Introduccion al derecho - muchet, carlos y zorraquin becu, ricardo_-

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Los infractores serán reprimidos con las penas del artículo 172 y concordantes del Código Penal (arts. 2'. 9', 10. 71.72. ley 11.723).

IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA

F'rólogo de la séptima edición ................................................ 19

PRIMERA PARTE

TEOIÚA DEL DERECHO

EL DERECHO

1 . Origen y significados de la palabra derecho ........................... 2 . Regulación de ia actividad humana: regias técnicas y normas

................................................................................... éticas 3 . Las normas jurídicas ............................................................ 4 . La religión y el derecho ......................................................... 5 . La moral y el derecho ............................................................ 6 . Teorias acerca de la moral y el derecho ................................. 7 . Distinciones enire la moral y el derecho ................................ 8 . Los usos y convencionalismos sociales .................................. 9 . DeBnición del derecho ...........................................................

10 . El fundamento del derecho ................................................... 11 . El derecho natural ............................................................. 12 . El derecho natural y el posiuvo ............................................. 13 . El derecho y la vida social .....................................................

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

CAPrnLa 11

LOS FMES DEL DERECHO

............................................................................. 14 . La justicia 61 15 . La justicia como virtud .......................................................... 63

................................. 16 . La justicia como ordenamiento jurídico 64 17 . El ideal de justicia ................................................................ 66

............................................................... 18 . Partes de la justicia 68 19 . El derecho injusto ................................................................. 70 20 . Injusticia . ilegalidad . arbitrariedad ........................................ 72 21 . La lucha por el derecho ........................ .. ............................ 74 22 . La equidad ............................................................................ 75 23 . El orden ................................................................................ 77

............................................................ 24 . La paz y la seguridad 78 ...................................................................... 25 . &l bien común 81

26 . Filosofm del derecho ............................................................ 85 27 . La ciencia del derecho ........................................................... 88 28 . Introducción al derecho ...................................................... 93 29 . Sociologia jurídica 97

.......................................................... 30 . El derecho comparado 100 .............................................................. 3 1 . Historia del derecho 101

c m m N

ELEMENTQS DEL DERECHO

....................................... Estruchua de las normas luridicas 109 ............................................................. 33 . 1 . Sujetos de derecho 111

34. Personas jurídicas ................................................................. 114 35 . 11 . Obleto del derecho ....................................................... 118 36 . 111 . Hechos jurídicos .............................................................. 119 37 . N . ReIación jurídica .............................................................. 122 38 . V . Coerción y sanción ............................................................ 124 39 . VI . Coacción ........................................................................... 128

c m w v EL DERECHO OBJETTVO

Y EL DERECHO SüñJElWO

40 . Los dos aspectos del derecho ................................................ 131 41 . La norma y la relación jurídica .............................................. 135 42 . Las situaciorles jurídicas ....................................................... 136

........... 43 . Igualdad objetiva y desigualdad subjetiva del derecho 138 44 . Principales teorías acerca de la naturaleza del derecho subje-

...................................................................................... tivo 140 45 . Clasificación de los derechos subjetivos públicos .................. 145 46 . Clasificación de los derechos subjetivos privados .................. 149

c m w VI

LA TkCNICA JURfD1CA

47 . El derecho como ciencia y como arte .................................... 155 48 . Procedimientos de la técnica jurídica .................................... 159 49 . Procedimientos materiales ....... : ........................................... 160 50 . Procedimientos intelectuales ............................................... 163 51 . Agrupación de las normas jurídicas ...................................... 167 52 . El formalismo en el derecho .................................................. 169 53 . Fundamento y limites de la técnica jurídica .......................... 171

CAPÍIIIW VI1

LA6 FUENTE8 DEL DERECHO

54 . Fuentes materiales y formales ............................................... 175 55 . Enumeración de las fuentes formales .................................... 178 56 . Los actos jundicos como fuente del derecho .......................... 181 51 . Concepto y caracteres de las normas jundicas ...................... 183 &?-Clasificación de las normas jurídicas .................................... 186

~NTRODUCCL~N AL DERECHO

59 . Concepto y caracteres ........................................................... 193 60 . Formación de las leyes .......................................................... 196

.......................... ................... 6 1 . Obligatoriedad de las leyes .. 198 ........................................................ 62 . Abrogación de las leyes 200 ......................................................... 63 . La ignorancia de la ley 202

....................................................... 64 . ClasiAcación de las leyes 204 65 . Los decretos y su clasificación .............................................. 206

................................................. 66 . Importancia de la legislación 210 ...................................................................... 67 . L a codificación 212

........................................ 68 . Las críticas de la escuela histórica 215

c m m IX

LA8 OTRAS FUENTES DEL DERECHO

69 . El derecho consuetudinario ............................................... 221 70 . Evolución de la costumbre .................................................... 224 71 . La costumbre frente a la ley .................................................. 227

............................................. 72 . La jurisprudencia ............... ... 231 73 . Funciones de los magistrados .............................................. 234 74 . Procedimientos para unificar la jurisprudencia ..................... 237 75 . La doctrina de los juristas ..................................................... 240

c m w X

APLICACI~N . MTERPRETACI~N E JNTEGRAC16N DEL DERECHO

........................................ . 76 Aplicación de las normas juridicas 245 ...................................... 77 . Reglas de aplicación para los jueces 248

.................................. 78 . Interpretación de las normas jurídicas 250 79 . Métodos tradidonaies ......................................................... 252 80 . procedimientos de la escuela histórica ................................ 255 81 . Nuevos métodos de interpretación ....................................... 256 82 . Reglas del derecho argentino ................................................. 260 83 . Concluslone~ gmuales sobre la intapretación de las normas .. 263

~NIJICE GENERAL 11

......................................................... 84 . Integración del derecho 266 85 . La ando@ y los principios generales del derecho ................. 268

APLICACI6N DEL DERECHO EN EL TIEUIW Y EN EL ESPACIO

............................ 86 . La irreimactividad de las normas jurídicas 273 87 . Diversas teorías .................................................................... 276

............................................... 88 . Normas del derecho argentino 280 .............................. 89 . Personalidad y territorialidad del derecho 282

90 . Sistemas modernos ........................................................ 285 .......................................... 91 . Soluciones del derecho argentino 287

SEGUNDA PARTE

ENCICLOPEDIA JUR~DICA

cmmm XI1 DERECHO PÚBLICO Y PRnrADO

92 . El derecho positivo y el vigente .......................................... 293 93 . La división del derecho en ramas .......................................... 294 94 . Derecho público y privado . Origen y desarrollo de la distin-

.......................................................... ción . Sus problemas 295 95 . Teorías que admiten la distinción entre el derecho público y el

................................................................................ privado 297 96 . Teorías que niegan la distinción absoluta entre ambos dere-

chos o tienden a atenuarla ....................... .. ................ 300 97 . Consecuencias de la distinción . Su utilidad .......................... 305 98 . Las relaciones entre el derecho público y el privado ............... 307 99 . Las subdivisiones del derecho público ................................... 309 100 . Las subdivlsiones del derecho privado ................................... 310 10 1 . Ramas en formación ............................................................. 311 102 . El orden público ............................. .. .............................. 313

c m m XIIl

DERECHO POLfTIcO Y CONSTITUCIONAL

103 . Noción del derecho político .................................................... 317 104 . El Estado .............................................................................. 318

11.- DERECHO CONSRNCIONAL

105 . Noción e importancia ........................................................... 320 ........................................................... 106 . Su origen y formación 320

107 . El Estado de Derecho ............................................................ 323 108 . Fuentes del derecho constitucional ..................................... 326 109 . Contenido y caracteres de la Constitución argentina ............. 326 109 . bis . Derecho público provincial ............................................. 328

CAFmJL'3 XIV

DERECHO ADMINISTRATIVO . FMANCiERO Y MUNICIPAL

110 . Noción .................................................................................. 329 11 1 . Relaciones con el derecho político y el constitucional ............ 330 1 12 . Contenido ........................................................................... 331 113 . Caracteres de la actividad administrativa .............................. 332 114 . Fuentes del derecho administrativo . La codificación .............. 334 11 5 . Noción del senricio público .................................................... 335

116 . Noción .................................................................................. 337 117 . La autonomía del derecho financiero . Su contenido ............... 338 118 . Bases constitucionales del derecho íinanciero argentino ........ 339 119 . El presupuesto de gastos ..................................................... 340

IIL- DERECHO MUNICWAL

. . ......... 120 Noción del derecho municipal Concepto del municipio 340 . 12 1 La autonomía del derecho municipal ..................................... 341 . .......................................... 122 Contenido del derecho municipal 342

123 . Bases del régimen municipal argentino ................................. 344

c m m XV DEaECHO PENAL Y RAlbA8 AFiNES

124 . Noción del derecho penal ................................................. 349 125 . Evolución del derecho penal ................... ... ....................... 351 126 . Fuentes del derecho penal ..................... .. ........................ 360 127 . Bases constitucionales del derecho penal argentino . ia codifi-

.................................................................................. cación 361 .............................................. 128 . Ramas &es al derecho penal 363

11.- DERECHO PENAL MImAR

129 . Noción .................... .. .......................................................... 363 130 . Su sustantividad ................................................................... 364 131 . Bases constitucionales del derecho penal militar argentino .

ia codüicación ..................................................................... 366

111.- DERECHO COKIRAVENCIONAL O DE FALTAS

132 . Noción .................................................................................. 368 133 . El problema de la distinción entre los delitos y las faltas o con-

travenciones ......................................................................... 369 134 . El derecho contravencional en la Argentina . Necesidad de su

.......................................................................... codificación 370

c m w XVI DERECHO PROCE3AL

135 . Noción del derecho procesal .................................................. 375 136 . Origen y formación ......................................................... 376 137 . Su autonomía y ubicación ................................................... 377 138 . Contenido ............................................................................. 379 139 . Jurisdicción y competencia ................................................... 380 140 . Las acciones ......................................................................... 382 141 . Relaciones entre el derecho y la acción .................................. 382 142 . Clasincación de las acciones ................................................. 383 143 . El proceso civil y pend . Su unidad o diversidad .................... 384

14 INTRODUCC~~N AL DERECHO

144. .& actos procesales ........................................................... 386 ................................................... 145 . Nociones sobre las pmebas 389

146 . Bases constitucionales del derecho procesal . Organización ju- .................................................................... dicial argentina 392

w m w m 1

DERECHO CiViL Y W M E R C ~

147 . Noción e importancia del derecho civil ................................... 399 148 . Origen y desarrollo del derecho dvil ...................................... 401 149 . Fuentes del derecho civil . La codiíicación . El Código Napoleón .

Situación de los países anglosajones ..................................... 404 150 . El derecho civil argentino ................................................. 407

151 . Noción ............................................................................... 409 152 . La sustantividad del derecho comercial . Sus relaciones con el

......................................................................... derecho civil 410 153 . Noción de "acto de comercio" y de 'comerciante" ................... 412 154 . Antecedentes históricos ........................................................ 414 155 . Fuentes ................................................................................ 415 156 . Derecho comercial argentino ................................................ 416 157 . La uniíicación del derecho civil y comercial ........................... 417

CAPhTJu, XVlIl

DERECHO DEL -0

............................ 158 . Noción y ubicación del derecho del trabajo 421 ............................................................. 159 . Formación histórica 424

. ....................... 160 . Fuentes del derecho del trabajo Instituciones 427 161 . El derecho del trabalo argentinp Antecedentes indianos y pa-

trios . Proyectos de codificación . Nuevas bases constituciona- ........................................................................................ lea 428

CAF.friL0 X K

DERECHOS INTELdCCTUALES - DERECHO DE MARCAS

162. Noción. Su autonomia y ubicación ........................................ 435 163. Origen y desarrollo histórico. Bases constitucionales del dere-

cho argentino sobre esta materia ........................................... 437 164. Los derechos intelectuales sobre las obras artísticas y litera-

rias (derechos de autor)> Legislación argentina vigente ........... 444 165. Los derechos intelectuales sobre las invenciones y descubri-

................................................................................ mientas 446 166. Los dibujos y modelos industriales ..................................... 447

167. Noción e importancia ............................................................ 448 ........................................................ 168. Antecedentes históricos 449

169. Legislación argentina ........................................................... 450

c m w x x DERECHOS DE bUNERfA Y AGRARIO

170. Noción, importancia y ubicación del derecho de minería ........ 453 171. Teorias sobre la propiedad de las minas. Instituciones del de-

recho de minería ................................................................... 455 172. Evolución histórica del derecho de minería argentino. Códlgo

........................................... de M i n a y legislación posterior 458 173. Régimen legal de los yacimientos petroliferos ....................... 463

11.- DERECHO AGRARIO

174. Noción, importanciay autonomía del derecho rural. Su ubica- ción ..................................................................................... 464

175. Antecedentes históricos en la Argentina ................................ 466 176. L a legislación agraria nacional ............................................ 468 177. La legislación agraria de las provincias. Los códigos mraies .. 469

INTRODUCCI~N AL DERECHO

178. Noción y dmominación ...................................................... 473 179. Divisiones del derecho internacional .......................... .......... 474 180. Su ensetiama m la Universidad de Buenos Aires .................. 476 181. Bases constitucionales del derecho internacional argentino .. 477

Derecho internacional público

182. Noción, contenido y división ................................................ 478 183. Discusión sobre su existencia ............................................ 479 184. Desarrollo histórico. Formación de la comunidad Jurídica in-

ternacional ........................................................................... 481

Derecho internacional privado

185. Noción, terminología y naturaieza ......... . . .............................. 483 186. Cuestiones que estudia ........................ . .... ................... , ,...... .. 484

187. Nodon ..... .... .... . . ............................... 485 188. Problemas que estudia ............ .... ................................ 486 189. Fuentes. Derecho aeronáutico argentino ............................... 486 190. Derecho espacial ............................................................ 488

C ~ W X X I I

DERECHO CAN6MCO

191. Noción e imimportancia del derecho canónico. Diferencia con el derecho eclesiástico ..................................... . . . . ......... 491

192. L a personalidad de la Iglesia. Posibilidad Jurídica del derecho canónico. Potestad de la Iglesia. Relaciones con el Estado 492

193. Fuentes del derexho canónico ............................................... 495 194. Divisiones ....... ..................................................................... 496 195. Recopflaciones Y codificación del derecho canónico ............... 497

~NDICE GENERAL 17

196 . Bases constitucionaies del derecho público eclesiástico argentino ................................................................. 499

197 . La ensefianza del derecho canónico en la Universidad de Bue- nos Aires .......................................................................... 500

TERCERA PARTE

HISTORIA GENERAL DEL DERECHO Y DE LAS IDEAS JUMDICAS

198 . La filosofi del derecho en Grecia .......................................... 505 199 . La evolución jwidica de Roma ......................................... 509 200 . La cristianización y el derecho en la Alta Edad Media ............ 513 201 . La recepción del derecho romano justinianeo ........................ 518 202 . La doctrina escolástica .......................................................... 521 203 . La escuela del derecho natural y de gentes ............................ 526 204 . El derecho y la ciencia jurídica en la Edad Moderna .............. 528 205 . Kant y el racionalismo jurídico .............................................. 532

206 . La escuela histórica del derecho ....................... .. ................. 535 207 . La dogmática jurídica ............................................................ 537 208 . El positivismo jurídico ........................................................... 537 209 . La escuela económica y el derecho ....................................... 541 210 . El renacimiento filosófico: Stammler. Del Vecchio .................. 542 21 1 . La escuela del derecho libre ........................................... 545 212 . La teoría pura del derecho .................................................... 546 213 . El relativismo ................................................................... 547 214 . La fenomenologia jurídica ..................................................... 548 2 15 . El neotomismo y otras expresiones de la fflceoíia juridica católica ... 549 2 16 . La teoría egológica ................... .... .................................. 551 217 . El pragmatismo jurídico norteamericano ............................... 553 2 18 . Orientaciones generales del dqecho positivo en los siglos XiX y

La fauorable acogida que ha tenido este libro, desde su apari- ción en 1953, nos permite publicar esta nueva edición que conserva la arquitectura y el contenido de las anteriores. aunque tratando Siempre de actualizarlas. ' Nos complace señaiar que a lo largo de tantos años esta obra ha sido Útil a los estudiosos, no sólo en la Argentina, sino también en otros paises de América Latina Una autoridad tan prestigiosa como la de Luis Legaz y Locambra ha dicha que es 'uno de los manuales más perfectos de introducción al estudio del derecho publicados en lengua española, y que más éxito han alcanzado en su país de origen y en el ámbito cultural de nuestro idioma" (Revista de Estudios Politicos, nro. 1 1. pág. 290. Madrid, 1961). Agradecernos ésta y otras manifestaciones de simpatia que nos obligan a continuar mejorando la obra y poniendo al día sus datos.

Tanto los estudiantes que comienzan el arduo aprendizaje del derecho, como los que sin serlo aspiran a tener un conocimiento inicial u aenérico de esta discivlina encontrarán en este libro una &-que al presentarles un &norama del sistema jurídico, ha de permitirles también profundizarlo mediante estudios sucesivos. La bibliograJia indicada a¡mal de cada capitulo faciiitará el desarrollo !de los temas que sblo hemos expuesto -doda la índole del l i b r e *forma somera y general. 1 La primera parte, que titulamos Teoría del Derecho, comprende 1.h exposición de los problemnsfundamentales de lafuosofia y de la p n c i a del derecho. Disciplina eminentemente formativa está des- %&a sobre todo a crearen los estudiosos una mentalidadjurídica, ~roporcionándoles el bagaje indispepable p a n comprender lo que les esta ciencia, su ubicación en el d o de las ideas y sus princi- :?des conceptos. Ese carácter formativo ha obligado a exponer estos

20 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

temas de un modo relatiuamente dogmatico. a j i i de inculcar ideas claras evitando ai mismo tiempo el peligro del escepticismo.

~n la segunda parte, que llamamos Enciclopedia ~ w í & ~ a , siguiendo una denominación tradiciod hemos procurado presentar las divisiones del derecho y el panorama de sus diversas ramas. El estudioso tendrá asi ante su vista un resumen de las ramas del derecho y podrá contemplar la evolución histórica de cada materia, su contenido y sus principales problemas. con especial referencia ai estado actual del derecho argentino.

La tercera parte tiene por objeto exponer en sus líneas generales la evolución del derecho y de las ideas jurídicas. afin de poner en evidencia laformación histórica de nuestra disciplina

Aunque se trata de una obra hecha en colaboración, y que traduce criterios e ideas comunes a sus dos autores. debemos dejar constancia de que los capitulos 1 a Xi y XWII han sido redactados por Ricardo Zorraquin Becú, y los capitulos XI1 a XXlI y X X N por Carlos Mouchet.

Al presentar nuevamente este libro a la consideración de los estudiosos, ponemos como divisa que ha inspirado nuestra tarea la misma que Carrara puso alj?ente de su clásico libro de derecho criminal: "No he buscado la gloria para mí sino la utilidad para vosotros: me propuse recogei; no crear: no decir cosas nuevas, sino verdaderas; no ansié los estilos brülantes, sino la claridad".

PRIMERA PARTE

TEOIÚA DEL DERECHO

CAP~TULO I

EL DERECHO

1. Origen y significados de la palabra derecha.- 2. Regulación de la acuvidad humana: reglas técnicas y normas Cucas.- 3. Las normas Juridicas.- 4. La religión y el derecho.- 5. La moral y el derecho.- 6. Teorias acerca de la moral y el derecho.- 7. Dlstm- .dones entre la moral y el derecho.- 8. Los usos y convencionalismos sociales.- 9. Dc- ilnmón del derecho.- 10. El fundamenta delderecho.- 11 . Elderecho natural.- 12. El derecho natural y el positivo.- 13. El dersho y la vida sodal.

1. ORlGEN Y SIGNIFICADOS DE LA PALABRA DERECHO.- LOS romanos - q u e fueron los grandes creadores del derecho en la an- tigüedad- llamaban jus a lo que consideraban lícito. tal como era declarado por las leyes, las costumbres o los magistrados. Lo contrario de jus era injuria (lo ilícito, lo que ocasiona un daño a otro). El jurisconsulto Celso definió el jus diciendo que era "el arte de lo bueno y de lo equitativo". o sea el modo de alcanzar la reahc ión de la justicia a través de la conducta humana.

A partir del siglo IV de la era cristiana comenzó a utilizarse la palabra directurn (participio pasivo de dirigere: guiar. conducir). para indicar el conjunto de normas religiosas que orientaban la vida humana por el camino recto. Este significado se extendió luego a todas las normas que se imponían a la conducta de los hombres y aspiraban a dirigirla en sentido justo. De aquella palabra provienen todas las que en los idiomas de la Europa occidental designan lo que hoy entendemos por derecho (diritto, dueito, droit right, etc.). Lo contrario es el entuerto (originariamente torcido]. que significa lo opuesto a derecho.

Este enfoque distinto que va de la conducta lícita bus) a la norma que la impone (derecho), hizo que se abandonara la expre- sión romana. Pero subsistieron. en cambio, las palabras derivadas de ella -juicio. justicia. jurisdicción, jurisconsulto. jurisprudencia- para designar los distintos modos u operaciones que condu-

24 [NTRODUCCI~N AL DERECHO

cen al perfeccionamiento y aplicación del derecho. considerado como un sistema que aspira a serjusto y a imponer la justicia en la vida social.

Pero también se adoptó otro punto de vista mas personal @ más próximo a la idea romana), al designar como derecho a todas las prerrogativas que tienen los seres humanos para obrar licita- mente frente a los demás. A este significado se lo llama derecho subjetivo; al primero. objetivo. En ambos lo fundamental consiste en la idea de rectitud que debe guiar la conducta humana dentro del marco de las relaciones sociales.

Hay. por lo tanto, dos puntos de vista en la palabra derecho: por un lado es un conjunto de normas que se imponen al ser humano. por el otro es una serie de facultades que éste puede utiiizar en su provecho. Precisando aún más el significado de la palabra derecho. podemos entonces distinguir dos acepciones que tienen importancia fundamental en nuestra materia.

1" El derecho desde el punto de vista objetivo, es decir, considerado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio. En este sentido el derecho constituye un conjunto de nonnas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. Es el ordenamiento contemplado en si mismo, que se revela como un sistema orgánico y compuesto por diversas normas. Asi decimos "derecho argentino", 'derecho comercial" o 'derecho de familia", significando con estas expresiones el conjunto de normas jurídicas que rige en el territorio de nuestro país. o que constituye la rama destinada a regular las relaciones mercantiles. o que gobierna la vida familiar. También se le asigna el mismo significado al decir "Facultad de Derecho", pues en ella se enseiian las normas juridicas con prescindencia de su posibie aplicación a un caso concreto.

29 El derecho desde el punto de vista subjetiuo, vinculado esta vez a las personas que lo tienen o ejercitan. En este sentido el derecho consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás. Cuando decimos "derecho de propiedad", "derechos de los trabajadores" o "derecho de legitima defensa", hacemos referencia a algunas de las facultades. poderes o prerrogativas que permiten a cada hombre actuar en la vida social ejercitando su derecho. Y ese conjunto de facultades es lo que se

llama derecho subjetivo. porque contempla al derecho en función del sujeto que lo posee o lo pone en movimiento.

Estos dos sentidos que podemos distinguir en la palabra derecho no son independientes, sino complementarios: la facultad deriva siempre de la norma que la reconoce o consagra: y, a la inversa, la norma carecena de aplicación efectiva si no hubiera sujetos capaces de ponerla en ejercicio.

No obstante la evidente correlación que existe entre el derecho-norma y el derecho-facultad. es necesario distinguir cuidadosamente ambos sentidos. porque el concepto del derecho, y por lo tanto el significado de esta palabra, son muy distintos en uno y otro caso. Para analizar con mayor precisión y profundidad este problema -que se presenta naturalmente en cuanto iniciamos nuestro estudio- dejaremos de lado por ahora el derecho subjetivo (que será tratado en el Cap. V). para referimos exclusivamente al derecho objetivo.

Concebido este como un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad, preciso es referirse a los demás ordenes o sistemas normativos que regulan la conducta de los hombres. Esta comparación permitirá apreciar las relaciones y diferencias que existen entre éstos y el que constituye el objeto de nuesko estudio, y hará posible ubicar con precisión al derecho entre esas disciplinas normativas, señalando además su contenido y su fundamento. Tales son los problemas que hemos de abordar en este capítulo.

2. REGULACI~N DE LA ACTIVIDAD HUMANA: REGLAS TÉCNICAS Y NORMAS ÉTiCAS.- El universo entero está sometido a leyes impuestas por Dios, que con maravillosa armonía gobiernan desde el movimiento de los astros hasta la actividad inconsciente del hombre. Estas leyes son naturales, necesarlas. de las cuales no es posible prescindir y que el hombre es incapaz de alterar. Su estudio corresponde a las ciencias fisico-naturales. y su característica mas saliente consiste en que son leyes de causalidad.

Pero en cuanto contemplamos la actividad consciente del hombre, en cuanto salimos del reino de la necesidad, podemos advertir que existe otro sistema regulador de la conducta. Los seres humanos pueden decidirse. hacer o no hacer, elegir entre diversos caminos. Su actividad está librada a ellos mismos. Pues al estar dotados de voluntad y de razón. los hombres pueden utilizar estas


facultades entera libertad. gobernándose en la vida de acuer-

do a las que les seriala su libre aibedno. este reino de la libertad -que se opone al de la necesi-

dad- 10s actos humanos pueden ser considerados. o bien de acuerdo al resultado que se proponen conseguir. o bien en sí mismos. con prescindencia de su halldad inmediata y particular. Lo primero corresponde al dominio del arte, lo segundo pertenece a la ética

El arte, en su acepción más extensa, comprende las ciencias prácticas o teórico-prácticas como la medicina. la educación, la tn- genieria, y la infinita variedad de técnicas que nos enseñan cómo actuar o conducirnos para obtener los resultados concretos a que podemos aspirar. o para r e a k las obras que deseamos. En este concepto están también las beiias artes y las obras del espíritu. La h d d a d genérica del arte es la de 'dirigir una obra que seva a hacer, de modo que sea fabricada, modelada y dispuesta como debe serlo. y que se consiga así la perfección o la bondad, no ya del hombre que la trabaja, sino de la obra hecha por el hombre" (Maritain, Irúmducción a lamoJia. pág. 227). Para conseguir esos resultados, para alcanzar los objetivos prácticos que los seres humanos pueden proponerse, su actividad se rige por reglas técnicas, las cuales les indican los medios de que deben valerse para lograr sus fmes (curar a un enfermo, construir un puente, fabricar una cosa. escribir un libro, etc.). Estas no son verdaderas leyes ni normas, pues no se imponen a la conducta; su observancia no es obligatoria, sino simplemente facultativa, y la única consecuencia de su incumplimiento reside en no alcanzar el fin propuesto o perseguido.

Desde el otro punto de vista, los actos humanos pueden ser considerados en sí mismos: no teniendo en cuenta la perfección o eficacia de su resultado, sino la bondad y perfección misma del hombre que actúa, o bien el libre uso que hace de sus facultades. Estamos en el dominio de la ética Las ciencias que se ocupan de su estudio son las ciencias normativas, cuya finalidad consiste en establecer las reglas a las cuales debe ajustar el hombre su conducta. Mientras las ciencias naturales enseñan lo que es, las ciencias normativas indican lo que debe ser. Las reglas de estas últimas se llaman normas éticas, y señalan el modo de obrar para conseguir el bien propio de cada uno y el de sus semejantes. Las normas éticas son imperativas en el sentido de que imponen debe-

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res, y su inobservancia perturba el orden establecido por Dios O el orden social impuesto para regir las relaciones entre los hombres. Hay, por consiguiente, diferencias substanciales entre éstas y las regias técnicas, pues aunque ambas abarcan toda la actividad consciente de los seres humanos, unas son de cumplimiento obligatorio y las otras son facultativas: la inobservancia de aquéllas entraña siempre una sanción, y la de éstas no produce resultados pe judiciales: y por último. mientras las reglas técnicas son particulares y diversas. adecuadas a cada uno de los objetivos posibles. las normas éticas son siempre generales. dependiendo de la virtud de prudencia el aplicarlas a los casos concretos.

A veces, un mismo acto es regulado simultáneamente de las dos maneras. pero siempre es posible distinguirlas. El operario a quien se encarga una obra y no pone los materiales adecuados. viola la regla técnica de su arte y a la vez la norma ética que lo obli- gaba a cumpiir fielmente el contrato. Pero sólo este último aspecto permitirá aplicarle una sanción.

Los actos regidos por las normas éticas tienen también -como toda actividad humana- su propia finalidad: pero aquéllas no se interesan tanto en el fin concreto perseguido como en la regula- ción de la conducta en si misma. Cualesquiera sean los objetivos singulares o parciales perseguidos cotidianamente, las normas eticas indican cómo debemos obrar para no apartanios del camino que conduce a nuestra perfección, ya mediante la realización de una vida virtuosa [normas morales), ya mediante el acatamiento de las reglas que impone la convivencia (normas sociales). De modo que en definitiva las reglas técnicas señalan lo que vamos a hacer y cómo debemos hacerlo, mientras que las normas éticas indican, como debemos obrar para que nuestra conducta sea recta. De tal manera, la finalidad común de las normas éticas es la rectitud de la conducta humana.

Este vasto campo de la normatividad ética puede subdividirse en dos grupos que se diferencian notablemente entre si: las normas morales, que persiguen el bien individual mediante la prácti- ca de las virtudes; y las no- sociales. que ordenan en el sentido del bien común las relaciones recíprocas de los hombres.

3. LAS NORMAS JUR~DICAS.- Estas nociones previas nos permiten abordar ahora el estudio del derecho, cuya ubicación no hemos señalado todavía. Y es que el conocimiento de todas las


formas de regulación de la conducta era indispensable para definir su naturaleza compleja. Las normas jundicas. en efecto, provienen de las tres formas que rigen la actividad humana. En otros términos. el derecho establece o absorbe simultáneamente normas morales, normas sociales y reglas técnicas. No abarca nunca la totalidad de esos tres sistemas, pero adopta o crea una parte de ellos y los convierte en normas jundicas. Estas últimas tienen, por lo tanto. el triple contenido que hemos señalado. Y considerada aisladamente, cada una de las normas jundicas traduce un precepto moral, una ley social o una regla técnica. Veamos como:

1") Ante todo. existe en el derecho un elemento moral. que fija las bases fundamentales de la convivencia humana distinguiendo lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto. y es de por si inmutable y universal. Cuando el Código Civil argentino dispone que 'los hijos deben respeto y obediencia a sus padres". o que 'todo el que ejecuta un hecho. que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perJuicio" (arts. 266 y 1109). introduce en el campo del derecho dos normas morales universalmente válidas. Este elemento moral sólo da las reglas bási- cas del ordenamiento jundico: los derechos de las personas. de las familias y de otros grupos sociales para cumplir sus fines lícitos: los derechos del Estado para conducir hacia el bien común a quienes le están sometidos; el cumplimiento de las obligaciones: el respeto al derecho de propiedad. etcétera. Aveces el fundamento moral está implícito. como ocurre en el derecho penal, que castiga los ataques a un bien que no está expresamente proclamado: el derecho a la vida y a la integridad fisica. Pero siempre el derecho tiene un fundamento moral: ya veremos (v. infra, nro. 5) las relaciones y diferencias que existen entre ambas disciplinas.

29) Luego un elemento social, que señala los caracteres secundarios del ordenamiento jurídico determinando lo permitido, lo ordenado y lo prohibido, que es variable al infinito según las circunstancias de tiempo y lugar, y que deriva tanto de la razón como de la experiencia. Este conjunto de normas sociales forma. por así decirlo. la reglamentación práctica de los preceptos morales, que deben siempre prevalecer. Pero como éstos -a causa de su misma generalidad- son insuficientes para regular todos los casos posibles. la sociedad va creando nuevas normas que llegan más hacia

EL DERECHO 29

10 particular, y que varían según las necesidades de cada época y 3e cada país. Las circunstancias geográficas, históricas. económi- sas y políticas determinan la sanción de esas nuevas normas sociales y sus cambios ulteriores. a fin de ajustarlas a las modalidades variables de cada comunidad. De ahí las diferencias que se advierten entre los distintos sistemas jurídicos. Pues mientras el fundamen- to moral es inmutable y común a todos los pueblos, las normas sociales son contingentes y cambiantes.

39 Por ultimo, el derecho se compone también de reglas téc- nicas, que seílalan los medios de que deben valerse los hombres para alcanzar los fines permitidos por el derecho. Si se quiere vender una propiedad. reclamar el pago de una deuda, contraer matrimonio, es preciso cumplir una serie de requisitos formales sin los cuales no puede lograrse el fin perseguido: la escritura pública en el primer caso, la accion judicial en el segundo, la ceremonia religiosa o civil en el tercero. El derecho está lleno de este formalismo. indispensable para dejar fehacientemente establecida una declaración de voluntad o para acreditar la existencia de un acto. Esta parte técnica del derecho consiste esencialmente en un conjunto de medios, de procedimientos más o menos artificiales. destinados a llevar a la píáctica las demás normas. Entre esas reglas técnicas pueden mencionarse las formas y solemnidades de ciertos actos juridiws (incluso en la sanción de las leyes): muchas reglas procesales destinadas no sólo a actuar en justicia sino también a cumplir otro fines [en el derecho constitucional, por ejemplo. las que reglamentan la constitución del Congreso, la elección de los jueces, el juicio politico, etc.): y la publicidad necesaria para dar validez a las leyes y a los actos jurídicos que la requieran. Se trata, en general, de reglas ajenas al contenido moral y a las orientaciones sociales del derecho, en cierto modo indiferentes a uno y a otras, pero indispensables para darles efectiva vigencia [v. iqfa, nros. 48 y 49).

El derecho se compone, por lo tanto, de preceptos morales. de normas sociales y de reglas técnicas que al ser sancionados por la autoridad competente se convierten en normas jurídicas. Éstas imponen deberes. senalan prohibiciones, facultan para obrar en determinado sentido. o establecen castigos y sanciones; pero siempre indican cómo debe orientarse la conducta de cada uno para que se cumplan los fines que el derecho persigue.

30 WTRODUCCIÓN AL DERECHO

De estemodo. las normas jurídicas constituyen el principio arquitectónico del derecho, lo que le da su forma y su sentido. el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que estos se ajusten a ias exigencias y necesidades de la comunidad. Y coma tales nomas no abarcan todo el campo de la ética ni todo el d o m o del arte, no regulan la actividad humana en su totalidad. sina solamente en todo aquello que es necesario reglamentar para a k w la justicia y el bien común.

Todo e8to nos permite ubicar mejor al derecho. El ordenamiento por il creado regula en parte la conducta humana, y por lo tanto integra el reino de la libertad. Es que, en efecto, el derecho Supone Y a g e el libre albedrío. Si sanciona a quien no cumple SUS

obligaciones, si castiga al delincuente, es porque cree que la conducta de uno y otro pudo haberse orientado en un sentido recto. Sin esta aceptación del Ubre albedrío como molde dentro del cual Se desenvuelve la acClvidad humana no podna construirse un orden jundico, pues entonces habría que suponer la existencia de un deteminism~ negativo de toda responsabilidad. Y para el derecho, en Priricipio. los hombres son siempre responsables de sus actos.

Dentro de ese reino de la libertad. el derecho tiene principalmente un contenido ético que lo convierte en una ciencia normativa. Sus bases fundamentales provienen de la moral, y esta parte es la que se conoce en doctrina bajo el nombre de derecho natural [v. hfra, nro. 11). Pero la mayoña de las normas jundicas son normas Sociales. establecidas para regular adecuadamente los infinitos problemas que suscita la convivencia humana. Y por ÜItimo, hay también reglas técnicas que convierten al derecho en un arte. Esta combinacióh de ciencia normativa y de arte, esta superposición de Preceptos morales y de reglas sociales. es la que crea la complejidad de nuestra disciplina, e impide muchas veces contemplarla en Su inte@dad y analizarla en la variada amplitud de su contenido.

Pero además las normas jurídicas tienen una caractenstica general que hasta ahora no hemos mencionado: su obligatoriedad. Dijimos que las normas éticas son imperativas porque imponen deberes. h s jundicas son además obligatorias porque los hom- b r e ~ u e d e h - e n la enorme mayoría de los casos- ser compelidos a cumplirlas o recibir un castigo por su violación. De modo que el orden moql. Sujeto al voluntario acatamiento de los seres humanos. se convierte en el derecho en un sistema de cumplimiento

EL DERECHO 31

obligatorio. El libre albedno se restringe por la amenaza de una sanción externa. positiva, distinta de las sanciones morales 0 sociales.

Conviene ahora, para ir caracterizando mejor al derecho. se- ñalar sus relaciones y diferencias con otros órdenes igualmente normativos: la religión, la moral y los usos sociales.

4. LA RELiGIÓN Y EL DERECHO.- 'El hombre. como ser fisico, lo mismo que los demás cuerpos. está gobernado por leyes invaria- bles: como ser inteligente. viola sin cesar las leyes que Dios ha impuesto, y cambia las que él mismo establece. Debe conducirse, y sin embargo es un ser limitado; está sujeto a la ignorancia y al error, como todas las inteligencias finitas: los débiles conocimien-r tos que tiene los pierde. Como criatura sensible, está sometido a mil pasiones. Un ente así podía en todo momento olvidar a su creador: Dios lo ha llamado a si por las leyes de la religión; un ente así podía en todo momento olvidarse a sí mismo: los filósofos lo advierten por las leyes de la moral; hecho para vivir en sociedad, po- día olvidar a los otros: los legisladores lo han devuelto a sus deberes por las leyes políticas y civiles" (Montesquieu, De l'esprit des bis. 1748. lib. 1. cap. 1).

Los tres órdenes normativos fundamentales son, por consiguiente. la religión, la moral y el derecho. En los ongenes de las ci- vilizaciones. los tres aparecen confundidos. No hay distinción neta entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las creencias religiosas. el sentimiento moral y las leyes positivas. El Decálogo contiene normas de las tres clases. que en definitiva constituyen las reglas fundamentales a las que debe ajustar el hombre su conducta prescindiendo de distinciones superfluas. Pero en realidad los diez mandamientos -aunque algunos sean estrictamente jundicos- son preceptos religiosos, porque vioiar- los constituye un pecado. Así la verdad revelada -y las creencias de las demás sociedades primitivas- fueron las primeras fuentes del derecho.

Con el desarrollo de las culturas se origina una profunda y creciente diferenciación. En primer tennino. al perder vigor el sentimiento religioso que por sí solo resultaba suficiente para orientar la conducta. fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no Ya con la simple coerción de las creencias. En segundo lugar, la

32 INTRODUCCI~N AL DW~ECHO

complejidad de la vida social obiigó a reglamentar una multitud de instituciones y de problemas que la religión y la moral no habían resuelto, porque cualquier solución que se adoptara les era indiferente. Surgió así, adquiriendo un desarrollo cada vez mayor. la parte puramente social del derecho. Este último apareceentonces como un sistema autónomo, pero subordinado tanto a las creencias como a la moral, que conservan su natural jerarquía. Ambas continúan, en efecto, guiando al derecho, inspirando sus soluciones. imponiéndole sus principios fundamentales. Las normas jurí- dicas no se apartan de los preceptos religiosos y morales. porque se reconoce que los otros sistemas normativos son superiores por su origen (la revelación. la razón) y porque rigen los actos desde un punto de vista más elevado y trascendental.

Pero el desarrollo de la civilización fue separando cada vez más al derecho de aquellos ordenamiento Superiores. Ello se explica, por lo demás, si se considera la complejidad de las relaciones sociales y el intervencionismo absorbente del Estado, que han obligado a dictar profusas reglamentaciones completamente ex- trañas a los principios de la religión y de la moral. No debemos olvidar, por cierto. que si estas forman la base del orden jurídico. no son sin embargo suficientes para regular la convivencia humana. El derecho constituye entonces un sistema necesario, puesto que el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo guíen en sus relaciones con los demás.

No obstante la evidente subordinación del derecho con respecto a esos otros sistemas normativos, no han faltado quienes pretendieran cortar de raíz el vinculo que los mantiene unidos. Esto fue lo que se propuso, en el siglo XVII, la escuela del derecho natural y de gentes fundada por Hugo Grocio, la cual quiso sustituir a la voluntad y a la acción ordenadora de Dios por el orden inmanente de la naturaleza. negando así lo sobrenatural y lo divino. Más tarde, ya en el siglo m, los positivistas estudiaron el derecho como un producto puro y exclusivo de lavida social, ignorando deliberadamente el indispensable fundamento religioso y moral de todo ordenjurídico. En la doctrina contemporánea se advierte una feliz reacción contra esas ideas que olvidaron la tendencia innata e irresistible del espíritu humano a buscar la explicación de su destino y las normas que deben guiar su conducta en algo superior a SUS propios actos y realizaciones.

EL DERECHO 33

Una religión no es solamente un conjunto de creencias: es también una regla de conducta. El creyente sabe que Dios le ha propuesto una determinada forma de vida sin la cual no alcanzará la salvación eterna. Como esa regla de conducta es la más importante de todas (puesto que a ella se vincula el destino final de cada uno), lógico es que alcance una natural primacía sobre las demás. Mientras la religión deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural, el derecho sólo tiene fines terrenos y no trasciende al más allá. Hay. por lo tanto. una jerarquía lógica entre ambos sistemas normativos. que obliga al derecho a respetar las creencias religiosas y las reglas de conducta impuestas por la fe.

No obstante la necesaria trabazón que debe existir entre la re- iigión y el derecho, conviene señalar las profundas diferencias que los separan. Dejando de lado el fundamento natural o sobrenatural de muchas normas, según lo ya expuesto. cabe decir que la reli- gión tiene un origen divino, mientras que el derecho es puramente humano, Aquélla se dirige a las conciencias y orienta la conducta mediante la fe y el convencimiento: éste presiona más directamente sobre la voluntad y pretende imponerse por su propia fuerza coactiva. Ambos ordenamientos suponen y admiten el libre albedno de los hombres, y su violación entraña sanciones en la generalidad de los casos. Pero mientras las que provienen de la religión son siempre de orden interno (el remordimiento) o espirituales, las del derecho son materiales y exteriores.

Estas diferencias no son totalmente exactas cuando se considera la existencia del derecho especial creado por la Iglesia Catoli- ca. El derecho canónico constituye un orden jundico perfecto en cuanto establecido a través de los siglos por una comunidad religiosa que es a la vez un Estado y tiene personalidad de derecho publico (independencia y soberanía]. Sus normas rigen la organi- zación y funcionamiento de la Iglesia en sus diversas jerarquías, asi como los derechos y obligaciones de los fieles: de tal manera que no pueden considerarse como normas religiosas, aunque siempre se inspiren en la verdad revelada. Son preceptos jurídicos. que se imponen obligatoriamente a los religiosos y a los fieles, y cuya violación determina sanciones tanto espirituales como exteriores. De modo que, a diferencia de los demás sistemas jundicos. el ca- nónico puede prevalerse de un origen divino mediato o inmedia- to, se dirige simultáneamente a las conciencias y a la voluntad. y origina toda clase de sanciones.

34 ~ N T R O D U C C I ~ N AL DERECHO

5. LA MORAL Y EL DERECHO.- La moral ocupa. en cierto modo. un lugar intermedio entre el derecho y la religión, en Cuanto los tres aspiran a regular la conducta humana. Pero el origen y los fines respectivos son diferentes. La religión constituye un conjun- to de creencias reveladas por ~ i o s y trata de orientar a los hombres por el camino de su salvación eterna; la moral proviene en cambio de la razón y persigue el bien individual mediante la práctica de las virtudes; y el derecho deriva tanto de la razón como de la experiencia. y su finalidad consiste en alcanzar el bien común, o sea el bien de la sociedad entera.

Adviertase bien que la moral no proviene de la conciencia individual de cada sujeto (en cuyo caso habría tantas morales como individuos). sino de la razón humana orientada a buscar los principios que deben guiar la conducta a fin de alcanzar el ideal de per- fección. En este sentido es una ciencia, o mejor. la filosofia práctica propiamente dicha, cuyas ensefianzas deben completarse con las de la religión. La moral estudia cuál es el bien absoluto o el fin natural del hombre, y examina los actos humanos señalando lo que los aproxima a ese fin (las virtudes) y lo que los aleja del mismo (los vicios). Pero no se detiene en la consideración de la conducta individual: pretende orientar también la conducta social de los hombres (es decir, las relaciones de cada uno con los demás), mediante la práctica de dos virtudes: la caridad y la justicia. La primera per- m-mece en el recinto de la moral. mientras que la segunda entra en el campo del derecho sin perder su contenido fundamentalmente moral.

El derecho, a su vez, no es otra cosa que la realización objetiva de la justicia (v. infra, nro. 16). Por donde se advierte la intima tra- bazón que existe entre ambas disciplinas. El bien individual y el bien común no pueden separarse, porque siendo el hombre naturalmente un ser social. su propio bien le indica que debe procurar la conservación y perfeccionamiento de la comunidad en que vive. Y de esta necesidad provienen los deberes para con los demás: respetar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, no hacer daño a otro, fortalecer la familia, etcétera. Preceptos todos que vienen impuestos a la vez por la justicia como virtud moral y por el derecho como exteriorización de la justicia.

De esta relación derivan los estrechos vínculos que existen entre moral y derecho. Todas las ramas del sistema jurídico tienen un fundamento moral: el constitucionalismo moderno se empeña

EL DERECHO 35

en proteger bienes tan necesarios para el desarrollo de la persona- Udad humana como las distintas libertades: el derecho civil tiende a asegurar la vida familiar, el cumplimiento de las obligaciones y el respeto de la propiedad: el derecho penal garantiza la integtidad de las personas y de los bienes: el derecho del trabajo =pira a asegurar condiciones de vida dignas y un justo salario: el derecho internacional pretende que las relaciones entre los Estados obe- dezcan a principios morales antes que a la fuerza, etcétera. En todos estos casos se advierte que el derecho no es otra cosa que la reglamentación práctica de normas morales básicas, que constituyen su único fundamento legitimo. Constantemente podemos comprobar esa relación. Si abrimos el Código Civil argentino, vemos que el artículo 14 prohibe aplicar en nuestro país las leyes extranjeras cuando se opongan a la moral y a las buenas costumbres. y el articulo 2 1 condena en general todas las convenciones contrarias a estas últimas. Explicando el concepto. el codificador dijo: 'En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas" (nota al art. 530). De la moral derivan también las nociones de buena y mala fe, tan necesarias para juzgar muchos actos de la vida jurídica, y es la moral la que sanciona la ingratitud del donatario o la indignidad del heredero (arts. 1858. 3291-3296 bis y 3747-3748). A ella recurren también los tribunales en procura de soluciones que faltan en las leyes. como cuando reprimen la usura o condenan el enriquecimiento sin causa. Y los jueces también buscan, en los casos dudosos. la solución que mejor se ajuste a los principios morales.

Toda la vida del derecho está impregnada de moral. Ésta y aquél forman un todo inseparable, un conjunto armónico y racionalmente necesario, dado que la conducta humana ha de ser recta, es decir, a la vez virtuosa y jurídica. Esta adhesión estrecha de las normas jurídicas a la moral es indispensable. Si el derecho no encontrara su fundamento y su justificación en esos principios superiores habría que buscar su razón de ser en la voluntad de una persona o de un grupo social. así fuera la mayona. Pero en este caso deben admitirse también las consecuencias de esa premisa. y aceptar que esa voluntad puede libremente imponer cualquier regla. justificándose así los peores absolutismos y la omnipotencia del Estado, para llegar en definitiva a la conclusion de que el derecho no es otra cosa que la fuerza que lo impone. Y esto ya es la ne-

36 IN~<ODU&N AL DERECHO

gación del orden público, porque admite la existencia de una voluntad no sometida al derecho.

Cabe, sin embargo, preguntar: ¿Existen acaso dos órdenes normativos opuestos, o debe ser una sola la regla de la conducta? ¿No es más ventajosa -aun desde el punto de vista social- la conformidad de ambos sistemas que el abandono de la moralidad en el derecho? ¿Y puede olvidarse que este último está destinado a realizar la justicia, es decir, una virtud moral? La respuesta es obvia. El derecho mismo se beneficia de su adecuación a la moral, pues en tal forma ha de ser obedecido "no sólo por temor del Castigo. sino también por obligación de conciencia", según dijo San Pablo [Epístola a los Romnnos, XIII, 5). Y este doble acatamiento constituye la mejor garantía del orden y la paz social.

Es conveniente recordar, no obstante. que el derecho no contiene únicamente normas morales. Éstas dan los primeros principios, la base de las instituciones, el fundamento del orden jurídico. Pero el derecho realiza además dos funciones que lo separan de aquéiia: reglamenta las normas morales que orientan la convivencia humana, y dicta también otras normas sociales que son totaimente ajenas a cualquier preocupación moral. Y en este sentido constituye una disciplina autónoma, aunque subordinada a ese orden superior. A la inversa, no toda la moral entra en el campo del derecho. sino únicamente aquellas normas indispensables para regular con eficacia las relaciones sociales. El sistema moral es más estricto que el jurídico. Ya había advertido en Roma la diferencia el jurisconsulto Paulo cuando dijo: Non omne quod licet, hones- tum est (no todo lo permitido es honesto].

6. TEOR~ASACERCA DE LA MORALY EL DERECHO.- ES preciso entonces buscar las diferencias que separan a estos dos sistemas: estudiar. después de sus caracteres comunes, lo que distingue a uno del otro. Para solucionar este problema, uno de los más ar- duos de la ciencia del derecho. se han elaborado numerosas teo- rías. Hemos de recordar ahora las principales.

En la antigüedad y en la Edad Media no se pensó en la posibilidad de separarlos. Vinculando estrechamente el orden juridico al orden moral. creíase que aquél derivaba y debía continuar sometido a éste. A principios del siglo XVIII. Christian Thomasius, fi- lósofo y jurista alemán perteneciente a la escuela fundada por Grocio, quiso diferenciarlos en su libro Firndamentajuris w z

EL DERECHO 37

et gentium que publicó en 1705 (ver nro. 203). Tomasio ubicó la moral en el fuero interno de la persona y adjudicó el fuero externo al derecho. En otros términos, sostenia que la moral se refiere exclusivamente a la conciencia individual, mientras que el derecho rige las relaciones entre los hombres. De lo cual dedujo que la primera se dirige o contempla sólo la intención del agente, y el segundo se ocupa en cambio de la exterioridad de las acciones.

La distinción parte. sin embargo. de un concepto erróneo acerca del verdadero ámbito de estas dos disciplinas. La moral nunca deja de ocuparse de los actos humanos para juzgar su virtud, y el derecho tiene muchas veces en cuenta la intención con que han sido realizados. No hay, por lo demás, actos puramente internos (excepto el pensamiento). ni actos externos que no provengan de una deliberación previa [salvo los actos realizados en estado de inconciencia). Tanto la moral como el derecho ordenan actos humanos y libres. vale decir, compuestos de intención y ejercicio. Limitar la moral al fuero interno equivale, por consiguiente, a enclaustrarla en la esfera de la conciencia; y sostener que el derecho se ocupa sólo del fuero externo significa impedirle que juz- gue la intención delictuosa, la buena o mala fe con que se ha procedido, el dolo, el animus, etcétera.

Esta limitación del campo moral a la esfera de la conciencia fue acentuada por Manuel Kant (1724-1801). Sostuvo el célebre fi- lósofo de Koenigsberg que para ser perfectamente adecuados a la moralidad, los actos humanos debían ser libres y no inspirados por ninguna pasión ni coerción. ni siquiera la del premio o castigo divino. Lavoluntad es buena cuando obedece al deber únicamente por el respeto al deber, por el deseo de cumplir la ley moral. De tal manera, a esta última no le interesa la exterioridad de la acción, sino que el agente haya tenido una intención pura de toda coer- ción, y procurado cumplir ese impulso de la conciencia, que asume así la forma de un imperativo categórico. Por consiguiente, la moral no proviene de una orden exterior: el sentimiento del deber está en nosotros mismos. en nuestra conciencia: es una voz me- rior que nos obliga a respetar el imperativo categórico. Y todo acto que se deje guiar por otros sentimientos o influencias que no sean 10s del estricto deseo de cumplir el deber, dejará de estar ajustado a La moral.

En cambio, el derecho no tiene por qué ocuparse de los móvi- les que determinan la conducta. sino de ésta misma en cuanto ex-

38 INTRODUCCI~N AL DERECHO

teriorizada. L a obediencia a la norma jurídica no proviene, por 10 tanto, del sentimiento del deber. sino de la coacción en cierto modo fisica que nos impone el derecho. Y esta coacción es, por consiguiente, uno de los elementos caractenstico~ del sistema jurídico. y uno de los rasgos que lo distinguen de la moral, pues ésta no puede hacerse efectiva por la fuerza.

Esta indebida relegación de la moral a la intimidad de las conciencias individuales es la negación de la ciencia o filosofia moral. No puede ésta existir en efecto. si no crea u organiza un sistema rector de la conducta humana. Porque si ese sistema reside en el pensamiento o en la voluntad de cada uno, la unidad de la ciencia desaparece de inmediato. Cada individuo será el juez único y exclusivo de su propia moralidad.

Durante los siglos XDI y XX otras orientaciones pretendieron también destruir los vinculos necesarios de la moral y el derecho, ya ignorando deliberadamente la existencia de aquélla (positivismo jurídico). ya haciendo del derecho un producto exclusivo de la vida social (sociologia jurídica), del espíritu del pueblo (escuela histórica), de la masa de las conciencias individuales (Duguit), de una clase económicamente dominante [comunismo). y más recientemente. del genio de una nación o una raza (fascismo y nacional- socialismo). Todas estas doctrinas, que en definitiva estudian el derecho como un hecho simple y lo hacen derivar de unavoluntad colectiva, conducen naturalmente a los peores resultados al admitir la omnipotencia del legislador, y por lo tanto el absolutismo del Estado.

No podemos aceptar esa separación total entre el derecho y la moral. Como lo enseña la doctrina clásica hoy renaciente, existe una estrecha vinculación de ambos sistemas normativos, sin la cual el orden jurídico carecería de fundamento y de finalidad. La moral y el derecho actúan, en parte, sobre un dominio común. y es lógico que al gobernar los actos humanos lo hagan con orientaciones coincidentes.

L a única diferencia que puede establecerse entre estos sistemas deriva del modo de contemplar los respectivos problemas. Mientras la moral tiende fundamentaimente al bien individual -aun en lavida de relación-. el derecho aspira al bien común, al bien de la sociedad entera. Un acto es adecuado a la moral en cuanto contribuye a la perfección de quien lo ejecuta: y el mismo acto se ajus- tará al derecho si concurre al bien de otra persona o de la sociedad,

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aunque sea ajeno a todo propósito de virtud. AI pagar una deuda, el que lo hace cumple a la vez un deber moral y una obligación jU- rídica. pues el primero contribuye a su propia perfección Y la segunda a la utilidad del acreedor. La moral y el derecho ordenan al hijo respetar a sus padres, pero mientras la primera lo hace en consideración al hijo -cuya virtud persigue-, el segundo tiene en cuenta la utilidad social que de ese ordenamiento deriva. Pero en el fondo. por su contenido intrinseco, ambas disciplinas se super- p n e n parcialmente.

7. DISTlNCIONES ENTRE LA MORALY EL DERECHO.- NO 0bS-

tante, resulta posible distinguirlas, al menos en sus líneas generales. atendiendo no ya a sus respectivos contenidos. sino a las consecuencias que derivan de sus normas. Ambas regulan la convivencia humana y en este sentido imponen deberes que el sujeto obligado esta en libertad de cumplir o de violar. Pero las normas jundicas originan, además, en la inmensa generalidad de los casos, derechos que se hacen valer coactivamente. El Estado puede exigir el pago de los impuestos que se le adeuden; el propietario, reprimir cualquier ataque contra sus bienes: el autor de una obra, evitar que ésta sea reproducida sin su autorización. En cambio. ningún deber moral ser exigido por otra persona, porque su cumplimiento debe ser espontáneo y surgir de la propia conciencia del sujeto.

Adviertase bien que ya no hacemos referencia al contenido de las normas juridicas y morales, sino a sus respectivas consecuencias. Aunque haya normas comunes. siempre es posible distinguir en ellas el deber que imponen y el derecho que conceden. Y este ú1- timo aspecto es el que caracteriza a la norma jurídica. Estamos ahora en el campo del derecho considerado desde el punto de vista subjetivo (NO. 1): cada norma establece a la vez un deber para los sujetos a quienes se dirige, y una facultad para los que están au- torizados a exigir su cumplimiento.

De estas premisas derivan varios criterios de distinción entre el derecho y la moral:

19 Las normas morales son unilaterales, y bilaterales las juridicas. Las primeras sólo originan -como queda dicho- un deber para el sujeto, mientras las segundas otorgan, además, un derecho o una facultad a otra persona para exigir el cumplimiento

del deberjundico. En otros términos, mientras la moral sólo obliga en conciencia, el derecho crea generalmente una relación entre dos personas O grupos de personas: el sujeto pasivo a cuyo cargo se encuentra el cumplimiento del deber, y el sujeto activo que tiene la facultad de exigir coactivamente su ejecución. Y de esta relación deriva la bilateraiidad del derecho como opuesta a la unilateralidad de la moral.

2') El cumplimiento de las normas morales no puede ser coactivamente reclamado, y sí puede serlo el de las jundicas. L a sumisión a los deberes impuestos por la moral debe ser es~ontá- nea, y derivar de la voluntad libre del sujeto: mientras que tratán- dose del derecho. existe casi siempre una persona facultada para reclamar coactivamente la ejecución de la norma o pedir un castigo por su violación. Esto no quiere decir que la moral carezca de sanciones -pues las tiene, aunque de otra naturaleza-, ni que la sanción sea una característica esencial de las normas jurídicas, pues existen muchas que no han previsto ninguna consecuencia directa para el caso de no ser observadas. Pero estas reservas no impiden reconocer que en la mayor parte de los casos el derecho establece una amenaza, una imposición y una pena que obligan a cumplirlo aun contra la voluntad del sujeto. Y es esta coacción externa la que permite distinguir, por sus respectivas consecuencias. ai derecho de la moral.

3") La moral es autónoma, y el derecho heterónomo. Estas expresiones no deben entenderse en sentido literal. No es el sujeto quien se da leyes a si mismo desde el punto de vista moral -pues caeríamos así en el error kantiano que ya criticamos-. sino el sujeto que acepta libremente la norma moral y, por un acto de su propia conciencia, elige el camino recto senalado por aquella. En cambio. el derecho es heterónomo, pues la voluntad del sujeto se encuentra constreñida por una voluntad ajena y superior a la suya, que lo obliga a cumplir la norma jundica o le impone una sanción. Claro está que en la mayor parte de los casos la observancia del derecho se produce espontáneamente, ya por considerarlo también un deber moral, ya por cualquier otro motivo que impulse a obrar en ese sentido. Lo cual no impide reconocer que la existencia de esa voluntad ajena que se impone a la del obligado constituye una característica singular del ordenamiento jundico. Esa

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voluntad superior no es ya -como en los casos anteriores- la del sujeto activo de la relación jurídica, sino la voluntad de la ley, que puede hacerse efectiva por medio de los organismos creados para eilo. Esta distinción, por lo tanto, no se refiere ni al contenido ni a la naturaleza intrínseca de la moral y el derecho: concierne única- mente a la forma de actuación de una y otro, en cuanto el cumplimiento de aquélla resulta un acto espontáneo y el de éste puede ser forzoso.

Teniendo en cuenta las reservas formuladas, podemos llegar a la conclusión de que en términos generales las normas jurídicas se caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y hete- rónomas.

8. LOS USOS Y CONVENCIONALlSMOS SOCIALES.- Hay, por ü1- timo, otro grupo de normas éticas que todavía no hemos mencionado. Se trata de los usos. costumbres o convencionalismos sociales. Estas expresiones deliberadamente vagas comprenden los preceptos del decoro, el honor, la moda, la cortesía, los hábitos colectivos y las costumbres sociales que se practican en una comunidad determinada. y que por imposición del medio revisten carácter obligatorio y coercitivo para todos los individuos que integran esa comunidad.

Este grupo de normas no incluye los hábitos individuales, aunque muchas veces estos hábitos hayan sido adquiridos por influencia del medio en que actüa la persona que los tiene. Tales costumbres carecen de obligatoriedad, son simples "invitaciones" que la sociedad formula a sus miembros, y su incumplimiento carece de sanción.

En cambio. los hábitos relativos a la conducta social tienen una naturaleza distinta. Todos los preceptos que rigen las relaciones con los demás participan de las características generales de las otras normas éticas que hemos estudiado: imponen deberes, son obligatorios. y entrañan sanciones en caso de ser violados. El vestir, la cortesía, la moda. la conducta social o profesional, etcéte- ra, están regidos por reglas precisas, minuciosas. que constituyen verdaderas exigencias sociales impuestas imperativamente a la conducta, cuya violación entraña o puede ocasionar sanciones por parte de los demás. ¿Cómo distinguir. entonces, estos usos colectivos de la moral y el derecho?


Respecto a la primera. es fácil establecer la diferencia. Los usos sociales no tienen ningún contenido moral. porque no aspiran a la perfección de los individuos, ni a que tengan una conducta virtuosa. Son exigencias colectivas fundadas en sentimientos, opiniones, modas más o menos pasajeras. necesarias a veces para la conservación del orden social. pero que no contribuyen en modo alguno al bien individual ni a la moralidad del sujeto que las cumple. de tal manera que no pueden ser confundidas con las normas morales.

Por el contrario, tienen muchas características análogas a las del derecho. Su origen social, su carácter obligatorio. su ~ o d e í coercitivo, ponen en evidencia su íntima semejanza. Por eso ha Ile- gado a decirse que los usos sociales pueden ser una etapa embrio- nana de los preceptos jurídicos. o bien una degeneración de los mismos. En realidad, son normas sociales, al igual que las otras normas sociales que se incorporan al derecho (v. supm nro. 3.2'1, pero que por diversas razones. no han llegado a adquirir esta ultima categoría. En efecto. el derecho sólo absorbe las normas sociales necesarias para mantener el orden y para realizar los fines de bien común que en cada época se juzgan convenientes. Las demás normas sociales -los usos y convencionalismos colectivos- que- dan fuera de la esfera jurídica, en la zona de las simples costumbres. Pero entre ambas completan el grupo social que integra, junto con la moral. el gran conjunto de la normatividad ética (v. supra, nro. 2).

No existe en realidad -y lo mismo ocurre entre la moral y el derecho- una diferencia substancial entre los usos sociales, por un lado, y las normas jurídicas por el otro, en cuanto se refiere a su contenido. Un hábito colectivo puede, si se juzga necesario. convertirse en jurídicamente obligatorio: y a la inversa, un precep- to del derecho derogado puede continuar siendo u n a costumbre social. Las reglas militares sobre el saludo y el uniforme son ejemplo de lo primero: el respeto que aún en países republicanos se conserva por los nobles constituye una demostración de que puede ocumr lo segundo.

La diferencia no radica, por lo tanto. en su naturaleza intrín- seca. Debemos buscarla -como en el caso de la moral (v.supra nro. 7)- en sus respectivas c0nseCuenCias. Los usos sociales, en efecto, obligan, pero no facultan: crean deberes, pero no a nadie a exigir su cumplimiento. En este sentido, son unilatera-

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les. La sumisión de cada uno a los hábitos colectivos debe ser es- pontánea, pues nadie puede imponer su ejecución forzosa, y por eUo cabe afirmar que no son susceptibles de coacción. Por último, mientras las sanciones sociales importan siempre un castigo por la violación de la costumbre. las sanciones juridicas pueden tener ese carácter o perseguir el cumplimiento forzado de la norma.

9. DEFINICION DEL DERECHO.- Establecidas las relaciones y diferencias que existen entre el derecho y los demás sistemas normativos, resulta posible señalar con mayor precisión las caracteristicas de aquél. Dijimos ya que se ubica en el reino de la libertad, y que tiene por objeto regular en parte la conducta humana en sociedad. En efecto, aunque inspirándose en la religión y fundado en la moral, el derecho se realiza en el campo de lo social: es un ordenamiento establecido por la sociedad y destinado a gobernar y dirigir los actos de los hombres en sus relaciones con los demás. Este aspecto debe, por consiguiente. ser destacado si se aspira a tener una idea exacta de esta disciplina.

A diferencia de los otros órdenes normativos que imponen deberes. pero que no alcanzan a presionar directamente sobre la voluntad, el derecho establece, además, los medios necesarios para que esos deberes se cumplan. Su carácter obligatorio constituye. por lo tanto, un rasgo distintivo que conviene también señalar.

Y por último. ese ordenamiento tiene una finalidad principal, que es también la que le asigna su único fundamento legitimo: la realización de la justicia. El derecho no tiene solamente el propó- sito de regular la conducta por el solo interés de regularla, sino que se deja guiar por consideraciones superiores. Aspira -como con mayor detención lo estudiaremos en el capítulo 11- a establecer un orden justo. Y esta fmalidad lo aproxima a la moral, pues la justicia es una virtud.

Podemos, por lo tanto, definir el derecho-desde el punto de vista objetivo como ahora lo estamos considerando- como un ordenamiento social impuesto para realizar lajusticia. Pero esta defi- nición requiere ciertas explicaciones complementarias.

Ordenamiento es la acción y el efecto de ordenar. Implica la idea de una organización, y a la vez el resultado de ese sistema. Es que, en efecto, el derecho se nos presenta a primera vista como un sistema más o menos perfecto, mas o menos amplio, pero siempre


destinado a ordenar la vida humana en sociedad. Es, en primer término, la organización del Estado. para que el gobierno y la ad- ministración pública rijan los destinos de la comunidad: vienen luego la organización de la familia, las asociaciones, el comercio, el trabajo y las relaciones de los hombres entre si; sigue un sistema de prevención y represión de los delitos: y por último se organizan las relaciones entre los diversos Estados, buscando la forma de llegar a una comunidad internacional. Aunque haya una multitud inmensa de leyes. reglamentos, costumbres, resoluciones y doctrinas que forman un conjunto aparentemente enmarañado. en realidad todo ello tiene un orden. responde a un sistema y aspira a ser una unidad armónica que no admite contradicciones ni lagunas.

Esta organización pretende establecer, por encima de los detalles, y como finalidad genérica, un orden en la vida social', pero no de carácter material. mecánico, sin contenido ético, sino un orden espiritual, subjetivo, que se reaiiza mediante la aceptación de las normas por parte de la comunidad. Lo que caracteriza al'derecho es precisamente ese asentimiento colectivo a las leyes, sin el cual no podría desarrollarse la vida social. Porque el derecho es un orden necesario, pero que sólo puede subsistir como tal si es consentido por la comunidad. Se trata. en otras palabras, del orden que requiere la libertad, no del que la suprime; porque como conjunto de normas reguladoras de la conducta, el derecho supone también la existencia y el respeto del libre albedrío. que da a los actos su carácter espontáneo. Orden que reconoce así los derechos naturales del hombre. por que a la vez pretende impedir que éste dañe o perjudique a los demás, a fin de que la libertad de cada uno -sea gobernante o súbditc- no ataque ni vulnere la libertad ajena, Sólo en esta forma pueden conciliarse las exigencias individuales y las necesidades colectivas, porque si el orden destruyera la libertad. habría destruido al mismo tiempo la posibilidad de que los actos humanos tuvieran esa base voluntaria que permite cali- Bcarlos como libres.

Social significa. como es obvio. que el derecho existe en la vida de relación. No sólo está destinado a regir la existencia de los hombres en sociedad, sino que también es ésta la que lo establece y mantiene. La palabra social tiene. aqui también, un doble contenido: muestra a la vez el campo de acción y el origen del derecho.

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En cuanto a lo primero. debe quedar claramente especificado que el derecho crea un sistema para regir la vida humana en sociedad, y también para regir la vida de la comunidad misma, ya sea en su conjunto (nación, Estado). ya sea en las partes o grupos que la integran (familias, asociaciones. etc.). De tal manera, el aspecto social reviste primordial importancia al analizar la naturaleza del derecho.

