Introduccion Filosofica Al Derecho - Golschmidt

659
Dr. \VER:\"ER COLDSCl-l\fIDT

Transcript of Introduccion Filosofica Al Derecho - Golschmidt

Dr.

\VER:\"ER COLDSCl-l\fIDT

WERNER GOLDSCHMIDT

INTRODUCCiN FILOSFICA AL DERECHOLA TEORA TRlALlSTA DEL MUNDO JURDICO y SUS HORIZONTES

Sexta edicilIReimpresin inalterada

EDICIONES ~ 1m115.uus

1987

la. edicin: 1960

2a. edicin: 1962 3a. edicin: 1967 4a. edicin: 1973 5a. edicin: 1976 6a. edicin: 1978 la. reimpr.: 1980 2a. reimpr.: 1981. 3a. reimpr.,1983. 4a. reimp1'.: 1985.

ISBN: 950-14-0012-3

@'.1(10"1:5 ~_ IlIUIS AJUS

Talahuano 494

Hecb' el depsito que estllblece la ley 11.723. Derechos resntNUiol. lmpn:so e" la Arge"tilf". Pri,,:ed ".Arge"ti"a.

Pultieo e.s quien reparte; Estadista e.s quien reparte con jusllCla, Jurista e.s quien a sabiendas reparte con justicia: Por ello, las comunidades no funcionarn mientras que los reyes no sean juristas, ni los urislas reyes.

PREFACIO A LA PRIMERA EDICiNLa Introduccin al Derecho debe ser, a la par, introduccin a la teora y a la prlctica del Derecho. El lihro presente no es sino una Introduccin a la teora del Derecho. La introduccin a la prctica del Derecho ha de llevarse a cabo en las clases consagradas a este objeto. La In/raL/ccin al Derecho no requiere un libro popular para profanos que en las horas de ocio anhelan familiarizarse con una materia siempre ajena a sus intereses profesionales, o para colegiales que, a fin de poder elegir entre las diversas carreras. desean obtener una visin panormica del Derecho. Tampoco se trata en la "Intro duccin al Derecho de una enseanza del idioma jurdico: un libro consagrado a esta materia no es un diccionario, ni el profesor de la disciplina un prole.far de idiomas. La Introduccin al Derecho -aborda ms bien, como primera asignatura de la carrera jurdica, el primer tema del Derecho que consiste en una exposicin del mundo jurdico. Este tema: la exposicin del mundo jurdico, ha de tratarse con la misma seriedad cientjica como cualquiera de los temas sucesivos de la carrera. Precisamente por esta razn, la Introduccin al Derecho posee, dentro del seno de la ciencia jurdica. no slo el valor provi~ sional de dar a los jvenes estudiantes acceso al mundo jurdico, sino un valor permanente al lado de las dems asignaturas del Derecho Civil, Comercial, Penal, Procesal, etc. Sera un mal sntoma para un libro de Introduccin al Derecho. si el abogado volviera ansiosamente sobre sus tratados de obligaciones, c ntratos, derechos reales, pero apartase con una sonrisa de desprecio una obra dedicada a la In/ro~ duccin. El estudiante har bien en aprender desde ya dos cosas: La pri~ mera est en saber que ninguna materia est expresada en un solo libro; cualquier materia desborda los libros que se esfuerzan en ana~ /izarla. Por lo tanto, hay que estudiar varios libros sobre el mismo tema. La segunda est en comprender que el fibra no sustituye al profesor, ni el profesor al libro; de manera anloga a como la ley no hace superfluo al juez, ni d juez hace periclitar a fa ley. El libro debe ser (:ompleto, aunque, precisamente por ello, breve en cada particular; el profesor puede limitar su explicacin a determinados temas, pero puede ahondar su anlisis, El libro se dirige a un lector

x

PREFACIO A LA PRIMERA EDlCIl'

annimo; el profesor habla a personas de (."arne y hueso. El libro monologa; con el projesor cabe el dilogo. Libro y rrojesor SOI1 igualmente necesarios; y donde se prescinde de uno de ellos, se produce en la enseanza una grave deficiencia. No se desanime el lector, si la primera leC/lira le resultase difcil.' Sena que slo en las ciencias ideales, como en la matemtica o la lgica, la comprensin avanza de modo rectilneo. En las ciencias reales, como lo es la ciencia jurdica, la comprensin procede en espiral. Se trata de los mismos lemas desde diferentes puntos de vis/a, y (segn las hermosas palabras de Hegel) slo el todo es la verdad. Esta Introduccin al Derecho enlaza con mi obra recientemente publicada: "La ciencia de la justicia (dikeloga)" (Aguilar, Madrid, 1958). Pero lo que en la segunda se trata con extensin (lo justicia, en su aspecto formal y material), en la primera slo se resume; al contrario, lo que en la primera aparece en primer plano (el orden de los repartos y el ordenamiento de norn:as), en la segunda no es sino un mero presupuesto (el orden de repartos) o inc/usiv') DOdrina, dikelgica~ (280) ('1 Didimensionale~ (normosociolgieas) (283, 284) el Doctrin", tridimensionale, (~85. 286) J) Conc!u~ln (287. 288) determinacin de la norma (289 a 292) la preci,in de la norma (29() La reglamentacin de la normn (291) 1-'1 de,arrollo de lo~ principio, de norma, mediante normas (:':92)

25125~

253

:':57

262

263

267 268 268

268 268 268 26'

271

m

27t 272 274 277

JI. I a 1) 2) J)

"O281 284

:85 286 288~l!l! ~'J: ~92

111 La c!ahor,lCin d~ In norma (o de 1,1 Integracin del ordenamiento normativo) (29:a a 3()6) 1) Carencia de normas (294 a 29~) a) Carencia histrica de norma~ (~941 hl CH~ncia dikelglca de norma, (295) e) Anli~is de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de ("rcn~',1 d~ nurma, (296 " ~9()

XXVIII

lNDICE

JI. La, fuentes formales (229 a 249) 1) Fuente, formale~ de los repaMos autnomos (230 a 238) a) En general (230 235) b) El salto a las fuentes matcriales (236 a 238) 2) Fuentes formales de los repartos autoritarios (239 a 249) al F.., general (239 a 242) b) FI salto a las fuentes materiales (243 a 249)!!l.Jer~rqua

221 221 221

225 226 226 234240 240 240 242 243 244 244 24('1 250

de las fuentes (250 a 259)

1) Fn general (251. 254)

a) Aparente diversidad de hontanares (251, 252) bl Di'er,idad de clases de fuentes (253) el Diversidad de fuentes de la misma especie (254) 2) Con e'pecial considercill del Derecho argentino (255 a 2591 al Aparente diversidad de hontanare~ (255) hl Di\"cr~idad de clases de fuellles (256 a 258) e) Diversidad de fuentes de la misma clase (259)T~RnR

SUBu,piTULO: El funcionamiento de la norma (260 a 309) 251 l. La interpretacin de la norma (261 a 288) 253 1) An~li,i, ue la intcrprc1.lCin (2(',1 a 277) 253 ,,) Avcriguacin del ,enuuo u~ la norma segn los usos lingsticos de la comunidad en 1,\ cual se formul (llamada inter pretacin literal) (264. 265) b) Averig\la~in de la nutnticn voluntad del autor de la norma (llamada interpret,\cin hi~tric,\l (266 a 270) 257 e) Comrar;cin entre la inkrprel~cin liter,,1 y la interpretacin histrica (271) 262 d) La adaptacin de la norma a la voluntad de su autor (272 a 277) 263 a') Interpretacin restrictiva (276) 267 b') Interpretacin extensiva (277) ........ . 268 c') Interpretacin su~t;tutiva (277a) ......... . 26& 2) An:li~i~ de las doctrinas tradicionales referentes a la interpretacin 26& ........ . (278 a 288) a) Doctrmas unidimensionales (278 a 282) 268 \') Doctrina~ normolgicas (278. 279) .. 26& a") Doctrina normolgica metodolgica (278) 26' i:>") Doctrina normolgica ontolgica (279) 27l b') Doctrmas dikel[l.icai (280) ..................... . 271 e') Doctrma~ s1 .. ~t)II) a') Crilir:a inlern,l (562 a 56n ti') Critica e~lerna (566 a 568) 11 1" "omllnllJ.,d Inlemacional (569 ~ 576) 4) Pa;o; y lIerr" 1577 a 582)

'0''0'505 508

508509

509 510 511 517

B. E,truClUra mJimen,ional del D, 1. Po (583 a 585)

519

n.

Derecho Cannico ~1I6 ,1 598) A. Nocitlne~ pre,ia~ (586 a 595)B. r:'lrudllla lnd'men,ional del Derecho Cannico (596 a 598)

5"524~30

SECCIN SL('1J.;n~:

I.AS PARTES DFI. DERECHO NACIONAL (599 a

705)CUTUlO IX

533

DERECHO PBLICOPRIMI,II,

St.:B{"~pTUI.O:

Con,titucion~l

Comunidad nacional: Su organizacin (Derecho y Dertcho Administr"ti,'o) (599 a 640)(21)

535

i. Derecho COlwitucional (60{) a

5"'J6

A. NOciones previa, (600" 6111) 1) Consliluci':m en \enido material y en sentidnapcin triJimcll.lional

del mundo juridieo

25. - Ahora bien, aunque muchos juristas estn de acuerdo en que el mundo jundico se compone de una dimensin social, otra valorativa y una tercera normativa, este acuerdo no constituye sino un mero programa.7 El trmino "tridimensional" procede de MIGUEL REAlE (v. su Filo.lojia do Dirl?lo. cuya introduccin. en do~ volmenes. ya se ha publicado varias veces, ,iendo, verbigracia. su tercera edicin de 1962. Edir;ao Saraiva, Sao Paulol. D~_ Jl.ROME HA!.!. merece mencin su Integralil'e jurisprudencr, en lnUrpretalitlns of modern. legal phi/osophics, homenaje a RosCOE POUND, New York, Oxford, Un;versity Press, 1947. Recientemente REALE emplea con frecuencia nuestro trmino de "mundo jurdico" (v. Fundamenlo. da cOllcepriio tridimensional do Dirrito, en "Revista Brasileira de Filosofia". Sao Paulo, nmero 40, 1960, ps. 455 a 470; y A ;uri,rprudencia a luz da teoria tridimensional do DireilO, ibdem, nmero 41, 1961, ps. 3 a 18). Una crtica demoledora del tridimensionalismo de RHI. la realiza CARLOS COSSIO, Crlica eRo16Rica di!l tridimensiontllismo jurdico. en "La ley", diario del 25/IX/1972. En cuanto COSSIO aplica sin ms la crtica que ejerce con respecto al tridimensionalismo de R~~I E, al tTialismo, se han enfrentado con COSSO tanto JULIO O. CH!APP!NI. Trialismo normolgieo y experi~",'iu juridica, en "Papiro", Rosario, nmero 4. octubre de 1972, p. 2, como MIGt:[l NGEL CTURO CALDANI, Teoria rridimetUional y teoria tria!isra, en "La 1 ey", diario del 7!XII/l972. 7" Y.: ARTEL LVAREZ GARDIOI-, El tema de la justicia en el pensamiento de Julius Stone, en "Rev. de Cs. Jurdicas y Sociales", Universidad N. del Litoral, Santa Fe, 3" serie, nI' 118, 1971, ps. 129 a 140. STONE trata: ID) Legal syslem md lawyers' 'easonings; 21') '/he provinee and junOion 01 law; 31') sodal dimen on.s 01 law and 11.lte,', London, Stevcn, 1966. Y.: "Rabe15 Ztschrft.", 1967, p. 723.

