuentran en gran medida prefijadas en la ley, las partes conservan, sin embargo, amplio margen de libertad, dentro del cual pueden manifestar su voluntad en múltiples formas, con vista a la producción de efectos de derecho. El contrato constituye, en este sentido, un acto de previsión. "Los contratantes, que vinctilan a él sus intereses, saben qué pueden esperar del juego de las cláusulas expresas del acto, o incluso de la ley. Es evidente que la elección hecha por las partes sería inútil si una nueva ley, modificando las disposiciones del régimen en vigor el día en que el contrato fue concluido, viniese a echar por tierra sus previsiones. Cuando dos personas se casan, cuando un sujeto adquiere un usufructo o una hipoteca, encontramos indudable. mente como base de tales actos un hecho voluntario; pero los intere. sados saben que no hay más elección que la de seguir o no el régimen legal. Por el contrario, cuando dos personas celebran una venta o un contrato de arrendamiento, saben que pueden insertar determinadas cláúsulas, condiciones o modalidades del acto, y si algo esperan de la ley, es solamente una protección complementaria, en relación con lo que hubieran dejado de prever o de enunciar." 6

204. TESIS DE PLANIOL.-La doctrina de Roubier coincide esencialmente con la de Planiol. Este autor propone la siguiente fórmula para explicar la noción de retroactividad: "Las leyes son retroactivas cuando vuelven sobre el pasado, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos ya realizados de un derecho. Fuera de estos casos no hay retroactividad y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos incluso anteriores, sin ser retroactiva-." 7

_____________________________________________ 4 ROUBIER. Des conflicts de lois dans le temps, París, 1929, 1, pág. 574. 5 ROUBIER. obra citada, 1, pág. 400. 6 ROUBIER, obra citada, 1, pág. 598. 7 PLANIOL, Traité él¿nientaire de droiz civil, París, 1928, I, pág. 97.

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205. CRITICA DE LA TESIS DE ROUBlER.-La doctrina de Roubier tiene el mérito de distinguir con toda claridad el problema del efecto inmediato de la ley, por una parte, y el del efecto retroactivo, por la otra. Es evidente que tales cuestiones son enteramente diversas y que es necesario no confundirlas. Pero no estamos de acuerdo con el citado jurista en lo que toca a su concepto de retroactividad. Roubier considera que una ley es retroactiva cuando modifica determinadas consecuencias de derecho realizadas totalmente bajo el imperio de la ley anterior, o se aplica a efectos producidos antes de la iniciación de la vigencia de la nueva. Si se trata, por el contrario, de efectos no realizados al entrar en vigor la nueva disposición, tales efectos quedan inmediatamente sometidos a ella, sin que pueda hablarse de aplicación retroactiva. Este aspecto de la doctrina descansa en un equívoco. Nos referimos a la expresión "efectos realizados". Al hablar de las nociones de supuesto jurídico y hecho jurídico vimos cómo las consecuencias de derecho que enuncia la disposición de un precepto legal sólo pueden reputarse a las personas a que el mismo precepto se refiere, cuando se ha realizado el supuesto jurídico. De aquí se sigue que las consecuencias de derecho (facultades o deberes) se producen en el momento mismo en que el supuesto condicionante se ha realizado. Esto quiere decir que las obligaciones y derechos subjetivos que la ley enlaza al cumplimiento de la hipótesis normativa, son consecuencia inmediata de la producción del hecho jurídico. En este sentido puede afirmarse que las consecuencias de derecho existen desde el momento de la realización del supuesto, aun cuando la realización efectiva de tales consecuencias dependa de la producción de otros hechos jurídicos. Por ejemplo: tan pronto como el comprador y el vendedor se han puesto de acuerdo sobre la cosa y el precio, el contrato de compraventa se perfecciona y nacen determinados derechos y obligaciones en favor y a cargo de las partes. La circunstancia de que tales derechos y obligaciones sean respectivamente ejercitados y cumplidos inmediatamente o en fecha posterior, es independiente de la existencia de los mismos. De manera semejante, cuando el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho se hacen depender de la realización de otro hecho jurídico (la llegada de un término, por ejemplo), las consecuencias son anteriores a los hechos del cumplimiento y el ejercicio. Lo que ocurre es que la realización efectiva de aquéllas (cumplimiento de deberes o ejercicio de facultades) se encuentra diferida. Ahora bien: de acuerdo con la tesis de Roubier, las leyes pueden modificar o suprimir, sin ser retroactivas, los efectos de derecho no realizados de hechos producidos durante la vigencia de la ley anterior. Pero cuando Roubier habla de efectos no realizados, no alude a las consecuencias de derecho consideradas por sí mismas, sino al hecho de su realización efectiva, es decir, al ejercicio de derechos ya existentes, o al cumplimiento de obligaciones igualmente existentes. Pero si un derecho o una obligación han nacido bajo el imperio de una ley, y el ejercicio de aquél o el cumplimiento de ésta pue den prolongarse durante cierto tiempo, o se hallan diferidos de algún modo, la modificación o supresión de tales consecuencias por una ley posterior es necesariamente retroactiva, ya que modifica o destruye lo que existía ya antes de la iniciación de su vigencia. Roubier diría que los efectos posteriores a la fecha de iniciación de la vigencia de la nue. va ley, si bien ya existían, no se habíán realizado; pero entonces habría que responder que la realización de una consecuencia jurídica es un mero hecho, y que lo único que una ley puede modificar o suprimir son los derechos u obligaciones derivados de la realización de un supuesto jurídico, mas no el hecho del ejercicio o del cumplimiento de estas facultades y deberes. 206. TESIS DE ]BONNECASE.-La tesis de Bonnecase se basa en la distinción entre situaciones jurídicas abstractas y concretas. Una ley es retroactiva, según el autor francés, cuando modifica o extingue una situación jurídica concreta; no lo es, en cambio, cuando simplemente limita o extingue una situación abstracta, creada por la ley precedente. Habrá, pues, que fijar los conceptos de situación jurídica abstracta y situación jurídica concreta. Por situación jurídica entiende Bonnecase "la manera de ser de cada uno, relativamente a una regla de derecho o a una situación jurídica".8 Las situaciones jurídicas pueden ser abstractas o concretas. "Situación jurídica abstracta es la manera de ser eventual o teórica de cada uno en relación con una ley determinada." Supongamos que una ley establece qué personas son capaces de heredar. Relativamente a todas ellas, la ley en cuestión crea una situación jurídica abstracta, en cuanto determina, de modo genérico, qué requisitos deben concurrir en un sujeto para que se halle en condiciones de ser instituido heredero. Otro ejemplo: una ley rebaja a dieciocho años la edad de la mayoría. Todos los menores de dieciocho aiíos se encuentran, relativamente a la nueva ley, en una situación jurídica abstracta. Pero, al cumplir esa edad la situación jurídica abstracta se transforma en concreta. ______________________________________________

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8 BONNECASE, Supplément, II, pág. 19. A diferencia de la abstracta, "la situación jurídica concreta es la rnanera de ser, derivada para cierta persona de un acto o de un hecho jurídicos, que pone en juego, en su provecho o a su cargo, las reglas de una institución jurídica, e ipso facto le confiere las ventajas y obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución".9 La transformación de una situación jurídica abstracta en concreta no depende, en todo caso, de la voluntad de los interesados. Algunas veces deriva de hechos no voluntarios. El soltero puede convertir su situación jurídica abstracta en relación con el matrimonio, en una situación concreta, para lo cual le basta casarse; el sujeto capaz de heredar, en cambio, no se convierte en heredero por acto propio, sino por la muerte del testador. Lo dicho revela que la transformación de una situación abstracta en concreta depende de un hecho o un acto jurídicos. "El individuo que bajo el imperio de la ley antigua se había convertido en mayor por haber alcanzado la edad fijada por esa ley, no volverá a ser menor si la nueva ley aumenta la edad de la mayoría; pues, de lo contrario, la segunda ley no podrá escapar al reproche de que es retroactiva. Así, pues, si el legislador no ha formulado expresamente una voluntad contraria, el individuo ya mayor por haber cumplido veintiún años bajo el imperio de una ley que fija en veinticinco la mayor edad, no volverá a ser menor hasta los veinticinco, so pretexto de que la nueva ley ha retardado la iniciación de la mayoría." 10 Para determinar si una persona se halla, en relación con cierta ley, en una situación jurídica, abstracta o concreta, bastará con inquirir si se han producido o no el hecho o el acto jurídico que condicionan el nacimiento de las facultades o deberes derivados de la misma norrna. En caso afirmativo, la persona está, frente al precepto, en una situación jurídica concreta; en la hipótesis contraria, la situación del sujeto, frente a la ley, es abstracta y, por ende, una nueva ley puede modificarla o suprimirla, sin que quepa hablar de retroactividad. La única limitación que debe admitirse, en conexión con este principio, es la que ya indicamos: las situaciones jurídicas concretas han de ser respetadas por la nueva ley únicamente en la hipótesis de que su aplicación retroactiva no lesione un interés de los sujetos colocados en tales situaciones. Si no hay lesión de intereses, la nueva ley debe aplicarse, aun cuando su aplicación sea retroactiva. Si, por ejemplo, dicha ley reglamenta la materia de pruebas, sin atacar con ello los derechos substanciases de los interesados, puede aplicarse a situaciones jurídicas concretas, en cuanto su aplicación no causa a aquéllos ningún perjuicio. Si, por el contrario, perjudica a los interesados o restringe sus derechos, habrá que optar por la solución opuesta.11 207. CRITICA DE LA TESIS DE BONNECASE.-Creemos que la teoría deBonnecase acerca de la noción de retroactívidad es la más aceptable,pero no estamos de acuerdo con la terminología empleada por el civilista francés. Las imprevisiones en que incurre, se deben, en nuestra opinión, a que su teoría no descansa sobre un análisis correcto de los conceptos ju. rídicos fundamentales y de las relaciones que median entre las leyes y las personas a quienes se encuentran destinadas. Hemos repetido, en numerosas ocasiones, que en todo precepto legal hay dos partes, el supuesto y la disposición. 12 El supuesto es la hipótesis de cuya realización depende el nacimiento de las consecuencias normativas; la disposición expresa tales consecuencias. De ello se sigue que la imputación de los deberes y derechos que una ley respectivamente impone y concede, depende de que, en relación con cierta persona, se realice el supuesto jurídleo.13 ______________________________ 9 BONNECASE. Supplément, Il, pág. 21. 10 BONNECASE, Supplément, Il, pág. 260.

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11 BONNECASE, Supplément, II, pág. 270. 12 Ver sección 87. 13 Recuérdese lo dicho en la sección 162 de esta obra, acerca de los hechos jurídicos de designación. Recuerde el lector el precepto, tantas veces citado, según el cual, cuando un individuo descubre un tesoro en terreno ajeno, tiene derecho a la mitad del tesoro, y está obligado a entregar el resto al dueño del predio. Bonnecase diría que si yo soy dueño de un predio, me encuentro, en relación con aquel precepto, en una situación jurídica abstracta, porque, hasta la fecha, nadie ha descubierto un tesoro en tal propiedad. La terminología empleada por Bonnecase parece criticable, porque entre el citado precepto y mi persona no existe relación ninguna, ya que no puede aplicárseme. El hecho de que la ley formule una hipótesis que acaso llegue a realizarse en relación conmigo, no significa que, antes de la realización del supuesto, me encuentre yo en la situación jurídica hipotética y abstractamente formulada por la norma. Hablando rigurosamente, no hay situaciones jurídicas abstractas. Toda situación jurídica nace de la aplicación de un precepto de derecho y, en este sentido., es siempre concreta. Abstracta es la regla legal, no, la situación jurídica. Por otra parte, no es necesario introducir, para fijar el concepto de retroactividad, la distinción que hace Bonnecase. Basta con declarar que una ley es retroactiva cuando modifica o restringe las consecuencias jurídicas de hechos realizados durante la vigencia de la anterior. Podría también decirse: cuando modifica o restrin-e las consecuencias jurídicas derivadas de la aplicación de la precedente. La forma de expresión es diversa, pero la idea expresada es Ia misma, ya que la aplicación de una ley supone siempre la realización de su hipótesis. Observe el lector que hablamos de realización del supuesto y nacimiento de las consecuencias normativas, no de ejercicio de éstas. Los derechos y deberes expresados por la disposición de la ley nacen en el momento en que el supuesto se realiza, aun cuando sean posteriormente ejercitados y cumplidos o no lleguen nunca a ejercitarse ni a cumplirse. Habrá que tomar también en cuenta la posibilidad de que las obligaciones derivadas de la realización de un supuesto no sean exigibles desde el momento en que nacen. Incluso en esta hipótesis, tales obligaciones existen, aun cuando su cumplimiento no pueda reclamarse desde luego.14 Si una nueva ley las suprime o restringe, es necesariamente retroactiva, aun cuando al iniciarse su vigencia no sean exigibles todavía. Las explicaciones anteriores revelan que no es necesario, para establecer la noción de retroactividad, recurrir al concepto de situación jurídica. Basta con poner en juego, en función de la idea del pasado, los conceptos jurídicos fundamentales de hecho jurídico y consecuencias de derecho. 208. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. Dijimos antes que en materia de retroactividad hay dos problemas fundamentales. El primero estriba en establecer cuándo la aplicación de una ley es retroactiva; el segundo, en determinar cuándo puede una ley aplicarse retroactivamente. La primera cuestión ha quedado ya resuelta. Una ley es retroactivamente aplicada cuando suprime o modifica las consecuencias jurídicas de un hecho ocurrido bajo el imperio de la anterior. La posibilidad de una aplicación retroactiva implica, por consigtiiente, la subsistencia o perduración de los deberes y derechos derivados de la realización del supuesto de la ley precedente. Si tales deberes y derechos se han extinguido en su totalidad durante la vigencia de la primera norma, ya no es posible que la nueva los suprima o modifique. En realidad, la determinación del concepto de retroactividad no ofrece grandes dificultades. Creemos haber demostrado que el verdadero problema no es el de la definición de la ley retroactiva, sino el de las excepcíones al principio de irretroactividad. ¿En qué casos debe la ley aplicarse retroactivamente? 0, expresado en otra forma, ¿cuándo puede una ley modificar o extinguir las consecuencias jurídicas de un hecho ocurrido bajo el imperio de una ley anterior, cuyo supuesto era idéntico al de la nueva? ... Ya hemos visto que el principio general, en esta materia, se enuncia diciendo que la ley no debe aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Esto significa que la aplicación retroactiva es lícita en aquellos casos en que a nadie perjudica.

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_____________________________________ 14 Recuérdese lo dicho en la sección 93, acerca de los hechos jurídicos de eficacia inmediata y de eficacia diferida. Algunos autores afirman que la regla de la no retroactividad sólo vale para el juez, no para el legislador. De acuerdo con este punto de vista, el autor de la ley está siempre facultado para ordenar que un precepto se aplique a hechos jurídicos pretéritos, estableciendo de este modo excepciones al principio general. Esta tesis no puede ser acepta. da por nosotros en los mismos términos en que los autores europeós la han formulado, porque la regla de la no retroactividad constituye en nuestro derecho una garantía individual. En estas condiciones, es indiscutible que no vale sólo para los jueces, sino también para el legislador ordinario.15 No tiene, pues, entre nosotros, más excepciones que la señalada por el artículo 5º del Código Civil del Distrito y las que expresa o tácitamente puedan derivar de otros preceptos de la Constitución Federal. Unicamente en los casos en que la aplicarón retroactiva de una ley a nadie perjudique o cuando, a pesar de ello, la Constitución Federal autorice dicha aplicación, es posible hacer a un lado el principio general de irretroactividad. Como ejemplo de un precepto constitucional que tácitamente admite la posibilidad de una aplicación retroactiva de las leyes relativas a la propiedad, podemos citar el párrafo tercero del artículo 27 de nuestra Constitución, que así dice: "La Nación tendrá en todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular en beneficio social el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza pública..." 209. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL.-Interpretando a contrario sensu el principio general de que ninguna ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, llegase a la conclusión de que la retroactividad es lícita cuando, lejos de perjudicar, beneficia a los particulares. Por esa razón suele admitirse que, en materia penal, las leyes que reducen una pena deben tener siempre efectos retroactivos, ya que tales efectos resultan benéficos para el condenado. De acuerdo con algunos autores, la regla a que acabamos de referirnos vale no sólo en los casos en que al entrar en vigor la ley rnás benigna aún no se ha dictado sentencia firme, sino también en aquellos en que el reo ha sido condenado por sentencia irrevocable y se encuentra sufriendo su condena.16 Para que la aplicación retroactiva de la nueva ley sea posible, es necesario, por ende, que las consecuencias jurídicas de la anterior no se hayan extinguido, ya que, en esta última hipótesis, carecería de sentido hablar de retroactividad. Si un hombre es condenado a treinta aiíos de cárcel, por haber matado a un semejante, y una nueva ley reduce el monto de la pena correspondiente al homicidio, pero entra en vigor cuando ya el condenado cumplió su condena, resulta imposible aplicar retroactivamente aquel precepto. En lo que toca a las medidas de seguridad, casi todos los penalistas estiman que deben aplicarse retroactivamente. Como no tienden a imponer "una explicación dolorosa, sino a corregir y proteger al delincuente, la ley debe tener siempre efecto retroactivo, pues es de suponer que la medida de seguridad instituida por la ley posterior, vigente en el momento de la aplicación, es la más adecuada al fin de corrección y tutela que estas medidas persiguen".17 _____________________________________ 15 "La Constitución prohibe los efectos retroactivos de la ley, en términos absolutos, con tal de que causen perjuicios a alguien. Confirma la prohibición al disponer que el juicio que debe seguirse para cambiar de cualquier modo la condición jurídica de una persona, tiene que ser conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. De ello se infieren dos cosas: 1º) que el legislador se fijó en un hecho que marca el punto de separación entre la ley superior y la nueva; es el que, al realizarse bajo la vigencia de aquella ley crea una situacion jurídica (la concreta) que la ley nueva no puede modificar, ya que no es de aplicarse al caso por ser posterior al referido hecho; 2º) que el mismo legislador prohibió dar efectos retroactivos a cualquier ley, ya fuera de derecho público o de derecho privado, si tales efectos causaban perjuicio jurídico a alguna persona, esto es, modifican sus derechos o aumentaban sus obligaciones, nacidos al amparo de la ley anterior.” TRINIDAD GARCÍA, Introdt&cción al Estudio dcl Derecho, primera edición, México, 1935, pág. 104. 16 Esta solución no es aceptada por el Código Penal del Distrito Federal. Ver artículo 56.