Si nos referimos ahora al origen de las normas jurídicas. podemos adveríir que es también la sociedad quien directa o indirectamente las sanciona. Es cierto que existe un elemento moral superior a la sociedad misma -aunque natural en ella-, y en tal sentido el derecho no puede ser considerado exclusivamente como un producto social: pero convienvadvertir, sin embargo, que ese elemento moral es reconocido y adoptado por la sociedad como la base necesaria del orden jurídico, al sancionar expresamente dichas normas o al reconocer implícitamente su validez y vigencia. En cuanto a los demás elementos del derecho, es obvio agregar que es la sociedad la que los crea y establece por medio de los organismos competentes (leyes. reglamentos. etc.), mediante otras manifestaciones de la vida social (costumbres), o inspirando las decisiones individuales que integran el sistema jurídico (sentencias. actos jurídicos. etc.). Todo lo cual no impide, por cierto, que el derecho sea a la vez un producto de la razón y de la experiencia, pues es lógico reconocer que ni la comunidad ni sus órganos ac- túan inconcientemente.

Impuesto. vale decir, establecido con caracter obligatorio. El derecho se compone de normas no solamente imperativas-como todas las éticas-, sino tambien obligatorias. El sujeto a quien se dirigen está constreñido a observarlas, y puede ser compelido a hacerlo. Esto se refiere a la sanción y a la naturaleza coactiva del derecho (v. infra, nro. 38). Es cierto que hay algunas normas jurí- dicas que por olvido, por considerarla innecesaria. o por la imposibilidad de aplicarla, no han previsto o no contienen sanción. Tal es el caso de gran parte del derecho internacional. Pero debe advertirse que aun esas normas sin sanción expresa pueden llegar a hacerse efectivas por otros medios indirectos: de tal modo que la inexistencia de la pena no implica que la norma carezca de fuerza obligatoria. Por ello es que, sin atribuir a la sanción el caracter de un elemento esencial del derecho, debemos reconocer que la obli-

gatoriedad de las normas jurídicas deriva, en la inmensa generalidad de los casos, de la posibilidad de obtener su cumplimiento forzoso o de imponer un castigo por su violación.

La imposición de la norma, ¿de quién deriva? Es en primer término el Estado, por medio de sus diferentes organismos, y en especial mediante los tribunales de justicia, el encargado de aplicar la sanción. Esto no quiere decir, sin embargo, que el derecho sea un producto del Estado. El derecho es anterior al Estado. puesto que. entre cosas. lo crea y organiza. El Estado es, no obstante. quien mantiene en la vida moderna este ordenamiento social prestándole el apoyo de su fuerza y de su poder. La sanción puede provenir también de otros organismos que tienen poderes derivados: los padres de familia, los patrones, las asambleas de accionistas. las comisiones directivas de las asociaciones, sindicatos y otras entidades. etcétera. Por último, la Iglesia Católica tiene también su propio derecho y aplica sanciones sin depender para nada de la autorización del Estado.

Para realizar la justicia Con esto llegamos a la finalidad suprema del derecho. la que le asigna el máximo contenido ideal y ético. El derecho tiene por objeto establecer un orden justo. Para que la norma jundica tenga fundamento. se requiere, en efecto, que exista una adecuación o ajuste entre ella y un principio superior. De lo contrario, será la simple imposición arbitraria de una voluntad sobre otra. Pero como ninguna voluntad - e n el orden de los principios- debe considerarse superior a otra por sí sola, es necesario que la norma que se dicte se funde en la razón y tienda a realizar el fin que debe proponerse. Sólo así resultará obligatoria para el sujeto. Ese fin no es otro que la justicia, acerca de la cual trataremos en el capitulo 11.

10. EL FUNDAMENTO DELDERECHO.- Expuesto ya el concep- to o la noción del derecho. debemos ahora referirnos brevemente al fundamento del mismo. ¿De dónde deriva el carácter obligatorio de la norma juridica? 0. en otros términos, ¿cómo se justifica la ms- tencia de ese ordenamiento? Este problema del fundamento del derecho debe distinguirse con toda claridad del relativo a los fines del orden jundico. pues aquél tiene por objeto explicar la razón que davalidez a las normas. y éste señalar los propósitos que debe perseguir ese orden.

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El derecho es. como antes dijimos, un ordenamiento necesario. El hombre no puede dejar de vivir en sociedad, y para regir SUS

relaciones con los demás deben dictarse normas obligatorias que regulen la convivencia. Por otra parte, una vez establecido el derecho, cada uno debe someterse y cumplirlo, porque es obligatorio. Pero. ¿basta la sanción de la norma para justificar su carácter obligatorio? Y. ¿debe ella obedecerse cualquiera sea su contenido? Si la respuesta a estas dos preguntas es Armativa, admitimos las teorías teocráticas o autocráticas que analizaremos a continua- ción. Si la respuesta es negativa, debemos buscar qué es lo que justifica y da validez al orden jundico.

1" Teorías teocráticas. El derecHo es un mandato de la divinidad. Es la solución más antigua. admitida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos. Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podían discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes. cuyo poder derivaba también de la divinidad. El derecho quedaba así vinculado a un mandato. La critica moderna advierte. sin embargo, que como no puede concebirse una voluntad divina arbitraria. debe recono- cerse la existencia de un orden justo distinto de aquélla, aunque querido por la suprema inteligencia y la sabiduna de Dios. De lo cual se desprende que el fundamento del derecho no reside en el mandato de la divinidad. sino en la justicia 4 e s e a d a por Dios- que el derecho consigue realizar.

29 Teorías autmxíikas. Estos sistemas vinculan también el fundamento del derecho a un mandato, pero no de Dios. sino del Estado o de los gobernantes. La fórmula clásica aparece ya en el Digesto: Quod pilncipiplacuit. legis habet vigorem (Lo que quiere el príncipe, tiene fuerza de ley). A ella se vinculan todos los sistemas absolutistas. Por lo demás, los sociólogos y los positivistas se contentan en general con esta explicación. pues admiten el derecho vigente sin analizar su contenido. y eliminan así el problema de su fundamentación filosófica. Lo mismo puede decirse de la escuela histórica del derecho. que lo considera un producto natural de la comunidad, una emanación del espíritu del pueblo. Cual- quiera sea la fuente de donde emana el derecho [Estado. gobierno, voluntad general. conciencia colectiva, espíritu del pueblo. etc.), siempre se admite la existencia de un mandato indiscutible al que


nadie puede substraerse. emanado de una voluntad o de un conjunto de voluntades puramente humanas.

Estas teorías deben ser rechazadas porque no alcanzan a justificar el derecho. Si no hay ninguna voluntad humana superior a otra, las determinaciones de esos legisladores no podrían ser obligatorias. Aunque la autoridad de éstos hubiera sido otorgada por la mayoría. o tuviera el consentimiento de la comunidad, bastaría la disidencia de uno sólo para que la norma no fuera obligatoria para el.

Las consecuencias de estas doctrinas son aun menos admisi- bles, pues conducen lógicamente ajustí6car el absolutismo en sus varias formas. El Estado, la mayoría legislativa, o los grupos Cuy0 imperio predomina en una sociedad. pueden imponer cualquier derecho. y sus resoluciones deberían así ser admitidas por los de- más. Por este camino se llega a justificar el despotismo, y al reconocimiento de que el derecho es la fuerza, ya que la voluntad dominante en una comunidad es la que lo establece con todo el peso de su poder. El derecho deja así de tener un fundamento superior. para convertirse en un hecho positivo. que sólo cabe estudiar como tal. sin valorarlo en sus alcances ni juzgarlo por su contenido ético.

El espíritu humano se rebela contra esas soluciones simplis- tas. El sentimiento de lo justo constituye en el hombre una facultad originaria, intuitiva, inherente a su naturaleza, que lo impulsa a valorar el contenido de las normas jurídicas. Al realizar estos juicios, no se satisface con la comprobación de que las normas han sido sancionadas por la autoridad competente. No confunde la justicia con la legalidad. Pretende ir más aüá, apreciar el contenido de la norma con espíritu critico, y emitirjuicios de valor acerca del derecho. Éste será entonces bueno o malo. justo o injusto, benéfi- co o inconveniente, y sólo será aceptado y consentido si se ajusta a los dictados de ese sentimiento innato. Y del mismo modo que cada uno puede formular esos juicios con relación a los preceptos jurídicos, la razón nos permite superar esa etapa del sentimiento instintivo, para valorar con plena capacidad intelectual el contenido del derecho. con arreglo a los dictados de la justicia, convertida ahora en regla o medida de lo que debe ser aquél.

Así la razón nos demuestra que el derecho debe ajustarse a principios superiores de justicia. en cuya observancia radican precisamente su intima esencia y su finalidad suprema. Y además.

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como ordenamiento destinado a regular la conducta humana, el derecho debe también someterse a las exigencias que derivan de la naturaleza misma de los hombres. la cual no puede ser modificada por quienes elaboran las normas jurídicas.

3P) Teorins iusnaturalistas. Esta doble subordinación a los principios de justicia y a la naturaleza humana es 10 que constituye el postulado del tercer grupo de teonas que trata de encontrar un fundamento racional y necesario al derecho. Estas doctrinas sostienen. en síntesis. que el orden jurídico se justifica por su conformidad a los principios superiores que deben guiarlo, y cuyo conocimiento permite valorar el contenido de las normas. La obligatoriedad del derecho no deriva. pqr lo tanto, de la simple existencia de un mandato -ya sea divino o humano-, sino de su adecuación a los preceptos fundamentales que constituyen su base racional.

El conjunto de esos principios se conoce, desde la antigüedad clásica. con el nombre de derecho natural porque derivan de la naturaleza o esencia del ser humano. de su condición de ente racional. de sus instintos de conservación. desarrollo y sociedad. y de la necesidad de asegurar el cumplimiento de sus fines. En otros terminos, se trata de las bases necesarias sobre las cuales debe edi- ficarse cualquier ordenamiento jundico. que entre otras cosas está llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, su derecho a la vida, su expansión en la familia, los grupos sociales y el Estado. el respeto recíproco que debe reinar entre los hombres y la actuación de un gobierno que asegure el orden y coopere en la realización de los fines individuales y colectivos. Fue- ra de estas bases no hay sistema juridico legitimo. De tal manera, las normas que nos se ajusten a ellas carecerán de fundamento y de justificación racional.

En cambio, el orden jurídico que se encuentra sometido a esos principios rectores encuentra en ellos su propio fundamento. El derecho. por consiguiente, se justifica no sólo por su origen, sino también por su contenido. Para que las normas tengan validez y fuena obligatoria no basta que sean la expresión de una voluntad competente para sancionarlas, se requiere. además, su conformidad a los preceptos del derecho natural, que les propor- cionan su legitimidad intrínseca. Y de esa conformidad deriva, al mismo tiempo, la obligación racional de acatarlas, convirtiéndolas

en reglas moralmente obligatorias, porque la conciencia humana debe cumplir las normas cuyo responde a las exigencias de la naturaleza, la justicia y la r d n .

1 1. EL DERECHO NATURAL.- Varias son las OneIlta~i~IleS que ha tenido, a través de la historia, la doctrina del derecho natural.

1'1 La expresión es originaria de Roma. Bajo la iniiuencia de la filosofia griega, los juristas romanos aArmaron la existencia de un derecho superior al positivo, común a todos los pueblos y las épocas. Pero se advierte cierta vacilación en la terminología. m- nos llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enserió a todos los animales, incluso el hombre, y lo contraponían al derecho de gentes (ius gentiton), usado por todos los pueblos. Otros daban a este último el nombre de Uls M-, sin precisar mayormente acerca de su contenido. Y otros, como Paulo. forjaron la idea que después prevaleció al decir que el derecho natural est quod semper aequum et bonum est (Digesto, lib. 1, tít. 1, ley 11).

Cicerón, en varios pasajes de sus obras. perfeccionó el concepto de un ordenamiento superior, inmutable. 'que Uama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas", que no puede ser derogado por las leyes positivas. que "rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos", y formado no por las opiniones, sino por la naturaleza, 'por la recta razón inscnpta en todos los corazones" (De República, 3, 22; De Legibus. 1, 5).

En el ultimo estado del derecho romano. cuando ya se nota la influencia del cristianismo, aparece en las Instüutas de Justiniano una nueva definición de ese orden jundico: Sed naturalia quiem jura, quae apud omnes gentes peraeque seruantui; divina quadam providentia constituta, sernperfirma atque inmutabüia permanent (Pero los derechos naturales. que existen en todos los pueblos, constituidos por la providencia divina, permanecen siempre firmes e inmutables) [Instituta, lib. 1, tit. 2, ley 11).

29 El cristianismo perfeccionó este concepto. que coincidía con sus orientaciones filosóficas y políticas. La necesidad de iiber- tar a la persona humana de la tutela absorbente del Estado debía conducir. lógicamente. a buscar un sistema jundico que no fuera sólo la expresión de la voluntad de los gobernantes. En el siglo VII.

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San Isidoro d e Sevilla recogió de la tradición romana la idea de un derecho com mune omniurn nation-.. . numq- - j u s m sed naturale, aequumque (común a todas las naciones.. . que nunca es tenido por injusto. sino por natural y equitativo) ( ~ l o g i a s , 5. 4).

Fue Samto Tomás de Aquino (1225-1274) quien dio a esta doctrina su m á s perfecto desarrollo. Hay tres clases de leyes o de sistemas jurídicos que derivan jerárquicamente el uno del otro: la ley eterna es la razón divina gobernando al mundo fisico y moral, y no puede s e r conocida sino a través de sus manifestaciones: la ley natural t S "la participación de la ley eterna en la creatura racional", y podanos conocerla con "la luz de la razón natúral, por la que discerm mos lo que es bueno y lo que es malon; y la ley humana deriva racimalmente de la anterior para "disponer más particularmente algunas cosas" (Suma Teológica, 1-11, q. ?l. arts. 1-31,

Esta ley natural -que ahora nos interesa- es universal e inmutable. y superior a las leyes humanas. Sus preceptos son muy generales, :r podrán reducirse a un solo: hacer el bien y evitar el mal. Pero Santo Tomás da algunos ejemplos: pertenecen a la ley natural aquellas reglas por las cuales se conserva la vida del hombre y se imp ide lo contrario; las que permiten hacer lo que la naturaleza enseñó a todos los animales, como la unión de los sexos. la educación.de los hijos y otras semejantes: y las que coinciden con la inclinacibn del hombre a conocer la verdad sobre Dios y a vivir en sociedac [id., q. 94, a r t 2"). De esta última deriva la obligación de no d a k a otros.

Esta te ona fue desarrollada durante el siglo XVI por los teólo- gos espancles, especialmente Domingo Soto (De justitia et jure, 15561 y Francisco Suárez (Tmctatus de legibus ac Deo legislatore, 1612). Corvertlda en la doctrina oficial de la Iglesia Católica, ha encontrada en este siglo nuevos y brillantes expositores que forman el mo~imiento que se ha llamado el renacimiento del derecho natural ( v r nro. 202).

33 i a ~ s c u e l a del derecho natural y de gentes debe su origen a Hugo Gr* cio. que publicó en 1625 su libro Dejure belli acpacis. Grocio reca noce la existencia de un derecho natural. pero se aparta de la es< olástica al considerarlo como "una regla dicgda por la recta razón". la cual nos indica que una acción es torpe o moral se- gún su coi formidad o disconformidad con la naturaleza racional. Y esa r e g l ~ existiría -agrega- aunque no hubiera Dios o no se

ocupara de los asuntos humanos (op. cit., lib. 1, cap. X y Proleg., 11).

Grocio separó así netamente al derecho de su fundamento religioso y moral. El derecho natural ya no es una aspiración instin- tiva hacia la justicla, ni un reflejo de la sabiduria divina, sino un producto totalmente intelectual y humano. Más aún: el derecho natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social, sino que puede llegar. por el esfueno racional de los hombres, a elaborar sistemas jurídicos completos. Y la diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas sólo revela que los pueblos no siempre han tenido una conciencia clara de lo que debe ser el derecho.

A pesar de su enorme predominio durante los siglos XVii y XVIII, la escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad, convirtiendo al derecho en un producto puramente intelectual. que no tiene en cuenta la experiencia y las condiciones de la sociedad en donde va a imperar. Y la eliminación de todo vínculo entre el derecho y los demás órdenes normativos le quito ese fundamento ideal que lo justifica. para convertirlo en un simple resultado del esfuerzo racional del hombre, limitado y falible.

La doctrina del derecho natural - e n su expresión tomista que podemos llamar tradicionales, por lo tanto, la única que consigue dar un fundamento y una finalidad al orden jurídico. Ese fundamento reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana. y a los cuales debe ésta someterse. Así como el hombre no se ha creado a sí mismo ni a la sociedad. tampoco quedan enteramente a su arbiirio las leyes que deben gobernarlo y regir el desenvolvimiento colectivo. Hay principios generales que se imponen como una necesidad racional a las determinaciones de los legisladores. porque derivan de la naturaleza misma de los seres humanos y de las exigencias de su vida en común. Y esos principios son universales e inmutables, porque dan las normas básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares.

El derecho natural, por lo tanto. constituye el fundamento y seiiala los limites de todo orden jurídico. Pero no pretende abar- carlo en su totalidad. Consta solamente de preceptos muy generales y básicos. que forman lo que podria llamarse la estnictura del derecho, o las columnas sobre las cuales descansa este edificio. Estos preceptos no derivan de una determinación más o menos ar-

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bitraria de los hombres, sino que vienen impuestos por fuerzas que gravitan decisivamente en la elaboración de las nonnas. y que se presentan al espíritu como una exigencia natural. En otros tér- minos, no son solamente principios racionales -pues en tal caso podrian variar con las circunstancias y los distintos criterios intelectuales-, sino que existen del mismo modo que las leyes naturales que rigen el mundo fisico: son anteriores a toda reflexión intelectual, pero se imponen a la razón humana, y ésta puede de- sarrollar progresivamente su conocimiento.

Si atendemos al contenido de este derecho natural, advertimos que se funda en exigencias de la vida humana en sociedad. y que deriva de las características comunes a todos los hombres. cualesquiera sean su raza o sus modalidades pecultares. El ser humano revela, ante todo, tres instintos o tendencias, de los cuales provienen ciertas normas básicas de la vida social: el instinto de conservación, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes.

Todo derecho debe. por consiguiente. fundarse sobre esos re- querimientos de la naturaleza: debe proteger la vida y la integridad fisica de los hombres; favorecer la unión de los sexos para la pro- pagación de la especie y la educación de los hijos, haciendo del matrimonio y la familia dos instrumentos cuyos fines específicos merecen ser reconocidos y afianzados; y organizar un gobierno que mantenga el orden en la comunidad y oriente la conducta de sus miembros a fin de asegurar el bienestar colectivo. Con este ÚI- timo fin es preciso reconocer a la autoridad cierto imperio sobre los individuos, a los cuales puede exigir los sacrificios destinados a realizar el bien común.

Además, el derecho, establecido para regular la actividad humana en sociedad. no puede olvidar que las personas tienen fines parttculares y supremos que cumplir, y debe por lo tanto asegurar- los. Para ello es preciso que reconozca las libertades esenciales: de conciencia, de culto. de acción en sus múltiples formas de asocia- ción y de intervención en el gobierno de la comunidad. sujetas todas ellas a las restricciones que derivan de los derechos de las demás personas y de los intereses colectivos. Estas restricciones. y los demás sacrificios que puede exigir el Estado, deben naturalmente fundarse en la igualdad de tratamiento que merece todo ser humano, sin que puedan establecerse distinciones arbitrarias o injustas entre los grupos o las clases. Sobre estos dos principios

54 INTRODUCCldN AL DERECHO

fundamentales. la libertad y la igualdad, reposan racionalmente las relaciones entre el Estado y sus miembros.

Como las cosas y los bienes han sido creados para que el hombre pueda utilizarlos -y este uso constituye también una tendencia natural perceptible en todos los pueblos- es lógico que exista el derecho de propiedad. El respeto por la vida y por los bienes ajenos justifica el axioma moral que exige no hacer daño a otro. y reparar el que haya sido ocasionado por culpa o negligencia. En las relaciones humanas cada uno debe recibir lo que le correspondiere, segun veremos con mayor espacio al estudiar la justicia (v. infia. nros. 14 y sigs.), de donde deriva, entre otras cosas, la regla que exige el cumplimiento de las obligaciofles.

Tales son los principios fundamentales del derecho natural. Derivan de modos de ser y normas de existencia inmutables y necesarias del género humano. se imponen a la reflexión y pueden ser demostrados lógicamente. La razón no los crea, pero los reconoce y puede desarrollarlos y extraer de ellos nuevas conclusiones antes ignoradas. La ciencia del derecho se encuentra obligada a admitir su existencia si efectivamente aspira a ser una ciencia normativa, es decir, a señalar las normas que deben racionalmente dirigir la conducta humana en sociedad. Pues si se limitara a la contemplación exclusiva del orden jurídico vigente en la reaiidad, olvidaría los principios y las bases en que este se apoya.

Estos principios fueron ya sintetizados por los romanos. al decir: I w i s praecepta sunt haec: honeste viwre, alterum non laede- re, suum quique tribuere (Los preceptos del derecho son éstos: vivir honestamente, no dañar a otros, dar a cada uno lo suyo] (Digesto, lib. 1. tit. 1, ley 10; Instihrta I,3]. Vivir honestamente significa en el caso actuar de acuerdo con las normas morales que se incorporan al orden jurídico; no dañar a otros constituye una de las bases fundamentales de los derechos civil y penal: y dar a cada uno lo suyo es lo que exige la justicia como finalidad suprema del derecho.

12. EL DERECHO NATURALY EL POSITIVO.- -ase derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. Es, en otras palabras, el derecho que se exterioriza en las leyes. las costumbres, la jurispmdencia y la doctrina, y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. Esta noción es

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opuesta por muchos juristas y filósofos a la de derecho natural, por considerar que se trata de dos sistemas diferentes. tanto por su origen como por su respectivo contenido. Asi, el primero cons- taría únicamente de los preceptos que forman o han formado el derecho en la realidad. mientras que el segundo seria la expresión de anhelos ideales no siempre convertidos en normas juridicas.

L a divergencia entre estos dos sistemas es, sin embargo, muy relativa. La mayor parte de los principios que int5gran el derecho natural se incorpora al orden publico positivo al ser incluido en las legislaciones. Y ello por exigencia ineludible de la natbraleza del hombre y de la sociedad, que no podrian vivir bajo un régimen distinto. Resulta inconcebible. en efecto, la existencia de una comunidad en donde se autorizara el robo o el asesinato. se prohibiera cumplir las obligaciones, o se privara a los ciudadanos de ciertas libertades elementales. Por donde se advierte que la totalidad de las legislaciones adopta. aunque sea parcialmente y sin advertirlo, una buena parte de las normas jurídicas naturales.

La critica, no obstante, se torna más sutil cuando sostiene la ineficacia o inexistencia del derecho natural como orden normativo superior, en razón de que no todos los pueblos ni en todos los tiempos se ha reconocido el imperio absoluto de sus preceptos. A veces ocurren, en efecto. discrepancias y contradicciones entre ambos sistemas juridicos. Pero las leyes positivas que asi vulneran el orden natural, ¿merecen realmente el caliñcativo de derecho? Si una norma juridica no se ajusta a los principios superiores que deben regirla, ¿ha de tener la misrna validez que si ocurriera lo contrario? L a objeción se resuelve, por lo tanto, negando juridicidad a ese derecho injusto, y negándole también su carácter obligatorio. Todo derecho está construido, en efecto, sobre bases racionales. Las normas inferiores derivan lógicamente de los principios superiores; y así como hay una jerarquía de leyes que no puede ser al- terada, así también la legislación misma no debe perder de vista el fundamento natural en que se apoya. Este fundamento es el de la naturaleaa misma del hombre, su indole eminentemente social. la necesidad de respetar su conciencia, su libertad. su familia, sus bienes legitimamente adquiridos. Si la legislación se opone a esas tendencias naturales del hombre, olvida sin duda alguna el fundamento y el fin del derecho. que debeser impuesto para beneficio de las personas y de la sociedad.


La ley positiva que contiene alguna prescripción contraria al derecho natural no es moralmente obligatoria, porque "ya no será ley, sino corrupción de la ley" (Santo Tomas. Suma Teológica, 1-11, q. 95, art 2Q y 11-11, q. 60, art. 5"). Tales normas no integran el derecho: son simples hechos que pueden o no tener consecuencias jurídicas. Lo mismo ocurre cuando un particular abusa de su derecho, cuando una sociedad abusa de su poder, cuando un reglamento vulnera la ley o cuando una ley es contraria a la Consti- tución. Entre el derecho natural y el positivo existe. en efecto, una relación de jerarquía análoga a la que hay entre la Constitución y las leyes. Estas últimas deben conformarse a las normas superiores de la Constitución, y eso es lo que ocurre en la inmensa ge- neralídad de los casos. Excepcionalmente, sin embargo. se sancionan algunas que luego son declaradas contrarias a la ley suprema. Han sido aplicadas y producido efectos antes de esa de- claración, pero no hay duda alguna de que su inconstitucionalidad era intrínseca y originaria, lo cual les quitaba naturaleza jundica. Del mismo modo el derecho positivo se ajusta en gran parte al derecho natural. pero las normas contrarias a este último adolecen de un vicio que las priva de todo carácterjuridico. La úni- ca diferencia que existe entre esta y aquella relación reside en el hecho de que no hay poder alguno -salvo el de las conciencias y el de la razón- que declare la antijuridicidad de las leyes injustas.

Para que exista esa conformidad enke las normas positivas y los principios del derecho natural, es preciso que unas y otras se encuentren en relación lógica. Las normas jurídicas positivas pueden derivar de las naturales por vía de deducción, o determinar racionalmente casos concretos no previstos en esos preceptos superiores. Asi, por ejemplo, la obligación de pagar el precio de las cosas compradas deriva de la regla que exige el cumplimiento de los compromisos contraídos. Pero cuando el derecho natural no ha previsto solución alguna, y cualquiera que se establezca le resulta indiferente. las normas sociales pueden adoptar la que crean más útil o adecuada a las particul'aiidades del país, siempre que no wl- neren los principios del orden natural. Por donde podemos llegar a la conclusión de que el derecho natural constituye también el limite del derecho positivo, pues las normas sociales deben subordinarse a el como a su causa y fundamento.

EL DERECHO 57

13. EL DERECHO Y LA VIDA SOCIAL.- Conviene insistir, para precisar mejor el concepto del derecho y su verdadero contenido y alcance, en su aspecto fundamentalmente social. Si bien las normas básicas del orden jurídico son de origen moral, adecuadas a la naturaleza humana y a la razón. las reglas más numerosas del derecho son obra de la sociedad. emanadas de los organismos competentes, y destinadas a orientar la vida humana en la forma más conveniente al bien común.

Esto se explica fácilmente al reconocer la naturaleza social de los seres humanos, que tienen forzosamente que vivir en comunidad para satisfacer sus necesidades de todo orden. L a interdependencia de los hombres. de las familias, de los gmpos sociales, de las instituciones y de los Estados mismos obliga entonces a reglamentar minuciosamente esas relaciones, a fin de que todas se encaucen por la senda de la justicia y del respeto recíproco de sus derechos y libertades. Sin derecho no hay existencia social posible, porque necesitando cada hombre, no sólo del respeto de los otros. sino también de su cooperación activa para el perfeccionamiento de las personas y de la colectividad, se requiere una deter- minación previa de lo que corresponde a cada uno en ese intrincado complejo de relaciones que forma la vida social y que sólo mediante el establecimiento de un orden podría desarrollarse eficazmente.

Pero el derecho no se establece únicamente para señalar la actuación de cada uno en el vasto campo de las relaciones sociales, para poner límites y vallas a las tendencias preponderantes de algunos o para indicar cuáles son los actos permitidos y los que se probiben bajo pena de sanciones. No es un mal necesario. Es tam- bién un eficaz sistema que influye decisivamente en la conducta humana ayudándola a alcanzar los fines más elevados de la existencia. Con el respeto a la ley. convertido en costumbre o hábito del espíritu. comienza el perfeccionamiento de los seres humanos. que les permite alcanzar -mediante el ejercicio de su propia libertad- la realización de una vida virtuosa. puesto que ajustada al derecho. Y la virtud de justicia, ejercida voluntariamente. constituye el primer peldaño en la escala ascendente que conduce al cumplimiento cabal de nuestro destino.

Por otra parte. el derecho influye también en la vida de la comunidad misma. No es sólo un producto de la sociedad. sino que una vez en vigencia se convierte en la forma de vida que esa socie-


dad aspira a tener. Gracias al derecho. por lo tanto. y solamente por 61. pueden realizarse los fines colectivos que una sociedad tiene o pretende conseguir. El bienestar de los individuos y de la comunidad, la seguridad jurídica. la paz social, el orden y la justicia sólo pueden obtenerse mediante el establecimiento y la aceptación efectiva de un sistema jurídico. Y del mismo modo. los grupos sociales y el Estado no alcanzarían su pleno desarrollo sin la posibilidad de que el derecho diera forma y cauce a todos sus legítimos anhelos.

Si el derecho influye en el desarrollo de las personas y de la colectividad. la vida social a su vez determina la creación y las transformaciones del orden jurídico. Paul Roubier ha clasiíicado las principales formas mediante las cuales el estado de una sociedad influye sobre la producción del derecho. distinguiendo los factores religiosos y morales. políticos y sociales, y económicos. Los primeros representan tradiciones. los segundos ideologías, y los terceros intereses ( W r i e généraie du droit, págs. 163 y sigs.).

Los factores religiosos y morales impregnan las costumbres y tradiciones de los pueblos. obligando a los legisladores a tenerlos en cuenta para adecuar su obra a los sentimientos colectivos. Nin- guna comunidad puede apartarse totalmente de las creencias religiosas y de la moral que deriva de ellas. Si bien todos los sistemas jurídicos antiguos y modernos han tomado en consideración ese fundamento espiritual, debe destacarse el cristianismo como el que en forma más completa y coherente supo orientar el desenvolvimiento de las sociedades humanas. Su profundo respeto por la persona, su equilibrio político y social, sus tendencias a elevar al hombre en vez de convertirlo en instrumento del Estado, su moral fundada en fines sobrenaturales y no en propósitos egoístas. todo ello ha contribuido a hacer de los países cristianos los de mayor cultura y de mejor organización jurídica. Y ese fondo moral de la religión revelada 'constituye hoy -dice Roubier- un fondo tradicional que no se discute. que forma a tal punto parte de nuestro espíritu que ni siquiera podemos concebir la existencia y la vida en sociedad sobre otras bases" (op. cit.. pág. 167).

Cuando los movimientos sociales y políticos obedecen no a factores personales, sino a corrientes de la opinión pública. estas ideologías determinan cambios mas o menos profundos en el derecho. Las tendencias que llegan a prevalecer tratan de transformar la estructura del gobierno, las condiciones sociales, y aun el dere-

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cho privado. para adecuar10 a los propósitos que persiguen o simplemente a sus impulsos doctrinarios. Es lo que se advierte en las grandes revoluciones, que son tales porque modifican profundamente el orden jundico imperante. Pero también -y es lo que ocurre normalmente- se producen cambios paulatinos por efecto de esas mismas ideologías. sin necesidad de llegar a una ruptura total con el pasado.

Los factores económicos tienen también, sobre todo en el derecho privado. una importancia capital. Las obligaciones civiles y comerciales, los derechos reales, las sucesiones, el derecho del trabajo, etcétera, están destinados a regular -sobre la base de la justicia- un complejo de intereses que es menester distribuir y reconocer teniendo en cuenta el bien comün. Debe también estudiarse la incidencia de los impuestos. la gravitación de las cargas sociales, la actuación del Estado como comerciante, administrador y empresario de servicios públicos, y el régimen económico en que una sociedad vive (capitalismo, socialismo de Estado, etc.). Existe entre el orden jundico y la economia una influencia recípro- ca que determina sus trakformaciones respectivas. Así como el derecho constituye el marco dentro del cual se desenvuelve la actividad económica, así también los cambios que se operan en esta última obligan a crear o modificar las normas jundicas para ade- cuarlas a las nuevas necesidades. No siempre. sin embargo, el derecho se somete o se pliega a las tendencias económicas: a veces pretende tambien modificarlas, para evitar las consecuencias perjudiciales que ellas pueden acarrear a la colectividad. Y es que el derecho debe organizar un equilibrio, un orden justo en las relaciones derivadas de la producción, circulación, reparto y consumo de las riquezas. y en las que se producen entre el capital y el trabajo, a fin de dar a cada grupo o clase social lo que en justicia le corresponde. procurando la concordia y evitando la lucha entre esos grupos. De la forma en que se organice ese orden dependerá. en muchos casos, la tranquilidad colectiva.

B~BLIoGRAF~A PRINCIPAL

(Se mencionan las obras más accesibles a los estudiantes,

aunque no concuerden totalmente con las doctrinas expuestas).

BRETHE DE LA GRESSAYE. Jean y LABORDE-LACOSTE. M m l , htmducdongénémle a i'étude dudroU Paris, 1947, págs. 1-61.

CASARES, Tomás D.. L a Justicia y elderecho, 2' ed.. Buenos Aires. 1945. págs. 152- 162.

CATHREIN, Victor S.J.. FUosofin del derecho. El derecho natural y elpositiuo. traduc- cionespañola. Madrid, 1916, págs. 51-72 y 157-277.

DEL VECCHIO, Giorgia. Filosofin del derecho. 5' ed.. trad. española. Barcelona, 1947. págs. 113-116, 130-145 y 309-336.

DU PASQUIER. Claude. Inbducdon a la theorie généraie et h laphllosophie du droU 2' ed., Neuchatel y Paris. 1942, págs. 238-255 y 337-350 (hay traducción es- pañola publicada en Lima. 19441.

LECLERQ, Abré J., i q o m de droit nahlreL 1. L e jondement du droit et de la societé, 2' ed.. Namur. 1933. págs. 11-72.

LECAZ v LACAMBRA Luis, Intmducción a la ciencia del derecho. Barcelona. 1943. pigs. 145-175 y 212-241.

LuÑo P ~ n . 4 . Enrique, Derecho naturaL 3% ed.. Barcelona. 1954. Dees. 4 6 . MARRAIN. ~acque;, InboduaiOn a laJilosofia, Buenos Aires, 19i5,págs. 226-236. MOUCHET. Carlos. "Los cofictos entre la moral y el derecho". en Revista Juridica

de la Uniwrsidad de Puerto Rico. vol. XX. Rio Piedras (Puerto Rico], 1950, págs. 1-12 (hay Urada aparte).

ROUBIER Paul. W r i e genéraie du droU Histoire des docúines jwidtques et p h i b sophie des ualeurs sociales. Paris. 1946, Mgs. 33-42,87-106 y 1 6 s 170.

RUlZ GIMENEZ, Joaquín, Derecho y vida h m n a Madrid, 1944, págs. 87-98. Z o m ~ u i ~ BECU. Ricardo, "El derecho y la justicia". en Reuista de IaFmultod de

Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires. 1990, añoV, nm. 20. págs. 876- 896 y 902-909 (hay tirada aparte).

Puede consultarse también cualquier tratado de filosofia, en la parte que se ocupa de la moral.

cmiTULQ 11

LOS FINES DEL DERECHO

14. La justicll.- 15. Lajusticia como vlriud.- 16. La justicia como ordenamientojun- dic0.- 17. ~L~aea l de justicia.- 18. Partes de lajusticia.- 19. El derechoinjusto.- 20. Injustlcia. ileLalidad, arbitrarledad - 21. La lucha por el derecha.- 22. La equidad.- 23. El orden.- 24. La paz y la seguridad.- 25. El bien común.

14. LA JUSTICIA.- Así como cada norma jurídica aspira a realizar un propósito determinado, el derecho, considerado en conjunto, tiene sus propios fines, que no son otra cosa que la generalizzión de los objetivos particulares que persigue cada rama o institución. Esos fines son los que guían y ponen en movimiento las causas productoras del derecho. Por consiguiente, el derecho no es más que un medio por el cual se realizan objetivos ajenos a st propia esencia. Y siendo un medio, lógico es que esté subordinado a esos fines, y encuentre en ellos su justificación. Un orden jurídico puede ser valorado. por lo tanto, teniendo en cuenta la medidaen que realiza los propósitos que deben guiarlo.

Al d e h i r el derecho (v. supra, nro. 9) dijimos que éste tiene por objeto implantar un orden justo en la vida social. A estos dos fines principales -justicia y orden- añadiremos otros dos accesorios: la Daz y la seguridad, e integraremos todos ellos en la no- ción más amplia y comprensiva del bien común.

La tea ría de la justicia fue elaborada por los filósofos griegos, y especialmente por Aristóteles en el libro V de su Ética a Nicóma- co. Posterbrmente. Santo Tomás de Aquino. en la Suma Teobgica (11-11, q. 57 y sigs.). la llevó a un grado de perfección que no ha sido superado. Valiendonos de esas ensetianzas. y de nuevas aportaciones cortemporaneas. hemos de exponer ahora esa doctrina tradicional.


Dijimos ya que el derecho rige las relaciones de los hombres entre sí. Estas relaciones suponen la existencia de un objeto (cosa o acto humano] pretendido por alguien [sujeto activo). Si este últi- mo tiene un título o razón sdciente que haga legítima su pretensión. el otro sujeto pasivo de la relación debe darle lo que le corresponde. Y en esto consiste precisamente la justicia: en dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde por derecho. Así es preciso dar las cosas a su duefio, los impuestos al Estado. la pena al delincuente. la obediencia a los padres, los premios a quienes los merecen, et- cétera.

Como generalmente la obligación de dar a cada uno lo suyo viene impuesta por la norma jurídica, puede decirse con verdad que el objeto propio de la justicia es lo que es justo, es decir, lo que exige el derecho (U). Y el acto propio de la justicia consiste en decir cuál es el derecho, es decir, juzgar. Recíprocamente. la finalidad suprema a la que debe aspirar el orden jurídico es la de imponer un sistema que regule con justicia las relaciones humanas. Por donde se advierte con toda claridad la íntimavinculación que existe entre la justicia y el derecho. Pero no debemos considerarlos como sinónimos. El derecho es el medio necesario para alcanzar el fin de justicia a que toda la sociedad aspira, de modo que aquél da la forma y esta el contenido. Además, el derecho sólo fija las obligaciones: su cumplimiento efectivo es y el acto justo.

La justicia puede ser considerada desde tres puntos de vista diferentes: como virtud moral, como ordenamiento jurídico y como ideal al que tiende o debe tender el derecho. Aunque la justicia constituye un concepto unico, caben esas diferentes posiciones que la contemplan desde ángulos distintos. La primera advierte su aspecto subjetivo: le interesa. sobre todo, lo que puede haber de virtud en el hombre que practica la justicia, y estudia esa virtud como una de las que integran el orden moral. La segunda es ya mas realista y objetiva: se aparta de la intimidad del hombrejusto para considerar sus actos en relación a los demás: y como esos actos están determinados por el derecho, se identifica con éste en cuanto alcanza efectivamente a realizar la justicia en el campo de la vida social. Por último. la tercera deja de lado la realidad, para conseguir un ideal, significando así que el derecho debe tener un objetivo superior a él, que le sirva a la vez de meta. de fundamento y de limite.

LOS FINES DEL DERECHO 63

15. LA JUSTICIA COMO VIRTUD.- Entre las virtudes morales que se dirigen a perfeccionar los actos humanos, ocupa la justicia un lugar descollante. Es clásica la definición de Ulpiano: Iustim est constans et perpetua voluntas ius suum quique tribuendi (La justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho] (Digesto. lib. 1, tit. 1, ley 10; Instituta, 1, 1). Lajusticia es voluntad porque se realiza en la conducta de cada uno. Claro esiá que esa voluntad debe ser dirigida y orientada por la razón, pero el acto virtuoso es por esencia libremente determinado y por lo tanto voluntario. Esa voluntad es perpetua no desde el punto de vista del acto -que es pasajero-, sino de la intención del agente; y es también constante porque se debe perseverar en ella. Ambas condiciones caracterizan a toda virtud, porque la voluntad constante y perpetua se convierte en un hábito o disposición del alma. que torna virtuoso a quien lo tiene. Por esos Santo Tomás expresa que "la justicia es el hábito por el cual se da, con una voluntad constante y perpetua. su derecho a cada uno" (Suma Teológica, 11-11. q. 58. art. 1".

Estas definiciones han sido aceptadas por la mayor parte de los filósofos. Se advierte en ellas, sin embargo. que sólo contemplan a la justicia desde el punto de vista de la persona que realiza actos justos, o tiene el hábito de obrar con rectitud. Es lo que interesa primordialmente al moralista, que estudia las virtudes como modos individuales de obrar, y sólo secundariamente contempla sus alcances sociales. Por eso es preferible el concepto de Cicerón. según el cual "la justicia es un hábito del alma, observado en el in- terés común, que da a cada cual su dignidad" (De inuentione, 2.53, 160).

El acto justo consiste en dar a los demás lo que les corresponde. Aparece así, a diferencia de las demás virtudes. la relación entre personas o grupos sociales que caracteriza a la justicia, y que por esa razón la convierte en virtud universal, superior a las de- más en cuanto concurre a la vez al perfeccionamiento individual y al bien común. Bajo este aspecto se la llama también virtud general.

El acto de dar cada uno lo suyo no comprende únicamente -desde el punto de vista moral- lo que le corresponde según el derecho positivo, sino también según el derecho natural. Pues siendo este último la traducción de las normas morales que deben


incorporarse al derecho. lógico es que lavirtud de justicia reconozca la existencia de esas normas superiores.

Más aún: la justicia como virtud es superior y más amplia que cualquier derecho, pues abarca otras virtudes conexas que la complementan y que son como sus satélites: la religión, que da a Dios el culto debido: la piedad, que tributa a los padres y a la patrialos homenajes merecidos; e[ respeto, mediante el cual se honra a los, superiores y a las personas dignas: la gratitud. o reconocimiento por los beneficios recibidos: la vemcfdad, que impide el engaño y la hipocresía; la liberalidad, que permite auxiliar a los demás y dar de si en beneficio ajeno, y, por último, la afabilidad. que torna agradable la convivencia y se inspira en el amor al prójimo y en el respecto que le debemos. Estas virtudes son llamadas partes po- tenciales de la justicia y - e n otro sentid* complementos del derecho.

Estos complementos no integran, por cierto, el orden público, pero tampoco puede éste ignorarlos. El derecho no se opone a la realización de los deberes que tienen sobre todo un origen moral. Por el contrario, respeta las obligaciones "que. fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento. pero que cumpiidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas" (art. 515 del Código Civil argentino). Son las llamadas obligaciones naturales. El derecho admite asimismo la validez jundica de las "donaciones hechas por un deber moral de gratitud" (art. 1824, id).

16. LA JUSI'IC~A COMO ORUENAMIENTO JUR~DICO.- También puede contemplarse el acto justo en sí mismo, prescindiendo de la persona que lo ejecuta. Es el punto de vista objetivo sobre lajusticia que interesa más al derecho, porque este no se implanta para promover la virtud entre los hombres, sino para asegurar la justicia en las relaciones sociales. Hasta puede haber oposición entre ambos: el juez que por cohecho, o por recomendaciones de terceros, dicta una sentencia dando la razón a quien realmente la tiene, cumple un acto de justicia en cuanto aplica rectamente la ley, pero no un acto virtuoso, pues su intención se halla viciada y no perci- gue su propio perfeccionamiento.

Si quisieramos definir a la justicia objetivamente considerada. parecería, a primera vista. que consiste sólo en dar a cada uno lo que le corresponde. Pero con ello sólo habríamos descripto el

LOS RNES DEL DERECHO 65

acto justo. Para que la justicia se redice es menester, además. que exista un cnnjunto de condiciones que imponga la solución adecuada por abra. no de la voluntad del agente, sino de unavoluntad superior a la suya. De otro modo no saldríamos del campo de la moralidad. El acto justo. en efecto, surge de una relación existente entre dos o más sujetos. No e$ un acto puramente individual. sino de orden so=iaL Si su cumplimiento dependiera exclusivamente de la voluntad individual, el acto justo sena sólo un acto de virtud. Pero como aparece impuesto por una voluntad superior -la de la ley-, el acto justo consiste ademris en cumplir el derecho. En otros términos, la relación que le da origen se encuentra regulada exteriormente por normas jurídicas, previamente determinadas. que imponen la solución justa prescindiendo de nuestra intención y de nuestia voluntad. La justicia objetiva se identifica entonces con el derecho que la realiza, y consiste en el ordenamiento social que obliga a dar a cada uno lo que le corresponde.

Adema s. la justicia no reside solamente en la trasposición de esa virtud a l campo del derecho, convirtiendo en obligatorio el acto justo. Hay en ella un fundamento objetivo que debe serialarse. La relación juñdica gira siempre en torno a un objeto que es lo que se debe dar, ja sea una cosa, un acto o un servicio. El comprador debe recibir lo que adquirió. el escribano debe extender la escritura encomendada, el obrero debe prestar sus servicios al emplea- dor. Ese ob eto es el que da la medida de la obligación y del derecho de los dos sujetos así vinculados, o sea la proporción exacta con que se debe retribuir la cosa. el acto o el servicio. No importa ya la intención del que hace el pago, ni que éste lo haga voluntariamente o compelid~ por la sanción jurídica. Lo que aparece como fundamental en la justicia así considerada es su valoración objetiva. Lo cual no debe hacernos olvidar, como es lógico, la parte de virtud que contiene el cumplimiento voluntario de la norma.

Por lotanto, el derecho obliga a realizar actos justos, y reci- procamenl= caiiica de justas las soluciones que impone. Pero esto se realiza ae dos maneras distintas. Si la norma jurídica que se aplica es & origen moral -o sea si forma parte del derecho natural-, la salución será intrínsecamente justa, porque existe ade- cuación pt rfecta entre el precepto y la virtud. Si, en cambio. se trata de un a norma de origen social, también la solución ha de ser justa, perc no porque el acto sea en si mismo virtuoso, sino simplemente porefecto de haberlo dispuesto asi el derecho. Pues como el

66 INTRODUCCI~N ALDERECHO

derecho natural no abarca ni podría comprender todos los casos y los problemas que suscita la convivencia humana. el legislador puede sancionar una infinidad de normas en las materias que escapan a ese sistema jurídico superior. Y una vez establecidas, esas normas imponen la solución que desde entonces se califica de justa, aunque resulte indiferente a la cienciamoral. Esto se entiende, por supuesto. siempre que la norma social no sea -por su contenido o por sus consecuencias- repugnante al derecho natural, pues en tal caso dejaría de ser justa. Por ello puede decirse que hay una justicia absoluta, que realizan las normas morales incorporadas al derecho, y una justicia relativa, propia de las normas sociales. pues en este ultimo caso hay tantas soluciones posibles como sistemas jurídicos, mientras que en el primero hay una sola adecuada a la moral y por lo tanto a la virtud de justicia. Por donde se advierte que lo que a cada uno corresponde deriva. o bien directamente del orden natural, o bien de la atribución concreta hecha por la sociedad respondiendo a las circunstancias históricas, económicas y políticas, que determinan la conveniencia de esa abibución.

17. EL IDEALDE JUSTICIA.- Este modo de considerar a la juS- ticia como ordenamiento objetivo no trasciende de lo que ha establecido el derecho. Hay, en cambio, otro punto de vista superior que la contempla como el ideal que el derecho aspira a realizar.

Tal posición es ineludible: deriva del sentimiento instintivo que cada uno lleva consigo acerca de lo que deben ser los actos humanos y el orden jundico. mediante el cual se juzgan unos y otros segun reglas establecidas en la conciencia. Este sentimiento es innato. En vano se ha pretendido afirmar que es un producto de la cultura o de la experiencia social. Si así fuera no existina posibilidad alguna de valorar la justicia de un sistema o de una norma. pues su vigencia revelaría precisamente su conformidad con esa cultura, o el resultado de esa experiencia. Y como no siempre corresponden las aspiraciones jurídicas con la realidad del derecho. se demuestra así la existencia de ese sentimiento originario y au- tónomo que estimula la justicia de las relaciones sociales.

Cuando ese sentimiento se eleva a consideraciones mas generales y se funda en la moral. llega a formarse un ideal de justicia que consiste en la idea de un orden superior que debe dominar el campo del derecho. Ideal nunca totalmente alcanzado. pero que persiguen siempre los legisladores. los gobernantes. los juristas y

LOS FiNES DEL DERECHO 67

los magistrados que tienen una intención recta y aspiran a perfeccionar los instrumentos que rigen la convivencia humana.

Este ideal es. por lo tanto, algo que supera la realidad, perma- neciendo en la esfera de las abstracciones, pero cuyo conocimiento podemos alcanzar por medio de la inteligencia y de la razón. La justicia asi considerada es un valor, o sea un arquetipo perfecto que - c o m la verdad, la belleza o la bondad- encarna a veces en ciertos actos o en ciertas cosas. dándoles esa cualidad. Y asi como los artistas trabajan por crear nuevas obras en las que resplandez- ca la belleza. así también los hombres de derecho se esfuerzan, en una aspiración constantemente renovada, por encontrar solucio; nes cada vez más justas a los problemas concretos. y por acrecen- tar la justicia de todo el ordenamiento social.

Este ideal, que inspira a los juristas en su perpetuo empeílo. da un contenido progresivo a la justicia, y le permite abarcar un ámbito cadavez mayor. Si aquél no existiera, si faltara ese impulso por mejorar las relaciones humanas, el derecho se estancaría. o seria simplemente un orden fundado en la fuerza, que al consagrar el predominio de los intereses más poderosos. perdería todo contenido espiritual. En cambio, a la luz de ese ideal, los intereses contrapuestos se confrontan y se logra un equiiibrio en el cual prevalecen los de mayor valor y más dignos de respeto. Por eso es que la justicia supera al orden material, se eleva por encima del derecho establecido, y representa un elemento queviene a transformar e1 sistema imperante para convertirlo en un orden moral superior. Tales son. al menos. la fe y la esperanza indestructibles que inspiran a quienes tratan de perfeccionar el ordenamiento jurídico.

Este ideal de justicia. Les uno o múltiple? Sin duda se advierten distintas valoraciones subjetivas, y aun modos diversos de apreciar la justicia según las épocas y los grados de cultura. Ello responde a variaciones del juicio moral, pues no todos los hombres ni todos los pueblos tienen o han tenido el suficiente conocimiento filosófico como para juzgar con criterio certero el contenido de un sistema o de una institución. Pero la multiplicidad de valoraciones -análoga a los distintos ideales de belleza- no impide que exista un solo ideal de justicia que progresa al compás del adelanto cultural del género humano y, sobre todo. de su perfeccionamiento moral.

18. PARTES DE LA JUSTICIA.- La justlcia -ya sea que se la considere como una virtud. como ordenamiento objetivo, o como el ideal que hace progresar al derecho- consiste siempre en dar a cada uno lo que le corresponde. Pero como las relaciones sociales pueden ser de distinta naturaleza, el acto justo asume también formas diversas según los sujetos vinculados. Si algo es debido por sus miembros a la comunidad entera. estamos frente a la justicia general si lo debido interesa a los individuos, la justicia que lo establece será particular. A su vez esta última puede ser de dos especies: si es la sociedad misma la que reparte bienes entre sus miembros, aparece la justicia distributiua; si la relación se forma simplemente entre individuos. el acto justo será regulado por la justicia conrnutatU>a Tal es la clasificación que esbozada por Aris- tóteles fue luego perfeccionada por Santo Tomás '.

1 Q, La justiciagenemi es La que tiende directamente al bien co- mún de la sociedad entera. subordinando a esa finalidad los intereses y las aspiraciones de los individuos que la componen. Es la que ordena la conducta de las partes con relación al todo. Cada miembro de la sociedad debe a esta lo necesario para la conserva- ción y prosperidad de la misma, y el acto justo consiste entonces en darle lo que le corresponde, como el pago de los impuestos, la prestación de los servicios. lo que cada uno puede hacer en beneficio de la comunidad, o la defensa de esta en caso necesario. Esta justicia general orienta también la actividad gubernativa hacia el bien común, imponiendo ciertas restricciones a la libre utilización de las cosas y a la libertad misma de las personas. Como aquellas cargas públicas y estas restricciones derivan necesariamente de la ley, la justicia general recibe también el nombre de justicia legal.

AR~SIUTELES distineuia dos e s m i e s de iusticia: "la iusticia distnbutiva de ~~ ~ ~ ~~ - -

~ o s honores. de la fortuna; de todas las de~iias ;eiitajas quépueden alcanzar todos los iiiirrnhros de la ciudad'. y *la que regula las condiciones legales de las rclacio- nes clviles y dr los mntraios'. Esta ul i im admite dos grados. pues en las relaciones civiles unas sonvoluntacias (los contratos) y otras i&~olunt&as (las delitos); al primero le da el nombre de justicia reparadora. y al segundo el de represiva. Pero ambos regulan "las relaciones de unos ciudadanos con otros" (Ética o Nifómam. 5, 2-41, S m T O m agregó la justicia general y llamo conmutativa a la que rige las relaciones individuales (v. Suma Teo16gicq 11-11. q. 58. art. 7* y q. 61. arts. 1" sigs.1.


2") Laj~ticiaparticularregula en cambio las relaciones de los individuos entre si. y las de la sociedad con ellos. Es la que tiende directamente al b i e n p los particulares, sin perjuicio de lograr también por su intermedio el beneficio colectivo. El bien común se consigue, en esta forma, de manera mediata o indirecta.

&ando la relación se produce entre individuos, la justicia se llama conmutativa y se realiza sobre una base de igualdad. Estos vínculos entre las personas pueden ser voluntarios (contratos) o involuntarios (delitos), pero en ambos casos el justo medio se determina de la misma manera: la igualdad de la compensación. No se tienen en cuenta las calidades de las personas (salvo que un contrato se hubiera celebrado a causa de las condiciones de alguien), sino la equivalencia de las prestaciones. La igualdad se establece de objeto a objeto: entre lo dado y lo recibido, entre el daño y la indemnización.

En cambio. cuando el sujeto pasivo de la relación es la comunidad, y el sujeto activo uno de sus miembros. la justicia que regula esa relación se llama disbibutiua, y se realiza sobre bases proporcionales. pues la sociedad está obligada a repartir los bienes comunes conforme a las necesidades, la importancia o los mé- ritos de cada uno. Es lo que ocurre en la distribución de los honores, en el nombramiento de los funcionarios, en la asistencia social, etcétera. También puede adscribirse a esta especie de justicia el derecho penal. mediante el cual el Estado castiga al delincuente en forma proporcionada a su delito, teniendo en cuenta la personalidad de éste. En la justicia distributiva. por lo tanto, el acto justo consiste en repartir los bienes de la comunidad entre sus miembros, y se distingue así de la justicia general. que exige la contribución de todos para conseguir el bien común.

En lo que va de este siglo se ha llamado justicia social a la que tiende especialmente a favorecer a las clases más necesitadas, y ordena una distribución más equitativa de las riquezas a fin de asegurarles mejores condiciones de vida (Pío XI, Encíclica Quadra- gessimo m. 5 26, 15 de mayo de 1931). Si bien se mira. estajus- ticia social no es otra cosa que la aplicación concreta de las diversas formas de justicia a las relaciones derivadas del trabajo y a los problemas que crea en el mundo moderno la clase de los asa- lariados y de los desvalidos. Será conmutativa si aspira a obtener el justo salario que corresponde al trabajador: será distributiva si los necesitados se benefician con el reparto de bienes comunes en


forma de asistencia. y será general si impone a las demás clases mayores obligaciones para restablecer el equilibrio social. Por 10 tanto. la justicia social no es una especie distinta de justicia, sino que se caracteriza exclusivamente por la índole de sus destinatarios y por las necesidades que procura satisfacer.

L a justicia general y la justicia dfstributiva tienen apücación. sobre todo, en el campo del derecho público: la Conmutativa en cambio corresponde principalmente al derecho privado. Estas asignaciones no son, sin embargo, absolutas. Las dos primeras funcionan siempre que el vinculo jurídico se establece entre superiores e inferiores (Estados y particulares, comisión directiva y so- cios, patrones y trabajadoies, padres e hijos, etc.). y reconociendo así la existencia de una autoridad, originan un régimen de subor- dinación. La justicia conmutativa aparece, por el contrario, siempre que las partes figuran en u n plano de igualdad (lo que ocurre en la esfera de las obligaciones civiles y comerciales. y aun en las relaciones entre Estados), y crea un régimen de coordinación.

La preponderancia de uno u otro sistema constituye un problema politico fundamental, pero no deja de interesar también al derecho. El régimen de coordinación proclama el reconocimiento de la libertad de las personas. su derecho a contratar sin sujetarse a reglas fijas, el libre intercambio, etcétera. y conduce así al individualismo. El régimen de subordinación afirma la autoridad del Estado, la economia dirigida, el control de los precios y de los contratos, la protección de los trabajadores. etcétera, y su predominio origina el socialismo y el estatismo. El derecho debe buscar entre ambos extremos el equilibrio que permita reconocer la libertad de los particulares sin mengua del interés general, y que dé al Estado los poderes necesarios para realizar el bien común. Sólo en esta forma pueden cumplirse los postulados del derecho natural.

19. EL DERECHO INJUSTO.- Cuando el derecho positivo entra en conflicto con el derecho natural. cuando se dictan normas jurídicas contrarias a los postulados fundamentales de ese sistema rector, tales normas se califican de injustas. Es la situación que se produce con las leyes contrarias a la libertad de conciencia y al ejercicio del culto; las que impiden el ejercicio de las libertades esenciales; las que se dictan por codicia, intolerancia u odio y originan situaciones de desigualdad que no tienen razón de ser, etcé- tera.

LOS FlNES DEL DERECHO 71

Contra tales leyes se ha levantado siempre la indignada protesta de los hombres. Es clásica la respuesta de Antigona al tirano Creón que le prohibió dar sepultura al cadáver de su hermano: 'Es que Zeuz no ha hecho esas leyes, ni la justicia que tiene su trono en medio de los dioses inmortales. Yo no creía que tus edictos va- liesen mas que las leyes no escritas e inmutables de los dioses, puesto que tú eres tan sólo un simple mortal. lnmutables son, no de hoy ni de ayer, y eternamente poderosas, y nadie sabe cuándo nacieron. No quiero. por miedo a las órdenes de un solo hombre, merecer el castigo divino" [Sófocles, Antigona, V. 446). Esta rebel- día contra las leyes injustas se viene repitiendo a través de los siglos. Ejemplos de ella son los mártires del cristianismo. las víctimas de los regímenes tiránicos y los que victoriosamente han luchado por restablecer la justicia.

Dos problemas suscita la cuestión del derecho injusto: el de saber en qué casos ocurre esta violación de la justicia y el de seña- lar los medios que permiten combatirla u oponerse a ella.

Debe considerarse injusta toda norma jurídica contraria a los principios fundamentales de la moral y por lo tanto al derecho natural. En otras palabras, las que se oponen al imperio de la justicia absoluta [v. supra, nro. 161. No basta que una ley sea nociva al bien común, perjudique el orden social o perturbe la economía de una nación. En estos casos -cuya trascendencia es siempre tan dificil de apreciar- sólo habrá una injusticia relativa que no se incluye en el problema fundamental que estamos considerando. Es preciso. por lo tanto. que la norma jurídica sea contraria al orden más elevado, y que se manifieste en oposición a los deberes supremos que cada uno tiene hacia Dios, hacia si mismo y hacia sus semejantes.

Serian injustas, por lo tanto: a] las leyes que prescribieran la apostasía, el juramento falso, o las que prohibieran la práctica de los deberes religiosos; b] las que aconsejaran el suicidio. la intem- perancia, etcétera; y c) las que dejaran de sancionar el homicidio [incluyendo el duelo, el aborto y la eutanasia). los atentados al ho- nor, a las libertades legitimas. a la propiedad ajena, el incumplimiento de los contratos: las que prescribieran la unión libre o la poligamia, o abolieran la autoridad del marido sobre la mujer o del padre sobre sus hijos, porque destruirían la organización de la familia. Serían también injustas las leyes que desconocieran los grandes principios morales que regulan las relaciones entre el Es-


tado y los individuos: a) leyes opresivas y tiránicas que prescriban cargas o sacrificios desproporcionados con las exigencias del bien común, o tan gravosas a los ciudadanos que les impidan realizar una vida decorosa; b) leyes parciales, que excluyan a ciertos grupos de los beneficios que el ~ s t a d o concede a otros, o exoneren a algunos de las cargas que se imponen a la generalidad, O reseIven esos beneficios para un grupo, y en general todas las que son contrarias a la justicia distributiva y al principio de igualdad ante la ley.

Para garantizar a los gobernados contra las injusticias que pueden cometerse, se elaboró la teoria de una resistencia legitima. La Declaracwn de los Derechos del Hombre y del CUidadCIn0. promulgada por los revolucionarios franceses en 1789. reconocía el derecho de "resistencia a la opresión" [art. 29. Pero este derecho no ha obtenido posteriormente estado legislativo, y será muy dificil que modernamente lo consiga.

Sin embargo, la doctrina escolástica establece la obligación de no cumplir las leyes injustas que vulneran los derechos de la reli- gión. y autoriza cierta resistencia respecto de las demás, subordinada esta última a consideraciones de oportunidad y a la obligación de no causar un dano superior con el desorden. Santo Tomás dice a este respecto: Tales leyes (injustas) no obligan en el fuero de la conciencia, a no ser tal vez por evitar el escándalo o la perturbación, en cuyo caso debe el hombre aun ceder de su derecho ... De otro modo, las leyes pueden ser injustas por contrariedad al bien divino. como las leyes de los tiranos que inducian a la ido- latria o a cualquier otro acto contrario a la ley divina. Y tales leyes no es licito observarlas en manera alguna: porque, según se dice, es preciso obedecer a Dios antes que a los hombres" [Suma Teoió- gica 1-11, q. 96, art. 49.

20. INJUSTICIA, ILEGALIDAD. ARBITRARIEDAD.- No quedaría completo este estudio sobre la justicia si no hiciéramos referencia a los vicios que se le oponen. y que podemos considerar como las formas patológicas del derecho: la injusticia. la ilegalidad y la arbitrariedad. Aunque estos términos se usan a veces como sinóni- mos, es conveniente seiialar su verdadero significado a la vez que se analiza su contenido.

L a injusticia es el vicio que se opone directamente a la virtud de justicia. considerada con el alcance que le dimos al estudiarla


bajo su aspecto moral (v. supra, nro. 15). Es injusto. por consiguiente. todo lo que es contrario tanto al derecho natural Como a las determinaciones del derecho positivo que no lo contradigan. Y este vicio puede consistir, ya sea en una norma juridica que se oponga al orden moral (derecho injusto propiamente dicho), ya sea en una norma o en un acto contrarios al derecho positivo en vigencia, en cuanto éste realice una justicia relativa. En todos esos casos, la injusticia reside en no atribuir a los demás lo que les corresponde.

La ilegalidad es. generalmente, una especie de injusticia, pues consiste en obrar en contra del derecho positivo. Y como este ultimo concuerda casi siempre con los dictados de la justicia, la ilegalidad se vincula así al vicio anteriormente examinado. Pero también habna ilegalidad - e s decir, oposición a la norma juridica vigente- aun en los casos excepcionales en que el derecho positivo fuera injusto. Es ilegal, por lo tanto. toda norma contraria a la superior y todo acto contrario al derecho. Así ocurre, por ejemplo, con las leyes inconstitucionales, con los derechos y reglamentos que no se ajustan a la ley, y con las resoluciones judiciales que no aplican correctamente el derecho establecido. Para todos estos casos. el orden jurídico ha previsto remedios que serán oportunamente examinados. También es ilegal todo acto, ya sea que emane de una autoridad pública o de una persona privada, contrario a derecho. Y en un sentido más restringido, pero que concuerda con su significado etimológico, es ilegal todo lo opuesto a las leyes.

La arbitrariedad constituye, en cambio. una falta propia de los gobernantes. pues sólo éstos pueden cometerla. Dificil resulta definirla, aunque los actos de esta clase rara vez escapan al juicio colectivo. La arbitrariedad consiste en un abuso del poder que tienen los gobernantes, que en el ejercicio de sus cargos obran por in- terés, odio, capricho o maldad, y realizan actos contrarios a la razón y a la justicia aunque encuadren dentro del marco del derecho. Los medios de que se vale la autoridad para ello son múlti- ples, pero siempre se caracterizan por ser excepcionales, extraordinarios, diversos de los que generalmente se utilizan en casos análogos.

Aun cuando en ciertos casos los gobernantes obren dentro de la legalidad. se trata de una legalidad aparente. pues los actos ar- bitrarios encierran una profunda injusticia que el derecho no ha pretendido ni permite. Hay. por lo tanto. una estrecha relación en-


tre la injusticia y la arbitrariedad, porque en ambos casos se trata de actos contrarios a la moral o al orden juridico rectamente inter- pretado. La diferencia radica en los medios que se utilizan para cometerlos. porque en el primer caso traducen violaciones mani- fiestas del derecho, y en el segundo tales violaciones aparecen generalmente disfrazadas y es dificil conseguir el restablecimiento del orden jundico.

2 1. LA LUCHA POR EL DERECHO.- Los párrafos precedentes nos demuestran las dificultades con que tropieza la justicia para imponerse en la vida social. Constantemente ocurren violaciones del orden jurídico, ya por los particulares que no quieren someterse a sus mandatos, ya por los gobernantes que procuran abusar de sus poderes. No basta establecer el derecho para que éste alcance efectiva vigencia. Por eso. en el derecho mismo está prevista la infracción de sus normas. y se organiza un sistema de sanciones y castigo, porque no bastan los consejos morales para orientar la conducta de los hombres. Por donde se advierte que la vida misma del derecho se compone de un proceso de acciones y reacciones en el que por un lado se aspira a implantar un orden justo y por el otro se manifiestan las dificultades y resistencias que ese orden provoca. Esto es lo que da al derecho su dinamismo caracte- rístico y convierte su existencia en una lucha constante por imponerse y prevalecer.

Esta lucha 3 u e ha sido estudiada y descrita por Rudolf von Ihering- constituye un elemento indispensable en la vida del derecho, porque para conseguir su imperio no basta sancionar las normas. sino que es preciso además que las infracciones sean cas- tigadas. En otros términos, el derecho es -como ya dijimos- un medio para realizar el fin de justicia que toda sociedad debe proponerse: y este 'medio. por muy variado que sea, se reduce siempre a la lucha contra la injusticia" (Ihering, La lucha por el derecho, pág. 1).

"Resistir a la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo. porque es un precepto de la existencia moral: es un deber para con la sociedad. porque esa resistencia no puede ser corona- da por el triunfo sino cuando es general" (id.. pág. 27). En estos términos queda planteado el problema de la lucha por el derecho. que debe ser a la vez individual y social. Lo primero. porque no se litiga solamente por el interés particular, sino por conseguir la vic-


tona de un sentimiento moral que se rebela cuando advierte la vio- lación del orden juridico. El que ataca un derecho, en efecto. ataca al mismo tiempo la personalidad de su titular. y éste reacciona con todo el impulso de su carácter para conservar incólume esa personalidad moral. Y la ventaja que esa reacción produce no es solamente individual (el interés recuperado) ni ideal (el derecho victorioso). sino también social, pues se refleja en la colectividad entera y contribuye a restaurar el orden quebrantado. "Defendien- do el individuo su derecho defiende la ley, y en la ley el orden establecido como indispensable para el bien público" (id., pág. 70).

L a lucha por el derecho debe ser también social. es decir, que corresponde a la colectividad entera reaccionar contra la injusticia. si no quiere ser luego la víctima de la fuerza interna o exterior. Porque el sentimiento del derecho es lo que garantiza en una na- ción la permanencia del orden y evita o reprime los ataques contra su libertad e independencia.

Esta lucha constante. este dinamismo que se advierte en la vida del derecho, no impiden que irate de alcanzar la paz social y la estabilidad de las situaciones jurídicas. Ambas finalidades (v. Uifra, nro. 24) son el término del derecho: la lucha es el medio indispensable para conseguirlas y mantenerlas, pues sin la actividad individual y colectiva esos bienes resultan la presa fácil de cualquier ambición y desaparecen al primer embate.

Es menester agregar -aunque no lo hace lheting- que la lucha por el derecho debe fundarse siempre en propósitos morales. No basta que se haya lesionado el orden jurídico para que sea legitima la reacción, es preciso además que con ella no se cause un daño desproporcionado. ni se abuse del derecho subjetivo. ni la defensa de la ley conduzca a resultados injustos. La consecuencia sena entonces peor que el vicio o la falta que se pretende corregir.