PAR [lo loSl'ITIAl

501

un edificio debe inspecci{)n~lrs\! en todas sus p;rtes, sin que interese si se empieza con el stano o con el desvn, con los departamentos a mano izquierda, a mano derecha o con las del centro, con el primer cuerpo del edificio o con el segundo. Una obra musical debe escucharse en un orden determinado. Un cuadro, al contrario, se aprecia de izquierda a derecha, de arriba abajo, o al revs: lo que importa es que al final el visitante 10 haya contemplado en su totalidad 2. La geometra euclidiana o la lgica o la historia universal (pero no la historia del Derecho) tienen un orden determina.do que se debe respetar. Hay que estudiar, por ejemplo, primeramente los axiomas y luego los teoremas; o primeramente los conceptos y Jos juicios y luego los silogismos; o primeramente la historia antigua y luego la medieval. El mundo jurdico, a su vez, es un conjunto desordenado. No es posible encontrar en l un orden determinado. Parte General y Parte Especial de cualquia disciplina se mezclan inconteniblemente. No hay delito que no sea hurto u homicidio, y no hay hurto u homicidio que no tengan las caractersticas generales del delito (conducta. lipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). No se puede decir que Derechos Re,l1cs debe estudHU,

ell "La Ley", t. 100, ps. 1003

Y

ss.

A) SOCIOLOG1A GENERALCAPTULO 1

LA FUNDACION DE LA SOCIOLOGIA 114. - A fin de encontrar el concepto exacto de una ciencia, hay que empezar con la descripcin de aquellas doctrinas que usualmente son consideradas como pertenecientes a ella. Su anlisis har luego posible elaborar una definicin operativa de la ciencia cuestionada. Y con ayuda de esta definicin, a su vez se podr a continuacin discriminar quines son precursores y quines son fundadores de ella. Por consiguiente, nos ocuparemos en este captulo de la fundacin de la Sociologa, a cuyo fin describiremos las doctrinas de SajntSimaD, de Comte, de Proudhon y de Marx. En el segundo captulo podemos dar ya el concepto mismo de aquella ciencia. Y con su auxilio distinguiremos, en el tercero, entre precursores y fundadores. El cuarto captulo, por ltimo, es consagrado a la Sociologa General. 1

1) Vida y obras 115. - Claude Henri de Rouvroy, conde de SaintSimon Sandricourt 1, naci el t 7 de octubre de 1760 en Pars como hijo de una familia noble. Posedo de su valor, cuenta que de joven de 17 aos se hace despertar todas las maanas con las palabras: "Levntese, seor conde, grandes hazaas le esperan!". Participa a las rdenes de La Fayette en la lucha de independencia de Norteamrica; pero abandona la carrera militar con el rango de coronel. Proyecta cons1 V. GIiOitGES GUkVITCH, Los fundadores franceses de la sociologla contl'mpordnea: Saint-Simon y Proudhon, ediciones GalaIca, Nueva Visi6n, Buenos Aires, 1958.

118

SOCIOLOGA JURDICA

truf en Mjico un canal interocenico. res~ a la provisional a;umulacin de una gran fortuna por medio de especulaciones inmobiliarias durante la Revolucin Francesa, Saint-Simon llega a raz de especulaciones y por culpa de una vida dispendiosa a la miseria. Hace un intento de suicidio. Le ayudan econmicamente sus amigos, entre ellos el banquero Olinde Rodrigues. Durante algunos aos fue secretario suyo Anguste Corote; pero las relaciones, al principio cordiales e inclusive entusiastas, se rompen ms tarde. Saint-Simon falleci el 11 de mayo de 1825. Le sobrevive un movimiento sansi-

moniano, en el cual descuella Enfantin. Posee una revista "El Productor", Se llega inclusive a hablar, con mal gusto, de una Iglesia Sansimoniana cuyo jefe es igualmente EnfantiR. Entre las obras mencionamos las siguientes: Cartas de U/I 'UJbi!ante de Ginebra. 1803; Imroduccin a la labor cientifica del siglo XIX, 1807/1808; Memoria sobre la ciencia dellwmbre, 1812; Sobre la restauracin de la sociedad europea, 1814; La industria, 1816/1817; El poltico, 1819; El organizador, 1819; Catecismo del industrial, 1823/1824; Unas doclri1Ul.~ filosficas para el uso del siglo XIX, 1825; y El nuevo crlianismo, 1825. Saint-Simon era un bombre genial, pero desordenado. Puede ),cr que el desorden en sus doctrinas no sea tanto el efecto de un desorden mental suyo, como la consecuencia lgica de la formacin de una nueva ciencia que nunca entra en aparicin lista y armada como Atenea saliendo de la cabeza de Jpiter.2) [)octrinasa) Sociologa

116. - Saint-Simon no conoce an el trmino "sociologa", que fue creado ms tarde por eomte. En su lugar utiliza el de "fisiologa social", que es la ciencia de la sociedad y del hombre en su actividad, produciendo, trabajando, creando. La humanidad ha trascurrido en su desarrollo tres fases: la teolgica, la metafsica o conjetural y la positiva. Esta llamada ley de las tres fases la tomaba Saint-Simon de Turgot, que la haba expuesto, en 1751, en uno de sus dos discursos sobre la historia universal, intitulado Sobre el progreso del esplru humano, el cual haba sido publicado en 1807. En la fase teolgica mandan los sacerdotes y los militares. En la etapa metafsica o conjetural usurpan el gobierno los legistas y los literatos. Por ltimo, en la fase positiva reinan productores, industriales y cientficos. La poca teolgica va hasta In Revolucin Francesa, excluyendo ella. La Revolucin Franccsa niei;1 el perodo rnctafisico; el gohierno cae en manos de charlatanes, juristas y literatos. Ahora cs cuando empieza el triunfo de los trabajadores e induslriaJes.

LA FUNDACIN DE LA SOCIOLOGA

119

Aunque Saint-Simon emplea a veces el trmino "burgus" en sentido peyorativo y el vocablo "proletario" de manera alabatoria, los conceptos que asocia a estas palabras no son los que ms tarde empka el marxismo. Para Saint-Simon los individuos se agrupan en capa!' intiles y capas tiles en la sociedad, dependiendo su provecho del hecho de si son haraganes o trabajadores, y tambin de si su trabajo es til o no. Asr, por ejemplo, pertenecen al grupo til en la sociedad no slo los obreros manuales, sino tambin los empresarios, los banqueros (tan vinculados a la vida de Saint-Simon) y los terratenientes que labran sus tietras. Al contrario, forman parte del grupo perjudicial todos los que viven de sus rentas sin trabajar, as como tambin los legistas y literatos porque sus trabajos no son socialmente tiles. En El organizador, Saint-Simon explica su doctrina con una panibola que provoc contra l l!n proceso penal del cual, sin embargo, sali absuelto. En esta parbola Saint-Simon pide del lector que suponga la muerte sbita de fisilogos, obreros, ingenieros, arquitecto!', banqueros, comerciantes, agricultores y artesanos; y que luego haga anloga suposicin con respecto :l nobles, funcionarios, grandes terratenientes que viven en Pars de sus rentas, etc., y que se d cuenta que en la primera hiptesis Francia quedara paralizada, mientras que la segunda dejara la autntica vida. gala totalmente intacta.b) Filoso/Ea Poltica y MoNll

117. - Saint-Simon cree que el Estado se disolver en la sociedad econmica. Desaparecer el gobierno y el mando, la clase militar, los metafsicos y los legistas, Entonces la administracin de las cosas sustituir el gobierno sobre los hombres (Cateci!tmo de los industriales). Saint-Simon, en otras palabras, es anarquista. Pero de ningn modo, por supuesto, Saint-Simon es individualista. La sociedad es la unin de los hombres consagrados a un esfuerzo comn; pero esta unin debe basarse en la libertad. Por lo dems, como ahora nuestros conocimientos se basan en observaciones (y ya no en conjeturas), la direccin de los asuntos debe confiarse a la capacidad cientfIca: mas esta direccin, precisamente por ser cientfica. no es gobierno sino administracin.11 R. -- Lo que Saint-$imun llama nuevo cristianismo" con.~iste en escoger de los dos principios supremos: a!llar a Dios por encima de todas las cosas~ y amar al prjimo como a s mismo, el segundo, y en eliminar el primero. Saint-Simon es. pues, atesta (en la forma especfica del pantesmo) reduciendo la religin al amor al prjimo..3} Elljlliciamiento

de las docfrirllls de Sainl-Simon

119. - L.l importancia de Suint-Simon es muy grande. ~I vislumbra la ciencia de la ~OCitl.bd. Tamhnn introduce en la discusin leyes de desarrollo eh' 1.1 '''li~'llad hUIll:Ifl:1 Igualmente inicia el an-

120

SOCIOLOGA JURDICA

lisis de capas de la poblacin desde el punto de vista de su utilidad social. El anarquismo es, por cierto, una doctrina unilateral (69 y 110). Pero su hechizo ha sido considerable; y lo volveremos a encontrar en Proudhon y en Marx. En cuanto al Nuevo cristianismo hay que rechazarlo de plano; su atesmo deja sin base al amor al prjimo, ya que sin la fe en Dios tanta razn hay para odiar que para amar a los dems. En este sentido dice el ateo Sartre: "El infierno son los dems", Lo que s debe destacarse es que aun en Saint-Simon y los sansimonianos la necesidad religiosa es tan fuerte que no tiene ms remedio que sustituir religin e iglesia ortodoxas por seudorreligi6n y seudoiglesia. Esta situacin se reproduce luego con respecto a Corote y a Marx.

nCONTE

1) Vida Y obras120. ~ Auguste Corote 2 naci como hijo de pequeos burgueses en Montpellier, Francia, en 1798. De joven actu como secretario de Saint-Simon. "Mi espritu, dice, ha avanzado ms en los seis meses que dura nuestra relacin que en tres aos si hubiera estado solo ... Es un ser original en todos sus aspectos ... Le he consagrado una amistad eterna; y l, a su vez, me quiere como a un hijo". Pero (lespus de la ruptura, Comte afirm 10 que sigue: "He reconocido ms tarde que tal relacin sirvi solamente para entorpecer mis meditaciones espontneas". Y Comte neg a deplorar la funesta relacin de su primera juventud con un farsante corrompido. Corote se desempe como examinador en la Escuela Politcnica de Pars. Pero careca de empleo estable. Le ayudaron sus admiradores (p. ej., John Stuart Mili). Lleg a tener un total desequilibrio nervioso. Estaba separado de su mujer. Cultiv una gran amistad con Ootilde de Vaux en 1845 y 1846, producindole su fallecimiento una tristeza profunda. Comte muri en 1857. Descuellan entre sus obras las siguientes: Curso de filosofa positiva (1830 a 1842), Discurso sobre el conjunto del positivismo (1848), Sistema de poltica positiva (1851 a 1854), Catecismo positivista (1852) Y Sntesis subjetiva (t 856). Comte era un hombre de gran erudicin, con una memoria magnfica. Tambin era un espritu sistemtico. Pero su vida emo2 V.GEORGES GURVITCH,

Tres capitulos de historia de la S()c[o{ogla: Comtt!,

Marx y Spellur, Ediciones Galalea. Buenos Aires, Nueva Visin, 1959.