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17 CUELLO CALÓN. Derecho Penal. l, pág. 187. 210. EL DERECHO PROCESAL Y EL PROBLEMA DE LA RETROACTIVIDAD. En lo que atañe al derecho procesal es indispensable distinguir cuidadosamente los hechos jurídicos materiales de los propiamente procesales. Puede hablarse de aplicación retroactiva de la ley procesal sólo cuando ésta destruye o restringe las consecuencias jurídicas de un hecho de naturaleza procesal ocurrido durante la vigencia de la anterior. "La aplicación de la norma procesal posterior no queda excluida por la circunstancia de que los hechos cuya eficacia jurídica se discute, hayan ocurrido mientras estaba en vigor una ley procesal distinta, sino únicamente por la circunstancia de que, durante la vigencia de ésta, hayan ocurrido los hechos a que se atribuye la eficacia jurídica procesal."18 Si una ley cambia la forma y requisitos de la demanda judicial, puede aplicarse aun cuando se trate de hechos de índole material ocurridos mientras se hallaba en vigor una ley procesal diversa. En cambio, no debe aplicarse a hechos procesales ocurridos antes de su entrada en vigor. Expresado en otra forma: las demandas ya formuladas al aparecer la nueva ley, deben quedar sujetas a los requisitos de forma señalados por la precedente. Por regla general, las leyes procesales contienen una serie de artículos transitorios, que fijan los criterios para la solución de los diversos conflictos en relación con el tiempo. Podemos citar, como ejemplo, los articulos 2º y 3º transitorios del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. _________________________________________________ 18 CARNELUTTI, Sistema, I, pág. 96.

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CAPITULO XXXI

CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO

SUMARIO 211.-Planteamiento del problema. 212.-Los conflictos de leyes y el derecho internacional privado. 213.-Carácter nacional de las reglas referentes a los conflictos de leyes. 214.-La teoría de los estatutos. 215.-Doctrina de Pillet. 216.-Regias del Código Civil del Distrito y Territorios Federales sobre conflictos de leyes en el espacio. 217.-Sistema del Código Penal del Distrito y Territorios Federales. 211. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-Toda ley tiene un ámbito temporal y un ámbito espacial de vigencia. Esto significa que sólo obliga por cierto tiempo, y en determinada porción del espacio. En lo que toca al ámbito temporal, hemos visto ya cómo es posible que una ley se aplique no sólo a los hechos jurídicos ocurridos a partir de la iniciación de su vigencia, sino a las consecuencias normativas de hechos anteriores, inicialmente regidos por otra ley. Ello implica la coincídencia de los supuestos de ambas leyes, así como la divergencia de sus disposiciones y la perduración de las consecuencias normativas nacidas bajo el imperio del primer precepto. Los problemas relacionados con la , aplicación de leyes que tienen diferente ámbito temporal de vigencia suelen ser llamados conflictos de leyes en el tiempo. Paralelamente a éstos se habla de conflictos de leyes en el espacio. El supuesto ineludible de los últimos es la co-existencia de preceptos legales relativos a los mismos hechos, pero que pertenecen a sistemas jurídicos cuyos ámbitos espaciales de vigencia son distintos. En rigor, los llamados conflictos de leyes en el espacio no solamente se refieren a la determinación del ámbito espacial, sino a la del personal de vigencia de los preceptos legales. Pues, como luego veremos, no se trata únicamente de inquirir qué ley debe aplicarse en tal o cual lugar, sino de saber si a una cierta persona debe aplicársela su propia ley o la extranjera. Otras veces el conflicto existe entre preceptos de diferentes provincias de un mismo Estado, o entre leyes de distintas partes de una Federación. Se ha dicho que la expresión conflictos de leyes no es correcta, porque tratándose de problemas de aplicación de normas de diferentes sistemas jurídicos, hablar de conflictos entro preceptos de dichos sistemas equivaldría a aceptar la existencia de una pugna de soberanías. Siguiendo la opinión de Fiore,1 pensamos que sería preferible emplear la expresión problemas sobre la autoridad extraterritorial de la ley, porque de lo que en realidad se trata, cuando tales cuestiones se presentan, es de saber si determinada ley, que en principio se, aplica dentro del ámbito espacial del sistema jurídico a que pertenece, puede también aplicarse fuera de ese ámbito, es decir, extraterritorialmente. Aún cuando casi todos los autores reconocen los inconvenientes de la expresión conflictos de leyes en el espacio, no dejan por ello de emplearla, dejándose llevar por la fuerza de la tradición. Pensamos que la

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vieja terminología no ofrece ningún peligro, si se tiene el cuidado de precisar claramente el sentido de aquellas palabras. _____________________________ 1 FIORE, Derecho Internacional Privado, tomo l. pág. 49 de la edición española Los llamados conflictos de leyes en el espacio se reducen siempre a establecer el carácter territorial o extraterritorial de determinado precepto. En principio, las leyes vigentes en un Estado se aplican dentro del territorio del mismo. Lo que en derecho público se llama territorio no es otra cosa que el ámbito normal de vigencia del orden jurídico de un Estado, en relación con el espacio. Decimos "normal" porque en ciertos casos se admite la posibilidad de que la ley obligatoria en el territorio de un Estado se aplique fuera de él, o la de que la ley extranjera tenga aplicación en el nacional. . "La validez del sistema normativo que constituye el orden jurídico estatal -dice Kelsen- se circunscribe, en principio, a un determinado territorio. Los hechos que regulan esas normas tienen la nota especial de que han de ocurrir precisamente en un territorio determinado. Sólo en virtud de esta limitación del ámbito espacial de validez de las normas es posible la vigencia simultánea de varios órdenes estatales, sín incurrir en conflicto unos con otros dada la variedad de sus contenidos. Esta limitación del ámbito espacial de validez no deriva en modo alguno de la esencia de la norma de derecho considerada en sí misma; no puede alcanzarse más que por determinación positiva.” 2

La existencia de los problemas de que hemos venido hablando es consecuencia necesaria de la pluralidad de legislaciones, ya sea en el 'interior de un Estado, ya en el orden internacional. Como la activídad de las personas no se desenvuelve siempre, desde el punto de vista del derecho, en el ámbito espacial de vigencia del Estado a que pertenecen, sino que puede desarrollarse en territorio extranjero, o en relación con personas de diferente nacionalidad, o con bienes ubicados en otro Estado, a menudo surgen las cuestiones concernientes a la autoridad extraterritorial o puramente territorial de las diversas normas. Supongamos, dice Allara, que un ciudadano italiano, propietario de bienes situados en Francia, hace su testamento en Alemania, instituye heredero a un ciudadano suizo, y muere en Inglaterra. Surge entonces el problema de saber si la sucesión testamentaria debe regirse por la ley- del Estado a que pertenece el testador, o por la del país en que los bienes se hallan ubicados, o por la del lugar en que se hizo el testamento, o por la del Estado a que pertenece el heredero, o por la de aquel en que ha muerto el testador.3 212. LOS CONFLICTOS DE LEYES Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-El.problema de los conflictos de leyes en el espacio es la más importante de las cuestiones estudiadas por el derecho internacional privado, mas no la única. En opinión del célebre internacionalista Niboyet, aquella ciencia debe tratar tres cuestiones fundamentales, a saber: lº Problema de la nacionalidad. 2º Problema de la condición de los extranjeros. 3º Conflictos de leyes en el espacio. La nacionalidad suele ser definida como "el vínculo político y jurídico que relaciona a un individuo con un Estado". Desde el punto de vista de dicho vínculo, los individuos divídanse en nacionales y extranjeros. Establecida tal división, relativamente a una organización política determinada, ocurre preguntar cuáles son los derechos de los no nacionales de cada país. Este es el llamado problema de la condición de los extranjeros. Resuelto el segundo punto, puede presentarse un tercer problema, el conflicto de leyes. Los tres interrogantes guardan entre si relaciones íntimas, y el orden de su planteamiento es el mismo que hemos indicado. Antes de inquirir cuáles son los derechos de que gozan los extranjeros, hace falta indagar quiénes tienen en cada país ese carácter. De modo análogo, el conflicto de leyes no puede surgir si antes no se ha resuelto, en conexión con cada caso, la condición de los no nacionales.

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Supongamos, dice Niboyet, que un extranjero quiere contraer matrimonio en España con una española. Antes de averiguar qué ley habrá que aplicar, es indispensable resolver el segundo problema, es decir, si ese extranjero tiene o no, de acuerdo con la ley española, derecho a contraer matrimonio en España. Pues el conflicto de leyes sólo puede surgir en la hipótesis de que la ley nacional conceda al extranjero el derecho que éste pretende adquirir. En el supuesto contrario, ocioso sería plantear el conflicto de aplicación. __________________________________________ 2 KELSEN, Teoría General del Estado, trad. LEGAZ, pág. 181 3 MARIO ALLARA, Le nozioni fundamentali del diritto privato, I, pág. 48 Pongamos otro ejemplo, en relación con nuestro derecho. El artículo 27 de la Constitución Federal, en su fracción IV, dice que "las sociedades comerciales, por acciones, no podrán adquirir, poseer o administrar fincas rústicas. Las sociedades de esta clase que se constituyeron para explotar cualquiera industria fabril, minera, petrolera o para algún otro fin que no sea agrícola, podrán adquirir, poseer o administrar terrenos únicamente en la extensión que sea estrictamente necesaria para los establecimientos o servicios de los objetos indicados, y que el Ejecutivo de la Unión, o los de los Estados, fijarán en cada caso". Tomando en cuenta el precepto transcrito, es indiscutible que no tiene sentido preguntar de acuerdo con qué ley habrá de celebrarse un contrato de compraventa de una finca rústica que una sociedad extranjera por acciones pretenda adquirir en México, porque la Constitución Federal prohibe terminantemente, a toda sociedad comercial de ese tipo, la adquisición,' posesión o administración de tales fincas. El problema de la condición de los extranjeros debe, naturalmente, resolverse de acuerdo con la legislación de cada país. Sólo la mexicana, por ejemplo, debe ser consultada para determinar de qué derechos gozan en México los no nacionales. Tratándose del otro problema, en cambio, la aplicable no es siempre la misma: "se aplica la ley que sea competente en virtud de las reglas del conflicto de leyes, ya la nacional, ya la extranjera".4 213. CARACTER NACIONAL DE LAS REFERENTES A LOS CONFLICTOS DE LEYES.- Las relativas a la solución de los conflictos de leyes poseen carácter nacional. Esto quiere decir que no se ha podido llegar a establecer un derecho internacional privado uniforme. La consecuencia que lógicamente se infiere de tal situación, es la de que puede haber tantos sistemas distintos de solución de conflictos de leyes en el espacio como órdenes jurídicos. En las legislaciones de casi todos los países existen diversas reglas de derecho internacional privado, destinadas a la soluciono de los problemas de que tratamos. En estas condiciones, es indudable que los jueces de un Estado tienen el deber de someterse, para solucionar dichos conflictos, a sus propias leyes sobre tal materia. En México, verbigracia, los llamados a resolver un conflicto de tal clase están obligados a functarse en el derecho Internacional privado mexicano, es decir, en las re-las de solución de conflictos contenidas en nuestros códigos. Es necesario, en relación con este punto, distinguir con todo esmero las reglas de solución de los conflictos de leyes en el espacio, o reglas de derecho internacional privado, de las de solucíón del caso concreto, que pueden ser de derecho civil, administrativo, penal, etc. Las primeras indican, en conexión con leyes que pertenecen a diferentes sistemas jurídicos, qué preceptos legales han de aplicarse; las otras resuelven el caso singular, una vez que se ha dilucidado la cuestión de derecho internacional privado. Supongamos que un suizo, domiciliado en México, vende a un mexicano una casa que el primero tiene en la ciudad de Ginebra. ¿.Qué ley deberá aplicarse para determinar la forma del contrato? El Código Civil del Distrito Federal establece, en su artículo 15, que "los actos jurídicos, en todo lo relativo a su forma, se regirán por las leyes del lugar donde pasen". De aquí se infiere que si la venta se celebra en la ciudad de México, la forma del acto habrá de regirse por los preceptos de aquel código, concernientes al contrato de compraventa.

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Estos últimos constituyen, en el caso del ejemplo, las reglas de solución del caso concreto, mientras que el mencionado artículo 15 es la regla de derecho internacional privado, o de solución del conflicto de leyes. Las normas de derecho internacional privado son, frente a las de solución del caso concreto, de carácter secundario, en cuanto sólo tienen sentido en relación con éstas.5 Las de solución del caso, en cambio, son primarias relativamente a las otras. _____________________________ 4 NiBOYET, Derecho h«ernacional privado, pág. 9 de la traducción castellana. 5 Ver sección 86. Cuando en la legislación del país en que el conflicto se plantea hay preceptos que permiten resolverlo, el juez nacional tiene el deber de aplicarlos, a fin de determinar cuál es la ley a que deberá sujetarse la solución del caso; pero bien puede suceder que en el derecho vigente en ese país no exista la norma que se busca. En tal hipótesis, el juez tendrá que formular la de derecho internacional privado, a fin de resolver la cuestión previa. Esto significa que en el derecho vigente en su país existe una laguna, y que ésta tendrá que ser colmada.6

214. LA TEORIA DE LOS ESTATUTOS.- El problema de los conflictos de leyes en el espacio redúcese a la determinación de la autoridad territorial o extraterritorial de los diversos preceptos. Planteada la cuestión en tales términos, tres tipos de solución aparecen ante nosotros como lógicamente posibles: a) El principio de la territorialidad absoluta; b) El de la extraterritorialidad absoluta; e) El de la territorialidad y la extraterritorialidad combinadas (sistema mixto). De acuerdo con el primer principio, las leyes de cada Estado se aplican exclusivamente,dentro del territorio del mismo, y a todas las personas que en él se encuentren, sean nacionales o extranjeras, residentes o transeúntes. Esta forma de solución, concebible en teoría, pero irrealizable en la práctica, sería en realidad la supresión del problema, pues si las leyes vigentes en un país se aplicasen sólo dentro del territorio del mismo, a todas las personas, sin excepción, el conflicto de leyes no llegaría nunca a suscitarse. Se ha escrito que la aplicación rigurosa del principio de la territorialidad implica la total incertidumbre acerca de la existencia y perduración de los derechos. "Rodenburgh observaba que si éstos debían ajustarse a la ley de los lugares en que la persona podía residir, el estado del individuo cambiaría en cada viaje, lo que es un absurdo, pues equivaldría a suponer que se puede ser a un mismo tiempo mayor en una parte, menor en otra, aquí alieni, allí su¡ juris, etc. Se pensó, púes, en que para la utilidad común, y teniendo en cuenta cierta necesidad social, era indispensable dar estabilidad y certeza al estado de las personas, y modificar los principios del derecho estricto por la comitas gentium." 7

La convicción de que el principio de la territorialidad no podía admitirse de manera absoluta, llevó a los juristas de la Edad Media a investigar cuál era el mejor criterio de clasificación de los preceptos legales, en función de su ámbito espacial de vigencia. Nació así, en la Escuela de los Comentaristas, la famosa teoría de los estatutos. La Escuela de los Comentaristas, o Postglosadores, apareció a mediados del siglo XIII y llegó a su apogeo en el siguiente, con Cino de Pistoia, Bártolo y Baldo. La misión que la citada escuela pretendía realizar no era simplemente el comentario del Corpus juris romano, tarea cumplida ya por la escuela boloñesa de los Glosadores, sino la elaboración de un derecho común "capaz de satisfacer, sobre todo, las necesidades de Italia".8 Bártolo se plantea, por vez primera, el problema de la vigencia espacial del derecho extranjero, y ofrece, para resolverlo, la distinción entre leyes relativas a las cosas -circa rem-, leyes concernientes a las personas -circa personam- y leyes que versan sobre la forma de los actos, "distinción de la que sale luego la teoría de los estatutos personales, reales y mixtos, básica todavía en nuestro derecho internacional privado".9