22. LA EQUIDAD.- El perfeccionamiento de la justicia en su aplicación a los casos concretos que puedan presentarse en la vida del derecho se llama equidad (en griego epiqueya). Aristóteles ha explicado con precisión el significado y la necesidad de esta virtud. que viene a completar la de justicia. "Lo equitativo y lo justo son una misma cosa: y siendo buenos ambos. la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, lo justo se- gún la ley, sino que es una dichosa rectificación de las justicia ri-


gurosamente legal. La causa de esta diferencia es que la ley nke- sariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en todas las cuestiones respecto de las cuales es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley, por esto, no es menos buena: la falia está por entero en la naturaleza misma de la cosas. porque ésta es, precisamente, la con- dición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general. y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla, o que se ha engañado por haber hablado en términos absolutos, es impres- cindible corregirlo y suplir su silencio. y hablar en su lugar como él mismo lo haría si estuviera presente: es decir, haciendo la ley como él la habna hecho si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata. Por tanto, lo equitativo es también justo, y vale más que lo justo en ciertas circunstancias ... Lo propio de lo equitativo consiste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha engañado a causa de la fórmula general de que se ha servido" (Ética a Nicómaco, V. 10).

El acto de justicia, en efecto. tiene que atender más al espíritu de la ley que a la fórmula empleada. Y cuando la aplicación literal de sus términos condujera a resultados notoriamente contrarios a la razón de la ley, corresponde a la equidad rectificarla dando la solución cabalmente justa. No porque la norma jundica sea en si misma injusta, sino porque su generalidad no le ha permitido prever o resolver todos los casos posibles. La equidad es. por consiguiente, un correctivo del derecho positivo, que se emplea cuando es preciso aplicar sus fórmulas generales a los casos concretos que pueden presentarse. O bien, para emplear las palabras de Aristóteles. la equidad 'es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal".

Adviériase la amplitud de poderes que Aristóteles da a los encargados de aplicar el derecho: cuando la ley conduzca a resultados visiblemente injustos en un caso particular, es necesario hacer obra de legislador, y crear una solución nueva. Regia ésta que coincide con la moderna de Geny, según veremos en su oportunidad (v. infa, nro. 84).


Esta amplia facultad de crear el derecho, para que la solución de cada caso sea siempre equitativa, perteneció en la antigüedad a los pretores romanos, que contribuyeron así a la elaboración del Uls civile. También la tuvieron los jueces en la Edad Media. hasta que la fijación progresiva del derecho escrito les fue quitando paulatinamente ese poder excepcional que sólo conservaron los monarcas como intérpretes supremos de La ley.

Pero el derecho moderno, al delimitar las atribuciones de los organismos encargados de aplicar el derecho, ha restringido notablemente el campo de acción de la equidad. Sólo se le permite actuar -y aun esto es discutido- en la función integradora del derecho, o sea en ausencia de una norma directamente aplicable. Los jueces. en efecto, no pueden juzgar de la equidad de la ley, y por lo tanto deben aplicarla cualquiera sea el resultado a que conduzca. No obstante el rigorismo de esta regla. el espíritu de equidad puede ejercitarse, y lo hace en realidad, en todo aquello que permita, mediante una razonable interpretación, suavizar la rlgi- dez muchas veces absoluta del derecho escrito.

23. EL ORDEN.- Al definir el derecho, dijimos ya que tiende a establecer un orden en la vida social. El orden es. por lo tanto, fin y consecuencia del derecho. Y fin primario, porque tal vez antes que la justicia. o simultáneamente con ella, lo que los hombres buscaron al sancionar las primeras normas jurídicas fue organizar la vida de la colectividad. Modernamente se persigue también esta finalidad. Multitud de normas sociales se dictan constantemente para reglamentar instituciones. problemas o conflictos que suscita la convivencia humana, buscando resolverlos para que un orden reine en las relaciones colectivas.

El orden es la realidad del derecho; la justicia, su aspecto espiritual. Ésta le da su contenido lleno de aspiraciones ideales; aquél consigue realizar ese contenido en la práctica. Por eso son dos finalidades coadyuvantes y que deben completarse necesariamente. porque sin orden no hay justicia posible. y sin la justicia el orden no sería otra cosa que la fuerza.

Al orden se opone La libertad. que es una de las exigencias fundamentales de la justicia y del derecho natural. No porque sean incompatibles, sino porque son conceptos opuestos. A mayor libertad, menor orden en la vida social: y recíprocamente. Por esta via entran Fácilmente en conflicto la justicia y el orden. Las tenden-


cias que aspiran a implantar una organización y una disciplina en la comunidad llegan naturalmente a limitar -a veces en forma abusiva- la libertad de los individuos, mediante el control de sus actividades y la paralización de sus iniciativas. El exceso de orden conduce así a la injusticia, pues no otra cosa significa el desconocimiento de esas libertades que cada persona lleva consigo como un atributo de su propia naturaleza. El Problema político y jurídi- co fundamental reside, precisamente, en acertar con el régimen de equilibrio que concilie una y otra necesidad.

Pero el conflicto puede también tornarse dramático en épocas de crisis, en que el orden sólo puede conservarse a expensas de la libertad. En tales casos, las constituciones autorizan remedios heroicos [estado de sitio, estado de prevención, etc.), que suspenden el ejercicio de los derechos individuales o de una parte de ellos para proteger así el orden social. Pero tales medidas sólo pueden admitirse en situaciones excepcionales y con carácter transitorio, pues la justicia debe recuperar el predominio que le corresponde. Análoga situación se presenta en el derecho penal. que autoriza a no castigar los delitos cometidos en estado de necesidad.

Fuera de esas situaciones de excepción, el orden no se concibe ni podría existir sin la justicia. Ésta responde a impulsos es- pontáneos y permanentes del espíritu humano, y vuelve siempre a prevalecer porque la sociedad no puede aceptar como situación estable un orden injusto. que como tal sólo estaría fundado en la fuerza. Precisamente el orden, para que sea tal, debe ser consentido por la generalidad. como un elemento para la convivencia y para el desarrollo armónico de las actividades sociales. Remiti- mos, a este respecto, a lo dicho anteriormente [v. supra. nro. 9).

24. LA PAZ Y LA SEGURIDAD.- A esos dos objetivos primarios del orden jurídico debemos agregar otros dos que son su consecuencia natural. La paz social deriva de la justicia. y la seguridad es resultado del orden.

Desde la más remota antigüedad se consideró a la paz como una de las fmalidades que debía proponerse el derecho. y precisamente el derecho fundado en la justicia. Opus iustifiu? paw, decía el Antiguo Testamento [La obra de la justicia será la paz) (Isaías, XMI, 17) y Roma consiguió que todo el mundo aceptara su dorni- nación porque su sistema jurídico había logrado implantar la Paw Romana que llenó de admiración a esos pueblos primitivos. Las

LOS FiNES DEL DERECHO 79

antiguas leyes espanolas señalaban también, como una de las consecuencias del derecho y la justicia, la paz y la concordia de 10s pueblos.

La justicia contribuye, en efecto, a implantar ese estado de tranquilidad social que el derecho debe tratar de conseguir. Sosie- go de los individuos, de los grupos. de las regiones y de los pueblos mismos que se obtiene. sobre todo, gracias al ejercicio de la justicia distributiva. mediante la cual se da a cada parte de la comunidad nacional o internacional los bienes comunes necesarios a su adecuado desarrollo. Porque las rebeldías de los hombres, las luchas civilesy las guerras entre las naciones provienen, en muchos casos, precisamente de una falta de distribución adecuada de los bienes comunes o de una violación del ordenamiento juridico, que hacen nacer el sentimiento de la injusticia y con él la protesta consiguiente.

Modernamente se olvida con frecuencia ese objetivo del derecho. porque la organización de los Estados crea ese estado aparente de paz que ahoga las resistencias incubadas en el cuerpo social. Pero basta referirse al derecho internacional público, que en definitiva persigue el atlanzamiento de la paz entre los pueblos, para devolver a esta finalidad jurídica el lugar prominente que le corresponde.

El ultimo de los valores que el derecho realiza consiste en la seguridad j.~rídica, que da a los individuos, a los grupos sociales y a los Estados mismos, la sensación y el convencimiento de que sus derechos han de ser respetados. y que no ha de alterarse la estabilidad y permanencia de las situaciones jurídicas.

La seguridad constituye así un efecto del orden social. La existencia de una organización jurídica determina, en los sujetos a los cuales aplica, esa idea de que sus derechos -considerados esta vez desde el punto de vista subjetivo (v. supra nro. 1. 29- han de encontrar amparo eficaz: de que. aun cuando sean desconocidos y vulnerados, el Poder Judicial restablecerá el orden imperante: y de que las relaciones sociales serán siempre regidas por las normas jurídicas vigentes. Esta seguridad permite prever lo que ha de acurrir en las transacciones y anticipar el resultado de los actos humanos: porque al tener la certeza de que la norma ha de ser aplicada, la conducta de cada uno se adaptará a lo que esa norma le sugiere.

L a seguridad jurídica requiere, por lo tanto, no sólo el respeto de los derechos legítimamente adquiridos, sino también la exis-

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tencia de organismos destinados a prevenir o castigar su violación. o sea que haya medios para hacer efectivo esos derechos. aun coactivamente. Además, que los magistrados encargados de esta función tengan poderes limitados y deban ajustarse a las leyes. Y por último, que los legisladores mismos se encuentren constreñi- dos por normas superiores -las de la Constitución- que impongan los principios fundamentales de todo el sistema jurídico. De ella derivan. asimismo, dos instituciones universales: la irretroactividad de las leyes y la cosa juzgada. L a primera consiste en la ga- rantía de que una ley nueva no ha de alterar los efectos de los hechos ya cumplidos, ni ha de convertir en delictuosos actos ya ejecutados; y la segunda es la que da vaiidez definitiva a los fallos judiciales, impidiendo que la misma cuestión sea juzgada una segunda vez. de acuerdo con el adagio: Res fudicata pro ueritate ha- betur. Ambas garantías contribuyen a acentuar la sensación de estabilidad que el derecho requiere para su eficaz vigencia.

El cambio constante e innecesario de las leyes constituye uno de los errores más notables -sobre todo en las épocas modernas- contra la seguridad jurídica. porque impide a las personas adoptar medidas de previsión y perturba la estabilidad de las situaciones jurídicas. Es que el derecho tiende naturalmente a una cierta permanencia. pues el orden social no se concilia con la existencia de esos cambios. No quiere decir esto que el derecho excluya su propia reforma cuando ésta es necesaria, sino que las modificaciones deben realizarse tratando de no alterar el orden social y de no desconocer los derechos adquiridos. pues de otro modo se corre el peligro de salir de la esfera jurídica para entrar en la del desorden y la arbitrariedad. Por donde se advierte que la seguridad coincide también con la justicia.

Esta finalidad del derecho fue proclamada sobre todo por las doctrinas individualistas. que veían en ella una garantía fundamental de los derechos y libertades de la personaiidad. Tomándola de esa filosofia y de otras constituciones anteriores, el Estatuto Provisional de 1815 le dio forma legal. definiéndola como 'la ga- rantía que concede el Estado a cada uno para que no se le viole la posesión de sus derechos, sin que primero se verifiquen aquellas condiciones que están señaladas por la ley para perderla". El Re- glamento Provisorio de 18 17 reprodujo esta definición, y las constituciones de 1819 y 1826 mencionaron también a la seguridad entre 10s derechos individuales. Pero no debe verse en ella sola-

LOS FINES DEL DERECHO 8 1

mente una defensa de la persona, sino una garantía de todas las situaciones jurídicas. cualquiera sea su titular.

25. E L BIEN COMÚN.- La idea de que el bien común constituye el fin último del derecho proviene también de la filosofia aristo- telico-tomista. Al considerado después de estudiar los otros objetivos que debe proponerse el orden juridico. queremos poner en evidenda cómo el propósito supremo absorbe a los demás, los encauza y resuelve los conflictos que entre ellos podrian ocurrir.

Como el derecho constituye un ordenamiento social, su Ana- lidad suprema no puede ser otra cosa que la de obtener lo que esa sociedad se propone. Las aspiraciones de la comunidad se inchan naturalmente a buscar su propio bien. pues ningún organismo ni grupo podña tener una orientación suicida. Y ese bien de la sociedad entera constituye el bien común. nacional o internacional, según sea la esfera de apiicación del derecho que se proyecta o se juzga.

Este bien común consiste simultáneamente en el perfeccionamiento de la sociedad, y en el de los individuos en cuanto son partes de esa sociedad, pues tampoco podria concebirse que el bien de esta última hiciera la desgracia de sus miembros. Pero no debe confundirse. sin embargo, con los bienes particulares, los cuales se subordinan a aquél como la parte al todo. Además, la comunidad fama un organismo distinto -por sus fines y por su naturaleza-de la suma de los individuos que la componen; y aun cuando los h e s de estos fueran todos coincidentes, siempre la sociedad tendría otros superiores cuya obtención constituye la parte principal &l bien común.

Los b ~ n e s particulares deben, por lo tanto, subordinarse al bien común. pero no en su totalidad, sino en cuanto los individuos forman parte de la sociedad. La persona, con sus propios fines espirituales, y con los medios materiales necesarios para conseguir- los, quedafuera de la comunidad, que no puede ni debe interferir en esa vida interior -de la conciencia- ni trabar su libre desen- volvimienb. Tal es la distinción capital entre individuo y persona -sujeto el uno al poder de la sociedad y libre la otra de ataduras terrenas- que permite operar en una sabia sintesis la armonia entre la libertad personal y los intereses colectivos, entre la dignidad de cada uno y su necesaria subordinación a los fines del grupo social.


~1 bien común es, por consiguiente, el de una comunidad organizada que adopta naturalmente una forma política. En general, es el bien del Estado -porque ésta es la organización normal-, pero puede serlo también el de una entidad menor o que supere el marco estatal. Ese bien del grupo coopera al de los individuos, pues es misión esencial del Estado contribuir el bienestar, la salud y el progreso de cada uno.

De tal manera, este bien común no consiste solamente en procurar el perfeccionamiento de la sociedad enteraisino que encierra también el conjunto de medios que la comunidad debe brindar a los individuos para su propio adelanto moral, cultural y económico. No podría limitarse la actividad del Estado a la simple función de controlar la actuación de los particulares, sino que debe además promover la reaiización de sus fines legítimos, y coordinar sus esfuerzos para que con el trabajo común se consiga el mayor bienestar y progreso social en todos los órdenes.

Todos los hombres y tod'as las entidades intermedias tienen la obligación de aportar su contribucion específica a la prosecu- ción del bien común. Esto comporta el que persigan sus propios intereses en armonía con las exigencias de aquél y contribuyan al mismo objeto con las prestaciones - e n bienes y servicios- que las legítimas autoridades establecen según criterios de justicia" [Juan Xlaii, Encíclica Pacem in Tenis, 1 1 de abril de 1963). Pero esta función compete sobre todo a los gobernantes, que son los encargados por la sociedad de realizar sus objetivos, y se encuentran en mejor aptitud de apreciar las necesidades colectivas y de imponer los medios adecuados para satisfacerlas.

Con uno y otro objeto deben reglamentarse jurídicamente las actividades de gobernantes y súbditos. Las de aquéllos, para que la organización y el funcionamiento del Estado no queden librados a la improvisación y al arbitrio, ni se lesionen los derechos de las personas; las de éstos. para que todas se coordinen y se encaucen en la forma mas conveniente para la comunidad.

El bien común es, ante todo, moralidad. pues requiere de la conducta de todos -autoridades e individuos- una adecuación al fin natural del hombre. Y como en el campo del derecho es la justicia la que realiza ese fin moral, esta virtud se incorpora así a la noción del bien común de modo que resultan inseparables. Lo mismo ocurre con los demás objetivos del derecho, pues no po- drían concebirse el bienestar y el perfeccionamiento social sin el

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orden. la paz y la seguridad. indispensables para que la coordina- ción de las actividades particulares se logre, y para que se realice el progreso económico y cultural.

Las cuatro finalidades que hemos analizado -justicia. orden, paz y seguridad- son objetivos propios del derecho y que sólo con el derecho se pueden conseguir. Ningún otro sistema normativo, ni disciplina social alguna. podrían obtener simultáneamente esos resultados que derivan todos de la existencia de reglas de conducta impuestas al hombre en sus relaciones con los demás, y a las cuales no puede éste sustraerse.

El bien común, en cambio, no es una finalidad exclusiva del orden jurídico, pues se obtiene tanto mediante la sanción de las normas como por la actividad pública o privada inclinada a conse- guirlo. Es un resultado simultáneo de las leves sabias. el desarro- - . 110 de la moralidad, la cultura y el progreso económico, pues todos estos elementos integran el bienestar de la comunidad. El esfuerzo privado y la dedicación de las autoridades concurren parejamente a realizarlo; y es obvio recordar que el derecho no puede por si solo forjar hábitos de trabajo, infundir tendencias morales o elevar el nivel de cultura.

Puede afirmarse que el bien común es la finalidad social suprema hacia la cual tienden todos los objetivos del hombre: de tal manera que la justicia, el orden, la paz y la seguridad son como las bases en que se asienta el bienestar colectivo. Y como es una fmalidad suprema de la sociedad -y no del derecho aisladamente considerado-. el bien común es en definitiva el último intérprete de esos otros fines exclusivamente juridicos. el que juzga su oportunidad, el que dirime sus conflictos, el que hace prevalecer a uno sobre otro y el que encauza a todos. teniendo en consideración las circunstancias sociales a que debe adecuarse el derecho. Por lo cual puede llegarse a la conclusión de que las normas jurídicas tienen también, como su flnalidad mas elevada y remota, el bien común.

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CAPITULO 111

LAS DISCIPLINAS JURfDICAS

26.- Fllosofia del derecho.- 27. L a clencla del derecho.- 28. Introducción al derecho.- 29. Sociologia Ju"d1ca.- 30. Derecho comparado.- 31. Histana del derecho.

26. FILOSOFÍA DEL DERECHO.- El derecho. que actúa en la vida humana como norma de conducta, puede ser también considerado como objeto del conocimiento. En este sentido constituye la materia que estudian diversas disciplinas. Algunas lo hacen de modo general. es decir, abarcándolo en su conjunto: otras particu- larizándose en sus diversas ramas. Las primeras son la filosofia y la ciencia del derecho. la sociología jurídica y la historia del derecho; las segundas son las que analizan cada una de las materias en que se divide el derecho positivo. Estudiaremos aquéllas en este capítulo. dejando para la segunda parte de este libro el desarrollo de la ciencia jurídica en particular.

La íilosofia del derecho es una parte de la fdosofia general. Esta última ha sido deíinida como 'el conocimiento científico que mediante la luz natural de la razón considera las primeras causas o las razones más elevadas de todas las cosas" (Jacques Maritain, IntraiucctÓn a lajuosofia pág. 87). La filosofia. en efecto. investiga por medio de la razón los principios universales de todas las cosas, las causas primeras, más allá de las cuales no puede remontarse la inteiigencia humana. Las causas segundas, o las razones más próximas de los actos y de las cosas, constituyen. en cambio, el objeto propio (objeto formal) de las diferentes ciencias. las cuales es- tán sometidas a la filosofia en el sentido de que esta las juzga, las orienta y defiende sus principios. La filosofia es. por lo tanto. la ciencia rectora por excelencia.

Al estudiar los principios más generales de todas las cosas podemos hacerlo con el propósito exclusivo de conocerlos (filosofia

especulativa), o con el de aplicar esos conocimientos a la actividad humana (filosofia práctica). Esta última, también llamada ética comprende el estudio de los primeros principios de la moral y del derecho. La moral determina cuál es el fln natural o el bien absoluto del hombre. y senala las normas a las que éste debe ajustar su conducta para alcanzarlo. L a filosofia del derecho. por su parte, se ocupa más especialmente de la actividad social de los seres humanos y de las normas que la regulan, para establecer los primeros principios de éstas y de aquélla. Pero como son tan estrechas las relaciones que ligan a la moral y al derecho, resulta imposible establecer una distinción absoluta entre ambas ramas de la ética. sobre todo si se tiene en cuenta el problema común de la justicia.

L a expresión 'fflosofia del derecho" es de uso contemporáneo. El primer libro que así se titula fue el de Gustavo Hugo, Tratado de derecho natural o-füosofia del derecho (18971, pero el empleo de esta locución se generalizi, mucho más tarde. Eiio revela también que esta disciplina sólo ha alcanzado en fecha muy reciente una relativa autonomía.

En efecto, los problemas fundamentales del derecho fueron estudiados en la antigüedad. a partir de la fflosofia griega, pero sin acordarles un tratamiento separado de los demás problemas éti- cos. La justicia, más tarde el derecho natural y las demás cuestiones juridicas. constituían una parte de la moral a la que estaban ligados por fuertes vínculos de dependencia. Así fueron siempre considerados hasta el siglo XWI, y lo son aún hoy por los que mantienen el criterio tradicional. Más tarde, la escuela del derecho natural fundada por Hugo Grocio, procuró separar al derecho de sus bases religiosas y morales, y anaiizó sus problemas fundarnenta- les bajo el rótulo que la distinguía. Sólo desde hace más o menos un siglo, con la decadencia de esta ultima escuela, los especialistas comenzaron a utilizar con preferencia la expresión "fflosofia del derecho", que responde tambien a la necesidad de dar un titulo desvinculado de toda posición doctrinaria al tratamiento de los primeros principios del derecho. Pero este titulo. si bien traduce la progresiva especialización de los estudios, no prejuzga acerca de los vínculos que ligan a esta discipiina con la moral.

Aun cuando no todos los autores concuerdan al respecto, puede afirmarse que la filosofm del derecho comprende tres temas fundamentales:

LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 87

lQ1 El problema de la esencia del derecho (ontologííurídica) investiga lo que es el derecho, para llegar a def-lo y a precisar su concepto. Este estudio permite ubicar al derecho como sistema normativo de la conducta social y relacionarlo con los demás sistemas normativos, como lo hicimos en el capitulo 1.

ZQ) El problema del conocimiento del derecho (gnoseoicgííju- Mica) analiza el valor de ese conocimiento (o sea si podemos alcanzar una noción cabal del derecho y de la justicia. y en qué medida realiza esta finalidad el orden jurídico), y el objeto del conocimiento jurídico (si debemos contemplar solamente el derecho positivo o buscar algún otro sistema más elevado e ideal). Esta ú1- tima es la cuestión del derecho natural.

39 El problema del fin o ideal del derecho (deontologia jurídi- ca), también llamado problema de los valores, que nos indica cuál debe ser el derecho, su finalidad propia y el fundamento de su obligatoriedad. Se trata de investigaciones cuyo contenido es, sobre todo. ético o moral, que sólo admiten las escuelas que buscan la conformidad del orden juridico con los otros sistemas normativos o con criterios, racionales superiores al derecho mismo. La deon- tología jurídica estudia, por lo tanto, el fundamento y los ñnes del derecho (v. supra, nros. 10, 14 y sigs.). o sea el problema de la justicia y de los demás valores que realiza o debe perseguir el ordenamiento jurídico.

Algunos autores agregan a estos temas principales otros dos secundarios: la técnica jurídica y la aplicación del derecho, que trataremos más adelante. Pero son. en realidad, cuestiones que corresponden más especialmente a la ciencia del derecho, como luego veremos.

Las soluciones que se dan a esos problemas fundamentales dependen siempre, explícita o implícitamente. de la posición fdo- sófica que asume o tiene el jurisconsulto. Hay, por lo tanto, una marcada subordinación de la filosofia del derecho con respecto a la fflosofia general. y dentro de ésta. a la fflosofia práctica.

La mosofia del derecho ha sido definida por Del Vecchio -uno de los mas grandes especialistas contemporáneos- como 'la disciplina que define el derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histó- rico y lo valora según el ideal de justicia trazado por la pura razón"


[Füosofia del derecho, pág. 27). Debe tenerse presente, sin embargo, que Del Vecchio agrega a los problemas fundamentales de esta disciplina una investigación fenomenológica, que aspira a "~0m- prender al Derecho como fenómeno universalmente humano", y pretende 'estudiar la historia jurídica de la Humanidad de un modo omnicomprensivo.. . , y dibujar un cuadro lo más integral posible de la vida del Derecho, en su origen y en su evolución" (id., págs. 25 y 261. Esto explica la referencia a la historia que contiene aquella definición: pero tal estudio no es admitido por la mayoria de los autores.

Lo que caracteriza, por consiguiente. a la filosofia del derecho. y lo que la distingue netamente de las otras disciplinas juridicas. es su posibilidad y su pretensión de valorar los sistemas según un ideal de justicia. Vale decir. que se eleva por encima de los datos de la experiencia y de las consideraciones puramente científicas para buscar en algo ajeno y superior al derecho mismo el criterio que permita apreciarlo en su contenido moral. "Es de tal posición -agrega Del Vecchio- de donde fluye la función práctica de la filosofia del derecho: pues enseña y prepara el reconocimiento positivo del ideal jurídico" (id., pág. 28). Sin esta disciplina el derecho sería simplemente un ordenamiento impuesto por la voluntad del más fuerte; pero el pensamiento filosófico no sólo permite juzgarlo. sino también influir en las modificaciones del sistema, procurando su aproximación progresiva al ideal de justicia. Y es de tal intensidad y trascendencia ese juicio que ha determinado, en pocas ocasiones, profundos cambios en el ordenamiento jurídico.

27. LA CIENCIA DEL DERECHO.- El ~On~~imientO filosófico es el más elevado que puede pretender el espíritu humano. Por debajo de él. aunque auxiliándolo, se ubica el conocimiento científico, que estudia el porqué inmediato de los fenómenos, y sobre la base de la experiencia edifica los sistemas que permiten establecer leyes o conceptos en torno al orden universal de las cosas y de los actos. Quiere esto decir que la ciencia no supera la realidad inteligible por medio de los sentidos. Aunque puede llegar a la formulación de leyes naturales, o a la construcción de teorias destinadas a explicar los fenómenos del universo, nunca esas leyes ni esas teorías dejan de estar fundadas en la realidad de los hechos. La filosofia, en cambio, procede por medios puramente intelectuales, racionales, a la determinación de los principios más elevados de todas las


cosas. y estos principios ya no son sistemas apegados a la realidad. sino conceptos del espiritu, que si bien tienen en cuenta las investigaciones científicas. se fundan directamente en la razón.

Lo mismo ocurre en el derecho. Junto a un conocimiento filo- sófico aparece un conocimiento científico que estudia también el orden jundico en su integridad, pero con un espíritu más próximo a los hechos mismos. La ciencia del derecho se ocupa únicamente. en efecto. del derecho positivo. es decir, de las normas jundicas que han estado o están en vigencia en los diferentes países, para extraer de ese estudio nociones generales que le permitan elaborar teonas. conceptos y constnicciones jundicas. Pero nunca va más allá del derecho positivo. L a filosofia, en cambio. se distingue de aquélla en que puede valorar los sistemas, determinar el fundamento de su obligatoriedad y exponer los ideales y los fines que deben tener en cuenta. Por donde se advierte que la fdosofia trabaja con conceptos ajenos al derecho positivo, que no aparecen en las normas jundicas y que nunca podnan ser extraídos de ellas por más sutil que fuera el procedimiento empleado.

La ciencia jundica constituye una disciplina relativamente moderna. Su autonomía proviene de las tendencias que pretendieron negar el fundamento ético o racional del derecho, creyendo que era posible encontrarlo en la vida social misma. Hasta principios del siglo Xlx todas las escuelas de filosofia jundica habían considerado al derecho como una derivación de principios superiores a los cuales estaba estrechamente ligado. Pero la escuela histórica por un lado. la escuela analítica por el otro y posteriormente los positivistas y sociólogos. cambiaron este punto de vista universalmente aceptado hasta entonces y separaron al derecho de su fundamento y de su finalidad ideal. Al considerarlo así como un resultado de los hechos sociales, como un conjunto de normas independientes de todo objetivo superior, se abandonaba simultá- neamente el campo principal de la fdosofia jurídica para estudiarlo en su escueta realidad. Y entonces la ciencia del derecho, opuesta a las preocupaciones metafisicas, iba a analizar el ordenamiento jundico como tal, sin investigar su valoración ética ni su fundamento racional. Esta nueva posición doctrinaria permitió, no obstante su rechazo de la filosofía. adelantar en el conocimiento del derecho positivo, buscando sus elementos universales y elaborando conceptos y teonas que significaron un gran progreso científico.


Fue sin duda Federico Carlos de Savigny (1779-18611 el iniciador de esta nueva orientación. El principal corifeo de la escuela histórica del derecho -que veía en este un producto espontáneo del espíritu del pueblo- fue también el primero que trató de alcanzar un conocimiento sistemático del derecho. tratando de perfeccionar los conceptos y de llegar a construir teorías generales que permitieran comprender y explicar mejor las relaciones jurídicas. El Sistema del derecho romano acíuai es así, más que una obra en donde se estudia aquel ordenamiento clásico, un libro científico que trata de exponer los principios fundamentales del derecho se- gún procedimientos lógicos.

Contemporáneamente apareció en Inglaterra la escuela anali- tica de jurisprudencia. que debe su fundación a John Austin (1790-1859). Lo que este autor llamaba jurisprudenciageneral consistía en el estudio de 'los principios y distinciones que son comunes a varios sistemas de un derecho particular y positivo: y lo que cada uno de dichos sistemás inevitablemente comprende, sea ello merecedor de alabanza o crítica ... L a jurispmdencla general, o filosofia del derecho positivo, se refiere a la ley como necesariamente es, más bien que a la ley como debe ser" '. En camblo, la ciencia de la legislación debía determinar el contenido del derecho según reglas ideales, cuyo enunciado correspondía más al legislador y al filósofo que al jurisconsulto. No obstante, Austin lo resol- vía proponiendo el criterio de utilidad como el fin principal del orden jurídico. Tal teoria no era otra cosa que el traslado al campo del derecho de la filosofia utilitaria que entonces predominaba en Inglaterra. Pero la contribución importante de Austin y de sus continuadores -Pollock. Markby, Hoiland, etc.- fue la de establecer las bases de una ciencia autónoma del derecho. desvinculada de ingredientes filosóficos.

El positivismo contribuyó también. sobre todo en Alemania, al desarrollo de estos estudios puramente científicos. Aparece allí a mediados del siglo m. la teoríagenerd del derecho, que partiendo del estudio del derecho positivo aspira, por inducción y genera- Ilzación progresivas, a encontrar los elementos comunes y a formular principios universales. sin apartarse nunca de la reali-

1 AUmN. John. "Lectures onjurispmdence. or the philosophy of positlve law". citado por RUIz MORENO, Martin T. en Fllosojia del derecho. Buenos Aires, 1944. pgg. 372.

LAS DISCIPLINAS JUR~DICAS 9 1

dad. La teona general del derecho es asi una ciencia positiva que procura aplicar a esta disciplina los métodos de las ciencias naturales. Entre los principales cultivadores de este método cabe mencionar a Merkel, Bieding y Bergbohm en Alemania. y a Korkounov en Rusia. Como dice este último, "la teona general del derecho verifica sobre todo el derecho positivo desde el punto de vista técnico y lógico. extrae los principios generales del derecho. muestra su vínculo interno. la esencia del organismo social, y los conduce a los principios generales de la actividad humana en la sociedad y en el Estado" '.

No debe confundirse esta posición doctrinaria con la llamada enciclopediajurídica de la cual se distingue por los temas que aborda. Esta última sólo aspira a exponer los principios generales de todas las ramas del derecho con propósitos preferentemente di- dáctico~. pero nunca Uega a elaborar nociones universales ni a estudiar al derecho en sus principios lógicos. Obras de esta clase aparecen desde el siglo XVII, y aunque más tarde se pretendió convertir a la enciclopedia jundica en una ciencia autónoma. bien pronto se advirtió que sólo consistía en una síntesis de las ciencias jundicas particulares. Sin embargo. ya bajo la influencia de las corrientes doctrinarias que acabamos de estudiar, en el siglo XM algunos autores denominan 'enciclopedia jurídica" a lo que no es sino una teona general del derecho adicionada de consideraciones filosóficas y de la descripción de las ramas del derecho positivo. Conviene, no obstante. reservar el nombre de enciclopedia para las obras que resumen todas las materias jurídicas, pues tal es el significado etimológico de la palabra.

Por último. a íines del siglo XIX y principios de éste aparecen en varios países de Europa nuevas tendencias, que partiendo de distintos fundamentos aspiran todas a precisar las formas puras que reviste el derecho, desde puntos de vista exclusivamente lógi- cos. Picard, Roguin y Kelsen pretenden -a pesar de las notables diferencias que los separan- elaborar una teona general del derecho ajena a consideraciones íilosóíicas y fundada sólo en el estudio lógico y formalista de sus conceptos universales. Es lo que el último de los autores citados llama "teona pura del derecho".

Las distintas orientaciones que ha tenido la ciencia del derecho -analítica, teona general y formalismo jundico- no impiden reconocer el estrecho parentesco que las vincula. Todas ellas aspiran solamente a profundizar el conocimiento sistemático del derecho y a exponer sus aspectos universales sin apartarse de la realidad. Tal es el contenido propio de esta disciplina. Aun cuando podnan formularse objeciones fundamentales. principalmente por su abandono de la fiosofia y de toda orientación idealista, no es posible dejar de seíialar que esos estudios han contribuido en gran medida a crear un conocimiento cientaco del derecho que anteriormente no existía, o no había sido profundfzado. Y en este sentido constituye hoy una ciencia de la que no se puede prescindir, aunque sea menester complementarla dándole las bases filo- sóíicas y morales que necesita.

El objeto principal de la ciencia del derecho consiste en investigar los elementos comunes y permanentes de todo ordenamiento jundico, para construir con ellos una teoría sistemática que los comprenda en sus caracteres universales. Sin apartarse del derecho positivo, esta ciencia se ocupa principalmente de los siguientes temas:

a) Los elementos del derecho (sujetos, objeto, relación jundica. sanción, coacción, etc.), y los problemas que se vinculan a cada uno de elios, incluyendo la distinción entre derecho objetivo y subjetivo (ver capítulos N y V).

b) La técnicajuridic~ tanto en lo que se refiere a la elabora- ción de las normas como en lo relativo a la aplicación del derecho (capítulos VI, X y XI).

C) Lasfuentes del derecho (ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina) (capítulos VI1 a 1x1.

Todos estos temas de estudio son de carácter eminentemente lógico, permiten abarcar la vida del derecho en su integridad, y en torno a ellos pueden elaborarse teorías y construcciones cientifl- cas. que son las que dan a esta disciplina el aspecto dogmático que la distingue. 'El jurista -d ice Legaz y Lacambra- tiene que aceptar dogmáticamente el contenido del orden jurídico. limitándose a interpretarlo, construirlo y sistematizarlo ... El instrumento de la dogmática es la lógica jundica. El jurista reconduce a los concep-


tos puros del derecho todo el material jurídico que tiene entre sus manos, con lo cual da a éste la forma de un objeto científico, y al propio tiempo enriquece el contenido de aquéllos, poniéndolos en contacto con la realidad jurídica inmediata" 3.

El objeto propio de la ciencia jurídica es. por lo tanto. construir conceptos que permitan abarcar al derecho en su inflnita variedad. En tal sentido, es una ciencia eminentemente teórica. Pero también tiene una orientación práctica, en cuanto esas constmc- ciones permiten una mejor elaboración e interpretación del derecho, con lo cual es indudable que promueve su adelanto técnico y una vigencia más eficaz.

28. INTRODUCCI~N AL DERECHO.- En estrecha conexión con la disciplina que acabamos de considerar, aparece en los planes de estudio de la mayor parte de las universidades un curso que se titula ''lntroducción al derecho". Debe seíialarse, por de pronto, que esta materia sólo tiene un objetivo pedagógico: el de facilitar a los estudiantes la comprensión de los conceptos fundamentales del derecho, presentándoles, además, un panorama de la carrera que han emprendido.

La necesidad de una preparación de tal naturaleza se explica clararnenk. El derecho constituye un campo de estudios tan vas- to, y a veces tan intrincado. que es indispensable orientar a quienes -sin experiencia ni preparación adecuada- contemplan por primera vez el amplio panorama de las ciencias juridicas. Por ello es que esta materia se ubica siempre en el umbral de los estudios, y a modo de paso preliminar destinado a iniciar y promover el aprendizaje del derecho.

L a iníroducción al derecho puede defmirse como la disciplina que con propósitos eminentemente didácticos estudia las nociones generales del derecho. ofrece un panorama de sus diversas ramas y recuerda las diferentes soluciones que se han dado a sus problemas fundamentales.

Con esta definición queda ya insinuado que nuestra materia carece de un objeto exclusivamente propio, como lo tiene la filosofia y la ciencia del derecho y las ramas particulares en que éste se

3 LEGAZ y LAcAMBRA. Luis. Intmducción a la ciencia del derecho. Barcelona. 1943. pig. 81.

divide. Su contenido proviene, en efecto. de otras disciplinas. y puede clasificarse en tres partes ~erfectamente diferenciables:

lQ) T ~ O M del derecho. que en parte proviene de la filosofia (nociones fundamentales), y en 10 restante comprende toda la ciencia del derecho según acabamos de describirla.

2%) Enciclopedia del derechopositii>o. en la cual se pasa revista a sus diversas ramas para señalar sus ámbitos respectivos y sus principales problemas.

39 )seña sintética de la evolución del derecho, y de las diferentes escuelas que han predominado a través de su historia, para familiarizar al estudiante con las corrientes fundamentales del pensamiento jurídico.

L a introducción al derecho contiene así una parte dogmática (a la vez filosófica y cientificaj, otra descriptiva (a la que conviene incorporar nociones históricas respecto a cada una de las ramas estudiadas), y por último una parte histórica destinada a explicar la evolución del pensamiento jurídico. Pero todos estos temas deben ser tratados de conformidad al objeto pedagógico que se propone la materia, es decir. adecuando su exposición a la capacidad intelectual de los estudiantes, y buscando más la claridad que el alarde erudito o la excesiva profundización.

En esta forma. la introducción al derecho pretende abarcar la mayor parte de los problemas que son comunes a todas las ramas del saberjurídico, y exponiendo esas nociones universales se eleva a la categona de materia indispensable para comprender las de- más. De ahí su importancia. No enseña solamente un conjunto de nociones propedéuticas necesarias para internarse con provecho en la selva enmarañada en los estudios jurídicos: no es simplemente el hilo conductor que ha de guiar al principiante en el áspe- ro sendero que comienza a transitar, sino que también expone los rasgos fundamentales de la ciencia, muestra los elementos comunes a todas sus ramas, las clasifica y ordena, y manteniendo el sentido de unidad en el derecho. afma también la íntima traba- zón que vincula a sus diversas partes.

La utilidad de este curso no reside solamente en facilitar los futuros estudios: debe servir también para revelar a cada uno la verdadera intensidad de su vocación por el derecho. Al contemplar


el panorama que se le presenta. el alumno debe advertir si esta da- se de investigaciones. problemas y conocimientos coincide con sus propias inclinaciones espirituales, si tiene verdadero interés en proseguir el camino que ha elegido, y si ese camino ha de propor- cionarle satisfacciones o desencantos. Cuando no existe una au- téntica y segura vocación que impulsa a continuar, más vale hacer abandono de la carrera en su primera etapa, porque es preferible que no la sigan quienes no sientan el llamado del derecho ni aspi- ren a convertirse en custodios de la justicia.

Esta materia fue incorporada en mayo de 1875 a los planes de estudio de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Univer- sidad de Buenos Aires, al sancionarse el Reglamento que daba nueva forma a la Facultad, recién creada en sustitución del antiguo Departamento de Jurispmdencia. Su primitiva denominación fue la de "Introducción general al estudio del derecho, o enciclopedia jundica". recibiendo sucesivamente los titulos de 'Enciclopedia jundica" (18841, 'Introducción general al estudio del derecho" [1894), 'Introducción al derecho" (1900). "Introducción a las ciencias jurídicas y sociales" [1914), "Introducción al derecho e historia externa del derecho argentino" (19481 e "Introducción al derecho" (1954).

El contenido de esta asignatura ha sido siempre - c o n las naturales diferencias derivadas de las épocas y de los profesores- el que le hemos asignado al principio, conteniendo además nociones de historia jundica nacional que fueron progresivamente amplia- das al compás del adelanto alcanzado por tales investigaciones. La sociologia que desde 1922 hasta 1948 integraba la materia, formo luego una cátedra separada que posteriormente fue suprimida.

El pnmer profesor encargado de dictar este curso fue Juan José Montes de Oca, designado en abril de 1876. Al año siguiente publicó un libro titulado Introducción general al estudio del derecho. cuya segunda edición, en dos volúmenes, apareció en 1884. Su propósito era "bosquejar a grandes rasgos la ciencia del derecho, en sus principios y bases constitutivas, en las fuentes principales de nuestro derecho positivo, y en las distintas ramas que constituyen la jurisprudencia. para ocuparnos en seguida de las ciencias que más poderoso auxilio le prestan. Procuraremos ense- ñar, en otras palabras, la topografia y el idioma del nuevo pais que se va a recorrer" [la ed., pág. 11). Montes de Oca exponía metódi- camente y con gran claridad las nociones de justicia y derecho, las


divisiones de este, sus fuentes, la historia de las leyes romanas. castellanas, indianas y patrias, y la desjcripción de las diversas ramas del derecho positivo. De carácter elemental en su primera edi- ción. el libro fue considerablemente ampliado en la segunda. procurando su autor fundarlo en la doctrina contemporánea y alcanzar una mayor profundidad en el desarrollo de los temas fundamentales. El primer tomo, que se ocupa de la teoña del derecho, resulta todavía útil a los estudiantes. Se advierte en él una tendencia ideaiista que aspira a vincular al derecho con la moral. y reconoce la existencia de un derecho natural fundado en la razón.

Este profesor fue sustituido en 1892 por su hijo Manuel Au- gusto, que iba a pasar cuatro años después a desempeñarse bri- llantemente como titular de la cátedra de derecho constitucional. Le sucedió entonces Juan Agustin García, cuya obra literaria e histórica es bien conocida. Para facilitar el estudio de la materia. en su nueva orientación, publicó en 1896 el primer tomo de su In- troducción al estudio del derecho argentino (Parte general, Antece- dentes históricos). La enseñanza de Juan Agustin García significó una transformación fundamental en el modo de encarar la materia. Dio a ésta un contenido preferentemente nacional, apoyándo- se en las teorías de la escuela histórica del derecho y en las tendencias sociológicas entonces en boga. En 1899 apareció su In- troducción a las ciencias sociales argentinas, en donde se ocupa de la sociología, el derecho. la ley y los códigos, estudiando además la evolución juñdica española como antecedente del derecho nacional.

Garcia presentó su renuncia a principios del 1905. designán- dose en su reemplazo a Carlos Octavio Bunge. El nuevo profesor dio a publicidad ese mismo año su Teoría del derecho, principios de sociologíajwidica, que iba a transformarse luego en su libro titulado El Derecho (Ensayo de una teoría cientifla de la Ética, espe- cinlmenteensu fasejurídica) (1907; ediciones posteriores en 1909, 1915- 16 y 1920, con leves modificaciones en el titulo]. De estilo vigoroso y pensamiento original, la enseñanza de Bunge volvía a ocuparse del derecho en forma orgánica. En sus libros se advierte la influencia de la teoria general del derecho a través de Korkou- nov. cuya traducción francesa se había publicado poco antes. Bunge fue un positivista sociolÓgico. que negaba la existencia de todo fundamento ideal en el derecho, y eliminaba así el estudio de los problemas filosÓfi~>s mas importantes.


Muerto en 1918. le sucedió Ricardo Levene, designado en m a m de 19 19 titular de la cátedra, a la que se había incorporado como pro fesor suplente en noviembre de 1912. El doctor Le~ene imprimió a este curso una orientación marcadamente idealista, inspirada también en las tendencias sociológicas y filosóficas más modernas. Pero su labor docente, mantenida con extraordinaria intensidad hasta su muerte, ocurrida en marzo de 1959, se mani- festó sobre todo por el impulso que supo dar a los estudios de historia del derecho argentino, según veremos más adelante. en el número 3 1. En 1954 se creó una segunda cátedra. paralela a la anterior, cuyo titular fue hasta fines de 1955 el doctor Enrique R. Aftaiión, sucediéndole uno de los autores de este libro. En la reor- ganizacien del cuerpo docente iniciada entonces, el doctor Julio César Cueto Rúa y el que escribe estas páginas fueron nombrados profesores titulares por concurso [diciembre de 1956). Posterior- mente se crearon otras cátedras, debido a la abundancia de alumnos en esta fase inicial de los estudios.

El nuevo plan de estudios elaborado por la Facultad de Dere- cho de k e n o s Aires, en 1961 creó en el quinto a f~o de la carrera las catectas de Sociología y de Historia del Derecho Argentino, las cuales se organizaron a principios de 1966.

En lodas las demás Facultades de Derecho existen cátedras de Introducción que cumplen el mismo propósito didáctlco y pre- paratoria de iniciar a los estudiantes en los demás fundamentales del ordenamiento jurídico, proporcionándoles además un panorama de esta ciencia.

29. SOCIOLOG~A JuRíD1CA.- Sin duda alguna es ésta, entre todas las disciplinas que se ocupan del derecho en general, la de más reciente formacion.

Los hechos sociales, la naturaleza de los grupos humanos y sus transformaciones a través del tiempo habían sido. desde la an- tigüedad . estudiados por los filósofos y los historiadores: pero aquéllosmas con un propósito finalista -determinar lo que debe ser la soeiedad- y éstos con intención puramente narrativa. En el siglo XviKI comienzan a analizarse los fenómenos coiectivos como una realidad que es menester conocer y explicar. Juan Bautista Vico. con sus Principü di una scienza nuoua intorno alla comune M-

fura del& nazioni (17251, y Montesquieu. en su libro De ['esprit des


lois (17481, pueden considerarse los precursores de este modo de encarar el problema social.

Sólo en la siguiente centuria, sin embargo, se establecen las bases de esa ciencia de la sociedad. Por un lado la decadencia de la filosofia. reemplazada entonces por los estudios científicos, y por el otro el auge del criterio historiográíico, condujeron a buscar la explicación de los hechos sociales como fenómenos positivos, producidos por un determinismo universal, y que pueden reducirse a leyes análogas a las de las otras ciencias. Fue Augusto Comte quien dio a esta nueva teona su nombre y su contenido. Sostenía Comte que había seis ciencias fundamentales -las matemáticas, la astronomía, la fisica, la química, la fisiología y la fisica social-, cada una de las cuales dependía. en cuanto a sus métodos y a sus conclusiones de las precedentes, porque iban de lo más simple a lo más complejo. En el tomo nr de su Curso defilosofm positiva (1839) bautizo a la fisica social con el nombre de sociologia. creando así la ciencia que a su juicio tenia el lugar superior en la escala jerárquica de los conocimientos. Y dividió a esta ciencia en dos partes: la estética social que investiga las leyes de coexistencia, o sea las acciones y reacciones que ejercen continuamente las diversas partes del sistema social: y la dinámica soca , cuyo objeto lo constituye la búsqueda de las leyes de sucesión. o sea una teoría del desarrollo colectivo sometido a leyes naturales.

No resultó fácil llegar a la consideración autónoma de los hechos sociales. Los continuadores de Comte se dividieron en múlti- ples escuelas que no atinaban con el objeto propio de la sociologia. O bien consideraban al gmpo social como si fuera un organismo vivo, y aplicaban los métodos de las otras ciencias naturales (escuela organicista). o bien creían que los hechos sociales sólo eran una generaiización de las reacciones individuales (escuelas psico- lógicas), o bien asignaban a la sociología un objeto puramente formal (escuela formalista). Tocó a Emilio Durkheim (1858-1917) afirmar la existencia de una ciencia positiva y total de los hechos sociales con métodos propios, sosteniendo que la sociedad constituye un ser completamente distinto de la suma de los individuos que la componen, y que hay un alma o conciencia colectiva que la sociología debe estudiar como una cosa real en su existencia y en su dinamismo. Estos hechos sociales. inasimilables a los de nin- gún organismo y diferentes de los fenómenos humanos individuales, constituyen, por lo tanto, el objeto propio y exclusivo de la

LAS DISCIPLINAS IUR~DICAS 99

nueva disciplina fundada por Comte. No se trata tampoco de hechos de orden natural, sino de acciones y reacciones colectivas con un fondo espiritual que no puede dejar de ser advertido. Durkheim dividía la sociologia en dos partes especiales: la morfologia socid que se ocupa de las formas de asentamiento de la población. su volumen y densidad. y lajlosofia socid que trata de las manifestaciones religiosas, morales, jurídicas, económicas. lingüisticas y esteticas de la comunidad.

La sociología continúa hoy, no obstante el intento de Durk- heim. dividida en varias escuelas, que a veces adoptan posiciones nacionales. No nos corresponde aqui exponer esas discrepancias, pero si señalar que los distintos autores no concuerdan ni en lo referente al objeto propio de esta disciplina. ni a sus métodos, ni mucho menos en sus conclusiones. De ahi la dificultad de definirla. Conciliando las distintas tendencias, diremos simplemente que la sociología es la ciencia que describe y trata de explicar los hechos de la convivencia humana, procurando también encontrar las leyes generales que gobiernan la evolución de las sociedades. En otros términos, la sociología moderna estudia la sociedad como un ente distinto de la suma de todos sus miembros, con sus caracte- rísticas propias. y analiza además las formas de convivencia, su desarrollo y la acción recíproca que los hombres ejercen entre sí, para extraer de ese análisis las ideas generales que han de permitir fijar en fórmulas o leyes ese dinamismo colectivo.

Se distingue, por lo tanto, de la filosofia, y en general de todas las ciencias normativas, en que sólo estudia los hechos sociales en su escueta realidad. sin buscar cómo deben ser según sistemas ideales. Y es también una disciplina diferente de la historia. porque ésta. sólo trata de hechos singulares. que no se repiten. mientras la sociologia busca los conceptos generales y los tipos de la vida social, sin detenerse a examinar los detalles o los acontecimientos particulares que son los que interesan al investigador del pasado.

La cociobgiajuridica, como parte de la sociología general, estudia cómo se forma y se transforma el derecho, cuál es su función en la colectividad y de qué manera influye en la vista social.

Mientras la filosofia y la ciencia del derecho se ocupan de analizarl~ en sus aspectos lógicos. considerándolo como un ordenamiento estatico. la sociología jurídica lo contempla en su dinamismo caracteristico. Además. aquellas disciplinas tratan de comprender

1oo I N T ~ O D U C C I ~ N ALDERECHO

al derecho como sistema normativo: ésta lo explica simplemente como hecho social. Las diferencias importantes que se advierten entre la sociología jurídica y las otras ciencias que hemos mencionado, no impiden reconocer la posibilidad de integrar a todas en un estudio que permita alcanzar un conocimiento cabal del derecho en sus múltiples aspectos. Más aún, es necesario incorporar a la filocofia y a la ciencia del derecho las explicaciones S ~ ~ i ~ l ó g i ~ a S , pues de lo contrario se corre el peligro de contemplar el ordenamiento jurídico como una forma pura. sin antecedentes ni consecuencias en la vida social. Lo cual implicaiia perder el necesario contacto con la reaiídad, con la existencia misma del derecho, producto muchas veces de acciones y reacciones colectivas, que a su vez determinan innumerables transformaciones sociales.

Como antes duimos (v. supra, nro. 13), el derecho es en gran parte un producto de lavida social. pues ésta determina la sanción de las normas, sus cambios y las formas de la vida jundica. y a la vez influye en la evolución súcial, pues es en cierto modo el marco dentro del cud se desarrolla la conducta de los hombres en sus re- cíprocas relaciones. Estos dos son. por consiguiente, los temas fundamentales de la sociología jundica: estudiar los factores que intervienen en la elaboración y en el desarrollo del derecho e investigar. además, los efectos que produce un ordenamiento jurídico dado sobre una colectividad.

Podemos, entonces. de6nir a la sociología del derecho diciendo que es la disciplina que con métodos científicos analiza las relaciones que existen entre el orden jurídico y la vida social, así como sus influencias recíprocas, y considera ademas al derecho como factor determinante de muchas transformaciones en las formas de convivencia humana. Por consiguiente, la sociología no se aproxima al derecho para estudiarlo como un conjunto de normas. ni averiguar cuáles deben ser éstas, o los fines que deben proponerse. sino como hecho social ya producido que es preciso admitir como fenómeno positivo, para averiguar cuáles son sus causas y sus efectos sociales.

30. EL DERECHO COMPARADO.- Desde principios de este siglo se ha difundido, ademas, una nueva disciplina que estudia los diversos sistemas jundicos positivos con el propósito de unifor- marlos y orientar su reforma. El derecho comparado no es en redi- dad una disciplina autónoma, pues sus elementos provienen a la


vez de la ciencia del derecho, las ramas particulares de éste y la so- ciología jurídica. Con todos los datos que le brindan estas materias, la orientación comparativista procura extraer los caracteres comunes de las distintas instituciones, tanto antiguas como actuales, a fin de cumplir tres fines de naturaleza eminentemente pragmática:

al Facilitar al investigador de un derecho determinado los elementos de los otros sistemas. para que pueda establecer sus ana- logías y diferencias. Es la función que r e a h - e n grado mayor o menor- todos los expositores de las ramas jundicas particulares.

bl Determinar los caracteres constantes y permanentes de cada institución jundica. para perfeccionar su conocimiento universal. Es la tarea propia del derecho comparado.

C) PTomover así las reformas legislativas en los derechos nacionales y tratar de llegar también a la uniformidad internacional de las legislaciones mediante la adopción de leyes y códigos redactados sobre la base de aquellos estudios. Esta finaiidad es la que ha conducido a la reunión de numerosos congresos, de carácter oficial o privado, en los cuales se han presentado proyectos de uni- ficación legislativa destinados a regir en paises de estmctura social análoga. Claro está que estos intentos se dirigen principalmente al derecho privado.

3 1. HISTORiA DEL DERECHO.- Siempre los hombres se han preocupadci por mantener vivo el recuerdo del pasado. ya para conocer los hechos brillantes o heroicos que ocurrieron, ya para extraer de ellos lecciones morales, poiíticas o estéticas, ya en fin para comprender lo que pensaron e hicieron otros hombres. y conservar así un acervo cultural que es el patrimonio común de la humanidad. Sin ese conocimiento. en efecto, se perdena la memoria de realizaciones y de conquistas espirituales, cientificas, artísticas e instituc~onales. cuyo conjunto forma lo que llamamos la civiliza- ción. El aporte del pasado es el indispensable punto de partida en la tarea, siempre renovada. que se requiere para mantener y perfeccionar esa civilización.

La historia es. por lo tanto. el conocimiento de ese pasado for- jado por el hombre en su actividad social. para explicarlo, ordenar

102 I N T R o D U C C ~ ~ N AL DERECHO

sus variadas estructuras, discernir las razones de sus cambios y juzgarlo con arreglo a ideales superiores y. en lo posible, permanentes.

El historiador debe estudiar ese pasado para hacerlo revivir como historia, es decir, como análisis actual de hechos pretéritos. Al hacerlo, transforma ese conjunto aparentemente desordenado y multiforme de acontecimientos que han ocurrido en cada etapa del pasado en un relato coherente, distinguiendo lo importante de lo episódico y ordenando aquel conjunto en estructuras adecuadas al tema o al periodo estudiado. El historiador debe, además, expU- car los sucesos investigando sus motivos o las razones de lo que ha ocurrido, para comprender así una evolución siempre compleja y llegar, por último. a formular juicios sobre eila.

Actualmente se asigna un contenido social a la historia. Ésta no procura ya referir las hazmas de ciertos personajes prominen- tes, sino investigar procesos olectivos que se verifican casi siempre dentro de un Estado o en el ámbito de una civilización: su evolución política, religiosa, cultural. jurídica. económica, artistica. etcétera. Todo ello da a la historia un contenido y un interés social, puesto que en definitiva trata de conocer la formación y las transformaciones de los pueblos.

L a historia del derecho se ocupa de investigar el pasado jundico de una sociedad determinada o de todo el mundo. con el objeto de analizar la evolución de las instituciones y de los sistemas, y perfeccionar así el conocimiento de una de las manifestaciones culturales más importantes.

Su objeto es el pasado juridico, que estudia a través de las fuentes de conocúniento. Estas últimas son los materiales necesarios para la reconstrucción del proceso histórico-jurídico. Los vestigios del pasado en este caso pueden clasificarse en dos grandes grupos: las fuentes jundicas [leyes, derecho consuetudinario, obras doctrinarias. expedientes judiciales y administrativos, actos jurídicos particulares, etc.1, las cuales reflejan las formalidades y el derecho vigente en cada momento histórico: y las fuentes no juridicas. que consisten en todas las obras escritas [libros, cartas, documentos) que si bien no tuvieron el propósito directo de exponer o exteriorizar el derecho. a veces muestran la vida de éste. sus vicisitudes. las causas de su evolución o las costumbres colectivas. Claro está que las primeras son las más importantes. pero no debe creerse que el conocimiento de la historia del derecho se ago-

LAS DISCIPLINAS JUR~D~CAS 103

ta con las leyes sancionadas a través de la historia, pues no dejan de ser frecuente el incumplimiento de ellas, las transgresiones a sus normas y la aparición de costumbres que las contrarían o las complementan. Por lo cual el derecho pretérito sólo llega a conocerse integralmente a través de todos los vestigios, cualquiera sea su naturaleza. que reflejan su vida efectiva y real en el pasado.

L a tarea del historiador del derecho consiste precisamente en eso: exponer cuál ha sido la evolución jurídica de una comunidad, o bien, remontándose a nociones e ideas más universales, las transformaciones del derecho en el ámbito de una civilización. El derecho es una de las expresiones que reflejan la cultura de un pueblo. La organización política, el derecho privado y el sistema económico son manifestaciones que traducen. a veces mejor que las demás, el grado de adelanto y de civilización que ha alcanzado una comunidad. Y en este sentido. la historia del derecho entronca en la historia de la cultura, de la cual forma uno de los más importantes capítulos.

Pero esa tarea de recordar el derecho pretérito se refiere en especial al derecho efectivamente vivido. No a las leyes sancionadas ni a las doctrinas expuestas -aunque ambas tienen su importancia-, sino al derecho que ha imperado en la práctica. Al exponer esa evolución, el historiador advierte, en la inmensa mayona de los casos, la continuidad de ella. Las transformaciones y los cambios rara vez ocurren bmscamente. Las mismas revoluciones, que son los movimientos sociales que pretenden modificar substancialmente el ordenamiento jundico, o bien vienen precedidas de cambios que las anticipan, o bien originan reformas que sólo paulatinamente se incorporan al derecho realmente cumplido y acatado. El orden jundico no se altera fácilmente, pues integra también - e n cierto sentido- las costumbres de un pueblo. que sólo cambian lentamente.

Esta continuidad de la evolución jurídica pone en evidencia los inconvenientes que existen en adoptar, al exponerla. un méto- do exclusivamente cronológico. Lo que interesa a la historia del derecho no es tanto la sucesión de leyes sancionadas, cuanto las formas de vida jurídica que ha tenido una comunidad a través del tiempo. Y para conocer estas últimas es preciso adoptar un méto- do sistemáítco. dividiendo al pasado en periodos lo más amplios posibles. a fin de analizar dentro de cada uno las diversas instituciones fundamentales (organización política. régimen de la familia

104 INTRODUCCION ALDERECHO

y de la propiedad, etc.). Esta tendencia sistemática que hoy prevalece permite así estudiar las grandes instituciones jurídicas en cada época de la historia. y al mismo tiempo comparar las soluciones que se dieron antes o surgieron después. a fin de llegar a un conocimiento acabado de todo el proceso histórico del derecho. De tal modo, el método sistemático permite a la vez realizar un anáii- sis completo de los grandes problemas juridicos del pasado y señalar las ventajas e inconvenientes de las leyes. costumbres o doctrinas que han imperado en épocas pretéritas.

Pero no basta este estudio sistemático que sólo daría una vi- sión estática del derecho anterior. Es necesario también llegar al dinamismo característico de todo ordenamiento jundico, y al advertir sus cambios, su evolución permanente y la continuidad de sus variantes, estudiar las razones y los motivos determinantes de los cambios ocumdos, fin de lograr una explicación cabal del proceso histórico. El derecho no siempre es resultado de una voluntad -rey, presidente, congreso, etc.-, sino que en la mayor parte de los casos responde a necesidades colectivas o traduce los anhelos de un grupo social. De modo que no es suficiente recordar que se ha sancionado una ley o que se ha modificado una costumbre, sino que conviene además estudiar el porqué de esos cambios. los flnes que persiguieron y sus efectos sobre la sociedad. Sólo así la historia llegará a adquirir caracteres científicos mediante la ex- plicación racional que es propia de la ciencia.

Como aquellos motivos y finalidades obedecen muchas veces a razones políticas. sociales o económicas que no son exclusivamente jurídicas. la historia del derecho debe estudiar también la evolución política o económica que las ha producido. para lograr una explicación cabal de todo el proceso.

Esta circunstancia ha dado origen a una división muy difundida en el campo de la historia jurídica. Leibniz distinguió una historia interna del derecho, en la cual debían estudiarse exclusivamente los hechos pretéritos de contenido o de interés jurídico, y una historia externa del derecho en la cual encontraban ubicación los factores no juridicos indispensables para explicar la evolución del derecho. Pero esta división no siempre conserva el mismo significado según los autores. Entre nosotros. Ricardo Levene incorporó a la segunda el estudio de las fuentes del derecho, de modo que la primera sólo ha de ocuparse de las instituciones jurídicas: "La historia externa del derecho de Indias comprende el estudio de sus fuentes y


de los sucesos políticos y sociales que lo explican. No penetra. pues, en el conocimiento de las instituciones juridicas y principios del derecho, materias propias de la historia interna. Se limita a fijar la autoridad legal o política de que están investidas las leyes. la concurrencia de causas que ilustran históricamente acerca de su promulgación. la relación cronológica que guardan entre ellas, las diferencias en la técnica, en el método, en el plan. las fuentes de reglas jurídicas que se refieren al derecho consuetudinario, jurisprudencia de los tribunales y doctrina de los juristas" 4. Pero el mismo autor reconoce que *no es posible establecer una diferencia científica profunda entre ambos aspectos en el estudio del derecho" L a doctrina moderna tiende a abandonar esa distinción, reconociendo la imposibilidad de analizar separadamente la historia jundica sin recordar los demás factores no juridicos que han determinado su evolución.

Fue La escuela histórica del derecho la que impulsó con más vigor el desarrollo de esta disciplina. Siguiendo Ias ensefianzas de Gustavo Hugo. que concebía al derecho como expresión de la vida nacional. Carlos Federico Eichhorn decidió consagrarse a la re- dención de Alemania ensenando a sus alumnos la historia jundica de su patria. En 1808 publicó el primer tomo de su Historiadel derecho y de las instituciones alemams. donde examina con espíritu critico y como un todo coherente la evolución del derecho. revelan- do su continuidad. Se convirtió así en fundador de una escuela que partiendo de puntos de vista comunes a los de Savigny, se ha- bía distanciado de éste para mantener irreductiblemente una po- sición germanista. Pero tanto sus discipulos como los de Savigny -que prefirieron dedicarse al estudio del derecho romano- elabo- raron obras fundamentales y emprendieron la publicación de va- liosas calecciones de fuentes, como los Monumenta germaniQ historica, o las que reunió el genial romanista Mommsen.

En España. el iniciador de los estudios sobre historia del derecho fue el sacerdote Francisco Martínez Marina. que en 1808

4 LEVENE, Ricardo, Intmducción a la historia del derecho indiano. Buenos Ai- res. 1924. rU0 29. m-

5 Id.. Pg. 30. El rnisrno autor agrega: .Pero La disunrion tiene irnpJnaiiriA 111- dactlca, po-que irnpuls~ rnctodicaniente las irimstigacioncs histbrlcas ronirniando por las fuenies delderecho y los sucesos politicos y wlales para conocer en seguida las instituciones jurídicas" (Manualde hktonhdelderecho argentino. Buenos Ai- res. 1952. pág. 15).


publicó su Ensago sobre la legislación y principales cuerpos legales de los reinos de León y Castüla. Muchos años pasaron sin que apa- recieran investigadores de mérito, hasta que Eduardo de Hinojosa, nutrido de las enseñanzas de la escuela histórica alemana. se con- sagró a estudiar el antiguo derecho de su patria. En 1887 apareció el primer volumen de su Historia del derecho español que significó un notable progreso en su epoca. Actualmente el principal cultor de esta disciplina en España es el infantigable investigador Alfon- so García Gallo, que además de tratar con gran originalidad el derecho español, se ha ocupado también de su expansión en los demás países de formación hispánica.

El desarrollo de los estudios relativos al derecho indiano se debe principalmente al doctor Ricardo Levene, que fue el primero en realizar una síntesis acabada en su Introducción a la historia del derecho indiano (1924). El doctor Levene, dedicado con ejemplar consagración a hacer conocer $1 pasado jundico nacional, conti- nuó cultivando tanto ese riquísimo campo de investigaciones como el que le brindaba el derecho posterior, al cual muy pocos habían estudiado. Son h t o s de estas tareas, la Introducción a la historia del derecho pahio (1942) y la Historia del derecho argentino, en once volúmenes (1945-1958). Esto, aparte de otras monograíias sobre temas especiales, y de obras de contenido puramente histó- rico de gran importancia. Y en su afán por difundir el conocimiento de esta disciplina, fundó en 1937 el Instituto de Historia del Dere- cho. alrededor del cual se han agrupado los investigadores argentinos. La obra de este Instituto -aparte de sus funciones docentes y de investigación- se materializó en la publicación de numerosas obras que contienen fuentes o trabajos de historia jurídica, las cuales le dieron una indiscutida jerarquía en el campo de su especialidad. Lamentablemente, a principios de 1984 fueron suprimi- dos todos los institutos de investigación que existian en la Facultad de Derecho bonaerense. Sin embargo, las tareas que rea- lizaba el que había sido fundado por Levene fueron retomadas, desde 1973, por el Instituto de Investigaciones de Historia del De- recho, de carácter privado, que ha participado también en numerosas reuniones y congresos nacionales e internacionales. Su revista de Historiadel Derecho lleva hasta 1987 catorce volúmenes publicados.

LAS DlSClPLINAS JUR~DICAS 107

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BAUER, Guillermo. Inbodwión al estudio de la historia. trad. de Luis G. de Valdea- vellano. 2' ed.. Barcelona, 1952, págs. 31-69.

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DELVECCHIO, Giorgio. Filosofra del derecho, Barcelona, 1947, 5* ed.. págs. 23-30. GARC~A GALLO. Alfonso. Manual de historia del derecho españoL Madrid. 1959. G U R V ~ H . Georee. Sociolooía del derecho. 1945. v a s . 1-67. KORKOUNOV. N.M.. Cours ;ie ihéorie générale du dmit Paris. 1903. págs. 8-44. LECAZ y LACAMBRA. LUIS, Intr~dwción a la cfencia del derecho, Barcelona, 1943.

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Carlos Octavio Bunge. ZORRAQU~N BEcÚ. Ricardo, Historia del derecho argentino. Vol. 2, Buenos Aires.,

1966-1970.

CAP~TW N

ELEMENTOS DEL DERECHO

32. Estructura de las normas Jurid1cas.- 33.1. Suletos de derecho.- 34. Personas Ju- rídicas.- 35. 11. ObJeto del d-ho.-36.111. Hechas Juridicos.-37. W. Relación Juridl- ca.- 38. V. Coercfón y sanción.- 39. VI. Coacci6n.

32. ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JUR~DICAS.- Después de haber considerado la naturaleza de las normas jurídicas, su fundamento y sus objetivos genéricos, conviene analizar ahora su contenido. Pero no las disposiciones particulares que contiene cada una. sino los elementos que componen o integran todas las normas. o sea su estructura lógica.