LA FUNDACIN DE LA SOCIOLOGfA

121

cional era perturbada, con cierta frialdad hacia los dems y un endiosamiento de s mismo.2) Doctrinasa) Socjologfa

121. - A diferencia de Saint-Simon y luego de Proudhon, y a semejanza de Marx, requiere el anlisis de las doctrinas de Comte una indicacin previa de sus bases filosficas. Estas bases se hallan sobre todo en el sensualismo. El sensualismo sostiene que la Dica fuente de nuestros conocimientos est en nuestros sentidos y que, por consiguiente, hay que reducir todas nuestras ideas y opiniones a impresiones sensoriales. El sensualismo gravit sobre Comte tanto en su forma de sensualismo atomista (Condillac) como en la de sensualismo relacional (David Hume). El sensualismo atomista reconstruye toda nuestra imagen del mundo por medio de impresiones sensoriales aisladas. Condillac ide a fin de probar esta teora, como hiptesis de trabajo, una estatua a la que se inyectaban poco a poco un sentido despus del otro: teniendo al final todos los sentidos. la estatua disfrutaba de ]a misma vida interior que un ser humano. El sensualismo relacional decanta las relaciones de Jos aditamentos extrasensoriales. Hume descubri de este modo que la relacin causal desde un punto de vista sensorial no manifiesta la produccin del efecto por la causa (propler hoe = a causa de ello), sino slo la sucesin de dos acontecimientos (post hoe = despus de ello), arbitrariamente interpretados como causa y efecto. As llega Comte al positivismo, que slo admite como material cientfico hechos sensorialmente observables y relaciones sensorialmente observables entre hechos. Sabiendo lo que ocurre, es posible prever lo que va a acontecer, y as tambin ser hacedero prevenirlo. "Savorr ponr prvoir, prvoir ponr prvenir". Comte ordena las diversas ciencias segn el crecimiento de su complejidad. Cada ciencia siguiente supone la anterior; pero le aade algo totalmente nuevo. He aqu su rbol cientfico: matemtica, astronoma, fsica, qumica, biologa y sociologa B. 122. - Comte bautiza la nueva ciencia de la sociedad con el nombre de "sociologa" (en 1840, en el cuarto volumen del Curso de Filosofa Positiva). La divide en dos partes: estudio de]a sociedad en quietud (esttica social) y anlisis de la sociedad en movimiento (dinmica social). Con respecto a cada una de ambas partes Comte' admite la existencia de predecesores. Pero desde luego entre ellos no figura jams Saint-Simon, a quien, sin embargo, ms pebe. He3

V. 171.

122

SOCIOL.OCIA JURDICA

aqu uno de los numerosos casos de ingratitud de hombres de ciencia. Precursores de la esttica son, para Comte, Aristteles, Montes~ quieu y Adam Smith. Aristteles describe por primera vez fenmenos sociales (familia, relaciones de amistad, la ciudad) en quietud. Montesquieu concibe los diversos fenmenos polticos como regidos por leyes naturales. Y Adaro Smitb pone de relieve dentro de la esttica la divisin del trabajo, la produccin y la competencia. Comte es partidario de la tesis aristotlica del carcter social del hombre (95). No es anarquista: y no es, pues, por casualidad, que es partidario de gobiernos con mano fuerte. Al lado de la sociabilidad coloca Comte como segundo principio de la esttica el de la interpenetracin de todos los aspectos, formas y actividades de la vida social por su integracin comn en el mismo conjunto; se trata de lo que hoy se llama."fenmeno social total" (Marcel Mauss). Por lo dems, se inicia la esttica con la contemplacin de la familia. La familia es el elemento social ltimo, la clula social de la cual se compone la sociedad. Se caracteriza por una doble sujecin: la de la mujer al marido, y la de los hijos a los padres. A la mujer la estima dbil de inteligencia, pero fuerte de sentimiento. Luego, bajo la influencia de Clotilde de Vau:t, Comte cambia su enjuiciamiento de las mujeres y llega a ser lJRO de los primeros apstoles de su emancipacin. Comte condena el divorcio; y considera la familia patriarcal como modelo de organizacin social. La familia es unin que descansa en la simpata. La sociedad cuya clula es, no obstante e!'! cooperacin consistente en la divisin social del trahajo basada en la inte1igenchl (68). La incomparablemente mayor parte de su obra la consagra Comte a la dinmica social. La sociedad avanza. Cul es la ley de su desarrollo? Aqu retoma Corote la ley de las tres etapas (116). La humanidad al principio explica todos los acontecimientos con intervenciones divinas, verbigracia, la legislacin con la entrega de las tablas de la ley en el monte Sina por Dios a Moiss. La etapa primera, denominada teolgica, a su vez se subdivide en el fetichismo que es una religin local (domstica o tribal), el politcsmo que constituye una religin nacional y el monotesmo que es universal. La astrolatra es el trnsito del fetichismo ni politesmo. El 'fetichismo extermina a los prisioneros. En poca del politesmo se les reduce a esclavitud; simultneamente surge el militarismo, confundindose tambin poder temporal y espiritual. El monotesmo pone a los prisioneros en libertad. La segunda etapa, la metafsica o la negativa, destaca por explicar los acontecimier.tos mediante fuerzas ocultas, verbigracia. el Derecho como creacin del espritu del pueblo. Esta segunda fase comprende la poca desde la Reforma (1517) hasta la Revolucin Francesa (1789). La tercera etapa es la positiva. la cien~ tfica en cuyo curso slo se admiten hechos observables y relaciones obscrvabl;" entre hc ...ll'lS. El De!"('chu l'~ ky humana v costllmbrc.

LA FUNDACIN DE lA SOCIOLOGA

J2~

La fas! positiva quiere hacer triunfar el conjunto sobre los detalles, el todo social sobre los individuos que lo componen. La fase positiva es impo;ible sin la sociologa. Precursores de la dinmica social son, segn ('amle, Condorcct y Bossuet.b) Filosofa Poltica y Moral

123. - Comte no tiene ninguna simpata con la Revolucin Francesa cokl(:ada an en la etapa metafsica, Como metafsica repudia eomte el dogma de la soberana popular y de la igualdad. Vimos ya que al aceptar la tesis del carcter social del hombre, rechaza la teora del pacto social. Por el otro lado, cuanto ms se desarrolla la divisin del trabajo, tanto ms el gobierno debe tornarse fuerte y autoritario, puesto que es el gobierno quien encama la unidad de la sociedad; he aqu la reaccin universal y necesaria del conjunto sobre las parte~, Mientras que en la etapa teolgica gobiernan sacerdotes y guerreros y en la metafsica reinan los legistas (funcionarios), el perodo positivista conduce al triunfo la industria y el proletariado. 124, - Pero eomte no quiere ser menos que Saint-Simon. As tambin nos lega una seudorreligin. En lugar de Dios se coloca como el "grand-etre" a la humanidad, la cual es objeto de adoracin religiosa. Tal religin es necesaria para realizar la poca positivista, ya que los efectos dominan la inteligencia. Nos cansamos de pensar y hasta de obrar, pero jams nos cansamos de amar. Hay que subordi nar la inteligencia a la sociabilidad a travs del amor. Los proletario~ y las mujeres en quienes predomina el sentimiento, constituyen nccesariamente los auxiliares indispensables de la nueva doctrina. La moral procede del orden, la poltica del progreso; como la poltica est subordinada a la moral, el progreso no es ms que el desarrollo del orden, El positivismo slo puede obtener adhesiones colectivas en masa en el seno de la clase proletaria; existe, pues, una afinidad entre la filosofa positiva y los proletarios. El lema de eomte es: El amor por principio, el orden por base y el progreso como fin (uL'amour pour principe, l'ordre pour base, le progres pour but"). Los filsofos positivistas son los sacerdotes de la nueva religin. Hay das de fiesta, y otros en que personas malignas (como. p, eJ .. Napolen) reciben flagelacioncs simblicus,

3) Enjuiciamiento de las doctrinas de

eomte

125. -- El mrito de Comte consiste en haber hautizado y ~iste matizado la nueva ciencia. Su denominacin de "sociologa" gan universalmente carta de ciudadana; y su divisin de la sO.< de p,,'.\I;:;i,), Eudeh~. Buenos Aires, 1964.~ Por 10 ("((lll.~picuous

SOCIOLOGAS REALES Y CULTURALES

!7!

La distribucin concierne a los diversos sistemas de la propiedad colectiva y de la propiedad privada, tro lado, la ~cdca mencionada no est utilizada por el orden jurdico capitalista en todas sus partes; as, por ejemplo, no se emplea apenas en el Derecho Penal en el que el ministerio pblico se encarga de sostener la acusacin sin ter-er en consideracin la vctima del delito (v. Kelsen, Thorie Pur!! du Droit. Neuchat~l, 1953, p. 102).