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La palabra "estatuto", empleada por los juristas italianos del siglo XIV, es sinónima de ley. Hablar de personalidad o realidad de los estatutos es, pues, lo mismo que decir personalidad o realidad de la ley. Trazada la distinción entre estatutos personales y reales, se formuló la regla de que los primeros acompañan por todas partes al sujeto, en tanto que los segundos sólo tienen vigencia dentro del territorio de cada Estado. Las leyes relativas a la condición jurídica de las personas, como, por ejemplo, las que fijan la mayor edad a los veinticinco aiíos, son extraterritoriales, mientras que las que ataiíen directamente a las cosas, _______________________________________________________ 6 Ver capítulo XXVIII 7 P. FIORE, Derecho Internacional Privado, I, pág. 89 de la traducción castellana 8 R. SOHM, Instituciones del derecho privado romano, pág. 129 de la traducción de W. ROCES. 9 R. SOHM, obra citada, pág. 14. por el contrario, son por esencia territoriales. Relativamente a las que determinan la forma de los actos jurídicos establecieron los comentaristas la célebre regla locus regit actum o, lo que es lo mismo, el Principio de la territorialidad.10 La llamada Escuela Francesa, que floreció en el siglo XVI y tuvo como fundador y principal representante al famoso jurista Bertrand D'Argentré (1519-1590), defendió la idea de que, en principio, todos los estatutos son reales, siendo la extraterritorialidad una excepción impuesta por las exigencias del comercio jurídico internacional. La doctrina francesa fue introducida en Flandes por los jurisconsultos Burgundius y Rodenburgh, y el examen crítico de la misma por los autores holandeses dio origen a una nueva teoría, conocida con el nombre de doctrina de la cortesía internacional. Esta doctrina tiene como representantes principales a Pablo Voet (1610-1677), Juan Voct (1647-1714) y Ulrich Huber (1636-1694). Los citados jurisconsultos aceptan la tesis, defendida ya por D'Argentré, de la autoridad territorial de los estatutos, pero estiman que las excepciones que el mencionado principio sufre no derivan, en modo alguno de obligaciones jurídicas, sino que son simplemente resultado de una serie de actos de cortesía internacional. "Los jueces no están jurídicamente obligados a observar las leyes extranjeras, pues esto es contrario a la independencia de los Estados. Si conviene, no obstante, aplicar en cierta medida las, leyes extranjeras, es sólo por cortesía interna. cional. Esta cortesía tieñe por único fundamento el interés bien entendido de cada Estado. Se aplicarán las leyes extranjeras para obtener también la aplicación de las propias en el extranjero. Con el fin de obtener una reciprocidad deseable, se procederá cortésmente en la medida en que se considere que necesitamos de los demás." 11 215. DOCTRINA DE PILLET.-Entre las doctrinas contemporáneas acerca de los conflictos de leyes, una de las más interesantes es la del jurista francés Pillet. Este autor parte del principio de que el derecho internacional privado debe tener como base el respeto de las soberanías. El respeto de las soberanías por los diversos Estados no puede ser considerado como concesión graciosa o acto de mera cortesía internacional, sino que encuentra su fundamento en normas jurídicas obligatorias para todos los Estados. Pero ¿en qué forma resultan compatibles el respeto de las soberanías y la autoridad extraterritorial de ciertas leyes? Para responder a este interrogante es necesario examinar, ante todo, cuál es el objeto social que los preceptos legales persiguen. En el derecho interno, éstos poseen dos características fundamentales: generalidad y permanencia. La ley es permanente en cuanto se aplica a las personas de una manera constante, sin interrupción ninguna. Así, por ejemplo, los preceptos relativos a los menores son permanentes en cuanto acompañan a éstos desde su nacimiento hasta el día en que alcanzan la rnayor edad. Las leyes son al mismo tiernpo generales, ya que se aplican a todos los sujetos y a todas las relaciones jurídicas, dentro de su ámbito

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territorial de vigencia :"En Inglaterra, por ejemplo la ley inglasa es permanente en el sentido de que rige a los ingleses de una manera constante; y es general en su aplicación, en el sentido de que rige en IngIaterra todas las relaciones jurídicas.12 __________________________________________________________________________________

10 "La teoría pareció muy sencilla y propia para toda controversia, y fue aceptada por la mayor parte de los jurisconsultos. D'Argentré, Rodenburgh, Burgundius, Voet, Boullenois, MoIineo, Stockmans y otros, tomaron por base de sus investigaciones la distinción que acabamos de indicar; pero en la aplicación práctica de la regla suscitáronse tantas dificultades entre sus mismos defensores que no pudieron conseguir evitar interminables controversias. ¿Cómo establecer, con las definiciones que ellos han dado, cuándo la ley es real y cuándo es personal? Algunos, partiendo del principio de que las leyes que determinan las relaciones de las personas con las cosas son leyes reales, han supuesto que los derechos de toda familia extranjera sobre sus propios bienes, los derechos del padre sobre los bienes del hijo, y otros semejantes, debían ajustarse a la lex rei sitae, porque los estatutos a que se refieren son reales; otros, considerando que algunas de eras disposiciones modifican el estado de la persona, han dicho que esos estatutos debían ser considerados como personales; otros, en fin, y principalmente D'Argentré, no pudiendo clasificar ciertas relaciones jurídicas en las dos categorías mencionadas, se constituyeron en defensores enérgicas de los estatutos mixtos. Esta nueva clasificación fue aceptada por G. VOET, por su padre PABLO, por VINNIO y otros, pero fue combatida por muchos, lo cual aumentó las controversias entre los defensores de la misma doctrina. " P. FIORE, Derecho internacional privado. t. 1, pág. 91. 11 NIBOYET, Derecho internacional privado, pág. 22 de la traducción castellana 12 NIBOYET, obra citada, pág. 241. Las dos características apuntadas no pueden subsistir desde el punto de vista del derecho internacional privado, porque mientras la idea de generalidad implica la de territorialidad, la de permanencia conduce al principio opuesto, es decir, a la aplicación extraterritorial. Pero los estatutos no pueden ser, al propio tiernpo, territoriales y extraterritoriales. Para determinar cuál de los dos atributos debe desaparecer, al surgir el conflicto de leyes, es necesario examinar el objeto social que éstas persiguen. Habrá que examinar en cada caso "si el objeto que se propone la ley exige que ésta sea permanente o que sea general. ¿Qué sacrificio será menor? ¿Dejaremos a la ley su permanencia o su generalidad? Vamos a demostrar con un ejemplo que la noción del objeto social permite fácilmente encontrar una respuesta. El objeto de una ley referente a un menor, ¿consistirá en que'los súbditos no pueden escapar a su acción, al mismo tiempo que los súbditos extranjeros permanecen sometidos a las de sus propios países? Plantear la cuestión es resolverla. Es indudable que el carácter preponderante de una ley acerca de los rnenores es el de conservar su permanencia, pues si no fuese permanente, no podría cumplir su fin. No nos importa saber si ciertos extranjeros en Espaiía están bajo la acción del Código Ci vil espariol; esto nos es indiferente. Lo que nos importa es que determinados españoles, que por azares de la existencia están en el extranjero, continúen sometidos a las reglas que acerca de las incapacidades contiene aquel Código Civil. Inversamente, otras leyes no necesitan de la permanencia para cumplir su objeto social en las relaciones internacionales, sino que necesitan, por el contrario, de la generalidad. Las leyes penales y fiscales pertenecen a este grupo. Cuando el legislador las dicta, no tiene en cuenta la nacionalidad de los individuos; lo que le interesa es la objetividad del problema".13

Es posible que en ciertos casos surjan dudas sobre el verdadero objeto de la ley. Para resolverlas, conviene tomar en cuenta no sólo la finalidad que el legislador se propuso conseguir, sino, ante todo, el interés que cada norma protege. Si, por ejemplo, un precepto legal beneficia primordialmente a un particular, deberá ser permanente; si, por el contrario, tiende a la protección de intereses colectivos, deberá conservar su generalidad. 216. REGLAS DEL CODIGO CIVIL DEL DISTRITO FEDERAL SOBRE CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO.-El Código Civil del Distrito Federal contiene, en sus artículos 12 a 15, una serie de reglas de derecho internacional privado. El primero de dichos preceptos enuncia el principio general de la territorialidad de las leyes mexicanos , con inclusión de las que se refieren al estado y capacidad de las personas. El segundo indica cuál es la legislación aplicable a los efectos jurídicos de los actos y contratos celebrados en el extranjero, cuando los efectos de tales contratos y actos deban ser ejecutados en la República. Refiérase el tercero a los bienes, muebles o inmuebles, ubicados en el Distrito Federal. Y el

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último consagra el principio de que los actos jurídicos, en todo lo relativo a su forma, se regirán por las leyes del lugar en que se celebren. Examinemos por su orden, las cuatro reglas a que acabamos de referirnos. a) Leyes relativas al estado y capacidad de las personas.-Se en. tiende por estado- de una persona el conjunto de sus cualidades jurídicas. 14 Determinan el estado un conjunto de hechos productores de consecuencias de derecho, entre los que figuran, en primer término, el nacimiento, la mayoría de edad, la emancipación, la interdicción, el matrimonio, el divorcio, la filiación y la patria potestad. La capacidad suele ser definida como la aptitud que una persona' tiene "de ejercitar los derechos cuyo disfrute le corresponde.15 Esta definición supone la distinción entre la capacidad de goce o de disfrute y la de ejercicio de los derechos. ________________________________________ 13 NIBOYET, obra citada, Pág. 243. 14 J. P. NIBOYET, Principios de Derecho Internacional Privado, trad. de RODRIGUE Ramón, pág. 550. 15 J. P. NIBOYET, obra citada, pág. 551. El Código Civil de 1884, en su artículo 12, establecía que "las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas, son obligatorias para los mexicanos del Distrito Federal y Territorios de la Baja California, aun cuando residan en el extranjero, respecto de los actos que deban ejecutarse en todo o en parte en las mencionadas demarcaciones". La lectura del precepto transcrito revela que en materia de leyes concernientes al estado y capacidad, el Código de 1884 adoptaba el principio del estatuto personal respecto de los mexicanos, tratándose de actos que hubieran de ejecutarse, total o parcialmente, en las citadas demarcaciones.16

En el Código vigente se adopta el principio opuesto, según se infiere del texto de su artículo 12: "Las leyes mexicanos, incluyendo las que se refieran al estado y capacidad de las personas, se aplican a todos los habitantes de la República, ya sean nacionales o extranjeros, estén domiciliados en ella o sean transeúntes." Este precepto establece, pues, el principio general de la territorialidad de las leyes mexicanos, incluyendo las que se refieren al estado y capacidad de las personas. Más adelante veremos cuáles son las excepciones que el mismo ordenamiento establece, en conexión con aquel principio. b) Actos jurídicos celebrados en el extranjero.-El artículo 13 del .Código Civil de 1928 dispone que "los efectos jurídicos de actos y contratos celebrados en el extranjero, que deban ser ejecutados en el Territorio de la República, se regirán por las disposiciones de este Código". El artículo 13 del vigente coincide con el 16 del anterior, concebido en estos términos: "Las obligaciones y derechos que nazcan de los contratos o testamentos otorgados en el extranjero, por mexicanos del Distrito y de la California, se regirán por las disposiciones de este Código, en caso de que dichos actos deban cumplirse en las referidas demarcaciones." El artículo 17 del propio Código establecía lo siguiente: "Si 1os contratos o testamentos de que habla el artículo anterior fueren otorgados por un extranjero y hubieran de ejecutarse en el Distrito o en la California, será libre el otorgante para elegir la ley a que haya de su.jetarse la solemnidad interna del acto en cuanto al interés que consista en bienes muebles. Por lo que respecta a los raíces, se observará lo dispuesto en él artículo 13." C) Bines situados en el Distrito Federal.-El artículo 13 del Código Civil de 1884 dice que los bienes ubicados en el Distrito Federal se regirán por las leyes mexicanos, aun cuando sus dueños sean extranjeros. Esta regla ha sido extendida a los bienes muebles, cuando tales bienes se encuentren situados en el Distrito Federal. "Los bienes inmuebles, sitos en el Distrito Federal, y los bienes muebles que en el mismo se

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encuentren, se regirán por las disposiciones de este Código, aun cuando los dueños sean extranjeros" (art. 14 del Códígo Civil vigente). D) Formas extrínsecas.-En lo que toca a las formas extrínsecas o "condiciones de forma" de los actos jurídicos, existe el principio de que éstos son válidos si han sido concluidos de acuerdo con las reglas vigentes en el lugar de su celebración. El principio suele expresarse con la fórmula locus regit actum. La expresión "condiciones de forma" se opone, en la terminología jurídica, a "condiciones de fondo". Algunos autores, como Niboyet, hablan de "formas extrínsecas" y "formas intrínsecas". "Para que un acto jurídico sea válido, debe reunir determinadas condiciones de fondo (llamadas, en otros tiempos, formas intrínsecas)' y acomodarse a ciertas condiciones de forma (formas extrínsecas). Así, un matrimonio supone, ante todo, que los cónyuges reúnen condiciones de validez en cuanto al fondo y, además, que la celebración ha tenido luzar en las formas prescritas por la ley. Para que un testamento sea vá lido, no basta con que el testador reúna las condiciones de capacidad legal; es preciso, además, que su voluntad hava sido expresada de una cierta manera (formas extrínsecas). En este último sentido es en el que el Derecho Internacional Privado se ocupa de la forma extrínseca de los actos." 17

______________________________ 16 El Código de 84, como el de 70, en materia de leyes concernientes a las personas, se refirió sólo a los mexicanos, al igual que algunos Códigos extranjeros inspiradores de los nuestros se refirieron exclusivamente a sus respectivos nacionales; no obstante esto último, las disposiciones de dichos Códigos extranjeros se han comentado unánimemente en el sentido de que consagran el principio del estatuto personal, trátese de extranjeros o de nacionales; no habtía razón para suponer que nuestro legislador aceptó en princir>io el texto extranjero sin admitir su interpretación corriente." TRINIDAD GARCÍA, Introducción al Estudio del Derecho, pág. 117. 17 NIBOYET, obra citada, pág. 510. La regla se halla expresada en el Código Civil de 1928 con las siguientes palabras: "Los actos jurídicos, en todo 1o relatigo a su forma, se regirán por las leyes del lugar donde pasen. Sin embargo, los mexicanos o extranjeros residentes fuera del Distrito Federal, quedan en libertad para sujetarse a las formas prescritas por este Código, cuando el acto haya de tener ejecución en las mencionadas demarcacíones.” 217. SISTEMA DE CODIGO PF.NAL DEL DISTRITO FEDERAL.-En derecho penal vale igualmente el principio general de la territorialidad (art. 1º del citado Código); pero tal principio no es absoluto. Sus excepciones son numerosas, y las más importantes se encuentran consignadas en los artículos 2º a 5º del propio Código. De acuerde con el 2º, las disposiciones de aquél no sólo son aplicables a los delitos cometidos en el Distrito Federal (tratándose de delitos del orden común) o en el territorio de la República (si son de la competencia de los tribunales federales); también se aplican para sancionar los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la República; o los que se cometan en los consulados mexicanos o en contra de su personal, cuando no hubieran sido juzgados en el país en que se ejecutaron. La misma regla se aplica a los delitos continuos,18 cometidos en el extranjero, que se sigan cometiendo en la República, y a los ejecutados en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra extranjeros o por un ektranjero contra mexicanos, sí concurren los requisitos siguientes: I. Que el acusado se encuentre en la República; II. Que el reo no haya sido def initivamente juzgado en el país en que delinquió, y III. Que la infracción de que se le actise tenga el carácter de delito en el país en que se ejecutó y en la República (art. 4"). Se admite también la aplicación extraterritorial del Código Penal tratándose de delitos cometidos en los lugares que, si bien no pertenecen, desde el punto de vista geográfico, al territorio de la República, son, sin embargo, considerados como territorio nacional. Se consideran como ejecutados en territorio de la República, de acuerdo con el artículo 5º del mencionado ordenamiento: I. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de buques nacionales;

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II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra nación. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nación a que pertenezca el puerto; III. Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la República, si se turbare la tranquilidad pública o si el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulación. En caso contrario, se obrará conforme al derecho de reciprocidad; IV. Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio o en atmósfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos análogos a los que señalan para buques las fraciones anteriores, y V. Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.

_______________________________________ 18 Ver artículo 19 del Código Penal.

7.B

PENICHE Bolio, Francisco

Introducción al Estudio del Derecho

Porrúa, México, 1990.

Pp. 145 a 168.

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TÉCNICA JURIDICA

SUMARIO: 1.- IMPORTANCIA DE SU EsTUDIO. 2.- OBJETO DE LA JURISPRUDENCIA TECNICA: A) Sistemática jurídica, B) Técnica jurídica. 3.-INTERPRETACIÓN: A) El método exegético; B) Crítica de Gény y García Máynez al mismo; C) El método correcto de interpretación. 4.-INTEGRACIÓN: A) Lagunas de la ley y no del Derecho; B) Medios de integración: l) A contrario sensu; 2) A pari; 3) A mejori ad majus; 4) A minori ad majus. 5.-REGLAs DE INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN EN EL DERECHO MEXICANO: 1) Conforme al texto claro de la ley; 2) Por analogía; 3) Por los principios generales del Derecho: jurisprudencia y equidad; 4) Interpretacíón de los contratos.

l) En Ias lecciones anteriores hemos satisfecho, hasta donde nos ha sido posible, dos de los tres objetivos que tiene la asignatura Introducción al Estudio del Derecho, que son el de ofrecer una visión de conjunto del Derecho y el de estudiar los conceptos generales del "smo. Toca ahora discutir los problemas de la Técnica jurídica. La importancia que tiene el tratado de la Jurisprudencia Técnica se justifica por razones semejantes a las que tuvimos para ofrecer la visión de conjunto del Derecho y el estudio de los conceptos fundamentales del mismo. En efecto, la ciencia del Derecho consta de dos partes la sistemática y la técnica jurídica. La primera tiene como objeto “la exposición ordenada y coherente de un derecho positivo determinado".1 La segunda, “estudiar los problemas que se suscitan con motivo de la aplicación del -Derecho”, a saber: los de interpretación, integración, vigencia, retroactividad y conflictos de leyes, tanto en el espacio como en el tiempo.

