U.N.L.Z.

Universidad Nacional de Lomas de Zamora

01 − INTRODUCCIÓN AL DERECHO

UNIDAD 1

El hombre . Las concepciones antropológicas totalizante e indi

vidualista . la concepción dialogal de la existencia. El problema de

la cosificación . El derecho como reconocimiento respetuoso del

otro.

UNIDAD 2 UNIDAD 7

El Derecho. Sus Caracteres escenciales. Los fines del derecho Conexiones morales escenciales del derecho.La

Derecho y Paz. Derecho y arbitrariedad. Insuficiencia del derecho justicia y la dignidad personal del hombre.Fases de

como norma unica de vida. la justicia y su adscripción a los distintios tipos de

relación social.

UNIDAD 3

Lugar sociológico del derecho. El derecho y los distintos tipos de UNIDAD 8

relaciones sociales. Los órdenes vividos intuitivamente y los ordenes El derecho de la personalidad. Losderechos humanos

proyectados. El derecho y la comunidad del amor fundamentales. Relaciones entre el derecho y el órden

económico

UNIDAD 4

1

El sentimiento y la conciencia del derecho. Lapaulatina captacion de UNIDAD 9

los valores morales y la evolución del derecho. La conciencia Falsa. La posición del derecho. La regla y laformalidad juridica

El sentimiento de grupo y la ideología de la comunidad abstracta. La costumbre como fase previa de laanulacion del

orden abstracto. La ley y sus problemas

UNIDAD 5

El poder y sus relaciones con el derecho. El derecho como límite de UNIDAD 10

poder. Puntos criticos de convergencia. La organizacion y la Ubicacion del juez frente al derecho. Lainterpretación

coactividad de la ley. La subsuncion. Las lagunas. El deber judicial

de estimacion.

UNIDAD 6

La naturaleza de la cosa como legalidad prejuridica. Fusion de la idea

de justicia con el órden eterno del ser. La naturaleza de la cosa y la UNIDAD 11

idea del derecho. La posicion científica del derecho. La ideología y la

ciencia del derecho . Modos de constitucion de la

ciencia del derecho: Fines y métodos

Bibliografía: El derecho

Ideas para una introducción al derecho

UNIDAD NÚMERO 1.

EL HOMBRE:

Cada hombre es único. Cada uno tiene una manera sin igual de ser persona. Es inédito, diferente,inconfundible, no sumable dentro de una especie, no substituíble por ningún otro..

El nombre propio distingue precisamente esa unicidad que sólo el hombre posee.

Somos un yo, pero nos constituímos como tales en el encuentro con los otros. En todo lo que somos estácontenida una relación con nuestros semejantes, que no puede pensarse separada de nuestras vidas.

El tú, pone a nuestra disposición un mundo cultural históricamente construído, que nos ayuda a ingresar en élmediante la imitación primero y la educación después, me hace ser alguien y me permite ser también un yo.

2

Nada de lo que somos o hacemos, sería o tendría sentido sin la participación de los otros.

El hombre aislado que proponía la egología, es una ilusión.

La teología judeocristiana ha sostenido que hay un Otro Absoluto, que es el fundamento último de launicidad: Dios. Pero incluso al conocimiento de Dios no se llega sino a través de los demás hombres, sullamado no se percibe sino a través del llamado de los otros.

La palabra Otro no implica el no−yo. Así como yo soy una espera del otro, así el otro es una espera de mí

El otro es constitutivo de la existencia personal.

CONCEPCIÓN DIALOGAL DE LA EXISTENCIA:

El lenguaje revela claramente la estructura dialogal e interpersonal de la existencia.

La palabra no es sólo un medio para comunicar algo, es un instrumento de encuentro en sí mismo, por lo tantoes un medio de personalización.

Para descubrirse, para valorarse, el hombre necesita ser valorado por los otros, mirarse en los ojos de los otros.

La persona no existe sino hacia los otros, no se conoce sino por los otros, no se encuentra sino en los otros.

El hecho fundamental de la existencia es que todo hombre es interpelado como persona por otro ser humano,y debe dar su respuesta. Esa respuesta puede ser diversa: aceptación o rechazo. Si bien el diáologo y lacomunión se pueden dar, también aparece el rechazo, la agresión y la cosificación.

EL PROBLEMA DE LA COSIFICACIÓN:

En este tipo de relaciones intersubjetivas, el otro que no deja de ser persona, es visto y tratado como si fueseun objeto, una cosa. Esto implica una radical alteración de la naturaleza misma de la persona.

Se coloca al otro a distancia tratando de saber qué tiene de interesante para nosotros, sin importarnos lo que elotro es en esencia

El yo se cierra al llamado del tú, y se torna indisponible para ser objetivado. El tú deja de ser alguien, parapasar a ser una cosa más de las que nos rodean.

En el tratro cosificante la persona es reducida al nivel de cosa.

La cosificación , aún cuando sólo fuera a través de la indidiferencia, tiene variadas modalidades:

ABARCABLE: Siendo objeto puede quedar fichado, puede quedar reflejado en un legajo donde constennotas particulares o relevantes para mis fines, y de ese modo resulta manipulable, objeto de poseción. Elobservador que observa sólo a través de datos, o de una proyección de los mismos, no tendrá siquiera lamenor perspectiva de la persona a que se refiere.

ACABADO: Como cualquier otra cosa, el objeto está ya definitivamente constituído, y no puede esperarse deél nada nuevo. Es previsible, pronosticable, jamás cambiará. Suele etiquetárselo : delincuente, comunista, conservador, etc.

PATENTE: En ocaciones quien objetiva piensa que si lo estudia desde varios puntos de vista, logrará que

3

nada escapa a su conocimiento del otro.

NUMERABLE Y CUANTIFICABLE: Como cualquier otra cosa, el otro reducido a objeto es susceptible demedida, se lo enumera ( reo 23.555, legajo 8000, D.N.I. 18.000.000, etc.) Puede ser sumado estadísticamente,ya que es igual a los otros cosificados.

DISTANTE: Entre el sujeto y el objeto hay siempre una distancia perceptiva, de indiferencia, aún cuandoestén en contacto físico.

INDIFERENTE: El tú degrdado a cosa deja nuestro ser intacto, no lo afecta, puede ser sustituído facilmentepor otro.

EL RECONOCIMIENTO DEL OTRO:

El hombre es un ser relaciona, el aislamiento no puede constituír un modo permanente de vida. La realidad dela soledad es ambigua, no significa necesariamente la separación física del resto de los hombres, sino queresulta de una ruptura entre lo subjetivo y lo objetivo. El hombre se siente solo, abandonado, cuando paranadie es sujeto, centro de inicitiva, cuando solo se siente un objeto.

Para que el hombre perciba la soledad, requiere afirmar la ausencia de los otros y en consecuencia que hayareconocido primeramente su existencia.

Lograr un verdadero diálogo personal es el anhelo más profundo del ser humano.

La vida social, se presenta como innumerables y variadas relaciones subjetivas.

Los sociólogos permiten clasificarlas en categorías básicas que despliegan las zonas del trato personal, y deltrato cosificante antes expuesto.

RECONOCIMIENTO: El reconocimiento sucede cuando las personas ven en el otro un otro yo.

El respeto reclama ser conciente de su singularidad personal y el compromiso de un trato que permita surealización.

Este tipo de vínculo resulta menos comprometedor que el de comunidad, dado que el respeto es menoscomprometedor que el amos, pero adquiere importancia dado que ésta es la actitud mínima para lograr eldiálogo.. En la medida que reconozco al otro como persona, me acerco a un encuentro más profundo.

UNIDAD NÚMERO 2

EL DERECHO

A largo de la historia, el derecho ha sido comprendido como un orden creado por el hombre para regular lasrelaciones intersubjetivas dentro del grupo.

Si bien los juristas aún no se pusieron de acuerdo con la definición justa del derecho: los romanos lodefinieron como el arte de lo bueno y lo justo, Sto. Tomas sostuvo que el derecho era la misma cosa justa.

Negri por ejemplo nos propone una definición de derecho:

EL DERECHO ES UN PROYECTO DE ARMONÍA SOCIAL FUNDADO Y REALIZADO EN ELRESPETO A LA PERSONA DEL HOMBRE.

4

Desde hace siglos, y a partir de la dignidad de la persona, el hombre viene construyendo el derecho.

La palabra DERECHO, indica un modo de encuentro entre los seres humanos; menciona las pautas queregulan ese encuentro; y permite un juicio critico acerca de los desvíos o de los aciertos en la concreción delencuentro.

De esta definición desglosaremos cada uno de los elementos para aclarar el significado:

Proyecto: que tiene como objetivo lograr la armonía social.

Armonía Social: La sociedad puede ser el ámbito donde el hombre se desarrolle o se frustre. Su tarea serálograr que la vida social se despliegue armónicamente

Fundamento Ético: Todos los contenidos y soluciones del derecho giran en torno al respeto.

CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO

Creación Humana: toda la vía del derecho es una manifestación de la vida del hombre, de esta forma y através del diálogo ha creado las condiciones favorables para la comunicación y el desarrollo de la civilización

Universalidad: si bien este carácter es producto de una larga y difícil evolución, que aún no ha logradodesprenderse de cuestiones territoriales, la dignidad del hombre es una sola y vale como tal para todo hombre,y no distingue cuestiones geográficas, políticas y religiosas.

Expresión de una idea: la perpetua y constante voluntad de entender al otro

Obligatoriedad:El derecho es obligatorio es aquello que esta jurídicamente determinado. La relación entremoralidad y libertad se reproduce íntegramente en el derecho.

Evolución, permanencia e historicidad: evoluciona en un largo período de tiempo y permanece cuando llega almáximo de conciencia moral.

LOS FINES DEL DERECHO

Al derecho puede llegarse en búsqueda de paz, de seguridad, de solidaridad o del bien común. Pero nocualquier paz, seguridad, solidaridad o bien común, sino únicamente aquel que pueda resolverse a partir de laregla moral fundamental que preside toda formación del derecho: El respeto al hombre. Finalidades quetradicionalmente se han reflejado en el derecho han sido la de seguridad, paz y ciertos valores morales talescomo justicia, igualdad y libertad.

PAZ: El hombre busca no solamente la erradicación de la violencia (que podría lograrse por otros caminos)sino la instauración de bases para una paz que fructifique en nuevos diálogos y encuentros interpersonales másintensos, al establecer condiciones para un encuentro con todos los hombres, resulta un orden de paz.

SEGURIDAD: se encuentra en el orden jurídico apoyo en su inviolabilidad y en la previsibilidad que enespecial, sus reglas suscitan en el hombre. Si bien la certeza y calculabilidad serán imposibles por ser laexistencia inacabada y proyectiva, la estabilidad del orden jurídico hace mucho para alejarnos de la angustiadel cambio constante y abrupto. No es cualquier seguridad la que se procura sino aquella que involucre atodos los que viven en una sociedad −en especial− a quienes ejercen el poder, por lo tanto es una lucha contrala arbitrariedad (cuya principal característica es el actuar caprichoso) sin fundamento objetivo.

REALIZACIÓN EN EL ORDEN SOCIAL DE CIERTOS VALORES MORALES:

5

Justicia: que representa junto con la prudencia, la fortaleza, y la templanza una de las cuatro virtudescardinales y fue definida por Aristóteles llamando justo a todo aquel que da a cada uno lo suyo; es decir quees la constante y perpetua disposición de la voluntad de dar a cada uno lo suyo.