310

LAS ';ORMAS

La Escuela de Upsala (Suecia), representada por Hagerstrom y Vilhelm Lundstedt, considera el derecho subjetivo como una supersticin de origen mgico; el poder que el derecho subjetivo da, es un poder mstico. Desde el ngulo visual tridimensional sera correcto caracterizar las teoras que reducen el derecho subjetivo a un poder (Savigny, Windscheid) como doctrinas sociolgicas, las que enfocan un inters legtimo (Ihering) como doctrinas dikelgicas y las que lo encierran en la norma (Kelsen) como doctrinas normolgicas. 319. - Ahora bien, sabemos que los recipiendarios beneficiados reciben potencia. He aqu el fundamento de la teora del derecho subjetivo que lo concibe como poder de voluntad. Es cierto que tal poder slo puede ser ejercido por hombres y no por hombres en cualesquiera condiciones, sino slo por hombres que renen determinadas circunstancias (edad, cordura, etc.); pero no lo es menos que este condicionamiento de su ejercicio slo concierne a la capacidad de obrar, mas no a la capacidad de derecho, o sea, a la titularidad de los derechos. Un nio recin nacido, un demente, una sociedad annima pueden ser multimillonarios, titulares de mltiples derechos subjetivos. Lo que pasa es que quienes los ejercen son los padres, tutores, curadores, directores. En este orden de ideas, poco importa si se concibe la persona jurdica como una mera ficcin jurdica (as Savigny para todas las personas jurdicas, con excepcin de las naturales, como el Estado o las municipalidades), como un verdadero organismo (Qua van Gierke), como un patrimonio destinado a un determinado fin (Brinz) o aun de otra manera. De ah resulta, pues, que la determinacin de los sujetos de Derecho y la del carcter del derecho subjetivo, son dos problemas distintos, si bien conexos. El ejercicio de poder, conferido por el derecho subjetivo (de la potencia en el orden de repartos), se debe llevar a cabo en favor de un inters reconocido. Tal es la base de la doctrina del inters jurdicamente protegido. La consecuencia prctica de este encauzamiento del ejercicio del derecho subjetivo est en la prohibicin del abuso del derecho. Mientras que aun en Roma (sin perjuicio de ati~bos aislados del principio general prohibitivo del abuso) se enseaba que quien ejerce su propio derecho a nadie lesiona (Qui jure suo utitllr, neminem laedit), desde hace tiempo se ha impuesto ya la concepcin de que no se debe tolerar en casos extremos el ejercicio de un derecho subjetivo que vaya en contra de la finalidad que le ha sido asignada por la sociedad. Los padres no deben pervertir la patria potestad y emplearla perjudicando a sus hijos en lugar de favorecerlos. En algunos pases y bajo presin de la terrible eSCasez de vivienda se llega a obligar al propietario de espacio no habitado a alquilarlo y tambin, en el mbito de la propiedad rural, al dueo

Los

PRODL:CTOS DE LA :-iguiente caracterizacin. Cuando el msofo ginebrino afIrma que la minora en el fondo siempre est de acuerdo con la mayora, busca mediante una ficcin la unanimidad de los electores. Cuando a continuacin sostiene que la voluntad de todos, sin embargo, no es idntica a la voluntad general, sustituye la democracia como forma de gobierno por la democracia como forma de Estado, o sea, la democracia como justificaci6n de los repartidores (sin entrar en el examen de la justicia del reparto como tal) por la democracia como justificacin del reparto en su totalidad. Por cierto, conste que nuesIra terminologa recoge a la democracia como forma de gobierno.

445. - No habiendo acuerdo, no hay reparto autnomo ni democracia. Cualquier reparto a que se llegue, sera reparto autoritario. No obstante, dentro del reparto aUlOrilario pueden distinguirse diversos grados, segn que l se aleje del reparto autnomo.446. - Es posible que los interesados. si bien no lleguen a un acuerdo sobre el reparto, consientan, sin embargo, en someter la discordia a un rbitro, Si el laudo fuera ejecutable, aunque la ejecucin forzosa no tuviere que llevarse a cabo como tal, el laudo iniciara un reparto autoritario. Pero este reparto autoritario surge del acuerdo de las personas mmediatamente nteresarlas en l. Por esta razn es lcito caracterizar al rbitro como un repartidor paraautnomo. La creciente suplantacin de la jurisdiccin estatal por el arbitraje, sobre todo en los pases anglosajones, constituye, por ende, un movimiento sano. 447. - El reparto infraautnomo e-;. en atencin a su frecuencia, d de mayor importancia. En esta hiptesis, la justificacin de los r~partidores no descansa. como en el supuesto de los rbitros, en un reparto autnomo (por cuya razn ellos figuran como repartidores paraautnomos), sino que se basa en un acuerdo defectuoso, '-jue por este motivo se llama "infraaufnomo". El carcter infra..lutnomo puede deriva,rse de causas diversas. Si er.minamos la formacin de 'Voluntad en una as llamada democracl, representativa, d a,emimienlo al rl'p:!rlo nn procede de !oJn~ l()~ interesadO!> sino

426

JURSTlCA. DIXELGIC .... : PARTE ESPECIAL

slo de una mayora, que a veces ni siquiera es la mayora absoluta. Adems, el asentimiento, conforme se expresa en unas elecciones parlamentarias, no es concreto con respecto a las leyes que ms tarde emita el parlamento, sino abstracto. La situacin es diferente, y cabe hablar de un consentimiento concreto, si se somete a la votacin popular el proyecto detallado de una ley, lo que ocurre en los pases que conocen la institucin del plebiscito. En la Argentina algunas provincias administran municipios pequeos conforme a instituciones de una democracia directa: la ley 2439 de la provincia de Santa Fe, sobre comisiones de fomento en villas de menos de 3.000 personas, del 3/1/1935, prev la iniciativa, el referndum y la revocacin (arts. 68,75, 114 Y 154). Por ltimo, en vista del derecho ya establecido, la mera tolerancia sustituye al consentimiento. 448. - El extremo grado de alejamiento del reparto autnomo lo constituye el repartidor antiautnomo. El repartidor autoritario es antiautnomo si es un repartidor de lacto. Un repartidor resulta antiautnomo: si tiene el poder necesario para dar cima al reparto sin disfrutar del consentimiento real y actual de los interesados con el contenido del reparto (repartidor autnomo); sin haber recibido tampoco su consentimiento anterior a que lleve a cabo el reparto como rbitro (repartidor paraautnomo); sin gozar tampoco de una autorizacin inferior de los interesados (repartidor infraautnomo); no pudiendo invocar tampoco, por ltimo, una jerarquia especial (repartidor aristocrtico) basada en una superioridad determinada con respecto a personas determinadas en determinada situacin. Mientras que todos los dems repartidores resultan en mayor o en menor grado justificados, aunque por ello no lo sea el reparto, a favor de cuya justicia, sin embargo, milita en el reparto autnomo una presuncin, carece el repartidor de tacto de toda justificacin. Puede invocar en su favor la realizacin de los valores inherentes al orden de los repartos: del orden, del poder, de la cooperacin y de la solidaridad; pero del valor de justicia queda alejado en cuanto es repartidor de lacto. La justicia del contenido de cada reparto requiere, por consiguiente, una prueba especial. La justicia de la funcin del repartidor antiautnomo supone la prueba de que no existan condiciones idneas para que acten repartidores autnomos, aristocrticos, paraautnomos o infraautnomos y que, por ende, estn amenazados los valores fundamentales de la justicia 1&. A primera vista podra parecer dificil distinguir al repartidor de lacto del repartidor infraautnomo, ya que evidentemente tambin el primero cuenta, como el segundo, con la adhesin de determinado nmero de per1& V. VutGlUO, Eneida, vn, 42: FIectere si nequeo superos, Acheronta movebo (si no puedo doblegar a los sUperiores, levantarE a la "hez).

AXIOSQFfA DlKELGICA

427

sanas. Sin emb .!fgo, la diferencia es tajante y consiste en que el repartidor infraautnomo, a diferencia del repartidor de lacto, debe comprobar el nmero de adhesione!> con que cuenta mediante elecciones peridicas y decentes; el repartidor de tacto, al contrario, prefiere no acudir a este criterio peligroso y contentarse con congregar masas entusiastas en las plazas pblicas, He aqu el tipo del poderoso prepotente! 449. - No se debe olvidar que a diferencia del reparto autnomo, aristocrtico y paraautnomo, que son conceptos todos ellos de ntidos contornos, el reparto infraautnomo constituye una nocin gradual: lo que en un reparto infraautnomo no es autnomo, resulta de tacto. Este hecho resalta con superlativa evidencia en el dominio de la mayora. En cuanto la mayora contiene el asentimiento de las personas interesadas en el reparto, ste puede ser catalogado de autnomo; en cuanto no se respeta la esfera de 1ibe~tad de la minora, el rep:uto es infraaut6nomo; mejor dicho: de jacto, ya que la mayora, nonnalmente, tiene poder sobre la minora. Si la situacin fuere la inversa, coaccionando la minora a la mayora, el reparto se alejara aun ms del ideal autnomo; tambin en esta hiptesis, la parte defectuosa sera de jacto. 450. - Ahora se ve que no es posible indicar qu regmenes son democracias, sino que solo se puede advertir en qu grado un rgimen se acerca al idea1 democrtico. Un rgimen es una democracia en el grado en que en su marco aparecen repartidores aut6nomos y paraautnomos y en que los repartidores infraautnomos se acercan a los aut6fWmos. Por el otro lado, un rgimen es autoritario en la medida en que dentro de su marco hacen su aparici6n repartidores aristocrticos y de facto y en las que los repartidores injraautnomos se alejan de los aut6fWmos. 451, - El cambio de un reg.men puede tener trascendencia dikel6gica: a un rgimen injusto puede seguir un rgimen ms justo (sentido dike16gico positivo) y un rgimen relativamente justo puede !)er relevado por un rgimen ms injusto (sentido dikel6gico negativo). Sin embargo, tambin existen cambios de regmenes sin trascendencia dikelgica, revistiendo el rgimen suplantado y el rgimen sustituto aproximadamente el mismo grado de justicia o de injusticia. Por ello, la alegra sobre la cada de un rgimen injusto es prematura; hay que retenerla hasta que se sepa que el nuevo rgimen realiza la justicia en grado mayor. 452. - La poltica se relaciona con la funcin de los repartidores. EUo ocurre de manera doble: la poltica es, por una vertiente, el