La sistemática jurídica se es.tuwpor medi.o de las disciplinas jurídicas especiales, las cuales las hemos analizado en la primera parte de esta obra cuando tratamos el Derecho en sus diversas acepciones y disciplinas. No es posible que las disciplinas jurídicas especiales traten los problemas de la Técnica júridica, toda vez que dichos problemas no se plantean con respecto a una rama determinada del Derecho, sino con relación a todas ellas, constituyendo cuestiones generales que deben ser tratadas por una materia general.

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La necesidad de una materia general en la que, además de ofrecer una visión de conjunto del Derecho y estudiar los conceptos generales del mismo, se discutieran también los problemas de la Técnica jurídica, fue la que determinó la creación de la asignatura Introducci6n'al 'Estudio del Derecho. Antes de ésta el vacio existente se llenaba con la parte del primer curso de Derecho civil denominada Introducción. Esta parte no llenaba su objeto, por ser incompleta, por ser elemental y por ser extraña a la disciplina a la que estaba vinculada. En efecto, la introducción del primer curso del Derecho civil era incompleta, porque al estudiar los problemas de la Técnica jurídica no lo hacía en toda su extensión doctrinaria, lo cual se explica porque su finalidad era tan sólo la de comentar el capitulo preliminar de la ley civil. Los problemas de la Técnica Jurídica, que son los de interpretación integración, vigencia, retroactividad y conflictos de leyes, no son problemas de Derecho civil exclusivamente, sino que se plantean con respecto a todas las ramas del Derecho, por cuyo motivo deben ser estudiadas por una materia general. Esta parte es la más útil porque cualesquiera que sean las actividades a que se dedique un abogado, o la especialidad que cultive, siempre se le presentarán los problemas que se susciten en la aplicación del Derecho, que son los que estudia la Técnica jurídica.

Con estos antecedentes, estamos en aptitud de estudiar el objeto de la Jurisprudencia Técnica, las ramas de la misma y los problemas que forman el objeto del estudio de una de una de ellas , que es la de la Técnica jurídica.

2) La Jurisprudencia Técnica tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en una época o lugar determinados y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación.2 _______________ 1 García Máynez, obra citada, pág. 125 2 García Máynez, obra citada, pág. 125 Como enseña el maestro García Máynez al tratar sobre este particular, tomando en cuenta la definición anterior, la citada disciplina, ofrece dos aspectos fundamentales. Uno teórico o sistemático y otro técnico o práctico. El primero es una exposición de las reglas jurídicas que pertenecen a un ordenamiento temporal y espacialrnente circunscrito; el segundo es el arte de la interpretación y aplicación de las normas que lo integran. La Jurisprudencia Técnica no versa ni sobre la esencia del Derecho, de lo cual se ocupa la teoría jurídica fundamental, ni tampoco sobre los valores supremos del mismo, como la Axiología Jurídica, sino que se reduce a la sistematización de las reglas que constituyen determinado ordeinamiento, e indica en qué forma pueden ser resueltos los problemas que su aplicación, suscita.

Por tanto, no se discute el valor de las reglas que integran el orden positivo, simplemente se procede en forma dogmática sin tomar ni siquiera en cuenta el problema estimativo de las norrnas. He aquí la diferencia fundamental entre la jurisprudencia Técnica y la Filosofía jurídica.

Para la primera, dice García Máynez, el orden positivo es un con,junto de reglas cuyo valor no se discute;

para la segunda, una congerie de pretensiones cuya justificación depende del sentido que encierren y los valores que realicen.

Las ramas de la Jurisprudencia Técnica son: la sistemática jurídica y la técnica jurídica, llamada también doctrina de la aplicación del Derecho.

Como dijimos antes, la sistemática jurídica se ocupa de la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídi cos que se hallan en vigor en una época y un lugar deterninado. Esta rama ha sido analizada al estudiar las disciplinas jurídiicas especiales en la primera parte de esta obra. Nos resta, por tanto, entrar a la consideración de la Técnica jurídica que hemos definido como el arte de la interpretación y aplicación de los preceptos del Derecho vigente.

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Los problemas que ofrece la aplicación del Derecho pueden reducirse a los siguientes: 1º Vigencia; 2 Interpretación; 3º Integración; 4º Retroactividad, y 5º Conflictos de leyes en el espacio. En el presente capítulo nos ocuparemos de los cuatro últimos problemas, ya que el relativo a la vigencia lo estudiamos en el capítulo segundo, al tratar la fuente formal de la legislación, como una de las tres fuentes del Derecho (véase páginas 53 y 54).

3) Interpretación.-Interpretar debidamente una norma es una de las tareas más importantes a realizar por el jurista. La interpretación consiste en descubrir el sentido que encierra la ley. Ahora bien: ¿qué debe entenderse por sentido de la ley?

Son numerosísimas las escuelas y métodos hermenéuticos que existen para la interpretación de las leyes. Nosotros nos ocuparemos únicamente de analizar los más importantes, a saber: la escuela exegética que busca, en la interpretación de la ley, la voluntad del legislador, y la que sostiene García Máynez, que es la de descubrir, no la voluntad del legislador, sino el sentido de la ley.

A) El método exegético puede enunciarse en los siguientes términos: "Como la ley es expresión de la voluntad legislativa, la interpretación de los preceptos legales debe reducirse a la búsqueda del pensamiento de su autor." Esta tarea, cuyo fin último consiste en descubrir la intención de los legisladores, es precisamente lo que se llama exégesis.

La crítica que se ha hecho a la escuela de la exégesis, y del que es Gény, principal exponente de la crítica, descansa, fundamentalmente, en la falsa idea que los exégetas tienen sobre la importancia y el sentido de la legislación y las codificaciones.

Los exégetas no pueden superar el problema que con frecuencia se presenta de dos disposiciones legales contemporáneas que ofrecen una contradicción irreductible, dejando una laguna que es necesaria colmar. Por ejemplo: el artículo 243 de la nueva Ley de Navegación y Comercio Marítimos es contradictorio con el artículo 116 de la Ley sobre Contrato de Seguro, pues mientras el primero pemite al asegurado la opción entre reparación o indemnización, el segundo permite tal facultad a la aseguradora, e igualmente ocurre con los artículos 126 de Ia Ley de Quiebras y 19 de la Ley de Instituciones de Crédito, en lo relativo a que el prirnero de dichos preceptos considera las instituciones de crédito iguales, en razón de créditos personales, con los demás acreedores de la quiebra, y en cambio el precepto de la Ley de Instituciones de Crédito les concede a aquéllas el privilegio de recibir un trato especial. Estos problemas no pueden ser superados a través del método exegético de “la voluntad del legislador", pues la contradicción de las disposiciones legales conduce a la destrucción reciproca de las mismas, de acuerdo con la tesis de los exégetas dejando, como hemos dicho antes, una laguna que no puede colmarse por el método exegético o tradicional, sino que es necesario superarlo considerando que la interpretación debida de los textos legales, no consiste en buscar en ellos la intención del legislador o su voluntad, sino el sentido de la ley misma.

B) Como asienta Gény en su crítica al método tradicional, "si se aceptara que la ley emana de la inteligencia y la voluntad humanas, y que esta voluntad y esa inteligencia por regla general colectivas, se expresan en fórmulas concebidas en el mismo lenguaje de aquellos a quienes se dirigen, no es posible dejar de admitir dos limitaciones:

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“l. En primer lugar, deberá reconocerse que la ley, como obra humana, es forzosamente incompleta, por grande que sea la perspicacia de sus redactores. “2. Habrá que tener en cuenta, en segundo término, que se manifiesta a través de ciertas fórmulas que suelen ser interpretadas por otras personas. Estas no podrán llegar directamente al conocimiento de la voluntad del legislador, sino que tendrán que dirigir su atención la fórmula legal .3

En otras palabras: la ley es producto de un proceso legislativo que se inicia y culimna con su publicación. Al aplicarse la ley, el órgano que lo hace, interpreta, no la voluntad del legislador, sino el sentido objetivo de la ley, producto de la legislación. Dicho en otros términos, no es la voluntad del creador la que debe interpretarse, sino la criatura que es la ley. Cuando el juez aplica un precepto, por mucho que diga que la voluntad del legislador es la que el juzgador expresa en su resolución, lo que en realidad se está manifestando es la voluntad del juzgador y no la del legislador. El argumento más serio en contra del método exegético lo expresa García Máynez cuando dice: que si fuera el sentido de la ley la voluntad del legislador, habría que admitir que en todos aquellos casos en que no es posible descubrir tal voluntad, no habría interpretación jurídica. Urge por tanto, distinguir el propósito del legislador de expresar algo, de lo expresado a través de la fórmula que emplea. La misión de los legisladores no estriba en dar expresión a lo que ellos quieren sino a lo que jurídicamente debe ser.

____________________ 3 Gény, Méthode d”nterpretation et sources en droit privé ponyif, página 120. 4 Leyes, Texto auténtico de las, "La ley debe aplicarse conforme a su texto auténtico, aun cuando la publicación de la misma altere sustancialmente la versión aprobada por el legislador."

pág. 236 “Ultima compilación de la Corte.” Jurisp. Común al Pleno y Salas. C) Con estos antecedentes, podemos sentar el principio correcto de lo que debe entenderse por interpretar

una ley. Interpretar las leyes es buscar el derecho aplicable a los casos concretos, a través de una fórmula.. Esta interpretación no debe circunscribirse de modo exclusivo a la fórmula misma, sino que ha de realizarse en conexción sistemática con todo el ordenamiento vigente. El intérprete puede valerse, para lograr su fin, de elementos, extraños a los textos, pero en tales elementos debe ver medios destinados a esclarecer la significación de la ley.5

En otras palabras: si se buscan los motivos del legislador no será para saber su intención, sino como medio para encontrar lo que la ley es; y no lo que el legislador quiso que fuera. 4. A ) Integración.-Sentado el principio de lo que debe, entenderse por interpretar la ley, que dijimos, consiste en buscar el derecho aplicable a los casos concretos, encontramos que existen situaciones que el legislador no pudo prever. Esto es lo que comúrunente se denominan “lagunas de la ley”. No hay que confundir el concepto de las lagunas de la ley, con lagunas del Derecho. Cuando se dice que en la ley hay lagunas, queremos expresar situaciones no previstas por el legislador y que pueden ser resueltas jurídicamente de acuerdo con principios de Derecho. Esto es lo que se entiende por la plenitud hermética del orden jurídico. En consecuencia, si en la ley hay lagunas, en el Derecho no puede haberlas. Podemos comparar esta situación y valga la metáfora- con el hecho de que en la música, la pintura y en general en las bellas artes, no hay ni puede haber lagunas, aunque haya cuadros, esculturas, etc., que las tengan. Aquí, como en el caso de la ley, las obras pueden ser defectuosas, y no el arte que.no admite defecto. De igual manera la ciencia del Derecho no permite defectos, aunque las leyes puedan ser defectuosas, la integración consiste pues en el proceso por el cual el jurista colma las lagunas de la ley. En materia penal no puede haber integración.

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B) Los medios de que se valen los intérpretes para colmar las lagunas de la ley y realizar el fenómeno de integración en cualquier situación en que el legislador, o no previó o no las expresó correctamente, pueden reducirse a los siguientes: 1º A contrario sensu.-"Cuando un texto legal encierra una solución restrictiva, en relación con el caso a que se refiere, puede inferirse que los no comprendidos en ella deben ser objeto de una solución contraria”6 El maestro García Máynez da como ejemplo el caso de los ciudadanos a quienes el artículo 89 de la Constitución permite el derecho de petición en materia política; por lo que interpretado a contrario se llega a la conclusión de que los no ciudadanos no pueden hacer uso en materia política de tal derecho. Por nuestra parte, damos como ejemplo el caso que contempla el artículo 2485 del Código Cívil del cual se desprende que los inquilinos que no estuvieron al corriente en el pago de sus rentas, no tienen derecho a que se les prorrogue hasta por un aíío el contrato de arrendamiento.

2º Argumentos a pari, a mejori ad minus, a minori ad malus.-Estos argumentos constituyen, en su conjunto y combinación, lo que se llama razonamiento de analogía. Los argumentos de esta índole se basan en la idea de que en todos aquellos casos en que existe una misma razón jurídica, la disposición debe ser la misma (ubi eadem ratio, idem jus). Para que la aplicación del razonamiento analógico sea correcta, no basta la sinple semejanza de dos situaciones de hecho, una prevista y otra no prevista por la ley; se requiere asimismo que la razón en que la regla legal se inspira, exista igualmente en relación con el caso imprevisto. Lo que puede justificar la aplicación por analogía es, pues, la identidad jurídica sustancial. Con esta explicación previa podemos entender los tres argumentos lógicos por los cuales pueden integrarse aquellos casos no previstos por la ley, y en los que, existiendo una misma razón, debe existir un mismo derecho, a saber:

_______________________ 5 García Máynez, obra citada, pág. 359. 6 Carcía Máynez, obra citada, pág. 335.

l) En los argumentos a pari la integración se realiza porque existe igualdad o paridad de motivos, por ejemplo, las disposiciones relativas a Ia compraventa son aplicables .a la venta judicial, en todo cuanto no se opongan a tal especie de compraventa y el mandato judicial que se otorgue por sociedades mercantiles no termina por su liquidación por haberse considerado que tal mandato se equipara al de personas físicas que tampoco termina por la muerte del mandante, conforme al artículo 2600 del Código Cívil. (En el caso de Columbían Carbon International, S. A., Toca N" 799/73 fallado por la Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia del Distrito y Territorios Federales, se sostiene la tesis anterior).7

2) El argumento a mejori ad minus significa que la integración se realiza porque hay una menor razón de la que se contempla en la norma jurídica. Por ejemplo: si se está autorizado para vender se está para hipotecar. 0 sea, que el que puede lo más puede lo menos. En el ejemplo que damos el apoderado facultado para enajenar puede hipotecar, ya que la facultad de dominio que implica el poder enajenar, le permite la facultad de gravar, que es menor que la facultad de enajenar. 3) Y en el argumento a minori ad majus ocurre precisamente lo contrario, o sea, una mayor razón para realizar la situación jurídica no prevista por la ley. Por ejemplo: si para hipotecar necesita la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, consentimiento marital, con mayor razón la necesitaría para poder vender. Todos estos argumentos son aplicaciones diferentes del mismo procedimiento científico y suponen siempre el análisis profundo de las disposiciones de la ley con vistas al descubrimiento de- la razón fundamental que la ha inspirado, o sea, lo que Gény denomina la ratio juris. Descubierta la ratio juris, dice

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Gény, la aplicación extensiva es posible, a menos que la disposición legal consagre una excepción (exceptio est estfictissimae interpretacionis)8

Para entender mejor la excepción a la aplicación analógica por disposición expresa de la ley,

tenemos el caso de los apoderados civiles, a quienes habiéndoseles otorgado poder general amplísimo para actos de dominio, para administración de bienes y para pleitos y cobranzas, no pueden suscribir títulos de crédito si no fueren expresamente facultades para ello (artículo 9, fracción I de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito). En cambio, de acuerdo con el argumento a minori ad majus, los gerentes de las empresas mercantiles, a quienes no le les confiere ni poder para actos de dominio, ni para administrar bienes, ni para pleitos y cobranzas, pueden, por el solo hecho de su nombramiento de gerentes, suscribir títulos de crédito, de cuya facultad únicamente estarían privados si expresamente se dijera que.no podrían realizar tales actos (artículo 85 de la misma Ley de Titulos y Operaciones de Crédito,).9

5) Reglas de interpretación e integración en el Derecho mexicano.-Hasta ahora hemos visto que el método correcto de interpretación de las leves, no es el de la voluntad del legislador sino el del sentido de la ley; que las lagunas de la ey, y no del Derecho, puedpn ser colmadas a través de argumentos lógico-jurídicos, faltándonos tan sólo por contemplar lo que el Derecho positivo mexicano establece para la interpretación e integración de las leyes. __________________________ 7 Sería ejemplo también de argumento a pari la validez de los recotnocimientos y declaraciones que en materia agraria equivalen a los certificados de inafectabilidad según la tesis de la Suprema Corte que esta blece paridad entre esos títulos, según consta de la ejecutoria visible en el amparo en revisión 7081/68 fallado por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la que fue potente el Ministro Felipe Tena Ramírez, que por su trascendencia e interés nacional y escasa divulgación que a la misma se ha dado, reproducimos íntegramente en el Apéndice Núm. 2 de esta obra. 8 Gény, obra citada, pág. 35 9 En la obra del doctor Raúl Cervantes Ahumada sobre Títulos y Operacione,s de Crédito, el ameritado maestro al hacer la comparación entre la ley mexicana y la norteamericana denominada "Negotiable Instrument Law”, señala, a nuestro juicio, otra válida excepción al principio de "facultad expresa para firmar títulos de crédito a nombre de otro", cuando se trata de que alguien haya dado lugar con actos positivos o con omisiones graves a que se crea, conforme a los usos del comercio, que un tercero está facultado para suscribir a su nombre títulos de crédito (artículo 11 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito). Esta disposición de la ley mexicana -dice Cervantes Ahumada, está acorde con la buena fe que debe presidir a las transacciones comerciales. Raúl Cervantes Ahumada, Títulos y Operaciones, pág 72, 5ª edición. Editorial Herrero.