El daecho no trata, como la moral. de inculcar la conveniencia o necesidad de una determinada conducta. Se limita a prever la posibilidad de que se produzcan hechos o actos cuyas consecuencias cree prudente regular. No actúa por convencimiento. sino por la amenaza de un efecto perjudicial. Claro está que esa amenaza conduce en la generalidad de los casos a acatar la norma sin esperar la sanción, pero éste es un resultado indirecto del derecho. Lo que nos interesa en este capitulo es analizar en qué forma se realiza esa previsión de la conducta humana para fijar sus consecuencias.

Toda norma jurídica contiene, en forma más o menos aparente. una heótesis y una disposición El derecho. en su deseo de regular la conducta humana mediante normas previamente determinadas, se ve obligado a formular juicios hipotéticos o supuestos jurídicos, cuya realización ha de originar ciertas consecuencias. En otros términos, el derecho cumple una tarea de previsión de los fenómenos que le interesa ordenar, y les atribuye los resultados que considera justos o convenientes.


La primera parte de la norma se llama hipótesis O supuesto jurídico. y consiste en el conjunto de condiciones cuya realización ha de originar una consecuencia determinada. La segunda parte se llama disposición, y no es otra cosa que el efecto o el resultado que ha de tener en derecho el cumplimiento de aquellas condiciones hipotéticamente previstas.

El artículo 1 109 del Código Civil dispone: "Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio". En este ejemplo la hi- pótesis reside en prever que alguien puede. por culpa O negligencia, causar un daño a otra persona. Y la reparación del pe juicio es la parte dispositiva o consecuencia que el derecho atribuye a ese supuesto.

Excepcionalmente las normas aparecen redactadas en su forma lógica: 'Si ocurre tal hecho, se producirá tal consecuencia". Por ejemplo: "Si durante el contrato la cosa arrendada fuere destruida en su totalidad por caso fortuito, el contrato queda rescindido" (art. 1521 del Cód. Civil]. Pero lo más frecuente es que la norma no enuncie una u otra de sus partes necesarias, o ellas aparezc& en otras normas principales, o egsta un vínculo de subordinación o una relación entre vanas. Y ello no por deficiencia técnica, sino porque de lo contrario se caería en un casuismo iníinito, y es preferible elaborar preceptos genéricos y abstractos que guíen y regulen la conducta sin necesidad de colocarse en las innumerables hipótesis que pueden presentarse. Todo lo cual no impide encontrar, por medio del razonamiento, aquellas dos partes que forman su estructura lógica.

Entre la hipótesis y la disposición se produce naturalmente una relación de causa a efecto. Cuando ocurre el acontecimiento previsto, se origina también la consecuencia señalada. Es la Ila- mada ley de causalidadjurídica Pero esta ley no funciona en forma idéntica a las leyes de causalidad que estudian las ciencias naturales, porque mientras en éstas el efecto es ineludible, en el derecho es de carácter contingente. El que ha causado un daño, si bien está obligado a reparar el perjuicio (consecuencia jurídica), puede sustraerse a esa obligación ya por no tener medios para cumplirla, ya por renuncia del acreedor. ya por otras causas que impidan perseguirlo. El delincuente evitará el castigo mediante la fuga. la prescripción de la pena o el indulto. Pero lo normal es que la consecuencia jurídica se produzca.

ELEMENTOS DEL DERECHO 111

Todo esto nos habilita para analizar con mayor precisión aún los distintos elementos que integran las normas, en torno a esas dos partes que forman Su estructura. Para que entre en vigencia un precepto del derecho es necesario que ocurra el hecho previsto o supuesto en la hipótesis. Ese hecho ha de originar una relación jurídica entre dos o más personas, que son los sujetos del derecho. la cual tiene por objeto una determinada prestación. La parte dispositiva entra entonces en juego. fijando los derechos y obligaciones que corresponden a esos sujetos. Y si no se cumple la prestación a que está obligado el sujeto pasivo. la norma establece también una sanción cuya realización efectiva requiere a veces el uso de una coacción sobre la persona obligada o sobre sus bienes. Hemos de anaiizar p r separado cada uno de estos elementos. cuyavincula- ción queda ya indicada.

33.1. SUJETOS DE DERECHO.- El derecho es un ordenamien- to social, es decir, un sistema destinado a regular ciertas relaciones que pueden producirse entre los hombres, considerados individual o colectivamente. El hombre es, pues. el eje alrededor del cual gira el derecho, y para el cual ha sido establecido, y el hombre está así sometido o sujeto a ese ordenamiento, y a la vez es sujeto o titular de los derechos que él confiere. Desde el punto de vista jundico. este sujeto se llama persona, ya sea que se lo considere como ente al cual se aplican las normas. ya como facultado a utilizar y poner en ejercicio los derechos que por tal razón se Ila- man subjetivos [v. infa, NO. 40).

El derecho no contempla al hombre como ser biológico, sino como ente espiritual, dotado de los atributos que corresponden a los seres racionales. y por lo tanto capaz de libertad y de realizar su destino, responsable de sus actos y poseedor de una voluntad mediante la cual puede elegir el camino recto. Además, "el concepto de sujeto debe interpretarse no en el sentido lógico-gramatical de lo opuesto a predicado, sino en el sentido propiamente ético de lo contrapuesto a objeto: es decir. como aquello que. a diferencia de éste, no posee una mera utilidad ni un precio, sino una dignidad: el objeto es un medio. el sujeto un fin al cual se ordena todo medio, todo objeto. Esta dignidad la posee el hombre, pero también ciertos grupas humanos poseen un valor más que utilitario, más que instrumental para los fines del hombre -al menos para sus fines particulares y no esenciales- o, lo que es lo mismo, tienen una


dignidad, una condición de fin con respecto a los objetos. y en este sentido son igualmente suJetos de derecho, es decir, personas" l .

Esta consideración moral del hombre o de los grupos humanos es la que permite asignarles la calificación Jundica de personas, porque sólo el hombre como individuo O en conjunto posee esa capacidad racional de gobernarse a sí mismo, de actuar en la vida mediante el ejercicio de su inteligencia y de su voluntad. El hombre es el único destinatario de las normas jurídicas. sancionadas exclusivamente para regir su conducta. y que sólo él puede obedecer. A esa cualidad hace referencia el concepto de persona, para caracterizar al hombre desde el punto de vista jundico y moral, diverso del sentido biológico que también tiene.

La palabra persona proviene de la latina persona, que seMa para designar la mascara que utilizaban los actores en el teatro. Por traslación de la idea, ha venido a signúicar el papel que desem- peña el hombre en su actividad ética.

~l Código Civil argentino. adoptando una definición muy difundida, enseíla que 'son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones" (art. 301. Es decir, que en el orden jundico se limita aún más el sentido fdosófico o espiritual de la idea, para reducirla a la posibilidad de ser titular de derechos subjetivos o de obligarse a cumplirlos. O sea que la personalidad jurídica significa la aptitud de ser sujeto de derecho en las relaciones que pueden ocurrir entre los hombres.

Estamos considerando ahora al derecho desde el punto de vista subjetivo. es decir, como facultad que tiene o puede tener una persona para hacer u omitir algo. Como esa facultad se ejercita siempre frente a otra persona o grupo de personas, surge la obliga- ción correlativa de cumplir el acto o la omisión pretendidos. Por eso al primero se le llama sujeto activo de la relación, porque puede ejercitar la facultad que le confiere una norma. y al segundo syeto pasivo, porque debe respetar o realizar la pretensión ajena. El primero es el titular del poder o del derecho que ha adquirido, y el segundo es el que se encuentra constreñido a cumplir un deber o una obligación. Ambas posiciones son correlativas y complemen- txias. y su existencia explica las expresiones empleadas en la de- finición de la persona.

1 L E G A Z ~ LACAMBRA. 1943. págs. 503 Y 504.

~ufs, I d u r c w n a In ciencia del derecho. üa~elona.


En derecho, las personas pueden ser de dos clases: las personas fisicas, o personas de existencia visible como las llama el Códi- go Civil, y las personas juridicas, o personcls de ewistencia ided Trataremos sucesivamente, aunque en forma sumarisima. ambas categorias.

Personas de existencia visible, o simplemente personas, son todos los hombres. "todos los entes que presentasen signos carac- terísticos de humanidad (art. 51 del Cód. Civil). Su existencia comienza desde la concepción, pues aun antes del nacimiento pueden adquirir bienes por donación o herencia: y termina con la muerte. El derecho moderno ha suprimido ya todas las instituciones que privaban al hombre de su condición de persona y le desco- nocían la posibilidad de ser sujeto de derecho: la esclavitud. que asimilaba al ser humano a una cosa. y la muerte civil, que lo consideraba inexistente a los efectos jurídicos. Esta última era una ficción por la cual los condenados a penas perpetuas y los religiosos que habian profesado en ciertas órdenes monásticas. perdían todos sus derechos, abriéndose su sucesión como si hubieran fa- llecido.

Por lo tanto, todo ser humano tiene aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Como sujeto de derecho. cada uno tiene ciertos atributos:

a) Nombre, o sea el término o conjunto de vocablos que sirve para designar a una persona, conocerla e individualizarla en la vida social. Aparte de ser un derecho, el nombre es la designación obligatoria de cada persona. y no puede ser alterado sino excepcionalmente.

b) Domiciiio, que es el asiento jundico de la persona. el lugar que la ley asigna a cada una para la producción de determinados efectos jundicos, y en donde supone que ha de encontrarse siempre. Su elección es voluntaria y su mudanza también, pero unavez establecido origina las consecuencias previstas en derecho: fija la competencia de los tribunales, el lugar en donde han de ejercerse los derechos y deberes civicos. etcétera.

cl Estado, o condición jurídica de cada persona. que determina muchos de sus derechos y obligaciones: así la situación de hijo, de mayor edad, de casado, de funcionario, de profesor. etcétera.

114 INTRODUCC16N AL DERECHO

Los romanos estudiaban el estado de cada persona en relación a la libertad de que gozaba (libres, siervos y esclavos). a la ciudad (ciudadanos y extranjeros) y a la familia (mujer, padres, hijos, etc.). Desaparecidas la servidumbre y la esclavitud, y proclamada la igualdad civil de todos los hombres, sólo quedan las distinciones relativas al estado político y las que derivan del estado civil, a las cuales se agrega hoy la situación profesional de cada uno. Hay estados personales absolutos, consustanciales a la persona. que ex- cluyen toda condición diversa, como la mayoría o minoria de edad, la demencia o lucidez mental. el ser casado o soltero, etcétera: y hay estados personales relativos, que resultan de la posición de cada uno en la familia o en la sociedad, como el ser padre. estudiante o juez.

d) Capacidad, que es el atributo más importante de la persona, pues consiste precisamente en la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Esta aptitud, esta posibilidad de ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. puede contemplarse desde el punto de vista del goce, de los derechos y desde el punto de vista de su ejercicio. El primero es la capacidad de derecho. inherente a toda persona, por la cual puede llegar a ser titular de ciertos vínculos jundicos. El segundo es la capacidad de hecho, en virtud de la cual ese titular puede ejercer por sí mismo esos derechos, defenderlos y reclamar el cumplimiento de las obligaciones correlativas. Toda persona tiene capacidad de derecho en térmi- nos absolutos. pero existen determinadas incapacidades relativas o especiales fundadas en las leyes. que prohiben ciertos actos a algunas personas. Así, por ejemplo, los jueces no pueden ser comerciantes. los condenados por ciertos delitos pierden el derecho a votar, los tutores no pueden contratar con sus pupilos, etcétera. En cambio, las incapacidades de hecho pueden ser absolutas (personas por nacer, menores de catorce años, dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito y ausentes declarados tales en juicio), y relativas (menores adultos). Los actos jurídicos de todas estas personas deben ser realizados por sus representantes necesarios (padres, tutores y curadoresl.

34. PERSONAS JURÍDICAS.- El derecho reconoce personalidad a ciertos grupos humanos a los cuales llama personas jurídi- cas. morales o de existencia ideal. Conviene estudiar qué grupos


están dotados de esa personalidad, que alcance tiene ella y la naturaleza jurídica de tales entidades.

Nuestro Código Civil clasificaba a las personas jurídicas en dos grandes categorías: las de existencia necesaria y las de existencia posible. En la reforma introducida en 1968 por la ley 17.71 1 esas denominaciones desaparecieron, pasando a ser simplemente 'de carácter público o privado", con la misma significa- ción.

Las primeras son el Estado nacional, las provincias, los municipios. las entidades autárquicas y la Iglesia Católica. En todos los casos son llamadas públicas, ya en razón de su origen, ya porque tienen siempre como fin satisfacer necesidades colectivas. Dentro de esta categoría han quedado incluidos los entes autárquicos creados por la Nación o las provincias para realizar una función determinada o prestar un sexvicio publico [universidades, bancos oficiales. cajas de jubilaciones, femocaniles del Estado. etc.).

Las personas jurídicas de carácter privado son, segun la misma ley, de dos clases: a] las asociaciones y lasfundaciones que tengan por principal objeto el bien comun, posean patrimonio propio, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado y obtengan de éste autorización para funcionar como tales; y b) las sociedades civiles y comerciales. aunque no requieran esa autorización estatal. Las asociaciones no tienen, en principio, un propósito de lucro. pues persiguen fines religiosos, culturales, deportivos, etcétera. que pueden o no favorecer exclusivamente a sus miembros. Las fundaciones consisten en la afectación de un patrimonio destinado a cumplir un fin de utilidad comun. cuyos beneficiarios no son sus dirigentes. Y las sociedades reunen personas o capitales para obtener ganancias u otra clase de utilidades para sus miembros. Tales son las llamadas anónimas, de responsabilidad limitada. colectivas. cooperativas, de capital e industria. etcétera.

Esta condición de sujeto de derecho que se reconoce a ciertos grupos humanos sólo se ejerce en las relaciones que coinciden con los fines para los cuales han sido creados. Las personas jurídicas son ajenas a las relaciones de familia. y no pueden tampoco ser acusadas criminalmente, aunque sí son a veces responsables de los delitos cometidos por sus miembros. En lo restante. las privadas actúan solamente en el campo patrimonial o económico, mientras que las publicas pueden intervenir tanto en esta clase de relaciones como en las que correspondan a la naturaleza de su

institución o al fin para el cual han sido creadas. Ya veremos (v. in- Ira. nro. 45) en que forma puede ejercitarse la actividad del Estado y de los demás organismos públicos.

La personalidad jurídica implica. además, la admisión de los diversos atributos que toda persona tiene: el nombre, el domicilio. el estado (referido sólo a su finalidad que podríamos llamar profesional) y la capacidad de derecho necesaria para intervenir en las relaciones jurídicas que le corresponden. En cuanto a la capacidad de hecho. las personas de esta clase carecen de ella. y deben actuar siempre por intermedio de sus representantes o autoridades. L a determinación de los organismos o individuos que han de dirigirlas resulta así un problema de fundamental importancia. que debe resolverse en la Constitución, las leyes O los cánones para las personas de carácter público, y en los estatutos de cada una para las privadas.

La naturaleza de las personas jurídicas constituye un problema que ha originado las más encontradas opiniones. Los diversos sistemas pueden reducirse fundamentalmente a tres:

19 Tmrías de laficción La teoría de la personalidad jurídica fue esbozada en el derecho romano. para el cual algunas entidades (zrarius, Jscus, collegium. etc.) asumían el carácter de persona: persom vicefungihir. Pero no se Uegó a realizar una construcción sistemática que abarcara todas esas soluciones hasta que Savigny sostuvo la idea de que esos entes eran creaciones artificiales del derecho y dotados por éste de la capacidad necesaria para cumplir sus fines. Como artificios jurídicos sin base real. esas personas son ficciones del derecho (v. inJra. NO. 40. 49, ideadas por el tecnicismo para explicar y resolver los problemas derivados de su existencia.

29 Teorías negativas de la personaüdad jurídica Otro grupo de doctrinas sostiene que las únicas personas que existen son las fisicas o naturales; y para explicar por que razón se les reconoce capacidad a las personas jurídicas, afirma que tienen un patrimonio afectado al cumplimiento de sus fines (Brinzl. o que se trata de bienes sin sujeto a los cuales el Estado reconoce y protege cuando persiguen un propósito de solidaridad social admitido por el derecho objetivo (Duguit), o que son la propiedad colectiva de sus miembros en forma análoga al condominio (Planiol, Berthélemy).


3') Teorías de la realidad. Las doctrinas anteriores no alcanzan a explicar suficientemente el complejo problema de la personalidad jurídica, ya porque falsean la realidad abusando del procedimiento de la ficción. ya porque afirman la existencia de derechos sin sujeto, lo cual es un contrasentidoJurídico. Conviene. por el contrario, ampliar el concepto de sujeto de derecho hasta comprender a todos esos entes que viven y actúan en el campo de las relaciones humanas, y cuya existencia es tan real como la de los hombres mismos. Partiendo de la base de que el derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido (v. Uzfra, nro. 44, 2Q), algunos autores sostienen que esos intereses pueden ser individuales o colectivos. y en este último @aso vienen a constituir el in- terés de la entidad que los agrupa. cuya personalidad debe por lo tanto ser admitida [Michoud, Ferrara. Saleilles. Capitant. Barcia López. etc.). Las personas jurídicas son. por consiguiente. verdaderas personas y sujetos de derecho. y deben ser reconocidas como tales por las leyes.

Investigando más profundamente en la naturaleza de los grupos sociales ha surgido en este siglo la teoría de la institución. que es más realista que las anteriores. Su autor. Maurice Hauriou, define la institución como 'una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social" '. Partiendo de observaciones sociológicas. sostiene Hauriou que cuando algunas personas colaboran de un modo estable en la realización de un fin determinado, se produce un fenómeno de interpenetración de las conciencias individuales que crea un ambiente, un espíritu de cuerpo que se refleja en la conducta de esas personas. Así, la vida colectiva moldea las relaciones entre los miembros de esas comunidades y hace surgir una organización. uqa serie de normas y un sistema de dirección o de gobierno. Esa es la institución.

Esta ultima se caracteriza por los siguientes elementos: una idea de obra o de empresa que forma el vinculo social y anima a sus miembros; una colectividad humana interesada en la realiza- ción de esa idea; una organización, o sea el conjunto de medios destinados a conseguir el fin perseguido: y la manifestación de

2 HAURIOU. Maurlce. La teoría de la institución y de lafundación. traducción del francés de Sampay. Muro E.. La Plata. Buenos Aires. 1947, pág. 37. Ver tam- bién HAURIOU. Maurlce. Précis de droit mnstitutlonnel. Pans. 1992. 2. ed., págs. 71-76.


una comunidad de ideas entre la masa de sus miembros y los organismos directivos.

La tendencia natural de los hombres los conduce a reunirse. a agruparse. Hay por lo tanto toda una escala de instituciones. desde aquellas que no tienen personalidad jurídica como la familia, una repartición administrativa, un club, etcetera, hasta las que son sujetos autónomos de derecho como las fundaciones. las sociedades reconocidas por el Estado, los municipios y el Estado mismo. En todos estos casos predomina una idea de fin que da ali- ciente a la actividad de sus miembros, y que es la que convierte a la agrupación en un nuevo ser dotado de personalidad.

¿Qué es lo que caracteriza, en efecto, el concepto de persona? Se trata -desde el punto devistajundico naturalmente. y aun éti- co en toda su amplitud- de un ser dotado de vida. de actividad, que tiene la conciencia de sus Bnes. la dirección y responsabilidad de sus actos. un conjunto de intereses que defender y una voluntad a través de la cual se manifiesta su existencia. Desde estos puntos de vista, resulta evidente que las personas jurídicas son tan reales y tan merecedoras de ser reconocidas por el derecho como cada hombre individualmente considerado.

35.11. OBJETO DEL DERECHO.- Las relaciones jundicas que se forman entre las personas o sujetos de derecho tienen siempre un propósito determinado, que es la finalidad perseguida al formar el vínculo. Asi la compraventa tiene por objeto la entrega de la cosa, el contrato de trabajo persigue la realización del servicio en- comendado, el que causa un d a o debe indemnizarlo, etcetera.

Objeto del derecho es, por consiguiente. la prestación debida por el sujeto pasivo de la relación, O sea el obligado. al sujeto activo, que también se llama titular del derecho y acreedor en sentido amplio.

La prestación puede consistir, ya en un hecho posifiuo, ya en un hecho negatim. En este ultimo caso hay una omisión exigida por el derecho: no causar d a o a otro, respetar la propiedad ajena, no ediiicar a mayor altura que la señalada en los reglamentos, et- cétera. En el primero se exige, en cambio, la actividad de una persona que debe dar o hacer algo.

Adviértase bien que el objeto de la relación jurídica no consiste en lo que es necesario dar, hacer o no hacer. sino en el acto mismo, positivo o negativo, mediante el cual se cumple la obligación


contraída o el deber impuesto por la ley. En otros términos, es preciso no confundir el objeto del derecho, que es la realización del deber jurídico, con la materia misma que sirve para cumplir ese deber. Porque la relación entre sujetos tiende a conseguir que uno de ellos ejecute u omita un hecho que interesa al otro, pero no recae directamente sobre el instrumento de que se vale aquél para realizar su deber.

No obstante, a veces se confunden ambas ideas. y se toma por objeto del derecho lo que no es otra cosa que la materia sobre la cual recae la relación jurídica, o que se utiliza para cumplir la obli- gación. Desde ese punto de vista, el objeto del derecho puede consistir en:

1" Bienes, que son todos los objetos. materiales o inmateriales. susceptibles de tener un valor económico, afectivo o de otro orden. Los bienes materiales se denominan cosas, y el conjunto de ambos gmpos constituye el patrimonio de una persona. A su vez las cosas se subdividen en inmuebles. muebles y semovientes, se- gún que se encuentren inmoviiizadas, sean susceptibles de transporte de un lugar a otro o cambien espontáneamente de ubicación. El derecho a la vida, el honor, el dominio, el derecho a recibir las cosas compradas recaen, según este modo de encarar el problema, sobre esos bienes cuya protección asegura el orden jurídico.

2 9 ) Hechos u omisiones. que son todos los deberes que el sujeto pasivo se encuentra obligado a cumplir: obedecer a los padres, dictar clases, publicar las leyes sancionadas, realizar la obra encomendada. etcétera. Estos hechos. como dice el articulo 953 del Código Civil, no deben ser 'imposibles, ilícitos. contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes", ni 'que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia. o que pe judiquen los derechos de un tercero". Conviene, por lo demás, no confundir estos hechos u omisiones, que forman el objeto sobre el cual recae la relación jurídica. con los hechos jundicos propiamente dichos que dan nacimiento a esa relación, y de los cuales nos ocuparemos seguidamente.

36. 111. HECHOS JURiDIC0S.- Este tercer elemento del derecho aparece definido, en el articulo 896 del Código Civil argentino. como "todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna


adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones". Ya vimos (v. supra. nro. 32) que consiste en la realización de la hipótesis prevista en la norma jurídica; y por consiguiente el hecho, desde el punto de vista en que nos coloca- mos ahora. es todo acontecimiento humano o natural, voluntario o no, cuya realización origina la aplicación de una norma. En principio, por lo tanto. el hecho es previo al surgimiento del derecho: es el antecedente necesario que le da vida y lo pone en movimiento.

Los hechos que pueden dar origen a la aplicación del derecho se clasifican en dos grandes grupos: los hechos exteriores o naturales, que se producen por causas extratias al hombre y sin embargo pueden originar una adquisición o ~érd ida de derechos, como el nacimiento, la muerte, un terremoto, el siniestro que obliga a pagar el seguro, etcétera; y los hechos humanos. producidos por los sujetos de derecho o personas.

Los hechos humanos pueden ser involuntarios. o sea ejecutados sin discernimiento, intención o libertad, y en tal caso no producen efecto jundico alguno salvo si causan un daño a otro: y vouintarios, cuando son realizados por el hombre con pleno conocimiento. Estos últimos se l iman actos, y se subdividen a su vez en iíítos e S í , segun sean o no conirarios a las leyes. Actos ilicitos son los delitos del derecho penal y los delitos y cuasidelitos del derecho civil.

'Los actos voluntarios lícitos. que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jundicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos", se llaman actosju- Micos (art. 944 del Cód. Civil). Tales son los contratos. los testamentos. el reconocimiento de hijos extramatrimoniales. la adopción. las transacciones, la renuncia de derechos, etcétera.

La importancia que tienen estos actos, en cuanto crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas, obliga a considerarlos más detenidamente. Para que existan y produzcan consecuencias en derecho se requieren varias condiciones:

a) Voluntad: se trata siempre de actos voluntarios, es decir. ejecutados con discernimiento, intención y libertad. En otros tér- minos, la persona que los realiza tiene la aptitud de apreciar sus acciones, el propósito de realizar el acto y el poder de decidir por si misma su ejecución. Desde un punto de vista más amplio. el acto jurídico es una aplicación del libre albedrío que permite obrar vo-


luntariamente en la actividad humana. Si falta esta condición, el acto podrá ser atacado y anulado por alguno de los vicios que in- validan la manifestación de voluntad (ignorancia, error, fuerza, fraude, etc.).

b) Capacidad el otorgante debe ser capaz de realizar el acto, ya se entienda esta condición como capacidad de derecho (aptitud para intervenir en la relación jurídica de que se trate) O capacidad de hecho (poder de actuar por sí mismo en el otorgamiento del acto) (v. supra nro. 33).

C) Objeto: que debe ser legitimo (v. supra nro. 35, 29).

d) Forma toda manifestación de voluntad debe exteriorizarse de algún modo. Las ideas, las intenciones. los deseos no son tomados en cuenta por el derecho sino desde el momento en que se traducen en actos. La forma es el conjunto de signos exteriores mediante los cuales se manifiesta una declaración de voluntad, ya por palabras, ya por la escritura o por otros medios. Desde un punto de vista más restringido. las formas son las solemnidades que deben observarse al celebrar ciertos actos jurídicos, y que las leyes exigen para darles mayor trascendencia o asegurar su prueba. Por eso los actos jurídicos se dividen en formules y no formales. lo cual no quiere decir que estos últimos carezcan de forma, sino que las personas que los otorgan pueden adoptar cualquiera con entera libertad. En cambio los actos formales necesitan ser realizados de un modo determinado por las leyes. Y a su vez se subdividen en solemnes y no solemnes, según que su validez dependa o no de la observancia de las formas establecidas (v.infra nro. 49).

Los actos jurídicos se dividen también en unüaterdes y büate- rdes. "Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas" (art. 946 del Cód. Civil). Lo que distingue a una categoría de la otra es la existencia de una o varias voluntades que se manifiestan al tiempo de la celebración del acto jundico. Pero éste siempre produce consecuencias respecto de otra persona. puesto que crea. modifica o extingue una relación jurídica. Ejemplos de acto juridico unilateral en el derecho público son la convocatoria del Congre- so hecha por el presidente, el nombramiento de un funcionario, la


fijación de precios a ciertos artículos, el llamado a licitación. etcé- tera. Ejemplos de los segundos son los tratados internacionales, las concesiones de servicios púbiicos. los contratos que el Estado celebra con los particulares. etcétera.

37. N. RELACIÓN JUR~DICA.- Una vez producido el hecho jundico. aparece un vinculo entre dos o más sujetos del derecho. La relación juridica consiste pues en un vínculo que se establece entre personas (sujetos de derecho), a raíz de un acontecimiento W h o jurídico] al cual una norma le asigna determinadas consecuencias.

La relación jurídica se concibe hoy como un vínculo entre personas, regulado por el derecho. Pero no siempre ha sido así. En la etapa primitiva del derecho romano. esta relación aparecía como un poder de una persona sobre otra o sobre las cosas. Así el que tenian las autoridades sobre los gobernados (Un-]. el padre de familia sobre su mujer y sus hijos (patriapotestus). el amo sobre el esclavo (dominicapotestas). el acreedor sobre el deudor íneuuml y el propietario sobre sus bienes (dominiund. En todos estos casos se trataba de un poder absoluto, que se ejercía aun disponiendo de la persona sometida al vínculo.

Pero esta concepción despótica se fue paulatinamente huma- nizando bajo la iníluencia de las ideas filosóficas y religiosas que asignaron al hombre una dignidad de que antes carecía. El cristianismo completó esa evolución, y poco a poco desaparecieron la esclavitud. el riguroso tratamiento de la mujer y de los hijos, la prisión por deudas y el absolutismo de los gobernantes. Hoy en día el derecho -exceptuando las formas patológicas y antijurídicas de algunos regímenes tiránicos- ya no se considera como un poder absoluto, sino como una relación o vínculo que pone frente a frente dos personas en relativa igualdad de condiciones. El mismo derecho se encarga de proteger a la parte más débil, en cuanto se manifiesta la posibilidad de un abuso de la más fuerte o poderosa. Por eso se fueron creando las garantías individuales, el derecho social y del trabajo, la protección de los hijos contra los malos tra- tamientos de los padres, la concesión de ciertos beneficios a los deudores imposibilitados de cumplir su obligación, y también la idea de que el dominio sobre las cosas debe utilizarse teniendo en cuenta los fines de bien común que la propiedad está llamada a satisfacer.


Subsiste siempre. no obstante. cierta subordinación del suje- to pasivo con respecto al titular del derecho. Y ello se explica por la indole de la relación que ambos integran, pues la persona que tiene una facultad concedida por la norma para actuar en determinado sentido, puede usar de eiia y compeler a la otra al cumplimiento de la prestación a que se encuentra obligada. Si no hubiera ese predominio relativo de un sujeto sobre otro, resultaria imposible hacer efectivos los derechos. Pero las normas jurídicas tratan siempre de suavizar y encauzar esa primacía, para evitar que se produzcan abusos en el ejercicio de aquellas facultades.

Los dos sujetos que forman la relación jundica se llaman, como ya dijimos. activo y pasivo. pretensor y obligado, acreedor y deudor en sentido amplio. El primero tiene la facultad. el derecho o el poder de exigir el cumplimiento de una prestación: y el segundo tiene el deber o la obligación de hacerla efectiva. dando, haciendo o no haciendo, lo que forma el objeto sobre el cual recae el vínculo jundico. Derecho y obligación, poder y deber son correlativos: aquellas expresiones se usan con preferencia en el derecho privado. y éstas en el pfiblico.

Los sujetos de derecho no pueden ser más que personas. El problema se plantea respecto a los derechos reales [propiedad. usufructo, etc.), en los cuales pareceria que la relación jundica se establece entre una persona y una cosa. Pero la teoría de los dos suJetos, desarrollada por Roguin. ha puesto en evidencia que en tales casos el sujeto activo es el propietario, y el sujeto pasivo lo forma la totalidad de las personas obligadas a respetar el derecho de aquél. Lo mismo ocurre en otros casos que serian de dificil ex- plicación si no existiera esta teona: el derecho a la vida, al honor. las diversas libertades y garantías que se tiene tanto frente al Es- tado como a todos los demás, etcétera. Estos derechos son. por consiguiente. correlativos de una obligación pasiva universal -bli- gación de no hacer- y se llaman por esos absolutos [v. úifra, nro. 46).

L a relación jundica es regulada por una norma. que establece las consecuencias que ha de tener la realización del hecho. previs- to por ella, que ha dado origen al Wiculo entre personas. El derecho se ocupa así de disponer, por motivos de justicia o de orden social. los efectos que han de producir los hechos y los actos jundicos hipotéticamente previstos. Y por consiguiente es la norma, o una serie de normas, la que se encarga de establecer -antes de


que ocurra el hecho o hipótesis- la amplitud o extensión del derecho que concede y de la obligación que impone, delimitándolos precisa y minuciosamente.

En el capitulo V estudiaremos con mayor profundidad la naturaleza íntima de este vinculo y las diversas formas que puede adoptar en la vida del derecho.

38. V. COERCIÓNY SANCIÓN.- Hemos examinado y todos los elementos que intervienen para que entre en acción la norma juridica. Realizada la hipótesis prevista por ella, es decir Ligadas mediante un vinculo varias personas en tomo a una prestación, debe necesariamente producirse la consecuencia. En otros términos. el sujeto pasivo ha de cumplir su obligación acatando así la parte dispositiva de la norma. Es lo que ocurre en la generalidad de los casos, pues sólo excepcionalmente es preciso recurrir a la inter- vención de la autoridad competente para hacer cumplir el derecho. Y ello se explica, porque además de un aparato coactivo, éste presiona sobre nuestra voluntad para obligarla coercitivamente a someterse a la norma y evitar así que se aplique la sanción. Conviene. por lo tanto. distinguir el significado preciso de estos términos.

La coerción consiste esencialmente en la presión que por diversos motivos se ejercita sobre el libre albedrio para obiigar a cada uno a cumplir un deber, ya sea moral, jurídico o impuesto por los usos sociales. La coerción impulsa a obrar en determinado sentido, y es siempre. por lo tanto, de orden interno, psicológico, puesto que incide sobre la conciencia o sobre la razón 3. Es la primera etapa en el cumplimiento del derecho. y puede ser:

al Moral, en cuanto constritie a observar el precepto juridico por obligación de conciencia. toda vez que el cumplimiento del derecho es también un deber moral, salvo el caso excepcional de las leyes injustas. Si el sujeto no se somete al mandato de su conciencia, surgirá el remordimiento como sanción interna.

S La palabra coerción se define generalmente como la acción de contener. re- frenar o sujetar. En el texto le damos un significado mas amplio. que comprende no sólo la presión eJercida desde aluera para obligamos a cumplir una norma. sino también los motivos de orden interno. psicológico, que nos impulsan a ello. En ambos casos hay un freno que actúa sobre la voluntad. "La coerción no es nunca más que una presión ejerclda sobre el libre albedrio", dice RENARD. Gmr- ges, El derecho. lajusticia y la uolwitad Buenos Alres. 1947. pág. 151.


bl Social. que impulsa a cumplir la obligación en defensa de la fama. de La dignidad. del honor o de la posición que el sujeto ocupa en la sociedad. También puede presionar sobre el libre albedrío el temor de la opinión pública y de sus posibles sanciones.

C) Jurídica, que se manifiesta por el temor al castigo y a las consecuencias perjudiciales que puede acarrear el incumplimien- to de la mrma. L a sanción de orden jurídico es correlativa de esta última forma de coerción.

Si tados estos motivos resultan insuficientes para dirigir la voluntaddel obligado, recién entonces aparece la sanción jurídica, que es la consecuencia pe judicial prevista también en la norma para el caso de incumplimiento de su parte dispositiva. Y si aun el sujeto no acata la sancion, esta podrá ser ejecutada coactivamente. Se advierte, por lo tanto, la diferencia que existe entre estas tres expresiones que son otras tantas etapas en la aplicación de la norma jurídica: la primera reside en la conciencia y presiona sobre la voluntad libre del obligado: la segunda existe ya en la norma y es aplicada por las autoridades competentes al caso particular: y la tercera consiste en la ejecución forzosa de la sanción mediante el empleo de la fuerza sobre el sujeto pasivo o el apoderamiento de sus bienes para responder a la prestación debida.

La sanción es. por lo tanto, la consecuencia pe judicial para el obligado que una norma jurídica ha previsto en caso de incumplimiento del derecho. Adviértase bien que no es la parte dispositiva de la norma. a la cual nos referimos en el número 32. Esta última fija los derechos y obligaciones correlativos que surgen cuando ocurre el hecho jurídico previsto. La sanción es, en cambio. el castigo que se impone o aplica al infractor, es decir. al obligado que deja de cumplir su prestación. El comprador debe pagar el precio de la cosa adquirída: el que ha causado un daño debe indemnizarlo; el obrero tiene el deber de realizar el trabajo que se le ha encomendada Si estas prestaciones no se cumplen, si los sujetos pasivos rehuyen la ejecución de sus obligaciones, otras normas ju- rídicas autorizan a aplicar una sancion: el pago del precio o de la indemnización con sus intereses y las costas del juicio. o la mptu- ra del contrato de trabajo mediante el despido.

La sanción jurídica debe estar siempre prevista en el derecho. y se aplica por obra de los organismos competentes. Estos son generalmente los magistrados, que al dictar sentencia ponen en jue-


go el poder sancionador del derecho. Pero pueden ser también otros organismos con facultades conferidas por las leyes. El padre puede castigar moderadamente a sus hijos, el patrón despedir a sus obreros cuando media una causa legitima, las asambleas y comisiones directas de las asociaciones tienen ciertos poderes sobre sus miembros, los colegios y universidades aplican sanciones que derivan de facultades disciplinarias indispensables, la adrninistra- ción pública sanciona también el incumplimiento de ciertos deberes impuestos por las leyes, el Congreso puede destituir, mediante el juicio político, a ciertos gobernantes y a los miembros de la Corte Suprema que no cumplan correctamente sus funciones. etcétera. La lglesia Católica tiene. por su parte, sus propios tribunales y ejercita por intermedio de los sacerdotes su poder penitencial.

El incumplimiento de un deber jurídico puede dar origen, por lo tanto. a la aplicación de una sanción. Ésta puede consistir, o bien en obligar a que se cumpla efectivamente la norma violada, o bien en imponer un castigo al infractor. Tal es la clasificación fundamental de las sanciones, hecha sobre la base de su coincidencia o discordancia con la conducta prescripta por la norma.

lP) Cumplimiento forzado de la norma: cuando es posible. sin ejercer presión fisica sobre la persona obligada, exigirle que cumpla la prestación debida. el derecho prefiere esta forma de sanción que se ajusta perfectamente a la norma violada. Es lo que ocurre muchas veces en las relaciones derivadas de los actos jurídicos, como cuando se trata de pagar el precio de las cosas compradas, de devolver un depósito. de abonar los alquileres, de extender la escritura pública de venta de un inmueble [en este caso, si el deudor se niega, puede el juez suscribirla). etcétera. También se aplica esta forma de sancion en otros casos: devolución de las cosas ro- badas, pago de la indemnización debida por actos ilícitos, restablecimiento de las cosas en el estado en que se hallaban antes de ocurrir un ataque al derecho de propiedad. etcétera. En todos estos casos la sanción se impone sin presionar fisicamente sobre la persona del obligado.

29 Imposicwn de un castigo por el incumplimiento de un deber juridico: cuando no es posible obligar al cumplimiento efectivo del derecho, la sancion adopta formas diversas que ya no se ajustan al


contenido de la norma violada. Esto puede ocurrir de dos maneras:

a) Exigiendo una prestación equivaiente a la convenida o al daño causado por la inejecución del contrato. Es la indemnización por los danos y peiuicios que tanta importancia tiene en las relaciones civiles y comerciales.

b) Imponiendo una pena al infractor, la cual puede ser: pecuniaria (multa, recargo en los impuestos). de ruptura del vinculo ju- rídico anteriormente existente [desalojo, cesantia o exoneración, perdida de la patria potestad, divorcio, despido, etc.). de privación de libertad (prisión, reclusión), o revestir otras formas diversas [suspensión en el empleo. privación de los derechos políticos, com- pulsión para hacer algo. ete.).

En muchos casos una infracción jurídica produce dos o más sanciones de distinta naturaleza. Así, el robo obliga a devolver las cosas de las que se ha apoderado el delincuente o a indemnizar el daño producido, y autoriza también a aplicarle una pena privativa de libertad. El retardo en el pago de los impuestos origina el cumplimiento forzado de la obligación y además el pago de una multa o recargo. Ciertos delitos dan lugar a penas privativas de libertad y a la inhabilitación para ejercer derechos politicos.

La sanción aparece contenida en una norma que ciertos autores llaman secundaria, por oposición a las que prescriben una determinada conducta o sexialan los derechos y obligaciones y que por eso se llaman primarias. Hay, pues dos grupos de normas: las que contienen una hipótesis y una disposición [v. supra, nro. 32) y las que prescriben consecuencias perjudiciales para los infractores de aquellas. El derecho penal se compone exclusivamente de normas de esta última clase, que protegen o garantizan situaciones reconocidas por otras ramas del derecho (la propiedad, etc.), o que surgen implícitas de la organización social (el derecho a la vida y a la integridad fisica, al honor y buen nombre. el derecho del Es- tado a la corrección administrativa y a la honestidad de los funcionarios).

Para que puedan aplicarse estas normas secundarias que contienen sanciones se requiere siempre la actuacion de los organismos competentes. Esta actuacion debe realizarse cumpiiendo el procedimiento previsto en las leyes. Esto es particularmente necesario en los organismos del Estado ljueces y autoridades administrativas). que deben observar no sólo las formalidades esta-

blecidas. sino también asegurar 'la defensa en juicio de la persona y de los derechos", cuya inviolabilidad asegura el artículo 18 de la Constitución. Esta garantía de la defensa en juicio ha sido exten- dida. por la jurisprudencia de la Corte Suprema, a la actividad administrativa. En ambos casos debe concederse. por lo tanto, una oportunidad para que el imputado exponga las razones de hecho o de derecho que harían inaplicable la sanción.

El procedimiento establecido para que la justicia aplique las sanciones previstas en el derecho se llama acción (nro. 140). Ésta puede ser iniciada por el sujeto activo de la relación jurídica, o sea el titular del derecho vulnerado (acciones civiles y acciones penales. dependientes de instancia privada). o por la autoridad que tiene conocimiento de un delito de acción publica. En uno y otro caso el resultado ha de ser la sentencia del juez o del tribunal competente, que aplica la sanción en caso de que ésta corresponda.

La sentencia judicial. o sea la sanción en acto, constituye una nueva norma juridica que no debe confundirse con la norma que aplica. De la sentencia deriva para el condenado la obligación de cumplirla, distinta de la obligación que antes tenía de acatar la norma jurídica primaria. Es una nueva fuente de derecho que dará lugar a su ejecución voluntaria o forzosa, y que en este ultimo supuesto admite el uso de medidas compulsivas contra la persona o contra los bienes del condenado.

39. VI. COACCI~N.- Estas medidas de compulsión son las que constituyen la ultima etapa en el cumplimiento forzoso del derecho, y las que lo caracterizan como un ordenamiento obligatorio. L a sanción determina la consecuencia perjudicial que ha de tener para el sujeto pasivo su conducta antijurídica; el cumplimiento efectivo de esa consecuencia es la coacción. Esta ultima se define, por lo tanto, como la ejecución forzada de la sanción.

Si el condenado no se aviene voluntariamente a cumplir la sentencia, surge el aparato de fuerza que el derecho reserva para la ultima instancia, y que constituye el medio indispensable para hacer efectiva la sanción y restablecer el orden jurídico vulnerado.

Para ejecutar la sentencia los órganos estatales pueden, a pe- tición de parte, apoderarse de los bienes del deudor en cantidad suficiente como para hacer efectiva la condena pecuniaria (embargo y remate); o bien, sin necesidad de ser requeridos por un parü-


cular, recluir al reo en un establecimiento espedal para que cumpla la pena privativa de libertad. Son las etapas 6nales del proceso.

¿Cómo se justifica esta intervención coactiva de los organismos del Estado? Problema éste que se vincula al fundamento mismo del poder politico, pero que sólo trataremos brevemente en el aspecto particular que ahora nos interesa. Dada la libertad humana, que puede ejercitaise tanto en el cumplimiento como en lavio- lación del derecho, y expuesta la necesidad del ordenamiento jundico establecido. su vigencia exige hacerlo efectivo imperauva- mente. L a fuerza que en tales casos se emplea constituye asi la mejor garantía del libre albedrío. pues permite obrar bien y sólo castiga el mal. Al asegurar la libertad para cumplir el derecho. y al reprimir los actos que lo vulneran, el sistema juridico se ajusta a la naturaleza misma de toda comunidad humana. que requiere un orden y un poder que lo mantenga. La coacción se maniflesta así como un elemento indispensable al derecho. pues éste no se basta a sí mismo como la moral. ni alcanza siempre a convencer de su necesidad y de su eficacia social. Y como el poder de reprimir las violaciones del orden juridico no puede dejarse librado a la iniciativa individual. preciso es que sean los órganos del Estado. con todo el prestigio y la fuerza de que disponen. los que aseguren a la v a la aplicación efectiva del derecho y la justicia de esa aplicación.

Pero se presenta de inmediato un nuevo problema. Si la coac- ción es un elemento indispensable. tendria que participar también de la esencia misma del derecho. Ocurre. sin embargo, que muchas normas no han previsto una sanción, ya por olvido, ya por la imposibilidad de aplicarla. Es el caso de las normas que fijan los deberes de los organismos más altos del Estado, y de muchas que integran el derecho internacional. En uno y otro caso, no hay poder que se imponga precisamente a los que manejan el poder. Debe adverlirse. sin embargo. que los regímenes modernos se caracterizan como 'Estados de derecho". en los cuales los distintos organismos se controlan recíprocamente. Y si no hay sanción expresamente prevista. siempre quedan otras más generales que castigan la inconducta del gobernante. como el juicio político o las sanciones -no jurídicas es cierto. pero de gran trascendencia social- de la opi- nión pública. En el caso del derecho internacional se trata. en cambio, de una rama que no ha alcanzado aún su completa per- fección jurídica, pero que en caso de ser violado encuentra tam- bién sanciones de otro orden [represalias. etc.).

Se objeta también que la sanción no siempre se hace efectiva, ya por inactividad del sujeto activo. ya por la existencia de múlti- ples causas que impiden llegar a la aplicación coactiva del derecho (insolvencia o fuga del condenado. indulto. prescripción, etc.]. Cla- ro está que no toda violación del orden jurídico alcanza a ser sancionada. Pero lo que caracteriza al derecho no es su cumplimiento voluntario o fonoso. sino la posibilidad de obtener ese cumplimiento aun coactivamente. Lo que si es esencial al derecho, por lo tanto, y lo que constituye uno de sus elementos necesarios. es la posibilidad jurídica de la coacción, la existencia de normas que establezcan procedimientos adecuados para perseguir y reprimir sus violaciones. Que éstas se apliquen luego en todos los casos es asunto que depende de las circunstancias de hecho que pueden presentarse, pero que no destruyen el principio. Como ya lo dijimos en el número 7. el cumplimiento de las normas juridicas puede ser coactivamente reclamado en la inmensa generalidad de los casos.

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ciones). Buenm Aires. nros. 346-399.692-719. 1170-3213 y 1545-1650.

EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO

40. Los dos aspeaos del derecho.- 41. La noma y la rekciÓnjuridica.- 42. Las situaciones Jurídicas.- 43. Igualdad objeüva y dcslgualdad subjetiva del derecho.- 44. Prin- cipales teorías acerca de la natural- del derecho suhJ&o.- 45. Claslikación de los derechos subjetfvos pubUcos.- 46. Claslllcación de los derechos subjetivos pflvados.

40. LOS DOS ASPECTOS DEL DERECHO.- Volvemos ahora So- bre la distinción fundamental que dejamos esbozada en el número 1. El concepto de derecho tiene dos signiticados diferentes que es menester precisar: el punto de vista objetivo y el punto de vista subjetivo. Si lo contemplamos como un ordenamiento social destinado a regular la conducta humana. advertimos de inmediato que el derecho está formado por un cúmulo de normas, es decir, de reglas impiestas a la actividad de los hombres, y a las cuales deben éstos someterse. Si, por el contrario, lo contemplamos desde el fuero interno de cada uno, nos vemos en posesión de derechos que podemos hacer valer frente a los demás, o sea que el hombre tiene facultades para obrar y conducirse en determinados sentidos dentro de una cierta esfera. En el primer caso el derecho objetivo es ese conjunto de normas (leyes. costumbres, resoluciones judiciales y preceptos docMnarios: v. cap. VII); en el segundo el derecho subjetivo consiste en las facultades que tienen las personas para actuar en la vida juridica.

Esta ambivalencia del término derecho existe desde la época romana y se ha reproducido en todas las lenguas neolaünas y aun en otras que tienen el mismo origen (tus. droC dUinD, direUo, rechíl. Pero en inglés se designa con la palabra right al derecho subjetivo. y con la palabra law (que también significa ley) su aspecto objetivo.


L a aparente conhisión originada por estos diversos sentidos que tiene el vocablo derecho se explica fácilmente. al advertir que se trata sólo de dos aspectos o puntos de vista en torno a un mismo concepto. Ambos son correlativos y complementarios. Ni puede existir facultad alguna que no se encuentre protegida por una norma, ni esta última tendría rawn de ser si no hubiera sujetos capaces de utilizarla y ponerla en movimiento.

Al comparar estos dos aspectos del derecho. se observa que la norma jurídica se manifiesta como una regla de conducta de ca- rácter social. exterior. de contenido disciplinario y de naturaleza obligatoria. a la cual están sometidos todos los destinatarios de aquélla. Su razón de ser estriba. como ya lo indicamos (v. supra, nro. 3). en la necesidad de implantar un orden en la vida social. para regular la actividad de los hombres con el propósito de que se cumpla la justicia y se realice el bien común. Su fundamento O

principio de validez reside en su conformidad al orden natural y a los preceptos morales que deben formar la base de la convivencia humana (v. supm nros. 10-12). Y en cuanto a su naturaleza in- trínseca, hay normas naturales que derivan de la moral. normas sociales sancionadas para reglamentar las anteriores o suplir sus vacíos, y reglas técnicas destinadas a facilitar la aplicación de las otras [v. supm. nro. 3). Todas ellas prohiben. permiten. crean deberes o establecen sanciones, regulando así la conducta humana en la parte que en cada momento histórico se ha considerado necesario reglamentar a An de asegurar la justicia y el orden en la sociedad.

En cambio, el punto de vista subjetivo en el derecho tiene siempre un carácter individual, pues la norma coloca en manos de una persona una facultad de obrar frente a otras. Esta facultad puede contemplarse: a) como libertad (es lícito todo acto que no sea prohibido o penado por el derecho); b) como pderJuridico [el cual encierra la posibiidad de realizar los actos jurídicos para los cuales tenga capacidad cada persona); y cl como pretensión (o sea el derecho de exigir de otros el cumplimiento de un deber impuesto por las normas). El primer aspecto es unilateral; el segundo crea una relación entre dos o más sujetos. la cual surge precisamente a raíz del acto jundico; y el tercero consiste en la facultad de hacer efectiva la consecuencia de esa relación. exigiendo de otros la conducta a la cual se han obligado o que una norma les impone.

EL DERECHO OBJEI~VO Y EL DERECHO SUBJE~VO 133

La esfera de la libertad no se encuentra reglamentada por las normas jundicas. pues lo que no interesa regular queda libre del derecho. 'Las acciones privadas de los hombres. que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". dice el artículo 19 de la Constitución. Siempre se reconocen, por lo tanto, inñnitas posibilidades de obrar que ninguna regla prohíbe, y que constituyen derechos de cada sujeto.

L a esfera del poder jundico permite crear vínculos enbe sujetos en el modo y dentro de los límites admitidos por las normas: es la zona del derecho que reconoce la autonomía de In vduntad especialmente en el campo de los contratos. Esta autonomía, es una consecuencia de la libertad natural de los seres humanos. que los faculta para entrar o no en relaciones jurídicas voluntarias, y para daries el contenido que crean mas conveniente.

Por último, la esfera de la pretensión es la que autoriza a exigir el cumplimiento de las obligaciones voluntariamente contraí- das por otra persona: de las obligaciones involuntíuias (derlvadas de los actos ilícitos); de las obligaciones impuestas por las leyes (como el respeto al derecho de propiedad o el pago de los impuestos): y la que autoriza, además, a pedir que se aplique una sanción a los que no han cumplido esas obligaciones o han cometido delitos.

El derecho subjetivo puede definirse. por lo tanto. como el conjunto de facultades que una persona tiene para obrar lícita- mente. a fin de conseguir un bien asegurado por una norma jundica natural o positiva.

Se trata siempre de una facultad. es decir, de una prerrogativa otorgada o reconocida a las personas, que éstas tienen en potencia, y cuya utilización queda librada a su voluntad discrecional. Esta facultad lleva implícita la posibilidad de ejercerla. pero no debe confundirse con el acto mismo de llevarla a la practica (v. infra. nro. 44, l*).

Tal prerrogativa es inherente a la naturaleza misma del hombre. El derecho no puede ni pretende imponer una determinada conducta: se limita a senalar la que estima conveniente y a castigar la que considera nociva. Y ello se explica. pues el hombre es un ser dotado de voluntad y de razón, cuyos actos concientes derivan del empleo de su libre aibedno. que el derecho no podría nunca suprimir. Si esta voluntad desapareciera, el ser humano quedaría


convertido en un simple mecanismo, sin iniciativa. sin voluntad y sin ningún poder para conducirse en la vida y llevar a la practica los fines particulares o generales de su propia existencia. Para que los hombres puedan ser los artífices de su destino. es preciso que el derecho les reconozca una esfera de libertad natural. y con eUa la posibtlidad de actuar lícitamente y de reclamar en su provecho el cumplimiento de las normas. Dentro de ese campo de libertad -que incluye necesariamente también los del poder y de la pretensión jurídicos- cada persona o sujeto de derecho puede elegir la conducta que le parece más apropiada, útil o conveniente. de acuerdo a sus creencias, a su razón o a sus intereses. Y esta posibilidad de elegir entre diversos caminos en la vida, es precisamente lo que caracteriza al derecho subjetivo. el cual no es otra cosa que el reconocimiento de la libertad moral del ser humano en sus relaciones con los demás.

Puede así apreciarse en qué forma se conduce el derecho írente a la libertad: la limita y la asegura a un mismo tiempo. El derecho objetivo la limita al establecer prohibiciones y al crear deberes; el derecho subjetivo. dentro de ese marco impuesto por las normas, la consagra al asegurar el libre desenvolvimiento de los seres humanos, permitiéndoles realizar los 6nes de su vida. Siempre queda, claro está, la posibilidad de violar las normas. pero para tales casos se prevén las correspondientes sanciones. Lo que ahora nos interesa es dejar establecida la garantía de la libertad que el derecho acuerda, en cuanto permite elegir entre las diversas posibilidades que ofrece como conducta lícita. O sea que, segün la famosa fiase de Montesquieu. 'en una sociedad que tiene leyes. la libertad no puede consistir en otra cosa que en poder hacer lo que se debe querer. y en no ser obligado a hacer lo que no debe quererse" (De l'esprü des lois, XI. üi].

Las diversas posibilidades de obrar deben ser siempre lícitas. es decir, permitidas o protegidas por el derecho. La conducta debe encuadrarse dentro del marco impuesto por las normas. En otros términos: las facultades que acuerda el derecho subjetivo permiten obrar en la forma admitida por el derecho objetivo.

Por ultimo. estas facultades o prerrogativas deben tener siempre una finalidad. la cual no puede ser otra que la de obtener lo que el derecho permite. El objeto de la actividad humana en cada circunstancia jurídica es obtener un bien [v. supra, nro. 35. l ~ ) , que el derecho atribuye. reconoce o consagra como solución justa

EL DERECHO OBJETIVO Y EL DERECHO SUBJETIVO 135

para el caso particular de que se trate. Ese bien es lo que lajusticia define como "lo suyo", lo que le corresponde a cada uno (v. supra nros. 14 y sigs.): el derecho a la vida, al honor, a ser respetado en su propiedad. a reclamar el cumplimiento de las obligaciones. a exigir la reparación de los danos causados, etcétera.

Existe, por lo tanto, una estrecha vinculación entre estas facultades o prerrogativas y los fines ideales del derecho. Las normas. que deben realizar la justicia y el orden en la vida social. sólo acuerdan o consagran facultades para obrar lícitamente. y por lo tanto sólo admiten una conducta orientada a cumplir los propósi- tos más elevados del ordenamiento jurídico.

41. LA NORMA Y LA RELACIÓN JUR~DICA.- Se advierte de inmediato que los derechos subjetivos no constituyen sino un aspec- to de la actividad jundica. Aspecto indispensable, sin duda, pero que no obsta para poner en movimiento a la norma. Se requiere. además, que haya otro sujeto sobre el cual pueda ejercitarse aquella posibilidad de obrar, y que entre ambos exista o aparezca una relación de naturaleza jurídica. De tal modo, mientras el titular goza de un derecho subjetivo. otra persona u otro grupo de personas tendrán un deber correlativo. A la facultad se opone la obliga- ción: son como el anverso y el reverso de una medalla, los dos elementos necesarios para que se aplique una norma jundica.

La norma y la relación jurídica son los dos ejes alrededor de los cuales gira la vida del derecho. La norma es el derecho objetivamente considerado: ya hemos estudiado cómo se forma, el fundamento de su existencia y los fines que debe perseguir (cap. IV). Más adelante veremos su arquitectura (cap. Vi). sus fuentes (caps. VI1 a iX) y cómo debe aplicarse e interpretarse (caps. X y XO. También situamos y dimos una idea de la relación jurídica (v. supra, nro. 37). Ahora debemos vincular estos dos conceptos fundamentales para apreciar cómo actúa el mecanismo del derecho.

La norma jurídica se compone, como ya dijimos (v. supra. nro. 32), de una hipótesis y de una disposición. Pero los hechos previstos por ella y las consecuencias que el derecho les atribuye no se sitúan dentro del campo de lo jurídico, sino a través de las relafi~-~ nes que esos hechos hacen surgir entre las personas. Y son estas relaciones -y no los hechos- las que aparecen reguladas por las normas. Porque el derecho es, ante todo, un ordenamiento social.

136 ~NTRODUCCI~N AL DERECHO

al que sólo le interesa dirigir y orientar la conducta humana a fin de asegurar la justicia y realizar el bien común.

De tal manera, la relación juridica se encuentra sometida a la norma. en cuanto gobernada por ésta. Y es la norma la que -al atribuir determinadas consecuencias a los hechos que han dado origen a la relación- fija los derechos y obligaciones que wmpo- nen o integran ese vínculo entre personas. Dela norma derivan. en efecto. tanto el derecho-facultad del pretensor como la obligación del sujeto pasivo. Al primero le atribuye una posibilidad de obrar frente al otro: al segundo le impone un deber de dar, hacer o no hacer algo. Esa posibilidad de obrar, que es simplemente potencial. se convierte en acto mediante la exigencia de. que se cumpla la obligación. Y si ésta no se realiza voluntariamente por el sujeto pasivo. el derecho-facultad se extiende hasta requerir la intervención de los organismos competentes, a En de que se cumpla la presta- ción, o se aplique la norma sancionadora que castiga la violación del orden juridico.

La posibilidad de exigir el cumplimiento del derecho o de que se aplique una sanción al inúactor es siempre, en cuanto derecho subjetivo, de ejercicio voluntario. El acreedor puede perseguir al obligado o renunciar a su crédito. El propietario puede permitir que se use de sus bienes sin reclamar por ello. En cambio, las obligaciones impuestas por el derecho objetivoson siempre de cumplimiento forzoso. Claro está que este cumplimiento depende muchas veces de la actividad del titular, pero una vez puesto en movimiento el derecho-facultad, es preciso ejecutar la obligación. En otros casos. cuando la norma es más imperativa, el deber es exigido directamente por la autoridad. o ésta aplica la sanción sin esperar que actúe el particular perjudicado.

42. LAS SITUACIONES JUR~DICAS.- Este modo de encarar la relación juridica sólo constituye un esquema que permite apreciar sus elementos y la forma en que funciona. Pero la reddad de la vida del derecho resulta mucho más compleja. Las relaciones no se presentan esporádica o excepcionalmente, sino que constituyen la situación normal dentro de la cual se desarrolla la existencia humana. Y tampoco se dan sólo relaciones simples en que un sujeto activo puede exigir de otra persona el cumplimiento de una prestación. sino toda una serie de relaciones que se entremezclan y forman un haz de derechos y deberes que cada cual puede ejer-

EL DERECHO OBlETíVO Y EL DERECHO SUBJETIVO 137

citar y está obligado a cumplir. Porque como toda persona ocupa un lugar o desernpeiia un papel en la sociedad. se ve envuelta en multitud de relaciones políticas, civiles. de familia o profesionales que derivan de su estado (v. supra nro. 33. cl. y que constituyen lo que se Uama lasituaciónjuridica. o sea el complejo de derechos y obligaciones que cada persona tiene por su misma condición.

Hay situaciones jurídicas fundamentales. que provienen directamente del estado de una persona [padre. marido. ciudadano. comerciante), y situaciones jundicas deriuadas, que son la multitud de relaciones en que cada sujeto puede intervenir. Así. la mayoría de edad permite comprar, ser funcionario. elector. hacer testamento, etcétera; el abogado puede ejercer su profesión mediante la defensa judicial de las personas, entrando así en cada caso en una situación jundica derivada de la fundamental, que es la de ser abogado.

El concepto de situación jundica constituye por lo tanto, una idea mucho más amplia y comprensiva que las de derecho subjetivo. deber y relación juridica. puesto que no solamente las abarca. sino que las integra en una interpretación más realista y ajustada a la vida práctica del derecho. Esta última, en efecto, no percibe sólo facultades, deberes o relaciones aislados. sino todo un conjunto a la vez complejo y armónico de derechos y obligaciones que se entrecruzan y se complementan, y que muchas veces crean derechos y deberes de carácter permanente: los padres, los esposos, los funcionarios públicos, los patronos y obreros, etcétera. El concepto de situación juridica da una idea más acabada de la estabilidad del derecho que el concepto de relación; pues éste sugiere sólo un vinculo excepcional, y aquél una serie de elementos que integran la existencia de las personas en cuanto sometidas constantemente al derecho.

Además. la idea de situación jurídica no separa -como ocurre con la de relación- por un lado los derechos subjetivos y por el otro los deberes, falseando así la realidad. L a existencia humana revela que cada uno tiene un cúmulo de facultades y obligaciones que son inseparables de su misma personalidad. De modo que al reunirlas a unas y otras en un solo concepto se obtiene así la tra- ducción exacta de lo que ocurre en la vida real. La separación tradicional de los derechos y de los deberes condujo a distintas escuelas a acentuar la importancia de éstos o de aquéllos, Ilegh- dose a la conclusión individualista de la preeminencia de los dere-


chos naturales o a la doctrina socialista que sólo admite deberes O

funciones sociales. La verdadera solución consiste en buscar el equiiibrio entre unos y otros, reconociendo que ambos son inseparables del concepto mismo del derecho.

Todas estas facultades, deberes, vinculos y situaciones jundicas aparecen regulados por las normas. Es, pues, el derecho subjetivo el principio fundamental del que derivan aquellos, y en el cual aparecen delimitados y resueltos los conflictos. La situación jurídica. es, por lo tanto, el conjunto de derechos y obligaciones, sometido al imperio de las normas, que cada persona tiene en una o varias circunstancias de su existencia.

43. IGUALDAD OBJETNA Y DESIGUALDAD SURJETIVA DEL DE- RECHO.- La norma jurídica resuelve todos los casos idénticos de la misma manera, y trata a todas las personas por igual. En c m - bio, la relación jundica crea una diferencia de condición entre el sujeto activo y el obligado.

Esta aparente contradicción se explica fácilmente. La norma, formada por una hipótesis y una consecuencia previamente determinadas, no puede tener en cuenta los casos particulares que se presentan en la vida jurídica, y se ve obligada. para ser absolutamente justa. a dar soluciones idénticas para todos los casos que encuadren en su previsiones. La relación juridica, por el contrario, crea un vínculo de dependencia o de subordinación más o menos acentuadoentredos personas odosgruposdepersonas,porque es fonoso que una de ellas tenga cierto predominio para poder exigir el cumplimiento del deber jurídico impuesto a la otra. Y ésta es la desigualdad subjetiva del derecho. Desigualdad necesaria, pues de otro modo seña imposible ponerlo en movimiento. Pero cabe hacer notar que esa subordinación indispensable tiende a ate- nuarse en el derecho moderno. según lo pusimos ya en evidencia [V. suprG nro. 371, para evitar el predominio abusivo de unas personas sobre otras.

Desde el punto de vista objetivo, en cambio, prevalece siempre el principio de la igualdad. La norma es idéntica para todos. Es ésta una de las garantías fundamentales de la organización jundica, expresamente consagrada en la Constitución Nacional al declarar que todos los habitantes 'son iguales ante la ley" [art. 16). Pero esta igualdad no es ni podria ser absoluta. La ley no puede ignorar las diferencias esenciales que derivan de las diversas condiciones

EL DERECHO OBlEnVO Y EL DERECHO SUBJETiVO 139

de las personas y de las distintas circunstancias que se presentan en la realidad. Por eso la Corte Suprema, interpretando esa garan- tia constitucional, ha elaborado ladoctrina de que la igualdad consiste en el derecho de que no se establezcan excepciones y privilegios que excluyan a unos de lo que se acuerda a otros en igualdad de circunstancias, creando distinciones arbitrarias, injustas u hostiles contra determinadas personas o categonas de personas l. Esta garantía no es sino la igualdad de tratamiento en razonable igualdad de circunstancias.

La igualdad así concebida no es solamente una imposición del derecho positivo, es también y sobre todo un postulado del derecho natural. porque implica el reconocimiento de la dignidad de la persona humana como sujeto de derecho, idéntica en todos los casos y consubstancial con su existencia misma. Porque así como no hay persona sin derechos, así tampoco debe haber normas que nieguen, limiten o restrinjan en ciertos casos el ejercicio de esa ca- racterística de la personalidad moral, que como sujeto de derecho debe ser reconocida por igual en todos los casos y por todas las normas.

Pero esta conclusión. que conduciría a tratar en un pie de absoluta igualdad a todos los hombres, se invierte al considerar sus derechos desde el punto de vista subjetivo. Porque éste reconoce las jerarquías - e s decir, las desigualdades- inherentes a la naturaleza misma de los seres humanos. v derivadas de la multitud de circunstancias y accidentes que caracterizan la individualidad propia de cada uno. Todo los padres de familia tienen idénticos derechos y están sujetos a las Asmas normas: pero en cuanto aparece la relación jurídica con los hijos, el derecho reconoce la jerarquía natural que debe imperar entre aquéllos y éstos. Los obreros de la misma categoría tienen iguales derechos y obligacio-

' nes, pero la desigualdad aparece en cuanto se contempla la dependencia en que están respecto de sus superiores jerárquicos, derivada del contrato de trabajo. De tal manera el derecho objetivo reconoce a todos una igualdad de tratamiento en igualdad de circunstancias. mientras que el derecho subjetivo mantiene las desigualdades que existen naturalmente entre los hombres. El primero contempla a éstos como personas revestidas de la dignidad

1 Fallos. 182. 355: 184. 324; 199. 268. etcétera


que corresponde a su condición de entes racionales y libres; el segundo enfoca al ser humano en su individualidad concreta. atri- buyéndole las prerrogativas o las subordinaciones que en cada caso corresponden a su respectiva jerarquía. es decir, al lugar que ocupa en la sociedad.

44. PRINCIPALES TEOR~AS ACERCA DE LA NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETiV0.- La doctrina que hemos expuesto, en cuanto considera al derecho subjetivo como una facultad o prerrogativa de las personas, que les permite obrar de acuerdo a lo prescripto por las normas jurídicas. y exigir de otra persona el cumplimiento de una obligación. es la doctrina comúnmente aceptada por la ma- yoría de los autores. Sin embargo, otros han tratado de alterar esta concepción clásica, buscando caracterizar en forma diversa el contenido del derecho subjetivo, y aun se ha pretendido negar la existencia misma de éste. Analizaremos brevemente ambas posiciones.

lP) TeoM de WUldsckid El romanista alemán Bernardo Windscheid definió el derecho subjetivo como 'un poder o señorío de la voluntad atribuido por el ordenamiento jurídico" '. Tendía esta nueva teoria a poner en evidencia que la voluntad individual del sujeto activo es decisiva para la actuación del derecho, y por consiguiente de la norma que lo acuerda. Ante las criticas que le fueron dirigidas. el mismo autor rectificó su concepto diciendo que "voluntad imperante en el derecho subjetivo es la voluntad del ordenamiento jurídico, no la voluntad del titular" 3.

Se ha observado con razón que la existencia del derecho subjetivo no depende de la voluntad. El sujeto activo que no quiere ejercitar su derecho. no por eso pierde la facultad que una norma le atribuye. Los incapaces y las personas jurídicas carecen de voluntad, y sin embargo son titulares de derechos. Y aun ocurre esta misma posibilidad aunque el titular ignore la existencia del derecho que le corresponde [dementes, ausentes, etc.). Es cierto que para el ejercicio de un derecho es necesaria la actuación de una

2 WINDSCHEID. Bernardo, D m deüepandette. T. 1. 1' trad. ital. (con notas de Fadda y Bensal. Torino. 1902. pág. 170.

3 Id.. pág. 171. nota. Ver también las anotaciones y criticas de los traductores Fadda y Bensa, en Id, T. 1. págs. 583-540.