JURSTICA DIKELGKA: PARTE ESPEn4L

conjunto de los esfuerzos de un grupo de Ileg;u a ser los repartidore!i de otro grupo; por la otra vertiente, la poltica es el conjunto de los repartos y de sus criterios que los repartidores supremos llevan a cabo. De modo sencillo (105), es lcito sostener que la poltica es tanto la lucha por el logro del poder como el ejercicio del poder logrado. En la lucha por el poder y en el ejercicio del poder, cualquier medio puede ser empleado sin que la actividad pierda el carcter poltico, con excepcin de la pericia. Quien desee llegar a ser repartidor a base de su pericia o quien reparta como perito, no es poltico. Reparto poltico y reparto aristocrtico se excluyen mutuamente. La guerra, al contrario, constituye un medio poltico, ya que no se reduce a pura pericia, lo cual, claro est, no quiere decir que en la guerra no se requieran los servicios tcnicos de numerosos peritos. La exposicin uescriptiva de la poltica ha de ser completada por una exposicin dikelgica que distingue entre poltica justa e injusta, segn que los repartos proyectados o efectivamente realizados sean justos o injustos. 453. - La justicia protege la libertad del individuo de trasformarse de un hombre en una persona. Desde este punto de vista existen en cada grupo dos partidos que pueJen ser apellidados, con alguna imprecisin, como el partido de los hombres y el partido de las personas. El partido de los hombres se compone de los individuos que carecen del ('>pacio de libertad necesario para convertirse en personas; mienlras que el partido de las personas comprende a los individuos que disfrutan de l; de ms est decir que con ello DO se ha afirmado todavia que estos hombres hayan utilizado el espacio de libertad para convertirse realmente en personas, porque tambin pueden no saber hacer uso o hacer mal uso de l.d) LD r~sp(msabj/jdad d~ los r~par,idOT~s

454. - La responsabilidad personal de los repartidores supremos autoritarios (infraautnomos o de lacto) plantea dos problemas. El primero consiste en :-aher :o;i los repartidores supremos estn exentos de toda responsabilidad. Tal fue la concepcin de la monarqua absoluta que se manifiesta en el brocrdico ingls: "El rey no puede cometer entuerto alguno" (the king can do no wrong). Tambin hay que traer a colacin unos clebres versos de la obra Cinna. de Comeille, en donde Li ... ia (Y, 2) proclama lo que sigue: "Tous ces cnmes d'Etat qu'on tait pour la couronne, le ciel nous en absout alors qu'il nous la donne. Et. dans le sacr rang al! sa faveur I'a mis, le pass devient juste et ravenir permiso Qui peut y parvenir ne peut etre coupable, quoiqu'il ait fait ou fasse, iI est inviolable" (Todos los crmenes de Estado que uno ha cometido en favor de la corona, son perdonados por el Cielo cuando nos la da. Y en el rango sa-

AXIOSOfi .. O1kEI C.ICA

429

grado en que su gracia le ha colocado, e! pasado se hace justo y el porvenir lcito. Ouien puede llegar hasta aquel lugar, no puede ser culpable: haga lo que sea, o haya hecho lo que fuera, siempre re~ suba inviolable). Tal concepcin slo seria razonable si la sociedad humana. en analoga a determinadas sociedades animales como, por ejemplo. los llamados Estados de abejas, fuese una sociedad diferen~ ciada de suerte tal que el puesto de prncipe slo puede ser .:>eupado por un individuo con una organizacin corporal e intelectual detec~ minada, puesto que en este caso la muerte de! prncipe producir.:.> un dao irreparable. En las sociedades indiferenciadas, en cambio, en las cuales, aWlque, por cierto, hay diversidad de funciones por haber divisin de trabajo, los individuos son intercambiables pudiendo cada cual en principio ocupar el puesto de cualquier otro, la exen cin de la .respons?-bilidad carece de sentido, En la historia europea, la responsabilidad de los repartidores supremos aparece en forma concreta y sangrienta en las ejecuciones de Mara Estuardo de Escocia, Carlos 1 de Inglaterra y Luis XVI de Francia, Luego se proclama la intercambiabilidad de todos los individuos al afirmar que "cada soldado neva el bastn de mariscal en su mochila". El tribunal de Nuremberg pidi recientemente cuentas a los repartidores supremos de Alemania. Una vez afirmada la responsabilidad personal de los repartidores supremos, cabe todava preguntar si ellos disfrutan de algn privilegio estando sometidos a reglas ms benignas de responsabilidad que los dems (tesis de la moral doble). Dijimos ya que el mismo Platn da lugar a la moral doble cuando admite "las hermosas mentiras" mediante las cua1es los gobernantes ensean, por ejemplo, que los justos son felices y los injustos desgraciados, Maquiavelo escribe en su Prncipe el libro clsico de la moral doble que da el nombre de "maquiavelismo" a toda esta doctrina, Los partidarios de la ~oral doble denominan tambin "razn del Estado" o "fraude patritico" la moral (mejor dicho: la inmora1idad) especfica que se permite observar a los gobemante~. Un problema de doble moral se plantea igualmente con respecto al Estado si se afirma que slo debe atender los intereses nacionales y no tomar en consideracin los principios moral,;s t, En el curso de la Edad Moderna y al comps del avance de la dernocra;iaw

2 Sobre este problema orienta bien ROBERT C. OooD, El interis nacional , la t~'a moral: la confroversia en/re los realistas pol/ticos conUmporWoz. en "Las relaciones internacionales en la actualidad, ensayos en honor de Amold Wolfers", Editorial limusa-Wiley, Mh:ico, 1966, 1'8, 439 Y SS.; se trata de un debate entre NIEBUHIl, por un lado, y MOItGENTHAU y KeNNAN, por el. otro. Conviene recordar el caso del el{ presidente de Venezuela, Prez: Jim~nez. quien fue condenado por malversacin de fondos pblicos y luego eleido !lena' dor de la Nacin.~o

. (old .. bIllidt.

430

JURSTlCA DIKELGICA: PARTE ESPECIAL

se impone, sin ~mbargo, la tesis de la moral nica, tesis am.Jigada en el cristianismo y la doctrina del Derecho NaturaL No obst:mte, en la Edad Moderna durante el absolutismo los prncipes disfrutahan de una poligamia autorizada (matrimonios morganticos, queridas oficiales, etc.). An hoy en da se estima lcito negar la intencin de devaluar la moneda hasta el preciso momento de llevarse a cabo la devaluacin. A pesar de cuanto precede, urge preguntar si el brocrdico: "The king can do no wrong" ha sido realmente abolido, o si sencillamente el rey ha dejado de ser supremo repartidor, mientras que la irresponsabilidad sigue amparando a los supremos repartidores. j Valga el adagio: "Money (oc the party) can do no wrong!".e) UJ respo1lMJbilld4d porUII

rlgiTJUlI

455. - Entendemos por la "responsabilidad por un rgimen" la responsabilidad en que individuos, a raiz de su conducta poltica durante un rgimen, incurren. El primer I"equisito de la responsabilidad por un rgimen consiste en que se califique el rgimen de injusto, o sea, de incompatible con el libre desenvolvimiento de la personalidad. En este orden de ideas impera la teora del saldo: hay que exigir que el rgimen en su totalidad, desde el punto de vista dikel6gico, arroje un saldo negativo. Por lo dems, hay que distinguir entre la responsabilidad de los conductores y la de sus partidarios. La responsabilidad poltica de los conductores del rgimen .condenado como injusto es doble: ellos responden, por un lado, de la injusticia del rgimen en su totalidad; por el otro lado, cada cual es responsable de su conducta personal. En cambio, la responsabilidad de los partidarios no es sino responsabilidad por su conducta personal. Con lamentable frecuencia el rgimen imperante pretexta la responsabilidad por el rgimen derrocado de centenares de miles de personas, a fin de recompensar a sus propios partidarios con cuanto atranca a aqullas: llamado sistema de despojo ("spoil system").f) Fraccionamiento de la jus/cw en el reparto aut6nomo y autoritario

456. - En el Da del Juicio Final, en el cual se lleva a cabo un reparto autoritario y aristocrlico, no slo se tendr en cuenta la funcin pantnoma de la justicia, sino que se evitar igualmente el fraccionamiento producido por una pluralidad de repartidores, puesto que no habr sino un solo repartidor. La justicia terrenal procede, en cambio, de otra manera. En ella aparecen muchos repartidores que producen un nuevo fraccionamiento de la justicia que denominamos "fraccionamiento externo". a diferencia del fraccionamiento interno de la funcin pantnoma,

AxIOSOFA OIKELGICA

431

El fraccionamiento externo se da tanto en el reparto autnomo como en el reparto autoritario. Si se sostiene, verbigracia. que en lina venta de un inmueble los nicos interesados son el vendedor y el comprador. se fracciona el contexto real, puesto que es evidente que tambin las familias de las partes pueden tener inters en el contrato. Por esta razn, algunos derechos confieren a ciertos parientes del vendedor de un inmueble un derecho de preferencia por el 'cual pueden desplazar y sustituir al comprador ajeno a la familia. Un fraccionamiento de los repartos autoritarios se produce, verbigracia, si la misma leyes interpretada por los diversos tribunales de diferente manera. Tal fraccionamiento puede ser remediado mediante la creacin de un tribunal superior que tenga por funcin unificar la interpretacin.2) Los recipiendarios

457. - Los hombres son siempre recipiendarios: desde los albores mismos de la humanidad se ha repartido potencia e impotencia entre los hombres, sin que para ello hubiese sido de importancia si el sistema de normas conceda o no personalidad jurdica a los recipiendarios. Los esclavos eran ex tege; pero ellos no estaban nunca ex dislributione. Los repartidores pueden ser a la vez recipiendarios. Tambin pueden ser recipiendarios hombres futuros, todava ni siquiera concebidos (llamada justicia proyectiva) y hombres muertos a, 458. - Pero recipiendarios pueden serlo tambin entes parapersonales. La doctrina de los recipiendarios parapersgnales, como por ejemplo, de los animales " plantas, cosas inanimadas, tanto culturales como naturales, resulta un corolario obligado de la creencia en un reino objetivo de valores, sin que haga falta ni sea suficiente recurrir a la creencia de que toda la materia sea animada (llamada bylozosmo). Todo material estimativo valorado positivamente, sea o no animado, puede recibir proteccin en su propio inters, y todo material estimativo valorado negativamente, de nuevo animado o no, puede ser destrudo en su propio inters, resultando. pues, el primero recipiendario de potencia y el segundo f"ecipiendario de impotencia.:1 El secreto profesional mdico se mantiene despus de la muerte del paciente, mientras que ste vive an en la memoria de los dems (v. "Rabel!Ztschrft.~.

1966,

p5.

146 Y 15.).

, En Inglaterra se ayuda para la construccin de asilos para caballo. de trabajo jubilados (v. Federacin Murn/ial de Sociedades Prolectoreu de Ani.males, "La Run" del 28/X/1966).