Desde luego, cabe advertir que, en virtud del principio de legalidad que establece el artículo 14

constitucional, en los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra, o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del Derecho;. y que en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.

En virtud de la garantía de seguridad jurídica que establece el artículo 16 Constitucional, nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Y por último, el artículo 17 Constitucional establece la obligación de los tribunales para impartir justicia, por lo que no pueden quedarse sin resolver las controversias de cualquier orden que se ventilen, ni aun a pretexto de no haber ley exactamente aplicable al caso. 0 sea, que en virtud de los principios constitucionales antes citados, las lagunas de la ley deben ser colmadas por la autoridad mediante interpretación o integración. El orden, por tanto, a seguir para la aplicación de las leyes, es este:

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l) Cuando el texto de la ley es claro y no deja duda sobre su interpretación debe aplicarse el texto de ella exactamente; 2) En los casos no previstos por la ley, pero que por analogía bien sea de paridad, de mayoría, o minoría de razón, con otros textos legales, deben aplicarse éstos colmándose así la laguna dejada por el legislador al no contemplar el caso concreto de que se trate.

3) A falta de ley aplicable al caso, bien sea por defectuosa redacción o por no haber preceptos análogos a los que se pueda acudir a través de los principios generales del Derecho, que nos enseñan que en los casos no previstos por la ley se resuelvan, en su orden, por lo que la jurisprudencia haya resuelto y, a falta de ésta, por lo que la costumbre y la equidad impongan. Con lo anterior queda claramente advertido que la fuente principal del jurista para la aplicación del Derecho a casos concretos respecto de los cuales existen lagunas en la ley, será la jurisprudencia a la que deba acudirse en primer término para colmarla y quedará a la equidad y a la costumbre, en último término, subsanar las lagunas de la ley y de la jurisprudencia. Lo anterior tiene por enfoque el punto de vista de las resoluciones de la autoridad que, como hemos dicho antes, a través de los principios de legalidad y de seguridad jurídica que establece la Constitución, deben observarse en la aplicación del Derecho por las autoridades.

4) Ahora bien, si recordamos que las normas jurídicas no son sólo las que se contienen en los

códigos y reglamentos, sino también son normas jurídicas las que se contienen en los contratos y a las que hemos visto, se les denomina como normas individualizadas, para la interpretación de los contratos el Código Civil da las reglas que deben observarse como son las contenidas en los artículos del 1851 al 1857 que en concreto se reducen a establecer: que los contratos deben ser interpretados en primer lugar por el sentido literal de sus cláusulas si los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes; que si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas; que cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar; que si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efectos; que las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas; que las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquélla que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato; que el uso o la costumbre del pais se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos; que cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas antes enumeradas, si aquellas recayeren sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses y si fuere oneroso se resolverá la duda a favor de la mayor reciprocidad de intereses; y que, por último, si las dudas de cuya resolución se trata recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o la voluntad de los contratantes, el contrato será nulo. Resumiendo todo lo expuesto hasta aqui, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1º La interpretación de las normas no debe hacerse, tratándose de leyes, por la intención del legislador, sino por el sentido de la ley; tratándose de contratos, debe prevalecer la intención de los contratantes llegando a la nulidad del contrato si no pudiere reconocerse aquélla; 10 2º En la ley puede haber lagunas, pero no en el Derecho; 3º Las autoridades no pueden dejar de resolver a pretexto de no existir nonna expresa; 4º Los casos no previstos por la ley deben resolverse, en primer lugar, por analogía con otros previstos por la ley; 5º En México, el intérprete mejor de las leyes es el Poder Judicial de la Federación. Es la jurisprudencia a la que debe acudirse a falta de norma expresa o de norma aplicable por analogía;

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6º A falta de norma expresa, de norma análoga y de jurisprudencia, las lagunas de la ley deben colmarse por la costumbre y la equidad;

7º La legalidad, que como principio constitucional establece el articulo 14 Constitucional,, se satisface plenamente, aun a falta de texto expreso de la ley, pues al establecer el constituyente que las sentencias civiles se dicten, no sólo conforme a la letra de la ley, sino también a su interpretación y a los principios generales del Derecho, permitió la aplicación de la misma, bien sea a través del sistema analágico, o bien del Jurisprudencias, o bien, por último, por la costumbre y la equidad.

CUESTIONARIO

l.- ¿Cuál es el objeto de la sistemática jurídica?

2.- ¿Cuál es el objeto de la Técnica jurídica? 3.- ¿Cuáles son los problemas de la Técnica Jurídica? 4.- ¿Qué se entiende por interpretación?

5.- ¿Cómo debe interesarse la ley conforme a la-escuela exegética? 6.- ¿Cuál es la crítica que se le hace a la escuela exegética? 7.- ¿Cuál es el principio correcto de interpretación de la ley? 8.- ¿Qué se entiende por integración?

9.- Dense ejemplos de lagunas de la ley. ________________________ 10 El doctor Fausto Vallado Berrón, en su obra Introducci6n al Estudio del Derecho, participa del mismo criterio de ser la voluntad del intérprete y no del legislador, la que se manifiesta en la aplicación de las leyes, cuando dice: "Las posibilidades de interpretación son, pues, siempre múltiples. En todo caso habrá que desentrañar el significado gramatical del texto de la norma, detérminar si ésta se encuentra vigente, si regula la materia cuestionada, si es aplicable al caso concreto, etc. Además, si el juez cree hallar una discrepancia entre el texto y la voluntad del legislador, el sentido histórico del precepto o sus personales convicciones sobre la justicia, tendrá que elegir una de estas posibles interpretaciones. De todo lo anterior añade el maestro Vallado se desprende que la interpretación de una norma jurídica, no es la solución de un problema de conocimiento sino el ejercicio de un acto de voluntad, por cuanto implica necesariamente una elección subjetiva entre varias posibilidades, un preferir psicológicamente determinada solución y no otra de las que se ofrecen a la consideración.” Fausto E. Vallado Berrón, Introducci6n al Estudio. del Derecho, pág. 196. 1ª edición. Editorial Herrero, S., A. 10.- ¿Cuáles son los métodos analógiocos de integración? 11.- Dense ejemplos de integración por analogía. 12.- ¿A qué se le llama la ratio juras? 13.- Dense ejemplos de excepciones al principio analógico de integración. 14.- ¿Cuál es el orden conforme al Derecho mexicatio para la aplicación de las leyes? 15.- ¿Cómo deben interpretarse los contratos?

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CAPÍTULO OCTAVO

CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO

Y EN EL ESPACIO SUMARIO: 1.- RETROACTIVIDAD. A) Definición; B) La teoría de los derechos adquiridos y de las espectativas de

Derecho; C) Crítica de la teoría anterior: D) Excepciones al principio de la irretroactiviad. 2.- CONFLICTOS DE LEYES EN EL ESPACIO: A) Planteamiento del problema; B) Soluciones al problema: 1) Por el de la exterriotorialidad absoluta; 2) Por el de la territorialidad combinadas y extraterritorialidad combinadas; C) La teoría de los estatutos: reales, personales y formales; D) La aplicación espacial del Derecho penal.

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l) CONFLICTOS DE LEYES EN EL TIEMPO O RETROACTIVIDAD

Uno de los problemas que mayor preocupacion causa a quienes aplican el Derecho, es el relativo a la época o tiempo de vigencia de la ley. En principio, las normas jurídicas, rigen todos los hechos que, durante el lapso de su vigencia, ocurren en concordancia con sus supuestos. Es decir: realizado un supuesto previsto por una ley vigente, las consecuencias jurídicas que la disposición señala deben imputarse al hecho condicionante. Realizado éste, se actualizan sus consecuencias normativas. Planteado así el problema aparentemente no hay dificuttad alguna respecto a la aplicación del Derecho. Por ejemplo, si el articulo 34 de la Constitución, recientemente reformado, establece que la ciudadanía mexicana se adquiere al haber cumplido dieciocho años, todos aquellos que se encuentren en la hipótesis prevista por la norma, adquieren las facultades y deberes de la ciudadanía mexicana.

Sin embargo, las dificultades comienzan cuando las consecuencias de Derecho no se agotan con la realización del supuesto jurídico. Pongamos por caso el delincuente que durante la vigencia de una norma, por ejemplo la del 145 del Código Penal Federal, hubiere sido juzgado y sentenciado por el delito de disolución social. Las consecuencias jurídicas del proceso penal instruido contra tal sujeto no se agotan con la sentencia condenatoria dictada en su contra, sino que se prolongan hasta la compurgación de la pena. Si durante el lapso en que el reo se encuentre purgando la pena a que se hizo acreedor por la comisión del delito de disolución social, fuere derogado el precepto que tipifica y sanciona tal delito, surge el problema de aplicación de la ley, por cuanto el delincuente se encuentra purgando una pena establecida bajo la vigencia de una ley derogada, habiendo cometido la falta, y satisfecho por tanto la hipótesis prevista en el precepto derogado durante la vigencia de la misma. En tales condiciones, ¿debe el sujeto activo del delito purgar la pena establecida por el precepto bajo cuya vigencia cometió la falta o, por el contrario, debe quedar en libertad si, no habiéndose agotado las consecuencias de Derecho previstas por la norma, resulta derogada la misma?

Hemos puesto el ejemplo anterior para advertir uno de tantos conflictos que con frecuencia se plantean al aplicarse las leyes, pues, en el ejemplo que hemos dado, las consecuencias de Derecho establecidas por la norma derogada no se habían agotado, no obstante que la hipótesis o supuesto jurídico, de la norrma se dieron durante la vigencia de la ley. En efecto: En el ejemplo proporcionado la hipótesis contemplada por el artículo 145 del Código Penal Federal se realizó por el delincuente durante la vigencia de la ley; sin embargo, las consecuencias jurídicas de la hipótesis se prolongaron más allá de la vigencía de la ley. Cabe preguntarse: ¿Qué ley opera en el caso: Ia vieja o la nueva, o sea, debe el delincuente purgar la pena por el delito cometido durante la vigencia de la ley, en virtud de que la hipótesis se realizó durante ésta o, por el contrario, debe quedar en libertad el delincuente ante la presencia de una nueva ley, no obstante que la hipótesis se hubiera realizado bajo la vigencia de la anterior? Como el caso anterior, muchos ejemplos podrían ofrecerse sobre estos conflictos de aplicación de las leyes en el tiempo, que es lo que los teóricos denominan “retro actividad”. A) La retroactividad, por tanto, consiste en aplicar leyes actuales a hechos o actos jurídicos anteriores o viceversa, aplicar leyes anteriores a hechos o actos jurídicos cuyas consecuencias de Derecho, no se agotaron durante la vigencia de la ley anterios.

El principio general que domina la materia es que la Iey no debe aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona alguna. Por ejemplo, en el caso que planteamos anteriormente, si la aplicación del artículo 145 del Código Penal ya derogado, perjudica al reo, no debe aplicarse no obstante que la comisión del delito se hubiere realizado durante la vigencia de la ley.

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Ahora bien; no siempre es tan sencilla la solución del problema por cuanto pueden haber intereses encontrados con la no aplicación o con la aplicación de una ley derogada. Por ejemplo: pongamos el caso de que durante el curso de un procedimiento civil, en el que se ventilen exclusivamente intereses patrimoniales, digamos un juicio hipotecario, se reformen los preceptos que norman el procedimiento del juicio sumario hipotecario, estableciendo un mayor o menor término para pruebas, para alegatos 'o para interponer recursos. En este caso, puede peludear a una de las partes la reforma legal, pero en cambio puede beneficiar a la parte contraria tal reforma legal. En consecuencia el principio de la no aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de persona alguna, no opera en materia procesal porque lo que a una parte perjudica a la otra la beneficia.

Con esto demostramos que si bien en Derecho penal nunca opera la retroactividad cuando hay perjuicio para el reo, tal principio no opera tratándose de otras materias.

B) La doctrina mayormente conocida para establecer cuándo existe retroactividad, es la que se

conoce por la teoría de los derechos adquiridos. El expositor más brillante de tal doctrina, Merlin, define que la ley es retroactiva "cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo el imperío de una ley anterior. No lo es en cambio si aniquila una facultad legal o una simple expectativa”.. La tesis gira alrededor de tres conceptos fundamentales, a saber: el de derecho adquirido, el de facultad y el de expectativa. Derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominioy, en consecuencia, forman parte, de él y no pueden sernos arrebatados por aquel de quien los tenemos. Por expectiva, Merlin explica: la esperanza que se tiene, atendiendo a un hecho o a un estado actual de cosas, de gozar de un derecho cuando éste nazc. La facultad es el derecho generado al realizarse la esperanza que puede derivar de. la voluntad más o menos contingente del hombre o de una ley, que en todo tíempo puede ser derogada por su autor. 1

Pongamos dos ejemplos para advertir, conforme a la tesis de los derechos adquiridos, cuándo exísten éstos y cuándo quedan en solamente expectativa. Al realizarse un contrato de compraventa, entra a nuestro dominio y forma parte de él la cosa comprada. Se tiene por tanto el derecho adquirido por el comprador sobre la cosa adquirida y por el. vendedor sobre el precio pactado.

En cambio, en la institución que de heredero hace el autor de un testamento, como tal institución puede ser revocada por voluntad del testador, el heredero instituido en el testamento, no tiene derechco adquirido a la herencia, sino únicamente una esperanza de derecho, esperanza a la herencia, qué se transformará en derecho adquirido, si no cambia la voluntad del testador, ni tampoco hubiere alguna ley que en el caso concreto anulare la disposición testamentaria, no siendo sino hasta la muerte del testador cuando la expectativa de derecho se transforme en derecho adquirido.

C) La teoría de los derechos adquiridos ha sufrido numerosas críticas que, concretamente, se

reducen a considerar que la ley es retroactiva, no cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior, sino cuando "modifica o restringe las consecuencias jurídicas de hechos realizados durante la vigencia de la ley anterior.”

_________________

1 Bonnecase, Suppliment, tomo II, pág. 113 Como explica García Máynez en su obra citada tantas veces, "la ley es retroactiva cuando modífica o restringe las consecuencias jurídicas derivadas de la aplicación de la precedente". En efecto: como hemos dicho en lecciones anteriores, una vez realizado el supuesto jurídico previsto por la norma operan fatalmente las consecuencias de derecho. Estas consecuencias pueden o no ejercitarse y, si una nueva ley las restringe o modifica debe reputarse como retroactiva esa ley, independientemente del ejercicio de las facultades derivadas de las consecuencias normativas.

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Por tanto, y para concluir sobre la teoría correcta de la retroactividad debemos considerar que una ley es retroactiva cuando modifica o restringe las consecuencias jurídicas de hechos realizados durante la vigencia de la anterior”.2 D) Las excepciones válidas al principio de la retroactividad, o sea, la licitud de aplicar retroactivamente una ley, se dan en los siguientes casos:

1º Cuando la Constitución Federal autorice expresamente la aplicación retroactiva. La Suprema Corte de justicia en Ia Tesis Jurisprudencias número 932 aclara a la perfección este concepto en los siguientes términos: "Retroactividad de Ia ley. Las leyes retroactivas, o las dicta el legislador común, o las expide el constituyente, al establecer los preceptos del Código Político. En el primer caso, no se les podrá dar efecto retroactivo, en perjuicio de alguien, porque lo prohíbe la Constitución; en el segundo, deberán aplicarse retroactivamente, a pesar del artículo 14 constítucional, y sin que ello importe violación de garantía individual alguna. En la aplicación de los preceptos constitucionales, hay que procurar arnonizarlos y si resultan unos en oposición de otros, hay que considerar los especiales como excepción de aquellos que establecen principios o reglas generales.

“El legislador constituyente, en uso de sus facultades amplísimas, pudo por altas razones políticas, sociales o de interés general establecer casos de excepción al principio de no retroactividad, y cuando así haya procedido, tales preceptos deberán aplicarse retroactivamente. “Para que una ley sea retroactiva, se requiere que obre sobre el pasado y que lesione derechos adquiridos bajo el amparo de leyes anteriores y esta última circunstancia es esencial.” (Jurisprudencia definida en el apéndice al tomo XCVII del Semanario Judicial de la Federación). El ejemplo de un precepto constitucional que tácitamente admite la posibilidad de una aplicación retroactiva de las leyes relativas a la propiedad, lo tenemos en el párrafo tercero del artículo 27 de nuestra Constitución que dice: "La nación tendrá en todo tiempo el derecho deimponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación para hacer una distribución equitativa de la riqueza pública y para cuidar de su conservación."

2º En materia penal es lícita la retroactividad cuando las nuevas leyes producen efectos benéficos en favor de los acusados. Como en el caso que dimos del supuesto delincuente por el delito de disolución social, al haber la derogación del articulo, 145 del Código Penal Federal, como tal derogación no perjudica sino beneficia a los acusados por tal delito, deberá aplicarse retroactivamente el decreto derogatorio del citado precepto, merced al cual quedarían en libertad quienes fueron acusados por tal delito. 3º En materia procesal la retroactividad ha sido sumamente discutida. Hay autores que se inclinan a considerar que en materia procesal no debe operar la retroactividad cuando los procesos han sido iniciados. Por el contrario, otros autores sostienen la aplicación de las nuevas leyes preco-. cesales, sea cual fuere el estado del proceso.