EL DERECHO OBJETiVO Y EL DERECHO SUBJETIVO 141

voluntad (capacidad de hecho), pero tal ejercicio es independiente de la existencia de la facultad o poder de obrar, el cual puede o no llevarse a la práctica.

En cuanto a la segunda fase de la teoría, puede decirse que mediante la identificación del derecho subjetivo con la voluntad del ordenamiento jurídico se llega pura y simplemente a la supre- sión de aquél, o a la asimilación de los dos aspectos que hemos distinguido en la palabra derecho. Porque si hay una sola voluntad -la del ordenamiento jurídico-, ésta gobernará tanto la norma como las facultades subjetivas que concede. Y entonces el derecho ya no podrá ejercitarse libremente. sino que será siempre una im- posición de la norma.

2P) Teoría de Iherúig. Otro famoso jurista alemán adoptó una posición distinta y novedosa frente al problema del derecho subjetivo. Rudolf von Ihering expuso. en frase lapidaría que alcanzó universal difusión. que "los derechos son intereses jurídicamente protegidos" 4. Se refería, por cierto, a los derechos subjetivos, y el adverbio "jurídicamente" indicaba que la norma los reconocía o acordaba. El interés debe entenderse en sentido amplísimo. ya moral, ya económico. ya afectivo, pues 'todo derecho privado existe para asegurar al hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades. defender sus intereses y concurrir al cumplimiento de los fines de su vida" 5.

La teoria de Ihering. al vincular el derecho subjetivo a los intereses que persigue, no ha conseguido caracterizar la esencia de ese concepto, sino su finalidad. Ha confundido la naturaleza del derecho -que consiste en una facultad de obrar- con el propósito que el ejercicio de ese derecho puede tener en un caso concreto. Tampoco se eleva a la ilnaüdad común de los derechos subjetivos - q u e es proteger la conducta lícita y adecuada a los fines que persigue el orden jurídico-. pues coloca esa finaiídad en un sentimiento individual y de diferente apreciación segim las personas.

Es cierto que el ejercicio del derecho estará muchas veces determinado por un interés. pero el concepto que examinamos es ajeno a ese ejercicio: se trata de saber cuál es la esencia de ese po-

4 IHEFUNG. Rudolf von, Espiritu del derecho romano, T. N, Madrld. 1912. pág. 365.

5 Id, lbid., T. N, pág. 365.


der o prerrogativa que tienen las personas para conducirse en la forma permitida por el ordenamiento jurídico. Y es evidente que la teoría del interés puede responder a otros interrogantes. pero no a éste.

Por último. cabe también observar que el criterio del interés subordina la existencia del derecho subjetivo a la apreciación particular de cada uno. L a norma, sin embargo, adopta un criterio enteramente objetivo. pues atribuye bienes no en razón de la conveniencia o utilidad que reportan al sujeto, sino porque cree que esos bienes le corresponden en justicia. El derecho objetivo no se pregunta si un acreedor tiene o no interés en cobrar lo que se le adeuda, sino que garantiza en todos los casos la facultad de reclamar el pago porque es lo que considera justo. Por eso preferimos vincular la finalidad del derecho subjetivo a los bienes (v. sypra, nro. 40), y no a los intereses, que son de apreciación tan individual y variable.

3P) Teoría de JeUinek Una definición más amplia y comprensiva. que se aproxima a la doctrina comúnmente admitida. es la que dio el tratadista alemán de derecho público Georg Jeilinek. El derecho subjetivo consiste. para este autor. en 'la potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamien- to jurídico, en cuanto está dirigida a un bien o a un interés '. El derecho no protege una voluntad abstracta, sino una potestad de querer orientada a conseguir un bien o un interés. Todo lo que. considerado objetivamente, aparece como un bien, subjetivamen- te se convierte en un interés" 7. El objeto del derecho subjetivo es, por lo tanto, la utilidad de los individuos.

49 Teoría de Dabin. La teoría mas reciente ha sido formulada por el jurista belga Jean Dabin. El derecho subjetivo, a su juicio. "es la prerrogativa. concedida a una persona por el derecho objetivo y garantida por una acción, de disponer como dueño de un bien cuya pertenencia se le reconoce, ya como suyo. ya como debido" '. Los dos elementos característicos del derecho subjetivo, según esta teoría, son la pertenencia y el señorío. El primero supone una

6 JELLINEK. G.. Sistema &i diritti pubblicl subbiemui Milano. 1912. pág. 7 Ib.. iba., pág. 47. 8 DABIN. Jean. L e h i t SubjecUf. Paris. 1952. pág. 105.

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relación entre el sujeto del derecho y un bien -cualquiera sea- que le es atribuido por obra de la naturaleza o por obra de una voluntad humana (contrato. ley. etc.1. Y el segundo consiste en el poder de disponer libremente de ese bien, sin que esto importante el ejercicio actual de ese derecho.

La teoría de Dabin no difiere sensiblemente de la posición clá- sica. expuesta por vez primera en la definición de Francisco Suá- rez: facultas quaedam moralis quam unisquisque W e t ve1 cuca rem suam, wl ad rem sibi debitnm ("facultad moral que cada uno tiene sobre una cosa suya o sobre una cosa que le es debida") 9.

Sólo que Dabin acentúa que esa prerrogativa a la libre disposición de un bien no consiste solamente en una facultad, sino en un poder de obrar como dueño respecto de ese bien. ejerciendo el seño- río que el derecho reconoce. atríbuye y garantiza.

5*) Teoría de Kelsen Haciendo abstracción de los elementos psicológicos, y procurando encontrar la naturaleza del derecho subjetivo en su aspecto formal, Hans Kelsen llegó a la conclusión de que éste no se distingue esencialmente del derecho objetivo sino por la relación directa que se establece con un sujeto. Para Kelsen. la función propia de las normas jurídicas consiste en imponer un deber: sólo secundariamente confieren una facultad. Por eso dice: 'el derecho subjetivo no es algo distinto del objetivo, es el derecho objetivo mismo, en tanto que se dirige, con la consecuencia jurídica por él estudiada. contra un sujeto concreto (deber], o en tanto que se pone a la disposición del mismo (facultad) 'O.

Esta tesis, como la segunda posición de Windscheid, elimina la diferencia substancial que existe entre la norma jurídica, abstracta e impersonal. y la prerrogativa que ésta acuerda a los sujetos de derecho para ponerla en movimiento. Olvida así que hay un abismo que separa el orden jurídico establecido y la facultad de utilizarlo en un caso determinado. porque una cosa es la norma. y otra bien distinta el poder que cada uno tiene de obrar de acuerdo con ella. Es este poder el que recibe tradicionalmente la denomina- ción de derecho: de modo que al incluir al deber en el concepto de

9 Pactatus de iegibus ac De0 legislatore. 1. 2. ' 0 KELSEN, Hans. La ieoMpum del derecho. 2' ed., Buenos Aires, 1946, pág.

79. Ver también del mismo autor. Teoriagenerd del Estado, traducción de Luis Le- gaz y Lacambra. Barcelona. 1934. págs. 72-78.


derecho subjetivo se altera sin necesidad el significado de las palabras y se incorpora a una noción la idea opuesta. Mediante este falseamiento de los términos se llega a unificar el derecho objetivo y el subjetivo. pues como el deber deriva directamente de la norma, resulta facil el mismo razonamiento para la facultad. Pero se olvida que esta última constituye una prerrogativa de la libertad humana. que siendo obligatorio reconocer, no puede hacerse derivar exclusivamente del derecho objetivo. ni identiíicarse con éste.

67 TeoM de Dilguit Planteando el problema en una forma que pretende ser realista y sociológica. este autor francés niega la existencia del derecho subjetivo: 'el hombre no tiene derechos, la colectividad tampoco los tiene ... Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que llenar, una cierta tarea que ejecutar. No puede dejar de cumplir esa función. de ejecutar esa tarea. porque de su abstención resultaría un desorden. o cuando menos un perjuicio social.. . Todos los actos que realice para cumplir la mi- sión aquella que le corresponde en razón del lugar que ocupa en la sociedad serán socialmente protegidos y garantidos" l l . L a norma jurídica. sostiene Duguit, 'no tiene por fundamento el respeto y la protección de los derechos individuales ... Descansa en el fundamento de la estructura social. la necesidad de mantener coherentes entre sí los diferentes elementos sociales por el cumplimiento de la función social que incumbe a cada individuo. a cada grupo" 12. Por lo tanto. en v a de facultades, lo que el derecho objetivo confiere a las personas es una acción que les permite reclamar coactivamente el cumplimiento de los deberes jurídicos.

L a posición de Duguit se h i t a a un aspecto de la realidad del derecho, pero oMda la existencia de la voluntad individual que es la que pone en movimiento a las normas jurídicas. Si el hombre tu- vierk sólo funciones sociales que cumplir. carecería de las prerrogativas. poderes o facultades que le permiten conducirse con libertad, realizar actos jurídicos y reclamar discrecionalmente el curnpiirniento del derecho. La función social niega el Ubre albedrío y convierte al ser humano en una autómata limitado a realizar las

" DUGUrP. León. L45 ~ f o m i o n e s generales del derecho privado desde el COdklodeNapde6~ Madrld. s.f., pág. 28. La primera edlc16nfrancesa se publlcó en 1912. El I I b anuene las coniamclas pronunciadas por su autor en la Facultad de ~I-~IO de Buenos ms d w m t c el ano 191 1 .

l2 Id. m. 29.

EL DERECHO OBJETIVO Y !Z DERECHO SUBJETIVO 145

tareas inherentes a la situación que ocupa en la sociedad. Y como la determinación de estas tareas no se deja librada al arbitrio individual. sino a la colectividad - e s decir al Estado- el sistema conduce naturalmente a un absolutismo negativo de la libertad.

45. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PÚBLI- C0S.- La división fundamental de todo el derecho. tanto objetivo como subjetivo. es la que distingue en él dos ramas, caracterizadas por la actuación o prescindencia del Estado en ejercicio de su autoridad. La diferencia entre el derecho objetivo público y privado sera anaüzada en el capitulo XII. En este parágrafo y en el siguiente nos ocuparemos solamente de la distinción que conviene establecer entre los derechos subjetivos públicos y privados y la clasifica- ción de cada uno de estos grupos.

Al dividir a los derechos subjetivos en las dos grandes categorias mencionadas. se adopta como criterio de diferenciación la personalidad del sujeto que es titular de cada derecho, confrontando al mismo tiempo a este sujeto activo con el sujeto pasivo correspondiente. Cuando ambos son personas particulares, se trata de un derecho subjetivo privado; cuando en la relación interviene el Estado, ya sea ejerciendo su autoridad como titular del derecho, ya sea como sujeto pasivo a quien puede exigirse el cumplimiento de una obligación contraída en el mismo carácter, el derecho subjetivo será de naturaleza pública.

Para precisar mejor la esencia de los derechos subjetivos pú- blicos conviene exponer sumariamente las distintas formas en que actúa el Estado, usando esta expresión en sentido amplio. comprensivo de las provincias, los municipios y órganos de la adminis- tración. En lavida jurídica, el Estado puede obrar de dos maneras. Como poder público realiza actos de gobierno en virtud del imperio que tiene sobre sus súbditos: como personajuridica, i n t e ~ e n e en relaciones con las demás personas ejerciendo funciones administrativas. Y en este segundo aspecto de su actividad el Estado aparece ya como persona juridica de derecho público, ya como persona jurídica de derecho privado.

Cuando el Estado realiza actos de gobierno actúa dentro de un campo enteramente discrecional, aunque subordinado a la Constitución y a las leyes, siempre que éstas no sean modificadas. Es el poder público en funciones. Así ocurre al sancionar una ley, al decretar el estado de sitio. al convocar al Congreso o al organizar


una función o un servicio público. Lo discrecional no se confunde con lo arbitrario: siempre hay normas jurídicas en las que debe encuadrarse la actividad gubernativa. Pero lo que caracteriza a este modo de obrar es su unilateralidad: el Estado ejerce plenamente su soberanía, sin que nadie pueda reclamar contra esos actos. Y es por ello que. no mediando una relación jundica con otras personas. no puede decirse que el Estado actúe en esta forma dentro del campo del derecho subjetivo, sino ejerciendo los poderes que le reconoce el sistema politico.

Pero al llevar a la práctica las consecuencias de esos actos unilaterales surge la relación de derecho con los particulares, y el Estado ya se convierte en una persona jurídica. Aparecen entonces los derechos subjetivos, ya de parte del Estado, ya de las de- más personas que pueden reclamarle el cumplimiento de las normas que regulan su actividad. La ley que establece un impues- to o l i m a a los ciudadanos a prestar servicio militar crea. para los destinatarios de ella, una serie de deberes y derechos. correlativos de los derechos y deberes que tiene el Estado. en virtud de esa ley. Lo mismo ocurre cuando el servicio público se pone en funciones. cuando se nombra a un empleado del Estado o cuando este último contrata la ejecución de una obra pública. En todos estos casos la autoridad debe someterse a las normas jurídicas en vigencia, cuyo cumplimiento puede serle reclamado por los particulares interesados. Y reciprocamente, si estos no cumplen los deberes establecidos, podrá aquélla hacer intervenir a los organismos jurisdiccionales (administrativos o judiciales) para exigir ese cumplimiento o imponer la sanción correspondiente. Como persona jurídica el Estado actúa, por lo tanto, dentro del campo del derecho subjetivo.

La personalidad jurídica del Estado deber ser considerada de derecho público cuando actúa revestido de cierta autoridad, como ocurre al exigir el pago de los impuestos. al contratar una obra pú- blica, al expropiar un bien particular, o al convocar a los ciudadanos a las armas. Pero también puede obrar como persona jurídica de derecho privado en situación idéntica a las demás personas. como cuando compra. transporta. enseña o realiza operaciones de banco. En ambos casos el Estado ejerce los derechos subjetivos propios de su personalidad jundica, y los particulares con quienes entra en relación se encuentran respecto de él en situación de dependencia o en situación de igualdad. según sea el vinculo establecido.

EL DERECHO OBIETlVO Y EL DERECHO SUBJETTVO 147

De lo expuesto se deduce que el Estado actúa dentro del campo del derecho subjetivo cuando para hacer efectivas sus facultades puede llegar a recurrir, en último extremo. a los organismos jurisdiccionales. De lo contrario. estará ejerciendo un poder. Recí- procamente. los particulares tendrán derechos subjetivos frente al Estado si pueden, en última instancia, reclamar judicial o admi- nistrativamente el cumplimiento de las normas que reconocen sus facultades y protegen así la libertad, el poder o la pretensión de que son titulares. En ambos casos el derecho subjetivo será públi- co cuando en la relación aparezca el Estado actuando en ejercicio de su autoridad: y será privado si se presenta como un simple particular, sin invocar ni pretender ningún privilegio derivado de su condición de poder soberano.

Hay. por lo tanto. dos grupos de relaciones jurídicas que conviene distinguir: las que se producen entre personas o grupos de personas particulares. o entre éstas y el Estado actuando como ente de derecho privado: y las relaciones en que interviene el Esta- do en su condición de persona juridica de derecho publico. Las primeras originan derechos subjetivos privados, y las segundas producen derechos subjetivos públicos. ya sea en beneficio de los particulares, ya en favor del organismo estatal.

Los derechos subjetivos públicos son, por consiguiente, las facultades que los particulares tienen frente al Estado. y también las facultades que el Estado -obrando como persona juridica de derecho público- tiene con respecto a sus súbditos o a las personas que le están permanentes o temporariamente sometidas.

Jellinek fue el primero que intentó r e a h una clasificación sistemática. y al mismo tiempo original de estos derechos. Para él, las personas se encuentran frente al Estado en tres situaciones distintas:

lQ) Status übertaiis, que caracteriza la esfera de libertad, más o menos amplia. que cada régimen político reconoce a los individuos, y dentro de la cual queda excluido el ejercicio de todo poder por parte del Estado. Los más importantes de estos derechos subjetivos aparecen modernamente reconocidos en las declaraciones de derechos que contienen casi todas las constituciones. Son los llamados derechos naturales (en la acepción que dio a este térmi- no la escuela del derecho natural y de gentes: v. supro, nro. 1 1, 3°1,


innatos. individuales o de la personalidad humana. En nuestra Constitución figuran en los artículos 14 y siguientes.

2" Staius ciuitatis, que permite a los particulares reclamar la intervención del Estado en favor de sus intereses individuales: asi el derecho de acción. mediante el cual se pone en movimiento el mecanismo jurisdiccionalen beneficio del que inicia la demanda o la reclamación administrativa, y en general todos los derechos que tienen los particulares para exigir las prestaciones a las cuales se ha obligado el Estado.

39 Status actiuae ciuitatis, mediante el cual los ciudadanos adquieren los derechos politicos otorgados por las leyes. Dentro de esta categoria se incluyen los derechos de las personas que participan en el gobierno del Estado [presidente. legisladores. funcionarios públicos, etc.], y los que tienen los particulares en la formación de ese gobierno y en su manejo (derecho al voto, a ser elegido. a ser nombrado empleado público, a formar parte de 10s partidos politicos, de peticionar a las autoridades, etc.).

La clasificación de JeUinek se inspira en los distintos estados en que podían encontrarse las personas segun el derecho romano [V. supra nro. 33, c). aunque modifica fundamentalmente el criterio antiguo. El estado de libertad es negativo: el poder público no debe intervenir en esa esfera sagrada que protege la personalidad misma de los seres humanos; el segundo es el que garantiza los derechos civiles y patrimoniales, y crea para el Estado la obliga- ción positiva de asegurar esos derechos mediante el ejercicio de su poder, ya se trate de extranjeros o de ciudadanos: y el status actiuae civitatis incorpora a estos últimos a la soberanía haciéndolos participar directa o indirectamente en el gobierno de la comunidad.

También analiza Jellinek los derechos subjetivos públicos del Estado, aunque sin clasificarlos. En términos generales, podemos decir al respecto, de acuerdo a las ideas expuestas anteriormente, que el Estado posee esta clase de derechos cuando entra en una relación jurídica con los particulares en su carácter de persona de derecho público. Vale decir. cuando existe un vinculo directo entre el Estado -provincia, municipio u organismo administrativo- y una de las personas que le están sometidas. Esta relación debe producirse en la esfera en la cual el Estado ejerce su autoridad,


pero siempre dentro de las normas juridicas. Es la ley, en efecto. la que restringe y determina en todos los casos los poderes del ES^- do, y asigna facultades y funciones a cada uno de sus órganos. acto mismo de sancionar la ley es también una actividad del Esta- do. pero al hacerlo éste obra como poder publico, en ejercicio de su soberanía. De la ley derivan relaciones con los particulares, que ya entran en el campo del derecho subjetivo. Así la ley que establece un impuesto constituye un acto de poder. mientras que el cobro de ese impuesto es ya una facultad en cuyo ejercicio el Estado aparece revestido de su personaiidad jurídica, porque actúa en una re- lación de derecho derivada de una norma.

Todos los derechos subjetivos públicos del Estado constituyen exigencias de determinadas prestaciones por parte de las personas que le están sometidas. Estas prestaciones se conocen bajo el nombre genérico de cargas públicas, que pueden ser patrimoniales (los impuestos. contribuciones, derechos. tasas. etc.), o de otra índole (servicio militar, obligación de construir cercos y vere- das en las ciudades, obligación de integrar las mesas receptoras de votos en los actos electorales, etc.). La Constitución Nacional consagra un principio fundamental al decir en su artículo 16 que 'la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas".

46. CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVA- DOS.- Las personas particulares. ya sean fisicas o jurídicas. y el Estado mismo en cuanto actúa como ente de derecho privado, tienen un conjunto de derechos subjetivos que se caMcan de privados, pues en ellos no interviene la autoridad estatal. De las varias clasfficaciones elaboradas por los juristas en esta materia sólo vamos a exponer la de Emest Roguin, desarrollada en su libro La @- gle de droit (1889). y posteriormente corregida en el tomo 111 de La scietife juridique pure (1923).

Roguin se funda en la teoría de los dos sujetos, que ya expli- camos en el número 37: toda relación jurídica se forma entre personas, que son sujetos del derecho. El sujeto activo es siempre individuaibado; el pasivo puede serlo también. o consistir en la totalidad de las demás personas. En el primer caso habrá d derecho rel-, que podrá ejercerse respecto de una persona o de un @po de personas, y que sera correlativo de la obligación que incumbe a éstas. En el segundo caso estaremos en presencia de un derecho absoluto, que corresponde a una obligación pasiva univer-

sal de respeto. El derecho relativo supone un deber particular de dar, hacer o no hacer algo; el derecho absoluto exige siempre una omisión colectiva. o sea una actitud pasiva frente al derecho que se reconoce al titular.

La obligación de dar, hacer o no hacer constituye el objeto del derecho (v. supra, nro. 35): no la cosa o el acto que es preciso dar o hacer, sino el hecho mismo mediante el cual se cumple la presta- ción, a que se encuentra obligado el sujeto pasivo. Cuando esta prestación incumbe a todos, el derecho será absoluto: y en cambio será relativo cuando ese objeto constituye la obligación de una persona o de un grupo de personas individualizadas.

1. Derechos absolutos. son aquellos que se ejercen sobre un objeto fisico determinado, y comprenden:

lP) h s derechos del individuo sobre s i mismo, cuyo objeto material es la persona misma del titular: y que se subdividen en: a) derechos del individuo sobre su ser corpóreo, que generalmente no están enunciados en las leyes, aunque se castigan las infracciones que perjudican la integridad Gsica de cada uno: b) derechos del individuo sobre su actividad corporal (derecho al trabajo): y c) derechos del individuo sobre y a su nombre (derecho a usar su propio nombre y a exigir que los demás lo designen con él) 13.

2Q) LOS derechm de unapersona sobre otro individuo (derechos potestatiws), que consisten en el poder jundico directo de una persona sobre la individualidad fisica de otra, y cuyo sujeto pasivo lo constituye la universalidad de los demás seres obligados a respetar el ejercicio de ese poder. Es lo que ocuma en el derecho antiguo con los esclavos, los siervos y los deudores insolventes. que quedaban a disposición del amo, del sefior o del acreedor; y es lo que

l3 En el primer esbozo de su clasificación (Luregle de droit. págs. 254-2561. RO- CUiN mmprendia además en este grupo a los derechos de la persona sobre su integridad moral (reputación, honor) y sobre su actividad intelectual y moral (incluyendo en este último las facultades de reunión, asociación y coaliciónl. En el T. 111, págs. 804 y sigs. de la SEiencejuridQuepure. ROCUIN rectificó sus ideas exponiendo que estos derechos son relativos y consisten simplemente en la facultad de impedir o exigir que sean castigados los actos de otras personas que atenten contra el honor o la actividad Intelectual y moral del titular. porque los derechas absolutos Uenen siempre un obJetiw material de naturaleza fisica. siendo imposible que se ejenan sobre bienes de carácter psiquico.

EL DERECHO OBIETiVO Y EL DERECHO SUBIETiVO 151

ocurre en la actualidad (aunque en forma cada vez más limitada) con los poderes del marido respecto a su mujer. del padre hacia sus hijos, y del superior en relación al militar subordinado.

39 Las derechos de las personas sobre las cosas, o derechos reales. que se caracterizan por la sumisión de una cosa material al poder de una persona (propiedad) o de un grupo de personas (propiedad colectiva, condominio), quedando las demás obligadas a respetar el ejercicio de ese poder. Los otros derechos reales (usufructo. servidumbre, etc.) se incluyen también en este grupo, con ciertas limitaciones que seria largo enumerar. Pero los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda) son simples derechos creditorios de naturaleza relativa.

11. Derechos relatSos: son los que tiene un sujeto pasivo indi- vidualizado. consistente en una persona o un grupo de personas obligado a dar, hacer o no hacer algo. Comprenden especies y variedades en número indefinido, pues abarcan todas las modalidades que la autonomía de la voluntad puede crear en las relaciones humanas. Los principales son:

19 Las monopolios de derecho prWado (propiedad literaria, ar- tística y científica, marcas, patentes de invención, etc.), que permiten al titular oponerse a la limitación, plagio y reproducción de un objeto, y perseguir al que ha violado el deber de respetar la exclusividad adquirida por el autor de la obra. No se trata de un derecho absoluto, porque no se ejercita sobre un objeto fisico: no comprende necesariamente a launiversalidad de las personas, y puede per- tenecer a quien no es autor de la obra 14.

ZQ) LOS derechos de obligación, que consisten en la facultad de exigir una determinada prestación a uno o más sujetos individua- lizados. Las obligaciones derivan de los contratos, de los actos ilicitos (delitos u cuasidelitos). o vienen impuestas por las leyes. La fuente más importante es, sin duda alguna, el contrato en sus in- finitas variedades.

14 En La rkgk de drou ROGUIN formaba ion rstos ~norii>polios de derecho prhm- do una rategona rparada tanto de los derwhosabsolutoscomo de los relarivns. En su obra posterior llegó a la saluclón explicada en el texto


La clasificación de Roguin ha sido objeto de diversas criticas. de las cuales hemos de exponer las que nos parecen más importantes y fundadas.

Las distinción entre derechos absolutos y relativos parte de una idea exacta. la existencia de una obligación pasiva universal de respeto en el primer caso, y de una obligación concreta y definida en el segundo. Esa prestación constituye el objeto del derecho. en el primer sentido expiicado en el número 35. Pero al particula- rizarse en la clasincación, Roguin da al objeto del derecho el sentido de cosa material sobre el cual se ejerce diariamente. de tal modo que hace recaer a los derechos subjetivos sobre las personas o sobre las cosas olvidando así la teoría fundamental de los dos sujetos. Esta última, en efecto. parte de la base de que el derecho no constituye una relación entre una persona y una cosa. sino entre dos personas, de modo que la obligación consiste en dar, hacer o no hacer. y no en el objeto material sobre el cual recae.

Al dar así al objeto del derecho dos sentidos divergentes (v. supra, nro. 35). Roguin incurre en confusiones fundamentales. No es posible aílrmar la existencia de derechos del individuo sobre su propio ser, sino del derecho a exigir de todos el respeto de su individualidad fisica y moral. Lo contrario s l m c a admitir la facultad de suicidarse. lo que se opone al deber que cada uno tiene de con- s e m lavida que le ha sido dada. Tampoco cabe admitir derechos de una persona sobre otra, sino derechos a exigir de los demás una determinada conducta en las relaciones sociales y de familia. los cuales dejan asi de ser absolutos. Y por Ultimo. los derechos reales no crean una relación jurídica entre las personas y las cosas, sino una relación de hecho entre aquéllas y éstas: el derecho consiste en la facultad de oponerse a que las cosas sean utiliidas sin consentimiento del titular.

RectiAcando en esta forma la clasificación de Roguin, podemos establecer el siguiente cuadro de los derechos subjetivos:

1. Derechos absolutos nos que tienen como sujeto pasivo a la universaiidad de las personas. y como objeto una obiigación pasiva de respetarlos). que comprenden:

lQ) Los derechos de las personas. cuya prestación consiste en el deber de respetar la individualidad fisica y moral de cada uno, y su libertad en el ejercicio de sus actividades licitas.


2') Los derechos reales. cuya prestación consiste en respetar el uso que cada uno haga de las cosas, correlativo de la facultad del titular de utilizarlas dentro de los limites impuestos por la le- gislación. Comprenden el dominio y los derechos reales que recaen sobre las cosas ajenas. pero no los derechos reales de garantía que son simplemente creditorios.

39 LOS derechos intelectuales. que corresponden a los autores e inventores. y los facultan para oponerse a que se utilice, repro- duzca o limite su obra o descubrimiento 15.

11. Derechas relativos (cuyo sujeto pasivo es una persona indi- vidualizada. que se encuentra en la obiigación de dar. hacer o no hacer algo en favor del titular), que comprenden:

1') Los derechos de f i incluyendo los derechos sucesodos.

2') Los derechos de obligación o creditorios.

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47. El derecho como ciencia y como arte.- 48. Procedimientos de la tsnlca Jutidlca.- 49. Praeedimientas materides.- 50. Pmcedlinlentos inteledua1es.- 51. Agrupación de las normas juridicas.- 52. El formalismo en el derecho.- 53. Fundamenta y limites de la técnica Ju"dica.

47. EL DERECHO COMO CIENCIA Y COMO ARTE.- El derecho aparece en la realidad como un conjunto orgánico y sistemático de normas jurídicas. es decir, de reglas que se imponen obiigatoria- mente a la conducta humana en las relaciones sociales. Tales normas. derivadas de distintas fuentes (leyes. costumbres, decisiones judiciales y preceptos doctrinarios), son siempre el resultado de una elaboración conciente, que tiene en cuenta múltiples factores y utiliza procedimientos técnicos adecuados para manifestarse.

El proceso que conduce a la elaboración de esas normas constituye uno de los temas fundamentales de que se ocupa la ciencia del derecho. El orden jundico es un sistema en permanente evolución. Se sancionan nuevas normas, se modffican las existentes, se las aplica a los casos concretos interpretándolas, se fija su verdadero sentido y alcance y los juristas se emperian en completar la obra legislativa y judicial para perfeccionar los instm- mentos que rigen la convivencia humana.

Toda esa actividad no es un resultado natural o fortuito de la evolución social, no responde a manifestaciones espontáneas de la colectividad: es un obra concientemente realizada. que se funda en estudios de carácter cienüíico. considera la oportunidad de las reformas. y se traduce mediante una técnica precisa que es la que da forma y realidad a las normas jurídicas.

En efecto. aunque existe un derecho natural. de contenido moral, que establece las reglas fundamentales a las que debe ajus-

156 INTRODUCCI6N AL DERECHO

tarse la conducta humana. ese sistema juridico sólo da normas generales y básicas de la actividad social, pero no abarca ni pretende regular los infinitos problemas que plantea la convivencia. Para reglamentar todos estos problemas es preciso sancionar las normas sociales que componen la mayor parte del ordenamiento jurídico (V. supra nro. 3). L a decisión que debe tomarse al dictar cada una de estas normas sociales viene en cierto modo condicionada por múltiples factores que el legislador, el jurista o el magistrado deben tomar en consideración. No sólo es preciso atenerse a los postulados de la justicia o del derecho natural. sino que también deben estudiarse las tradiciones. costumbres y tendencias de la comunidad, sus necesidades. las circunstancias históricas, sociales. políticas y económicas, la realidad fisica y social. es decir, el conjunto de factores que Geny llama le dormé (lo dado. los elementos de la realidad que condicionan o inspiran las normas juridicas). Además, conviene analizar la oportunidad de las reformas jurídicas, y la posibilidad de ponerlas en práctica. Y, por último. es necesario traducir esas ideas en reglas adecuadas, o sea acertar con los medios destinados a realizar los fines así concebidos. La elaboración de las normas jurídicas constituye. por lo tanto. un proceso que exige tres actividades diferentes:

lP) Un estudio científico que trata de determinar cuál debe ser el contenido de una norma o de un grupo de normas. teniendo en cuenta los elementos morales, sociológicos y fisicos que se imponen al legislador, al juez y al furisconsuito. Para llegar a determinadas conclusiones respecto al contenido o a la materia de un orden jurídico dado, es indispensable analizar en forma reflexiva y racional cada uno de esos elementos, a fin de apreciar la justicia de las soluciones y su adecuación al medio social. Tal es la obra de la ciencia Pero no debemos confundir ese estudio con la ciencia del derecho (v. supra nro. 27). pues esta última se ocupa del orden jurídico existente, y sólo investiga los procedimientos que conducen a su elaboración. La ciencia. en el sentido que ahora le damos a falta de otro término menos equívoco. es una parte - e n cierto modo práctica- de la ciencia del derecho. pues consiste en la apli- cación de los principios dados por ésta. Es lo que también se llama la ciencla de los juristas. pues son estos principalmente quienes realizan esta clase de estudios.

ZQ) Un análisis de la conveniencia y oportunidad de los c m - bios en el ordenamiento juridico. Esta actividad. si bien trata de realizar los fines perseguidos por la ciencia. los subordina a las circunstancias de tiempo y de lugar que permiten apreciar su posibilidad. Como en todos los actos de gobierno -y la reforma juridica es uno de ellos-el hombre debe tomar en consideración las caracteristicas del momento histórico y de la sociedad en que vive, para que las modificaciones en el sistema juridico sean eficaces, convenientes y oportunas. Tal es la actividad que desarrolla lapoüticaju- rídica A veces también esta última busca por si sola los fines de un orden jurídico determinado. y entonces consiste en el arte de precisar los objetivos que debe proponerse el derecho.

3" Y por último, una actividad destinada a dar forma a los objetivos de la ciencia y de la politica jundica. traduciéndolos en normas precisas y orgánicas. Ésta es la obra de la técnicajurídica. que consiste en un conjunto de medios y de procedimientos más o menos artificiales destinados a hacer práctica y eficaz la norma jundica en el medio social a que se la destina. En efecto, la ciencia y la política juridica sólo alcanzan a determinar el contenido y los propó- sitos del derecho, mientras la técnica convierte a ambos en palabras, frases y normas a las cuales da una arquitectura sistemática. Es la diferencia que existe entre la idea y su realización, entre el fondo y la forma. El estudio científico y la política sólo dan la materia prima de la norma: la técnica la moldea, la adapta y la transforma para lograr la realización práctica de esos propósitos.

Estos tres aspectos que pueden distinguirse en la elaboración del derecho no son siempre sucesivos, pero constituyen procesos distintos que es fácil separar. Toda obra de creación jundica participa, en grado mayor o menor, de estas etapas que hemos distinguido. Las leyes, las costumbres y los fallos judiciales son la obra conciente y reflexiva de hombres que analizan sus resultados, pe- san su oportunidad y conveniencia, y traducen los objetivos que persiguen en la forma que estiman más adecuada. Lo mismo. y con mayor intensidad aún. se advierte en la elaboración doctrinaria del derecho.

No negamos con ello la parte que tienen el espíritu del pueblo o la conciencia colectiva en esa labor de creación juridica -tesis defendida y difundida por la escuela histórica- pero creemos que esa colaboración no es nunca inconciente o casual. Sin duda influ-


yen las condiciones sociales y las tendencias de la comunidad sobre el espíritu de los creadores del derecho, pero ello no impide que el proceso que conduce a su formulación sea sobre todo una actividad racional. Por eso el derecho es a la vez un producto de la ra- zón y de la experiencia, porque los legisladores. los juristas y los jueces se inspiran en estudios de carácter científico y tienen en cuenta las circunstancias históricas y sociales para elaborarlo.

La tarea definitiva. la que consigue dar forma al derecho, es una tarea puramente técnica. Es la que transforma los fines determinados pero imprecisos de la ciencia y de la política en normas juridicas. que son las que van a alcanzar efectiva aplicación diri- giendo y orientando la conducta humana. Este elemento exterior. formal y lógico. indispensable en la elaboración del derecho, es lo que Gény llama le consbuit. o sea la construcción juridica que moldea los propósitos cienoficos y políticos para adaptarlos a las necesidades y posibilidades de la vida social.

Todo esto pone en evidencia. además. que la formación del derecho es simultáneamente una ciencia y un arte. Ciencia aplicada. porque requiere estudios y conocimientos sin los cuales no po- drían ser determinados los propósitos que debe perseguir el derecho, ni por consiguiente cuál ha de ser el contenido de éste. Y arte, porque para transformar esos fines en normas precisas es necesario utilizar reglas técnicas. Ya sabemos [v. supra NO. 2) que estas últimas indican los medios de que deben valerse los hombres para conseguir los ihes que se proponen. Y al utilizar esas reglas. al adoptar una técnica determinada, el derecho se convierte en un arte.

Asi lo concebían los romanos. Celso formuló la única y célebre defmción del derecho. diciendo que era el arte de lo bueno y de lo justo (nam ut eleganter Celsus definit. Ucs est ars boni et q u C Di- gesto, lib. 1. tít. 1, ley 1). Arte que persigue objetivos morales y de bien común. pero como sólo existe el derecho formulado en normas, para elaborarlas es preciso valerse de reglas técnicas. Claro está que el arte debe quedar subordinado a la ciencia. pues la ra- zón debe privar sobre la acción, el pensamiento sobre la voluntad, y la conciencia sobre el impulso. Más aún: la técnica sólo es el medio -indispensable sin duda, pero medio siempr* para realizar los fines que persigue la ciencia. y como tal debe adaptarse a eiios.

Pero el derecho no es solamente un arte en el proceso que conduce a su elaboración: lo es también en el acto de aplicarlo,

porque tal es la función eminentemente práctica que cumplen 10s jueces, los abogados. los funcionarios y en general todos 10s que tienen que aplicar normas juridicas.

Por donde se advierte que, en cuanto arte. el derecho vive-se elabora y se aplica- mediante reglas tecnicas. Hay, por lo tanto, una técnica relativa a la elaboración de las normas juridicas, y otra que señala las reglas destinadas a aplicarla. Dejando esta ú1- tima para los capítulos X y XI, nos ocuparemos ahora de la primera.

48. PROCEDIMIENTOS DE LA TÉCNICA JUR~DICA.- El objetivo primario de la actividad técnica en la elaboración del derecho consiste. como ha quedado ya expuesto, en transformar los fines imprecisos de la ciencia y de la política en normas orgánicas, que permitan realizar esos fines en la vida práctica del derecho. La primera tarea que se impone en esta materia es. por lo tanto, la de formular las normas jurídicas. o sea traducir al lenguaje las ideas surgidas de esos procesos previos. Aparecen asi las diversas fuentes del derecho (leyes. costumbres. jurisprudencia y doctrina), que deben manifestarse mediante un vocabulario preciso, utilizando en lo posible las palabras con un significado definido y constante, procurando la claridad de la expresión y prefiriendo la sencillez y simplicidad al exagerado tecnicismo.

Además de estos procedimientos técnicos generales hay otros que pueden clasificarse en dos grupos. atendiendo a su naturaleza respectiva: los procedimientos materk&s y los procedimientos in- telectudes. Los primeros se concretan en actos o signos exteriores que tienen siempre el propósito de garantizar los resultados perseguidos: son las formas y solemnidades, la publicidad y los procedimientos El segundo grupo se compone en cambio de creaciones del espiritu, de pura lógica. que abarcan en una idea la variable realidad y la acomodan a la solución así forjada: son los conceptos, las constnicciones jundicas. las presunciones y las ficciones.

Ambos grupos originan normas juridicas, pero la naturaleza intrínseca de éstas es substancialmente diversa. Mientras los procedimientos materiales se traducen en medios destinados a facilitar la realización de los fines que el derecho permite. los intelectuales dan lugar a normas jundicas que encuentran en si mismas su propia finalidad. El primer grupo se compone de reglas tecnicas. y fija así los medios para alcanzar ciertos fines en la vida


del derecho: el segundo se compone de normas sociales, o sea de disposiciones obligatorias que producen por si mismas consecuencias jurídicas.

Así, por ejemplo, la norma que establece la obligación de firmar una escritura pública para transmitir una propiedad inmueble. es simplemente el medio ideado para hacer efectiva esa transmi- sión del dominio. con el propósito de asegurar la realidad del acto y facilitar su prueba. En cambio, la norma que atribuye la propiedad de las cosas muebles a su poseedor realiza por si misma el fin que persigue, que es evitar las controversias en cuestiones dificiles de demostrar. En el primer caso el derecho establece una formali- dad material con carácter exclusivo; en el segundo crea una pre- sunción más o menos ficticia, fundada en lo que generalmente ocurre.

Esta caractenstica de los procedimientos materiales es la que nos permitió agruparlos en una clase o categoría especial de normas jurídicas: las reglas técnicas que integran el derecho (v. supra, nro. 3, 3*). Se trata, en efecto, de regias técnicas. es decir, de medios imaginados con exclusión de todo otro para conseguir ciertas finalidades jurídicas. Y como tales, son particulares y diversas, adecuadas a cada uno de los resultados posibles, su observancia es facultativa y su incumplimiento carece de sanción. Pero como son regias técnicas convertidas en normas jurídicas adquieren también en cierto modo las características de estas últimas, de manera tal que si bien es facultativo observarlas. una vez iniciado un negocio jurídico se convierten muchas veces en obligatorias. El que ha firmado un boleto de compraventa de un inmueble queda obligado a suscribir la respectiva escritura pública; el que inicia una demanda se somete a todas las consecuencias procesales que pueden derivar de ese acto.

49. PROCEDIMIENTOS MATERIALES.- Éstos consisten siempre en las formalidades que es menester cumplir para exteriorizar ciertos actos jurídicos, con el objeto de asegurar su ejecución y facilitar su prueba. Y son. por lo tanto. procedimientos técnicos. puramente artificiales, que tienden a revestir de signos exteriores la realización de ciertas finalidades permitidas en la vida del derecho, y que se aplican exclusivamente a los actos jurídicos o a algunos hechos que pueden asimilárseles.

LA TÉCNICA JUR~DICA 161

1') Lasfo-. Se dijo ya que los actos juridicos eran formales y no brmales [v. supra nro. 36). La forma consiste en un eie- mento saisible. exterior, ajeno al acto en si mismo y de naturaleza artificial que acompaña la realización de esos actos para afirmar su trascc ndencia y facilitar su prueba. En los actos formales ésta se exige con carácter exclusU>o, de tal manera que sin su ejecución el acto careceria de validez o la demostración de su existencia re- sultaría dificultada.

Los actos formales se dividen en solemnes y no solemnes. En los primeros la forma debe ser observada bajo pena de nulidad o de inexistencia del acto. pues es requerida como elemento indispensable para su vaüda, y con el objeto de darle mayor solemnidad: el matrimonio. la adopción. el testamento. ciertas donaciones, et- cétera. Los actos no solemnes. por el contrario son aquellos que requieren 21 cumplimiento de ciertas formalidades como medio de prueba, T no para su d d e z juridica: los contratos relativos a bienes inmuebles, deben ser extendidos en escritura pública. los contratos superiores a diez mil pesos deben ser hechos por escrito. etcétera. En estos casos el acto juridico no pierde validez, pero o bien debe perfeccionarse (otorgando la escritura respectivaJ. O bien su pmeb a se hace más dificil (los contratos superiores a diez mil pesos na pueden ser probados por testigos, salvo que existiera principio de prueba por escrito o que hubiera principio de ejecu- ción del contrato a r t s . 1193, 1 191 y 1 192 del Cód. Civil-). Y como la eficacia de un acto depende muchas veces de la posibilidad de temostrarlo. la forma se convierte en un elemento indispensable en la inmensa generaiidad de los casos.

En el primer supuesto se dice que la forma es exigida ad so- lemnitatm en el segundo ad probationem. Unas y otras son múí- tiples y diversas, adecuadas a cada uno de los 6nes previstos en el derecho. Pues ésa es. precisamente, la característica principal del formalismo, y la justificación de su existencia. Tiende, en efecto. a garantizar el acto juridico revistiéndolo de signos exteriores que permitar distinguirlo. asignarle trascendencia y demostrarlo feha- cientemtnte. De tal manera. subordinada al fin jundico que se persigue debe reunir dos requisitos fundamentales: adaptarse lo más pemtamente posible al fin que se tiene en vista. y garantizar la segundad de los resultados. de modo que cada uno pueda pre- verlos y obrar en consecuencia. De lo contrario la forma será su-


perfiua, inadecuada, perjudicial o excesiva. No se debe abusar del formalismo en el derecho.

2P) LapubliCiLiQd En estrecho contacto con el procedimiento anterior, éste consiste también en la ejecución de ciertos requisitos materiales y exteriores destinados a asegurar el conocimiento o la conservación de ciertos actos jurídicos o de hechos que les están asimilados. Algunos autores, a causa de esta relación, hablan de 'formas de publicidad"; pero es posible distinguir ambas catego- rías. porque las ultimas se cumplen una vez realizado el acto o el hecho, y aquéllas acompañan su ejecución.

La publicidad es exigida como requisito formal para que las leyes y decretos sean obligatorios, comprobar el estado y capacidad de las personas, conocer la condición de los bienes inmuebles, la existencia de mandatarios y los contratos de sociedades mercantiles. etcétera. A tales efectos se publican las leyes y decretos en el Boletín OJiciaL se inscriben los actos jurídicos en los Regis- tros de la Propiedad. de Mandatos o de Comercio. o se toma nota del nacimiento, matrimonio y defunción de las personas en los Re- gistros de Estado Civil.

Esta publicidad - e n lo referente al derecho privado- tiene por objeto informar a terceros que podrían verse afectados por la realización de esos actos juridicos, y persigue tambien un propósi- to de seguridad jurídica al dar intervención a un organismo públi- co que garantiza la efectividad de los hechos que registra.

39 Los procedimientos. Otros actos juridicos están sometidos a ciertos trámites sin los cuales no pueden conseguirse los fmes perseguidos. Se trata de requisitos también formales que se desarrollan en varias etapas. y se establecen con carácter exclusivo para la eficacia del acto. La sanción de las leyes está sometida a un procedimiento preestablecido [quonim discusión. votación, etc.), sin el cual no alcanzarán validez; las demandas. denuncias criminales y querellas deben interponerse ante juez competente. y pro- seguirse luego los trámites del juicio para obtener la satisfacción pretendida: la transmisión de los bienes por causa de muerte está sujeta a otros procedimientos sin los cuales no puede hacerse efectiva: también se requiere una serie de actos formales para obtener la pertenencia de sustancias minerales, lograr la personería jurídica de una sociedad o nombrar a ciertos funcionarios impor-

tantes [acuerdo del Senado, concursos para la provisión de cáte- dras, etc.). En todos los casos, y en otros muchos que podrian enu- merarse, lo que distingue a los procedimientos de los simples actos formales es la sucesión de trámites que es menester cumplir para alcanzar el propósito jurídico que se persigue. Mientras la forma acompaña al acto jurídico, los procedimientos consisten en la eje- cución de varios actos jurídicos en sucesivas etapas hasta conseguir el fin pretendido. De manera que se trata siempre de requisitos formales, o sea de medios ideados por la técnica jurídica para asegurar la efectividad del resultado y evitar que los derechos ajenos sean vulnerados.

50. PROCEDIMIENTOS INTELECTUALES.- El segundo grupo de procedimientos que utiliza la técnica jurídica es de naturaleza lógica. y producto exclusivamente racional. Consiste en un esfuer- w de abstracción y de generalización tendiente a presentar lo real, siempre diverso y cambiante. bajo una forma artificial que permita resolver en una fórmula genérica la multitud de casos concretos que pueden ocurrir.

Bien sabido es que las relaciones sociales se presentan al espectador como casos individuales. siempre distintos, que tornan imposible reglamentarlos en su compleja variedad. El legislador. el juez, el jurisconsulto se ven obligados a dejar de lado la repre- sentación directa o inmediata de esos fenómenos, y a forjar hipó- tesis que la sustituyan. Esas hipótesis son las normas jurídicas. que asignan una consecuencia a los hechos o a los actos comprendidos en ellas (v. s q r a nro. 32). Los casos concretos que se presentan luego en la vida del derecho deberán encuadrarse en esos marcos ngidos. para darles la solución allí prevista. De manera que el derecho renuncia deliberadamente a acomodarse a la realidad y construye su edificio con moldes más o menos ideales.

La razón de ser de este alejamiento es fácilmente comprensible. No podrían ordenarse las relaciones humanas dictando normas para cada situación particular (casuismo jurídico], ni pueden dejarse libradas esas situaciones a directivas vagas o al arbitrio del juez, pues no se cumplina el propósito de seguridad que constituye uno de los Anes del derecho. Es necesario dictar normas generales mas o menos ngidas que sirvan para un numero indeterminado de casos. En el proceso de elaboración de estas normas la tecnica transforma a veces la representación directa de la realidad para


simplificarla, ordenarla en categorías. darle homogeneidad conceptual, edificar con ella ciertas construcciones dogmáticas, y do- blegarla así por medio de esas abstracciones del espíritu. Hay un alejamiento progresivo de la realidad, que va desde los simples conceptos que a veces concuerdan con los datos que proporciona la observación de los hechos, hasta las presunciones y ficciones que se apartan deliberadamente de esa observación. Y todo el10 no deriva de una tendencia conceptualista, sino de la necesidad irn- puesta por razones técnicas de imaginar esas S O ~ U C ~ O ~ ~ S para aprehender así la multiforme reaiidad. Los procedimientos que se utilizan para ello son los siguientes:

1') Los conceptos. Cada rama del derecho. cada institución, cada grupo de normas se elabora en tomo a un concepto juridico. alrededor del cual se organizan las hipótesis y las soluciones. Los conceptos son las representaciones intelectuales de la realidad. Así. el derecho del trabajo, la quiebra o el condominio son conceptos que requieren ser definidos con toda precisión. para determinar los casos concretos que han de ser regidos por las normas relativas a ellos, pues los casos que no encuadren dentro de esos conceptos dependerán de otras normas diferentes.

El derecho incluye a veces tales deftnkiones entre sus normas (hay numerosos ejemplos en el Código Civil: definición de la persona: arL 30; del caso fortuito: art. 514: del dolo: art. 931: de la compraventa: art. 1323; del depósito: art. 2182, ete.). O bien esas definiciones surgen de la enumeración de los casos comprendidos en la norma. O bien la determinación precisa del concepto queda librada a la labor paulatina de los juristas y de los magistrados. que van delimitando el alcance de cada expresión utilizada por el derecho. lo cual es precisamente la tarea del intérprete.

Muchas veces el concepto jurídico de una cosa o de una ins- titución coincide con la idea vulgar o corriente. Pero ocurre tam- bién con frecuencia que el derecho modifica esa idea para darle mayor precisión. o simplemente por razones de orden técnico. El concepto de persona se aplica también a los entes llamados personas jurídicas: la compraventa, en derecho. debe ser hecha por un precio en dinero: si es a cambio de otra cosa será una permuta; el contrato de trabajo se cumple en una relación de dependencia. pues si ésta no existe (como sucede con los abogados o médicos) habrá locación de servicios.

En esta tarea de precisar con toda minuciosidad el campo de acción de cada concepto -para aplicarlo así a todos los casos concretos que pueden presentarse en la multiforme vida del derech* la técnica juridica utiliza también procedimientos aún más arbi- trarios y conscientemente deformadores de la realidad. Es lo que ocurre mediante la delimitación cuantitativa y cualitatiua de los conceptos.

No conviene dejar que los niños y los jóvenes ejerciten sus derechos cívicos o administren sus bienes hasta que hayan alcanza- dos el discernimiento y la madurez de espiritu necesarios para que cumplan debidamente esos actos. Esta última condición. infinita- mente variable y dificil de apreciar en cada caso individual, se transforma mediante la técnica jurídica en un momento preciso, indiscutible y fácil de demostrar. La idea de capacidad se convierte así en el concepto de mayoria de edad, que el derecho establece cuantitativamente.

Del mismo modo se fijan los plazos procesales, los de pres- cripción, de las vacaciones. la edad requerida para ejercer ciertas funciones, la tasa del impuesto, la competencia de los jueces en razón del monto, el quorwn requerido para las deliberaciones del Congreso o de las asambleas de accionistas, etcétera. En todos estos ejemplos hay una substitución de lo cualitativo por lo cuantitativo, porque el derecho renuncia deliberadamente a resolver cada caso particular, y adopta la solución matemática que le parece más justa o adecuada a la realidad.

También se utiliza con frecuencia el procedimiento de enumerar taxativamente los elementos o los casos que integran un concepto jurídico, como ya los señalamos: es la delimitación cualitativa El derecho penal moderno está totalmente edificado sobre este procedimiento, pues no hay delito si no se ha incriminado previamente el acto: nullapoena sine lege. Pero también se utiliza este sistema técnico en otras ramas del derecho: delimitación de la competencia judicial por materia o personas, enumeración de los actos de comercio, de los casos de indignidad para suceder o recibir un le- gado, de las causas de despido. etcétera.

2 9 ) Las construcciones jurídicas. Mientras los conceptos corresponden a realidades objetivas, aunque a veces deformadas por el derecho, las construcciones juridicas son de naturaleza más ar- tificiosa. Consisten en un procedimiento que trata de alcanzar la


verdad en el derecho abstrayendo de las normas existentes y de los conceptos. por inducción o generalización. una idea más amplia, que permita explicarlos y crear así nuevas normas.

Ejemplo clásico de este procedimiento técnico es el de la teo- ría de la personaiidad jurídica, que ha permitido reunir en un solo grupo de normas las soluciones dadas para instituciones tan diversas como el Estado, la Iglesia, las fundaciones. las sociedades mercantiles y las asociaciones. (v. s q m nro. 341. A veces se va aún más allá de la realidad, idealizándola totalmente. como cuando se estableció la regla de que el heredero continúa la persona del difunto, y recibe así todos sus derechos y obligaciones, sin solu- ción de continuidad.

Hay construcciones sistemáticas. como las que hemos citado. que permiten alcanzar la explicación lógica y racional de diversas soluciones mediante una teoría: y construcciones creadoras, que además dan origen a nuevas normas jurídicas: la estipulación por otro, el enriquecimiento sin causa. la protección del titular aparente de derechos, etcétera.

La utilidad de estas construcciones jurídicas reside en que permiten dar una arquitectura más orgánica al derecho. Al introducir una mayor sistematización en el complejo de normas existentes. facilitan no sólo la exposición sino también el manejo de esas normas. y permiten alcanzar nuevas soluciones con ayuda del procedimiento de analogía (v. infm NO. 851. Esta actividad téc- nica se manifiesta sobre todo en la elaboración doctrinaria y juris- pmdencial del derecho.

3Q) La presunciones. En una etapa más elevada de abstrac- ción y de alejamiento de la realidad aparecen las presunciones. que consisten en un razonamiento que admite como verdadero lo que no es más que probable. Este procedimiento es característico de la técnica jurídica, y pone en evidencia su naturaleza aMcio- sa. Las presunciones se aplican sobre todo a los hechos jurídicos (V. supm, nro. 36). y convierten en derecho lo que no es más que una suposición fundada en lo que generalmente ocurre (in eo quod plenunqmfit).

Hay presunciones iuris et de iure. que no pueden ser destmi- das por la prueba en contrario. y presunciones iuris tanhrm, que admiten esa contradicción. Ejemplo de la primera clase la da el articulo 243 del Código Civil. que presume que son hijos del matri-

monio los nacidos dentro de ciertos plazo de celebrado o de disuel- to. Las de la segunda clase son mucho mas numerosas: el poseedor de una cosa mueble se presume propietario de ella. la entrega del titulo de crédito hace presumir el pago de la deuda, la buena fe se presume. etcétera. El fundamento lógico de las presunciones reside en que la dificultad de la prueba podría hacer perder muchas veces un derecho, de tal manera que la obligación de demostrar el hecho que podna destruir la presunción recae sobre quien lo alega y no sobre el que invoca la norma que lo ampara. Así, en los accidentes de trabajo se presume que el obrero no ha tenido culpa en su producción: el patrón debe acreditar una culpa grave para eximirse de indemnizarlo. Pero en otros casos. especialmente en las presunciones utris et de &e, hay también motivos de orden social que intervienen para justificar su existencia.

Estas presunciones, que se llama legales porque derivan necesariamente de la ley. no deben ser confundidas con las presunciones simples o del hombre, que se admiten y utilizan frecuentemente en los juicios para averiguar la verdad de un hecho mediante razonamientos deductivos.

4P) Lasficciones. Mientras las presunciones se fundan en lo que generalmente ocurre, las ficciones jurídicas se apartan por completo de la realidad, pues convierten en verdadero lo que es evidentemente falso. Las leyes se reputan conocidas por todos: las embajadas extranjeras se consideran instaladas en el territorio de su nación, lo que les permite gozar de exención de impuestos y pesquisas y del derecho de asüo; ciertas cosas muebles, adheridas al suelo, se reputan inmuebles. etcétera. La justificación de este procedimiento técnico reside en que es necesario resolver en forma ficticia ciertos casos que de otro modo no alcanzarían a solucio- narse. El derecho moderno trata. sin embargo, de suprimir en lo posible este sistema.

51. AGRUPACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.- LOS procedimientos técnicos que hasta ahora hemos analizado sólo conducen a la elaboración de normas aisladas y particulares que no forman un conjunto homogéneo. Es preciso ahora reunirlas sistemática- mente. Las relaciones jurídicas no se presentan casi nunca bajo una forma simple que permita solucionarlas con una sola norma. La necesidad de prever todas las hipótesis posibles y de resolver


anticipadamente todos los casos diferentes que pueden ocurrir obliga a dictar grupos de normas para cada situación jurídica o conjunto de problemas planteados al que elabora el derecho. Estos grupos de normas son de tres clases:

lQ) Las categoríasjurídicas. que son los conjuntos de normas destinados a regular una determinada situación jurídica (v. supra nro. 421. La patria potestad, la ausencia con presunción de fallecimiento, cada uno de los contratos (compraventa, locación. seguro. transporte, etc.), o actos jurídicos (el testamento, la adopción. etc.), son otras tantas categorías jurídicas que el derecho debe reglamentar minuciosamente, previendo todas las posibilidades que pueden presentarse. las soluciones que co~~esponden a cada una y el ámbito de acción que han de tener.

La utilidad de estas categorías es m d e s t a . Permiten agrupar en un solo conjunto homogéneo y orgánico -ya sea en una ley o en un capitulo de un Código- todas las normas que se refieren a una misma situación jurídica, cualesquiera sean sus variantes y sus particularidades. Se establece asi un orden en el derecho, que permite conocerlo y estudiarlo mejor.

ZQ] Las institucionesjurídicas son grupos aun más amplios de normas que regulan un conjunto de situaciones jurídicas con un mismo espíritu y una fmalidad común. La palabra institución, de uso frecuente en el derecho. tiene diversos significados: ya se aplica a los organismos más importantes del gobierno o de la adminis- tración pública (el Poder Ejecutivo, el Banco Central); ya se refiere a la teona de la institución que ya explicarnos (v. supra nro. 34): ya por ultimo. con el aditamento de "jurídica". a los gmpos de normas que ahora estamos considerando.

La institución jurídica es un conjunto amplio de relaciones organizadas por el derecho, y comprende naturalmente varias ea- tegorías. Así la familia, el matrimonio, la propiedad. las sucesiones, la quiebra, etcétera, son instituciones de esa índole. Ellas se forman en torno a problemas generales que se presentan necesariamente en la vida social. y que es menester regularjundicamen- te. Aparece asi en cada institución una idea central, un propósito básico. que es el que se trata de traducir en esa reglamentación or- gánica: la unidad y permanencia del matrimonio. la protección de

la familia legitima, la salvaguardia de los intereses de los acreedores en la quiebra. etcétera.

39 1 ramas del derecho. Por ultimo, las categorías y las instituciones jurídicas se agrupan en ramas de acuerdo a su contenido, a la índole de las relaciones que regulan, o al origen de las normas: derecho civil. del trabajo, canónico, administrativo. constitucional, etcétera. La tendencia moderna se inclina a la codifica- ción de estas ramas del derecho, y muchas de ellas han alcanzado efectivamente la madurez y estabilidad necesaria para que esta tarea haya podido realizarse. Otras. en cambio, por ser nuevas o en constante evolución no han llegado a ese estado, lo cual no impide que se trate naturalmente de agrupar a sus normas en conjuntos orgánicos para facilitar su conocimiento y perfeccionar su siste- matización.

L a distinción entre categorías, instituciones y ramas del derecho no es absoluta. No existe una delimitación perfecta entre estos tres conceptos. que sólo traducen una diferencia de grado y no de naturaleza. Sin embargo, la envergadura creciente y la diversidad mayor de las últimas con respecto a las primeras permiten recono- cerlas fácilmente.

52. EL FORMALISMO EN EL DERECHO.- Las reglas técnicas o procedimientos materiales que hemos estudiado en el número 49 constituyen la parte formal del derecho. Es frecuente oponer el derecho de forma [identüic&ndolo con la rama procesal) al derecho de fondo (que comprende a todas las demás). pero ya hemos visto que las formas y procedimientos existen necesariamente en todas las ramas. El orden jurídico se compone así de una parte -y no la menos importante en lavida práctica-de normas que exigen el cumplimiento de actos materiales y exteriores. Es lo que se llama el formalismo.

Este formalismo ha existido siempre y es indispensable para dar mayor relieve a ciertos actos. Si en los derechos antiguos se manifestaba sobre todo mediante signos. gestos o frases sacra- mentales. en el derecho moderno ha ido adauiriendo re dominio lógico la forma escrita. aunque tampoco han desaparecido los gestos y las palabras. Y si en la antigüedad esas formalidades eran requeridas para dar mayor solemnidad al acto e impresionar la imaginación de los asistentes. en lo moderno se persigue princi-

palmente acreditar el cumplimiento de un acto jurídico facilitando su prueba. Por eso ha podido definirse la diferencia calificando de materialismo y de simbolismo el conjunto de formas usado en la antigüedad, porque consistía muchas veces en el empleo de signos o actos materiales destinados a traducir analógicamente el fin ju- rídico que se perseguía. Pero cualquiera sea su contenido o su flnalidad. es evidente que el formalismo no puede desaparecer del derecho.

La razón de esto es bien clara. La forma se aplica principalmente, como ya dijimos, a los actos jurídicos, o sea a los actos voluntarios lícitos que tienen por objeto producir consecuencias en derecho. Pero toda manifestación de voluntad debe exteriorizarse en alguna forma para que sea posible reconocerla. La simple intención. el deseo o la idea no llegarían nunca a convertirse en acto juridico si no se expresaran de alguna manera. Por eso la distinción entre actos formales y no formales (v. supra. nro. 361, no se funda en la existencia de actos sin forma. sino en el carác- ter obligatorio y previamente determinado de algunas formas que se exigen de modo exclusivo frente a otras que se dejan libradas a la libertad de cada uno. La exteriorización de la voluntad existe en ambos grupos. Hay casos. sin embargo. en que es menester rodear a esas manifestaciones de voluntad de ciertos requisitos para que se advierta claramente el carácter juridico del acto, para darle mayor solemnidad e importancia, para asegurar su prueba o para conservarlo en toda su autenticidad. Y entonces aparece el formalismo como exigencia ineludible del sistema Jurídico.

Sin embargo. parecería a primera vista que es preferible dejar libradas las manifestaciones de voluntad al arbitrio de las partes, que actuarán así con entera libertad. Pero ello es imposible. Hay actos que requieren imprescindiblemente ser exteriorizados de una manera tal que mediante la forma queden grabados perfectamente la naturaleza del acto y la verdadera intención del otorgante. No es lo mismo prometer la venta de un inmueble, aunque se haga con toda solemnidad, que firmar ante el escribano público una escritura traslativa de dominio, pues en este último caso la imaginación se inVreSiOna más vivamente, las partes conocen el alcance de su acción, y quedan asentados en forma definitiva y fe- haciente los detalles y las cláusulas del contrato. Por eso dice Ihe-

LA TECNICA JUR~DICA 171

ring que "la forma es para los actos jurídicos lo que el sello para la moneda", 'el sello de la voluntad jurídica" '.

El mismo Ihering ha puesto en evidencia cómo el formalismo es al mismo tiempo una garantía de la libertad. y cómo aquel desaparece junto con esta en los regimenes autoritarios. "Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arras- tran la libertad hacia la licencia: la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege. Las formas fijas son la escuela de la disciplina y el orden, y por consiguiente de la libertad: son un baluarte contra los ataques exteriores: podrán romperse. pero no plegarse. El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad comprende ins- tintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo exterior, sino el vigia de su libertad" '.

Problema bien distinto es, por cierto, el de la amplitud que debe darse a este procedimiento técnico. El formalismo tiene un 1í- mite determinado por su misma naturaleza y finalidad. Debe consistir simplemente en un medio destinado a conseguir ciertos fmes jurídicos, y por lo tanto debe limitarse asegurar la obtención de esos resultados. Desgraciadamente el derecho moderno, después de criticar al formalismo en el siglo xrX, ha vuelto a caer en un exceso de exigencias técnicas que con frecuencia deben considerarse superfluas. Tal efecto se advierte sobre todo en el derecho administrativo. Las relaciones de los gobernados con la administración publica y con el fisco están sujetas a series interminables de trá- mites, expedientes, solicitudes. certificaciones y formularios que no hacen más que debilitar los procedimientos y fomentar la existencia de una burocracia cada vez más frondosa. Conviene reaccionar contra este abuso del formalismo, y reducirlo a sus justas proporciones.

53. FUNDAMENTO Y LIMITES DE LA TÉCNICA JuMDICA- He- mos expuesto, en cada caso. la razón de ser de los procedimientos técnicos que acabamos de analizar. En términos generales. el tecnicismo jurídico se justifica por la necesidad de construir formal y conceptualmente al derecho. transformando así los objetos ideales

1 IHERWC. R von. El espírihi del derecho romano. T. 111, Madríd. 1912, &S.

205 y 206. Id. Iba. T. 111, pág. 180.


de la ciencia y de la politica jurídica en normas susceptibles de ser aplicadas.

No es suficiente traducir en palabras el pensamiento cientifico, o el deseo manifiesto por la política jundica, pues con ello sólo se alcanzaría a sancionar normas vagas, incapaces de aprehender y de imponerse a los hechos. Para que la norma jurídica tenga imperio sobre la realidad. es preciso que imponga una forma determinada a esos hechos y que los asimile conceptualmente. Se trata. en cierto modo, de una obra de absorción de la conducta humana por el derecho, que supone hipotéticamente la realización de ciertos hechos y les asigna una consecuencia, o fija con antelación las consecuencias de los hechos previstos.

Para que el derecho alcance efectiva vigencia y aplicación se hace indispensable, en efecto. sancionar normas susceptibles de captar la multiforme realidad. Y esto requiere una labor de adap- tación que es esencialmente una obra técnica. Si se trata, por ejemplo, de determinar el destino de los bienes en ausencia de testamento, se hace necesario ante todo disponer -reglas de forma y de procedimiento- cómo y por quiénes puede ser iniciado el juicio sucesorio, qué garantias u oportunidades de intervención han de darse a los posibles herederos, quién administrará esos bienes mientras duren los trámites judiciales, etcétera; y luego -normas de fondo- a quiénes será otorgada la herencia. segun el grado de parentesco. Si el primer aspecto es evidentemente técnico. puesto que se reduce a fijar reglas procesales tendientes a llevar a la prác- tica los principios del derecho sucesorio, también lo es el segundo, destinado a organizar de un modo abstracto y genérico una enorme cantidad de casos que indudablemente han de presentarse. Y, a tal efecto, las leyes suponen que el causante hubiera dejado sus bienes a sus parientes más próximos -presunción que no siempre concuerda con la realidad-: y sobre la base del efecto presunto determinan cuantitativamente la parte que a cada uno de esos parientes le corresponde, llamando a unos con preferencia sobre los otros, y aun obligando a repartir la herencia con los más lejanos, envirtud del derecho de representación que ficticiamente los coloca en el grado que hubieran tenido los ascendientes premuertos. Se advierte así, con toda claridad, el aspecto artificioso de este tecnicismo. Y al mismo tiempo la necesidad de su empleo. Porque no seria posible resolver la innumerable variedad de situaciones que pueden Presentarse en la vida jurídica. sino dictando normas ge-

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nerales que prescindiendo de los casos concretos resuelvan de modo uniforme esos posibles conflictos de intereses. y traten asimismo de prevenirlos haciendo conocer anticipadamente la solu- ción.

Pero la tecnica no es sino una parte del derecho. La necesidad de su empleo no debe nunca hacernos olvidar que debe subordinarse a los fines que persigue el orden público. La técnica no es sino el instrumento de que se vale el derecho para alcanzar sus propósitos: y como medio destinado a llevar a la práctica objetivos superiores debe quedar sometidos a éstos y procurar exclusivamente su realización.

De estas premisas evidentes derivan las condiciones que debe reunir una buena técnica juridica para que se justifiquen sus procedimientos artificiosos. En primer lugar, debe adaptarse con la mayor precisión posible a los flnes del derecho, según los hemos estudiado en el capitulo 11, y a los propósitos particulares de la ins- titución que se regula. En otros términos, debe contemplar las necesidades y los objetivos que está llamada a satisfacer. Y para ello debe procurar que las normas sean suficientemente generales para prwer todas las situaciones posibles: adecuarse de la mejor manera a la realidad fisica y social; y eliminar los excesos de regla- mentacion y el innecesario formalismo para que en la práctica esos fines se cumplan con economía de esfuerzos y de medios. En segundo término, es indispensable también que las normas ga- ranticen la seguridad de los resultados. manteniendo los derechos adquirid~s y dando oportunidad de prever sus efectos y consecuencias Y por último, la técnica debe sancionar normas claras, moldeadas en un vocabulario a la vez preciso e inteligible a la generalidad, y coherentes con el resto del ordenamiento jurídico para evitar contradicciones y antinomias.