432

JURfsTICA DIKELGCA: PARTE ESPECIAL

El principio supremo de justicia consistente, como sabemos, en brmdar a cada cual un espacio de libertad dentro del cual pueda desenvolverse de hombre en persona, sufre cen respecto a entes parapersonales una modificacin y reclama sencillamente un espacio disponible dentro del cual el ente parapersonal puede manifestar su manara de ser especfica. En cada caso hay que investigar, con esmero, si la concesin de potencia -por ejemplo, el veterinario cura a un animal domstico enfermo- o la imposicin de impotencia -se da muerte a un caballo mcurablemente enfermo- se realiza con miras al ente parapersonal o en atencin al hombre; slo en la primera hiptesis el recipiendario es en efecto el ente parapersonal.3) Los objetos del reparto459. - Para que un objeto sea digno de ser repartido, debe ser de hecho repattible, sin que la posibilidad del reparto, desde luego, lleve consigo la dignidad. En cuanto, pues, a la condicin previa de que un objeto pueda ser repartido (objeto repartible), hay que advertir que el crculo de los objetos repartibles aumenta sin cesar. Los progresos fantsticos de la ciencia estn colocando a nuestra disposicin la inmensidad del espacio. Con ello estamos abrindonos el camino hacia la inmortalidad de la familia humana cuyo destino hasta ahora estaba vinculado a la habitabilidad de la tierra. As la humanidad representada por Neil Armstrong, Edwin Aldrin y Collins aluniz en nuestro satlite el 20 de julio de 1969. Simultneamente permiten prever los continuos avances de la medicina y de las ciencias que trabajan con ella al alimn, que nos acercamos igualmente a una longevidad, en principio, ilimitada: enfermedades y vejez van a quedar atrs eI;l nuestro camino ascendente. Con tal de que la humanidad no cometa en el penltimo momento un suicidio colectivo por mviles tanto ms ftiles cuanto se debe ya traer a captulo este glorioso porvenir, una nueva poca se abre ante nuestros ojos que se distingue radicalmente de cualquier poca anterior. Lo que precede nada tiene que ver con la perduracin del mal metafsico para cuya superacin contamos con la ayuda infalible de la religin. Una vez que sepamos que un objeto es repartible, tcaDos investigar si debe ser repartido; en otras palabras, si resulta repartidero. Son objetos repartideros la vida, la libertad, los quehaceres, el "pasado", etc.? 460. - En cuanto a la vida, hay que distinguir la potencia de dl\f la vida, de concebir y de parir, y de privar a una persona de su vida. En lo que atane a la potencia de dar la vida, el primer proble-

AXIOSOFfA DlI:ELGlCA

433

ma est en el control de la natalidad (maltbusianismo) (177) 4_. Otro problema est en si esta potencia debe ser ejercida sin control alguno (amor libre) o slo dentIo de una organizacin determinada (matrimonio y familia), que a su vez puede revestir formas muy diversas (poliandria, poligamia, monogamia, matrimonio con divorcio vncular, matrimonio indisoluble, etc.). Desde el punto de vista catlico, la Inica manera justa de engendrar vida humana se lleva a cabo en el marco de un matrimonio mongamo indisoluble. Recordamos en este orden de ideas el problema de la inseminacin artiricial '. Con respecto a la potencia de quitar vida humana, urge hacer la subdivisin entre el aniquilamiento de la propia vida y de la vida ajena. En lo que concierne a la provocacin de la propia muerte, todo depende de si se trata de un suicidio o de un autosacrificio. El primero es injusto, por cortar el desarrollo de la personalidad; el segundo es justo por constitur su culminacin. En cuanto al aniquilamiento de la vida ajena, hay que rechazar como injusta la pena capital. En efecto, la pena de muerte es injusta por cortar el libre desarrollo de la personalidad: es cierto que el propio interesado puede coronar el desarrollo de su personalidad ofreciendo su vida en holocausto a algn ideal; pero no lo es menos que despojando a otra persona de su vida. la privamos del espacio de libertad dentro del cual puede desarrollar su personalidad. Scrates, al beber la cicuta, realiza un sacrificio, porque rechaza la posibilidad de huir (v. el dilogo Critn de Platn), despus de haber provocado ya la sentencia de muerte de los jueces. por su manera de defenderse, sobre todo mediante su segundo discurso ante el tribunal (v. la Apologa de Platn). Tampoco parece justa la eutanasia, por justo que sea el alivio de los dolores de los moribundos. Al contrario, es indudable que en legtima defensa es justo privar al agresor de su vida si no quedara otro medio de defensa. La legtima defensa es individual. Si se admitiese la legtima defensa colectiva, podra llegarse a una justificacin de la pena capital, si ella fuese la nica realizable, por ejemplo porque las penas privativas de libertad no podran llevarse a cabo por ponerles prematuro fin o la evasin o el perdn poltico, 46 t. - Con respecto a la libertad, es hoy en da de dominio comn que la esclavitud es injusta. Realmente, no es posible desarro4'" V. Jos M. CASAlI, La problemtica actual del con/rol de nacimiento en la Iglesia Catlica, en CIAS, ao XVI, n9 165, 1967. El Alemania se concede a los padres un derecho a planificar el aumento de la familia hasta tal punto que se condena al farmacutico que por error culposo confunde un medio anticonceptivo que le piden con otro medicamento no anticonceptivo, a pagar alimentos con respecto al ser humano que fue concebido a causa de este error (v. GIESEN, Dieter, Geburt eines ungewof/ten Kindl'S-Wertverwirklichung ader Sclzadensereignis?, en "Familienrecht", 17. Jahrgang, 1970, ps. 565 y ss.). 6 V. "Rabels Ztschrfl.", 1966, ps. 158 y ss.

434

JUISTICA DIKELGICA: PARTE ESPECIAL

fiar la personalidad si uno, siempre amenazado por el ltigo de vigilantes crueles, tiene que trabajar hasta el total agotamiento. Sin embargo, la abolicin formal de la esclavitud no empieza sino a partir del Congreso de Viena en 18156&. La esclavitud en sentido lato comprende toda clase de trabajo forzado. Otro ataque a la libertad lo implica el trasplante forzosc de poblaciones, la obstaculizacin del traslado de un lugar a otro y sobre todo de ';n pas a otro, etc. Por el otro lado, la pena que en apariencia priva de la libertad, tiene realmente por objeto restablecer la esfera de libertad del autor de un delito: le despoja provisionalmente de su libertad fsica para devolverle su libertad squica. Objetos fabricados pqr el hombre no son repartideros si su fabricacin se debe exclusivamene al afn de restringir por medio de ellos la libertad y luego ve~der la restriccin al individuo afectado. Muchas prohibiciones se dictan desde el principio no para que las personas afectadas las cumplan, sino para que compren de la autoridad su levantamiento, o mediante el logro de un permiso, o mediante la obtencin de una connivencia. He aqu la figura de la prohibicin-mercadera. 462. - En lo que atae a los quehaceres, es menester distinguir entre el quehacer mecnico, rutinario (el trabajo), y el quehacer de innovacin (la creacin o, mejor dicho, fabricacin). El hombre nunca es creador; no es sino demiurgo. El trabajo en sentido estricto cercena el desarrollo de la personalidad, y es injusto; la creacin, al contrario, ampla la personalidad, y es justa. En ciertos supuestos se abusa de la creacin y se llega inclusive a convertirla en trabajo; recordamos a jueces, abogados, mdicos que llevan a caho sus quehaceres profesionales, que constituyen creaciones, de manera rutinaria como puro trabajo. He aqu el tipo humano del creador perverso. Tambin existe el tipo humano del trabajador perverso que sabe trasformar trabajo en creacin, verbigracia el lavacopas que durante su trabajo compone msica. Lo ms injusto es trabajo mec"ico que reclama atencin (p. ej. copia de cartas) impidiendo por ello la simultnea creacin .V. Convenio del 2S/lX/l926 y Convenio Adicional del 7!IX/1956. MosER, Zum philosophischen und wt.iDlwissenschaftlichen lJegriff der Arlleit ("Archiv f. Recbts- und Sozialphilosopbie", 1964, ps. 86 Y ss.). V. igualmente HANNAH ARENDT, Vila activa, Stuttgart, 1960, qufel! distmgue entre trabajar ("laborare") y confeccionar ("operarl"): el trabajo engendra bienes de consumo; la confeccin produce bienes de uso. Hoy en da se trasforma la confeccin el! trabajo, ya que vivimos el! una economa del despilfarro a fin de ocultarnos la futilidad y la fugacidad de la vida. Para MARX (Deutsche ldeologie) en la sociedad sin cIases el trabajo es sustitufdo pc)( d "hobby" (v. HANNAH ARENtrr, Fragwrdige Traditionsbestiinde im politischen Denken der Gegenwart, Europiiische Verlagsanstalt, ps. 19, 20). HANNAR A"ENDT (1. c., ps. 103 y ss.) aace hincapi en la distincin entre "produccin" (Herstellen) y accin (Har.deln). Cortrolamos la primera, pero no la segunda actividad. La primera tiene un fin. la segunda un sentido.~ ..

s

'l. SIMON

AXIOSOPA DIKELGICA

435

Dentro del orden de ideas aqu indicado, queremos traer a colacin las siguientes palabras de Norbert Wiener (MathematikMein Leben, Fischer Bcherei, 1965, p. 255): "Prescindiendo del trabajo superior, el obrero por trmino medio realiza en una fbrica un trabajo tan convencional que cabria determinar de antemano cada uno de sus movimientos y la finalidad de cada uno de ellos. .. He dicho con frecuencia que precisamente este modo .de trabajo ser s,stitudo por las operaciones de la fbrica automtica. En lo esencial la mayora del trabajo humano, sustituible por la fbrica automtica, constituye en mi parecer una clase de trabajo inhumano, la cual slo ha sido considerada como una tarea natural para hombres a partir de la revolucin industrial, la cual no dej de ser un acoote.., cimiento histrico casual". Las huelgas de los "trabajadores" en sentido estricto son justificadas porque disminuyen el tiempo en que se impide el desarrollo de su personalidad por el trabajo y porque, a la inversa, aumentan el tiempo en el cual los trabajadores pueden personalizarse. Al contrario, las huelgas de los creadores carecen totalmente de sentido. Y, en efecto, nunca se supo que Aristteles, Miguel ngela Beethoven se habran declarado en huelga. Ahora bien, la enseanza universitaria eos creacin para profesores y estudiantes. Por ende, una huelga de universitarios resulta injusta. 463. - Es el pasado repartible y, en caso afirmativo, repartidero? El pasado como tal no es repartible. El tiempo es irreversible, y lo hecho, hecho est. Sin embargo, el resultado presente del pasado puede ser alterado por nosotros en lo porvenir conforme a criterios diferentes de los que se usaban en el pasado y que repercutieron sobre su resultado actual. He aqu lo que se llama "retroaCtividad". Si, por ejemplo, un rgimen destituye a todos los funcionarios negros y luego, despus de diez aos, sube al poder un nuevo rgimen que restituye a los funcionarios negros con el rango que habran alcanzado. si en aquel entonces no hubiesen sido destituidos, nos encontf1lmos con una medida retroactiva que modifica en lo porvenir el resultado actual del pasado sustituyendo el criterio que dio origen a este resultado por otro. Al contrario, si una ley..estableciere que a partir de la fecha se considere argentinos tambin a los hijos de argentinos nacidos en el extranjero aun antes de la entrada en vigor de la ley. tal disposicin no tendra efectos retroactivos, porque no modificara el resultado actual del pasado; tal cosa ocurrira si, verbigracia, se revisasen todos los nombramientos en que los nuevos argentinos no podan haber sido tenidos en cuenta por haber sido entonces extranjeros. La retroactividad en el sentido indicado es justa, si el nuevo criterio lo es y si su justicia debiera haber sido conocida ya en el pasado. Recordamos las palabras de San Pablo (Epstola a los Romanos, n. 12): "Porque cuantos pecaron sin ley, sin ley pe-