Nosotros nos inclinamos por el segundo punto de vista con apoyo en la tesis de la Suprema Corte de

justicia que dice:

“RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES DE PROCEDIMIENTO.- La retroactividad de las leyes de procedimiento cabe cuando se trata de la forma con arreglo a la cual puede ser ejercido un derecho precedentemente adquirido, pero no cuando ese derecho ha nacido del procedimiento mismo, derecho del que no puede privarse a nadie. La tramitación del juicio debe, desde ese punto, sujetarse a la nueva ley.” _________________________

2 García Máynez, obra citada pág. 398. (Jurisprudencia definida en el apéndice al tomo XCVII del Semanario Judicial de la Federación.) 2) CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO.- A semejanza de los conflictos que ocurren en la aplicación de las leyes en el tiempo, se dan también en lo que toca al espacio.

220

A) Para plantear el problema valgámonos del siguiente ejemplo: supongamos que A, de nacionalidad española, casado en el Distrito Federal bajo sociedad conyugal con mexicana, pretende vender un bien raíz ubicado en el Estado de Yucatán, del que es únicamente copropietario, y la operación desea formalizarse en el Estado de Jalisco. ¿Qué leyes deben observarse para realizar el contrato de compraventa? ¿Serán las de Jalisco; las de Yucatán; las del Distrito Federal o las de España?

Como se ve, el problema no es tan sencillo porque si fueren las de Jalisco, podria no ser necesaria la

autorización marital de la esposa del vendedor que exige el Código Civil del Distrito; si fueren las de Yucatán, podría no ser necesario que el contrato se elevara en escritura pública en razón de la cuantía que las leyes de Jalisco si exigieran; si fueren las del Distrito Federal, podría no ser necesaria la conformidad de los copropietarios para la enajenación de una porción, que las leyes de Yucatán exigen, y por último, si fueren las de España, por la nacionalidad del vendedor, podría bastar un simple documento privado, sin guardarse ninguna formalidad, ni satisfacerse ningún requisito.

Hemos planteado el problema a través de un ejemplo, que dicho sea de paso es harto frecuente, para

advertir el conflicto que a.menudo suscita la aplicaciójde las leyes, ya no porque estén o no vigentes, sino por razón del espacio territorial que cubran las diversas legislaciones de estados y naciones.

B) Como dice García Máynez, "el problema de los conflictos de leyes en el espacio se reduce a la

determinación de la autoridad territorial o extraterritorial de los diversos preceptos"3. Hay tres soluciones para el problema:

l) El de la territorialidad absoluta; 2) El de la extraterritorialidad absoluta; 3) El de la territorialidad y extraterritorialidad com-

binadas. De acuerdo con el primer principio las leyes de cada Estado se aplican exclusivamente dentro del

territorio del mismo, y a todas las personas que en él se encuentren sean nacionales o extranjeros, residentes o transeúntes.

Esta teoría aparentemente sencilla en la práctica resulta imposible de realizar. Si fuere válida se

caería en el extremo de que una persona que para las leyes del Distrito Federal fuere divorciada, no lo fuere para las leyes, digamos, del Estado de Veracruz, y asi cambiaría el status personal de cada sujeto con solamente cruzar la frontera de un Estado a otro. Para salvar el problema se hace la distinción entre leyes relativas a las cosas -círca rem-, leyes concernientes a las personas -circa persm~- y leyes que versan sobre la forma de los -actos.

C) De tal distinción emerge la teoría de los estatutos personales, reales y formales que es básica en

el Derecho Internacional Privado. "Estatuto es pues, según opinión de los juristas italianos del siglo XIV, sinónimo de personalidad y, realidad de la ley”4.

Hecha la distinción de los estatutos personales, reales y formales, emerge la regla de que los

estatutos personales acompañan por todas partes al sujeto; los estatutos reales, o sea, los relativos a las cosas, tienen vigencia dentro y fuera del territorio en que se encuentran ubicadas las cosas y los estatutos formales rigen en el lugar en que se realiza el acto, locus regit actum. _____________________________ 3 García Máynez, obra citada, pág. 404. 4 R. Solm, Instituciones del Derecho Privado Ronwno, pág. 129

De lo anterior se desprende la territorialidad absoluta respecto de la forma de los contratos; y la

extraterritorialidad absoluta, respecto de los estatutos reales y personales.

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Para entender mejor lo anterior, resolvamos el problema que planteamos al iniciar esta lección: Respecto de la forma. del contrato de compraventa que pretende celebrar el sujeto español, casado con

mujer mexicana, en el Distrito Federal y bajo el régimen de sociedad conyuaal, de una porción de un bien ubicado en el Estado de Yucatán, tal forma de contrato, si se realiza en el Estado de Jalisco, como ello es estatuto formal, opera la fórmula locus regit actum, en virtud de la cual deberán observarse las formalidades externas previstas por las leyes del Estado de Jalisco. Respecto del estatuto real relativo al bien objeto de la compraventa, ubicado en el Estado de Yucatán, por ser estatuto real, deben cumplirse las leyes que para la enajenación de una. porción establece el Código Civil de Yucatán, el cual prevé que se notifique a los condueños el derecho del tanto. Y por último, siendo de estatuto personal el matrimonio del vendedor, opera la extraterritorialidad absoluta que, en el caso, al prever el Código Civil del Distrito Federal la autorización marital de los casados bajo el régimen de sociedad legal, el vendedor necesita de tal autorización para llevar a cabo la venta.

En concreto: en el caso que pusimos de ejemplo operan la extraterritorialidad absoluta para las

personas y las cosas y la territorialidad absoluta para la forma del contrato. Es decir, que para la celebración de la compraventa a que nos referimos, deberán observarse las leyes de tres Estados: la del Distrito Federal, por lo que toca al estatuto personal del vendedor casado bajo sociedad conyugal; la del Estado de Yucatán, por tratarse de un bien ubicado en dicho lugar cuya enajenación exige la previa notificación a los condueños para que ejerciten el derecho del tanto; y la del Estado de Jalisco para la forma externa del contrato.

D) Finalmente en lo que toca a la aplicación del Derecho penal, el Código Penal del Distrito y

Territorios Federales impone el principio general de la territorialidad con las excepciones que establecen los artículos 2, 3, 4 y 5 del propio Código. De acuerdo con el articulo 29, el Código Penal Federal es aplicable no sólo para los delitos cometidos en el Distrito y Territorios Federales (tratándose de delitos del orden común) o en el territorio de la República (si son de la competencia de tribunales federales) sino también se aplican para sancionar los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la República; o cuando se cometan en los consulados mexicanos, en contra de su personal, cuando no hubieran sido juzgados en el país en que le ejecutaron.

Tratándose de delitos continuos, cometidos en el extranjero que se sigan cometiendo en la República y a los ejecutados en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos, o contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, tanbién es aplicable el Código Penal Federal si concurren los requisitos siguientes:

1º Que el acusado se encuentre en la República; 2º Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pais en que delinquió, y 3º Que la infracción de que se le acuse tenga el carácter de delito en el pais en que se ejecutó y en México. Finalmente también tiene aplicación extraterritorial el Código Penal Federal, cuando se trate de delitos cometidos en lugares que se consideran como del territorio nacional aunque desde el punto de vista geográfico no pertenezcan al territorio de la República.

El artículo 59 del citado Código considera como ejecutados en territorio de la República: lº Los delitos cometidos por mexicanos o extranjeros en alta mar, a bordo de buques nacionales; 2º Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas territoriales de

otra naciól;. Lo anterior es extensivo al caso de que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nación a que pertenezca el puerto;

3º Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas territoriales de la República, si se turbare la tranquflidad pública, o si el delincuente o el ofendido no fueren de la tripulación. En caso contrario se obrará confortne al derecho de reciprocidad;

4º Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en territorio o en atmósfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos análogos a los que señalan para buques las fracciones anteriores, y 5º Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.

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CUESTIONARIO

l. ¿A qué se llama retroactividad? 2. ¿A qué se llaman derechos adquiridos? 3. ¿A qué se llaman expectativas de derecho? 4. Dense ejemplos de derechos adquiridos y de expectativas de derecho. 5. ¿Cuándo son válidas las excepciones al principio de la retroactividad? 6. ¿Cuándo hay conflictos de leyes en el espacio? 7. ¿Cuáles son las tres soluciones para el conflicto de leyes en el espacio? S. ¿En qué consiste la teoría de los estatutos? 9. ¿Qué significa la forma locus regit actum? 10. ¿Cuál es el sistema de aplicación del Derecho mexicano?

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Unidad 8 ______________________________________________________________

El Estado

"Sin el carácter creador de poder que el derecho entraña no existe ni validez jurídica normativa ni poder estatal; pero sin el carácter de creador de derecho que tiene el poder del Estado no existe positivid,adjurídica ni Estado. La relación entre el Estado y el Derecho es una relación dialéctica, necesaria de las esferas separadas y admisión de cada polo en su opuesto".

Hermann Heller.

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Documentos de la unidad 8 _________________________________________________________________________

El Estado OBJETIVO PARTICULAR: Al concluir esta parte del curso, el alumno: Describirá los elementos del Estado; así como diferenciará los conceptos de poder, soberanía y constitución. CONTENIDO 8.1 Concepto de Estado. 8.2 Elementos del Estado. 8.3 Relación entre Poder y Derecho.

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Fichas bibliográficas de los documentos que componen la unidad 8

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DOCUMENTO FICHA

8.A VALLADO Berrón Fausto E. Introduccíón al Estudio de/ Derecho. Edit. Herrero. México.1961. p.p. 65 a 67

8. B RUIZ Ponce, Esteban. Teoría General de/ Estado.

UNAM.México. 1978. p.p. 572 a 574

8.C GONZALEZ Uribe, Héctor. Teoría Política. Porrúa. México. 1992. pp. 161 a 163.

8.D GONZALEZ Uribe, Héctor. Teoría Polítíca. Porrúa. México. 1992. pp. 219 y 220

8.E BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. Fondo de Cultura Económica.México.1971. p.p. 23 a 39.

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8.A

VALLADO Berrón, Fausto E. Introducción al Estudio del Derecho. Edit. Herrero. México. 1961. pp. 65 a 67.

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3. CONCEPTO DE ESTADO

Para encontrar el concepto de algo no es posible partir de la nada, que nada es capaz de producir, sino que tenemos que hacerlo con apoyo en un factum, en una experiencia objetiva, y este punto de sustentación sólo se encuentra en la historia de las ciencias. Es, pues, en la ciencia del Estado históricamente considerada, donde debe comenzar nuestra búsqueda o investigación. Esta disciplina se ocupa de una problemática relativa al poder, el territorio, el pueblo, la constitución, etc. Es decir, de conceptos que únicamente tienen un sentido histórico social en virtud de su determinación jurídica, pues el poder no es visto como fuerza física, sino como facultad de mando de una autoridad, ni el territorio como porción geográfica de tierra, sino como ámbito espacial de validez de tan orden jurídico, ni el puebIo como conjunto de unidades bioló-icas, sino como ámbito personal de validez de este propio orden, ni la constitución como pedazo de papel escrito, sino como sistema que establece las directivas generales de tal orden regulador. Todo esto hace que el Estado sea un deber y no un ser, una realidad normativa y no causal. El estado es asì la personificaciòn del orden jurìdico. en cuanto èste lo fundamenta como el ùltimo centro ideal y no empìrico, de imputaciòn de todas las obligaciones y facultades. Decir esto no es agotar la determinaciòn objetiva del Estado, como erròneamente interpretò Heller la doctrina Kelsiana, al decir que “el logismo normativo que representan Kelsen y su escuela, al contraponer el deber ser, de carácter jurídico, al ser, de carácter social", impide “que entre ellos exista modo alguno de relación." ' Lo anterior es falso, la teoría pura del derecho no puede contraponer ser y deber, sino que simplemente sostiene que son caminos diversos del conocimiento, entre los cuales no puede haber contraposiciór, alguna, como no la hay entre las proposiciones "a debe ser" y "no a es" (,"no se debe robar" y "se cometen robos"), ni considera ningún ser de caracter social, pues concibe a la sociedad como ordenación normativa, como deber. Lo que se llama social natural. es complejo de relaciones húmanas, porque las ciencias causases de fundamento jurídico puro. además del simpIemente matemático, como la sociologìa, la economía, la política. etc., nos permiten determinarlo como tal a través de las categorías de personalidad, relacionabilidad o conducta y sociabilidad. sin las cuales no sería posible considerar a ningún grupo de hombres, como algo distinto de la colmena o el hormiguero, con los que sólo presenta diferencias cuantitativas Y no cualitativas, de grado v no de esencia.

Ser y deber, causalidad y normatividad, no son ni pueden ser consideradas como dos realidades

abismáticamente separadas, sino sólo como dos diversos métodos cognoscitivos, el primero de los cuales ordena todos los contenidos posibles de la conciencia científica, que no es la de A o la de B sino la del pensamiento objetivo en general, en relación de causa a efecto, o también, en relación teleológica, relación de medio a fin, en cuanto el medio no es sino una causa que se puede elegir, y el fin, un efecto que se aspira a alcanzar (Stammler). El deber es el método que enlaza esos contenidos de la conciencia trascendental (no trascendente en tanto no está más allá de la experiencia), en relación de imputación normativa. relación de supuesto a conciencia. El Estado solo Puede ser objetivo a partir del Derecho, que lo determina como orden normativo coercible, para que otras ciencias nos expliquen como a él referidos. los diversos elementos significativos que histórica y progresivamente van constituyendo su concepto. De lo cual resulta que el Estado es el Derecho, en cuanto la jurisprudencia nos proporciona la pauta metódica para arribar al concepto de aquél. Esto es,que el Estado no es el derecho positivo, sino la personificación, la unidad lógica de todo derecho.

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_______________________________ 6 HEI.LER, HERMAN: Teoría del Estado- p. 202.

8. B

RUIZ Ponce, Esteban. Teoría General del Estado. UNAM. MEXICO 1992 PP. 572 A 574

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Decimos del acto que es la voluntad humana generada en lo ìntimo del ser (psicología) cuando se manifiesta como acción, o sea, como interrelación de su realidad con otras realidades (Uníverso); al conjunto de éstos actos o acciones le llamamos actividad humana y la misma nos aparece como el dato más claro de la vivencia; pero éste vivir de los hombres, como hemos dicho, produce una efectividad en el universo y se encamina a múltiples direcciones que podemos captar como sentidos. Cuando separamos abstractamente de la actividad hurnana actos espectficos que se distinguen de otros por su direcci6n (sentido) a realizar el estado, nos encontramos con el cúmulo de acciones que son objeto de estudio del estado, o que forman una especie diferente a las demas que pueden también abstraerse y que forman el objeto de estudio de otras disciplinas humanas. La actividad general forma la vida social y sòlo una parte de esta actividad forma la vida estatal, parte que se distingue de las otras por su sentido (direcciòn) hacia la creaciòn del Estado y que por ello es especìfica, pero si dicha actividad es contemplada aisladamente, como se da en cada individuo, no nos arroja luz hacia la forma en que se encuentra en una realidad diferente de ella misma, pues su manifestación y su efectividad puramente individual, producirá solamente una realidad restringida a la persona, sin embargo, si pensamos en que tal actividad individual puede unirse como cooperaci6n por una conexión de sentido, tendiente a la formación del estado, habremos encontrado que el cùmulo de conexiones produce una estructura con un sentido unitario, esto es, para que la actividad de los hombres pueda ser apreciada como estddo, y pueda constituirlo, es necesario que sea una unidad específica. LA UNIDAD ESPECIFICA DE ACTIVIDAD ES UNA ORGANIZACION ESTRUCTURADA JURIDICAMENTE Organizar -dice Heller- es un obrar encaminado a promover y realizar aquellas acciones necesarias Para la existencia actual y constante de una estructura efectiva, ordenada y con ello quiere decir que no basta, para que se dé la unidad estable, con una existencia momentánea, sino que cuando los actuantes basándose en una ordenación recíproca de la cooperaciòn en forma conciente la orientan regularrnente de acuerdo con el sentido; la unidad deviene en organización, en la esencia de la cual está la estructura ordenada o normada, de aquì que el estado, es una organización en cuyo proceso de Informaciòn se han actualizado ordenadamente los nexos de la actividad humana específica cuyo sentido es la formación del estado, y por lo mismo, es una estructurací6n, pues si no fuera así, si la actividad no estuviera ordenada y normada, no podría ser una estructura, sino sólo un fugaz momento de coincidencia de acciones humanas, las que a pesar de estar unidas por su sentido, se disociarian en sus propias efectividades personales, sin poder dar lugar, a una realidad diferente de ellas. La normalidad (forma regular de ser) surge como una consecuencia de la organización y evoluciona hacia la normatividad, que cuando se especifica por complementación de sentido de la organización; da lugar al derecho, y es, en última instancia, el derecho el que cohesiona la unidad y hace posible mantener el sentido merced al orden y la organización que norma. LA ORGANIZACION PRODUCE UNA EFECTIVIDAD SOCIAL SOBERANA SOBRE UN TERRITORIO Hemos visto còmo la caracterìsticade la acciòn es la producciòn de un efecto en el universo; cuando la unidad de acciòn produce èsta efectividad, manifiesta ademàs la existencia de un poder, poder capaz de producir la (efectividad) o sea la capacidad de ser causa transformadora del universo. Todo individuo tiene

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un poder en la medida en que puede ser, con su acción, causa de una transformación. Pero el poder de las organizaciones es diferente de! poder de los individuos y su ley es la ley de la magnitud creciente cuando, en virtud de la ordenaciòn y estructuraciòn, se orienta en el mismo sentido, no siendo igual a la suma de los poderes individuales, sino diferente a éstos por superaci6n o por detrimento; al coordinarlos, se producen resultados que superan la cantidad misma de la suma de la unión, para producir una calidad diferente, cuya magnitud es superior, pues a los poderes individuales se agregan los impulsos reiterados o reafirmados de todos, por el propósito de la organización que impide más o menos las interferencias que pudieran surgir de lo que fuera una simple suma o amontonamiento, sin orden de decisión y acción; por ello, el poder resultante de la organizaci6n,su efectividad, no puede ser imputado a nadie en particular sino s6lo a la organización , pue si fuese ese posible medir los poderes individuales y sumarlos, daría una magnitud inferior a aquel que dió la efectividad de la unidad, y si se dividiese la efectividad de la organizaci6n entre los hombres que participan de ella, darìa un cociente superior al que cada individuo tiene. Cuando la efectividad que se manifesta es la que corresponde al poder de la organización estatal, aparece,de acuerdo con su sentido, como un poder superior en el que están incluidas las voluntades de poder individuales, pero que no es la expresión de éstas, pues en las organizaciones y especialmente en el estado, el propósito es el de crear una unidad de dominación, ya que, merced al sentido original, la organización actúa como unidad y dentro de su orden y normatividad incluye aquellas voluntades cuya cooperación pueda ser mínima y hasta en ocasiones opuesta.