Igualdad: Sto. Tomas la define al señalar: Lo propio de la justicia, entre las demás virtudes, es ordenar alhombre en las cosas relativas al otro. Implica en efecto cierta igualdad, como su propio nombre lo evidencia;en el lenguaje vulgar se dice que la cosas se igualan o ajustan. La igualdad se establece en relación al otro, encambio las demás virtudes perfeccionan al hombre en si mismo.

Libertad: es parte de la realidad humana siendo un don propio y exclusivo que le confiere a la persona ladignidad de ser dueña de sus actos (Físicos y espirituales).

DERECHO Y PAZ − DERECHO Y ARBITRARIEDAD

El derecho al establecer condiciones para un encuentro con todos los hombres, resulta un orden de paz, asífrente a la paz aparente del poder se alza la verdadera. Conjuntamente con la paz la seguridad es también unalucha contra la arbitrariedad por cuanto su característica esencial es el actual caprichoso. El capricho no se ataa ninguna escala de criterios desconociendo el propio valor del hombre tratándolo como cosa, violado comopersona. En cambio lo jurídico fija conductas, según el criterio objetivo de respeto a la dignidad del otro, demanera regular.

INSUFICIENCIA DEL DERECHO COMO NORMA ÚNICA DE VIDA.

Adecuar nuestra conducta a las exigencias jurídicas es necesario, pero insuficiente, para el logro de una vidapersonal y social plena.

La posibilidad de contar con una situación social en que toda persona desarrolle su unicidad con la mayorplenitud posible, requiere no solo de buenas normas jurídicas, sino de una organización política, económica ycultural puesta a su servicio. Ello necesitara del aporte no solo de hombres de derecho, sino de la participaciónde todo el espectro social, de las conquistas técnicas y científicas necesarias para su realización.

Comprender la insuficiencia del derecho para regular toda la existencia humana, nos alejara de pretender fijarpautas sobre ámbitos o relaciones imposibles de abarcar correctamente por el orden jurídico. Ello nos impideconsiderar su importancia como anuncio de una sociedad posible de construir y como denuncia de aquellasestructuras y situaciones que todavía nos frustran y obstaculizan el encuentro interpersonal.

UNIDAD NUMERO 3

UBICACIÓN SOCIOLÓGICA DEL DERECHO

El derecho establece modos de convivencia fundados en el respeto reciproco de la dignidad esencial detodo hombre, por lo tanto se encuadra preferentemente en la relación de respeto.

LAS RELACIONES SOCIALES

Cada relación social, fija las posiciones relativas de sus participes y establecen como han de solucionarse losconflictos que se presenten.

Todo hombre tiene la potencialidad de establecer estas distintas formas de relaciones sociales, y puede vivirsimultáneamente como participe de variadísimos vínculos.

COMUNIDAD AMOR Trato Personal Orden vivido intuitivamente

6

RESPETO DERECHO Trato Personal Orden proyectado

PODER DOMINIO O SUMISIÓN Trato cosificante o despersonalizado

VIOLENCIA ODIO O RECUSACIÓN Trato cosificante o despersonalizado

COMUNIDAD o RELACIÓN DEL AMOR

La comunidad es la relación social donde el trato personal se da en su mayor plenitud, puesto que se encuentrapresidida por el amor.

Los vínculos entre los miembros de la comunidad son de orden personal, ligan a los hombres no por loexterior, sino por lo auténticamente personal. Las personas se brindan recíprocamente, compartiendo lasexperiencias personales, creando posibilidades nuevas de desarrollo.

El amor es sustente e instante. Es instante porque llama al otro, lo convoca a ser. Es sustente porque ningunaconvocatoria podría hacerse a quien no ha sido ya constituido por el amor, para el amor. Es también constante,reclama fidelidad del otro.

Esta relación significa un intenso desplazamiento de la frontera del yo. Tal relación puede darse mas entreseres que se conocen.

En la comunidad hay una unión intima entre sus integrantes, quedan abarcadas realidades de trato personal ycosificantes muy variadas.

RECONOCIMIENTO

El reconocimiento sucede cuando las personas ven en el otro un otro yo

El respeto reclama ser consciente de su singularidad personal y el compromiso de un trato que permita surealización. Es así condición necesaria del amor .

Este tipo de vinculo resulta menos comprometedor que el anterior, tanto como el respeto es menoscomprometedor que el amor, pero adquiere importancia puesto que es esta la actitud mínima para que eldialogo pueda trazarse.

En la medida que descubro el otro yo como persona, estoy ya en el camino que puede conducirme a unencuentro mas profundo.

Son relaciones que no requieren necesariamente del conocimiento intimo del otro, y por ello puedenextenderse a todas las personas

PODER

La relación de poder se configura como una relación de desigualdad. La libertad de uno se expande endetrimento de la libertad del otro. El poder es la afirmación de uno y la negación del otro, resultando untipo de vinculo conflictivo que refleja parte de la zona del trato cosificante.

Se enfrentan en ella una voluntad de dominio con una voluntad de sumisión.

Las posiciones de sus integrantes se hallan en contradicción.

7

Esa voluntad de sumisión puede lograrse de cualquier modo: fuerza, engaño, etc.. Algunos hombres tienenmiedo de tener que tomar iniciativas y decisiones, desean someter su persona a otra, aceptan como un aliviohacer lo que otros les digan.

Caracteriza esta relación la percepción del otro (dominado) como una cosa − instrumento al servicio deldominante y en consecuencia la valoración desigual de cada uno de los participes.

VIOLENCIA

Este vinculo se establece mediante el odio, la recusación reciproca, la agresion.

Según Negri La violencia es el poder que no se acepta

En el odio se conoce la existencia del otro, pero se intenta poner fin a toda relación personal con el tu ysuprimir su existencia.

Los participes de esta relación se buscan para menoscabarse. La sola presencia del otro deviene insoportablepara el violento y lo codifica, pero en este caso como obstáculo.

Esto da lugar a variadisimas relaciones de violencia.

No hay limites cuantitativos en cuanto a los participes y sus grados de expresión van desde la mera evitarondel otro, hasta la supresión física de pueblos enteros.

UNIDAD NUMERO 4

LA CONCIENCIA JURÍDICA

EL SENTIMIENTO Y LA CONCIENCIA JURÍDICA

En el curso de su historia existencial, el hombre proyecta diversas metas.

Debe hacer entonces, una opción fundamental que le proponga un ideal de vida, que le otorgue un sentido a suexistencia.

Refleja un compromiso libre frente a las demás personas.

Reconocer a todo otro, es afirmar la necesidad de crear estructuras sociales de justicia y libertad, que haganimposible la explotación y posibiliten concretamente su realización personal.

Esa afirmación de la propia subjetividad y el reconocimiento de la subjetividad ajena son elementos quesurgen y se desarrollan necesariamente en la conciencia de todo ser humano.

Aunque el orden jurídico es obra consciente y deliberada del hombre, su contenido resulta del sentimientomoral de respeto reciproco.

Toda persona se halla expuesta a la llamada de los valores, puesto que esa conciencia es un dato humanoestructural.

Una vez reconocida la intrínseca dignidad del hombre, la voz de la conciencia se manifiesta indicando laexigencia moral de que la sociedad se organice en una armonía que se funde en su respeto.

8

En consecuencia, por sentimiento jurídico, entendemos el sentimiento de lo que es o debiera ser derecho.En el, el hombre vivencia espontáneamente la tendencia valorativo − sentimental hacia el derechocorrecto como una exigencia.

Ninguna prohibición podría destruir nuestra facultad de sentir como injusta una determinadasituación. Cuando las reglas no se corresponden con nuestra conciencia, se experimenta frente a ellas lainagotabilidad del sentimiento de lo justo. Cuando ese sentimiento se hace consciente, se vuelveconocimiento racional y reflexivo.

Hablamos entonces de conciencia jurídica.

No se siente la necesidad de precisar su significado, ello resulta insuficiente para su desarrollo y necesita sersuperado por un conocimiento reflexivo y una actitud critica, propios de la faz consciente.

LA PAULATINA CAPITACIÓN DE LOS VALORES MORALES Y LA EVOLUCIÓN DELDERECHO

Los valores morales son objetivos y absolutos, su conocimiento es paulatino .

El hombre los descubre progresivamente en el curso de su historia personal y social.

Las nociones del bien y de lo justo han experimentado cambios en el curso de la existencia humana, esasvariaciones corren parejas con la evolución general de la conciencia humana.

Ciertas instituciones que fueron consideradas correctas en la antigüedad en algún momento comenzaron asuscitar preocupaciones y dudas hasta volverse inadmisibles para la conciencia moral. Sucedió así con laesclavitud, la tortura, la pena de muerte, la explotación económica, la opresión política, que hoy sonrechazadas por nuestro sentimiento jurídico.

En la medida en que las prerrogativas esenciales de la persona son reconocidas, el hombre siente la necesidadde actualizarlas, y las posiciones del derecho, se afirman y se corrigen. Marca el proceso de la evoluciónjurídica.

Los pasos que llevan al progreso del derecho en consonancia con la evolución moral del hombre son:

Preeminencia a la elaboración deliberada, reflexiva y consciente del orden jurídico frente a laelaboración espontanea Primitivamente se lo verificaba casi intuitivamente, no había una clara conciencia delas reglas que se seguían. Cuando se despierta el espíritu critico y se analizan las fórmulas, surge la necesidadde adecuarlas a una mejor comprensión. Aparecen los juristas, dedicados al estudio de .los fundamentos delorden jurídico y al mejoramiento de las reglas.

El paulatino abandono de la particularidad de la solución jurídica hasta volverla universal. En losprimeros tiempos el derecho se presentaba estrechamente ligado al grupo.

Paso de motivos psicológicos inferiores que impulsaban la elaboración del derecho a motivos moralessuperiores. De aquellas necesidades primitivas que llevaron a la creación del orden jurídico, poco a pocootros motivos de convivencia van generalizando el sentimiento de la persona.

Pasaje de la agregación necesaria a la asociación voluntaria. Primitivamente el hombre era una parte delgrupo social al que pertenecía. Tenia una condición determinada por su nacimiento que no podía cambiar; yera tan así que la responsabilidad penal era colectiva. Poco a poco, al ir comprendiendo el hombre suindividualidad, la responsabilidad resulta individual, su consentimiento es el que decide su pertenencia a una

9

sociedad dada o la posibilidad de separarse de ella.

Hoy en día, estamos en condiciones de agregar un nuevo momento en esta evolución: así como pudimosromper con la conciencia grupal, debemos hacer otro tanto con la ilusión de nuestra independencia de losdemás, para comprender que alcanzamos nuestra mas alta realización personal gracias a los otros y queentonces debemos trabajar desde el derecho. Nuestra responsabilidad es personal. Este progreso jurídico esparte de un mas amplio progreso moral.

LA CONCIENCIA FALSA

Una característica de nuestra época es la discordancia entre los sistemas de pensamiento y la realidad quepretenden describir. Las palabras mismas aparecen con diversos sentidos.

Las diferentes concepciones se explican por la existencia finita y situada del hombre.

Decimos finita por cuanto el ser humano es un ser que no puede abarcar totalmente el conocimiento y laverdad. Solo logra adquirir en el curso de su existencia parcelas de la verdad. En los aspectos y parcelas quelogra conocer juega decididamente la verdad.

El hombre nace en un mundo humanizado, pleno de sentidos, organizado culturalmente. Utiliza el lenguaje deun grupo. Participa de sus éxitos y fracasos. Dispone de las posibilidades que la técnica y la ciencia hanalcanzado. Va haciendo sus propias experiencias dentro de ese medio cultural.

Esta situación en la que se encuentra, le permite visualizar la realidad desde una perspectiva. Tiene un puntode vista que esa facilidad le otorga y absolutizan una visión que siempre y necesariamente es parcial.