BFSIHE DE LA GRESSAYE. Jean y LABORDE LACOSTE. M a m l . lnbDducoon@némle a L'éhrde dudmií. Parls, 1947. págs. 135-154.

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CAPinno VI1

LAS FUENTES DEL DERECHO

54. Fuentes mateMles y formales.- 55. Enumeración de las fuentes formales.- 56. Los actos Jundlms como fuente del derecho.- 57. Caracteres de las nommsJurid1cas.- 58. Clasificación de las normas Juridlcas.

54. FUENTES MATERIALBY FORMALES.- Corresponde ahora investigar el origen de las normas jundicas, o sea del derecho desde el punto de vista objetivo. Pero no la procedencia histórica. sino el origen lógico. es decir. cómo aparecen las normas que integran el ordenamiento jurídico. Tal es el problema de las fuentes.

Esta ultima palabra se ha utilizado, con referencia a la cues- tión que abordamos. en mültiples sentidos, cuya dilucidación re- sultaría demasiado fatigosa sin perfeccionar la inteligencia del asunto. Sólo recordaremos dos puntos de vista que surgen naturalmente ante el espíritu de quien analiza el problema. y que dan lugar a otras tantas soluciones: las fuentes en sentido material, y las fuentes en sentido formal.

Cuando se estudia el origen de una cosa se plantean de inmediato dos cuestiones: cuál es la causa que le ha dado nacimiento, y cuál es el modo o la forma que le ha permitido surgir a la reaiidad. A ambos interrogantes responde la palabra fuente, que encierra así dos problemas que es fácil separar: la causa productora y el medio de producción: o bien, para utilizar el lenguaJe escolástico, la causa material y la causa formal. L a materia es el ser potencial, la forma ya expresa una esencia real o en acto: la materia es lo que puede llegar a ser, la forma es el ser mismo en su plenitud.

En la ciencia del derecho se llamanfuentes materiales, o fuentes en sentido material. todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jundicas. Estas ultimas, en efecto. no son un resultado fortuito de la


evolución social. sino que obedecen a múltiples causas que en cierto modo están prefigurándolas. En el numero 13 esbozamos una clasificación de esas causas. distinguiendo los factores religiosos y morales. politicos y sociales, y económicos. Claro está que esta enumeración no agota las fuentes materiales del derecho. La moral incorpora un conjunto de normas fundamentales que tradicionalmente se conoce bajo el nombre de derecho natural (v. NOS. 1 l y 121. Las circunstancias políticas. sociales. económicas, históricas. geográficas, culturales. y en general todos los acontecimientos susceptibles de influir en la producción del derecho. determinan la elaboración de normas que hemos llamado sociales (V.

supra, nro. 3. 2". las cuales reglamentan las del derecho natural o suplen sus vacíos, y están destinadas a satisfacer las necesidades colectivas que en cada momento histórico se considera necesario regular. Las soluciones que adoptan estas normas sociales vienen impuestas, a veces, no solamente por los factores que hemos enumerado, sino también por otros de orden ideológico o espiritual (religiosos, políücos. científicos. etc.), que gravitan de una manera decisiva sobre el criterio y la conciencia de quienes elaboran el derecho. Y por último se crean reglas técnicas que derivan de la necesidad de dar una forma a la vida del derecho. estableciendo los medios que han de permitir a cada uno alcanzar los fines que éste asegura (v. supra, nros. 3.3*; 48 y 49). Las fuentes en sentido material (que algunos Uaman también p-1 están constituidas, por lo tanto. por este conjunto diverso y complejo de factores morales, sociales, ideológicos y de orden técnico que determinan la sancián de las normas jurídicas y les dan su contenido particular.

El derecho ya elaboi-ado. o sea la norma jurídica. se encuentra potencialmente inserto en esos factores. pues es lógico llegar a la conclusión de que ciertos elementos sociales han de producir un determinado ordenamiento jurídico, y no otro distinto. Este m- namiento es de carácter contingente. no sólo por la inmensa complejidad de los hechos sociales, sino porque en cada caso pueden intervenir también factores individuales que no coincidan con aquéllos. Pero en términos generales los antecedentes de orden material contienen en potencia un resultado jundico previsible. y es por ello que se Uaman fuentes del derecho. Así, por ejemplo. los factores ideológicos, sodales y económicos que provocaron las luchas chriles y el enconado debate en torno a la forma de gobierno

LAS FUENTES DEL DERECHO 177

de la Nación Argentina debían conducir lógicamente a la solución constitucional de 1853; los antecedentes históricos de nuestro país señalan la conveniencia de un Poder Ejecutivo unipersonal y con amplias atribuciones; las nuevas corrientes ideológicas y los cambios en la estructura de la población obligaron a dictar leyes de contenido democrático, que antes no habian sido reclamadas por la opinión publica.

El conjunto de esos factores o antecedentes determina la ela- boración del derecho a través del espíritu o de la razón de los legisladores, magistrados. jurisconsultos y aun de todos los que dan origen o forman las normas consuetudinarias. L a vida en comun, la cultura más o menos homogénea, las necesidades colectivas que se procura satisfacer, y el deseo de perfeccionar los instrumentos de convivencia, van creando un sentimiento jurídico colectivo que influye decisivamente en las conciencias individuales. Y es por ello que, aun cuando la norma juridica sea a veces la expre- sión de la voluntad de una persona (como ocurre con las sentencias), ella traduce, en forma más o menos perfecta. ese sentido comun de lo que debe ser el derecho. dando la solución requerida por el ideal de justicia o por las conveniencias colectivas.

Las fuentes rnateriaies son en reaiidad ajenas al derecho: constituyen su antecedente lógico y natural, prefiguran su contenido, y encierran en potencia las soluciones que han de adoptar las normas jurídicas.

En cambio, lasfuentes formales son ya la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. a dar nacimien- to a una nueva norma jundica. Ésta proviene de un acto humano, individual o colectivo, que le da origen. y la hace surgir a la realidad: pero como la voluntad del hombre utiliza necesariamente una fonna para manifestarse (ley. costumbre, sentencia, etc.), es esta forma la que se llama fuente del derecho, la cual no es otra cosa que el medio de exteriorización de la voluntad creadora del orden juridico.

Conviene no confundir la fuente formal que da origen al derecho, con la norma creada por ella. La fuente es el medio de produc- ción, la norma el resultado. La primera se refiere a la forma que se utiliza, la segunda al contenido. Lo que interesa fundamentaimente en la norma jurídica es el precepto que al ser aplicado impone deberes. acuerda derechos o establece sanciones. Pero a veces se confunden ambas ideas, y se afirma que las leyes, las sentencias o


las costumbres son normas jurídicas. En realidad, se trata de una expresión abusiva. pues las fuentes formales no son normas. sino que las contienen, o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación.

55. ENUMERACI~N DE LAS FUENTES FORMALES.- 'k voiun- tad creadora de las normas jurídicas puede manifestarse de diversas maneras. Una primera fuente -primera, si se considera el problema desde el punto de vista histórico- aparece con la costumbre. o mejor dicho con el derecho consuetudinario. Consiste éste en la repetición de ciertos modos de obrar dentro de una comunidad, acompañada del sentimiento o de la convicción de su necesidad. Cuando ese uso común adquiere un sentido de obligatoriedad respecto de la conducta humana en las relaciones sociales, y puede ser exigido por los demás, aparecen las normas jurídicas consuetudinarias. generalmente no escritas, que regulan la vida de las sociedades primitivas, y perduran -aunque cada vez- con menor importancia- en todas las comunidades civilizadas.

Al lado de esta fuente consuetudinaria surge de inmediato otra destinada a resolver los conflictos que se susciten entre las personas, y que, por obra de los magistrados. afirma su imperio sobre la sociedad, sancionando normas cuyo conjunto se conoce hoy bajo el nombre de jurisprudencia. La reiteración de las decisiones judiciales va formando un cuerpo de soluciones que adquiere cierto carácter obligatorio, tanto por elvalor que tiene el precedente. como porque debe suponerse que los mismos problemas han de resolverse de idéntica manera. A esta labor de los magistrados conviene agregar, en lo moderno. por su naturaleza similar. el conjunto de decisiones tomadas por los órganos de la administración pública, o sea la jurispmdencia administrativa.

Pero la labor de los magistrados no podía fundarse exclusivamente en sus opiniones personales, ni en las costumbres impreci- sas y variables: el adelanto jurídico hizo necesario fijar con caracteres estables y mediante la escritura las normas a las cuales debían ajustar los hombres su conducta. Aparece así la iey, quees hoy la fuente principal del derecho. y la que indudablemente domina a las demás. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las constituciones. los tratados internacionales. los códigos, las leyes, los decretos, Las ordenanzas, los edictos, los cánones de la Iglesia Católica. y en general todas las normas jurídicas escritas. emana-


das de autoridad competente. y destinadas a regular las relaciones humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas.

El derecho no se agota con las fuentes que acabamos de enumerar. ia solución de problemas no previstos en las normas legales obliga a recurrir a normas superiores que se conocen bajo el nombre de principios generales del derecho (v. infra, nro. 85). o a la doctrinade los tratadistas. cuyos estudios constituyen a lavez una guía y una inspiración para los legisladores y los magistrados.

Y si se profundiza aún más el problema, se advierte de inmediato que la elaboración del derecho no se limita a estas fuentes, que podríamos llamar generales, puesto que dan origen a normas destinadas a regular un número indefinido de casos. Los actos ju- rídicos, mediante los cuales las personas establecen las reglas a las cuales deberán ajustar su conducta. constituyen también una fuente d- normas jurídicas, cuya importancia se acrecienta al recordar que en la vida moderna aparecen muchas veces bajo formas que regulan multitud de relaciones. Tales son los contratos colectivas de trabajo. los estatutos de las sociedades, etcétera.

Antes de estudiar separadamente cada una de las fuentes que analiza ia doctrina tradicional -ley. costumbre, jurispmdencia y doctrina-, como lo haremos en los capítulos VI11 y IX. conviene es- bozar u r análisis comparativo de todas para senalar sus caracteres comunes y sus diferencias.

Desde el punto de vista de su origen, las leyes y la jurisprudencia povienen de órganos del Estado (en sentido amplio, incluyendo a La Iglesia Católica). mientras que las demás se forman sin intenreri-ión alguna de aquél en la mayor parte de los casos. Se advierte aquí el error en que incurren quienes identifican al derecho con el Estado (Kelsen). considerando que todas las normas jurídi- cas emanan o son reconocidas por el poder público. Cierto es que la ley adquiere en el derecho moderno una indiscutible primacía, y que de el la derivan la validez y obligatoriedad de los fallos judiciales, de I a costumbres y de los actos jurídicos particulares. Pero no es positk dejar de señalar la importancia que tienen la doctrina y los principios generales del derecho (que algunos identifican con el derecho natural]. cuya labor de orientación inspira -fuera de todo control estatal- la obra de los mismos legisladores y magistrados. Lo cual indica que hay principios de justicia superiores al Estado mismo. r a los cuales debe éste someterse si aspira a mantener un orden juídico digno de ese nombre. Sin contar con que. siendo el

Estado un ente sometido al imperio de las normas -Estado de de- rechc--. no se comprende cómo puede haber un organismo que se encuentre a la vez por encima y por debajo del orden público.

Otras escuelas prefieren dar al problema una solución que podríamos llamar sociológica, diciendo que las normas jurídicas son la expresión de la voluntad general. del espíritu del pueblo, de la conciencia colectiva o de la voluntad social preponderante. Sin detenernos a examinar estas distintas posiciones. cabe afirmar que todas eUas olvidan la existencia de un derecho superior que proviene de la naturaleza misma de los seres humanos, y menos- precian también la importancia que tiene la voluntad individual como factor a veces decisivo en la producción del derecho.

La diversidad de las formas de manifestación del derecho impide, por lo tanto. dar una solución única al problema de su origen. Es preciso reconocer la complejidad y el pluralismo de las fuentes. sin pe juicio de recordar con Del Vecchio que todas ellas se remontan a una fuente común que es el espíritu humano en su vocación inmanente y continua por el derecho. Los distintos modos mediante los cuales se manifiesta esa razón humana constituyen. por lo tanto. las diversas fuentes formales cuya enumeración hemos realizado.

En cuanto a los medios que dan realidad a esos pensamien- tos. puede hacerse una distinción según su carácter formal o no formal (v. supm nro. 49, 1": las leyes y la jurisprudencia surgen como actos jurídicos formales, revestidos de solemnidades necesarias para su validez; las otras fuentes no requieren ningún contenido formal, pues se manifiestan en cualquiera de los modos que permiten exteriorizar la voluntad.

Por último, cabe agregar que las leyes son, por su esencia, de naturaleza obligatoria, mientras que las costumbres. la jurisprudencia y la doctrina sólo adquieren ese carácter excepcionalmente. El derecho consuetudinario se convierte en obligatorio cuando la ley se refiere a la costumbre y le reconoce validez: la jurisprudencia se torna obligatoria para los magistrados cuando ha sido dictada por tribunales en pleno. o por el tribunal supremo en ejercicio de ciertos recursos (v. infa nro. 74). y la doctrina casi nunca tiene carácter de obligatoriedad. Pero las normas que contienen todas estas fuentes son acatadas y cumplidas voluntariamente en la mayor Parte de los casos. ya porque existe el sentimiento de su nece-


sidad, ya porque se imponen al espíritu en razón de su fuem de convicción.

56. LOS ACTOS JUIÚDICOS COMO FUENTE DEL DERECHO.- El acto jutidico - c u y a definición recordamos en el número 3 6 constituye un modo de producción de normas, uWlzado no lo por los organismos del Estado (leyes, sentencias), sino también por los particulares. que mediante el pueden regular sus relaciones mediante preceptos unilaterales o convencionales.

Los actos jurídicos originan muchas veces nuevas normas ju- rídicas. Lo más frecuente es. sin duda. que tengan como única finalidad crear, modificar o extinguir derechos subjetivos mediante la simple aplicación de las normas jurídicas existentes. Así, la compra de una cosa o el préstamo de una suma de dinero sólo autorizan a exigir su entrega o devolución utilizando las normas que reglamentan ambas instituciones. Pero si una compra o un pres- tamo están sujetos a modaiidades distintas de las ya legisladas. si se ha previsto la forma del pago, la fecha de entrega o las condiciones a las cuales queda subordinado el cumplimiento del contrato. ya estas cláusulas especiales son normas jurídicas que regulan los derechos y obligaciones de Las partes. y por lo tanto el acto jurídico que las contiene se convierte en fuente del derecho para los interesados.

El concepto de fuente comprende. en el derecho. todo acto creador de normas jurídicas. Y como estas últimas son las manifestaciones devoluntad que modifican el derecho existente o crean uno nuevo. deben incluirse entre sus fuentes todos los actos jundicos que originan normas de derecho objetivo. En cambio, no se- rán fuentes del derecho los actos jurídicos que se limitan a crear, modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la aplicación de las normas existentes. En aquel caso, el acto da origen a nuevos preceptos jundicos: en éste. en cambio. se trata sólo de utilizar los que ya se encuentran en vigencia.

Estos actos jurídicos creadores de normas que se imponen a la conducta humana se presentan en múltiples formas en la vida del derecho. Ya hemos visto que Las leyes y las sentencias constituyen ejemplos de elios. aunque conviene mantenerlos dentro de su propia categoria como fuentes del derecho. tanto por su importancia como por su naturaleza especifica. Pero además. cabe mencionar. en el derecho público, los reglamentos administrativos, los


contratos de creación de servicios públicos. los contratos de obra pública. los decretos y ordenanzas que reglamentan una actividad o una profesión. etcétera. Muchos de estos actos participan de las caracteristicas de la ley como fuente del derecho: otros son simples contratos suscriptos entre el Estado y una entidad privada. que establecen nuevas normas jundicas para regular la actuación de esas entidades y sus relaciones con los particulares o usuarios del servicio público.

En derecho privado son también numerosas las formas que revisten los actos juridicos productores de normas: estatutos de asociaciones y sociedades, contratos colectivos de trabajo, reglas dictadas por ciertas entidades profesionales para reglamentar la actividad de sus miembros. etcétera. Ambos gmpos. tanto los que originan normas de derecho público como los que provienen simplemente de la actividad privada, fueron llamados por Duguit actos-reglas. Por su parte, otro jurisconsulto francés, Eduardo Lambert. dio el nombre de derecho corporativo a todos los actos juridicos privados que crean normas de vasto alcance, de características similares a las leyes, pero establecidas por entidades ajenas al Estado. Dentro de esta última categoría suelen mencionarse, además. los consorcios, cartells, los tmsts, los reglamentos de las asociaciones y compañías de toda índole, cuyo imperio trasciende a veces los 1í- mites de las naciones.

También existe esta creación o modificación de normas juridicas en otra multitud de actos jurídicos de alcance particular: las cláusulas de los contratos de locación. venta de inmuebles o hipoteca, las estipulaciones contenidas en una transacción o en un convenio matrimonial, las distintas disposiciones de un testamen- to, etcétera. Todos estos actos constituyen fuentes del derecho en cuanto crean normas que antes no existían, y que los beneficiarios pueden invocar en el futuro. Y todas ellas provienen de la autono- mía de lavoluntad, pues el derecho reconoce validez y acuerda eficacia a las modificaciones que los interesados pueden producir en el campo del derecho no forzoso (v. infra. nro. 58).

La doctrina tradicional no reconocía el carácter de fuentes del derecho a estas expresiones de la voluntad jurídica. Se sostenía que son fuentes únicamente las que dan origen a normas generales. aplicables a un número indefinido de casos idénticos, mientras que las formas enumeradas solo reglamentan situaciones particulares mediante convenios entre las partes. Se oponía así la


ley al contrato. y la validez de éste se hacia derivar exclusivamente de aquella.

Pero este punto de vista parece hoy demasiado simple ante el desarrollo extraordinario de los actos-reglas y del derecho corporativo. En primer término. debe advertirse que no siempre las leyes o los decretos estatuyen en forma general y abstracta: son numerosos los casos en que sólo resuelven una cuestión particular (v. infa, nros. 58 y 59. 29). En cambio, el ámbito de aplicación del derecho corporativo, por ejemplo, se extiende cada vez más en el derecho moderno. de tal manera que no puede establecerse hoy una diferencia fundada en esta circunstancia. En segundo termino. no siempre las normas así forjadas han sido contractualmente aceptadas por los que están sometidos a ellas. El contrato colectivo de trabajo suscripto entre los dirigentes del sindicato y los patronos obliga a todos los obreros, aunque no hayan participado en su formación. El comprador de acciones de una sociedad mercantil queda sometido a los estatutos ya ~ancionados y aprobados. El usuario de un servicio público se somete a las reglas establecidas por anticipado sin consultar su voluntad. Por eso se llama hoy contratos de adhesión a estos convenios en los cuales una de las partes se incorpora a un régimen preexistente en cuya elaboración no ha intervenido, y que actúa a su respecto con todas las caractensticas de las leyes. Estas razones nos permiten aceptar como fuentes del derecho a todos los actos jurídicos creadores de normas, cualquiera sea su importancia, siempre que efectivamente signifi- quen una modificación del derecho vigente o una creación de nuevas normas.

57. C O N C E ~ Y CARACTERES DE LAS NORMAS JUR~DICAS.- Estudiadas en general las fuentes del derecho. nos parece oportuno fijar nuevamente la atención sobre las normas jurídicas que son su consecuencia. Conviene, en efecto, señalar la naturaleza y los caracteres comunes de estas reglas de conducta antes de analizar separadamente las distintas formas que asumen en la realidad del derecho.

Las normas jurídicas son reglas o preceptos que se imponen a la conducta humana en sociedad. y cuya observancia puede ser coactivamente exigida en la mayor parte de los casos.

Toda norma contiene un precepto. una indicación de cómo debe actuar el ser humano en su actividad individual o social. Pero


las normas jundicas se distinguen de las morales y de los usos colectivos en que otorgan a una persona el derecho de reclamar coactivamente el cumplimiento del deber que imponen. Las normas morales son consejos racionales para el sujeto; los convencionalismos son invitaciones o exigencias que la sociedad formula a sus miembros; el derecho participa de estos caracteres y les agrega algo más para conseguir que sus normas sean obedecidas. Es también un consejo que señaía lo justo o conveniente; es asimismo una exigencia que la comunidad dirige a cada uno para que su conducta se oriente de acuerdo a las reglas que para cada caso se estiman mejores. Y cuando no bastan esas incitaciones, el derecho agrega una amenaza. una pena. y se caracteriza por la posibilidad de hacer efectivo el castigo previsto (v. supra nros. 38 y 391.

Para que esa posibilidad sea viable, el derecho acuerda a otra persona una facultad. que en definitiva y en última instancia consiste en poner en movimiento el aparato coactivo que la norma re- sema para el caso de ser violada.

Por eso dijimos (v. supra. nro. 71 que las normas jurídicas se caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y heteró- nomas. Al deber que toda norma impone se agrega en las jundicas el derecho subjetivo o la facultad que acuerdan a otro sujeto. el cual puede exigir su cumplimiento e imponer, sobre.la voluntad contraria del obligado. otra voluntad mas fuerte y superior que ha de sancionar su conducta antijurídica. La vinculación que así establecen origina su bilateralidad; del poder o prerrogativa que otorgan al otro sujeto proviene su carácter coactivo: y la existencia de esa voluntad superior le da su naturaleza heterónoma.

También suele decirse que las normas jundicas son obliiato- rias. En realidad, toda norma es obligatoria en cuanto prescribe una determinada conducta o impone un deber racional, y en este sentido no puede establecerse ninguna diferencia entre las diversas clases de normas. Pero lo que caracteriza a las jundicas, y lo que permite distinguirlas de las demás por sus respectivas consecuencias, es la posibilidad de la coacción. Las normas jundicas no obligan, pues siempre existe la facultad de violarlas. Pero se imponen a la conducta por la amenaza que contienen. Y si, aún así. no Son obedecidas. queda la posibilidad de restablecer el orden jundico o de casügar su incumplimiento mediante la pena. Sólo en esta forma puede decirse que son obligatorias. En otros términos. la función primaria de toda nonna es sugerir una determinada con-


ducta. tratar de orientar y de regular la actividad humana de acuerdo a los fines que esa norma se propone. La función de la norma jurídica consiste. además, en presionar sobre la conciencia por la amenaza del castigo o la sanción que ha de merecer toda conducta contraria a la indicada. Y en esto consiste su obligatoriedad. pues o bien esa presión consigue su propósito en la mayoría de los casos, o bien la norma logra imponerse mediante el procedimiento coactivo.

Teniendo en cuenta esta característica de las normas jurídi- cas, la doctrina tradicional afirma que éstas constituyen una orden o un mandato que señala la conducta a seguir en cada circunstancia. El mandato reside en la existencia de una regla que prohibe, permite, ordena o sanciona, obligando así a seguir un determinado camino o a sufrir el correspondiente castigo.

Pero las nomas jurídicas no adoptan sino excepcionaimente la forma de una orden expresa y directa. Analizando con mayor precisión la estructura lógica de aquéllas, Hans Kelsen expuso que consisten siempre en juicios hipotéticos, mediante los cuales el derecho fija las condiciones de su propia aplicación. según lo indicamos ya en el número 32. De este modo. las normas contienen, expresa o implícitamente, una hipótesis y una consecuencia. lo cual permite traducirlas en una fórmula: si A es. debe ser B. Con- viene advertir no obstante que esta teoria. asi como otras análogas que se han expuesto recientemente. sólo siwe para explicar la estructura formal de la norma desde el punto de vista de la lógicaju- ndica. pero no modifica el criterio tradicional en cuanto a su carácter imperativo.

En efecto. debe tenerse en cuenta que el juicio hipotético no constituye la esencia de la norma. sino la representación conceptual de la misma. que adopta esa forma por razones de orden téc- nico. El derecho, obligado a prever posibles acontecimientos y actos humanos, se ve en la necesidad de formular esas hipótesis y de fijar sus consecuencias. La norma adquiere así la estructura de un juicio hipotéüco. Pero este juicio traduce. en el fondo, la voluntad de su autor. que quiere indicar como válida o justa una determinada conducta, y para ello formula la hipótesis correspondiente. Lo cual permite llegar a la conclusión de que en realidad la norma es la expresión de una voluntad jurídica, y por lo tanto un mandato que por razones técnicas es formulado a través o por medio de un juicio hipotético.

186 . INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Hemos dicho que las normas son la expresión de una voluntad juridica, de un deseo de ordenar la conducta humana en cierto sentido. Pero la norma no es un acto puramente voluntario: es también un acto racional o intelectual. La esencia de la norma consiste en señalar lo que es bueno, o lo que es justo. y tal distin- ción entre la conducta debida y la conducta contraria no puede formularse sino por medio de la razón. Claro está que la detenni- nación intelectual de lo justo y de lo bueno requiere ser exteriori- zada por un acto voluntario que utiliza una de las fuentes del derecho, y sólo entonces aparece la norma como mandato que se impone a la conducta humana.

L . expuesto nos permite llegar a la conclusión de que las normas son la expresión formal del derecho, las que le dan su contenido y su estructura. No deben confundirse las normas y el derecho, pero tampoco deben separarse. Si se contempla el orden juridico solamente en su aspecto formal, se corre el peligro de ver en él nada más que un sistema de normas sin ningún sentido espiritual ni ético. Por eso el concepto de norma debe integrarse en el concepto de derecho, que siendo más amplio señala también los fines que deben perseguir esas normas y las incorpora a un sistema cuyas raíces se introducen profundamente en la moral. Las normas no son todo el derecho: son solamente el derecho que se ma- niíiesta por medio de las fuentes. Pero hay otra parte. compuesta por los preceptos del derecho natural o por los principios generales del derecho. que a veces no llega a ser expresada a través de las fuentes formales, lo cual no impide reconocerle vigencia juridica como fundamento indispensable para juzgar la validez y justicia de las otras nonnas.

Esta conclusión permite restar importancia al problema de la estructura lógica de las normas. La forma que éstas utilizan para regular la conducta -y que al fin y al cabo sólo proviene de necesidades puramente técnicas- no debe hacer olvidar jamás lo que tiene importancia fundamental: la justicia y el bien común que mediante ellas se pretende conseguir. En definitiva. las normas son, como el derecho mismo, los medios indispensables para alcanzar los objetivos más elevados que puede proponerse la convivencia humana desde un punto de vista puramente terreno.

58. CL~SIFICACION DE LAS NORMAS JUFÚDICAS.- La primera división que corresponde hacer entre las normas del derecho se re-

LAS FUENTES DELDERECHO 187

fiere a su ámbito de aplicación. Unas son pues regulan un número indefinido de casos, y otras son particulares o wiv i - dudes, aplicables solamente a una situación o a una persona. La generalidad de una norma exige que ésta sea formulada en témi- nos abstractos; mientras lo contrario permite una formulación concreta.

Son normas generales: las costumbres, los preceptos doctrinarios, Los principios generales del derecho, y. en gran medida, las leyes. Sin embargo, estas últimas suelen también ser especiales O

particulares. como las que acuerdan pensiones, ordenan un homenaje. aprueban una inversión de fondos, y los decretos que diariamente se dictan para resolver problemas individuales (v. infra, nro. 651. También participan del carácter de generalidad, por lo co- mún, los actos jundicos que hemos llamados actos-reglas y derecho corporativo. En cambio. los demás actos jurídicos y las sentencias sólo contienen normas simplemente particulares en la mayor parte de los casos.

La generalidad de una norma no significa que sea aplicable a todos los habitantes de un país, o a una gran mayoría, sino que resuelva un número indefinido de casos análogos que puedan presentarse en el futuro. Así, las disposiciones constitucionales que establecen las atribuciones del presidente de la Nación son normas generales, aunque regulan la actuación de una sola persona. Por ello es que al formular la hipótesis y la consecuencia jundica, esta clase de normas tiene necesariamente que emplear una fór- mula impersonal o abstracta.

Algunos autores. especialmente los que mantienen el criterio tradicional que ya descartamos en el número 56. reservan el cali- ficativo de normas jurídicas para las que tienen alcance general. sosteniendo que las particulares sólo son la aplicación o la consecuencia de aquellas. Pero en esta forma habría que eiiminar el contenido normativo de las sentencias y de muchas leyes que no llegan a tener el carácter de generalidad. La solución que adoptamos nos parece preferible.

Las normas jurídicas pueden dividirse también. atendiendo a su mayor o menorjerarquia en el ordenamiento jurídico, en fundamentales y derivadas. Norma derivada es la que tiene validez en virtud de la existencia de un precepto superior: norma fundamental es la que no reconoce primacía alguna en la materia a que se refiere. Se trata. como es fácil advertir, de conceptos relativos. Todo


el derecho constituye un ordenamiento orgánico y jerárquico de normas, que se complementan y derivan las unas de las otras. L a sentencia se jusMca porque ha sido dictada por un juez a quien otra norma le atribuye competencia para decidir ciertas cuestiones y esta última deriva a su vez de las cláusulas constitucionales que obligan a organizar un Poder Judicial. Laventa de una propiedad es legitima cuando se realiza en las formas que prescribe el Código Civil, las cuales reglamentan la garantía que autoriza a usar y disponer de la propiedad. L a estructura jerárquica de las normas permite encontrar, en la gran mayoría de los casos, otros preceptos superiores que las justiilquen o les denvalidez. Y en este sentido, sólo los más altos, los que no derivan de ninguno. serían normas fundamentales. Esta conclusión permite identificar a estas últimas con los principios generales del derecho (v. infra nro. 85). formados por las normas morales que integran el derecho natural. y por ciertos preceptos superiores en los cuales se funda el ordenamiento juridico de cada comunidad. y que generalmente se encuentran incorporados a La Constitución.

También conviene distinguir Las normas fomsas y las normas no forzosas. La diferencia entre ambas reside en que las primeras prevalecen sobre la voluntad individual, mientras las segundas quedan subordinadas a ella.

En casos muy numerosos el derecho señala con carácter obligatorio una determinada conducta, o sea que se impone a la voluntad humana ordenando los actos que considera justos o prohibiendo toda actividad contraria. Normas imperatims son las que imponen una conducta positiva: normas prohibitsas, las que ordenan una conducta negativa (una omisión): ambas integran el grupo de las normas fomsas. En el primer caso la inejecucion del acto acarrea necesariamente una sanción; en el segundo, "los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor" (art. 18 del Cód. Civil), sin perjuicio de las sanciones en que pueda incurrir el infractor. Las normas forzosas, que abarcan casi todo el campo del derecho público. son frecuentes también en el derecho privado. especialmente en el que regula las relaciones de familia, y su ámbito de aplicación aumenta constantemente en la vida jurídica moderna.

En otros casos el derecho autoriza a las personas a regular sus derechos Y obligaciones de acuerdo a sus propios intereses y en la f ~ r m a que juzgan conveniente. El derecho deja así librada a


la a~rtorI0mía de la voluntad un campo vastjsimo de ju- rídicas. reconociendo que la libertad individual es la más indicada para establecer las normas a las cuales quedará sujeta la conducta de cada uno. Esta autonomía de lavoluntad se manifiesta sobre todo eri los contratos, pero se extiende también a otras formas de actividad de índole diversa. Asi. en la Constitución encontramos las normas que permiten trabar y ejercer toda industria licita. usar y disponer de la propiedad, ejercer libremente el culto, ense- ñar y aprender, etcétera (art. 14).

Las normas no forzosas pueden ser permisiuas o de autoriza- ción, como las que acabamos de mencionar, supietorins o compie- mentarias. es decir, dictadas para el caso de que los interesados no hayan regulado particularmente sus derechos: y de interpretación, que tienen por objeto aclarar la voluntad de las partes cuando elia sea oscura o deficiente. Normas supletorias son, por ejemplo, las que establecen el orden de sucesión en ausencia de testamento. y sólo se aplican en defecto de una manifestación de voluntad expresa. Las normas de interpretación suponen, en cambio. la existencia de esa manifestación de voluntad, y sólo tienden a aclararla y asignarle los efectos debidos. Tales los artículos 2 17 a 220 del Código de Comercio, relativos a la interpretación de los contratos mercandes.

Esta clasificación de las normas jurídicas en forzosas y no forzosas deriva de la fórmula tradicional de Modestino: legis uirtw est imperare. uetare, permittere, punire (Digesto, lib. 1, tít. 3, ley 71. Pero estas categonas no son totalmente exactas. En realidad. el derecho debe clasificarse simplemente en dos grupos: el que niega valor a las manifestaciones de voluntad contrarias (impemre, veta- re), y el que admite y reconoce validez a los actos reaiizados dentro de la esfera de la iibertad y del poder jundico reconocidos por el derecho subjetivo (v. supra, nro. 401, o sea las normas permisivas (permittere). a las cuales complementan las otras no forzosas. Pero las normas que contienen sanciones @uníre), aunque muchas veces aparezcan enunciadas independientemente, sólo establecen la consecuencia a que está sujeta la conducta contraria al derecho forzoso, es decir, a las normas imperativas y prohibitivas. y en tal sentido forman parte integrante de estas últimas.

Se ha dicho con razón que en derecho no existen normas permisivas, pues en rigor toda autorización para obrar queda fuera del derecho e integra la esfera de la libertad. En este sentido. las


normas permisivas serían innecesarias o superfluas. pues siempre se considera lícito todo lo que no está prohibido o penado. En realidad, lo que ocurre en esta clase de normas es que indirectamente contienen un imperativo. Cuando el derecho autoriza a todos los habitantes a usar y disponer de su propiedad, expresa una garantía que prohíbe al Estado y a las demás personas toda conducta que vulnere esa facultad. Cuando el derecho permite contratar en la forma que cada uno estime conveniente. esta autorización se complementa necesariamente con la norma que reconoce la vaiidez de esos contratos y les acuerda la garantía del orden jurídico, declarando que 'forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma" (art 1197 del Cód. Civil). Por ello es que toda norma no forzosa puede, en realidad, convertirse o integrarse en otra norma forzosa, la cual da al derecho su naturaleza imperativa. Por donde se advierte que. como lo hemos dicho repe- tidas veces, todo el sistema jurídico es de índole obligatoria, aunque aveces la formulación de las normas no adquiera ese aspecto. Lo cual no impide mantener la categoría de las normas permisivas como absolutamente necesarias en el campo del derecho no forzoso, para caracterizar las que reconocen expresamente la esfera de la libertad y del poderjurídico que integran el derecho subjetivo. Y eilo sin perjuicio de reconocer la vinculación que esas normas tienen con las que componen el derecho forzoso.

Las normas imperativas plantean también un problema. pues se vinculan a otro grupo sobre el cual legislan todos los sistemas juridicos: las leyes de orden público. El Código Civil argentino dispone que 'las convenciones particulares no pueden dejar sin efec- to las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres" (art. 21). Sin pe juicio de estudiar más detenidamente el concepto de orden público en el número 102, diremos ahora que mientras algunos autores identifican a las normas imperativas con las de orden público. otros afirman que las últimas sólo tienen en mira el interés general. de modo que las imperativas comprenderían tanto las sancionadas para proteger el orden público como las que han sido dictadas exclusivamente en beneficio de los intereses individuales. Esta última interpretación nos parece más exacta. Si bien ambas prevalecen sobre la voluntad individual en cuanto son normas forzosas; las de orden públi- co no Pueden ser renunciadas. pero en cambio se admite la renuncia de los derechos conferidos por las otras normas impera-


tivas "con tal que sólo miren al interés individual" (art. 19 del Cód. Civil); la violación de las leyes de orden público causa una nulidad absoluta que puede y debe ser declarada de oficio por los jueces (art. 1047. id.). mientras que en los otros casos de normas imperativas su incumplimiento sólo origina una nulidad relativa. cuya declaración requiere ser peticionada por los interesados (art. 1048, id.). En este sentido. las leyes de orden público serian una especie dentro del grupo más amplio de las normas imperativas.

En el próximo capítulo estudiaremos otras clasificaciones que se aplican más especialmente a las leyes. o que tradicionalmente se mencionan al analizar la fuente mas importante del derecho.

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CAPíTULO VI11

LA LEY

59. Concepto y caracteres.- 60. Formaclón de lari 1-s.- 61. Obligatoriedad de las Ic- y-.- 62.Abmgación de las 1-s.- 63. La ignorancia de la ley.- 64. ClasiBEadones de las leyes.- 65. Los dsrdos y su c lash1ón . - 66. Importancia de la leglslacl6n.- 67. La cod1Iicadón.- 68. ias criticas de la escuela hlst6rica.

59. CONCEPTO Y CARACTERES.- L a palabra ley se utiliza. desde el punto de vista científico, en diversos sentidos que conviene recordar:

O bien se refiere a las leyes naturales. propias del mundo fisico. y entonces expresa las relaciones de causalidad que regulan los fenhmenos estudiados por las ciencias de la naturaleza [en este sentido debe interpretarse la clásica definición de Montesquieu: 'Las leyes, en su acepción más amplia, son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas": De i'esprü des bis, 1. 11.

O bien significa las reglas imperativas que regulan la actividad del hombre, y asi se habla de las leves morales, de las leyes del arte o de las leyes del derecho. Pero en este sentido estas leyes se llaman con mayor propiedad normas eticas o reglas técnicas, se- gún su naturaleza y aplicación (v. supra. NO. 2).

Las leyes fisicas no son reglas imperativas sino enunciativas, que traducen en una fórmula genérica lo que necesariamente ocurre en el reino de la naturaleza, ajeno a toda disposición humana. Per- tenecen, por lo tanto. al mundo del ser. Las leyes que se imponen al libre albedno de los hombres tratan. en cambio, de indicarles lo que debe ser, en qué forma deben obrar para conseguir los resultados a que aspiran (reglas técnicas) o para que su conducta sea recta (normas éticas). Entre estas últimas se destacan las normas


jurídicas (v. supra. nros. 3 y 57). y su fuente principal se llama también ley en sentido estricto.

Esta palabra tiene así en el vocabulario jurídico un significado mas limitado y a la vez más preciso que en el usual: es una de las fuentes del derecho, y por lo tanto uno de los modos -sin duda el más importante-en que se manifiestan las normas que regulan con carácter obligatorio la convivencia humana. La expresión sugiere de inmediato la idea de un orden, de una imposición, de un precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hombres en la vida social. Y sugiere también la existencia de una autoridad competente que la ha sancionado, y que se llama el legislador. De ahí provienen dos sentidos diferentes que el vocablo adquiere en el derecho, los cuales hacen referencia directa al contenido y al origen de la ley:

lP) Un sentido mterial o substanciaL que señala el contenido de la palabra y la caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a regular obligatoriamente un número indefinido de casos. En esta acepción son leyes las constituciones, las leyes emanadas del Poder Legislativo. los decretos y reglarnen- tos que dicta el Poder Ejecutivo, las ordenanzas, los edictos. los cá- nones de la Iglesia Católica y las demás reglas que provienen de otras autoridades públicas. siempre que sean formuladas por escrito y contengan normas generales y no individuales [v. supra, nro. 58).

2P] Un sentido formal que se refiere exclusivamente al origen de la ley: desde este punto de vista sólo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan del órgano legislativo del Estado [en nuestro caso el Congreso de la Nación y las legislaturas de provincia). Las reglas así sancionadas se llaman leyes, cualquiera sea su contenido, tanto en el caso de que impongan normas generales, como en el de que sólo originen normas particulares. El Poder Le- gislativo, en efecto, no sanciona únicamente leyes de carácter general, aplicables a un número indefinido de casos, sino también leyes que contienen simples normas individuales, como cuando otorga un subsidio, resuelve rendir un homenaje, autoriza al presidente a ausentarse del país o dispone un gasto especial. Esta ú1- timas. que sólo contienen una norma jurídica particular, son leyes en sentido formal, pero no en sentido material.

LA LEY

Una correcta definición de ley deberá. por consiguiente. incluir en el concepto ambos puntos de vista, pues los dos participan del carácter de fuente del derecho, según lo admitimos anteriormente (v. supra nros. 55-58).

Entre las numerosas definiciones que se han dado de la ley, sólo mencionaremos la clásica de Santo Tomas de Aquino: ordinn- tioratiaiisadbaiwncommune,abeoquicummcommiuiitatishabet, prornulgata ('precepto racional orientado hacia el bien común, y promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad : Suma Teoiógica, 1-11, q. 90. art. 49.

De esta definición surgen los caracteres de la ley, que son los siguientes:

a) Es un ordenamiento de la razón La ley es ante todo una norma jundica, y participa, por lo tanto, de todas las caractensticas de ésta [v. supra, nro. 57). Como tal, constituye un precepto, una orden o una prescripción que impone la necesidad de cumplir ciertos actos o de abstenerse de otros en vista del íin que se persigue. Pero todo ordenamiento deriva de la r d n , y en este caso de la razón práctica. porque siendo a la vez un acto intelectual y un acto de imperio, es conjuntamente pensamiento y voluntad. No es sólo esta Última la que se impone. sino que es la razón la que elige los medios para orientar la conducta humana a través de la ley. En otros términos, la razón concibe la norma, y la voluntad la hace efectiva sancionando la ley. Ambas facultades deben actuar unidas. ya que de lo contrario la ley no sena un producto intelectual dirigido al íin que debe tener, sino una simple imposición de una voluntad sin fundamento racional, y por consiguiente tiránica.

b) Persigue el bien común Como toda norma jurídica, y con mayor razón por tratarse de la más importante, la ley debe realizar los fmes del derecho según los estudiamos en el capítulo 11. Allí vimos que todos esos fmes Uusticia, orden, paz y seguridad) se con- jugan y resumen en la noción más amplia de bien común (v. supra, nro. 25). que es la finalidad suprema del derecho y la que le asigna un fundamento indiscutible. La ley. ya sea general o particular, debe atender al bienestar de la comunidad y al de los individuos en cuanto son parte de ella, pues el bien común se forja también procurando la felicidad de los miembros que componen la colectividad. Las leyes que no se dicten para cumplir esos fines serán

1% INTRODUCCIÓN AL DERECHO

arbitrarias o injustas. y por lo tanto no obligatorias en conciencia (v. suprcs nro. 19).

C] Debe ser sancionada por autorúid competente. Santo To- mas decia: 'Por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad", incluyendo en esta idea toda clase de legisladores. En el Estado moderno. en el cual los organismos gubernativos tienen poderes limitados, las leyes deben emanar de la autoridad competente obrando en el ejercicio de sus atribuciones. y en la forma prescripta por la Constitución o por las normas jurídicas que hayan otorgado el poder de legislar. De lo contrario. la ley dejará de ser un precepto obligatorio, para convertirse en un abuso de poder. y será. por lo tanto, inconstitucional o ilegal. Esa autoridad no es solamente la del Estado y de sus múltiples órganos, sino también la de la Iglesia Católica en lo que se refiere al derecho canónico.

d) Se requiere que sea promulgada y publicada La ley tiene que traducirse en una fórmula escrita, según se desprende hasta de su sipniacado etimológico [de iegew. leer). Esta fórmula escrita se redacta en un texto auténtico que debe llevarse a conocimiento público para que tenga fuerza obligatoria. pues es necesario que el precepto sea conocido para que los súbditos estén en condiciones de obedecerlo. Se requiere. por lo tanto, un acto de imperio que declare la obligatoriedad de la ley (promulgación), y su difusión por los medios adecuados a fin de que todos puedan conocerla (publi- cación): ver numero 60.

San Isidoro de Sevilla resumió, en una fórmula clásica. los requisitos de la @ 'La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecuada a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el tiempo, necesaria, provechosa y clara. sin oscuridades que ocasio- nen dudas. y estatuida para utilidad común de los ciudadanos y no para beneficio particular" (Etimologías. v. 21).

60. FORMACIÓN DE LAS LEYES.-Todas las leyes deben manifestarse por medio de formas previamente establecidas, o sea a través de un acto jurídico que exteriorice el pensamiento y la voluntad del legislador. Los requisitos formales que rodean esa ma- nifestación de voluntad se distinguen entre si de acuerdo a la naturaleza de cada una de esas fuentes del derecho [Constitucion. leyes, decretos. etc.). pero es evidente que existen en todas. pues

LA LEY 197

son indispensables para asegurar la expresión de esa voluntad creadora de normas y para darle autenticidad.

En este parágrafo nos ocuparemos de los requisitos necesarios para llegar a dar fuerza obligatoria a las principales leyes en sentido material. Estos procedimientos (v. supm nro. 39, 3=) determinan la validez de las leyes. porque sólo mediante ellos puede expresarse la voluntad de los poderes encargados de sancionarlas. L a falta de cualquiera de esas formas invaiida la ley y le quita toda fuerza obligatoria.

1. El procedimiento destinado a sancionar o reformar las leyes constitucionales es materia regulada generalmente en la misma Constitución Nacional. Entre nosotros. el artículo 30 de esta últi- ma dispone que ella 'puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes". Se requiere para ello que previamente el Congreso, por el voto de dos terceras partes, como minimo, de los miembros de cada una de las Cámaras, declare la necesidad de la reforma. ya sea total o parcial, señalando en este último caso los artículos que considere conveniente modificar.

Al mismo tiempo debe dictarse una ley que disponga la reu- nión de una convención constituyente, pues el artículo 30 conti- núa diciendo que la reforma "no se efectuará sino por una convención convocada al efecto".

11. El procedimiento para la formación y sanción de las leyes ordinarias difiere según la organización constitucional de los distintos paises. En el nuestro, la materia está regulada también en la Constitución, en sus artículos 52 y 77 a 84.

El Poder Ejecutivo promulga y ordena la publicación de las leyes. Aparte de su publicación en la prensa periódica, las leyes nacionales y los decretos del Poder Ejecutivo deben aparecer obligatoriamente en el Boletín Oficial '. Por excepción, las leyes secretas no se publican.

' En la actualidad la publicación de las leyes y decretos nacionales se rige por lo dispuesto en el decreto 659. de 1947 (B.O.. 17-1-19471. que luego de ordenar la impresión en el Boletin Oficial de todos los actos de carácter público del Poder Eje- cutivo. y de las leyes que hayan sido promulgadas por éste, agrega que "los documentos que se inserten en el Boletín OJicial de IaRepúbka Argenüna, serán tenidos por auténticos y obligatorios por efecto de esa publicación y por comunicados Y su- íicientemente circulados. dentro de todo el territorio nacionaJ" (art. ti9).


111. El Poder Ejecutivo realiza su labor especifica poniendo en ejecución las leyes y administrando el país. Por eso la Constitución le atribuye la facultad de expedir 'las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias". (art. 99, inc. 2Q). y le asigna otras funciones que requieren naturalmente la sanción de normas jundicas escritas, cuyo contenido permite incluirlas entre las leyes. Estas normas juridicas aparecen bajo la forma de decretos, o sea de actos jurídicos formales y solemnes que requieren. aparte de la redacción por escrito. las firmas del presidente, del jefe de gabinete de ministros y de uno o varios ministros, sin las cuales 'carecen de eficacia" (art. 100 de la Const. Nac.). Además, para que entren en vigor. es preciso que sean publicados en la misma forma que las leyes.

61. OBLIGATONEDAD DE LAS LEYES.- Después de publicadas las leyes (en sentido material), transcurre un período más o menos largo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. La vigencia de la ley significa que ésta debe cumplirse por aquéllos a quienes se dirige, y ser aplicada por los tribunales a los casos que ocurran.

La misma ley puede señalar el momento en que comienza su obligatoriedad, o dejar librada la solución de este problema a otras normas generales ya existentes. El Caigo Civil argentino fue sancionado mediante la ley del 25 de setiembre de 1869. la cual esta- bleció que el Código entraría en vigor el lQ de enero de 1871 a 6n de facilitar su estudio durante ese intervalo.

El articulo 2Uel Código Civil disponia a este respecto: "Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación. y desde el dia que elias determinen. Si no designan tiempo, la ley publicada en la capital de la República o en la capital de la provincia, es obligatoria desde el dia siguiente de su publicación; en los departamentos de campaña, ocho dias después de publicada en la ciudad capital del Estado o capital de la provincia".

Posteriormente esta disposición fue sustituida, en virtud de la ley 16.504 (de octubre de 19641, por la siguiente: 'Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial". Se ha impuesto así el sistema de vigencia simultánea en todo el territorio

LA LEY 199

del país, que antes no habia sido adoptado en r ahn de la escase- y lentidud de los medios de comunicación y publicidad. El nuevo texto se refiere exclusivamente a las leyes, decretos, ordenanzas, etcétera, de carácter nacional, pero comprende toda clase de disposiciones (penales, administrativas, etc.). También aclara que la obligatoriedad de las leyes depende de su publicación 'oficial".

A partir del dia en que entran en vigencia, "las leyes son obb- gatorias para todos los que habitan el temtorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros. domiciliados o transeúntes" (art. 1 "el mismo Código).

Esta obligatoriedad significa, como ya dijimos. que la ley debe ser cumplida por las personas a quienes se dirige o que están comprendidas en sus disposiciones, y también que los jueces habrán de aplicarlas a los casos que se presenten a su decisión. Pero, ¿de dónde proviene este carácter obligatorio que la ley misma se atribuye? ¿En virtud de que autoridad viene ella a imponerse a la voluntad humana que puede no estar de acuerdo con sus normas? Aunque este problema se vincula estrechamente al del fundamen- to mismo del derecho. que analizamos en el número 10, debemos señalar ahora que con respecto al caso particular de las leyes su fuerza obligatoria deriva o depende de dos condiciones: la autoridad del legislador y su conformidad a los principios de justicia y bien común.

La ley es a la vez un acto intelectual y un acto de imperio, es simultáneamente pensamiento y voluntad (v. suprq nro. 59. al. Si aparece como el producto puramente arbitrario de una voluntad, dejará de tener el fundamento racional que debe caracterizarla y darle validez intrínseca. Si, por el contrario, es puro pensamiento que no se enuncia mediante las formas establecidas, y a través de los organismos o autoridades que tienen competencia para sancio- narla, esa ley ya no será la expresión auténtica de la voluntad del legislador y, por lo tanto, carecerá de validez extrínseca. Ambas condiciones deben estar reunidas en cada caso para que la ley sea verdaderamente la manifestación racional. orientada a los fines que debe tener el derecho. de unavoluntad competente para imponer su criterio a la sociedad. La competencia deriva naturalmente de las normas fundamentales que acuerdan poderes a los distintos órganos con facultades legislativas. Y todo esto explica la razón por la cual la emisión de la ley ha querido rodearse siempre de cler- tas garantías de forma, destinadas sobre todo a evitar la precipita-


ción y la improvisación en estas manifestaciones tan importantes para la Convivencia y el orden social.

El positivismo. en sus diversas escuelas. prescinde totalmente del elemento racional de la ley a la que considera como la expre- sión de una voluntad social. Le basta que se encuentren reunidas las formas para asignar vaiidez a la ley. Pem. ¿no son más importantes los requisitos de fondo? ¿Puede el derecho hacer abstrac- ción de sus fines para atenerse solamente a los hechos? La respuesta negativa se impone. El derecho es un sistema normativo que procura orientar la conducta humana teniendo en cuenta ciertos propósitos. Y si las leyes dejan de cumplir esos propósitos, si se dictan prescindiendo de las Anaiidades de justicia y bien co- mún que son las que les asignan su vaiidez intrínseca. dejarán de ser moralmente obligatorias para resultar una imposición sin fundamento racional. Lo cual permitirá calificarlas de arbitrarias o injustas. con las consecuencias que ya hemos estudiado (v. supra, nros. 19-20).

62. ABROGACIÓN DE LAS LmS.- ¿Hasta cuándo perdura la fuerza obligatoria de la ley? Aunque las normas legales aspiran con frecuencia a ser permanentes y a tener cierta estabilidad, sobre todo si contienen normas generales, la misma evolución social impone su caducidad. El cambio de las circunstancias. la altera- ción de las ideas o las nuevas necesidades colectivas obligan a transformar el derecho y a dejar de lado las leyes que han perdido su rawhn de ser. Esa caducidad de las leyes recibe los nombres de abrogación o derogación 2.

La derogación de una ley puede ocurrir.

1 *) En virtud de causas intrínsecas a la misma ley, ya sea porque contiene solamente normas temporarias, ya sea porque ha sido dictada previendo limitados actos de ejecución. Algunas le-

2 Ambos términos deben considerarse como sinónimos en el mabulario juridico moderno. Entre nosotros se usa casi exclusivamente la palabra derogación referida a cualquiera de las formas de caducidad de las leyes. En el derecho romano la abrogación comprendia toda la ley. la derogación sólo una parte de ella. y la su- brogación consistía en el reemplazo de una ley por otra (ver GOROSTIAGA. Norberio. EL CódW Cbil y su r e j o m ante el derecho cwil mmparaüo, 1, Buenos Aires. 1940. págs. 347y 3501. Nosotm. emplearemos sólo la palabra derogación. que en nuestm léxico legal comprende las ires formas de caducidad.

LA LEY '201

yes, en efecto. se sancionan para regir durante un tiempo determinado. acabado el cual caducan espontáneamente; otras, que sólo contienen normas individuales o que se cumplen mediante pocos actos o en limitado número de veces. pierden su fuerza obligatoria al desaparecer toda posibilidad de cumplimiento. Así las leyes que ordenan un gasto, intervienen una provincia O disponen una moratoria.

2P) En virtud de causas extrínsecas por las cuales esa ley deja de ser aplicada por los jueces y cumplida por sus destinatarios. Es la derogación propiamente dicha. que proviene de la aparición de una nueva norma juridica -ya sea legislativa o consuetudinaria- que hace perder su vigencia a la anterior.

a) L a forma más corriente consiste en dejar sin efecto una ley mediante la sanción de otra ley posterior que la reemplace o disponga su caducidad. Se requiere un acto legislativo del mismo organismo que sancionó la primitiva. o de un organismo jerárquicamente superior. Una Constitución, por ejemplo, puede derogar leyes anteriores; el Congreso está facultado para quitar fuerza obligatoria a los decretos.

L a derogación de la ley antigua puede ser total o parcial. expresa o tácita La derogación expresa resulta de los términos empleados por la nueva ley, que menciona los textos legales cuya caducidad declara. L a derogación tácita proviene, o bien de la incompatibilidad entre los nuevos preceptos y los antiguos. o bien de la declaración genérica -muy frecuente en nuestro derecho- que dispone la derogación de todas las normas que se opongan a la nueva ley sancionada, sin mencionarlas expresamente. En el caso de derogación tácita, es preciso anaiizar concretamente si existe la incompatibilidad que quita fuerza obligatoria a la ley anterior o a un artículo de ella.

El problema es más complejo cuando el conflicto se plantea entre una ley general y otra especial, dictadas en diferentes épo- cas. En principio, la ley general posterior no deroga la ley especial sino cuando esa intención resulte claramente manifestada o ésta sea contraria al espiritu que anima a aquélla. En cambio, la ley especial deroga - e n la materia a la cual se refiere- los preceptos contenidos en la ley anterior de alcance general.


b) la derogación puede provenir también de la costumbre. ya sea por el no uso de la ley ( d e s u e m ) . ya por la costumbre contraria a la ley lcoshviibre abrcgatoria].

La desuetudo consiste en la costumbre o el uso social que prescinde totalmente de una ley y actúa como si ella no existiera. Aunque en principio esta forma de caducidad no se admite en nuestra legislación. pues los tribunales deben siempre aplicar las leyes en vigencia hasta que sean derogadas por otras leyes. no por ello dejan de ocumr casos en que el desuso quita fuerza obligatoria a los preceptos legales. Ejemplo tipico de esta posibilidad son las leyes que han sido declaradas inconstitucionales por la Corte Suprema: ninguna ley ha dispuesto su derogación. pero pierden su imperio porque nadie las cumple ni se las aplica judicialmente. En tales caso se prescinde de esa ley y se vuelve al derecho anterior.

La costumbre abrcgatoria ya es menos admisible. Consiste en la práctica contraria a la ley, la que crea normas de conducta diversas u opuestas a las establecidas legislativamente. Si bien estas costumbres pueden surgir en la vida jurídica. se trata en reaüdad de hechos que no modifican el derecho vigente. pues el cumplimiento de éste podría siempre ser reclamado judicialmente. Refirién- dose a estos supuestos. el articulo 17 del Código Civil continuaba diciendo: 'El uso, la costumbre o practica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos". L a reforma de 1968 (ley 17.71 1) modificó esta disposición en la siguiente forma: 'Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". Vale decir que en nuestro derecho no se admite la costumbre abro- gatona, contraria a la ley, pero sí se acuerdavalidez a las costumbres permitidas o previstas en la legislación y a aquellas otras que aparecen en materias que no han sido expresamente legisladas. Es la costumbre praeter legem, de la cual nos ocuparemos en el próximo capitulo (ver úifra, nro. 71, 29).

63. LA IGNORANCIA DE LA LEY.- La publicación de las leyes permite suponer que los interesados tienen o han podido tener conocimiento de las mismas. En rigor, se trata de una ficción (v. supra nro. 50.4". pues es evidente aue nadie ~ u e d e llegar a conocer lá frondosa legislación que rige en Cada país: y son muchos los que efectivamente ignoran las leyes que les conciernen personalmente.

. LALEY 203

Pero se trata de una ficción necesaria, indispensable para la efec- Uva vigencia del derecho. pues sólo mediante este procedimiento técnico puede imponerse con carácter obligatorio y ser aplicado en todos los casos.

Sin embargo. la ficción es siempre relativa. Por un lado, nadie tiene necesidad de conocer todas las leyes, sino solamente las que regulan las situaciones jurídicas en que cada uno se encuentra. Y, por el otro, la ignorancia de la ley puede en tal caso considerarse derivada de una negligencia culpable que autoriza la sanción correspondiente.

En esta forma, ninguna persona puede sustraerse al imperio de la ley. "La ignorancia de las leyes -dice el articulo 20 del Código Civil- no sirve de excusa. si la excepción no está expresamente autorizada por la ley". Esta norma se aplica, como es lógico. a todas las leyes en sentido material.

El principio de que las leyes son obligatorias, aunque no sean conocidas, no admite excepción alguna 3. Nadie puede invocar su ignorancia para dejar de cumplir las leyes. o para evitar las consecuencias de los actos ilicitos. Pero, en ciertos casos, se admite el error de der&ho como excusa, cuando el error ha dado origen a la realización de actos jurídicos que sin el no se hubieran producido. Así, por ejemplo, el que ha hecho un pago creyéndose deudor (por error de hecho o de derecho), puede reclamar la devolución de lo que ha entregado (art. 784); una transacción puede ser anulada si una de las partes la celebró creyendo por error de hecho o de derecho en la validez de la pretensión de la otra parte (art 858). En estos casos no se excusa en realidad la ignorancia de las disposiciones legales. sino que se admite el error como vicio de la voluntad O del consentimiento para dejar sin efecto los actos jurídicos realizados con esa deficiencia. Estas excepciones son, sin embargo, muy escasas en nuestra legislación.

3 Pero en casos muy especiales y expresamente previstos se autoriza o faculta a los encargados de aplicar la ley a suspender o moderar la sanción establecida cuando la falta oroviene de una lenorancia no cul~able. Asi. el art. 3' de la l w - 11.824 (de vtirmbre 30 de 1933) autoriw. a las aiii<iridades judiciales y admirils- tralivas a nu aplicar las niulras proiedenlesdc infrarcioiiesa Id ley de sellos-slem- pre que se pueda presumir que ¡a infracción se cometió por desconocimiento de las diswslciones *&entes o oor enunea interoretacion de las mismas". Pero la exone- ~. rari0n <le 1'5 mulias iiu es un derecho par' los i:ulpables. sino. una facultad ddiscrc- i . i < > r i ~ l de quiene. iIrl>i;in .rpliiarlas.

64. CLASIFICACION DE LAS LEYES.- No todas las leyes tienen la misma naturaleza, importancia, jerarquia o consecuencias. Se impone clasificarlas. Las distinciones que hicimos en el número 58 se aplican también a las leyes. que pueden así dividirse en generales y particulares o individttales. y en forzosas (imperativas y prohibitivas) y no forzosas [permisivas o de autorización, supletorias O complementarias, y de interpretación). Pero hay otras clasificaciones que se aplican más especialmente a las leyes.

1. Atendiendo a la jerarquía de éstas, puede construirse una pirámide jurídica en la cual las leyes de menor importancia deben adecuarse a las de categoría superior. Esto es particularmente notorio en los sistemas que tienen una Constitución escrita y rígida, pero lajerarquia de las leyes existe en todos los regímenes, pues es lógico que una autoridad u organismo inferior no pueda dejar sin efecto las normas establecidas por el poder más elevado.

La Constitución Nacional, desde la reforma de 1994 íarts. 31, 27 y 75, incs. 22 y 241, establece un ordenjerárquicode las normas integrantes del derecho argentino, que es algo complejo, razón por la cual, sin entrar en detalles que no corresponde tratar en una obra como ésta, puede sintetizarse de la siguiente manera:

lql La Constitución Nacional (art. 31);

27 1 s tratados internacionales (los hay de distinta jerarquía como se explicará de inmediato): ver especialmente artículo 75, incisos 22 y 24;

3*) Las leyes nacionales (art 75, inc. 22. 1' parte); y

4') El resto del orden jurídico tanto nacional como provincial, y de la ciudad de Buenos Aires que es autónoma desde la reforma constitucional de 1994 [arts. 31: 99, inc. 2": 126: 127 y 129).

En cuanto a los tratados internacionales, si bien todos tienen fewquia superior a Las Leyes (art. 75, inc. 22, lvar te) , hay entre ellos diferencias jeraquicas que son las siguientes: a) tratados in- ternadonales sobre derechos humanos, wn jemrquía wnstitwiod son diez tratados (esblctamente hablando son dos declaraciones y ocho tratados), que la Constitución menciona y les asigna dichaje- rarquia (art 75, inc. 22. ZP parte), si bien aclarando que "no dero-

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gan articulo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y g m w por ella reconocidos ..." (uno de los tratados que menciona dicho articulo constitucional. es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica): b) tratados internacionales sobre derechos humn~os a los que el Congreso les otorgue en el futuro jemrquía constitucional (para esto se requiere como mínimo. el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara (art 75. inc. 22.3% parte). estos tratados, igual que los mencionados en a). pueden ser denunciados por el Poder Ejecutivo nacional. previa aprobación del Congreso (con el voto de las dos terceras partes como mínimo. de la totalidad de los miembros de cada Cámara. art. 75. inc. 22.2' parte); c) tratados de integración con otros Estados. que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales (art 75. inc. 24); y d) los tratados en general y los concordatos con la Santa Sede (art. 75. inc. 22. le parte].

La Constitución de un Estado es siempre un conjunto de leyes fundamentales. sancionado por el poder constituyente mediante los procedimientos previstos en la ley suprema. En ciertos casos no existe, propiamente hablando. ese poder constituyente, pero éste encarna en los organismos que tienen atribuciones para reformar la Constitución, ya sean permanentes o especialmente convocados al efecto.

Las leyes ordinarias son sancionadas por el Poder Legislativo del Estado en la forma establecida para ello. No pueden derogar las leyes constitucionales, y en muchos casos se admite y organiza un recurso judicial destinado a hacer prevalecer estas ultimas.

Los decretos son expedidos por el Poder Ejecutivo adoptando también formas o procedimientos especiaimente previstos. y reconocen la supremacía de la Constitución y de las leyes.

La importancia de esta triple distinción no es solamente formal. Interesa también al contenido de esas tres expresionesjuridi- cas. pues tanto las leyes como los decretos deben versar sobre materias de competencia legislativa y ejecutiva. respectivamente. Ningún poder debe invadir la esfera que corresponde a los demás. y esta regla constituye un principio fundamental en todo Estado de derecho.

La delimitación de las respectivas competencias o atribuciones de los poderes es obra de la Constitución. Es ella la que. en pri-

206 INTRODUCCION AL DERECHO

mer lugar, sanciona las normas a las cuales quiere dar categoría suprema en el ordenamiento jurídico; y la que. en segundo térmi- no. delimita en la forma más clara posible la esfera de actuación dentro de la cual deben moverse los poderes y organismos permanentes del Estado. Las funciones legislativas aparecen enumeradas, en nuestro país, en los 31 incisos del artículo 75 de la Constitución, y las funciones ejecutivas en los 20 incisos del articulo 99. Las leyes y los decretos deben versar exclusivamente sobre materias previstas en uno u otro ordenamiento. Y debe señalarse, además. que en razón del sistema federal que nos rige. las mismas enumeraciones de facultades sirven también para atribuir poderes al gobierno de la Nación. quedando los no delegados a cargo de los gobiernos de provincia (art. 121).

11. Vinculada estrechamente a esta clasificación, es posible también distinguir las leyes (y en general, todas las fuentes del derecho). según la amplitud territorial de su ámbito de aplicación, en leyes nacionales o generales. que rigen en toda la Nación: leyes provinciales y leyes locales. Entre estas últimas. además de las que se dictan por el Congreso exclusivamente para la Capital Federal y temtorios nacionales, deben recordarse todas las normas jurídicas expedidas por los municipios.

65. Los DECRETOS Y SU CLASIFICACIÓN.- Ha quedado ya expuesto que el Poder Ejecutivo actúa normalmente expidiendo decretos. ya para poner en ejecución las leyes sancionadas por el Congreso, ya para cumplir las demás funciones administrativas que la Constitución y las leyes ponen a su Cargo.

Los decretos participan de todos los caracteres de las leyes que hemos indicado en el número 59. Contienen normas jurídicas generales o individuales, son expedidos por autoridad competente obrando en el ejercicio de su poder, su finalidad común consiste también en procurar el bien de la colectividad y, por último, deben ser promulgados y pubiicados. Cuando contienen normas generales son ieys en sentido material, y cuando sólo crean normas particulares son simples decretos. según veremos más adelante.

Los decretos se caracterizan por su forma y por el órgano que los sanciona. Emanan del Poder Ejecutivo y adoptan la forma de una resolución firmada por el presidente. por el jefe de gabinete de ministros y refrendada por uno o varios ministros, sin cuyo requi-

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sito 'carecen de eficacia" (art. 100 de la Const Nac.). Son esencialmente manifestaciones de voluntad del Poder Ejecutivo, que al dic- tarlos obra unilateralmente creando normas jurídicas. De tal manera es fácil distinguirlos de las otras fuentes del derecho, pues se diferencian de las leyes y de la Jurisprudencia por su origen y por su forma; de los tratados y contratos por ser unilaterales; y de la costumbre por contener normas redactadas por escrito y con fuerza ebligatoria desde su origen.

Los decretos deben ser clasificados atendiendo a su contenido y a la relación de conformidad o discordancia que guardan con las leyes. SI crean normas jundicas generales, aplicables a un núme- ro indetnido de casos o de personas, se llaman reglamentos; si originan solamente normas individuales son simples decretos; y si modifican las leyes existentes son decretos-leyes.

1. Los reglamentos contienen normas generales. sancionadas por el PDder Ejecutivo en uso de sus atribuciones, que completan la legishción vigente sin modificarla. Son actos jundicos administrativos que encuadran dentro de las facultades conferidas por la Constitución o por las leyes al Poder Ejecutivo. Pueden distinguirse tres clases:

a) Reglamentos de ejecución llamados comúnmente decretos r e g m t a r i o s , que tienen por objeto facilitar la apiicación de una ley. La Constitución faculta al Poder Ejecutivo para expedir "las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación. cuidando de no alterar su espiritu con excepciones reglamentarias" (art. 99. inc. 29). Estos reglamentos se encuenuan, por lo tanto, directamente subordinados a la ley a la cual se refieren. y no pueden 'alterar su espíritu". En caso de con- ficto deberá prevalecer la sanción del Congreso. que será aplicada de preferencia por los jueces.

b) Reglamentos autónomos, que se dictan en uso de atribuciones propias del Poder Ejecutivo, sin referirse a determinadaley. NO alteran La legislación vigente, sino que la complementan mediante la sancijn de normas generales destinadas a poner en ejercicio las facultades exclusivas del presidente de la Nación, ya para regular sus propios derechos, ya para organizar los s e ~ c i o s administrativos. Taies serían los reglamentos que determinaran los derechos Y


deberes de los funcionarios, o los que organizan el régimen de los servicios públicos. En todos los casos estos reglamentos o estatutos autónomos deben ajustarse a la Constitución y a las leyes vigentes. y conservan validez mientras el Congreso no sancione normas diferentes.