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8.C

GONZALEZ Uribe, Héctor. Teoría Política. Porrúa. México. 1992. pp. 161 a 163.

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Esa sociedad humana está establecida, permanentemente, en una porción determinada de la superficie terrestre. Allí vive, allí trabaja, allí alcanza la perfección de su ser. Por tal razón, el terreno así delimitado por las funciones humanas a las que sirve de base y sustento material alcanza la calidad dé elemento indispensable del Estado. Sin él no se concibe a la comunidad política como tal. Es el territorio, segundo elemento externo. A la vista del observador aparece también, de inmediato, que en las múltiples y muy diversas relaciones humanas de esa sociedad, los hombres no están colocados en un mismo plano de igualdad, sino que os son superiores y mandan y otros son inferiores y obedecen. Los primeros son los gobernantes; los segundos, los gobernados, los súbditos. Se trata, pues, de una sociedad jerarquizada. Los gobernantes ejercen una serie de funciones y usan un conjunto de facultades que, en términos generales, se denominan poder o autoridad. Ese poder se manifiesta, a veces, por medio de ordenes directas a los súbditos, ya sea en forma general -leyes, reglamentos- ya sea en forma más particular y concreta. Otras veces se exterioriza mediante la organización de los servicios públicos que requiere la comunidad (administración). Pero en uno y en otro caso el poder del Estado es supremo. Por encima de él no hay ningún otro poder social, económico o político. Tiene la facultad de decidir, en última Instancia, de todos los problemas de su competencia, y de ejercitar el monopolio de la coacción física. Puede exigir de los gobernados una obediencia incondicional. Resulta así este poder supremo - -o soberano, como tarnbién se le denomina- la característica quizá más relevante del Estado, y una de las notas esenciales -de su estructura conceptual. En el fondo, el poder viene siendo una energía espiritual, pero tiene manifestaciones externas, tangibles. El poder del Estado, pese a su superioridad y a la enorme fuerza de que dispone, no es, sin embargo, arbitrario. En todos los países civilizados aparece, sometido a las normas jurídicas, que le señalan cauces para su acción y límites objetivos e infranqueables para sus funciones. El Estado moderno se presenta por dondequiera como un Estado de Derecho. Crea el Derecho positivo, lo aplica y lo sanciona, pero, al mismo tiempo, se somete a él, en nombre de los principios jurídicos. supremo (los que Heller llama, con razón, principios éticos del Derecho). Vive así el Estado en una atmósfera jurídica . Es característica ineludible suya el moverse y desarrollarse "bajo una orden jurídico”. Finalmente, la actividad toda del Estado aparece objetivamente -y así lo percibe la mente del investigador- como encaminada a un serie de fines concretos y particulares que, al fin de cuentas, se unifican en un fin total, omnicomprensivo: el bien de la comunidad entera. Este fin había sido visto ya desde la antigüedad clásica greco-latina como algo valioso, como algo bueno para el hombre: la Grecia, en Secretas y Plantón (Dialogo de la República); el bien común, en Aristóteles (La Política). Y así también en los grandes pensadores políticos de todas las épocas.

Esto mismo se desprende de un análisis sereno y desapasionado de la naturaleza de la comunidad

política fundamental. Por tal razón, puede considerarse que el elemento axiológico -la vida buena de la sociedad política- es imprescindible en la caracterización conceptual del Estado y forma una de las notas de su esencia. Un Estado que contrariara el bien no sería Estado, sino un simple fenómeno de fuerza sin justificación alguna.

Resulta, ,pues, de esta descripción fenomenológica del Estado y de la consiguiente reflexión sobre la

misma, que el Estado es: 1 Una sociedad humana,

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2. Establecida permanentemente en un territorio, 3. Regida por un poder supremo, 4. Bajo un orden jurídico, 5. Y que tiende a realización de los valores individuales sociales

de la persona humana (bien público temporal, según Dabin)14

____________________________ 14 Cfr. Jean Dabixi, Doctrina Gerieral del Estado (traducción española de Héctor González Uribe y Jesús Toral Moreno). Editorial JUS, México, D. F., 1955, segunda edición. Esta definición conceptual del Estado, que intenta recoger todas sus notas características, no es fruto de una idea preconcebida ni es una mera síntesis de las definiciones dadas por los principales tratadistas de la ciencia política. Ha sido obtenida más bien por el análisis fenomenológico de las características o propiedades con que se presenta la realidad estatal a nuestra observación empírica y a nuestra reflexión inmediata. Es, por ello, una definición objetiva, realista y veraz.

Sin embargo, la comparamos con las definiciones que expusimos y comentamos con anterioridad, nos encontramos con que coincide con los datos fundamentales de las mismas y reúne, además, en forma comprensiva, las cualidades de las definiciones sociológicas, jurídicas y políticas.

Así, cuando decimos que el Estado es una sociedad humana expresamos substancialmente lo ,dice que jellinek, cuando habia de unidad de asociación, o Sánchez Agesta, cuando se refiere a una comunidad organizada. Al hablar de la vida sedentaria en un territorio determinado hacemos hincapié en un dato que todas las definiciones admiten. En lo que respecta al poder, hay también una coincidencia fundamental. Pero queremos subrayar que ese poder es supremo, soberano, y que es intrínseco al Estado. No le viene de fuera, sino que es originario, como señala Jellinek. Los dos elementos finales, el jurídico y, el ,valorativo, creemos que son de la esencia del Estado moderno, que después de una larga evolución ha llegado a ser un Estado de Derecho. Por eso insistimos en que el formidable poder soberano del Estado actúa siempre bajo un orden jurídico. E insistimos, postreramente, en que el fin que el Estado persigue -un fin que es un bien- es un elemento imprescindible de su definición. Sin él habrá una estructura formal, descarnada pero no el Estado vivo, real, que se da en el centro mismo de la existencia humana. Lo ontológico y lo deontológico están indisolublemente unidos en un concepto del Estado al servicio del hombre.

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8.D GONZALEZ Uribe, Héctor. Teoría Política. Porrúa. México. 1992. pp. 219 y 220.

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De todo lo dicho podemos concluir que ni desde el punto de vista de la Teoría del Conocimiento, ni desde el punto de vista de la Filosofía del Derecho, ni desde las perspectivas de la Teoría del Estado, es admisible la doctrina kelseniana de la identificación de Estado y Derecho. Habrá que buscar, pues, una solución más justa y adecuada.

Esta parece ser, sin duda, una que no desconozca ninguno de los elementos que entran en juego en el

planteamiento del problema, les dé su correcto valor y, procure conjugarlos en una síntesis armónica. Ni Estado sin Derecho ni Derecho sin Estado. Uno y otro se implican mutuamente de modo esencial y necesario. Como dice muy bien Recaséns Siches: "No se puede pensar en el Estado sin pensar a la vez en el Derecho. Ni se puede tampoco concebir el Derecho sin referirnos al Estado, es decir. sin referimos a una instancia de poder social, que imponga inexorablemente las normas jurídicas. Pues aunque la teoría jurídica pueda hacer abstracción de los elementos metajurídicos, habrá de contener siempre la mención de la instancia efectiva que sirva para imponer inexorablemente el Derecho. En suma, y esencialmente, el Estado es esa instancia de poder que impone inexorablemente unas normas. Así, ocurre que al pensar en el Estado tenemos que referirnos al Derecho, pues sin éste no sería posible concebir el Estado; y cuando pensamos en el Derecho positivo hemos de referirnos necesariamente al Estado, pues aquél sin éste no sería propiamente Derecho positivo.17

Por demás está decir que nos adherimos a esta opinión de Recasens en el campo filosófico-jurídico y

que, como teóricos del Estado, suscribimos íntegramente la tesis de Hermann Helier que hemos expuesto en párrafos anteriores.

5. Con las consideraciones hechas hasta aquí no ha quedado plenamente resuelto el problema de las

relaciones del Estado y el Derecho. Han quedado sentadas las bases para su solución. Y desde allí se puede partir para encontrarla. Pero la verdadera clave para resolver la cuestión sólo la iremos encontrando a medida que se desenvuelva la teoría del Estado y se va viendo la influencia que el Derecho tiene en la vida estatal. Por de pronto, podemos decir que en el Estado concebido como una institución social, a la manera de Hauriou, se da el juego constante de tres elementos que aseguran la estabilidad y la vida misma de la comunidad política: -el poder, el orden y la libertad. Del movimiento armónico de los tres depende el equilibrio y la paz. El poder es, desde luego, el elemento subjetivo en la estructura social. Es voluntad política subjetiva. Se caracteriza por su libertad y su fuerza de imposición. Pero su acción no es caprichosa ni arbitraria, sino que tiende a crear y mantener un orden estable y justo. Hauriou lo ha definido muy bien diciendo: 'El poder es una libre energía que, gracias a su superioridad, según la empresa del gobierno de un grupo humano Por la creación continua del orden y del Derecho.18

En esta definición aparecen tres ideas esenciales que son de mucha importancia para comprender al Estado: 1a. El poder es una libre energía dotada de superioridad. Esto quiere decir que el poder es, a la vez, una libertad, una energía y una a superioridad. Con ello se da a entender que el poder político no es -no puede ser- una fuerza bruta. Es una fuerza espiritual que goza de los atributos más elevados de la voluntad

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humana y se mueve por consideraciones valorativas. Su superioridad es cualitativa, no cuantitativa. Y es ella la que permite al poder realizar su misión esencial. ___________________________________________ 16 Ibíd. 17 Op. cit., pág. 365. 18 Cfr. la obra Principios de Derecho Público y Constitucional, pág. 162. 19 Op. cit., págs. 163-164. 2a El poder asume la empresa del gobierno de un grupo humano. Esta es la función del poder en el Estado: gobernar. Lo cual significa señalar a los hombres una línea de conducta determinada para que colaboren en la organización y realización del bien común. Esta empresa puede comenzar por constituir el grupo mismo, pero de ordinario se realiza en grupos que tienen ya una vida social y económica más o menos intensa y que requieren que se les encauce rectamente en el orden político. Estima Hauriou que es importante considerar el gobierno de un grupo humano como una empresa porque se le pueden aplicar algunas de las reglas racionales que se aplican a todas las empresas, y, además, porque, desde el punto de vista jurídico, explica la responsabilidad de los gobernantes, y permite considerar la personificación del Estado como la le la empresa del gobierno del Estado. 3a El poder gobierna por la creación continua del poder y del Derecho. Esta referencia al orden es la nota más característica del poder. Es verdad que es una libre energía. Es una libertad que gobierna aquí otras libertades. Pero libertad no es libertinaje ni anarquía . Es la facultad de adherirse espontáneamente al orden. Y la manera como el poder se conforma al orden consiste en definir él mismo el orden en reglas positivas de derecho que deberán obedecer los súbditos que -gobierna, Estos, a su vez, en su calidad de seres libres, sólo obedecerán gustosos un orden que sea racional y justo. Por esto todo poder que quiera durar está obligado a crear un orden de cosas y un Derecho positivo que no se desvíen del Derecho natural hasta el punto de provocar rebeldías y sublevacíones.19

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______________________________ 19 Op. cit., págs. 163-16.4.

8.E

BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho Fondo de Cultura Económica. México. 1971 pp. 23 a 29

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EL PODER

I. Introducción En la clásica novela de Daniel Defoe, Vida y Aventuras de Robinson Crusoe,.el protagonista se ve arrojado, a consecuencia de un naufragio, sobre las orillas de una isla desierta frente a las costas de América del Sur. Después de veinticinco años de vida solitaria, llega a las riberas de la isla una horda de caníbales, a bordo de unas canoas. Llevan consigo dos prisioneros, con el propósito de guisarlos y devorarlos en la supuesta soledad tranquila y apacible del lugar. Uno de los prisioneros consigue escaparse. Le persiguen dos caníbales, pero Robinson derriba a uno de ellos y mata al otro con su escopeta, salvando así la vida del fugitivo del terrible destino que le esperaba. El joven salvaje, lleno de gratitud a su salvador, se arrodilla ante él, baja la cabeza hasta tocar la tierra con la frente, toma el pie de Robinson y lo coloca sobre su cráneo. De esta manera jura ser esclavo perpetuo de Robinson. Da a éste un dominio absoluto y un poder de vida y muerte sobre él, y se compromete a obedecer todos y cada uno de los mandatos de su salvador, sin pedir ninguna compensación por hacerlo. Algún tiempo después Robinson vuelve a tener ocasión de salvar la vida de un hombre. Esta vez se trata del capitán de un barco inglés cuya tripulación se había amotinado contra él, arrojándole a la isla de Robinson.. Después de descubrir al capitán, Robinson le promete libertarle y ayudarle a recobrar su barco. Pero hace depender su ayuda de dos condiciones; primera: que el capitán se someta completamente a su autoridad mientras esté en la isla; y segunda: que después de recuperar el barco le lleve a Inglaterra, sin cobrarle el pasaje. El capitán acepta esas condiciones y el contrato se cumple.

Estas dos situaciones son ejemplos claros de dos tipos posibles de relaciones entre los hombres. La

relación entre Robinson y Viernes, su compañero de color, es de dominación y de sujeción. Robinson disfruta de un poder ilimitado sobre Viernes. No tiene respecto a él ninguna obligación; puede hacer con él lo que le plazca; puede incluso matarlo. Por el contrario la relación entre Robinson y el capitán es de contrato e igualdad. Los dos hombres se reconocen mutuamente como ingleses libres, ninguno de los cuales sería capaz de considerar seriamente la posibilidad de someterse como esclavo al poder arbitrario del otro. Cada uno de ellos tiene algo que ofrecer al otro y de ahí que la forma natural del intercambio de sus servicios sea un acuerdo contractual. Estas consideraciones nos permiten trazar una distinción importante. La relación entre Robinson y Viernes es una relación de poder. Tales relaciones existen cuando un hombre queda sometido a la voluntad arbitraria y totalmente ¡limitada de otro. Para un esclavo el poder de su amo es un mero hecho de dominación; el esclavo no tiene derechos que puedan actuar como restricciones del poder del amo. La relación entre Robinson y el capitán, por el contrario, es una relación de Derecho. Es una relación contractual en la que ambas partes reconocen la existencia de derechos y deberes mutuos, sobre la base de una cierta igualdad. La circunstancia de que en la isla de Robinson no haya poder superior -no haya gobierno- que

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pueda garantizar y hacer cumplir fielmente el acuerdo, no destruye el carácter jurídico de la relación. La garantía de la ejecución reside en el hecho de que ninguna de las partes puede lograr sus fines sin ejecutar fielmente el contrato. En este capítulo se ya a examinar el concepto de poder. En el capítulo II se le contrastará con el de Derecho.