Reduccionismo. Se reduce todo el campo posible de conocimiento humano a aquel sector que se puede llegara aprehender, y luego se lo absolutiza, de modo que nada hay fuera de el.

Dogmatismo. El dogmatismo lleva a considerar equivocados a todos aquellos que no participan de el.

Relativismo. Esto es , considerar que si cada uno ve las cosas según su punto de vista y nadie es dueño de laverdad, entonces nada importa demasiado y todas las posturas son igualmente validas. Prácticamente no hayverdad posible de adquirir y no critica alguna que efectuar.

El hombre puede evitar el reduccionismo recordando y haciendo consciente los elementos de su situación. Ypuede escapar del relativismo; su parcial conocimiento de la verdad, puede integrarse y conjugarse con las delos otros.

Muchos autores denominan al reduccionismo cuando se produce de buena fe, como ideología.

Mentalidad ideológica puede darse cuando el sujeto no advierte la incongruencia de sus ideas con la realidadpor impedírselo el conjunto de axiomas que conforma el pensamiento social e histórico de su colectividad.

Conciencia falsa, el conocimiento aparece instrumentado. Se presenta como una construcción intelectualabsoluta, tiende a volver las finalidades históricas de un grupo o época en objetivo último de la vida humana.Todo propósito diferente deberá subordinarse a ella como un pensamiento contrario al ser racional.

Ideología sirve, para conservar y afianzar el dominio de un grupo sobre la sociedad. Representa un obstáculomuy importante para el derecho, ya sea en su etapa de formulacion, como en su desarrollo y vigencia.

El derecho es usado como una herramienta para concretar objetivos ajenos a su fin ultimo. El espacio del

10

derecho es ocupado por intereses y criterios propios de otros ordenes sociales. Esta situación exige unaconstante revisión y vigilia.

Una solución jurídica falsa, un derecho incorrecto, puede convertirse en instrumento de conquista ysometimiento y no ya como proyectada armonía en función del bien moral.

Los procesos previos de discusión y deliberación para el dictado de una ley, las distintas instancias judiciales,la revisión de constitucionalidad, el derecho judicial de estimación, el derecho comparado, y la estimativajurídica, son en parte soluciones y mecanismos de corrección para reducir la incidencia de posturasideológicas.

Se fomenta permanentemente el dialogo mas amplio posible, en la esperanza de que surja el error y susuperación.

En el arrea del derecho, para superar las distorsiones de una conciencia falsa habría que poner renegadamenteen el centro de todas las consideraciones al principio supremo de respeto a la dignidad de la persona y analizarcada una de las reglas, doctrinarias y practicas a la luz del mismo.

EL SENTIMIENTO DE GRUPO Y LA IDEOLOGÍA DE LA COMUNIDAD ABSTRACTA

Primitivamente, el hombre se desenvolvía enteramente en la vida de su grupo. El sentimiento de propiaindividualidad se confundía con el de la pertenencia grupal.

Al constituirse la autoconciencia, el hombre comienza a percibirse como individuo. En la actualidad, sabe quees un ser personal. Esta evolución se refleja notablemente en el desarrollo del derecho.

A partir de entonces, la persona ya no podrá ser utilizada como instrumento del grupo.

El derecho se desarrollo y florece en la medida en que el hombre es respetado como persona, incluso por sugrupo de pertenencia. A pesar del amplio reconocimiento de la dignidad del hombre la practica dista todavíade concordar con ese sentimiento.

Uno de los mecanismos utilizados para distorsionar la conciencia jurídica, es el de la ideología de lacomunidad abstracta. No es frecuente encontrar doctrinas que exaltan y sostienen la incondicionalsuperioridad de la colectividad sobre el individuo ( leer paga. 53/4).

UNIDAD NUMERO 5

DERECHO Y PODER

RELACIONES ENTRE DERECHO Y PODER

Uno de los rasgos del derecho, es el de su oposición al poder.

La experiencia demuestra que el derecho ha sido avasallado sistemáticamente por diversas estructurasopresivas, entre ellas el estado.

Esa lucha ha debido realizarse en oposición a la ley, que en lugar de tender hacia la armonía social expresabalos intereses de quienes la habían dictado y podían imponerla coactivamente.

Toda relación social despliega su propio orden interno. Una vez establecida la relación de poder, el dominantetiende a fijar su posición y organizar la sumisión de los demás miembros. Con ello procura estabilizarse e

11

intensificar su dominio.

La violencia es un elemento altamente desestabilizante tanto para el orden del poder como para el derecho. Lalucha del derecho se da fundamentalmente a través de la educación de la conciencia moral y el dialogo.

Al poder en cambio, solo le importa la eficacia. Cualquier método será valido en tanto consiga su objetivo. Suorden es un orden externo de conductas cuyo acatamiento se procura a través de medios que van desde larepresión física hasta la eliminación del opositor. Todos ellos configuran agravios a la dignidad humana.

La paz del poder es una mera ausencia de violencia entre los súbditos y desde estos hacia el opresor. La pazdel derecho funda una sociedad sin marginados ni perseguidos, donde el pensamiento y las palabra fluyenlibremente.

Otro tanto ocurre con la seguridad. La seguridad del derecho vincula a todos Al fijar limites a quienes ejerzanpoder, el hombre podrá planificar su existencia sin temor a intromisiones caprichosas.

EL DERECHO COMO LIMITE DEL PODER

Poder y derecho en sus formas puras, son polos opuestos, en permanente contradicción y conflicto. Elprogreso cultural se pone de manifiesto no solo en la pacificación de la sociedad, sino también en la limitacióny control del poder.

El orden jurídico se presenta permanentemente como limite a la relación de poder.

Trata de llevarla progresivamente a una situación de igualdad y reconocimiento reciproco, poniendo vallas alactuar del opresor y protegiendo los derechos del oprimido. En esta tarea procura la liberación de ambos.

Las diversas ramas del derecho que se refieren a situaciones sociales, evidencian esta función de limitación.

El derecho constitucional expresa junto al derecho administrativo, las principales reglas a que debe atenerse elpoder político del estado en su actuar.

En el derecho laboral, se trata de equilibrar las posiciones del obrero y el patrono.

El derecho internacional procura medios de solución que recusen la mera superioridad de fuerza

y la agresion como instrumentos validos de respuesta.

Las declaraciones de derechos humanos, en especial, establecen los limites que ningún poder puede traspasar.

PUNTOS CRÍTICOS DE CONVERGENCIA.

Existen algunas estructuras en las que derecho y poder convergen y se muestran en una coexistencia altamenteinestable.

Algunas de ellas son: el estado, la ley y la administración de justicia.

EL ESTADO

La vinculación estado − súbdito es una relación de poder.

Pese a la naturaleza de esta estructura y al hecho de que el estado moderno ha surgido generalmente de

12

procesos violentos de conquista y anexión, se ha tratado de reivindicar para el una especie de dignidad moralatribuyéndole como tarea la realización de los valores éticos en la vida social.

En otros casos, su justificación se basa en la idea de que el individuo no se realiza sino como miembro de lasociedad política.

El derecho fija permanentemente limites a la expresión del poder estatal. El estado podrá ponerse al serviciode la educación y la salud, por ejemplo construyendo hospitales y escuelas, equipándolos, organizando suactividad para que puedan hacer uso de ellos todos los habitantes. Pero jamas imponer un determinadocontenido a la enseñanza, imponer una fe religiosa, etc.

LA LEY

Otro punto típico de conflictiva convergencia de derecho y poder es la ley. Procura incorporar la idea dederecho a fórmulas abstractas, se trata de una regla que se origina en el centro supremo de poder político delestado.

La convergencia derecho − ley es estimulada por el propio orden jurídico como modo de trazar una efectivalimitación al poder estatal.

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.

También la administración de justicia expresa conflictos similares.

El juez debe resolver con justicia y de acuerdo a derecho cada caso que se presente a su tribunal. Pero en elestado moderno, es también parte de un poder (el poder judicial).

Las exigencias de independencia e imparcialidad que el derecho constitucional y procesal ponen al juez,tienen por objetivo una correcta administración de justicia que no se encuentre influenciada por los interesesde los litigantes, tampoco por los intereses del poder estatal.

En la medida en que un magistrado ceda a estos intereses, dejara de ser un juez de derecho, para convertirseen un mero juez de poder, y su sentencia constituirá un agravio y un obstáculo.

LA ORGANIZACIÓN DEL PODER ESTATAL

Desde el ángulo del derecho, cuando hablamos de la organización del poder estatal nos referimos al conjuntode limites morales. Siendo el derecho una de las tantas construcciones humanas que se interponen en elcamino hacia la armonía social, ha debido intervenir para reglarlo y reducir sus efectos negativos.

Los principios rectores de esa organización jurídica del estado son fundamentalmente:

El reconocimiento de los derechos humanos fundamentales garantizándolos aun frente a la intervención delestado.

La división de poderes o mas propiamente separación de funciones, de modo que nunca queden concentradosen un solo titular.

La regulación del ejercicio del poder.

El control de todo acto de poder. Ya sea por el contralor reciproco de sus titulares, o por el ciudadanomismo.

13

Estos principios dieron origen al denominado Estado de Derecho.

La vigencia de estas limitaciones, y en consecuencia el establecimiento de un estado como de derecho, noimplica que se haya alcanzado la meta de armonía social., ni que todas las disposiciones del estado hayan deser jurídicas. Se trata del punto mas profundo que se ha alcanzado en la lucha por el derecho.

LA COACTIVIDAD

La coactividad constituye uno de los problemas mas difíciles a los que debe enfrentarse una reflexión sobre elderecho.

La idea de la coactividad implica la posibilidad de imponer una pena ante determinadas conductas. Esto solopuede realizarse si se tiene poder.

Negri sostiene que en el derecho no tiene cabida la coacción, que es el modo de la falsa obligatoriedad delpoder.

La educación moral y el esclarecimiento de la conciencia constituyen los medios específicos para laafirmación y consolidación del derecho. En suma la lucha por el derecho es una lucha de la conciencia, no dela fuerza.

UNIDAD NUMERO 6

LA NATURALEZA DE LAS COSAS COMO LEGALIDAD PREJURÍDICA.

La naturaleza de la cosa ha sido propuesta como la solución de todos aquellos que procuran reducir el rígidodualismo entre ser y debe ser, realidad y valor.

Montesquieu sostiene que las leyes, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas.

Desde entonces la fórmula reaparece periódicamente en la historia del pensamiento cada vez que se trata deencontrar puntos de apoyo para la elaboración de un derecho correcto.

Naturaleza de las cosas

La cosa es el substrato, el material al que el derecho tiene que dar forma. Esa materia es la vida social y loshechos vitales que constituyen las relaciones interhumanas o tienen alguna relevancia en ellas.

Se estudiarán entonces los hechos naturales que tengan influencia en la vida del hombre, la naturaleza mismadel humano, su dominio del medio ambiente progresivamente ampliado con el desarrollo técnico y las nuevascuestiones que éste implica.

La naturaleza, no es concebida como un ente, sino que es la esencia, el sentido objetivo de la cosa.

De la comprensión de la naturaleza de las cosas y del hombre mismo, han surgido principios y datos rectorespara el orden jurídico.

Siendo el derecho un orden fundado en el respeto al hombre y a su dignidad, es evidente la importancia quetiene determinar cuál es su naturaleza, en qué consiste su dignidad.

El estudio de la naturaleza del hombre ha llevado al descubrimiento de su radical diferencia con las cosas y susuperioridad frente a todo lo creado, puesto que es el único ser de la creación visible con capacidad de

14

encontrarse dialógicamente con el otro.