C) Reglarnenb deiegados. que provienen de una facultad expresamente conferida por el Congreso al Poder Ejecutivo para que éste sancione normas que regularmente son de competencia del Poder Legislativo. La Constitución Nacional (art. 761. dispone claramente al respecto: 'Se prohííe la delegación legislativa en el Po- der Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública. con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

"La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importa revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa*.

11. Los simples decretos son sin duda los más numerosos, pues se dictan diariamente para nombrar empleados, autorizar gastos, etcétera. Contienen normas jurídicas individuales, que se aplican a un solo caso. y cuya vigencia desaparece por lo general una vez cumplidos. La mayor parte de los autores no los mencionan entre las fuentes del derecho. pero es indudable que corresponde incluirlos entre ellas toda vez que crean normas que pueden originar derechos subjetivos. y cuyo cumplimiento es susceptible de ser exigido judicialmente. o de producir responsabilidades administrativas.

111. Los decretos-leyes. por ultimo. son disposiciones sancionadas por los gobiernos de facb (gobiernos revolucionarios). que contienen normas jurídicas generales que modifican la legislación vigente. La validez de estos decretos ha sido siempre reconocida. porque se trata de gobiernos que se encuentran en posesión de la fuerza necesaria para asegurar el orden y proteger a las personas. y cuyo titulo y actos no pueden ser judicialmente discutidos.

Los gobiernos surgidos de las revoluciones de 1930. 1943. 1955.1966 y 1976. utilizaron con frecuencia, entre nosotros, esta forma de legislar. después de haber decretado la caducidad del

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Congreso, que dejó de existir como poder constitucional. Razones de necesidad o de simple conveniencia pública permitieron en muchos casos, la legislación vigente, o vinieron a completar sus vacíos.

Los decretos-leyes se caracterizan por ser decretos en cuanto a su forma -pues son expedidos por el Poder Ejecutivo- y leyes en cuanto a su contenido, porque versan sobre materias que normalmente son de competencia del Poder Legislativo. Pero como éste no existe durante esos periodos revolucionarios, los gobiernos de facto asumen las atribuciones que corresponden a los dos poderes, aun cuando la Constitución no haya previsto ni admita esta forma de legislar.

En esos casos los decretos-leyes fueron posteriormente sometidos a la ratificación del Congreso, al volver el país al régimen constitucional. entendiéndose que la vigencia de esas normas ce- saba si no eran conf iadas . L a Corte Suprema. en 1950, declaró que subsistían mientras no fueran derogados por otra ley, aunque no mediara una ratificación expresa [Fallos, t. 212. pág. 438). Pero en 1958 el Congreso resolvió ratificar los dictados por el gobierno revolucionario anterior.

En cambio, los decretos lo reglamento4 de necesidad y urgen- cin. son en general los dictados por el Poder Ejecutivo de jure, es decir, en un régimen de normalidad institucional, sobre materias propias de competencia legislativa del Congreso y cuando éste se haiie en receso. pero sólo si se presenta un verdadero estado de necesidad que sea urgente resolver, lo que no da tiempo para convocar al Congreso. Además, debe comunicase de inmediato lo resuelto al órgano legislativo, para que éste decida en última Ins- tancia, ya sea ratificándolo o rechazándolo (como es lógico. en estos casos no hay posibilidad de veto del Poder Ejecutivo).

Desde la reforma de 1994. nuestra ley suprema los prevé en el articulo 99, inciso 3"ue, luego de establecer el principio general prohibitivo. ('El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable. emitir disposiciones de ca- rácter legislativo"). consagra como excepdn la facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia, disponiendo lo siguiente: "Sola- mente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos politi-


cos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

"El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la pro- porción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta co- misión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las cámaras. Una ley especial sancionada con la mayona absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara re- gulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso".

Además del Poder Ejecutivo. otros órganos de la administra- ción pública pueden expedir normas jddicas. Los ministros están facultados para ordenar 'lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos" (art. 103 de la Const. Nac.), y a ese efecto dictan instrucciones y circulares que reciben el nombre genérico de resoluciones ministeriales. Y las de- más personas de derecho público [municipios y entidades autár- quicas) sancionan también ordenanzas que. como las anteriores, son fuentes de derecho si crean normas jundicas susceptibles de originar derechos y obligaciones.

Por Último. conviene senalar que esta forma de elaborar el derecho no es t5cclusiva del Poder Ejecutivo. Cada una de las Cámaias del Congreso debe dictar un reglamento desünado a regular su or- ganización interna y el procedimiento a seguir en las sesiones (art. 66, de la Const. Nac.). La Corte Suprema de Justicia, por su parte. debe dictar "su reglamento interior y nombrará a sus empleados" (art. 113). Los tribunales superiores ejercen también ciertas facultades legislativas destinadas a ordenar sus propias actividades y las de los juzgados inferiores. que por lo general se conocen bajo el nombre de acordadas.

66. IMPORTANCIA DE LA LEGISLACION.- La ley. como fuente del derecho, ha ido adquiriendo un predominio creciente en las épocas modernas y contemporáneas. Han contribuido a esta pri- macía el auge de las doctrinas racionalistas y el intervencionismo cada vez mayor del Estado, produciéndose así un marcado desarrollo de la legislación y un correlativo retroceso de las otras fuentes del derecho.

LA LEY 211

Puede fijarse en el siglo xvi el comienzo de esta evolución. L a formación de los grandes Estados nacionales coincidió naturalmente con el deseo de imponer un derecho que tradujera las nuevas modalidades de la vida moderna. Así aparece la organización jurídica de cada nación. en forma paulatina, y con tendencia a eliminar las expresiones más espontáneas del derecho elaborado po- pularmente.

Esta evolución se acelera durante el siglo xviii, debido al auge de la escuela del derecho natural y de gentes. que sostenía la posibilidad de elaborar sistemas jurídicos completos como productos exclusivamente racionales, en base a métodos deductivos y derivados de los grandes principios que la inteligencia humana puede conocer. El derecho disperso. muchas veces localista, formado por elementos de origen heterogéneo, es así reemplazado por normas orgánicas y sistemáticas, que formulan conjuntos homogéneos, y que se procura reunir en cuerpos legales cuya aparición se produce al final de la edad moderna y a principios de la época contempo- ránea.

Coincidi6 este movimiento con el triunfo de las doctrinas liberales que procuraron limitar el ejercicio del poder y proclamaron los derechos de todos los hombres. Aparecen así en los Estados Unidos varias constituciones estatales y luego la federal de 1787. trasladándose inmediatamente a Francia esta orientación destinada a fijar los principios fundamentales del derecho público. La Constitución de 1791 y las posteriores significaron un ejemplo que se trató de imitar en la mayor parte de los países civiiizados de Eu- ropa y América.

Al triunfo del constitucionalismo sucede de inmediato la codi- ficación del derecho privado, que es su complemento lógico, y a la cual hemos de referirnos mak adelante. La escuela histórica del derecho. que afirmaba su admiración por las manifestaciones es- pontáneas del derecho popular, no consiguió detener el avance de estas expresiones racionalistas y académicas que sin duda dieron una arquitectura más orgánica al sistema jurídico. El movimiento legislativos se acentúa durante el siglo XIX abarcando las formas más diversas de la actividad humana.

La reacción contra el liberalismo, que bajo distintas formas triunfa en la primera mitad del siglo XX, agudiza aún más este proceso de exagerado legalismo. Los regimenes autoritarios O el intervencionismo creciente del Estado imponen nuevas normas para


ordenar muchas actividades que antes se regulaban libremente. Y ello determina la sanción de una inmensa cantidad de leyes, estatutos, reglamentos y ordenanzas que han dado un apariencia totalmente diversa al derecho y a la vida humana en general.

En efecto, mientras el derecho se limitaba en la antigüedad y en la edad moderna a solucionar los posibles conflictos particulares que podian suscitarse, y a reglamentar la organización de los poderes públicos. en este siglo ha tratado además de imponer las formas de vida que el Estado prefiere, fiscalizando minuciosamente todas las actividades y las profesiones y sometiéndolas al control permanente de las autoridades, que vigilan unas y otras con propósitos económicos, sociales, políticos o fiscales. El deseo de organizar la actividad de los hombres para que éstos cumplan los fines que se estiman más convenientes ha signiticado así un avance considerable del intervencionismo del Estado y una limitación correlativa de la libertad individual.

El derecho legislado tiene en la actualidad, por lo tanto, una amplitud y un desarrollo que nunca tuvo en épocas anteriores. El antiguo era más elástico y dúctil que el actual, sobre todo si se contemplan las relaciones de los particulams con la administración pública.-El antiguo era también más estable, pues los cambios se realizaban excepcionalmente y con grandes intervalos, mientras que en la actualidad se procede a las reformas con inusitada pre- cipitación, perjudicando así la seguridad juridica que constituye uno de los fines del derecho.

Esta proliferación legislativa y los cambios permanentes que la caracterizan, han producido un retroceso de las otras fuentes del derecho. La importancia, el campo de acción y el prestigio de éstas han decrecido enormemente, al ser absorbidas por la fuente más abundante y copiosa. Las costumbres solo valen si las leyes se remiten a ellas; la jurisprudencia debe ajustarse permanentemen- te a la ley, y la doctrina, cuyos objetivos fundamentales consisten en interpretar la ley y señalar los casos en que debe aplicarse. pierde eficacia y jerarquía frente a la abundancia e inestabilidad del derecho escrito.

67. LA CODIFICACIÓN.- Desde el punto de vista legislativo, el movimiento más importante del siglo XIX ha sido el desarrollo extraordinario alcanzado por la codificación en la mayoria de las naciones.

LA LEY 213

Es Cierto que existieron códigos en la antigüedad, pero el significado de esta palabra ha variado con el transcurso de los siglos. Entre los romanos y en la edad media se llamaba código [codex) a los grandes conjuntos de disposiciones legales agnipadas más o menos sistemáticamente en un solo cuerpo o libro. Así. el Caigo que promulgó el emperador Justiniano en el año 534, contenía una colección de constituciones sancionadas por él y por sus an- tecesores en distintas fechas y relativas a diversas materias. En cambio. los códigos modernos son construcciones sistemáticas y orgánicas de preceptos jurídicos que regulan una sola rama del derecho, y que no recogen la legislación anterior, sino que la modifican substancialmente. En ésto se distinguen también de las recopilaciones -como las castellanas de 1567 y 1805 y la de Indias de 1680-. que agrupaban el derecho ya vigente con el objeto de facilitar su conocimiento y aplicación, dándole a la vez una arquitectura más orgánica. Los códigos y recopilaciones antiguos comprendían. además. disposiciones relativas a todas o a la mayor parte de las ramas del derecho. mientras que los modernos procuran abarcar solamente una y legislarla en su integridad.

El movimiento codificador proviene, sin duda alguna, de la filosofia racionalista, encarnada en la escuela del derecho natural y de gentes. que se impuso durante lo siglos XVIII y m. Al exaltar la potencia creadora del hombre, se creyó que este era capaz de elaborar sistemas juridicos completos mediante procedimientos racionales, deduciendo las normas concretas de los grandes principios del derecho natural. Se dejó a un lado la experiencia, me- nospreciando a la vez la formación espontánea del derecho consuetudinario y popular, para organizar la vida de los Estados y de los individuos en base a criterios intelectuales que a veces olvi- daban la realidad. Y en su afán para llegar a esa sistematización racional del ordenamiento jundico, esas tendencias procuraron elaborar grandes conjuntos de disposiciones legales para cada una de las ramas del derecho.

Esta orientación aparece en Francia. aunque modestamente, durante la segunda mitad del siglo XVIiI. Luis XN, asesorado por especialistas en cada caso, sancionó las grandes Ordenanzas sobre el procedimiento civil y criminal, el comercio, las aguas y b o ~ - ques. la marina. los esclavos de las colonias (más conocida esta última bajo el nombre de Código Negro). etcétera. Análoga tendencia se traslada a España en la siguiente centuria, pudiendo recor-


darse -por lo que interesan a nuestra historia- la Ordenanza de lntendentes de 1782 y el Reglamento y aranceles para el comercio libre de España e Indias, de 1778.

La Revolución Francesa acentuó esa orientación legislativa. procurando además unificar el derecho y darle un contenido más orgánico. En 1804 se dictó el Código Civil (v. infra, nro. 149). Su- cesivamente se dictaron los okügos de procedimiento civil y criminal, de comercio y penal (1807-1810). completándose así la transfor- mación legislativa de Francia.

Aunque iníluidos por la ideología revolucionaria. los redactores de estos códigos no cayeron en el error de elaborar leyes abstractas y exclusivamente racionales. Se inspiraron en la tradición juridica francesa representada por los grandes jurisconsultos Cu- jas, Domat y Pothier, en las costumbres que imperaban sobre todo al norte del país, en el derecho romano que continuaba en vigencia en el sur de Francia. en las ordenanzas dictadas por los reyes y en el derecho canónico respecto a la organización de la familia (v. infm nro. 149). En vez de ser una obra puramente ideológica. esos códigos hincaban sus raíces en el derecho vigente. mejorándolo y dándole la unidad de que carecía. Por eso perduran -aunque parcialmente modiíicados, porque supieron adaptarse a las necesidades de la población manteniendo la continuidad del ordenamiento juridico.

Los códigos franceses se difundieron rápidamente y estimularon el movimiento codificador en todo el mundo. En esta forma se impuso, especialmente en el derecho privado, un sistema juridico de vigencia casi universal. No porque los distintos países imitaran sin discriminación el ordenamiento francés, sino porque el prestigio de esos códigos condujo insensiblemente a la sistematización más o menos uniforme del derecho, adoptándose como consecuencia soluciones anáiogas y un ordenamiento similar de las leyes. A la diversidad nacional de las legislaciones sucedió naturalmente una cierta uniformidad. facilitándose así los estudios de derecho comparado que han hecho surgir la idea de llegar a la unidad juridica entre 1- países de formación común.

Este predominio del derecho codificado se ha producido, como es natural. en detrimento de los sistemas tradicionales. Las costumbres, los fueros locales, el derecho romano y el canónico han sido desplazados en la Europa continental y en la América ia- tina Por aquellas construcciones académicas, que dan al derecho

un aspecto más cientifico sin duda. pero que eliminan las fuentes espontáneas y naturales en que antes se nutría. Los sistemas ju- rídicos privados han adquirido así una arquitectura orgánica, al eliminar la dispersión de las fuentes y al construir las normas de modo coherente y sistemático.

La tendencia hacia la codificación se ha impuesto en la mayor parte de los paises civilfzados. con excepción de los anglosajones, pero sólo abarca los derechos civil. comercial, penal, de minería. procesal y rural. Las tentativas destinadas a codificar, los derechos del trabajo, administrativo, fiscal y los demás del derecho pü- blico, no han alcanzado todavía a imponerse en el campo universal. ya por la movilidad característica de estas ramas, ya porque no han alcanzado todavía la perfección técnica que permita fijarlas en construcciones realmente sistemáticas.

68. LAS CR~TICAS DE LA ESCUELA HISTÓFUCA.- El movimiento codificador se enfrentó en Alemania con una violenta oposición que dio celebridad a la nueva escuela histórica.

Apenas derrotado Napoléon, el entusiasmo de la liberación y el deseo patriótico de crear una mayor unidad nacional entre los distintos Estados de Alemania, hizo surgir la idea de unificar su derecho. Antón Thibaut, profesor de la Universidad de Heidelberg, publicó un folleto Sobre la necesidad de un derecho común para Alemania (18 141, en el cual recordaba la diversidad de la legisla- ción imperante, sus discordancias y contradicciones, y la conveniencia de elaborar un nuevo derecho que uniera a todos los alemanes.

Pero inmediatamente le replicó Federico Carlos de Savigny, profesor en Berlín, publicando su trabajo De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del derecho. Nació entonces la escuela histórica del derecho. cuyo precursor fue Gustavo Hugo. y que había de alcanzar universal difusión con Savigny y sus discípulos. Atacando en sus fundamentos mismos la idea de la codificación. sostuvo Savigny que "el derecho se crea primero por las costumbres y las creencias populares. y luego por la jurisprudencia: siempre. por lo tanto, en virtud de una fuerza interior y tá- citamente activa. jamás en virtud del arbitrio de ningún legislador" (op. cit., pág. 28). Por lo tanto. las normas jundicas son la obra lenta y silenciosa de las tradiciones y costumbres de cada pueblo. que da así a su derecho un carácter eminentemente nacional. Además


de estas diferencias entre los diversos paises. sostenía también Savigny que como el derecho no deriva de principios abstractos y absolutos. resulta por su propia naturaleza variable con el tiempo, al compás de la evolución social de cada comunidad.

De estas premisas deriva la postura contraria a la coditicación que adoptó la escuela histórica: la fijación del derecho en un cuerpo de leyes tenía forzosamente que trabar su evolución, impedir su desarrollo y paralizar su progreso. Los códigos eran productos de decadencia. El derecho vigente podía mejorarse con la legislación y por obra de los juristas, pero la tarea de codificar10 exigía talentos con los cuales no contaba entonces Alemania, la cual tampoco estaba preparada para esa reforma fundamental.

La doctrina de la escuela histórica era la antítesis de las tendencias racionalistas entonces en boga. A la creencia en un derecho natural aplicable a todos los pueblos y que podía ser elaborado intelectualmente, opuso Savigny el sentimiento del derecho que surgía de las fuentes puras del espíritu popular, espontáneo y diverso. Era, en realidad, la negación de la Blosofia y de la formación científica del derecho. aunque le fue preciso admitir la interven- ción de los juristas en la creación y perfeccionamiento de las normas. Pero al atribuir un predominio incontrastable a las fuerzas teluricas que forman la base de cada ordenamiento juridico, sus- tituyó al derecho natural por ese espiritu del pueblo, al que convir- tió en la fuente inspiradora de todo sistema de derecho. Así desemboca en una nueva metaiisica de contenido romántico.

Al dar marcada preferencia al derecho consuetudinario y tradicional, la escuela histórica se dedicó naturalmente al estudio de sus antecedentes en el pasado alemán. El derecho germánico y el derecho romano -que entonces regía en esa nación- fueron obje- to de notables investigaciones. La posición histórica adoptó así una tendencia conservadora, orientada a admirar el derecho pre- térito, y evidentemente opuesta a modificarlo. Era también la anti- tesis de las ideologías revolucionarias que habían dado impulso a la codificación.

Algunas de las criticas de la escuela histórica merecen un aiiálisis más detenido. Los códigos. sostenía Savigny, paralizan el desarrollo del derecho al cegar sus fuentes de producción. Cierto es que al elaborar un código se aspira a dar cabida en él a todas las normas juridicas que rigen una rama del derecho. de tal modo que ese conjunto se convierte en una estructura hermética que recha-

LA LEY 217

za las otras fuentes de producción jurídica. Las costumbres desaparecen frente a l derecho legislado, la jurispmdencia se limlta a aplicar esas normas y la doctrina reduce su labor al comentario del código. Pero estas consecuencias derivan también de la evolu- ción social contemporánea y deben considerarse ineludibles. La intervención creciente del Estado conduce naturalmente a ese predominio absoluto del derecho legislado, y sena ilusorio pretender regresar a las formas de vida primitiva que dieron nacimiento a las costumbres o que concedían a los jueces una libertad de criterio que hoy se les niega. La codificación es. por lo tanto. el resultado lógico e inevitable de un complejo de factores politicos y sociales que constituyen las bases fundamentales de las naciones contem- poráneas. Por otra parte, el adelanto de la cultura jurídica no puede conciliarse con la permanencia de un derecho disperso, variable e inorgánico como el que se forma consuetudinariamente. Desde el siglo XVii predomina en la doctrina una tendencia a darle mayor coherencia y uniformidad. y esta orientación debía naturalmente llegar a los estrados legislativos. El mismo Savigny no fue ajeno a ella cuando publicó su obra dehitiva y fundamental. titulada precisamente Sistema del derecho romano actual (1840). pues esta obra, en la que aparece por vez primera una teoría científica del derecho (v. supra, nro. 27). constituye la mejor demostración de que éste necesita el auxilio de construcciones sistemáticas que le den una arquitectura más orgánica.

La temida paralización del desarrollo jurídico es siempre relativa. No hay duda de que en los primeros tiempos de vigencia de los códigos ella es fácilmente perceptible: pero luego. con la evolución social. surgen nuevamente los estudios docmnarios, las construcciones jurídicas de 10s tribunales y aun ciertas costumbres que dan una vida distinta a esa legislación. Los códigos, mediante la interpretación de sus preceptos, van evolucionando al compás de las transformaciones colectivas. Y ello sin contar con que siempre es posible reformarlos total o parcialmente. cuando ya no responden a las necesidades sociales.

Nadie considera a los códigos como obras perfectas y definitivas. Es sabido que. como toda obra humana, pueden tener defec- tos y omisiones. Por ello es que los juristas y los magistrados se encargan de atenuar las deficiencias que advierten, y de interpretar las normas jurídicas en concordancia con las inclinaciones y anhelos de la comunidad. Si. aún así, esas normas resultan inade-


cuadas. el Poder Legislativo debe reformarlas, cumpiiendo uno de los fines esenciales de su institución.

L a s ventajas de la codificación superan. en cambio. esos inconvenientes relativos. L a cienciajurídica se beneficia al ver reunidos en un mismo cuerpo legal todas las normas relativas a una rama del derecho, porque esa reunión facilita su estudio y comentario. En la vida práctica resulta más fácil y accesible el conocimiento y aplicación de las leyes. Y por Último, esa elaboración científica del derecho permite darle una arquitectura sistemática. de la cual carecen las fuentes populares y la jurispmdencia.

Las exageraciones de la escuela histórica han sido ya supera- das. No es discutible que el derecho deba adecuarse a las tendencias de la colectividad. pues sólo en esta forma puede ser aceptado y consentido. Pero ello no impide elaborarlo científica y tecnica- mente, pues los mismos juristas reconocen y admiten las aspiraciones populares. Sin limitarse a la contemplación exclusiva del pasado ni dejarse arrastrar por ideologías absolutas. la doctrina contemporánea adopta un sereno término medio que postula, a la vez que la formación doctrinaria o científica del derecho. su ade- cuación a las caractensticas e inclinaciones de la sociedad. dejando a la labor de los juristas y de los jueces la tarea de adecuar ese derecho a la evolución social.

En Alemania mismo se Uegó a reconocer -especialmente por obra de Ihering- la parte de verdad y de error que tienen las teo- rías de la escuela histórica. Reaccionando contra eUa y aprovechando también la creación del imperio, se sancionó en 1896 el Código Civil, que constituye uno de los monumentos más admira- bles del derecho contemporáneo.

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69. El derecho consuetudinario.- 70. Evolución de la costumbre.- 71. La costumbre frente a la ley.- 72. La jurisprudencia.- 73. Funclones de las jueces.- 74. Procedi- mientos para unüIcar la jurisprudencia.- 75. La dactrina de los juristas.

6 9 EL DERECHO CONSUETUDINARIO.- Al enumerar las fuentes formales del derecho (v. supra, nro. 55) dijimos que, además de la ley, era preciso analizar el derecho consuetudinario, lajurispru- dencia y la doctrina de los tratadistas. Tal es el objeto de este ca- pítulo.

Lamas antigua de las fuentes, la primera en el orden históri- co, es sin duda la costumbre, o derecho no escrito. practicado por el consentimiento de un pueblo o de un grupo social en ausencia de leyes escritas. Se forma insensiblemente por el uso, la repeti- ción in~eterada de los mismos actos, que poco a poco van adquiriendo cierto carácter de obligatoriedad al convertirse en exigencias colectivas. Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser considerada como una necesidad juridica, se transforma en derecho consuetudinario.

El origen de la costumbre es análogo al de los usos y conven- cionalismo~ sociales (v. supra. nro. 8): pero al agregársele una san- ción juñdica, mas efectiva que las sanciones sociales, aquélla se convierle en una norma del derecho cuyo cumplimiento puede ser exigido por los demás. Se distingue, por lo tanto. de aquellos usos en virtud de que acuerda a otras personas el derecho de reclamar coactivamente el respeto de la norma establecida.

La costumbre (consuetudo, mores m a i o w es esencialmente no escrita. aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad, y sólo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo más o menos largo.


Cierto es que las costumbres pueden llegar a redactarse por escri- to y aun a ser recopiladas y ordenadas. pero esta posibilidad no altera su naturaleza de derecho originariamente no escrito.

El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa, y que se consideran jundicamente obligatorias. De este concepto se desprenden los dos elementos que integran la naturaleza íntima de estas normas:

lQ] Un elemento objetivo o material, que consiste en la prácti- ca constante de una determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad. Es la inveterada consuetudo de los romanos. La costumbre se revela por el uso repetido y permanente de los hombres. sin necesidad de actos formales que la establezcan ni de coacción alguna que la imponga. porque recae generalmente sobre modos de obrar que se practican de modo espontáneo.

Para la existencia de una costumbre se requiere que no haya al mismo tiempo otra costumbre diversa o contraria. porque entonces perderia la generalidad que debe caracterlzarla. La repeti- ción de los usos ha de ser también uniforme y extenderse a lo largo de cierto tiempo para que pueda apreciarse el acuerdo colectivo que existe a su respecto. Las legislaciones antiguas fijaban plazos que iban desde diez hasta cuarenta años. Y por último, la costumbre debe ser pública, es decir, conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades. pues de lo contrario no llegaría a ser obligatoria por faltarle la publicidad característica del derecho. La invetemda consuetudo exige, por lo tanto, la reunión de tres requisitos esenciales: generalidad, largo uso y notoriedad.

2Q) Un elemento subjetivo o psicológico. formado por la opi- nión o el convencimiento de que ese modo de obrar es jurídicamen- te obligatorio y debe ser necesariamente cumplido (opinio iuris seu necessitatis). No basta la repetición constante de un uso: es indispensable además que la práctica vaya acompañada de una cierta convicción relativa a su naturaleza jurídica. y de que al violarlo se ha de incurrir en alguna sanción. Este segundo elemento aparece. en realidad, después del primero. La costumbre constituye una pdcictica que se va repitiendo y acatando en un medio social. y esa misma constancia hace surgir,el sentimiento de su obligatoriedad,

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que sólo aparece después de haberse afirmado como hecho -id. En otros términos, la costumbre se transforma en derecho consuetudinario cuando el uso practicado en una comunidad llega a ser considerado como un uso obligatorio, ya porque existe la con- vicción de que es necesario cumplirlo, ya porque efectivamente su cumplimiento puede ser coactivamente reclamado.

El elemento subjetivo de la costumbre debe recaer sobre un uso de naturaleza juridica y responder a la idea de lo que debe ser el derecho. No es suficiente que un acto se repita para que llegue a ser una norma consuetudinaria, sino que ese acto tiene que adecuarse, por su contenido y por sus consecuencias, a la naturaleza misma de lo juridico. Los usos y convencionalismos sociales no se convierten en derecho porque regulan modos de obrar que no se ha considerado necesario imponer por medios coactivos. Y tampoco son costumbres juridicas. aunque se repitan intlnidad de veces. ni los actos practicados por benevolencia o caridad, ni los actos ilíci- tos que vulneran principios fundamentales de la convivencia humana. Respecto de todos ellos falta la opinio iuris, pues es evidente que aun para quienes los practican o cometen. esos actos no encuadran en la esfera de lo que se considera derecho.

Las doctrinas medievales exigían, por esa razón. que la costumbre se adecuara a los fundamentos y a los fines del derecho. No podia introducirse una costumbre contraria al derecho divino ni al derecho natural, como serían todas las formas de pecado, aunque fueran practicas inveteradas. Y también debía adecuarse a la idea de la justicia. concordar con las exigencias del bien co- mún y ser útil a la sociedad. Resumiendo estos requisitos. las Par- tidas establecían que el derecho consuetudinario debía ser 'con razón derecha, e non conira la ley de Dios, ni contra derecho natural. ni contra pro comunal de toda la tierra del lugar do se face" (la, 11. 5). El elemento subjetivo de la costumbre (opinio iuris) requiere. por lo tanto. que esa convicción recaiga sobre prácticas o hábitos lícitos. justos y útiles a la comunidad. De lo contrario no podria haber a su respecto el sentimiento sincero de su naturaleza jundica.

El rundamento de la obligatoriedad del derecho consuetudinario deriva precisamente de la reunión de ambos elementos. En efecto, la repetición constante de un uso de naturaleza juridica exterioriza la existencia de una voluntad colectiva, inclinada a regular en cierto modo las relaciones humanas. Esa voluntad se


ejercita concientemente. dejándose guiar por la razón, la cual le indica la justicia o conveniencia de ese modo de obrar. Por lo cual podemos afirmar que la autoridad de la costumbre deriva o proviene de la existencia de esa voluntad general regulada por la razón, en cuanto impone formas de vida o prácticas colectivas adecuadas a la justicia y al bien común.

' Este mismo es el fundamento del derecho (v. supra nro. 10) y

de la ley (v. supm NO. 611, con la diferencia respedo de esta última, de que la costumbre no es sancionada por autoridad competente. Es cierto que los gobernantes no intervienen en su formación, sino que ella surge por obra de personas que carecen de imperio y de poder para darle fuerza obligatoria. Pero los romanos ya consideraban qpe si el pueblo podia darse leyes en las asambleas. del mismo modo podia exteriorizar su voluntad consagrando normas jurídicas no escritas mediante el largo uso. Las teonas canonistas y escolásticas admitieron también la validez de la costumbre. con las limitaciones ya recordadas. agregando que ella podía afirmarse, o bien por la tolerancia de los poderes públicos que no dictaban una norma contraria, o bien porque la multitud se daba a si misma la ley en esa forma espontánea y consensual.

70. EVOLUCI~N DE LA COSTUMBRE.- En la antigüedad, el derecho consuetudinario tuvo un prestigio y una importancia análo- gos a los que tenían las leyes. El ;espeto que merecían las costumbres de los antepasados (mores rnaionun) contribuyó a cimentar la fuena obligatoria de las normas que se afirmaban por el consentimiento popular.

Los romanos erigieron a las normas así formadas en fuente autónoma del derecho. El iuris moribus comtitutum imitaba la ley. imponiéndose silenciosamente por el uso comprobado que tradu- cía la voluntad popular, el tacitus comensus populi Este derecho consuetudinario servía para interpretar las leyes, complementar- las, y aun para dejarlas sin efectopor desuetudo, (v. suprq nro. 62, 2% b).

Durante la Edad Media también se reconoció a la costumbre como fuente importante de normas jurídicas. fijándose con mayor precisión sus caracteres y requisitos. En ausencia de derecho escrito. fue sin duda la fuente que prevaleció. inspirando además las leyes que paulatinamente aparecieron. Estas últimas, así como el derecho romano. quitaron importancia a las costumbres. sin que

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por ello desaparecieran en su totalidad. Por el contrario. en algunos paises. como en el norte de Francia, conservaron el carácter de fuente que debía ser aplicada de preferencia por los jueces, mientras que en el sur predominó el derecho romano a partir del siglo xrr. En Espafia la legislación real y los fueros dieron primacía al derech* escrito. No obstante. las costumbres siguieron teniendo aplicac6n como elemento supletorio de la ley, pudiendo en casos especiales derogarla.

Las teorías racionalistas que llegaron a prevalecer en los siglos XVlI y XViIi quisieron elaborar un derecho más científico y or- gánico, y menospreciaron a las normas consuetudinarias por su imprecisión. su inconstancia y su empirismo. Los códigos, que fueron La consecuencia natural de estas ideas, debían abarcar toda UM rama del derecho sin dejar a los usos ni a la práciica nin- gún resquicio. Pero en su mayoría no llegaron a negar valor a la costumbre. aunque la subordinaron totalmente a la ley, convertida desde entonces en fuente principal.

La escuela histórica del derecho pretendió. sin embargo, re- sucitar el valor de la costumbre. Llevada por su entusiasmo ro- mántica hacia todas las manifestaciones espontáneas del espíritu popular dio al derecho consuetudinario el carácter de fuente primaria, anterior y superior a la ley, puesto que reflejaba con mayor fidelidad la conciencia juridica colectiva. Al sostener que el derecho era como el lenguaje o la organización politica, un producto espontaneo de cada pueblo, lógico era dar preferencia a las costumbres por encima del derecho elaborado científica y racionalmente.

Sa~igny sostenía que "la base del derecho positivo tiene su existencia y su realidad~en la conciencia general del pueblo". la cual se reconoce "en los actos exteriores que la manifiestan, en los usos, en los hábitos, en las costumbres. Así pues, la costumbre no engend~a el derecho positivo, sino que es el signo por medio del cual se reconoce" '. O sea que el derecho consuetudinario ya vive y existe en el espíritu del pueblo en forma de convicción jurídica. y las cosbmbres sólo traducen a la realidad ese derecho preexistente.

1 SAnCNY. F. de. Sistema del derecho r o m actual T. 1, Madrid. 1878. pág. 41.


Esta concepción casi mística se encuentra hoy abandonada. En el derecho actual la costumbre ocupa un lugar absolutamente secundario por obra, sobre todo, del predominio alcanzado por la legislación [v. supra, nro. 66). Han contribuido a este resultado tanto el espíritu racionalista que en definitiva logró mantener su predominio sobre la escuela histórica. como la intervención cada vez mayor del Estado en las actividades públicas y privadas. Ambos impusieron con energía el derecho elaborado por las autoridades. al cual pretenden convertir en la fuente única de todo ordenamiento juridico. L a costumbre ha sido limitada a una función supletoria de la legislación. cuando no a la de mero complemento, sólo admisible si la ley se remite expresamente a ella.

La rehabilitación del derecho consuetudinario. intentada por la escuela histórica. no llegó a iniiuir en la evolución juridica que cada vez requiere mayor tecnicismo, precisión y rapidez. La urgencia en que vive el mundo moderno impide la formación de costumbres y obliga a solucionar los problemas mediante la legislación que puede ser dictada y modificada rápidamente. Pero esta con- clusión no sigdica quitar todo el valor a la costumbre. Está supe- rada también la teoría que aspiraba a formar el derecho científica y racionalmente en su totalidad. Debe buscarse una solución de equilibrio entre ambas tendencias opuestas, reconociendo que el orden juridico, si aspira realmente a ser aceptado y cumplido en una comunidad. debe adaptarse a sus modalidades y caracteristicas en la parte en que las costumbres no chocan con los principios que dan fundamento al derecho.

Los usos colectivos son. en efecto. la fuente inspiradora de innumerables leyes, sentencias y doctrinas. En infddad de casos se ha convertido en derecho, por medio de actos formales, lo que ya existía como derecho informe en los hábitos y en las prácticas de un grupo social. Y ello se explica, porque el legislador, el jurista o el magistrado traducen a normas juridicas escritas las normas que ellos mismos viven y acatan como miembros de la comunidad. Esta iniiuencia natural y legitima de la costumbre no debe desaparecer. pues adecuado el ordenamiento juridico a las inclinaciones y tendencias colectivas puede lograrse sin duda una vigencia más eficaz del derecho y un acatamiento más espontáneo.

De estas consideraciones proviene el valor que aun hoy. a pesar del predominio alcanzado por las otras fuentes. debe recono- cerse a la costumbre. En cuanto sea posible, es necesario que las

LAS OTRAS FUENTES DELDERECHO

leyes y las decisiones judiciales se ajusten a las tendencfas con- suetudrnarias de la sociedad, inspirándose en eiias como en la mani- festación más auténtica de la voluntad popular. Y debe agregarse. además, que, conviene dejar librada a esa iniciativa espontánea muchos problemas y situaciones jurídicos que no hace falta someter al rigido molde de la legislación, a fin de que las inciinaciones de la sociedad encuentren campo propicio para exteriorizarse, y permitir que el derecho evolucione libremente al compás de los cambios y de las necesidades colectivos.

71. LA COSTUMBRE FRENTE A LA LEY.- Debemos ahora distinguir el derecho consuetudinario de las demás fuentes. establecer sus diferencias y recordar sus relaciones.

La costumbre ocupa un lugar especialísimo respecto de las otras fuentes formales: es el derecho originariamente no escrito, que aparece de modo silencioso y espontáneo. sin autor conocido y sin que sea necesario sancionarlo o promulgarlo expresamente. Las otras fuentes surgen, por el contrario. en forma escrita, con fecha cierta. y son el producto reflexivo de voluntades orientadas a procurar objetivos precisos en el campo del derecho.

La costumbre debe ser probada en la mayor parte de los casos. Quien la invoca ante los tribunales está obiigado a demostrar su existencia con cualquier medio de prueba que permita conocerla. En cambio. basta invocar las otras fuentes para que los jueces las apliquen. pues la conocen o pueden fácilmente encontrarlas. Esa característica de la costumbre se explica por la necesidad de acreditar su vigencia y la reunión de los demás requisitos o elementos que la convierten en derecho (v. supra, NO. 691.

La legislación puede sancionar las prácticas que ya existen, las cuales adquieren así el valor y la vigencia de las leyes. Los t r i - bunales pueden llegar a soluciones concordantes con las preconi- zadas por el uso, y entonces la costumbre se transforma en jurispmdencia. Y los juristas establecen también como derecho doctrinario lo que ven aplicado en la práctica común de la sociedad. Todo esto da a la costumbre un doble carácter: el de fuente formal y el de fuente material del derecho, porque inspira las soluciones que adoptan las leyes. las sentencias y los estudios cientificos.

Ha llegado por eso a sostenerse que el derecho consuetudinario no aparece sino en el momento en que es reconocido o aceptado

judicialmente, pues su autoridad se pone de manifiesto al ser aplicado por los tribunales. Esta tesis extrema, que deriva de la identifi- cación entre derecho y Estado. debe considerarse exagerada. Los magistrados no hacen otra cosa que aplicarel derecho consuetudinario ya existente, el cual se ha formado sin su intervención. La costumbre vive y se cumple espontáneamente antes de llegar a los estrados judiciales, en donde se la admite precisamente por que se reconoce su vigencia.

Colocada la costumbre en esa posición característica frente a las demás normas jundicas. y a veces en colisión con ellas, es preciso analizar las soluciones que se han dado para determinar que fuente debe prevalecer. El derecho consuetudinario puede encontrarse. respecto a la legislación íy en términos más generales, respec- to a las demás fuentes del derecho), en tres posiciones distintas; dentro, fuera y en contra de la ley. Es esta la clásica distinción de la doctrina medieval, que analizaremos seguidamente.

lP1 La costumbre interpretativa (secundum legeml es la que se forma de acuerdo con la ley. y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se presta a confusiones. En realidad no se trata. en este caso, de un derecho consuetudinario. puesto que el legislado lo ha precedido: es el mismo derecho escrito que se ha incorporado a los hábitos sociales.

2P) La costumbre supletoria @reter legeml surge en ausencia de la ley, completando los vacíos del derecho escrito. Se trata ya de la creación de nuevas normas jundicas que no se oponen a las existentes, pues la legislación no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa la costumbre. Constituye el tipo ideal de forma- ción juridica consuetudinaria, pues ésta complementa el derecho escrito sin contradecirlo.

La validez de la costumbre pmeter legem ha sido tradicionalmente admitida. En el derecho romano. en el canónico y en los derechos nacionales posteriores se le dio el carácter de fuente del orden juridico. Uno de los códigos más recientes, el de Suiza (1912). la consagra expresamente al decir en su artículo 1% 'La ley rige todas las materias a las cuales se refieren la letra o el espíritu de una de sus disposiciones. A falta de una disposición legal apiicable. el juez pronuncia segun el derecho consuetudinario. y a falta de una costumbre. segun las reglas que establecena si tuviese


que actuar como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia" (v. infa, nro. 84).

Entre nosotros Vélez Sarsfield. apartándose de la mayor parte de los precedentes conocidos, dio a la costumbre supletoria una jerarquía inferior. El Código Civil disponía, en efecto, que "el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos" (art 17.2% parte). Era preciso. por lo tan- to. que la legislación se remitiera expresamente a las normas consuetudinarias, para que éstas fueran susceptibles de aplicación. De modo que no en todos los casos. sino únicamente en los que habían sido previstos en la ley, actuaba la costumbre como derecho supletorio. Como mediante esas referencias legales la costumbre se incorpora, en cierto modo. a la legislación. algunos autores sostienen que nuestro Código Civil sólo admite la costumbre secundum legem Pero es fácil advertir que se trata de un derecho supletorio @r&r legem). al cual la ley remite sin analizar su contenido. y que continúa viviendo fuera de la legislación.

No obstante la rigidez del principio establecido por el articulo 17, la jurisprudencia se inspiró a veces en la costumbre para llenar los vacíos de la legislación. dándole un alcance supletorio más amplio que el admitido por el Código. Así ha ocurrido con el nombre de las personas, el régimen jundico de los sepulcros y ciertas cuestiones relativas al contrato de trabajo.

Como ya lo serialamos en el número 62, la reforma de 1968 agregó la posibilidad de utiiizar a la costumbre en las 'situaciones no regladas legalmente".

En el derecho civil las referencias de la ley a la costumbre son relativamente escasas. En cambio, son mucho más numerosas e importantes en el derecho comercial, que tradicionalmente respeta los usos mercantiles. Nuestro Código de Comercio dispone. en términos generales. que las costumbres deben servir de regla para determinar el sentido y el efecto de los actos de comercio, y para interpretar las cláusulas dudosas de los contratos [arts. 11 y V del titulo preliminar, y 217 y 218, inc. 69. Son numerosas, además. las remisiones a la costumbre en casos especiales.

En el derecho público la costumbre tiene, en cambio, muy poca aplicación. excepto en el derecho internacional, en el cual inspira la actitud de los paises a falta de normas contractuales. En el derecho penal se halla excluida terminantemente. de acuerdo al principio de que nadie "puede ser penado sin juicio previo fundado

en ley anterior al hecho del proceso" (a* 18 de l$ Const. Nac.). La exigencia de que el acto delictuoso haya sido incriminado legalmente elimina, por lo tanto. toda aplicación de las normas consuetudinarias.

3') La costumbre contraria a la ley (contra kgem) es la que aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta diferente. Surge esta costumbre después de sancionada la ley, y en contra de ella: en estos casos el derecho escrito no Uega a introducirse en los usos sociales. y por lo tanto no alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad.

La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse:

a) Por desuehido, o sea la práctica que prescinde de la ley y actúa como si ésta no existiera, y

b) Por la costumbre abrogatoria, que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente (v. supm nro. 62. 2% bl.

Estas costumbres contra kgem, ¿llegan a convertirse en normas jundicas? ¿Pueden derogar las leyes? Este problema ha admitido soluciones diversas según las épocas.

Tanto en el derecho romano como en el canónico las costumbres podían hacer caducar las leyes a las cuales se oponían. Los canonistas exigían. como es lógico, que se tratara de una verdadera costumbre, es decir, que reuniera todos los elementos ya estudiados (V. supm, nro. 691, y que hubiera también un consentimiento tácito de la autoridad. Análogos requisitos aparecen en las Parti- das, y en general en todas las legislaciones derivadas de aquellos sistemas juridicos.

Pero el auge de las doctrinas racionalistas quitó ese efecto a las costumbres contrarias a las leyes, estableciendo el predominio incontrastable del derecho escrito. Se fundaba esta solución en que las Únicas autoridades que tienen poder para fijar normas jundicas son las establecidas constitucionalmente, de modo que el pueblo carece de facultades para imponer su voluntad fuera de los medios y de las formas legales. Si bien el Codigo Napoleón no re- solvió el problema, la doctrina y algunos códigos posteriores Ilega- ron a la conclusión de que las costumbres no podían tener fuerza derogatoria de las leyes. Nuestro Código Civil quita todo vigor a los usos. costumbres. o prácticas contrarios a las leyes (art. 17). Tal

LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 23 1

es, también, la solución que prevalece hoy en la mayoría de las legislaciones.

72. LA JURISPRUDENCIA.- Las leyes y las costumbres -en cuanto estas Últimas son fuentes del derecho- deben ser aplicadas a los casos que ocurran. pues para eso han sido establecidas. Lo normal, lo que sucede en la inmensa generalidad de los casos, es que esa aplicación se produzca espontáneamente, o sea que el derecho se cumpla en forma voluntaria por aquellos a quienes se dirigen sus prescripciones. Pero si el obligado a cumplir una norma jurídica se rebela contra ella, el titular del derecho subjetivo tiene la facultad de provocar la intervención de los tribunales para que se le haga justicia.

Comienza asi a funcionar el aparato coactivo del derecho. Se inician los trámites del juicio, se acuerda al demandado o al acusado la oportunidad de defenderse. y en definitiva el juez dicta una sentencia admitiendo o rechazando la acción intentada. Esta sentencia constituye un acto jurídico formal, que por lo común se redacta por escrito y es firmado por el juez, y que constituye una norma jurídica. pues el beneficiado por ella puede invocarla en lo sucesivo para exigir su cumplimiento voluntario o coactivo (v. supra, nro. 39). Se trata, por cierto, de una norma individual [v. supra, nro. 58). pues la sentencia sólo resuelve el caso sometido al arbitrio judicial, se dirige únicamente a las partes en conflicto, y su vigencia se agota al ser cumplida.

Estas características de las sentencias no impiden reconocerles valor como fuentes del derecho, de acuerdo a lo expuesto en los números 55-56. El fallo judicial constituye una norma distinta de la ley que aplica y del derecho que reconoce o acuerda. Es un elemento nuevo que en ese instante se incorpora al orden jurídico, creando para las partes la obligación de acatarlo. El acreedor que obtiene la condena de su deudor ya no invocará en lo sucesivo la ley que lo protege ni el contrato que existía. sino la sentencia que admite su derecho y lo autoriza a perseguir al demandado hasta el cobro definitivo de su crédito.

La sentencia. por lo general, se limita a aplicar la ley o la costumbre. En otros casos es preciso interpretarlas o suplir sus va- cíos. mediante las operaciones que estudiaremos en el capítulo X. Pero siempre constituye una función eminentemente intelectual. pues consiste en aplicar una norma jurídica a un caso concreto.


decidir si el caso encuadra dentro de las prescripciones de la norma y buscar la solución ajustada al derecho. En el ejercicio de esta función los tribunales van perfilando el derecho. definiendo su contenido. precisando el alcance de las normas. completándolas si existen lagunas y, en definitiva, mejorando el derecho vigente mer- ced a una labor de constante afinamiento.

En el desarrollo de esa labor van surgiendo nuevas normas generales que interpretan o complementan el derecho legislado y consuetudinario. La obra de los tribunales se convierte así en una fuente formal del derecho de alcance general, pues los casos semejantes se resuelven. por lo común. en forma análoga. Y entonces esas decisiones se incorporan a la vida jurídica, son tenidas en cuenta por las personas a quienes podrían referirse. y pasan a integrar el derecho vigente bajo el nombre de jurisprudencia.

Por consiguiente, la jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales. Los falios que interpretan en determinado sentido una ley, los que la definen o precisan. los que complementan sus lagunas. constituyen, en efecto. precedentes que inspiran tanto a los obligados a cumplir el derecho como a los mismos jueces, que en lo sucesivo han de guiarse seguramente por los fallos anteriores.

Cierto es que esos precedentes no son obligatorios. Ningún particular, ni tribunal alguno (salvo las excepciones que mencionaremos en el nro. 74). se encuentra constreñido a aplicar la jurisprudencia anterior, de la cual puede apartarse si le parece errónea. Pero como esos fallos han sido la obra conciente y reflexiva de magistrados que han estudiado con ahínco la cuestión, y como se encuentran fundados en argumentos racionales, es verosímil suponer que las mismas doctrinas o ideas han de inspirar las decisiones futuras. Y en esta forma la jurisprudencia adquiere una autoridad moral y científica que se impone en el campo del derecho.

Además, todo juez o tribunal se encuentra en cierto modo sujeto a las decisiones que ha tomado anteriormente. Como la permanencia de éstas es una de las condiciones necesarias para que exista la seguridad jurídica (v. supra, nro. 24). los magistrados prefieren continuar resolviendo en la misma forma. Son excepcionales 10s "cambios de jurisprudencia". es decir. las sentencias que hacen abandono de los precedentes: y estos cambios siempre se fundan en motivos graves que los tornan necesarios.

LAS OTRAS RIENTES DEL DERECHO 233

De tal manera, los jueces producen constantemente nuevas normas jurídicas que son fuentes del derecho. Estas normas individuales se van convirtiendo, mediante su reiteración, en nomas generales, a las cuales se aplica el nombre de jurispnidencia; y esta consiste, por lo tanto. en el conjunto de doctrinas y soluciones jurídicas que emana de las decisiones judiciales, y que complementa, interpreta o precisa el alcance de las otras fuentes formales.

La autoridad de estos juicios y de la jurisprudencia que de ellos deriva proviene de la reunión de dos elementos que les asignan validez: la competencia del magistrado y la justicia del pronunciamiento. Todo juicio debe emanar de una autoridad a quien las leyes han confiado el poder para juzgar, es decir, para declarar el derecho (ius dicere). Por lo tanto. el juicio implica una definición o determinación de lo justo, pues tal es la finalidad suprema del derecho. Y de su adecuación a la justicia depende, en consecuencia. la autoridad del fallo y el fundamento racional de la norma así creada.

Precisando estos requisitos. dice Santo Tomas: 'Un juicio es licito en la medida en que constituye un acto de justicia ... Tres condiciones se requieren para ello: la primera, que proceda de una inclinación a la justicia; la segunda, que emane de la autoridad de un superior, la tercera, que sea proferido según la recta razón de la prudencia. Si falta una de estas condiciones. el juicio será vicioso e ilícito. Si, por ejemplo, va contra la rectitud de la justicia, es per- verso e injusto; si recae sobre materias en las cuales el juez no tiene autoridad, es usurpado; y si falta la certidumbre, como cuando se funda en leves conjeturas para resolver cuestiones dudosas u ocultas, el juicio es sospechoso o temerario" [Suma TeoQica 11-11, q. 60, art. 3").

La palabra jurisprudencia ha adquirido. en el vocabulario actual. un significado completamente diverso del que tenia en la an- tigüedad. En Roma la iurisprudentia era la ciencia del derecho. El vocablo. formado por ius y prudentia, equivalía al estudio del derecho y de la ciencia que conduce a la realización de la justicia. U1- piano la definía como "el conocimiento de las cosas divinas y humanas y ciencia de lo justo y de los injusto" [Iwisprudentia est diuinarum atque homanarum r e m notitia, Ssti atque iniusti scien- tia, Digesto. lib. 1, tit. 1, ley 10). Los iurispncdentes. o simplemente prudentes. eran en realidad los juristas. dedicados al estudio doc-


trinario del derecho. Este sentido de la palabra jurisprudencia per- duró hasta mediados del siglo XIX. Por eso se llamó Departamento de Jurisprudencia al antecedente de nuestra actual Facultad de Derecho de Buenos Aires, y se da todavía el titulo de "doctor en jurisprudencia" como máximo grado universitario.

73. FUNCIONES DE LOS MAGISTRADOS.- La importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho depende en gran parte de la amplitud de poderes acordados alos jueces. A este respecto conviene recordar. además del imperante en Roma, los dos sistemas que en lo moderno regulan las atribuciones judiciales: el anglosa- jón y el continental.

1') Los magistrados romanos tenían la costumbre de publicar, al comienzo de su gestión anual, ciertas declaraciones o disposiciones llamadas edicta que contenían las normas a las cuales iba a sujetarse su acción. Los que administraban justicia eran el prcetor urbanus y el prcetor peregrinus. encargados, respectivamente, de los juicios entre ciudadanos y con extranjeros. Los edictos de los pretores tuvieron una importancia sobresaliente en la formación del derecho romano, pues aunque sus reglas caduca- ban al terminar el mandato de su autor, muchas de ellas eran mantenidas por los pretores siguientes. formándose así un conjunto de normas que recibió el nombre de ius honomrium. en razón de que emanaba de quienes ejercían funciones publicas [honores).

Este ius honorarium constituyó un instrumento de evidente progreso jundico. pues no sólo tendía a aplicar el ius civüe, sino que ilegó también a mejorarlo. suplir sus deficiencias y aun corregirlo. por eso decía Papiniaho -uno de los grandes jurisconsultos de Roma- que "el derecho pretoriano es el que introdujeron los pretores ayudando, supliendo o corrigiendo el derecho civil, para utilidad publica" [rus pmtorium est quod pmtores introduxencnt adiuuandi ve1 suppiendi ve1 conigendi iuris cwiiis gratis, propter publicam utihikrn, Digesto, lib. 1. tít. 1. ley 7).

Esta facultad extraordinaria de mejorar el derecho existente convertía a los pretores en verdaderos legisladores, cuyas reglas vinieron muchas veces a suavizar el rigor del derecho estricto dán- dole una elasticidad de que antes carecía. La aceptación de las nuevas reglas por los sucesivos pretores creó un derecho super-


puesto al antiguo. que era en realidad un verdadero derecho judicial.

2Q) Hasta cierto punto. las atribuciones de los magistrados ingleses se asemejan a las que tenian los pretores romanos. y el resultado de su actuación debe considerarse d o g o .

El derecho inglés se compone, substancialmente. de dos partes diferentes: el que es declarado por los jueces. y el que resulta de las decisiones del Parlamento y demás organismos con facultades legislativas delegadas. Al primero se le llama unwritten law (derecho no escrito), y al segundo stahrte or written hw.

El derecho no escrito se ha ido formando históricamente a través de las decisiones de los jueces, que. a falta de leyes, se inspiraban sobre todo en las costumbres, y también en la conveniencia publica y en las obras juridicas de cierta autoridad. Así se formó el derecho común ( c o m n law), que no es en rigor consuetudinario, sino judicial. pues sólo adquiere fuerza obligatoria cuando es consagrado por la jurispmdenciá. La decisión de un caso planteado ante los tribunales crea un "precedente". que en lo sucesivo debe ser aplicado obligatoriamente a los casos similares. La estrictez de este derecho fue suavizada durante la edad moderna por la Corte del Canciller (Court of Chcuuery), que inspirándose en razones de equidad creó nuevos precedentes no ajustados al common law, pero destinados a suprimir ciertas injusticias que se notaban en este. El derecho de equidad (equüy hw) fue incorporado en 1873 al common law, al permitir que lo aplicaran también las demás cortes del reino. Los jueces ingleses tienen así una amplitud de atribuciones de la que no gozan los de otros países, pues son los verdaderos creadores del derecho en la parte vastisima en que no ha sido legislado. El prestigio que tradicionalmente los ro- dea ha contribuido a cimentar la autoridad de sus decisiones, inspiradas hoy, en la inmensa mayona de los casos. en los precedentes obligatonos. Claro es que los tribunales superiores pueden apartarse de esos precedentes. pero su moderación les impide hacerlo cuando no existen razones fundamentales, pues consideran preferible mantener el derecho vigente en homenaje a la seguridad jurídica.

Junto a estas función de elaborar el derecho. los jueces de In- glaterra tienen también la de aplicar el statute law, formado por los actos del Parlamento y por las normas de otros organismos que


hayan recibido de él poderes legislativos delegados. Aun en esta actividad los tribunales ingleses tienen amplísimas facultades. no sólo para intepretar las leyes, sino también para dejar de aplicarlas cuando su sentido literal conduzca a consecuencias injustas, absurdas o contrarias a la ley natural.

L a función judicial tiene así en Ingiaterra -y lo mismo ocurre en los Estados Unidos de América- una trascendencia desconocida en otros regímenes políticos. Los jueces son los verdaderos autores del derecho. los que fijan su auténtico sentido. Esta prerrogativa es utilizada siempre con un profundo espíritu de justicia o equidad, procurando también adecuar los fallos a las necesidades colectivas y a los principios morales. De esta manera se ha construido un sistema jurisprudencia1 cuya eficacia descansa. sobre todo. en la independencia, capacidad, moderación y sentido común de esos jueces.

3") En cambio, el sistema continental, que predomina en los países de origen latino o germánico, limita mucho más los poderes judiciales. El desarrollo alcanzado por el derecho escrito ha conducido a restringir las antiguas facultades de los jueces, reducidos hoy a aplicar ngidamente la ley o la costumbre. en cuanto ésta es admitida como fuente del derecho. ~ambien debe recordarse que el auge de la teoria de la separación de los poderes contribuyó a privar a los tribunales de toda función creadora del derecho, la cual fue concedida exclusivamente al Poder Legislativo. No obstante ello, y a pesar de las conclusiones categóricas que podrían deducirse de estas premisas, la labor de los tribunales tiene toda- vía un vasto campo de acción. No sólo aplican las leyes a los casos particulares que se presentan a su decisión, sino que también deben interpretarlas y llenar sus lagunas (v. infra, cap. X). con lo cual forjan precedentes que a veces son obligatorios (v. infa, nro. 741.

Y son estas últimas funciones las que dan importancia y je- rarquía a la obra jurisprudencial. A través de las decisiones de los tribunales superiores de cada país se va formando un cuerpo de doctrina que se incorpora al derecho a través de esta fuente, y que llega a formar con las demás un todo coherente. El ordenamiento legal se completa mediante la jurispmdencia, que le agrega normas que surgen paulatinamente al cumplir la función de aplicar la ley. Y 10 que ésta había decidido en términos genéricos y abstractos se convierte, al pasar por el tamiz de los tribunales. en dispo-

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siciones que atienden más a la multitud de problemas concretos que la vida del derecho presenta.

Estas soluciones de la jurisprudencia llegan a formar parte del derecho, no porque tengan intrínsecamente un carácter obligatorio. sino porque los particulares ajustan sus actos a ellas, y los precedentes guían la solución de los casos similares. Además, la ciencia misma del derecho adquiere mayor desarrollo porque las sentencias, como son obra de juristas. adoptan o crean nuevas doctrinas que enriquecen el derecho vigente.

En este siglo ha surgido una reacción contra el sistema continental, considerado por algunos como demasiado estricto, en cuanto limita a tal punto las atribuciones de los jueces. Las tendencias que aspiran a ampliar las facultades de los magistrados serán estudiadas en el capítulo X. Mi. al analizar con mayor detalle la función que cumplen los jueces al interpretar y suplir el derecho. hemos de ver las nuevas orientaciones que pretenden darles mayor libertad de acción. suprimiendo las trabas que caracterizan el sistema vigente.

74. PROCEDIMIENIOS PARA UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA.- Ya hemos expuesto que, en términos generales. las sentencias carecen de fuena obligatoria como precedente para decidir los futuros casos análogos, salvo en lo que se refiere al sistema anglosajón. Si bien las soluciones creadas por los tribunales son efectivamente aplicadas a los asuntos similares que posteriormente aparecen. siempre conservan los magistrados la facultad -menos amplia tratándose de los jueces ingleses- de apartarse del derecho así establecido por considerarlo injusto o erróneo.

Hay casos especiales, sin embargo, en que los fallos adquieren una vigencia mas efectiva. tornándose obligatorios. Esta autoridad suplementaria de ciertas decisiones judiciales deriva necesariamente de la ley, que determina cuándo y en qué casos han de convertirse en obligatorias las sentencias dictadas por los tribunales superiores.

El recurso extraordinario está destinado. fundamentalmente, a mantener el predominio de la Constitución como ley suprema de la República, sobre cualquier ley, decreto o acto que pueda vulnerar sus principios. Es. en rigor, la reglamentación práctica del articulo 31 de la Constitución, en cuanto le da una jerarquía suprema con respecto a los demás normas jurídicas. Este recurso


fue implantado por el artículo 14 de la ley 48. dictada el 14 de setiembre de 1863 para organizar la justicia nacional. De acuerdo con esta disposición, 'una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial. y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de prwin- cia en los casos siguientes: lQ1 cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación. y la decisión haya sido contra su validez: 2P) cuando la validez de una ley. decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la preten- sión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados O

leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia: 3*1 cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución. o de un tratado, o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la vaiidez del título, privilegio o exención que se funde en dicha cláusula y sea materia de litigio".

En 1902 la ley 4055 amplió esa facultad de rever los fallos de los tribunales de las provincias, cuando sus decisiones se conside- raran contrarias al derecho federal, extendiendo la competencia de la Corte Suprema a todas las sentencias definitivas dictadas por las Cámaras Federales, las de la Capital y los tribunales militares. De esta manera se generalizó el recurso extraordinaiio, convirtién- dolo en una garantía contra cualquier resolución inconstitucional, con el objeto de asegurar la primacía de la ley suprema.

Para la procedencia de este recurso se requiere que la deci- sión judicial sea definitiva en su esfera (provincial o nacional). que se haya planteado oportunamente la cuestión de inconstitucionalidad. que no se trate de problemas de hecho y que el litigio dependa de la interpretación que deba darse a una cláusula de la ley suprema frente a un caso dado. En otros terminos, no funciona ni se admite cuando el problema gira en tomo a la aplicación o inter- pretación de los códigos y de las leyes, salvo que se discuta su constitucionalidad.

En la organización de la justicia nacional existe otro sistema para llegar a la unificación de la jurisprudencia, pero en general sólo dentro de cada fuero (ya sea el común -civil. comercial, etc.- o el fuero federal). es decir. que se puede unificar la posible dispa-


ridad de criterios que pudieran existir para solucionar problemas semejantes. entre las salas que componen las Cámaras Nacionales de Apelaciones.

El respectivo procedimiento de unificación puede iniciarse de oficio o a petición de parte. En este último caso, mediante el llamado recurso de inapücabüidad de la ley o dochinn legal (reglado por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -arts. 288 a 303). De ambas maneras surgen los llamados f¿splenar ios , que fijan una determinada interpretación de la ley que, desde el respectivo fallo, es obligatoria no sólo para los jueces de primera instancia. respecto de los cuales la Cámara que lo dictó sea Tribunal de Apelación. sino también para la misma Cámara, por lo menos hasta tanto cambie de criterio interpretativo mediante otro fallo plenario.

Acerca de la importancia que tienen esas sentencias, creemos suficiente recordar un caso ilustrativo. La ley 11.729, de reformas al Código de Comercio, concedió ciertos beneficios sociales (preavi- so. indernnizaciones por enfermedad y por despido. etc.), a los empleados y obreros 'que realizan tareas inherentes al comercio". Se discutió de inmediato si esa ley se aplicaba también a los obreros ocupados en los establecimientos industriales. L a Cámara de Paz Letrada de la Capital -ante cuya jurisdicción tramitaban entonces estos pleitos- resolvió afirmativamente la cuestión en el fallo plenario del 10 de diciembre de 1935, zanjando así un problema fundamental y dando a la ley un alcance que no había sido previs- to por los legisladores. Miles de obreros quedaron desde entonces protegidos por esa interpretación, que en sintesis se fundaba en la naturaleza mercantii de los establecimientos industriales y de los actos que éstos realizan.

Además, no debemos olvidar la existencia del recurso de casa- cibn en materia penal, que procede principalmente en casos de inobsenrancia o errónea aplicación de la ley de fondo. con lo que se logra la unificación de la jurisprudenciq en dicha materia (arts. 456 a 473 del Código Procesal Penal de la Nación). Conviene aclarar que la citada unmeación se extiende no sólo respecto de ciertas resoluciones (sentencias definitivas, etc.), dictadas por tribunales penales de la ciudad de Buenos Aires (p. ej.: de losTribunales Ora- les en lo Criminal ~ o l e g i a d o s y de instancia Única en cuestiones de hecho-]. sino tambien de análogas resoluciones dictadas en el interior del país. por la Justicia Federal.


La jurisprudencia debe ser publicada para que llegue a noticia de los interesados y de los jueces y tribunales. Esta necesidad es análoga a la que obliga a publicar las leyes y los decretos. Pero como las sentencias no siempre resuelven cuestiones o exponen principios que sea interesante divulgar, en la mayoría de los casos sólo son conocidas por las partes litigantes. En cambio, las que resuelven problemas doctrinarios. establecen nuevas interpretacio- nes de las leyes o zanjan cuestiones debatidas, aparecen. sobre todo si provienen de los tribunales superiores, en los numerosos diarios y repertorios jurisprudenciales que se editan por iniciativa privada. Los más importantes en la actualidad son la Revista de Jurisprudencia Argentina, que se publica desde 1918, la Revista JuridicaArgentinaLaky, fundada en 1936, y ELDerecho, que aparece desde 1962. Todos ellos publican, además. numerosos estudios doctrinarios y reseílas de jurisprudencia. Además, la Corte Suprema edita oficialmente sus Fallos. que incluyen todas sus decisiones.

75. LA DOCTRINA DE U)S JURISTAS.- La última de las fuentes formales del derecho. en el concepto tradicional, es la que proviene de los estudios cientificos realizados por los jurisconsultos.

El derecho, en efecto. no se agota con las leyes. las costumbres y las sentencias judiciales. Siempre se ha reconocido un destacado papel a la doctrina, que cumple una función creadora de gran trascendencia. Se llama doctrina a los estudios que se ocupan de exponer, construir o criticar el derecho, %sea con fines puramente especulativos. ya con el objeto de facilitar su aplicación.

Con ello queda dicho que las obras de los jurisconsultos persiguen, simultánea o separadamente, tres propósitos fundamentales:

a) C i e n t i í , mediante el análisis y la sistematización de los preceptos jurídicos vigentes. con lo cual llegan a encontrar los principios generales y a realizar las grandes construcciones que constituyen la coronación de esta clase de estudios (v. supra, nro. 50, 29.

bl Práctico. por la exposición del ordenamiento jurídico y la in- terpretación de las leyes y de la jurisprudencia. las cuales facilitan la tarea de aplicar el derecho.

LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 24 1

C) Critico. cuando los juristas se apartan del comentarlo y sis- tematización de las normas para juzgar su justicia o convedencia. y su adecuación a los fines que el derecho debe perseguir, emitien- do así juicios de valor acerca del contenido de un orden juñdico.

Estas tres funciones que desempeña la doctrina rwisten manifiesta utilidad, no sólo desde el punto de vista practico, sino tam- bién porque al sistematizar el derecho vigente, al realizar nuevas construcciones jundicas, al comparar las distintas soluciones y al valorar todo ello de acuerdo a criterios íilo~óficos, se consigue el adelanto de la ciencia y se perfecciona el ordenamiento jurídico.

Conviene precisar. sin embargo, la verdadera ubicación de la doctrina como fuente del derecho.

19 Estos estudios no son, por lo común. fuentes formales en el sentido estricto de la expresión. Cualesquiera sean los méritos de los autores o la profundidad de sus razonamientos, sus conclusiones no obligan ni a los particulares ni a los jueces. En este sentido la doctrina no es fuente formal del derecho, pues su contenido no se traduce en normas imperativas.

Excepcionalmente. sin embargo, las opiniones de los juristas han tenido fuerza obligatoria. En Roma, Augusto concedió a algunos iurisprudentes la facultad de evacuar consultas en problemas de derecho. Los que así tenian el ius publice respondendi gozaban de gran autoridad ante los magistrados. Adriano resolvió que los dictámenes de estos juristas tendrían fuerza de ley cuando estuvieran de acuerdo. Las opiniones vertidas en sus obras por estos peritos de derecho adquirieron el misnio valor que sus dictámenes. Posteriormente, una constitución del año 426, llamada ley de las citas, dio fuerza obligatoria a los escritos de Papiniano, Paulo, U1- piano. Modestino y Gayo, y de los autores citados por éstos. debiendo los jueces seguir el criterio de Papiniano, o el de la mayoría, si éste no se había pronunciado. De tal manera, las responsapru- dentumliegaron a ser una de las fuentes formales de mayor importancia en la última época del derecho romano. Pero Justiniano derogó estas disposiciones, y en cambio dio fuerza legal a las opiniones de los mismos juristas recopiladas por Triboniano en el Di- gesto o las Pandectas (ano 533), que desde entonces constituye una de las principales fuentes del derecho romano.

Algo análogo ocumó en Espaíia en la época de los reyes cató- licos. L a autoridad que habían llegado a adquirir los post-glosado-


res -especialmente italianos- y la falta de solución legal a muchos problemas, hizo que en 1499 se declararan obligatorias. a falta de ley expresa, las opiniones de Bártolo de Saxoferrato. Juan Andrés, Baldo de Ubaldis y Nicolás de Tudeschi. llamado el Abad Panormitano. Éstos eran los más destacados romanistas y canonistas, los tres primeros del siglo XIV, y el último del siglo xV. Pero la medida tuvo corta duración, pues fue derogada por la ley l9 de Toro (1505).