2.-El lmpulso de Poder En sentido sociológico, el poder es la capacidad de un individuo o grupo de llevar a la práctica su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos. Puede ejercerse el poder por medios físicos, psicológicos o intelectuales. Un hombre puede lograr el poder por el hecho de ser físicamente más fuerte que algunos de sus congéneres; puede igualmente llegar a ser poderoso por ser capaz de ejercer una influencia psicológica o incluso hipnótico irresistible sobre otros hombres o sobre las multitudes. En circunstancias favorables sus grandes dotes intelectuales pueden también procurar a un hombre una posición de poder dentro de una comunidad o de una nación. El poder de un individuo puede ser considerablemente realzado si consigue ganar para la obtención de sus fines la cooperación devota de un grupo que simpatiza con ellos. Tal grupo puede ser un partido político, una sociedad secreta o una orden religiosa por no mencionar sino unos cuantos ejemplos. Si las relaciones entre el líder y los miembros del grupo se basan en el principio de la sumisión y obediencia estricta al mandato del primero, puede denominarse a tal grupo una "estructura de poder". 1 La Compañía. de Jesús y el partido nacional socialista alemán son tipos de estructuras de poder. Si una estructura de poder consigue ,apoderarse de todo un Estado y moldearlo de conformidad con los principios de su propia organización, nos encontramos con el fenómeno del Estado totalitario. Muchos filósofos y sociólogos se han dado cuenta de la tremenda importancia del concepto de poder para el estudio de la vida social humana. Hobbes y Spinoza basaron sus sistemas filosóficos en el supuesto de que todo ser vivo se ve impulsado por un instinto natural a extender su poder lo más lejos de que es capaz.2 "La vida es una búsqueda del poder", exclamaba Emerson. 3 ' Federico Nietzsche consideraba la voluntad de poder como la fuerza motivadora básica de la naturaleza y la sociedad humanas.4 Todas las cosas decía- son quanta dinámicos que están en relación de tensión con otros quanta dinámicos. El sociólogo norteamericano Lester F. Ward describía la ley de la Naturaleza como "el derecho de la fuerza". En condiciones normales las fuerzas psicológicas y sociales decía- hacen que los más débiles se sometan a los más fuertes, con la misma regularidad con que en física el movimiento se produce en la dirección en que actúa la fuerza más potente. Para Ward la civilización humana consiste en el control teleológico de esas fuerzas naturales.5 Más recientemente Bertrand Russell ha señalado que el poder es el concepto fundamental de la ciencia social, en el mismo sentido en que la energía lo es de la física. El amor al poder -arguye- es el motivo principal que produce los cambios que tiene que estudiar la ciencia social; y las leyes de la dinámica social sólo pueden expresarse en términos de las diversas formas de poder.6

De modo semejante los modernos sociólogos del Derecho han llegado a darse cuenta del significado fundamental del fenómeno del poder en todo análisis del Derecho.7

Difícilmente puede negarse que la voluntad de poder sea una de las fuerzas motivadoras más fuertes de la vida individual y social. En la vida individual el impulso de poder es susceptible de manifestarse en muchas formas, según las cualidades particulares del individuo; puede dirigir su energía al logro de influencia política o social, a la adquisición de dinero y propiedad, a conquistar mujeres o a la consecución de resultados mentales e intelectuales. En la vida social, la lucha de grupos, clases o naciones-, poderosos explica la mayor parte de los acontecimientos decisivos que registra la historia. En nuestros días está ampliamente demostrado el papel del poder en la vida social y política de las naciones. Como parece probar muy claramente la historia de las dictaduras modernas, el poder político ilimitado es una de las fuerzas más dinámicas y agresivas del universo. "Es una experiencia eterna -dijo Montesqueu- que todo hombre que tiene autoridad es capaz de abusar de ella; irá cada vez más allá, hasta que encuentre una barrera".8 Los hombres de Estado

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contemporáneos que han acariciado la ilusión de que 'los fuertes impulsos de poder político podían ser entrenados mediante concesiones y gestos de "apaciguamiento" podían haber aprendido mucho de Montesquieu.

_______________________________ 1 Timasheff, lnítoductión to the Sociology of law (1939), Pág- 172 2 Hobbes, Leviathan, cd. Waller (1904@ Parte¡ l; capítulos 10; 14.. [Edición española, traducción de Manuel Sánchez Sarto, Fondo de Cultura Económica, México, 194o.] Spinoza, Traducciones theologico-poíilicus, trad. ingl. Elwes (1895). cap. i6 [hay traducción francesa Ch. Appuhn]. Cf. infra, Sec. 24. 3 Emerson, "Power", Complete Works, (obras complete) (1884) YOI- VI pág- 55- 4 Nietzsche, The Will to Power, trad. ingl. Ludovici, Complete Works (obras completas). ed. O. Levy (1924), vol. XV. (cd. española). 5 Ward, DynamicSociology, 2a.. ed. (1897), vol. l; Págs- 34 sf.; 503ss. 6 Russell, Power (1938), págs. 12-15. (Hay ed. Española “El poder en los hombres y en los pueblos”, trad. De Luis Echávarri, Buenos Aires, 1939). Russell utiliza con éxito en este libro los resultados conseguidos en la física moderna para hacer un análisis de la vida social humana. Es muy probable que la revisión casi revolucionaria de nuestra imagen del mundo que ha producido la física moderna haya de tener una influencia de gran alcance sobre el futuro desarrollo de la filosofía y la sociología. 7 Timasheff, ob. Cit. Págs. 171-244; Horváth, Rechtssoziologie (1934), págs. 198 ss. 8 Montesquieu, De l’Esprit des lois (1748), Libro XI, cap IV (hay ed. Española)

Como el gas o la energía eléctrica, el poder tiende a extenderse o avanzar hasta donde puede llegar -hasta que se construya a su alrededor una valla o recipiente que aquél no pueda trascender ni horadar. Hay dos formas extremas de vida social humana en las que el poder tiene una influencia ilimitada. Una de ellas es la anarquía; .la otra, ya mencionada, el despotismo. En las dos secciones siguientes vamos a estudiar ambas formas de poder incontrolado.

3. La Anarquía

La anarquía significa una situación social en la que .se da a todos los miembros de la comunidad un poder limitado. Donde impera la anarquía no hay reglas coactivas que todo individuo esté obligado a reconocer y obedecer. Todo el mundo es libre de hacer lo que quiera. No hay Estado o gobierno que imponga límites al ejercicio arbitrario de ese poder. Son divergentes las opiniones acerca de cómo se comportarían los hombres si fuesen abolidos los Estados y los gobiernos v entronizada la anarquía como forma legítima de vida social. Hombres como Bakunin y Kropotkin, adherentes de un credo de anarquismo colectivista, estaban convencidos de que los hombres eran por naturaleza esencialmente buenos y de que sólo el Estado y sus instituciones les habían corrompido.9 Creían que los hombres tienen un profundo instinto de solidaridad y que tras la destrucción violenta del gobierno organizado, serían capaces de convivir en un sistema perfecto de libertad, paz,, anarquía y cooperación. En lugar del Estado coactivo existiría una libre asociación de grupos libres; todo el mundo podría unirse al grupo de su elección, y separarse de el en cuanto lo desease. La cooperación y no la concurrencia sin extrañas sería entonces la ley suprema de la sociedad. Es, sin embargo. extremadamente improbable que la eliminación total del Estado produjese una libre y armoniosa cooperación entre los hombres. La naturaleza humana no tiene las características que le atribuyen los anarquistas colectivistas, y no tenemos motivo alguno para suponer que pueda cambiar radicalmente. La convicción de Spinoza de que en un Estado de anarquía hacia individuo trataría de extender su poder hasta donde le fuera factible y habría, por ende, de chocar con otros individuos,, está más cerca de la verdad que cualquier creencia en la bondad inherente a la naturaleza humana. Porque es cierto [dice Spinoza] que los hombres son necesariamente susceptibles de pasiones; están hechos de tal manera que experimentan piedad hacia los desgraciados y sienten envidia de los felices; que se inclinan más a la venganza que al perdón; además cada uno de ellos desea que los demás vivan conforme él cree oportuno, aprueben lo que él aprueba, y rechacen lo que él rechaza. De donde resulta que, deseando

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todos con la misma intensidad ser los primeros, estallan entre ellos conflictos y se esfuerzan por oprimirse unos a otros y el vencedor se enorgullece más del daño que ha hecho a que del bien que ha logrado procurarse.10 Spinoza supone con razón en este pasaje que el resultado final de una situación anárquica sería un régimen político en el que habría de surgir como conquistador un hombre que establecería su dominio sobre los demás. Es más probable que corresponda a la realidad esta opinión que la sostenida por Hobbes de que en la anarquía habría una guerra perpetua de todos contra todos11 Hobbes llegan ala conclusión que la naturaleza ha hecho a todas los hombres esencialmente iguales en facultades mentales y físicas, pero en realidad los hombres son muy desiguales en fuerza corporal e intelectual. De ahí que una lucha de todos contra todos en un estado de anarquía hubiera de acabar y probablemente, con la captura del poder por un hombre o grupo de hombres Y con la subyugación de la multitud. Es tanto más probable que ocurriera estos, cuanto que los Hombres prefieren el yugo de un poder fuerte -a una situación prolongada de caos y desorden. Dondequiera qué reina la monarquía se ve pronto desplazada por el extremo opuesto: el despotismo.12 _________________________________________ 9 Un buen resumen de las diversas doctrinas anarquistas es el hecho por Jászi, "Anarchism enciclopeade of the social Sciences, vol. II, pág 46; véase también Merriam y Barnes, History of political Theories (Recent Times (1924), Págs- 197-216. 10 Spinoza, Tractatus pozilicus, trad. inglesa Eiwes (l890), cap. i, sec. 5 [hay ed. francesa de Ch. Appuhn]. 11 Hobbes lements of Law, ed. T6nnies (1928) part. 1, cap. 14; Leviatán part. 1, cap. 13. vease también infra. sec.24. 12 Véase Platón, república, trad. ingl. jowett, libro VIII, 564

4. Despotismo.

El despotismo es una forma de gobierno en la que un hombre goza de un poder ilimitado sobre los súbditos a los que rige. Puede manifestarse en dos formas. En primer término puede significar el régimen puramente arbitrario y caprichoso de un hombre que trata de dominar a otros para satisfacer un ansia personal de poder. En segundo lugar puede aparecer en forma de una idea o propósito impersonal que el déspota intenta- o finge querer realizar. La segunda forma de despotismo tiene más éxito y es a la vez más peligrosa. En su forma puramente arbitraria el despotismo no reconoce límites al ejercicio del capricho personal del gobernante. El déspota lanza sus mandatos y prohibiciones según decide su voluntad libre y sin restricciones. Recompensa o castiga según sus caprichos casuales o sus pasajeros cambios de humor. Condenará un día a muerte a un hombre por haber robado un caballo y absolverá, acaso, al siguiente a otro ladrón de caballos porque al ser llevado ante él cuente una anécdota divertida. Matará un día a uno de sus esclavos por no haber trabajado con suficiente celeridad; al siguiente, estando de mejor humor, infligirá un castigo leve a otro esclavo holgazán. En ambos ejemplos la diferencia del trato de dos situaciones cuyos elementos de hecho son idénticos, no se basa en razones inherentes a los hechos en sí, sino en los impulsos puramente arbitrarios y caprichosos del déspota. Este es el rasgo característico del poder arbitrario: su detentado no se considera obligado a tratar de igual modo las situaciones iguales. No reconoce ninguna norma con arreglo a la cual ejercite su poder. Castiga sí se siente de humor para hacerlo así; indulta cuando le parece. Actúa movido por caprichos e impulsos irracionales y no por motivos objetivos o consideraciones de razón. El despotismo de tipo puramente personal se da con frecuencia en tribus primitivas y en un orden social que reconoce la esclavitud. Prevaleció igualmente en ciertas monarquías orientales. En la cultura moderna el despotismo no ha desaparecido, pero se disfraza generalmente en una forma más impersonal. En un estado totalitario moderno, el déspota trata de relacionar su poder con alguna aspiración o ideal más elevado, al que afirma servir. Puede ser totalmente sincero en su creencia de que el ejercicio de su poder ilimitado está desprovisto de toca elemento personal y de que busca sólo un objetivo impersonal. En la Rusia Soviética se ha ejercido desde la Revolución de 1917 un poder despótico en interés de las masas trabajadoras y para promover la revolución proletaria. En los Estados fascistas se ejerce un poder extremado en interés de la gloria y el engrandecimiento de la nación. Un gobernante autocrático como Hitler se considera a sí mismo como mero ejecutor de la voluntad colectiva del pueblo alemán.

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Hay que darse cuenta, sin embargo, de que es posible que el poder sea arbitrario aunque su detentador se considere a sí mismo encarnación de algún ideal elevado. La experiencia nos enseña que en un Estado totalitario moderno muchos actos de naturaleza puramente caprichos a y arbitraria se justifican y sancionan en nombre de un propósito sagrado. Al decretar una ley revolucionaria que el poder entregado a los soviets ha de ser ejercido en interés de las masas trabajadoras y la revolución proletaria, otorga a aquéllos un grado prácticamente ilimitado de distracción. Si no hay garantías contra un abuso de esa discreción, (tal como un recurso ante un Tribunal Judicial independiente) es muy difícil distinguir la discreción del poder arbitrario. Un acto realizado por un funcionario impulsado por motivos puramente personales puede fácilmente ser “racionalizado" como hecho "en interés de la revolución proletaria" y no hay tribunal que pueda investigar los motivos reales del acto. Una ley nadonal-socialista alemana que autoriza al juez a castigar "con arreglo al sentimiento sano del pueblo"13 le inviste, en nombre de un principio general y abstracto, de una discreción de la que puede fácilmente abusar en forma arbitraria. Otro hecho que convierte los Estados totalitarios modernos en estructuras de poder arbitrario es la posibilidad ilimitada de modificar las leyes. Este rasgo característico del totalitarismo moderno es más visible en Alemania.14 que en ningún otro país. Desde I933 la función legislativa ha sido delegada totalmente al gabinete alemán y a su jefe Adolfo Hitler. El gobierno modifica la ley con gran frecuencia e incluso con __________________________ 13 Ley del 28 de junío de 1935. Gaceta Oficial alemana, 1935 part. I, Pág- 839. 14 Dorothy Thompson observa: "El Derecho en la Alemania actual, como en la antigua Esparta, es improvisado. No hay alma viviente en Alemania que tenga una seguridad jurídica real, porque el Derecho emana de ukases emitidos por los líderes... Lo que es legal hoy puede ser considerado mañana como ilegal y el Derecho no es más estable que la cotización de bolsa,,. Nazismo An Assault on Civili zatión , cd. Van Paaosen y Wise (1934) pág. 4.

fuerza retroactiva. No hay ya salvaguardias constitucionales que establezcan limitaciones a la legislación arbitraria. En el campo administrativo el poder del gobierno o de sus funcionarios de policía de internar a cualquier ciudadano en un campo de concentración sin expresar ningún motivo, puede ejercerse de modo puramente arbitrario y caprichoso. Incluso personas a las que un tribunal ha absuelto de la imputación de un delito político, pueden ser interesadas en campos de concentración si el Führer desaprueba la decisión. Ejemplo destacadísimo de tal ejercicio arbitrario del poder fue la famosa "purga" del 30 de junio de I934 en la que los líderes nazis oposicionistas fueron ejecutados sin proceso. El acto que se reconoce no estaba justificado por el Derecho escrito -fue legalizado posteriormente por medio de una ley de efecto retroactivo, firmada por el autor de las ejecuciones y dos miembros de su gabinete.15

Tales ejemplos de régimen arbitrario- que en mayor o menor grado, se encuentran en todos los Estados

totalitarios -crean en el pueblo un sentimiento de peligro e inseguridad.

Es decisivo para la conducta de los súbditos dentro de una estructura de poder despótico [dice Timasheffl el hecho de que no puedan contratar que la conducta de los dominadores haya de conformarse a las normas generales porque esas normas no obligan a sus autores y la obediencia estricta a una disposición general, promulgada ayer, puede -hoy o mañana- provocar la cólera y la venganza de los dominadores. Todo individuo tiene que estar al corriente de los caprichos pasajeros de los dominadores y tratar de ajustar a ellos su conducta. En una estructura de poder de este tipo, el ánimo de los súbditos tiene que estar constantemente turbado y sentirse siempre inseguro.16 Pero hay un camino para evitar tal situación. Ese método es el Derecho.

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_________________________ 15 Ley del 3 de julio de 1934, Gaceta Oficial alemana, 1934, Part. Y pág. 529; Loewenstein en su instructivo artículo sobre el Derecho en el Tercer Reich ("Law in the Third Reich") publicado en la Revista Yaíe Law Journal (1936), vol- 45, Págs- 779 a 8II, califica esta ley de "ejemplo único de una ley de inciemnidad, emanada de la persona misma que busca la indemnidad". Véase también Loewenstein, Hitlers Germany"~ (1939) sec.11

16 Timagheff, ob. cit. pág. 216.

EL DERECHO

5. La naturaleza del Derecho en general. Por su propia naturaleza el Derecho es un término medio entre la anarquía y el despotismo. Trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de la vida social. Para evitar la anarquía, el Derecho limita el poder de los individuos particulares; para evitar el despotismo, enfrena el poder del gobierno. La limitación legal del poder de los particulares o grupos privados se denomina Derecho privado. La limitación legal del poder de las autoridades públicas se denomina Derecho público. La función general de ambas ramas del Derecho es esencialmente la misma; consiste en la creación de restricciones al ejercerlo arbitrario e ilimitado del poder. Pero no toda limitación del poder puede ser denominada Derecho. Es posible que el poder se vea limitado por otro poder igual o superior en fuerza, por la fuerza pura o por hechos naturales. Sólo una limitación que imponga al detentador del poder la observancia de ciertas “normas" es decir, reglas generales de conducta, es Derecho.' En un sistema jurídico desarrollado la observancia de tales reglas de conducta será impuesta normalmente por el Estado, a través de algún sistema de coacción, pero el elemento coactivo no es esencial al concepto de Derecho. El contrato entre Robinson Crusoe y el capitán inglés era un acto de Derecho, aun que no hubiera autoridad superior que pudiera imponer su cumplimiento.2 Los acuerdos entre naciones soberanas tienen carácter jurídico aunque no hay poder capaz de obligar a esas naciones a mantenerse fieles a los convenios. Tales acuerdos son Derecho porque, al establecer ciertas obligaciones, crean limitaciones voluntariamente impuesta, al poder de ambas partes contratantes. La garantía de cumplimiento de esas obligaciones es incompleta; practicamente la única garantía es el propio interés de las partes. Sin embargo, caso de ser las dos aproximadamente iguales en fuerza, ambas pueden beneficiarse de una fiel observancia del contrato. Hay situaciones en las que, examinando las cosas de modo realista, un hombre puede sacar mayor partido de otro

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