El hombre es un ser único. esa estructura relacional del hombre se refleja en el diálogo. La existencia humanaes una existencia encarnada, soy totalmente cuerpo y totalmente espíritu. No es entonces, el alma sola la quepiensa, ni sólo el cuerpo el que siente.

El hombre no nace persona, sino que su experiencia tiene un carácter proyectivo (va haciéndose persona). Esun ser − haciéndose. La persona es un despliegue de creación

Al ser un ser encarnado y haciéndose, el hombre es un ser − en − el − tiempo, que se despliega entre el pasadoy el futuro, que construye su historia.

Esa historicidad de la persona implica tener futuro. Refleja un ya y un todavía − no. Es una llamada a realizarnuevas posibilidades, a crear y recrear constantemente el mundo cultural en que vivimos para hacerlo mashumano.

El hombre llega a ser él mismo junto a los demás, y jamás es superior a la persona ni puede reclamar para sí elacatamiento de una totalidad fusionante.

Otra característica esencial de la naturaleza humana es su capacidad de crítica. Criticar es distinguir intuitivao reflexivamente lo que está bien de la que está mal. Con su ejercicio, el hombre puede modificar aspectosopresivos.

Estos datos deben ser respetados por el derecho

Fruto del análisis de la naturaleza de la cosa han sido señalados dos principios básicos:

* El hombre no es una cosa y por lo tanto, no debe ser tratado como una cosa sino respetando su propiaesencia.

* No todos los bienes deben ordenarse en función del hombre .

Por aplicación del primer principio quedan recusadas toda clase de convivencia que implique la consideracióndel otro como un objeto: esclavitud, formas modernas de opresión económica o política, etc. Es decir todasaquellas situaciones que impliquen o dificultan notablemente el diálogo.

Por aplicación del segundo principio quedan desplazados aquellos usos de las cosas que pudieran significar unmodo de agravio al otro.

Dentro de las cosas mismas parece darse un orden que el hombre no tendría más que descubrir y respetar, paraproceder con seguridad La tarea del jurista y del legislador consistiría entonces en una tarea de conocimiento.

FUSIÓN DE LA IDEA DE JUSTICIA CON EL ORDEN ETERNO DEL SER

La concepción de un orden eterno del ser cuyo conocimiento permitiera encontrar la escala necesaria parasaber que es lo suyo de cada cual (en cuyo respeto consiste la justicia) se remonta ya a la filosofía estoica.

Según ella, existe una ley eterna, es decir una ley divina que penetra en el mundo y que reconocida por loshombres constituye el contenido de la ley natural.

En la doctrina de Santo Tomás, lo que la justicia debe dar a cada uno es aquello que le compete por serleatribuido por el orden del ser establecido por Dios mediante la ley eterna.

15

Lo problemático es que el conocimiento de la naturaleza de las cosas y del hombre no es total. La naturalezade la cosa, nos ofrece elementos de ordenación pero no nos suministra un orden concluso. La tarea de valorary ordenar los datos obtenidos de ella sigue siendo obra humana.

De entre varias soluciones posibles habrá que adoptar la que se reveló como más apta para el logro de lasfinalidades del hombre. Lo que de ningún modo podremos es desconocer las conexiones objetivas que sepresentan en la vida social al formular los derechos.

Será la idea de justicia la que complementará ese conocimiento y permitirá llegar a la solución integral.

LA NATURALEZA DE LA COSA Y LA IDEA DEL DERECHO

Entre los juristas se ha designado con la expresión idea del derecho, el contenido ético del orden jurídico,especialmente la justicia.

Cuando los juristas partieron de la materia de derecho buscando un orden natural, se plantearon el problemade la naturaleza de la cosa. Cuando partieron de las exigencias éticas de la vida social buscaron el prototipo ymodelo moral de todo derecho llegaron a la elaboración de la idea del derecho.

Coing la define como la suma de los contenidos morales ligados al desarrollo del derecho. En su centro seencuentran la justicia, y la dignidad personal del hombre.

Si queremos evitar una decisión arbitraria tendremos que dar relevancia a las conexiones reconocibles en lapropia vida social de las que da cuenta la naturaleza de la cosa. Así, la justicia nos remite a aquel estudio ypenetra el orden del ser en la idea del derecho.

Antes del hombre, el mundo poseía una armonía dada en el orden de las cosas y en el equilibrio ecológico. Suevolución es mecánica, puramente signada por leyes físicas.

Cuando aparece el hombre, con una evolución signada por leyes morales y su libertad, se presenta la terribledisyuntiva: que multiplicara aquella armonía humanizándola o la destruyera u obstaculizara.

La idea del derecho se presenta como una respuesta positiva, procurando abrir el hombre a sus semejantes,poniendo condiciones en que el diálogo sea posible y se profundice.

PRIMER PARCAL DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO

DOS TEMAS DE CUATRO PREGUNTAS CADA UNO

1 Relaciones sociales

Comunidad − Respeto − Poder − Violencia

2 Fines del derecho

3 Sentimiento Jurídico y conciencia Jurídica.

4 Puntos críticos de convergencia.

5 Caracteres del derecho

6 ¿ El derecho es coactivo?

16

UNIDAD NUMERO 7

LAS CONEXIONES MORALES ESENCIALES DEL DERECHO

DERECHO Y MORAL

Vivencialmente sabemos que existen algunos valores que afectan a la persona como tal. Son valores por losque el hombre se hace, que orientan su vida concreta en el mundo y con demás. Estos son los valores éticos omorales.

El centro de los valores morales es la persona; es bueno lo que contribuye a su realización como tal y malo loque la deteriora.

Se trata de que el hombre sea fiel a sí mismo, a las llamadas mas profundas de su ser.

No se conciben normas sin valores. Las normas nos piden invariablemente que respetemos determinadosvalores.

Para constituir esas reglas, debemos saber primero qué es el hombre (conocimiento que deriva del estudio dela naturaleza de las cosas).

Las normas presuponen necesariamente la libertad del hombree.

Otra vivencia indudable del hombre es la de que los valores (y las normas) son absolutos. Esto se evidenciamuy claramente en el acto de la crítica. Cuando critico comparo un acto, con el modo en que debería habersido hecho.

La imagen del hombre se va ahondando más y más a lo largo de la historia.

Paralelamente las normas y el conocimiento de los valores es puesto en cuestión. Ello explica la variación delas normas morales.

Por ser un orden limitado, un mínimo de ética, la idea del derecho se presenta sólo como la suma de lasconexiones morales que presiden su realización, en especial la justicia. (leer pág. 87).

Será posible a través de la actualización de la justicia, recuperar el genuino sentido de lo humano que lascosificaciones disminuyen hasta lo más hondo. Tanto en la forma intimista de este valor, expresada en unarelación interpersonal directa e inmediata, como en su forma social y política, que atañe a la situación en queaquella debe realizarse y que radica en la construcción de un mundo cada vez más humano.

Toda vez que la justicia responde a una situación de cosificación para modificarla, es necesario advertir sudoble dimensión de llamada y tarea. Como tarea participa de la dimensión apelante. Esa voz de la concienciaque se impone como una exigencia incondicionada y que vincula al hombre al reconocimiento de los demás yque viene en lo Inmediato del otro.

Como tarea significa el denodado esfuerzo de vencer cosificaciones consolidadas por las estructuras sociales yel tiempo

La justicia expresa el modo de reconocer al otro. Ambos somos personas. Ambos tenemos una dignidad quedebe ser respetada. Incluso al gobernante se le exige el mismo respeto hacia los gobernados. La igualdad seexpresa tratando igual en iguales condiciones y protegiendo o auxiliando a quienes sufran disminuciones decualquier orden.

17

En oposición a ella se destaca el trato arbitrario y caprichoso de las relaciones de poder, que salta por encimadel hombre como si fuera una cosa sin tomar en serio su existencia.

La justicia exige en las situaciones más conflictivas respeto a la dignidad humana. La justicia ha de promovery orientar la dignidad del ser humano por medios que no contraríen su objeto mismo que es la humanización.Además de la justicia otros valores morales también quedan incorporados a la idea del derecho. En él cobranrelevancia la fidelidad, la lealtad hacia el otro, la buena fe en los comportamientos y todos aquellos que seránnecesarios para una vida armónica.

LA JUSTICIA Y LA DIGNIDAD PERSONAL DEL HOMBRE

La justicia expresa el hecho del valor propio que debe ser respetado, su dignidad.

Ninguna de las antiguas concepciones pudo llegar a elaborar un concepto universal de la dignidad humana.

En etapas mas avanzadas comienza a fundarse en virtudes morales que el ser humano realiza. Vaconstruyéndose así el ideal del humanismo. El hombre adquiere una relevancia especial por realizar valores ydestacarlos en su ser. Cada humano es visto como persona, algo especial y único

Así dos elementos determinan la dignidad humana: su carácter de persona moral y su singularidad,

Decir que el hombre es una persona moral significa que vive en propia responsabilidad. Que está abierto a losvalores y que él tiene que realizarlos.

Su singularidad deviene de su carácter único. Es el hombre único sujeto moral posible. Por ello la dignidaddebe preservarse aún frente al grupo.

Cristianismo y humanismo conformaron históricamente la imagen valorativa del hombre que ha penetrado enlos órdenes jurídicos.

La necesidad constitutiva del otro construye y asegura nuestra recíproca dignidad de hombres, una dignidadestablecida por nuestra propia naturaleza.

Moralizado el derecho por ésta idea, la voluntad de paz, orden y seguridad recibe una nueva fundamentación,resulta del respeto a la dignidad humana que se convierte en el centro de sus contenidos morales.

La libertad es una vivencia fundamental de nuestra existencia humana.

Sin embargo, se ha opuesto a ella la presencia de diversos condicionamientos que determinan la existencia.

Las crítica que supone siempre un juicio de valor, sólo puede tener como objeto las acciones humanas encuanto ellas sean producidas dentro de un ámbito de libertad.

FASES DE LA JUSTICIA Y SU ADSCRIPCIÓN A LOS DISTINTOS TIPOS DE RELACIONESSOCIALES.

Los valores morales nos guían en las diversas circunstancias de nuestra vida, están vinculados a la situación.Por ello no debe extrañar que desde antiguo se haya adscripto a cada relación social típica una faz diversa dela justicia.

Justicia conmutativa.

18

Los principios de justicia conmutativa han conseguido especial validez en el ámbito del derecho privado. Es lajusticia de la balanza cuya regla fundamental es la del respeto recíproco de los derechos existentes. De ella sederiva la exigencia de reparación del daño causado de acuerdo al principio de culpabilidad.

A medida que el episodio del cambio económico se moraliza, el concepto de justicia conmutativa seprofundiza extraordinariamente, pasando de la exigencia de una igualdad matemática a la búsqueda deecuaciones que se adecuen mejor al debido respeto entre las partes.

Justicia protectiva.

Se desenvuelve frente a las relaciones de poder exigiendo que todo poder de un hombre sobre otro sealimitado y controlado por el derecho.

Los principios de la justicia protectiva valen en cualquier caso en que se presente relaciones de poder a fin deque queden sometidas al derecho.

Es esta faceta de la justicia la que se ve reflejada en el derecho constitucional cuando fija los principios delestado de derecho.

También en la existencia misma de las declaraciones de los derechos humanos. Con ellas se procura enfrentaral poder y su arbitrariedad de manera de garantizar la vigencia de tales derechos y el desarrollo de la dignidadpersonal.