436

JURisTICA DlULGICA: PARTE BSPEC1AL

recern, y cuantos pecaron con la ley, por medio de la ley sern juzgados".4) Las formas del reparto

464. - Las formas del reparto son distintas: segn que se trate de repartos autnomos o de repartos autoritarios. 465. - El reparto autnomo empieza con negociaciones que con ducen a un acuerdo sobre el reparto, acuerdo que debe perdurar durante todo el lapso de tiempo durante el cuaJ se lleva a efecto el reparto. Muchas veces las negociaciones son facilitadas por los lIa mados buenos servidos de terceros, los cuales pueden llegar a la mediacin. El hecho de que negociaciones son, en principio, requeridas por la justicia, explica y justifica la responsabilidad por la lIal1\8da "culpa in contrahendo" '. Segn esta doctrina responden personas en la etapa previa a la contratacin por la misma diligencia y por las mismas peff!onas (por ejemplo, empleados suyos) por las que responden una vez celebrado el contrato. No cabe objecin alguna contra la supresin de las negociaciones si se tratare de con tratos tpicos que en su momento hayan sido preparados por oportunas negociaciones (por ejemplo, contratos modelo de alquiler preparados por asociaciones de inquilinos y de caseros). La falta de negociaciones constituye, al contrario, un ataque a la justicia si su razn con"iste en la preponderancia de uno de los interesados, el cual, explotndola, establece unilateralmente las condiciones, como ocurre normalmente en los "contratos de adhesin" (Saleilles) '-. 466. - El reparto autoritario empieza con un proceso en sentido lato, el cual concluye con una ordenanza que puede ser general (mandamiento) o individual (orden); luego se realizan, en su caso, amenazas .de aplicecin de fuerza y las mismas aplicaciones de fuerza (guerra, punicin, ejecucin forzosa, medidas cautelares, revolucin, huelga, despidos, resistencia pasiva, etc.). El proceso judicial es un caso especial del proceso en general. Tambin las leyes deben prepararse, en justicia, por medio de un proceso parlamentario en el cual todos los interesados, a travs de sus partidos, deben tener la oportunidad de exponer su punto de vista. Es cierto que en el proceso legislativo carecemos de un juez imparcial, dado que la mayora parlamentaria resuelve sobre el reparto como repartidor pooeroso e, V. caso Litvak c. Olivetti, S. A., Cm. N. Como Cap. Ped.,"La Ley", t. 7S, p. 239.7_ V.

~la

B, en

TUbin~n

DU!TIUCH A. LOEDEII., Da hoheit/ich ge!lallete Vertrag, Mohrl y Gruyter I Berlin, tomo 3S de lo.! "Beitrage mm ausliindischen uwi

internationlllen Privatrel:ht".

AXIOSOFA DlKf.LGCA

437

interesado; pero no lo es menos, como ya dijim~, que el adagio de que nadie puede ser juez y parte a la vez no se cumple sino en de~ terminados casos. Tambin a la huelga, como a toda aplicacin de la fuerza, debe preceder un proceso. La concesin del derecho a la huelga significa que la huelga (con excepcin de casos especiales) no acarrea consigo ni sanciones penales ni tampoco de Derecho Civil, y que no cancela el contrato sino que lo suspende meramente en su eficacia. El proceso como forma justa del reparto autoritario configura lo que en Derecho Constitucional se llama la garanta formal del debido proceso y que requiere la concesin de audiencia a ambas partes, defensa correcta, jueces imparciales, etc. Otra cosa es la garanta del debido proceso sustantivo que abarca el principio de la razonabilidad de las leyes: una ley no razonable no es constitucional 8. La doble instancia judicial no constituye por s misma requisito de orden constitucional 8 ; tampoco viola el secreto del sumario la garanta Constitucional de la defensa en juicio 1(1. El proceso es la forma justa del reparto autoritario. Pero como el proceso es la forma just'l de un reparto autoritario determinado, ello no obsta a que el proceso a su vez se desenvuelva a travs de repartos autnomos y autoritarios teniendo estos ltimos igualmente estructura procesal. Comprese, verbigracia, la prisin preventiva como objeto de un reparto autoritario intraprocesal con la pena privativa de libertad como objeto dc un rcparto procesal total~ 467. - Si los repartos, ora autoritarios, ora autnomos, los organiza un Poder, ste puede cobrarlos o en la forma del impucsto o en la de la tasa. Hay repartos autoritarios -iluminacin y barrido de calles- que se cobran mediantc tasas; y repartos autnomos -enseanza universitaria nacional- que se cobra mediante impuesto~ ,Debern dikelgicamentc repartos autoritarios cobrarse por impue~ tos y repartos autnomos por tasas?

nada

~ V, JUAN l"RA1'("lSCO l.!NAkES. El d~bido p,oc~so ~n la C()nstitucin arR~ntina, Buenos Aires, 1944.~

cnmo

gWallls

innomi-

"Fallos", t. 246, p. 363. "Fa.llos'. t. 223, p. 128, Ordez.JQ

,entencia del 7/VH/l952, caso de Jos M.

nLA JUSTICIA DEL ORDEN DE REPARTOS(DEL REGIMEN)

468. - Antes de entrar en el fondo del lema, .urge adelantar dos observaciones, una de carcter terminolgico, de ndole metodolgica la segunda. Tradicionalmente se habla de "Estado de Derecho", No obstante, esta expresin no es afortunada. "Estado" es una voz que significa la forma jurdica de la comunidad. En la ciencia poltica, en cambio, la referencia se hace a la organizacin real de ella, la cual suele denominarse "rgimen". Por el otro lado, cuando Robert van Mohl acuaba hacia 1850 los trminos "Estado de Derecho", se refera al Estado europeo occidental de la segunda mitad del siglo XIX, al cual, en aquel momento, consideraba justo. Sin embargo, a nosotros no nos satisface ya hoy en da su democracia imperfecta (exclusin de las mujeres, de personas de ingresos mnimos, etc.) y su liberalismo formal, socavado, en la realidad de los hechos, por un capitalismo desenfrenado. Por ello conviene reservar las voces "Estado de Derecho" para el Estado europeo occidental decimonnico y designar la sociedad justa, siguiendo a Del Vecchio, mediante la expresin "Estado de justicia", o mejor an, teniendo en cuenta nuestras observaciones al trmino "Estado", por medio de los trminos "Rgimen de justicia". Si en un pas reina un rgimen de justicia, el mundo jurdico constituye un autntico hogar jurdico, nuestra querencia. En cuanto a la advertencia metodolgica, quisiramos poner de realce que nuestro "Rgimen de justicia" constituye un tipo ideal en el sentido de Max Weber: ningn rgimen histrico realiza cabalmente un rgimen de justicia; pero todo rgimen histrico se acerca ms o menos a aquella pauta. 469. - El rgimen de justicia, conforme actualmente ya existe en algunos pases de la tierra, pone en evidencia el fabuloso progreso moral de la humanidad. El conocido slogan quejumbroso de que el avance cientfico-tcnico de la humanidad no corra parejo con la moral, confunde la moral con la tica. Con respecto a la ltima, la

AXIQSOFA DJKELGICA

439

humanidad no se mueve del sitio, ni lo har nunca, por la sencilla razn de que se trata del perfeccionamiento de la virtud individual; por ello, puede haber progreso tico de un individuo, pero no lo puede haber de la humanidad. Cada hombre enfrenta siempre solitariamente su propia debilidad con respecto a las tentaciones. Es cierto que se puede disminuir la materialidad de las tentaciones; pero tal disminucin no aumenta la virtud, ya que la virtud supone la tentacin en cuya superacin ella consiste. Al contrario, en la rbita de la convivencia social, en la moral, el camino ascendente de la humanidad es mucho ms maraVilloso que el avance en la esfera de las ciencias de la naturaleza. La abolicin de la esclavitud, la igualdad de hombre y mujer, la concepcin de la patria potestad como una tarea, la proteccin del gobernado contra el gobernante y del administrado contra la Administracin, la iguald~d econmica y poltica, etctera, son empresas de excepcional importancia que en una minora de Estados funcionan satisfactoriamente. La inferioridad del progreso moral, en comparacin con el cientfico-tcnico, no consiste en lo logrado; est ms bien en su precariedad. Lo obtenido en el campo de las ciencias y de la tcnica es seguro; la conservacin de la cosecha en la moral requiere la "eterna vigilancia" (Curran): las conquistas sociales se heredan, las virtudes necesarias para mantenerlas son intrasferibles .

1) El Principio supremo de ;usticia 470. - El principio supremo de justicia, en su forma colectiva(43.5). consiste en organizar la agrupacin de tal suerte que cada

uno disponga de una esfera de libertad tan amplia que le sea posible des:mollar su personalidad, convertirse de individuo en persona, en otras palabras, de "personalizarse". Dos obras clsicas acerca de esta concepcin de la justicia son el libro de Wifhelm van Humboldt, Ideas para un ensayo de determinar los lmites de la actividad del Estado. escrito en 1792, pero no publicado sino en 1851, y el folleto de John Stuart Mili, Sobre fa libertad, dado a la luz en 1859 y el cual ya menciona la obra de Humboldt. El principio supremo de justicia comprende dos elementos: el humanismo y la tolerancia. Aunque ambos elementos intervienen en el principio supremo de justicia tanto en su de.spliegue particular (primer subcaptulo) como en su aplicacin a la organizacin del

* WI!RNI!R STAU:, Wirtschafts- und Sozialgeschichtt. Parallttt odtr KonIras'? ("Archiv f. Recbts- und So:jalpbilosophie", 1968, ps. 485 y ss.), afirma que en la economa progresamos, a diferencia del estancamiento en la historia social.