En el derecho procesal, encontramos también sus exigencias expresadas como limitación al poder del juezfrente a las partes y de los litigantes, para que ninguno alcance una posición de preeminencia indebida frente alos otros.

De igual manera en el derecho penal quedan recogidos los contenidos de la justicia protectiva. Así frente a lapretensión estatal de aplicar sanciones antepondrá una serie de limitaciones progresivas, tanto en cuanto a suexistencia e imposición como en cuanto a su cumplimiento.

En ella se fundan los principios rectores del derecho penal: ninguna pena sin ley anterior que la prevea(tipicidad), ninguna pena sin culpa, presunción de inocencia, inviolabilidad de la defensa en juicio, etc.

Toda la historia del derecho penal es la historia de la limitación de la pena por el derecho.

Justicia distributiva o justicia social.

Se trata aquí de distribuir los bienes y cargas dentro de un grupo de hombres que persiguen fines comunesconformando comunidades abstractas.

En la comunidad, donde los intereses personales pueden muy bien estar en pugna con los de los demás, porser sus integrantes extraños entre sí, es decisivo que la distribución de los beneficios y sacrificios a realizar secompadezcan con las exigencias éticas.

Estamos ante la necesidad de realizar la igualdad frente a una disparidad de facticidades personales.

La única forma de restaurar la igualdad será privilegiando al que menos tiene en la faz de distribución y al quemás tiene en la de la recaudación. Lo que se da a unos a debido requerírsele a muchas otras personas.

En el Documento de Puebla se manifiesta desgarradamente esta realidad de desigualdad económica que llevaa la situación de inhumana pobreza en que viven millones de latinoamericanos expresada por ejemplo, en

19

mortalidad infantil, falta de vivienda, problemas de salud, salarios de hambre, migraciones masivas, etc.

Esa pobreza no es casual, sino producto de situaciones y estructuras económicas, sociales y políticas, entremuchas otras y exige cambios profundos que respondan a las legítimas aspiraciones del pueblo hacia unaverdadera justicia social.

Otro factor que vuelve problemática la concreción de esta faceta es la utilización del estado como organizadorde la distribución. Así muchas veces por la vía de profundizar las exigencias de la justicia social se hanampliado tanto las atribuciones estatales que los límites puestos por las exigencias protectivas sufrieron gravesdaños.

En nuestros tiempos se propician otros modos de distribución más allá de la estructura estatal. A esto tiende elmovimiento cooperativo, la participación obrera en las ganancias de las empresas, etc.

Buena parte del derecho laboral es reflejo de exigencias propias del momento distributivo de la justicia.

La justicia distributiva sustenta el principio de progresividad, es decir que pague más quien tiene más.

UNIDAD NUMERO 8

EL DERECHO GENERAL DE LA PERSONALIDAD

DERECHOS FUNDAMENTALES: SUS CARACTERES

Variada es la terminología utilizada para referirse a los derechos del hombre. Se los ha denominado derechosfundamentales, derechos individuales, derechos del hombre, derechos humanos.

Los argumentos con los que se ha querido fundamentar la existencia de estos derechos son diversos. Lasmuchas explicaciones que se han dado sobre este tema pueden agruparse en corrientes:

Historicistas: que sostienen que los derechos humanos aparecen como un producto histórico y son propios dela situación cultural en que se elaboran

Consenso; piensan que los derechos humanos han surgido y se mantienen gracias a un consenso nosustentado en más razones que los intereses prácticos que lo generan.

Positivistas; son las que encontrando el origen del derecho en un acto de voluntad del poder estatal,concluyen entonces que si existen derechos humanos es porque ese poder así lo ha decidido.

Iusnaturalistas: en este caso encontramos las posturas que derivan de la naturaleza de la cosa, sostienen quelos derechos humanos se corresponden con la naturaleza misma del hombre, y aquellas que derivan elcontenido de la suma de conexiones morales que conforman el núcleo de la idea del derecho, encuentran sufundamentación en las exigencias básicas de la justicia en cuanto demanda el reconocimiento de la dignidadhumana.

Se caracterizan esos derechos por las siguientes notas esenciales:

Son independientes de los acuerdos y estatutos humanos. Esos derechos son algo que le concierne alhombre propia y personalmente.

Conviene insistir sobre esta propiedad, porque algunos estados, en especial los mas autoritarios, hacendepender de ellos todo derecho, reconociendo como tales sólo los expresamente formulados o concebidos por

20

ellos..

Son obligatorios por sí mismos. Para que los derechos fundamentales obliguen a su cumplimiento, no hacefalta intimación alguna por parte de los otros. Se trata de una obligación que se presenta a nuestra conciencia ydebe realizarse autónomamente.

Son inviolables. Estos derechos no pueden ser negados ni impedidos o disminuidos. No pueden ser afectadosen su absoluta validez por ningún acto arbitrario de individuos, asambleas, o gobiernos, ni aún disimuladosbajo la forma de la legalidad positiva.

Son irrenunciables. El hombre no puede renunciar a sus derechos fundamentales puesto que devienen de supropia naturaleza. El hombre está obligado no sólo a conocer sus derechos y a ejercerlos, sino a defenderloscuando alguien trata de arrebatárselos.

Su goce debe ser igual para todos. Toda persona por el hecho de serlo, y sin posibilidad de discriminaciónalguna, tiene derecho a que le sean respetados y a que se instaure en su sociedad un orden que los proteja.

Los derechos humanos derivan del reconocimiento de los diversos rasgos de la existencia personal.

Así por ejemplo:

De carácter dialógico: los derechos de reunión, expresión y libre pensamiento.

De su unicidad: el derecho a la intimidad, al nombre, a la nacionalidad.

De su libertad: el reconocimiento de sus diversos aspectos (de movimiento, de pensamiento, de opinión,religiosa, etc.)

De carácter corpóreo: los derechos a la salud, al trabajo, y a la seguridad social, a un nivel de vida adecuado,etc.

La vigencia de esos derechos en especial en el área de los derechos económicos, sociales y culturales, recaemuy especialmente en quienes tienen a su cargo la elaboración de planes de gobierno que debenprioritariamente contemplar medidas que amplíen progresivamente su ámbito de vigencia.

Descartamos totalmente las tres primeras posturas por cuanto no brindan más explicación que la de unaespecie de capricho histórico,

La naturaleza del hombre no es otra que su dignidad. Al exigir la justicia respeto a esa dignidad, no hace sinoexigir que el ser humano sea tratado como persona, que es lo que naturalmente está llamado a ser , y no comocosa.

El objeto de esos derechos resultan de la naturaleza del hombre, de sus aspiraciones y tendencias.

CLASIFICACIÓN

Se ha consolidado una doble clasificación de los derechos humanos

Derecho de Sujeto Singular: son aquellos cuya privación implica un desmedro o desconocimiento de supersonalidad

Derecho de Sujeto Colectivo: son los llamados derechos de los pueblos, y son reconocidos como

21

consecuencia de una mayor conciencia respecto a los lazos que unen los seres humanos

Hay un segundo modo de clasificación, que si bien se ha elaborado en torno de los derechos de sujeto singularpodría también extenderse a los de sujeto colectivo.

Derechos Civiles y Políticos

Derechos Económicos y sociales

Tal división resulta, por un lado de su aparición en momentos históricamente distintos de la humanidad, peropor otra parte fue necesaria ya que resultan de exigencias de distintas facetas de la justicia.

Habrá que tener siempre presente que toda clasificación es meramente metodológica, ya que ninguno de ellospuede desprenderse de los restantes, puesto que reflejan aspectos de una misma y única existencia (la delhombre) y que por ser relaciona no permite su realización total si la vigencia no es plena para todas laspersonas.

ALGUNOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El derecho general de la personalidad se manifiesta entonces en una serie de derechos fundamentales:

DERECHOS DEL SUJETO SINGULAR

Derecho a la vida: es el primero de los derechos fundamentales. Sus formas de protección pueden ser muydiversas, pero siempre será necesario que se facilite al hombre todo lo necesario para vivir verdaderamentecomo un ser humano. El objeto de este derecho es la vida humana integralmente considerada.

Derecho a la libertad: la libertad es parte de la realidad humana. Es entonces un don propio y exclusivo de lapersona que le confiere la dignidad de ser dueña de sus acciones en forma responsable. Se habla de libertadesfísicas, por ej. la libertad de movimiento que comprende la prohibición de la detención arbitraria, la garantíade la libre elección del lugar de residencia y de trabajo, etc. Las llamadas libertades propiamente espirituales,comprenden la de libertad de conciencia, libertad de la propia fe religiosa, de libre investigación científica.

Derecho a la intimidad: el hombre debe tener en sus manos la decisión sobre qué elementos de su vidaquiere hacer públicos y cuáles no. Por ello se ha reconocido la inviolabilidad del domicilio, de los papelesprivados, se ha prohibido la tortura como modo de forzar confesiones, así como ataques al honor. Es elderecho más ligado al derecho de libertad. Hoy en día se procura detener y evitar la intromisión que en laintimidad puede producirse por el mal uso de los nuevos adelantos tecnológicos, en especial a través de lainformática.

Derecho a la propiedad: la personalidad del hombre se expresa en gran medida a través de las cosas, lo quevuelve necesario un cierto dominio sobre ellas.

La Iglesia Católica enseña por ello que la propiedad privada, o un cierto dominio sobre los bienes externos,aseguran a cada cual una zona absolutamente necesaria para la autonomía personal y familiar, y deben serconsiderados como prolongación de la libertad humana.

Contra la legitimidad del derecho a la propiedad se han lanzado dos objeciones fundamentales, provenientesde sectores del pensamiento muy diferenciados.

La primera objeción señala que los hombres de superior resolución de la moralidad han superado e inclusoabandonado toda propiedad de bienes materiales. Entonces la mayor virtud moral requeriría la renuncia de la

22

propiedad.

La segunda objeción cuestiona si precisamente la propiedad no ha dado lugar a la opresión y a la explotacióndel hombre por el hombre, en especial cuando se refiere a los medios de producción. En efecto. muchas vecesla propiedad se ha transformado en instrumento del poder, por ejemplo cuando se enlaza con una situaciónmonopólica.

Las declaraciones clásicas de derechos humanos se refieren básicamente a los derechos de la justiciaprotectiva, pero en los documentos más modernos se han desplegado otros no menos importantes: losderechos de la justicia distributiva.

Así los derechos a la educación, a la enseñanza, al trabajo y a la seguridad social entre otros. Estos derechosexigen para su concreción una intervención positiva de la sociedad, que deberá generar la infraestructura yrecursos necesarios para que cada hombre pueda ser educado, tenga un trabajo, y sea beneficiario de unsistema de seguridad social en caso de infortunio.

Otro tanto ocurre con los derechos de los pueblos (en lo económico, político, y social) que reclaman elrespeto y la solidaridad en las relaciones internacionales.

DERECHOS DE SUJETO COLECTIVO

Estos derechos a los que también se llaman derechos de los pueblos, derechos de la solidaridad, o derechos dela tercer generación, son reconocidos como consecuencia de una mayor conciencia respecto de los lazos queunen a los seres humanos.

Los derechos de sujeto colectivo remarcan el carácter relacional del ser humano y la necesidad de contar conciertas bases de gran amplitud social para la conformación de una facticidad que cumpla debidamente suobjetivo: hacer posible para todo hombre una existencia con sentido.

Surgen de exigencias tanto de la justicia protectiva, como de la justicia social.

Algunos de ellos son:

Derecho a la paz: sin el reconocimiento y la tutela de todos los derechos humanos no habrá paz plena yestable. Habrá solamente un equilibrio externo de fuerzas bélicas.

Resultado de este reconocimiento del derecho a la paz se ha tipificado como un acto internacional ilícito lapropaganda en favor de la guerra en el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Derecho al desarrollo: A partir de l960 comenzó a elaborarse el concepto de desarrollo como eje de otroderecho fundamental. No se trata solamente de elevar a todos los pueblos al nivel del que gozan hoy los paísesmás ricos, sino de hacer crecer efectivamente la dignidad y la creatividad de toda persona. Debeineludiblemente fundarse en el reconocimiento del derecho de todo hombre a una vida libre y digna dentro dela sociedad.

En cuanto al modelo práctico de desarrollo, éste en tanto responda a su fundamento ético, puede variar, porcuanto es un concepto relativo a las circunstancias históricas y culturales y debe ser dinámico para adaptarse alos cambios que se produzcan en ellas.

Derecho a la libre determinación de los pueblos: se reconoce su ejercicio en tanto sea el presupuesto para lainstitucionalización de formas políticas basadas en el respeto de los derechos fundamentales. Sureconocimiento ha modificado en los últimos treinta años la faz política del mundo.

23

El principio de integridad territorial y unidad del estado debe prevalecer cuando estén dotados de un ordenque respete a todos y respete los derechos de cada uno. Pero si la unidad nacional es una ficción que encubreuna real dominación el pueblo sometido tiene derecho a ejercer su libre determinación, pidiendo y recibiendo,incluso, apoyo internacional para su lucha.

Este derecho no se agota en el logro de la independencia político− económica, ni en la adopción de algunafórmula, sino que se mantiene frente a toda forma de acción colonialista .

Derecho a beneficiarse con el patrimonio común de la humanidad: es una convicción jurídica extendidaque entre los derecho de sujeto colectivo se encuentra el derecho de todo ser humano de beneficiarse delpatrimonio común de la humanidad. La expresión patrimonio común de la humanidad, surge a consecuenciadel debate sobre la titularidad de los fondos marinos y subsuelo fuera de las jurisdicciones nacionales que seoriginara a partir de la década del sesenta.

Entraña la idea de un bien indivisible afectado a una finalidad común y utilizado sólo para fines pacíficos eimplica una administración común y un reglamento y reparto equitativo de los beneficios. La humanidadaparece entonces al lado de los individuos y los pueblos como sujeto de derecho

Esa titularidad colectiva sólo se justifica si los beneficios se comunican efectivamente a todos los sereshumanos.

Algunos bienes que se han considerado parte de ese patrimonio común son:

Los cuerpos celestes y el espacio ultraterrestres.

El espacio de frecuencias para las comunicaciones, que siendo un recurso agotable, debe tener un usocompartido que permita a todos acceder a él.

Las diversas culturas: así lo sostiene la Declaración de los principios de la cooperación cultural internacionalde la UNESCO (l966) donde se expresa que en su fecunda variedad, en su diversidad y por las influenciasrecíproca que ejercen unas sobre otras, todas las culturas forman parte de ese patrimonio común.

En cuanto a las prerrogativas que otorga se ha sostenido que la humanidad tiene el derecho de explorar,explotar, y utilizar estos recursos en forma pacífica, en beneficio de todos los hombres, más allá incluso de losintereses estatales y prestando especial consideración a los países en desarrollo, debido a las exigencias dejusticia distributiva que lo fundan.

Derecho al medio ambiente sano: el derecho a un medio ambiente sano hace alusión a todo el conjunto decondiciones externas que conforman el contexto de la vida humana.

Derechos de las minorías: Así como todo individuo tiene derecho a no ser discriminado por ningún motivo,las minorías étnicas, religiosas, o lingüísticas deben ser respetadas en su identidad cultural. Ello no implicaaislacionismo alguno ya que pueden coexistir armónicamente entre sí

De lo que aquí se trata es de impedir su discriminación o segregación, en orden al goce de los derechosfundamentales singulares y colectivos.

La protección internacional de este derecho se ha desarrollado básicamente en torno del tema de la nodiscriminación.

RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y EL ORDEN ECONÓMICO.

24

Es el derecho quien debe fijar las ideas y principios éticos fundamentales que lleven el respeto y promoción dela dignidad personal nuevamente al centro de la cuestión de la distribución de los bienes externos.

Existen dos formas básicas de organización económico−social: la libre economía del mercado y la economíacentral planificada, la una postulaba por el liberalismo clásico; la otra, propiciaba por el socialismo.

La libre economía de mercado: exige la total entrega de la vida económica a sus propias leyes. Se basa en lacreencia de que, al permitirse al individuo perseguir sus propios objetivos e intereses materiales, se logrará unmejor desarrollo del bienestar social.

Su ley fundamental: laissez faire, laissez passer. La aplicación indiscriminada de esta regla dio lugar a ladesaparición progresiva del poder económico, a la explotación de la clase obrera, y a un desarrollodesordenado que atentó contra la calidad de vida de la población.

La economía centralmente dirigida: es el otro extremo del espectro supone un organismo administrativoque fija todas las variables de la vida económica. Se da así un considerable poder a ese organismo.

La dignidad humana está subordinada a decisiones administrativas y en última instancia a cómo esasdecisiones prevén la posibilidad de lograr una igualdad en la posesión de los bienes materiales.

Aquí la actuación del derecho se minimiza.

Uno y otro sistema económico constituyen el fundamento de graves atentados contra la persona.

Un sistema económico, en cambio, que se funde en el respeto a los demás hombres, debe necesariamentecorresponderse estrechamente con el derecho.

Esto supone, en primer lugar una cierta dirección y planificación de los esfuerzos.

En segundo lugar, el aumento del bienestar no debe procurarse sólo desde el punto de vista cuantitativo deaumento de bienes, sino muy especialmente sobre la base de una más justa distribución de la riqueza,conciliando la igualdad de todos los hombres con la necesidad de una esfera de libertad para su actuaciónmoralmente responsable,

En la realización de esa tarea habrá que tener en cuenta ciertos principios básicos como ser:

Los bienes materiales deben ser puestos al servicio de todos los hombres.

La propiedad obliga. Su uso debe hacerse teniendo en cuenta el destino universal de los bienes.

Debe preservarse el medio ambiente y la continuidad de los recursos naturales.

La utilización de la riqueza y los adelantos científicos en la construcción de todo tipo de armamento

agravia la dignidad humana y revela un erróneo aprovechamiento de la naturaleza.

La cooperación internacional no debe utilizarse como instrumento de dominio de los pueblos menosfavorecidos.

Debe asegurarse a todo hombre la posibilidad de acceder a puesto de trabajo y/o a los beneficios de un sistemasocial, para quienes no pudieran desempeñar tareas productivas, la remuneración de permitirle gozar de unavida verdaderamente humana.

25

Las cargas fiscales deben ser adaptadas siempre a la capacidad económica del contribuyente.

Sin duda, lograr un orden económico justo es una de las tareas más difíciles que se plantean a laconciencia del hombre, puesto que se trata que de armonizar planificación con libertad, y libertad conjusticia.

UNIDAD NUMERO 9

LA POSICIÓN DEL DERECHO

CONCEPTO DE POSICIÓN DEL DERECHO

El derecho se caracteriza por ser un orden abstracto incorporado a fórmulas. En el traslado de la ideamoral de respeto al otro a la fórmula se objetiva el episodio de la creación del derecho por el hombre.Ese traslado se designa técnicamente posición del derecho.

Cualquiera sea la forma que la posición del derecho asuma (ley, costumbre, jurisprudencia, doctrina u otras)ese contenido moral deberá estar presente. De otro modo, las reglas no serán de derecho.

Asimismo tendrán que respetar para que la solución sea correcta, los datos que provienen del estudio de lanaturaleza de las cosas.

En suma, para que podamos hablar de posición del derecho resulta imprescindible que las soluciones puestasen las fórmulas respondan a la exigencia de respeto a la dignidad del hombre y tengan por finalidad lograr laarmonía en las relaciones sociales.

La importancia de la posición del derecho, es que las fórmulas anticipan respuestas, pautas de solución detensiones sociales, posibilitando así al hombre saber qué puede esperar de sus semejantes, prever el futuro. Engran medida la seguridad que el derecho ofrece deriva de su formalización.

Toda posición puede comunicarse, difundirse, compararse con otras fórmulas con las que haya tratado desolucionar el mismo problema. Vincula a todos los miembros de una sociedad.

Toda posición del derecho viene precedida de profundos estudios.

Un error en la manifestación de la idea moral ha provocado muchas veces conflictos mayores a aquellos quese trataban de solucionar.

Otro inconveniente es que la formulación otorga un grado de rigidez inevitable a la respuesta moral. Sin dudala respuesta intuitiva tendrá una ductilidad mucho mayor.

Estos problemas previenen contra la tendencia a reducir el orden jurídico al conjunto de fórmulas t a concedera éstas un papel sobrevalorado en la vida del derecho.

No conviene olvidar que el derecho es fundamentalmente una práctica.

CARACTERES DE POSICIÓN DE DERECHO

La posición del derecho presenta algunas notas características que valen para cualquiera de sus modos, asaber:

Universalidad: La regla jurídica por traducir una idea universal vale para toda la humanidad.

26

Ese carácter no implica desconocer las características propias de cada pueblo, las que deberán tenerse encuenta en la integración de sus soluciones, pero sí recordar que la dignidad humana es una sola, en cualquierlugar y tiempo.

Historicidad: Toda la obra del hombre (la creación del derecho es parte de ella) se encuentra inserta en lahistoria. El desarrollo de la conciencia jurídica puede observarse a través de las distintas posiciones que hantraducido ese contenido en el transcurso del tiempo.

Un derecho que se desvinculara de los datos que la realidad proporciona no podría desarrollar elementos quearmonicen la vida social.

Vinculación: Toda regla que se precie de jurídica debe contener una solución vinculada a la idea ética delrespeto a la dignidad humana y ser adecuada a la naturaleza de la cosa que pretende regir. Nunca podrá serproducto de una arbitraria decisión. Cuando esta vinculación no se traduce en la fórmula, se la debe excluirdel ámbito jurídico.

Permanencia y evolución: Una vez alcanzada, se presenta como la solución definitiva permanente. Sinembargo, el derecho se presenta en una constante, irreversible y lenta evolución. A medida que avanza elperfeccionamiento moral del hombre, las fórmulas deben ser adecuadas a su mejor conocimiento de lasexigencias éticas.

Generalidad: La regla jurídica se refiere a los posibles conflictos de manera abstracta. Plantea y resuelve unnúmero indefinido de casos. Descansa en estructuras básicas de la naturaleza humana y del mundocircundante.

Publicidad: Sólo serán posición del derecho aquellas fórmulas que cobren notoriedad en la vida social. Nopuede ser posición del derecho la decisión que no se hace pública. El derecho es un asunto público, vincula ala sociedad entera.

FUENTES DEL DERECHO O MODOS DE POSICIÓN DEL DERECHO

Existen dos clasificaciones generales en las fuentes del derecho

Fuentes en sentido material: potencia o antecedentes (históricos, políticas, sociales, económicas,ideológicas, etc) que le dan origen a las fuentes formales (modos de expresión de derecho)

Fuentes en sentido formal: Los modos de expresión de derecho (La costumbre jurídica, La Jurisprudencia,La Doctrina y Le Ley)

POSITIVIDAD: La ley que surge del voto de la mayorìa del Poder Legislativo.

JURIDICIDAD: La ley que además de surgir por el voto de la mayorìa del Poder Legislativo responde a lapostura de la posición de derecho.