440

JURSTICA D1~I!LGC.4.: PARTE ESPECIAL

grupo en su totalidad, corresponde tratarlos en esta ltima oportunidad, ya que el aislamiento de una adjudicacin de la agrupacin dentro de la cual se realiza, constituye una abstraccin metodolgicamente justificada, pero irreal.a) El Humanismo

471. - El humanismo se caracteriza por tener por meta el desarrono de la personalidad. Ahora bien, un grupo puede adoptar un humanismo intervencionista (o positivo) que consiste en que los dirigentes del grupo indiquen a cada cual qu desarrollo de su personalidad debe realizar. Este humanismo intervencionista est justificado, mientras que los individuos que deben desarrollar sus personalidades carecen de la madurez necesaria para elegir su camino. Durante la infancia de un ser humano, necesariamente se lleva a cabo una labor de humanismo intervencionista a cargo normalmente de los progenitores de aqul. No obstante, este humanismo intervencionista debe procurar de abrir caminos para el da de maana, y no de cerrarlos; y debe ceder as que el individuo adquiera un uso adecuado de su razn para decidir sobre su futuro por su propia cuenta, so pena de que se origine un conflicto generacional. Lo que en el caso de la familia y de la infancia es justificado, no lo es, al contrario, en el seno de la agrupacin poltica. En este supuesto se habla de un rgimen paternalista que practica, sin justificacin alguna, un humanismo intervencionista indicando a cada cual la senda que debe tomar, arrogndose el papel de juzgar con mayor autenticidad que el propio interesado sobre lo que conviene a cada cual. Si los gobernantes indican a cada cual lo que debe hacer, no porque creen (aunque equivocadamente) que esto es lo que les corresponde (humanismo intervencionista paternalista), sino porque suponen (probablemente con razn) que esto es lo que conviene al grupo gubernamental, ya uo nos encontramos con ningn humanismo sino con un totalitarismo integralmente injusto. Tambin en el seno de la familia podemos encontrar regmenes patemalistas y totalitarios. Ejemplo de PaternaIismo: El padre obliga a un hijo a hacerse mdico, al otro abogado y al tercero ingeniero, porque cree honestamente que as acierta con sus respectivos talentos, sin que le importe lo que cada cual cree que es su vocacin. Ejemplo de Totalitarismo: El padre obliga a su hijo a colocarse al frente de la industria paternal para que la familia siga dominando determinado sector econmico sin preocuparse ni poco ni mucho .del talento y de la vocacin del hijo. El humanismo abstencionista. al contrario, exige que cada cual tenga una zona de libertad 10 suficientemente amplia para poder ~onvertirse dentro de ella en persona segn su propia eleccin, reclamando el humanismo abstencionista en su forma colectiva que la

AXIOSOFA OlKELGICA

441

agrupacin tenga una organizacin que asegure la existencia de estas esferas de libertad. El humanismo abstencionista comprende as dos ideas, la de la igualdad y la de la unicidad de cada hombre. Por ser los hombres iguales, cada uno tiene derecho a su zona de libertad; por ser cada hombre nico a causa de su libertad, slo l mismo debe resolver sobre su destino. Lo ltimo no significa que cada uno debe escoger su sino caprichosamente, sino slo que los dems no deben determinarlo coactivamente; por lo dems, cada cual debe cumplir con sus obligaciones religiosas y ticas, pero todas ellas diversas de las dimanantes de la justicia. La idea de la igualdad se relaciona con la democracia; la de la unicidad con el liberalismo. En el Derecho Poltico se suele distinguir entre forma de gobierno y forma de Estado; el primer concepto se refiere al problema de quin debe, en justicia, gobernar, mientras que el segundo concierne a la cuestin de cmo se debe gobernar justamente. El problema decisivo es el segundo, ya que si el gobierno es justo en sus realizaciones, poco importa quin lo lleva a efecto; pero como indudablemente algunos gobernantes ofrecen mayores garantas que otros para dar cima a realizaciones justas, la forma de gobierno tiene valor indiciario con respecto a la justicia o injusticia de los actos de gobierno. Las formas de gobierno suelen clasificarse con acierto segn el nmero de personas que intervienen en el gobierno, ya que por mayor que sea su nmero mayor garanta hay de que los actos del gobierno sean justos. Desde este punto de vista puede haber, por ende. o gobierno por unanimidad, o por mayora, o por un grupo minoritario, o por uno solo. Mientras que las ltimas tres formas de gobierno se denominan respectivamente, sin que se produzcan mayores titubeos al respecto, democracia, aristocracia y monarqua, la primera la llaman algunos "la autntica democracia" y otros "el liberalismo como forma de gobierno". No importa, por supuesto, la denominacin que se elija, con tal que no se confunda la "autntica democracia" (que en una comunidad poltica es irrealizable, aunque slo fuera por la existencia de nios y dementes) con la democracia mayoritaria, ni el liberalismo como forma de gobierno (irrealizable como ya dijimos en una comunidad poltica, pero no, verbigracia, en una familia) con el liberalismo como contenido del gobierno (forma de Estado). A la segunda cuestin de cmo se debe gobernar, se dan dos contestaciones: la del totalitarismo, que declara que el gobierno no tolera restricciones de ningn gnero, y la del liberalismo (como contenido de gobierno), que impone al gobierno la restriccin del supremo principio de justicia, o sea, la de respetar las zonas de libertad de cada cual. Ahora bien, si todos los gobernados simultnea~ncnte gobiernan (liberalismo como forma de gobierno), la probabilidad de que el gobierno sea justo es mayor qu~ si slo gobierna la mayora, caso en el cual, a

442

JURSTICA DlKELmCA: PARTE ESPECIAL

su vez, esta posibilidad es mayor que si slo gobierna una minora, supuesto en que la probabilidad resulta mayor que si slo gobierna uno solo. Pero ello no obsta a que con unanimidad se puedan tornar resoluciones injustas, verbigracia con respecto a los antepasados o las generaciones futuras (por lo cual la voluntad de todos no es irl;;ntica a la voluntad general), ni a que un autcrata pueda realizar una obra justa de gobierno. La democracia mayoritaria, nica que existe en una comunidad poltica y sin que interese en este lugar las diversas posibilidades de realizarse la mayora (mayora absoluta, mayora relativa, etc.), se basa en la igualdad .de todos, porque slo con miras a la igualdad se hace posible contar los votos y llegar a decidir sobre la relacin de la mayora con la minora. Desde el punto de vista de la unicidad, toda adicin de unicidades se hara imposible. La unicidad es, al contrario, el fundamento del liberalismo como contenido de gobierno, ya que ella es la que, en justicia, obliga al gobierno a dejar a cada cllal una zona de libertad que posee el nico como su propiedad. La combinacin de democracia y de liberalismo produce el llamado rgimen demoliberal, refirindose la democracia a la forma de gobierno como aquella que ofrece normalmente mayores garantas que cualquier otra para realizar el liberalismO que constituye el contenido del gobierno. La democracia es, pues, el medio normal para alcanzar el liberalismo que es el fin. La Constitucin nacional argentina de 1853 consagra este rgimen demoliberal al suponer que las autoridades son elegidas mayoritariamente, y al amparar los derechos y garantas ciudadanos. Si bien la democracia es el mejor medio para realizar el liberalismo. no basta la democraoia para alcanzar tal fin, ni es ella el nico medio para obtenerlo. No se debe identificar el binomio "rgimen paternl'echo procesol. Madrid, AguiJar, 1960.

584

LAS PARTES !)l:L DERECHO NACIONAL

La concepcin del proceso como relacin jurdica se mlela con la monografa de Blow, La teora de las excepciofles dilatorias y los presupuestos procesales (1868). Blow seala como caractersticas de la relacin jurdica procesal las siguientes: 1) Que se trata de una relacin jurdica pblica, ya que los derechos y las obligaciones procesales se dan entre los funcionarios del Estado y los ciudadanos: la funcin procesal la llevan a cabo funcionarios pblicos y la actividad de las partes se tiene en t;uenta nicamente en el aspecto de su vinculacin y cooperacin con la actividad pblica. 2) Que la relacin jurdica procesal avanza gradualmente y se desarrolla paso a paso; lo que constituye una cualidad importante del proceso, pero no tjene la trascendencia que a este carcter evolutivo se le asignaba; por lo que las investigaciones, que se han hecho unilateralmente sobre esta idea de desenvolvimiento, llegan a conclusiones que, si no son falsas, suelen ser bastante estrechas. 3) Que no se puede confundir la relacin procesal con la relacin litigiosa. La relacin procesal slo se perfecciona con la litis contestacin, el contrato de' derecho pblico, por el cual, de una parte, el tribunal asume la concreta obligacin de decidir y realizar el derecho deducido en juicio y, de otra, las partes quedan obligadas, para esto, a prestar una colaboracin indispensable y a someterse a los resultados d'e esta actividad comn. 4) Que si el proceso es, por tanto, una relacin jurdica, se presentan er: la ciencia procesal anlogos problemas a los que surgieron y fueror: resueltos respecto de las dems relaciones jurdicas, y entre ellos, la respuesta a la cuestin relacionada con los requisitos a que se suje~a el nacimiento de aqulla. A esta necesidad responde el concepto de los presupuestos procesales. La teora de la elacin jurdica fue sostenida en diversas formas. Wch afirma que el proceso es una relacin de derecho triangular entre el juez y las partes; Hellwig defiende la tesis de que la relacin se da entre el juez y cada una de las partes, pero que no existe entre las mismas partes; para Kohler, por ltimo, la relacin existe entre las partes, pero no se da con respecto al juez. Las teoras del servicio pblico son, de origen francs y proceden de Jeze y de Duguit. Segn estos autores la jurisdiccin y su ejercicio en el proceso no da lugar sino a servicios pbl:cos, siendo el proceso el medio para realizar la funcin jurisdiccional.666. - La teora que utiliza categoras jurdicas propias es la tesis de la situacin jurdica, debida a James Goldschmklt 9 Ella opone la consideracin esttica del Derecho Material al enfoque dinmico del proceso. '9 V. J.l.MES GOLDSCHM!DT, Teora general del proceso, Labor, Barcelona, 1936, reproducida como nmero 41 de "Breviarios de Derecho", Ediciones Ju rdicas Europa-Amrica, BuenQ3 AireS, 1961.

DERECHO PROCESAL

585

En qu cons:ste la autntica oposicin entre- el mtodo esttico y el dinmico en el Derecho? El Derecho Material trata de n-:lrmas vigentes y de hechos jurdicos existentes. Las normas que no estn en vigor y los hechos jurdicos inexistentes constituyen meros conceptos-,' lmites, desempeando un papel semejante al de una perSQna sin entrada que en vano intenta ingresar en el teatro. Las normas se aplican a los hechos. La aplicacin dudosa es de ndole sicolgica y ajena a la estructura conceptualista del Derecho Material. La aplicacin de las normas a los hechos engendra una serie de configuraciones. Las prL'1cipales son: la persona, la cosa, la conducta, la relacin jurdica, el derecho subjetivo y la obligacin. Algunas de ellas estn sometidas a parejas de valoraciones contradictorias. Una conducta, por ejemplo, es lcita o ilcita; una relacin jurdica es vlida o nula. Los derechos subjetivos suelen ser capaces