COMMON LAW (Derecho Común): es utilizada en USA, Australia, Nueva Zelanda y Canadá. La sentenciano necesariamente es fundada en Ley, puede (y es común) fundarse en un precedente o sentencia de un casoanálogo.

SISTEMA DE LEY: Utilizada en Argentina entre otros paises. La sentencia debe obligatoriamente fundarseen Ley y no pueden apartarse de ella.

LA COSTUMBRE JURÍDICA COMO FASE PREVIA A LA FORMULACION DEL ORDEN

27

ABSTRACTO

La costumbre: es un hábito que se repite con frecuencia.

El primer paso en la evolución del derecho, que marca en gran medida la progresiva constitución de laconciencia jurídica, es la costumbre

En ella la fórmula aparece implícita en la vida social misma. Respecto de los modos de posición, la costumbreaparece como un derecho no escrito.

El derecho consuetudinario, es la forma primitiva del derecho. La voluntad jurídica de un grupo social semanifiesta en ella a través de su comportamiento.

Muchos juristas consideran que esta manifestación del derecho se ubica en una fase previa a la del derecho ala del proceso de formulación abstracta y conciencia. Se trataría de una vivencia espontánea e intuitiva de laidea moral.

No toda costumbre que aparece en la vida social es jurídica, sino aquella que cumple los requisitos intrínsecosy extrínsecos para calificarla como tal.

En primer lugar, se requiere que exista un uso, es decir que la voluntad del grupo se exprese materialmente.Ese uso adquiere certeza cuando es generalizado y notorio. Es decir, que no haya al mismo tiempo unacostumbre contraria y que además que la practique todo el grupo.

Requiere asimismo que se repita durante un tiempo suficientemente largo como para comprobar launiformidad del uso de manera continua, y que se trate de un uso público para considerarlo costumbrejurídica.

En segundo lugar, la repetición constante por sí sólo no basta, ya que hay actos que se repiten continuamentesin constituir costumbre en sentido jurídico. Se transforman en expresión del derecho cuando quienes lapractican les reconocen obligatoriedad.

En las formas mas primitivas de convivencia humana, encontramos costumbres jurídicas.

Gozaban de un gran prestigio y de un cumplimiento espontáneo amplísimo.

Con el progreso de la cultura y la diferenciación y complejidad que asumió la vida social, tiende a serdesplazada por modos explícitos de posición: legislación, jurisprudencia y doctrina.

Antes de llegar a esos modos explícitos, se pasó por una etapa intermedia en la cual se compiló y ordenó lascostumbres jurídicas de aquellos pueblos.

La actuación de la judicatura asumió en algunos casos esa labor de consolidación de la costumbre.

Este modo de oposición no perdió importancia hasta que se produce la aparición de las teorías racionalista quese propusieron elaborar un derecho científico, sistemático, y menospreciaron a las reglas consuetudinarias,que quedaron subordinadas a los modos explícitos.

LA LEY Y SUS PROBLEMAS

La ley es un precepto racional que orientado al bien común es promulgado por quienes tienen a sucargo el cuidado de la comunidad.

28

Uno de los modos de posición del derecho más extendido actualmente es la ley.

Se caracteriza por proceder del titular de la fuente de poder político estatal, o al menos ser sancionada en esainstancia. Dependerá de la organización institucional de cada país la determinación de la figura del legislador,así como de los procedimientos formales que deben ser cumplidos para su sanción.

El cumplimiento de aquellos procedimientos no otorga a la ley carácter jurídico. Por el contrario, su validezdependerá siempre de que la solución que despliegue se encuentre fundada en intelecciones morales.

Como resultado de siglos de lucha y afinamiento de la cultura jurídica, se ha ido incorporando a la definiciónformal de la ley una serie de requisitos para que podamos conceptualizarla como posición del derecho.

Los requisitos que la justicia protectiva ha puesto a la ley para procurar que sea expresión de derecho y nomera imposición del poder han sido:

En primer lugar, es esencial en la ley su contenido moral.

Toda verdadera ley es una norma moral. En cambio no toda ley moral será una ley jurídica peroinevitablemente toda ley jurídica es una ley moral.

La doctrina escolástica establece la exigencia de no cumplir las leyes injustas, a no ser para evitar el escándaloo la perturbación.

Dos de las líneas etimológicas de la ley recogen este rasgo: la de eligiere (elegir) y la de ligare (atar). La leyes una elección de la libertad. Toda ley significa una opción de valor y toda legalidad, la concreta afirmaciónde que en una cultura determinada ha quedado proscrita la arbitrariedad.

Y como ligare, expresa obligatoriedad que deriva de su vinculación con los valores morales que se tratan derealizar en ella. La ley ata por su referencia a valores. Si este rasgo no se respeta, la ley pasa de ser unesfuerzo moral de la libertad a ser un mero orden coactivo.

La ley debe ser :

CLARA: no prestarse a dobles interpretaciones, darse en un lenguaje accesible para el hombre común demodo que su función educadora pueda cumplirse. Esto no implica desconocer el lenguaje técnico jurídico querevela la búsqueda minuciosa de palabras y fórmulas que expresaran con plena claridad la solucióndesplegada en la ley.

PÚBLICA: De allí el principio de irretroactividad de la ley, la cual comienza a regir a partir de supublicación. Cuando este principio no se cumple estamos ante un retroceso del derecho.

Ambos requisitos del de la claridad y el de la publicidad, reflejan la tercer etimología de la ley, la de legere(leer).

GENERAL: Debe permitir planificar con certeza la vida de aquellos a que está destinada.

En lo posible deber ser pocas y verdaderamente necesarias. Los períodos de inflación legislativa coincidenhabitualmente con gobiernos autoritarios. Resulta también necesario que sea precedida por una etapa dedeliberación popular en su elaboración. En el estado democrático la votación de la ley corresponde a unaasamblea que expresaría la voluntad colectiva.

Será siempre su correspondencia con la idea moral la que nos permitirá afirmar que determinada ley es

29

posición de derecho.

JURISPUDENCIA

Es la posición de derecho emanada de los jueces.

UNIDAD NUMERO 10

JUEZ Y DERECHO

UBICACIÓN DEL JUEZ FRENTE AL DERECHO.

Generalmente las reglas de derecho se actualizan en la conducta humana espontánea y directa. El obrar libre yresponsable del hombre se conduce en concordancia con las exigencias éticas.

Sin embargo, hay ocasiones en que producen conflictos que las partes no logran resolver. Allí aparece lafigura del juez.

En los casos en que el diálogo no puede restaurarse, la presencia del juez aparece indispensable para contenerel conflicto, racionalizarlo y enmarcarlo. La función del juez tiene por objetivo reducir los efectosmultiplicadores del mismo en el seno del grupo. En tal sentido, es también constructor de paz social.Aristóteles afirmaba que el juez era el derecho vivo, la justicia animada.

Decidir jurídicamente en litigio significa, entonces, encontrar una solución que restablezca la paz y el diálogo,reconduciendo la relación interpersonal a una situación de reconocimiento recíproco.

Para poder hallar esa relación, debe descubrir cuales son las circunstancias fácticas del caso así como lasreglas o principios del derecho que le permitan elaborarla. Esta labor se realiza en el marco del procesojudicial.

El juez debe restablecer la pérdida de la armonía, posibilitar el diálogo o por lo menos intentarlo y en caso queno se pueda restablecer el diálogo, de debe contener el conflicto.

El magistrado encuentra en el derecho los límites de actividad. Es por ello que la justicia protectivafundamenta una serie de reglas que fijan cómo habrá de desarrollarse el proceso y cómo tendrá que conducirselas partes y el juez en él.

Los principios fundamentales que vertebran el derecho procesal son:

Independencia del juez: el juez debe ser un tercero imparcial. En este requisito se funda la posibilidad derecusar a aquel magistrado que fuera amigo, enemigo, acreedor, deudor o pariente de una de las partes, o bienque hubiera expresado su opinión sobre el litigio antes de encontrarse en posibilidad de dictar su sentencia(prejuzgamiento), además debe ser independiente de los fctores del poder

Derecho de las partes a ser oídas y a ejercer su defensa: este derecho se concede igualmente a todas laspartes del juicio. Abarca la posibilidad de intervenir en todo momento durante la averiguación de los hechos,y cuando se formulan las bases decisivas para decisión.

Necesidad de un procedimiento de prueba: puesto que el juez no ha presenciado el origen del conflicto nicomo éste se ha desarrollado hasta que las partes llegan ante el tribunal, los litigantes deberán demostrar lascircunstancias fácticas en que basen sus reclamaciones.

30

Así se establece la necesidad de probar los propios dichos, cuando deben considerarse demostrados, cuálesson los medios de pruebas admisibles y cuál la importancia que debe concederse a cada uno de ellos.

Fundamentación de su decisión: el juez no aplica una justicia intuitiva, sino que tiene que basar susdecisiones en las reglas en que se expresa el orden jurídico. Tratando de conferirles un valor universal que a lavez excluya toda arbitrariedad.

Carácter definitivo de la decisión: Una vez que el juez ha tomado su decisión ya no puede revocarla. Elloevita el peligro de la arbitrariedad, pero no excluye la posibilidad de solicitar una revisión de la sentencia enuna instancia más elevada, principio procesal fundamental que tiende al control de la actividad judicial.

El juez no puede eludir su intervención en los casos que se le presenten bajo ningún pretexto.

Estas exigencias (decidir con justicia − todo conflicto que se le presente− conforme a posiciones de derecho)plantean problemas específicos. Cuando no existan reglas que regulen un conflicto determinado se hallaráfrente a una laguna del derecho.

Aún mas grave es el problema que se le presenta cuando existen reglas que proponen una solución al caso,pero no son justas. Aquí el cumplimiento de la regla implicaría desobedecer la exigencia de decidir conjusticia. Este es el más delicado de los problemas de la función judicial.

LA SUBSUNCIÓN

Una doctrina consideró que el juez al decidir un caso concreto debe subsumir los hechos bajo aquella posicióndel derecho que los contemple típicamente y aplicar las consecuencias previstas en tal regla. Basta conencontrar la regla adecuada y aplicar sus conclusiones.

Esta concepción ha sido defendida por la ciencia jurídica en tiempos de la Ilustración.

Se pretendía eliminar con ella la arbitrariedad de los jueces que había sido característica de la práctica judicialde los siglos anteriores. El juez entonces, actúa sometido a la ley, sin posibilidad de crítica o elaboraciónalguna.

El positivismo más tarde, subrayó que la ley debía aplicarse del modo más mecánico posible y con la menorintervención posible.

Sin embargo otras teorías han criticado lo limitado de esta visión y propusieron una más libre relación del juezcon las fórmulas.

La escuela del derecho libre consideró que el magistrado debía guiarse por su apreciación del contenido moraly social de las relaciones jurídicas, preocupándose más de la justicia que de la legalidad de su decisión. Eneste caso se exageró el rol del actuar libre del juez.

Aplicar el derecho significa, dar vigencia a pensamientos jurídicos, y no simplemente subsumír bajoconceptos generales un hecho. No siempre será posible encontrar una regla en la que claramente pudieraquedar subsumido el litigio.

Todas estas cuestiones revelan un margen de creación en la labor judicial que va mucho más allá de la meraaplicación lógico − matemática del derecho.

LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY.

31

Interpretar es desentrañar el sentido de una fórmula jurídica, a fin de determinar su campo de aplicación.

Deriva del romano Interpe que era una especie de mago que auguraba el futuro con las entrañas de losanimales. Toda ley por muy sencilla que paresca debe ser interpretada, entendiendo que el derecho es unsistema y no un conjunto.

La ciencia jurídica ha ido elaborando una serie de métodos para lograr la correcta interpretación de lasposiciones del derecho.

Sintetizamos aquí los principales métodos que se brindan al juez para el desarrollo de su labor.

La Escuela de la exégesis: es producto del racionalismo, limitó los modos posibles de posición del derecho ala ley.

Para interpretar debía recurrirse a los textos legales y procurar mediante su exégesis, desentrañar la voluntaddel legislador. Para construir esa voluntad debe recurrirse a una interpretación gramatical de la fórmula, si estono basta mediante el análisis lógico. Este último debe efectuarse teniendo en cuenta algunos principiosformulados por esta escuela, no distinguir donde la ley no distingue.

La Escuela histórica: exalta lo intuitivo y lo espontáneo frente a lo racional. Utiliza el análisis gramatical y ellógico, pero agrega dos elementos: el elemento histórico, por el cual se compara la regla a interpretar con elderecho anteriormente vigente y el elemento sistemático que ubica la fórmula dentro del sistema total demodo de adecuarla a los principios generales en que tal sistema se articula.

La escuela de la libre investigación científica: fundada por Francois Geny en el cual además de loselementos que la escuela de la exégesis había incorporado cobra especial importancia el análisis de lafinalidad perseguida por la fórmula, la ocasión en que fue elaborada, el medio social en que se originó y laconcepciones predominantes en él.

La Escuela del derecho libre: revaloriza la importancia de los sentimientos en la determinación de la acción,el pensamiento y la capacidad del juez, ya que la ley es insuficiente por si sola

LAS LAGUNAS. (HIPÓTESIS NO PREVISTAS POR EL LEGISLADOR)

La riqueza de la vida social hace que a menudo los jueces se encuentran con vacíos que conspiran contra sudeber de decidir todo litigio.

Esos vacíos son llamados lagunas de la Ley.

Zitelmann habla de lagunas inexistentes. Si en el conjunto de reglas hay vacíos, en el derecho no puedehaberlos.

Cuando algún caso no puede ser resuelto a través de la aplicación o interpretación de las posiciones existentes,el juez deberá integrar la solución mediante la deducción de una nueva regla general. De ser posible serecurrirá a preceptos análogos, o habrá que remitirse a los principios generales del derecho (en base al derechonatural, derechos humanos). En cada caso, el juez procederá efectuando una corrección del sistema vigente.

LA JURISPRUDENCIA.

Los episodios de interpretación e integración de las posiciones de derecho se realizan mediante la formulaciónde nuevos principios que permiten llegar a la solución del caso en cuestión, y que podrán luego ser aplicados alitigios similares por el mismo u otro tribunal.

32

La posición del derecho por el juez recibe el nombre de jurisprudencia y ha sido reconocida clásicamentecomo tal.

García Maynez define la jurisprudencia como el conjunto de principios y doctrinas contenidas en lasdecisiones de los tribunales.

Mientras la sentencia es una norma individual, aplicable sólo al litigio que resuelve, la jurisprudenciaestablece una regla válida para todo caso similar. Lo importante entonces no es el fallo individual, sino elprincipio en que se basa.

La posibilidad de contar con un conjunto de sentencias que contenga la misma jurisprudencia, puede ayudarpara abstraer su contenido, pero tal regla ya existe como posición desde la primera que se hubiera dictado.

Las fórmulas jurisprudenciales, adquieren autoridad y resultan obligatorias.

Así se incorporan a la vida jurídica.

Habitualmente llegan a conocimiento del público en general a través de recopilaciones oficiales o privadas,con lo que el requisito de publicidad, que toda posición de derecho debe cumplir, también se da en este caso.

EL DEBER JUDICIAL DE ESTIMACIÓN.

Un último problema, de mayor gravedad, puede presentarse al juez en el desarrollo de sus tareas.

Es el que se produce cuando la posición, especialmente la ley, se encuentra en contradicción con lasexigencias éticas del derecho.

Son dos problemas que confluyen.

Primeramente, una regla injusta, y en segundo lugar la cuestión de si el juez puede decidir según lasexigencias éticas creando derecho contra las fórmulas existentes. Este último es propiamente el del derechojudicial de estimación.

La primera cuestión afecta el comportamiento personal del juez. Podría tener que elegir entre renunciar a sucargo, negarse a decidir desarrollando una resistencia pasiva ( es decir eligiendo dejar de lado la obligación desolucionar todo conflicto), o lanzarse a una resistencia activa.

La segunda cuestión, tiene en cuenta fundamentalmente la naturaleza de la función judicial.

La idea del derecho establece como deber principalísimo del juez, llegar a una solución justa.

Se presenta aquí la necesidad de resolver creando una nueva posición contraria a aquella que resulta injusta.

En esta situación límite, existen algunos requerimientos que tratan de eliminar cualquier posible arbitrariedady subjetividad en el examen que el magistrado realice de la situación.. En primer lugar el juez tiene que tratarde realizar una síntesis entre la fórmula y las exigencias éticas, examinar si no hay interpretación posible de laregla.

Si esa síntesis no es posible, deberá recurrir a su conciencia jurídica para encontrar la fórmula general que lepermita resolver el litigio.

UNIDAD NUMERO 11

33

LA CIENCIA DEL DERECHO

POSICIÓN DEL DERECHO POR LA CIENCIA.

La ciencia del derecho orienta su búsqueda a la interpretación y conocimiento de aquello que ha sidoestablecido como derecho en una determinada sociedad y en un determinado momento.

Su objetivo último es la práctica jurídica, aspira a posibilitarla y a facilitarla.

El jurista procurará extraer de cada regla todas las consecuencias contenidas en su solución, desplegándolaante cada caso concreto.

Una tarea de mayor importancia para el jurista es el análisis crítico de las fórmulas que pretenden ser jurídicaspara descubrir su real correspondencia con la idea del derecho. El científico propone, más allá de señalar elerror o la laguna, la regla que solucione jurídicamente la cuestión.

Aquí se advierte que la elaboración científica del derecho no tiene sólo una función teórica, sino que sirve deguía para los particulares y coadyuva con la tarea del juez y el legislador. Se da el nombre de doctrina a losestudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con un propósito netamenteteórico de sistematización de sus preceptos o con la finalidad de interpretar sus reglas y señalar los caminoshacia su correcta aplicación.

LA IDEOLOGÍA Y LA CIENCIA DEL DERECHO.

La ciencia del derecho es un ámbito que frecuentemente resulta invadido por la ideología.

Esto responde a la necesidad de desvirtuar las limitaciones y exigencias éticas que el derecho plantea frente alpoder. Nada mejor que distorsionar los estudios científicos y usar la palabra derecho para restar elementosconceptuales y metodológicos a la lucha por la vigencia del orden jurídico.

También la enseñanza del derecho cumple muchas veces (consciente o inconscientemente) funcionesideológicas notables, expresa muchas veces la subordinación del pensamiento a ciertos modos de poderpolíticos o económico.

MODOS DE CONSTITUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO: MÉTODOS Y FINES.

La elección del método adecuado para la interpretación y estudio del orden jurídico depende, de una actitudprevia del científico. Esa actitud esta determinada por su concepción de la esencia, origen y fin del derecho.

Desde esta perspectiva analizaremos los distintos métodos que se han perfilado en la ciencia jurídica.,

El método exegético: surge como proyección de las ideas sostenidas por el movimiento revolucionariofrancés, luego de la sanción del Código Civil o Código de Napoleón.

Esas ideas son principalmente: la fe en el hombre como portador de la razón y en el poder del legislador.

La escuela de la exégesis se caracteriza por los sig. rasgos:

Todo derecho es positivo y legal. Se rinde un verdadero culto a la ley y se reclama la sumisión absoluta deella.

La costumbre no cumple ningún papel ni es nunca posición de derecho.

34

El derecho tiene carácter eminentemente estatal. Sólo en cuanto un precepto haya sido sancionado por unlegislador, será obligatorio y jurídico. Se recurre entonces al análisis gramatical, y si resulta insuficiente serecurre a desentrañar la estructura lógica del pensamiento del legislador, reconstruyéndolo a través de todadocumentación que permita conocer cual era su voluntad al momento de sancionarla.

El método histórico: ha sido desarrollado en Alemania por la escuela histórica. Esta escuela revalorizanotablemente el derecho consuetudinario.

Rasgos característicos de esta posición son:

Empirismo: el derecho es algo externo, cuyo conocimiento deriva de la experiencia.

causalidad y determinismo: el derecho está determinado en virtud de una necesidad o causa generadora.

Relativismo: el ideal jurídico que se procura realizar depende de cada pueblo y época. No hay contenidojurídico necesario, ni sus cambios dependen de principio objetivo alguno.

Mediante la utilización del elemento histórico, el jurista debe adentrarse en la época en que la ley fue dictada,cómo era la situación imperante y cómo se modificó por su aparición.

En virtud del elemento sistemático que une a las instituciones y reglas jurídicas dentro del sistema general.Surge así la construcción jurídica.

El método de Francois Gény: que descubre cómo juegan en la elaboración del derecho los factoressociológicos y los factores racionales. Sostuvo que la ciencia jurídica debe operar con datos de diversanaturaleza y armonizarlos en sus estudios sistemáticos.

Estos datos son:

Los datos reales (estrictamente naturales),

Los datos históricos,

Los datos racionales(reglas que la razón deriva de la naturaleza del hombre)

Los datos ideales (aspiraciones humanas).

El jurista debe armonizar su tarea científica con una reflexión filosófica.

El positivismo de la escuela de Viena postula como principio metodológico la liberación de la cienciajurídica de todo elemento extraño (biológico, sociológico, ético, o de cualquier otro tipo) para construir unaciencia pura.

El sociologismo jurídico propicia la asimilación del método utilizado por la sociología en sus estudios. Elderecho aparece como un producto de la vida social.. Sostiene que es la presión social la causa determinantedel orden jurídico. Este movimiento encontró gran eco en los juristas estadounidenses, quienes afirmaban queel papel del científico consistía en predecir las decisiones futuras del legislador y de los jueces de los datossociológicos.

El teleologismo propiamente dicho surgen como una reacción contra el positivismo, otorgando importancia alas finalidades perseguidas por el derecho. La regla debe ser analizada e interpretada según su finalidad dentrode la vida social y de la historia.

35

La jurisprudencia de intereses. Sólo se concibe a la vida como conflicto, aunque no sólo existen interesescontrapuestos.

Consideramos que la naturaleza del método debe venir determinada por la naturaleza del objeto a considerar,por lo que el derecho requiere contar con el suyo propio. Puede aceptarse la contribución de otras cienciaspara comprender mejor el fenómeno jurídico.

La ciencia jurídica no puede ser meramente descriptiva, sino explicativa y valorativa, funciones que ha decumplir mediante consideraciones filosóficas, sociológicas e históricas.

SEGUNDO PARCIAL

1 Fundamente: Las normas nos piden invariablemente que respetemos determinados valores

2 ¿Ud. cree qué la obligación moral debe presentarse siempre como una prohibición? ¿porque?

3 ¿Qué es la Justicia?

4 Elija una teoría que fundamente la vigencia de los derechos humanos −Explíquela −

5 ¿De donde surgen los derechos humanos? (Derechos singulares y colectivos)

6 ¿Cómo define la posición de derecho? ¿que modos conoce?

7 Defina los siguintes conceptos: Ley − Costumbre − Doctrina − Jurisprudencia

8 Explique ¿cuál es la tarea del juez? frente a las siguientes situaciones

8.1 Vacio Legal

8.2 Ley Injusta

8.3 Ley Oscura o cinfusa

8.4 Ley Justa.

5

36