El Código Civil suizo ha erigido también a la doctrina en fuente formal supletoria, al establecer que a falta de ley o de costumbre apiicable, el juez debe inspirarse en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurispmdencia (v. supra. nro. 71, 2*).

29 Pero si en principio las opiniones de los jurisconsultos no son obligatorias, su influencia se impone como fuente material del derecho. determinando las soluciones que adoptan las leyes y la jurisprudencia. Es notorio que tanto la legislación como las decisiones judiciales se inspiran en los estudios de los grandes juristas. que en numerosas oportunidades han iduido en las reformas del derecho escrito. La existencia de esas opiniones doctrinarias crea, para quienes producen las demás fuentes formales. una cierta obligación moral de adaptar sus soluciones a esos estudios de- sinteresados y puramente científicos. de cuyas doctrinas no es prudente separarse.

Es claro que la importancia de que goza la doctrina depende de la jerarquía o autoridad de los distintos autores. de la exactitud de las razones aducidas en apoyo de sus ideas. de su conformidad con los principios imperantes y de la justicia y conveniencia de las soluciones que preconizan. Si todas estas exigencias aparecen reunidas, dificil será que los legisladores o los jueces se aparten de los puntos de vista defendidos doctrinariamente, pues sobre ellos han de gravitar con intensidad las razones en que se fundan.

Cabe agregar que la autoridad moral que adquieren los estudios científicos deriva también de otras circunstancias. Los juristas son investigadores especializados. con una larga formación, que se dedican a profundizar los problemas del derecho. Ofrecen entonces en sus obras el resultado de prolijos estudios y cavilosas reflexiones que el profano no está en condiciones de superar. Su inclinación profesional los habilita para percibir mejor el llamado de la justicia y para imaginar las soluciones adecuadas a la técnica

LAS OTRAS FUENTES DEL DERECHO 2A3

jurídica. Carecen por lo general de interés político o económico en defender sus puntos de vista. que se apoyan sólo en su probidad científica. Y sus ideas no son, por ultimo, el fmto de pasajeras inclinaciones, sino el producto largamente elaborado de la reflexión y el estudio.

Por todas estas razones, la doctrina gravita decisivamente sobre la legislación y la jurisprudencia. ya sea que se confie a los mismos juristas la redacción de los códigos y de las leyes importantes, ya sea que los legisladores y los jueces busquen en los tratados doctrinarios las reglas que han de inspirar sus decisiones. Y todo ello constituye un homenaje que se rinde, con evidente justicia. a la ciencia y a quienes se dedican a cultivarla.

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APLICACI~N. INTERPRETACI~N E MTEGRACI~N DEL DERECHO

76. Aplicación de las narmasjuridicas.- 77. Reglas de aplicaclan para los jueces.- 78. Interpretación de las normas ju"dicas.- 79. Métodos iradlc1onates.- 80. Pracedvnlen- tos de la escuela h1stórlca.- 81. Nuevas métodos de interpretación.- 82. Reglas del derecho argentino.- 83. Conclusiones generales sobre la interpretacion de las normas.- 84. Integración del derecha.- 85. La analogía y las principios generales del derecho.

76. APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS.- En el capít~l0 VI anticipamos la idea de que existe una actividad técnica que conduce a la elaboración de las normas jurídicas, y otra que se cumple al aplicarlas [v. suprq nro. 47. úifine]. Analizada ya la primera, debemos ahora ocupamos de la que señaia las reglas para la aplica- ción del derecho.

Por lo general, las obras que abordan este tema lo hacen bajo el titulo de 'aplicación de las leyes". Consecuentes con nuestra creencia en la multiplicidad de las fuentes del derecho, nos parece preferible dar un contenido más amplio al problema que hemos de estudiar. Lo que se trata de aplicar no son solamente las leyes, sino todas las normas jundicas -ya sean generales o individuales, ya provengan del legislador, de la costumbre. de los tribunales o de actos jurídicos privados- en cuanto sirven para definir o resolver una cuestión entre dos o más personas. No olvidamos que la ley es la fuente principal del derecho; pero este predominio no autoriza, sin embargo, a eliminar los otros medios de expresión que hemos incluido entre las fuentes formales. Por lo demás, los problemas jurídicos ,se resuelven. aplicando, interpretando o integrando cualquier clase de normas, y no solamentelas que tienen origen legislativo.

El problema de la aplicación del derecho comprende, en realidad. tres etapas, que es preciso distinguir previamente. Si la norma jurídica es clara y rige con precisión el caso planteado, la cuestión-se resuelve aplicándola. Si la norma es oscura. se presta a confusiones, existe duda acerca de su aplicación a un caso dado o hay discrepancia entre varias normas que podrían solucionar el problema, resulta indispensable interpretarla, es decir, desentra- ñar su verdadero sentido y alcance. Y si, por último, no se encuentra una norma que resuelva directamente la cuestión, es necesario llenar esa laguna e integrar el derecho del modo ya previsto en cada sistema jurídico.

Estas tres etapas o procesos de dificultad creciente serán estudiados por separado. Ahora nos ocuparemos del más sencillo, que consiste en la aplicación lisa y llana de una norma jurídica a un caso determinado.

No debe creerse que esta aplicación del derecho es obra exclusiva de los tribunales. El que compra una cosa y paga su precio está cumpliendo - e s decir, aplicando- la ley que le ordena hacerlo así. El que circula por la derecha de la calle ejecuta voluntariamente lo prescripto por las ordenanzas de tránsito. En la inmensa mayoría de los casos la aplicación del derecho se produce de manera espontánea, como ya tuvimos oportunidad de señalarlo (v. supra nro. 38).

Este cumplimiento del derecho se opera también a través de todos los órganos del Estado. Los funcionarios públicos aplican constantemente las normas que regulan sus poderes; los tribunales ponen en movimiento las reglas destinadas a organizar la sus- tanciación de los juicios; el Congreso. al dictar una ley, utiliza las facultades que le confiere la Constitución; y el Poder Ejecutivo aplica las normas legales emanadas del Congreso y las que él mismo dicta para el régimen de la administración pública.

Lo que caracteriza la actuación de los tribunales es que están llamados a decir la última y definitiva palabra en los conflictos que pueden plantearse entre las personas o sujetos del derecho. Resul- tan así los organismos superiores en la función de aplicar las normas jurídicas. Pues si bien esta aplicación se realiza por los particulares o los organismos del Estado. siempre queda la posibilidad de recurrir al Poder Judicial en el caso de que un derecho subjetivo haya sido vulnerado, o cuando se produce un conflicto entre dos o más personas que no puede resolverse de otra manera.

APLICACI~N, INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO 247

Y entonces los jueces son los encargados de definir y declarar lo que corresponde en derecho.

Aplicar las normas jundicas es someter un caso particular al imperio de una regla del derecho. Las normas contienen órdenes o preceptos abstractos; las relaciones humanas adoptan, en cambio, formas diversas y concretas. Para que éstas lleguen a ser res- das por aquellas, debe realizarse una operación técnica que es siempre un acto intelectual. El procedimiento que conduce a esa aplicación del derecho es un süogismo, en el cual la premisa mayor es la norma. la menor el caso concreto, y la consecuencia consiste en la sumisión de este último al imperio de la norma. es decir, a lo que ella ordena o dispone. Ejemplo: toda estafa debe ser penada; Pedro ha cometido una estafa; luego Pedro debe ser condenado a la pena prevista en la norma.

Como toda norma juridica contiene una hipótesis y una dis- posición (v. supra nro. 32). el silogismo jurídico obliga a verificar, ante todo, si un hecho o un acto cae dentro de la hipótesis prevista. En segundo término, es preciso determinar el sujeto a quien debe imputarse la realización del hecho o del acto, o a quien debe atribuirse las consecuencias establecidas en la norma. También es necesario resolver si esta última se encuentra en vigencia, es decir, sino ha sido derogada o si es susceptible de regir el hecho producido antes de su sanción (problema de la retroactividad del derecho: v. infra, nros. 86-88). Y por último, es preciso saber si el caso está sometido o puede ser resuelto por las normas del Estado (territorialidad del derecho: v. infa nros. 89-91). Solucionadas afirmativamente todas las cuestiones previas, el que aplica la norma puede completar el silogismo y atribuir al hecho producido la parte dispositiva determinada previamente, imputándola a una persona.

Un ejemplo facilitará la comprensión de este complejo mecanismo. Una norma jundica autoriza al propietario a desalojar a su inquilino para ocupar personalmente la finca alquilada. El que se presente ante los tribunales deberá probar, ante todo. su calidad de propietario y la existencia de un contrato de locación que lo vincule con el inquilino. a fin de que se pueda considerar que el caso planteado encuadra en la hipótesis de la norma. Luego el juez, al resolver, tendrá en cuenta la posibilidad de aplicarla en re- lación al tiempo y al temtorio. y podrá entonces decretar el desalojo, que constituye la disposición o consecuencia jurídica.


No siempre se presentan los casos jurídicos con tanta simplicidad. En ciertas ocasiones la aplicación de una norma requiere indagaciones profundas en los hechos ocurridos o en su verdadero significado para que sea posible completar el silogismo [son los pleitos en los cuales se debaten, principalmente, cuestiones de hecho); otras veces el problema depende de la aplicación simultánea o sucesiva de varias normas, lo que toma más compleja la solución. Por eso es que la tarea del magistrado no es puramente mecánica, sino que requiere una preparación cultural de cierta importancia para que estos procesos intelectuales se cumplan eficazmente.

77. REGLAS DE APLICACIÓN PARA WS JUECES.- Como la fun- ción de resolver los casos dudosos o controvertidos corresponde en última instancia a los tribunales. conviene recordar algunas normas que rigen esa actividad técnica.

lP1 NO ~ j w i s d i c c w n sino en virtud de ley. El juez llamado a aplicar la norma jundica, es decir, a declarar el derecho (juzgar), debe tener jurisdicción y ser competente para decidir el caso que se le plantea (v. Uifra. nro. 139). La jurisdicción y la competencia derivan de la ley. que atribuye a los magistrados la potestad de juzgar determinadas cuestiones que enumera. Si una persona se arroga las facultades que corresponden al juez, o si éste obra fuera de los límites de su competencia, el juicio será usurpado, y por lo tanto nulo. La Constitución misma ha reconocido esta regla fundamental organizando la garantía correspondiente: 'Ningún habitante de la Nación puede ser. .., juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa" (art. 181.

2" Los jueces no pueden proceder de oJicio, sino a requisicwn de parte. Esta regla significa que la intervención de los magistrados no es espontánea, sino pedida por los interesados [las partes en el juicio, o el Ministerio Público si se trata de un asunto criminal). Pero una vez iniciado el pleito o el proceso, los jueces tienen algunas facultades -por cierto no muy amplias- para organizar los trámites, poner orden en los juicios o requerir pruebas. En este sentido las atribuciones judiciales son mas extensas en materia penal.

APLICACIÓN, lNTERPRETACl6N E INTEGRAcI~N DEL DERECHO 249

39 "'Los jueces no pueden dejar dejuzgar bajo elpretexto de silencio. oscuridad O insuficiencia de las leyes" (art. 15, Cód. Civil). Esta regla impone a los jueces una obligación que deriva de su propio poder. Al atribuirles la potestad de juzgar, la ley les prohíbe dejar de hacerlo, cualquiera sea la causa o la razón que invoquen, y otras normas organizan sanciones para los casos de denegación de justicia. Si el magistrado no encuentra una norma clara o directamente aplicable, deberá interpretarla o integrar el derecho (v. in- Sra, nros. 78 y sigs.).

49 Eljuez debe resolver siempre según la ley. Los jueces están encargados de aplicar las normas jurídicas (leyes, costumbres, jurisprudencia). y no de exponer sus propias ideas. Los casos sometidos a su decisión deben ser resueltos conforme al derecho vigente, cuaiquiera sea la opinión del magistrado acerca de la justicia o conveniencia de éste. Ello no le impide apreciar la equidad de la cuestión planteada, e interpretando razonablemente las normas aplicables, resolver de acuerdo a su ciencia y conciencia. Pero nunca puede desvirtuar el derecho que está llamado a imponer. Y si éste no existe, debe integrarlo o suplir sus lagunas [v. infm. nro. 84).

5*) LajusaCia debe ser púbüca En lo posible, tanto los actos de procedimiento como la sentencia debe realizarse públicamente para que la opinión pueda controlar la labor de los magistrados, y para que estos se sientan estimulados por el apoyo que les presten quienes se interesan por su actuación. Esta exigencia es esencial en la forma republicana de gobierno, que requiere la divulgación de los actos públicos de los tres poderes. Se excep- túan, como es lógico. los actos y sentencias cuyo conocimiento podna provocar el escándalo u ofender a la moral.

6- sentencias son definiitScLs. Es inherente a la función jurisdiccional que los fallos, una vez pronunciados, no sufran alte- ración alguna. Existen, por cierto. distintos recursos (apelación, nulidad. etc.). pero si no se hace uso de ellos o si la sentencia proviene del tribunal superior ella hace cosa juzgada. impidiendo toda modificación. Por eso la cosa juzgada debe ser tenida por verdad (res Uldicata pro ventate habetu?.

250 ~NTRoDucCI~N AL DERECHO

Otras reglas se refieren mas particularmente a la función de los jueces en la tarea de interpretar el derecho y de suplu- sus va- cíos, y serán estudiadas más adelante (v. infa nros. 82 y 85).

78. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JUR~DICAS.- El problema de la aplicación del derecho se torna más complejo cuando las normas que rigen el caso son confusas o contradictorias, o plantean dudas respecto a la posibilidad de encuadrar en ellas la cues- tión concreta que se trata de resolver. En tales casos es preciso interpretar esas normas, lo cual constituye la segunda etapa en la tarea de aplicar el derecho.

Interpretar las normas jurídicas significa desentrañar su verdadero sentido y alcance. La interpretación constituye una tarea técnica que tiende a investigar la inteligencia que debe darse a una norma, determinando así su campo de aplicación. Del sentido o significado que se dé a la norma dependerá por consiguiente la posibilidad de completar con ella el silogismo jurídico, pues si el con- ac to planteado no encuadra dentro de sus prescripciones aquella resultará inaplicable.

El problema de la interpretación supone. como es lógico, la existencia de una o varias normas que rigen un caso concreto. y cuyo verdadero significado se trata de dilucidar. Distinta es la cuestión que se plantea cuando no existe norma alguna que sea aplicable al caso, pues entonces el problema se resuelve integrando elderecho (v. infa nro. 84), o sea llenando las lagunas de la ley. Conviene. por lo tanto distinguir cuidadosamente estos dos aspectos de la aplicación del derecho. ya que sus supuestos y las soluciones consiguientes resultan fundamentalmente diversos.

La interpretación de una norma puede ser doctrinarin, cuando la realizan los jurisconsultos en sus estudios cientificos: jurisprudencial si se cumple por los tribunales en el ejercicio de sus funciones propias: usual cuando proviene de los usos y costumbres [v. supra nro. 71, 1"; y legislatiua cuando se sanciona una nueva ley que fija el verdadero sentido y alcance de la antigua. Esta ultima. que por emanar del legislador recibe también el nombre de interpretación auténtica es la menos frecuente. Para que exista se requiere que el autor de la ley oscura o equivoca disponga. por medio de otra ley, cuál es el significado que debe acordarse a su precedente sanción. La ley nueva recibe en tal caso el nombre de ley achatoria y se aplica a todos los casos que deban juzgarse

APLICACI~N, INTERPRETACI~N E INTEGRAcI~N DEL DERECHO 251

en el futuro. Pero conviene analizar siempre con atención el contenido de estas leyes aclaratorias, pues ocurre a veces que en realidad modifican la disposición antigua, en vez de esclarecer su sentido. y entonces deben considerarse simplemente como leyes nuevas que rigen los hechos y los actos que ocurran con posterioridad.

Mientras la aplicación del derecho constituye un procedimiento técnico -aunque auxiliado por la razón- que conduce a resultados precisos e indiscutibles. la interpretación supone elegir entre varias soluciones posibles y optar por la que se considera mas justa. conveniente o adecuada a lo dispuesto por la norma. De modo que aquélla consiste en una tarea casi mecánica. y ésta exige mayor sutileza y profundidad en la investigación y en los razonamientos. La aplicación de una norma se resuelve mediante un silogismo; interpretarla es decidir, por un acto de preferencia racional. cuál es la verdadera si@cación entre varias que se ofrecen como posibles. Por eso la primera no agrega nada al ordenamiento juridico, al par que la segunda crea una nueva norma jurisprudencial o doctrinaria que se incorpora al sistema del derecho como definición o explicación del contenido de otra norma a la cual queda subordinada.

El problema que se plantea entonces frente a un proceso equivoco, confuso o de dudosa aplicabilidad a un caso dado, consiste en desentrañar su auténtico sentido y alcance. Se aspira a lograr la verdad juridica. Y para ello se han propuesto varios métodos, que no son otra cosa que procedimientos técnicos destinados a alcanzar esa fugitiva verdad.

La primera solución que se presenta consiste, naturalmente. en analizar las palabras empleadas (interpretación gramatical). Si con este método no se llega a un resultado aceptable, debe inves- tigarse el espíritu de la norma (interpretacion lógica), ya sea recurriendo a los datos que pueden poner de manifiesto la intención del legislador, ya sea determinando la voluntad misma de la ley. Y si aun no son suficientes estos sistemas, se han propuesto otros que apartan al intérprete del a d i s i s exclusivo de la norma para introducirlo en los antecedentes históricos, la realidad social o las necesidades colectivas que ella trata de satisfacer. Debemos estudiar primero los procedimientos tradicionales para ocuparnos luego de los modernos, y recordar por ultimo las soluciones adoptadas en nuestro derecho.


Agreguemos solamente, antes de entrar en el detalle de esos métodos, que la interpretación constituye iina exigencia ineludible en la vida y aplicación del derecho. No se trata de un abuso de su- tiiezas ni de un exceso de racionalismo, sino de la necesidad de determinar -antes de aplicar la norma- si ésta debe regir el caso concreto sometido a la decisión judicial o al análisis del jurista. Porque como las normas contienen previsiones o hipótesis que no siempre se ajustan exactamente a los hechos producidos. preciso es investigar previamente su alcance y contenido antes de aplicarlas. Y ello sin contar con que muchas veces su texto mismo resulta confuso o equivoco, y aun pueden surgir contradicciones entre varias, que es conveniente eliminar. Todo ello da a la tarea de la interpre- tación un carácter de necesidad que no puede ser desconocido.

79. MÉTOD0STRADICIONALES.- Aunque la interpretación de las normas jurídicas es consubstancial con su existencia misma, y se ha realizado en todas las épocas. sólo nos ocuparemos de las soluciones propuestas durante el siglo precedente y el actual.

L a sanción de los códigos napoleónicos hizo surgir un sistema de explicación y de ensefianza del derecho que se reducía al comentario de esas leyes. L a escuela de la exégesis, que predominó en Francia durante el siglo XIX y se impuso en la mayor parte de los otros paises, creía que el derecho habia quedado totalmente encerrado en los códigos. y que estos monumentos legislativos eran suficientes para resolver todas las cuestiones que pudieran suscitarse. El problema de la interpretación, por consiguiente, quedaba limitado al estudio y análisis de esas disposiciones legales. Se eliminaron las otras fuentes del derecho, y todo se redujo a investigar, en definitiva, la voluntad del legislador en el momento en que la ley habia sido sancionada.

Las principales caracteristicas de esta escuela de la exégesis eran, según Bonnecase, las siguientes:

a) El culto profesado al texto de la ley, o mejor aún, el culto de la ley sustituido al culto del derecho;

b) La primacia acordada a la voluntad del legislador sobre cualquier otro criterio de interpretación; y

C) La tendencia profundamente estatista de la doctrina, pues al Proclamar la omnipotencia del legislador. es decir, del Estado, colocaba en manos de éste a todo el derecho.

APLICACIÓN, lNTERPRETACI6N E INTEGRACI~N DEL DERECHO 253

Esta última característica no impidió a algunos profesar la idea de que existía un derecho superior a las leyes, pero por una flagrante contradicción eliminaron las consecuencias de esta teo- ría para atenerse exclusivamente a las S O ~ U C ~ O ~ ~ S legislativas, ca- yendo así en un positivismo extremo que era la negación de toda espiritualidad en el derecho.

En el comentario de los códigos esta escuela aspiraba a explicar el contenido de la legislación mediante los siguientes procedimientos sucesivos:

a) Interpretacwngramriticd se trata de analizar el significado de las palabras empleadas en la ley, la sintaxis de ésta, los signos de puntuación, etcétera, para llegar a aprehenderse el verdadero sentido de la norma jurídica. según la intención del legislador. L a ubicación de las palabras, el significado técnico o común de éstas, y la forma de expresarse, permiten encontrar muchas veces la idea imperfectamente expuesta por la norma. Este sistema, que se atiene exclusivamente a la letra de la ley, se funda en la presunción de que las palabras y hases empleadas reflejan con toda exactitud el pensamiento del legislador, y que éste las ha uülizado deliberadamente.

b) Interpretación ügica: si el análisis de las palabras no conduce a resultados satisfactorios, es necesario proceder a investigaciones más complejas y buscar el espíritu de la ley. Puede así recumrse al contexto, estudiando lo que se llama "la economía general de la ley", es decir. su plan. el lugar que ocupa la norma dis- cutida. el titulo dentro del cual está ubicada. etcetera. También se utilizan reglas lógicas que generalmente se enuncian en latin, y que permiten adoptar una solución precisa. Las principales de estas reglas son las siguientes: ubi l a non distinguit, nec nos distin- guere debemus [donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir): Lnclusione uniusfit exclusio aüerúis [al incluir a uno se excluye al otro): ubi eadern est legis ratio, ibi eadern est legis dispositio (allí donde existe la misma razón de la ley, existe la misma dis- posición legal): exceptiones sunt strictissime interpretationis (las excepciones son de la más estricta interpretación); cessante legis rationis, cessat euls dispositio Idesapareciendo la razón o el motivo de la ley, cesa lo que ella dispone). etcétera.

Vinculado a este procedimiento lógico. y con el deseo siempre de llegar a reconocer la verdadera intención del legislador, la es-


cuela de la exégesis recurre a otros elementos ajenos o extrinsecos a la fórmula empleada. Los antecedentes parlamentarios, los proyectos anteriores que se han tenido en cuenta al sancionar la ley. las notas puestas al pie de los códigos. las opiniones de los autores citados en ellas. y las fuentes de la ley, son elementos awdliares, muchas veces utilísimos. que sirven para aclarar el pensamiento y la intención de quienes sancionaron la norma.

Y como ultimo procedimiento lógico se recurre también a investigar la mfio legis, es decir, el ñn que se tuvo en vista al dictarla, los motivos que la determinaron, las necesidades que procuró satisfacer. En otros términos, se trata por todos estos medios de conoce el es- pírihr de la ley, o sea la finalidad que se propusieron sus autores.

Dentro de la escuela de la exégesis suelen distinguirse dos mé- todos de interpretación: el euegético, que se dedica con preferencia al anáiisis y explicación de las palabras empleadas, y que predomina durante los primeros tiempos que siguen a la sanción de las normas: y el dqnáko, que además uüiiza los procedimientos lógicos ya &- puestos. y busca los principios rectores de la legislación procurando elaborar construcciones jurídicas [v. supm nro. 50.29, de las cuales derivan a su vez nuevos principios orgánicos.

Pero ambos métodos, aunque con procedimientos relativamente distintos. tienden en definitiva a conocer la voluntad real o presunta del legislador como modo más auténtico de interpretar su intención. El análisis de las palabras. el empleo de razonamientos lógicos y la investigación de los antecedentes legales persiguen. en definitiva, el conocimiento exacto de lo que ha querido decir el autor de la norma. Como agrega Geny. 'toda cuestión jurídica debe decidirse por medio de las soluciones consagradas positivamente por el legislador: de las cuales, si es necesario. se deducen, con ayuda de las consirucciones jurídicas, los principios, que, una vez descubiertos y fijados. deben permanecer tan inmutables como los textos mismos. De esta manera se queda forzosamente. y para todo. atado al momento mismo en que nació la ley. Y cualquiera que sea la evolución posterior de las situaciones y de las ideas, no es posible ir más aiiá del horbonte percibido por el legislador en la época en que sancionó la norma" l .

1 Méthcde d'interp-taifon et sowces en drou priue positg T. 1. 2* ed., Paris. 1919. pág. 65.

APLICACI~N. INTERPRETAcI~N E INTEGRACI~N DEL DERECHO 255

El error capital del sistema reside en estancar el derecho. La falta de elasticidad, el abuso de los procedimientos lógicos. el exceso de intelectualismo que se ponía en juego. destruían la necesaria relación que debe existir entre el derecho y la dinámica social. El apego a los principios y construcciones de orden lógico hizo olvidar a veces las exigencias más elevadas de la justicia, y la conveniencia de adecuar el derecho a la evolución de la sociedad. De estas críticas derivan los nuevos métodos de interpretación que más adelante estudiaremos.

80. PROCEDIMIENTOS D E LA ESCUELA HISMRICA.- La forma- ción jundica alemana y la inexistencia de códigos hicieron variar en esa nación. las ideas fundamentales que acaban de exponerse. Para Savigny, la tarea que debe realizar el intérprete consiste en "la reconstrucción del pensamiento contenido en la ley". Se trata de 'un trabajo científico, principio y fundamento de la ciencia del derecho", cuya realización exige "colocarse en el punto de vista del legislador. reproducir artificialmente sus operaciones y recom- poner la ley en su inteligencia" '.

Distingue Savigny cuatro elementos o métodos para llegar a esos resultados.

"El elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento, es decir. el lenguaje de las leyes.

"El elemento iógico, la descomposición del pensamiento o las relaciones lógicas que unen a sus diferentes partes.

"El histbrico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia. en la epoca en que la ley ha sido dada: determina el modo de acción de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe esclarecer.

"Por ultimo, el elemento sistemático tiene por objeto el lazo íntimo que une las instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad. El legislador tenía ante sus ojos tanto ese conjunto como los hechos históricos, y, por consiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nos ex- pliquemos claramente la acción ejercida por la ley sobre el siste-

2 SAMGNY. F. de. Sistema delderecho romano actual T. 1. Madrid. 1878. p@s. 147 y 149.


ma general del derecho y el lugar que aquélla ocupa en este sistema" 3.

La innovación de la escuela histórica consiste. por lo tanto. en haber incorporado dos nuevos elementos que antes no se tenían en cuenta. el histórico se funda en la comparación del derecho anterior con el que se trata de interpretar; y el sistemático tiene un carácter más abstracto y científico que el método lógico, pues procura remontarse a los principios generales dentro de los cuales se encuentra la ley interpretada, de tal modo que considera a ésta como formando parte inseparable y coherente de todo el sistema jurídico. En ambos predomina la comparación, pero mientras el primero la realiza con referencia al derecho anterior que ha sido modificado, el segundo ubica a la ley dentro del sistema vigente y trata de adecuarla a los principios generales que constituyen su fundamento último.

Savigny, como hemos visto, continuaba manteniendo la idea tradicional de adecuar la interpretación al pensamiento del legislador. Algunos de sus continuadores se apartaron. sin embargo. de esta solución para sostener que una vez sancionada, la ley se desprende de las intenciones de sus autores y adquiere una vida propia e independiente. Por lo tanto. es preciso tomar el texto legal como una entidad separada de su origen y sujeta por sí misma a una evolución. La voluntad de la ley se sustituye así a la voluntad del legislador. En consecuencia, el intérprete debe atenerse a las soluciones que sugiere la conciencia popular, de acuerdo a las necesidades variables que presenta cada momento histórico. Tal es la conclusión de autores como Kchler, Binding y Radbruch en Ale- mania, y ia que condujo al método que estudiaremos a continua- ción.

81. NUEVOS -DOS DE INTERPRETACIÓN.- En los últimos años del siglo m, dos grandes jurisconsultos franceses pretendieron reaccionar contra los métodos tradicionales, cuyos fundamentos y resultados criticaron. Raymond Saleilles y Francois Geny suscitaron un movimiento de revisión que ha triunfado en doctrina, y que en definitiva significa el abandono de la ley como fuente única del derecho y como elemento exclusivo de interpretación.

3 Id, ¡bid. pág. 150.

APLICACI~N, INTERPRETAcI~N E INTEGRACI~N DEL DERECHO 257

Ambos expusieron. por lo demás, sus propios sistemas. en un In- tento de dar soluciones mas amplias a fin de no quedar encasilla- dos en la exégesis de los textos legales.

lP) Método de la ewlucwn histórica Sostenia Saleilles que era preciso 'modificar e1 sentido tradicional que se da a la interpreta- ción, y. en lugar de asignarle como objetivo la búsqueda de una voluntad subjetiva, hacer de ella la ciencia positiva de los modos de aplicación de la ley conforme a su fin, y en vista de adaptarla a los objetivos sociales" 4.

De tal manera. la interpretación aparece dominada. en la teoria de Saleffles. por la idea de la finalidad de la ley. Su tesis parte de la base de que es preciso levantar la mira y buscar ciertos resultados morales. políticos o económicos que aparecen deseables. Ya no se trata de investigar la intención del legislador, sino la voluntad objetiva de la ley, la cual está llamada a cumplir determinados propósitos o a llenar necesidades sociales que es preciso continuar satisfaciendo mediante cambios progresivos en la interpretación de las normas. Así las leyes podrán adaptarse a las exigencias colectivas. Y es esta evolución histórica la que da su nombre a la doctrina y la caracteriza como un intento de adecuar las soluciones a las necesidades cambiantes de los tiempos.

Para lograr estos resultados es preciso dar a los jueces facultades más amplias de las que tienen en la actuaiidad. Pero esta libertad en la interpretación no sena admisible. ni social ni científicamente, si no se le dieran también ciertas bases objetivas que evitaran la arbitrariedad de sus pronunciamientos. Estas bases son la analogía, a fin de mantener la coherencia armónica de todo el sistema; la conciencia jundica colectiva, única capaz de 8- jar un criterio de apreciación moral que escape a las contingencias de las opiniones individuales; y el derecho comparado, sobre todo que promueve y asegura el progreso del derecho nacional.

Se han criticado con razón la ambigüedad y la falta de preci- sión de las soluciones aportadas por Saleilles. Este no llegó nunca a sistematizar su doctrina, a darle forma orgánica y coherente. L a expuso en varios estudios dispersos, limitando su labor construc- tiva a la afirmación de deseos y aspiraciones que no encontraron

4 SALEILLES, Raymond. Intmducüon (1 i'ktude du dmU &U alkmand Paris. 1904, pág. 97.


base real en qué apoyarse. Tampoco pudo evitar el reproche de subjetivismo, pues sustituyó la intención del legislador por las opiniones más contingentes y variables de los jueces; y aunque pre- tendió darles criterios objetivos para interpretar las leyes, la excesiva libertad que les concedía significaba naturalmente dejar librada la inteligencia de las normas a los distintos criterios individuales de los magistrados.

29) Método de la libre investigación cientifia Frawois Geny llegó en cambio a formular un sistema más orgánico y preciso que alc& de inmediato extraordinaria difusión. En él debemos distinguir cuidadosamente la parte que se refiere a la interpretación y las soluciones que preconiza para llenar las lagunas de la ley.

L a interpretación tiene por objeto 'extraer del texto legal la plenitud de las normas jurídicas que contiene, en vista de una adaptación lo más perfectamente posible a las circunstancias de la vida social" Mantiene Geny la postura tradicional al afirmar que la interpretación debe buscar el contenido de la voluntad legislativa con ayuda de la fórmula que la expresa. investigándola en rela- ción al momento en que la norma fue sancionada. Siendo la ley un acto de voluntad, preciso es remontarse a su origen para conocer su verdadero y auténtico sentido. La solución contraria suprime la seguridad jurídica, deja librado el destino de la ley a las opiniones subjetivas de sus intérpretes. y viola el mandato expreso de los legisladores cuya voluntad subsiste al no derogar la ley.

Considera Gény que es vano oponer la interpretación gramatical a la interpretación lógica. pues como se trata de buscar una voluntad. el texto aparece como la manifestación auténtica y solemne del espíritu, y es inseparable de él puesto que procura tra- ducirlo al lenguaje. Hay. en cambio. una distinción de mayor interés: la interpretación por la fórmula del texto y la que deriva de elementos extrínseco o ajenos a la letra de la ley. Si el significado de las palabras es suficiente para resolver el problema, no es necesario ir más allá. Pero si subsisten dudas. preciso es recurrir a los elementos extiinsecos: el estudio de la flnaiidad de la ley (ratio ie- gis). de sus precedentes históricos (occasio legis), de los trabajos

G m . Francois. Methode d'interprétaüon el somes en droitpms posügg T. 1. pág. 253.

APLIcACI~N, INTERPRETAC~~N E INTEGRACI~N DEL DERECHO 259

preparatorios, de los principios o ideas que dominaban el espíritu de sus autores. y de la comparación con otras leyes conexas.

Pero la ley -y en ésto reside el gran aporte de Geny- no es suficiente para resolver todos los problemas jurídicos. La inteipre- tación tiene un limite. Se justifica cuando trata de investigar la voluntad legislativa que ha sido expresada en forma eqúivoca u oscura, pero no puede utilizarse para suprimir una voluntad au- sente o que no ha tomado conciencia de sí misma. Hay que eliminar toda investigación tendiente a conocer lo que el legislador habría decidido o lo que hubiera debido resolver en un caso dado. En otros términos, la interpretación sirve para conocer la voluntad real del legislador. no para imaginar su voluntad presunta.

Cuando se plantean situaciones que no han sido previstas en la ley, en vez de torturarla para hacerle decir lo que no ha dicho, corresponde dejarla de lado y recurrir entonces a las demás fuentes del derecho. Este problema ya supera el campo de la interpre- tación, pues consiste en realidad en colmar las lagunas de la ley, como lo veremos en el número 84.

En síntesis. el sistema de Geny, en lo que se refiere exclusivamente a la interpretación de la ley. no modifica en lo fundamental el criterio clásico, pero si restringe el campo de acción del intérpre- te al limitar su actividad a los casos realmente previstos por la ley, sin dejarle buscar, a través de ella, soluciones que no han sido imaginadas por el legislador. El fundamento lógico de este concep- to deriva de la consideración del derecho como un sistema que debe colocarse muy por encima de sus fuentes formales, las cuales son solamente su manifestación empírica. Así la ley no es todo el derecho, sino sólo su fuente más importante. pero que no lo agota ni podría nunca resolver los infinitos problemas que se plantean en la vida real. De modo que es preciso limitar la interpretación de la ley al ámbito en que esa ley se mueve. sin pretender ampliar su contenido a los casos que el legislador no ha previsto ni resuelto.

39 Lu escuela del derecho libre. Durante las primeras décadas de este siglo se impuso en Alemania una tendencia mucho más amplia. que llegó a la notoriedad en 1906. con la aparición de La lucha por la ciencia del derecho, publicado por Hermann Kantoro- wicz bajo el seudónimo de Gnaeus Flavius. No se trata en realidad de un nuevo método destinado a dar reglas a los jueces para interpretar el derecho. sino de una afirmación de principios que aspira


a eliminar el fetichismo de la ley y a dar a los tribunales una completa llbertad de apreciación.

Los partidarios de la nueva teoría. que fue bautizada como 'escuela del derecho libre", oponen al derecho estatal, insuficiente y limitado por su propia naturaleza, la existencia de un derecho libre. formado por la conciencia juridica colectiva. que vive y wolu- ciona fuera de todo control por parte de las autoridades. Este derecho libre es el que juzga el derecho elaborado por el Estado y el que llena las inevitables lagunas de éste. Así el intérprete deberá dejarse guiar por aquél, a cuyo fin han de concederse amplísimos poderes a los magistrados.

La prédica de la escuela, principalmente negativa. recayó sobre el método tradicional. al que acusaba de abusar de los procedimientos técnicos y de la lógica juridica formal. Quiso así reemplazar la "jurisprudencia de conceptos", fundada en representaciones intelectuales de la realidad (v. supra, nro. 5, lQ). por una "jurisprudencia de intereses" que tuviera en cuenta el valor respectivo de los derechos en conilicto. De tal manera el magistrado no debe guiarse tanto por las normas positivas. sino por su apreciación del contenido moral y social de las relaciones jundicas. preocupándose más de la justicia que de la legalidad de su de- cisión.

Claro está que una tendencia que deja tanta libertad a los jueces cae naturalmente en un subjetivismo que se opone a la seguridad jurídica. Los defensores de la teoría nunca llegaron a sintetizar el nuevo método preconizado por ellos. y dejaron librada a las ideas individuales y variables de los jueces la interpretación de las leyes. llegando algunos hasta sugerir que los magistrados se apartaran de ellas cuando no respondían ya al criterio de la justicia o a las necesidades sociales.

82. REGLAS DEL DERECHO ARGENTINO.- En la mayor parte de los sistemas jundicos, el propio legislador ha señalado normas expresas que deben guiar a los magistrados en su incesante labor interpretativa. Otras veces esas reglas resultan de la práctica de los tribunales, que adoptan total o parcialmente los métodos ya estudiados. adecuándolos a los casos particulares que se presentan a su decisión. Hemos de analizar unas y otras con referencia a nuestro derecho. procurando exponer solamente sus líneas generales.

APLICACI~N, INTERPRETACI~N E INTEGRACI~N DEL DERECHO 261

Como 'los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad O insuficiencia de las leyes" (v. supra, nro. 77, 3"). se impone a ellos una obligatoriedad de decidir las controversias que llegan a sus estrados. Limitándonos ahora exclusivamente al problema de la interpretación, corresponde ante todo hacer notar que esta labor se cumple tanto respecto de las leyes como en relación a todas las demás fuentes formales, incluso los actos ju- rídicos que crean normas de derecho (v. supra nros. 55-58). pues todas requieren a veces ser interpretadas para determinar su verdadero sentido.

El artículo 16 del Código Civil obliga a los magistrados a recu- m r ante todo a las palabras y al espíritu de la ley (v. infra nro. 85). Estas expresiones hacen referencia. como es evidente. al sistema tradicional de interpretación. con sus métodos gramatical y lógico. Pero también se adaptan a la teoría de Geny. que sugiere investigar tanto la fórmula del texto como sus elementos extrínsecos.

La Corte Suprema de Justicia ha declarado -y sólo haremos referencia a algunos fallos recientes- que "cuando los términos de una ley son claros, no corresponde a los jueces apartarse de sus propósitos so pretexto de evitar las deficiencias reales o presuntas que podrían resultar de su aplicación" '. Sin embargo, en casos excepcionales. algunos magistrados se han apartado del sentido literal de la ley para inspirarse directamente en la intención evidente del legislador, cuando éste ha querido una cosa distinta de la que resulta de las palabras empleadas.

Fuera del caso de la ley clara, "la primera regla de interpreta- ción de las leyes es la de dar pleno efecto a la intención del legislador, que debe buscarse tanto en la letra como en el espíritu de aquéllas" '.

Para averiguar la intención del legislador se recurre frecuentemente a d e m á s de lo que resulta de las palabras empleadas- a los antecedentes parlamentarios. las notas del codificador, las fuentes de la ley, etcétera. También se utilizan, en la practica de los tribunales. los métodos lógicos que ya hemos mencionado (v. supra. nro. 79, 2*).

6 Corte Suprema de la Nación, 25 de abril de 1949. en LL. t. 55. pág. 50 (cita- mos los repertorios mencionados en el nro. 74). y en Fallos, 213: 405.

7 Corte Suprema de La Nación. 7 de noviembre de 1941, en J.A.. t. 76, pág. 698: id. 20 de marzo de 1942. en J.A.. 1942.11, pág. 79: id. 6 de noviembre de 1944. en J.A.. 1944-N. pág. 505: Id. 2 de abril de 1948, en J.A.. 1948-11. pág. 69.

262 INTRoDUCCIÓN AL DERECHO

Además se consulta la ratio legis. el fin de la ley, o sea la rawn fundamental que determinó su sanción. A este respecto la Corte Suprema ha dicho que 'el espiritu de la ley está en lo que se propone: se identifica con su finalidad; es lo que ha determinado esencialmente su sanción"

Más recientemente la misma Corte Suprema expresó, con alcance general. que 'por encima de lo que las leyes parecen decir li- teralmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen juridicamente, es decir, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país. En esta indagación no cabe prescindir, por cierto, de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas. cuando la interpretación razonable y sistemática así lo requiere" '.

En otra oportunidad el mismo tribunal expuso que "la misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley. Los jueces, en efecto, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no pueden prescindir de la búsqueda de la signif~cación jurídica de las normas aplicables al caso, que consagre su versión técnicamente elaborada y adecuada a su espiritu. El natural respeto de la voluntad del legislador no requiere. por lo demás. la ad- misión de soluciones notoriamente injustas, que no parecen compatibles con el fin, común a la tarea legislativa y judicial, de la determinación de principios acertados para la adjudicación del derecho de los litigantes en las causas concretas a decidir" 'O.

Las mismas reglas de interpretación son aplicables cuando se trata de determinar el alcance de la jurisprudencia. y aun del derecho consuetudinario ya fijado por escrito. Respecto a los actos jurídicos existen normas especiales. "Los contratos deben cele- brarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión" (art. 1198 del Cód. Civil). El Có- digo de Comercio contiene reglas minuciosas para interpretar los contratos mercantiles (arts. 217 a 220).

Hay normas jurídicas para las cuales es de rigor la interpreta- ción reshictiva. es decir, la que limita el alcance de la norma a los

Corte Suprema de La Nación. 10 de noviembre de 1949. en LL, t. 57, pág. 213. yen Fdos. 215: 171.

Fallos, 241: 227: 244: 129: 255: 36ü. y E.D., 11.299 (6 de marzo de 19641. 'O EL.. 3. 643. (23 de julio de 1962).

actos expresamente contemplados en ella. Tales son las de carácter excepcional. las que limitan un derecho. las que crean privilegios. las que establecen sanciones, las leyes de impuestos, etcétera. En cambio, las que contienen normas generales son, en principio, de Uiterpretacwn extensiva, y pueden aplicarse a los casos no incluidos expresamente en su letra.

83. CONCLUSIONES GENERALES SOBRE LA INTERPRETAcIÓN DE LAS NORMAS.- La forma de interpretar las leyes constituye uno de los elementos de mayor trascendencia en la vida del derecho. De la inteligencia que los tribunales den a las normas juridicas depende, o bien la permanencia de las instituciones, las seguridad individual v la certeza de los resultados a los aue cada - uno puede aspirar, o bien la inestabilidad de los derechos y la su- bordinación de todas las situacionesjuridicas al criterio individual del juzgador. Cuando los magistrados interpretan los textos legales de acuerdo a reglas uniformes, los particulares pueden predecir los resultados de sus actos y obrar en consecuencia. Cuanto mayor libertad de apreciación se conceda a los jueces. menor sera. en cambio, la seguridad juridica que exista en una nación. De ahí la conveniencia de fijar con caracteres precisos, en lo posible, las reglas a las que deberá ajustarse el intérprete y los límites mismos de esta actividad.

Creemos que el criterio señalado por el articulo 16 del Código Civil es exacto. El jurista y el magistrado han de inspirarse primordialmente en la letra y en el espíritu de la norma que deben aplicar, buscando siempre la intención de su autor.

La interpretación de las normas jurídicas debe tender, como el derecho mismo, a realizar los valores superiores que caracterizan a éste. La justicia, el orden, la paz y la seguridad conducen, como ya lo hemos expuesto, al bien común (cap. 11). La mejor inter- pretación será entonces la que realice esos valores. Pero no por la vía de la originalidad ni del subjetivismo, pues entonces se corre el riesgo de caer en la arbitrariedad. sino mediante la subordinación rigurosa y permanente a lo que es el derecho, en cuanto conjunto orgánico de normas positivas o tácitas.

Al interpretar una norma juridica es preciso recurrir, por lo tanto, a esa intención legislativa expresada en su letra y que resulta también de su espíritu. Y si una investigación de tal naturaleza no da resultados convincentes. cabe remontarse a la intención ge-


neral del ordenamiento jundico. que toda legislación debe proponerse, y que se encuentra objetivamente expresada en los principios del derecho natural y en los principios rectores del sistema jundico de cada nación.

Lo que debe dominar la tarea del intérprete. lo que debe presidir todas las decisiones judiciales, es la virtud de prudencia. La prudencia, que es a la vez una virtud moral y una virtud intelectual. es la única que puede inspirar la mesura en el juicio, el discernimiento preciso de los hechos y de la solución justa, y la suficiente sagacidad en las razones que han de fundar el failo. Apartado de toda limitación espontánea de sus propias atribuciones. el intér- prete puede sentirse inclinado a abusar de sus poderes y a imponer soluciones que no cuentan con otro apoyo que el de su voluntad. Y entonces cae necesariamente en un subjetivismo que lo aisla del ordenamiento jundico. y lo impulsa a sostener criterios originales que no encuadran dentro del marco de lo que es o debe ser el derecho.

Debemos repetir que el orden juridico no proviene solamente de la ley. sino que se integra con todas las demás fuentes formales y aun con las reglas del derecho natural. Todo ello forma un todo coherente. una unidad armónica que es necesario tener presente al interpretar una de sus partes. Y de este modo. para Uegar a conocer el verdadero significado de una ley, resulta pmdente y Útil buscar los criterios que han prevalecido antes en la jurisprudencia y en la doctrina. no sólo porque se trata también de fuentes del derecho que lo integran positivamente, sino porque debe suponerse que las opiniones y los precedentes gozan ya de una autoridad que sena presuntuoso desconocer. Salvo que graves razones obliguen a una conducta contraria. la interpretación debe, por lo tanto, fundarse en esos precedentes que ya forman parte del orden juridico, y que son la expresión consagrada de la conciencia colectiva. Ésta es también la manera de mantener la seguridad jurídica.

No es tampoco inútil. aunque conviene hacerlo con suma pmdencia. recurrir a los antecedentes legislativos y en general a todos los indicios que pueden revelar la intención del legislador. Pero debe recordarse siempre que esos antecedentes traducen a veces con mucha imperfección el pensamiento colectivo o individual que dio origen a la norma.

L a interpretación tiene el límite que le señalara Geny. No debe buscarse en la ley lo que ésta no ha dicho. ni lo que no puede de-

APLICACI~N, INTERPRETACIÓN E INTEGRACI~N DEL DERECHO 265

ducirse ni de su espiritu ni de su finalidad. ~ i U t a en favor de esta solución la existencia de otras normas que pueden completar la ley. Y a las que ésta no ha querido ni puede suplantar. Además. el respeto que merece el sistema constitucional permite llegar a esa conclusión. Cuando la ley suprema da al órgano legislativo o al ejecutivo un determinado poder. y estos no lo utilizan. su voluntad negativa revela que han dejado librado el problema a las otras fuentes del derecho.

Este mismo razonamiento permite preferir - e n el campo exclusivo de la interpretación- la voluntad legislativa a la voluntad misma de la ley. Cuando el Congreso, liarnado por la Constitución a modificar el derecho vigente, no ha creído necesaria su reforma, ¿por qué razón el interprete ha de pretender adecuar la ley a las conveniencias sociales, anticiparse y sustituirse al legislador? Claro está que conviene amoldar el derecho a las circunstancias históri- cas y a las necesidades económicas y políticas de la comunidad. pero este resultado no debe buscarse por la vía indirecta de la in- terpretación legal, sino por e1 camino lógico de la reforma legislativa. Lo contrario implica erigir al intérprete en juez exclusivo de esas necesidades. asignándole una función ajena a sus poderes y a sus facultades específicas. Distinta es la solución, que luego estudiaremos, en caso de silencio de la ley.

Conviene. por último. agregar que la técnica de la interpreta- ción es en principio casuista y diversa. No pueden darse reglas uniformes para todos los casos, pues la solución depende principalmente de la dificultad que se presente al intérprete. A veces es suficiente aclarar el sentido de las palabras; otras basta con emplear los métodos de la lógica juridica: en ciertas ocasiones la referencia a los precedentes jurispmdenciales o doctrinarios permite encontrar la solución adecuada; y solo en casos excepcionales es necesario realizar la investigación exhaustiva que comprende a todos los procedimientos ya estudiados. Es preciso, en estos ulti- mos. erigir en regla fundamental la idea de que el interprete no debe guiarse por preferencias individuales ni por un deseo de originalidad, sino buscar la ayuda y el apoyo de las otras fuentes formales. L a costumbre secundum legem la jurispmdencia imperante y la doctrina de los tratadistas han de ser el mejor awtilio en su tarea, porque tales fuentes revelan el pensamiento de la comunidad en una forma que permite descartar con prudencia los peligros del subjetivismo.


84. INTEGRACIÓN DEL DERECHO.- La Ciencia juridica moderna ha llegado a la conclusión de que las leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos problemas que plantea la vida práctica del derecho. Aun cuando hayan aspirado a prever todas las hipótesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos que el legislador no ha imaginado. Las hipótesis no previstas se llaman las lagunas de la ley. es decir, los claros o los espacios vacíds que ésta ha dejado por olvido, imprevisión o imposibilidad de imagi- narlos al sancionar la ley. Preciso es. por consiguiente, llenar esos claros, colmar esas lagunas mediante la integración del derecho, que consiste en suplir el silencio de las normas. completando sus preceptos mediante la elaboración de otros que no se encuentran formulados en las normas existentes.

La integración se distingue netamente de la interpretación. Esta última supone la existencia de un precepto jundico. aquélla trata de elaborarlo; la función creadora es más amplia y más libre en la integración. pues no tiene que sujetarse a las palabras de la norma: y por último. la interpretación conduce a conclusiones más certeras y de mayor autoridad, puesto que derivan naturalmente de un texto indiscutible, mientras que las soluciones a que se llega en los casos de ausencia de una norma están sujetas en mayor grado al error. Por eso la integración del derecho, que constituye la tercera etapa en la tarea técnica de aplicarlo, es también la más compleja y dificil, la que requiere mayor sagacidad y dominio del derecho. El magistrado y el jurista cumplen en realidad una labor de creación, pues su resultado consiste en imaginar o imponer una nueva norma que entonces se incorpora al orden jundico para completar su vacío.

El problema de la integración del derecho consiste entonces en fijar los métodos a los cuales debe recurrir el encargado de solucionar una cuestión jundica. cuando no encuentra entre las normas vigentes la que sea directamente aplicable. En esta materia, al igual que en la interpretación, se han imaginado soluciones que dejan a los magistrados una cierta libertad de apreciación, y otras que pretenden señalarle estrictamente el método a seguir. Pero como en esta cuestión sólo es posible dictar reglas generales. esa amputud de poderes de los jueces es siempre mayor que en el campo de la simple interpretación.

Por 10 común los códigos modernos establecen que en el caso de silencio de las leyes el juez debe recurrir a la analogía, los prin-

APLICACI~N, INTERPRETACI~N E INTEGRACI~N DEL DERECHO 267

cipios del derecho natural, la equidad, los principios generales del derecho, etcétera. Es decir, se trata de soluciones relativamente elásticas e indefinidas, pues no siempre se conoce con absoluta precisión el significado de estos términos. ni existe acuerdo a su respecto. En el número 85 estudiaremos estas soluciones con referencia al derecho argentino.

Entre los sistemas doctrinarios que han tratado de resolver la cuestión corresponde dar lugar preferente al de Geny. Al limitar, en la forma recordada (v. supra 81, 2Ql. el campo de la interpreta- ción de las leyes. Geny amplió correlativamente el de la integración del derecho, con el propósito de que en éste pudiera desarrollarse con mayor holgura la tarea de adaptar el orden jurídico a las necesidades sociales. Y si fue estricto al señalar la función del intérpre- te, veremos que su tesis se amplia al considerar el problema de la integración.

Cuando existe silencio o insuficiencia de las fuentes formales frente a un caso dado, Geny indica, 'como línea general de direc- ción para el juez, ésta: que debe formar su decisión de derecho de acuerdo a las mismas miras que tendría el legislador si éste se pro- pusiera resolver la cuestión" ". Es la misma idea ya expuesta por Aristóteles (v. supm nro. 221, a quien Geny recuerda expresamente. Pero, a fin de escapar a los peligros de la arbitrariedad, el magistrado o el jurista deben desprenderse de toda influencia personal. y fundar su decisión sobre elementos de naturaleza objetiva. Y es por esto que la teoría se califica como "libre inwstiga- ción científica: investigación libre, puesto que está sustraída a la acción propia de una autoridad positiva: investigación cientfia, al mismo tiempo, porque no puede encontrar bases sólidas sino en los elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelarle" 12.

Estos elementos de naturaleza objetiva son. para Geny, de dos clases. En primer término es preciso buscar la solución justa en los principios revelados por la razón o la conciencia moral. no desde el punto de vista puramente subjetivo. sino aquellos principios que pueden extraerse de la realidad misma de las cosas, y que son conocidos tradicionalmente con el nombre de derecho natural. Tales principios derivan de la "uniformidad de la naturaleza humana. la identidad constante de su destino y la existencia de un

1' GENY. FranCois. op. cit. T. 11. pág. 77 l2 Id.. T. 11. pág. 178.


orden natural permanente de relaciones entre los elementos del mundo" 13. De elios proviene la justicia, a la que debe recurrirse en primer lugar cuando exista una laguna en las fuentes formales.

En segundo término. la tarea de integrar la ley debe inspirarse tanto en la analogía (v.infra, NO. 85, 1" como en los demás elementos de la organización social: la religión, la moral. el sistema político y económico, debiendo recurrirse además, para conocer con precisión esos elementos sociales, al auxilio de las ciencias que los estudian (ciencias morales y politicas, sociología. historia. etc.). Con todas esas bases. el jurista o el magistrado tendrán suficientes puntos de apoyo objetivos que permitan eliminar el peligro de la arbitrariedad. aunque nunca puede pretenderse que ellos deban suprimir totalmente la parte de apreciación subjetiva que todas esas operaciones entrañan.

Siguiendo estas ideas. el Código Civil suizo. sancionado en 1907 para entrar en vigor en 1912, dispuso: 'La ley rige todas las materias a las cuales se refieren la letra o el espíritu de una de sus disposiciones. A falta de una disposición legal aplicable, el juez pronuncia según el derecho consuetudinario. y a falta de una costumbre. según las regias que establecería si tuviese que actuar como legislador. Se inspira en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia" (art. lQ).

Otra solución legislativa moderna es la que adoptó el C o d a iuris canonici de 19 17: 'Cuando sobre una materia detenninada no existe prescripción expresa de la ley, ni general. ni particular, la norma debe tomarse. a no ser que se trate de aplicar alguna pena. de las leyes dadas para los casos semejantes: de los principios generales del derecho aplicados con equidad canónica: del estilo y práctica de la Curia Romana; del parecer común y constante de los doctores" (art. 20). Análoga es la solución dada por Codexde 1983. que reemplazó al de 1917.

85. LA ANALOGÍA Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERE- CHO.- El artículo 16 del Código Civil -al cual ya hicimos referencia (v. supra, nro. 82)- dispone textualmente: 'Si una cuestión civil no puede resolverse. ni por las palabras. ni por el es- píritu de la ley. se atenderá a los principios de leyes análogas: y si

13 Id., T. 11, pág. 107,

APLICACI~N, INTERPRETACIÓN E IN'IEGRACI~N DEL DERECHO 269

aun la cuestión fuere dudosa. se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso". L a primera parte del artículo regula. como ya dijimos. la interpretación de la ley: la segunda fija las reglas que deben seguirse para integrar el derecho señalando al magistrado y al jurisconsulto dos elementos a los cuales deben sucesivamente recurrir: la analogía y los principios generales del derecho.

L a solución adoptada por Vélez Sarsfield es, con pequeñas diferencias, la que han seguido la mayor parte de los códigos. Pero, antes de analizar esos dos elementos, conviene hacer notar que esta solución rige Únicamente las cuestiones civiles, aunque por extensión y en subsidio puede aplicarse a otras ramas similares: derecho comercial, del trabajo, de minería, etcétera. En cambio, la integración del derecho está excluida totaimente en materia penal. de acuerdo al principio consagrado en la Constitución Nacional: 'Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" (art. 18). Tampoco pueden utilizarse los procedimientos para integrar el derecho respecto de las leyes que son de interpretación restrictiva: leyes impositivas, que establecen sanciones. de privilegio o de excepción, etcétera.

lQ) L a analogía constituye un procedimiento lógico que trata de inducir, de otras soluciones particulares consagradas ya por el derecho, el principio íntimo que las explica. para someter un caso semejante a la misma solución por vía deductiva. El procedimiento consiste en generalizar las normas particulares existentes y aplicar el principio así obtenido a otros casos no previstos pero similares. L a analogía parte de un estudio comparativo entre dos situaciones jurídicas, y aplica a la no legislada las soluciones dadas para las que tienen caracteres esenciales semejantes.

El fundamento de la analogía reside en la idea de igualdad. Las' mismas situaciones jurídicas deben ser resueltas de idéntica manera. porque así lo exigen la razón y el derecho natural, que no hace otra cosa que adaptarse a las exigencias de la justicia.

La analogía no es un método de interpretación, sino un procedimiento que sirve para integrar el derecho. Parte de la base de que no existe norma aplicable. y por lo tanto trata de llenar esa laguna. L a escuela de la exégesis la consideraba como un elemento de ir- terpretación, buscando entonces. por analogía. la voluntad pre-

sunta del legislador. Esta idea debe ser rechazada. Ya no se trata de investigar una intención que no existe, sino de construir el derecho con ayuda de una solución ya dada. a la que se utiliza como elemento a d i a r puramente objetivo.

La utilización de este procedimiento obliga a confrontar cuidadosamente las dos situaciones jurídicas a las cuales se trata de dar soluciones idénticas, pues si difieren en sus caracteres esenciales ya no será posible aplicar el método analógico. Como ejemplos de este método en el derecho argentino pueden recordarse: aplicación de ciertas normas que rigen el tráfico fen-oviaiio a otros sistemas de transporte, de las reglas de la quiebra a los concursos civiles. solución por via de analogia de las cuestiones derivadas de la electricidad. etcétera.

2Q) Los principios generales del derecho han dado origen a diversos criterios para precisar su contenido o el alcance de la expre- sión. De acuerdo a la postura filosófica de cada uno de los autores, se los ha identificado con el derecho natural, los principios fundamentales de la legislación positiva, el ideal jundico de la comunidad, las reglas de la equidad, etcétera.

Si partimos de la base de que se trata de integrar o complementar el derecho vigente, podemos llegar a la conclusión de que el Código ordena recurrir a principios que no forman parte de la le- gislación positiva. es decir, que no han sido sancionados en forma expresa. De lo contrario, si esos principios hubieran sido ya incorporados al orden jurídico. ya no sería preciso integrarlo. y bastaría referirse a ellos para encontrar la solución adecuada. Por lo tanto creemos que la norma que anaiizamos comprende:

a) Los preceptos del derecho natural que no forman parte del derecho positivo, pero que lo integran racionalmente, ya porque sus aplicaciones demuestran su vigencia implícita (como el derecho a la vida, a la integridad fisica y moral. al honor y buen nombre, al predominio de la moral en las relaciones sociales y jurídicas), ya porque no se han incorporado todavía al derecho expresamente sancionado pero no existen normas que los contradigan (el enriquecimiento sin causa, la represión de la usura. la equidad. etc.).

b) Los principios generales sobre los cuales se ha consttuido el derecho positivo. es decir. las bases fundamentales en que se

apoya la organijración politica, social y económica de una comunidad. Asi por ejemplo las notas que caracterizan al sistemarepubli- cano. representativo y federal que la Constitución 'adopta" íart. 1"). la teoria de la separación de los poderes, los principios que inspiran las leyes sociales y del trabajo. los que fundamentan la orga- nización y el régimen del matrimonio, la familia y el derecho sucesorio. etcétera. También caben. en este grupo. los principios generales que sirven de fundamento a una institución jurídica, y las grandes construcciones del derecho realizadas por la doctrina (V. supra, nro. 50, 29.

En esta forma, a falta de norma expresa y de solución analó- gica, el caso planteado debe resolverse recurriendo a los principios más elevados del derecho, a los que guían, fundamentan y limitan las normas positivas ya sancionadas. Lógico resulta este arbitrio, pizes de tal manera el derecho busca en sus propias bases la solu- ción de los problemas que no ha previsto. Se produce así lo que po- dría llamarse una autointegración del derecho, pues éste recurre a su propio fundamento para crear, por vía jurisprudencial o doctri- nana, nuevas normas que permitan resolver las cuestiones que no han sido todavía reguladas.

Esto pone de maniaesto que si bien existen lagunas en la ley, no hay lagunas en el derecho. Si una situación jundica no tiene solución legal, el juez, obligado a fallar en todos los casos. deberá buscarla en los principios de leyes análogas o en los principios generales del derecho, y encontrar allí la norma aplicable. Es lo que se llama la plenitud del orden jurídico. El derecho no reconoce ni admite lagunas. pues constituye un conjunto homogéneo, coherente y completo que permite encontrar solución para todos los problemas imaginables.

La conclusión que se desprende lógicamente de la existencia de estos sistemas de integración de la ley es que el derecho -como ordenamiento regulador de la conducta humana en sociedad- constituye un conjunto más amplio y vasto que la suma de las normas positivas. En esta puede haber vacios. lagunas u omisiones; en el derecho esas lagunas se complementan recurriendo a elementos que no están en las normas, pero que forman parte del sistema jurídico. En otros términos, los principios generales del derecho no son algo ajeno al derecho. sino una parte integrante de él, y sin duda la parte fundamental. Por donde se advierte que los preceptos del derecho natural, aunque no hayan llegado a tradu-


cirse en normas positivas. complementan necesariamente el ordenamiento jurídico y por lo tanto lo integran en los casos en que es preciso recurrir a los principios superiores que regulan la vida humana en sociedad.

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APLIcAcIÓN DEL DERECHO EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO

S6. L a LrntroactMdad de Las normas jurídicas.- 87. Dhersas tearias.- 88. Nomas del derecha argentino.- 89. Personalidad y tenitoMUdad del derecho.- 90. Slstemas modernos,- 91. Saludones del daecho argentino.

86. LA IRRETROACTMDAD DE LAS NORMAS JuRÍDICAS.- Ya anticipamos, en el número 76, que en ciertos casos el juez podía encontrarse frente al problema de determinar la norma aplicable a una situación jurídica. ya sea por la existencia de una ley nueva, ya por tratarse de una situación sometida a dos sistemas nacionales distintos. Se presentan así, en la ciencia del derecho. dos problemas que esta debe resolver. Algunos autores los denominan "conflictos de leyes", porque la cuestión gira en torno a la existencia de dos regímenes diferentes: otros los consideran bajo el tí- tulo de 'efectos de la ley en relación al tiempo y al territorio". Pero los efectos de una norma jurídica se advierten cuando llega el momento de aplicarla. De modo que siempre estamos dentro del campo de la aplicación del derecho.

El primero de estos problemas concierne a la vigencia del derecho en el tiempo. Cuando aparece una nueva norma jurídica es preciso determinar su alcance respecto a los hechos realizados o a las situaciones existentes antes de su sanción. En otros términos, se hace necesario precisar el campo de aplicación del nuevo orden jurídico: si éste rige hacia el pasado, si solamente mira al futuro o si comprende algunas situaciones nacidas bajo la vigencia del sistema anterior, pero que no han producido todavía sus efectos cuando el nuevo aparece.

En principio. las normas jurídicas rigen para el futuro. Si solamente son obligatorias desde el momento en que son o pueden


ser conocidas. a nadie se le podría imputar la violación de un precepto o la falta de cumplimiento de un requisito que no se ha incorporado todavía al sistema jundico. Es lógico entonces llegar a la conclusión de que las normas no pueden alterar o modificar los hechos producidos antes de su vigencia. Es lo que se llama la irretroactividad del derecho.

Este principio lógico es también de orden moral. Sería contrario a toda idea de justicia que una regla jundica nueva modificara las consecuencias de los hechos ya realizados. o privara a una persona de las ventajas conseguidas bajo el régimen anterior. La estabilidad de las situaciones juridicas y la conveniencia de poder prever los resultados de nuestros actos se oponen a que una nueva norma venga a cambiar lo que se ha hecho antes. L a irretroactividad es consecuencia directa de la seguridad jundica (v. supra nro. 24). que constituye uno de los fmes esenciales del derecho. Y no se trata solamente de una garantía individual: 'una alteración de la seguridad no es sólo un desprecio de la personaiidad, cuya obra se niega arbitrakmente. sino que produce un trastorno en Ia sociedad, lo cual constituye de por sí un mal que se debe evitar" '.

hiede sostenerse. sin embargo, que existe un interés social en que los nuevos preceptos jurídicos reciban la más amplia apli- cación posible. Si éstos deben suponerse mejores, mas justos o adecuados al bien común, es razonable llegar a la conclusión de que conviene asignarles vigencia para todos los casos, aun haciendo retroceder sus efectos hacia el pasado.

Se plantea así un coníiicto entre las exigencias de la seguridad por un lado, y los beneficios que reportaría la aplicación amplia de las nuevas normas. Pero como hay también un interés social en proteger las situaciones individuales y en evitar los tras- tornos colectivos, la legislación y la doctrina de todos los tiempos han hecho prevalecer siempre, en principio. la tesis que concuerda con la lógica y con las ideas morales. y que asegura al mismo tiempo la estabilidad de los derechos subjetivos. Si una ley no puede ser cumplida antes de su sanción. ¿cómo crear obligaciones ex ~ostfacto. o castigar una conducta que no era punible en el momento de producirse? Estas razones de simple buen sentido dan

1 LECAZ y LACAMEIRA. LUIS. Intmduccidn a In ciencia del derecho. Barcelona. 1943. pág. 458.

un fundamento inconmovible al principio de la irretroactlvidad. y lo convierten a una exigencia de lajusticia.

Pero si la idea genérica, y universalmente admitida. es contraria a la retroactividad, este principio tiene sus excepciones y debe ser atentamente considerado en sus alcances.

Una norma jurídica puede disponer que su vigencia comenza- rá en un plazo más o menos largo: es lo que se llama efecto dgeferi- do. Tal es el caso de nuestro Código Civil, que sancionado en 1869 sólo entró en vigor el lP de enero de 187 1. También puede ocurrir que una norma tenga efecto irunediato. cuando se aplica a todos los hechos que se produzcan después de su publicación. y a todas las consecuencias juridicas de los hechos anteriores. siempre que estas consecuencias aparezcan después de estar en vigencia la norma. Un convenio colectivo que resolviera modificar los salarios a partir del día en que es fumado tendría efecto inmediato, reca- yendo sobre las consecuencias de los contratos de trabajo ya existentes. Este modo de entrar en vigencia es el normal en el derecho (art. 2* del Cód. Civil: v. supm NO. 61). Pero también puede una norma jurídica disponer que ha de aplicarse respecto de hechos ya realizados. alterando lo que se ha ejecutado bajo el régimen anterior. Y esto es lo que se Uama efecto retroactiw. La detenninación precisa de los casos en que ocurre esta vigencia respecto del pasado ha dado origen a varias teorías que analizaremos más adelante.

El problema de la retroactividad del derecho se plantea sobre todo cuando un acto. realizado de acuerdo al sistemavigente, va a ser juzgado o a producir efectos después de surgido un nuevo orden publico. Las soluciones difieren segun la rama del derecho de que se trata.

En materia penal ninguna duda puede presentarse. De acuerdo al principio de que no hay delito sin ley que lo sancione (nulla p e n a sine lege). un acto no podría ser incriminado aunque la ley nueva resolviera castigarlo.

En materia civil rige también, como regla general, el principio de que las normas juridicas no son retroactivas. Esta solución se aplica asimismo a las otras ramas del derecho. Pero el legislador puede asignar efecto retroactivo a las leyes siempre que no se lo prohíba una norma constitucional. Si una ley no contiene declara- ción expresa en ese sentido. el juez que la aplica o la interpreta debe guiarse por el principio general. contrario a darle influencia respecto del pasado. Y entonces la cuestión se reduce a determi-

nar, con la mayor precisión posible, en qué casos puede considerarse que existe retroactividad. Se trata, por lo tanto, de un problema vinculado a la aplicación del derecho, que se plantea únicamente cuando la ley no dispone ella misma su vigencia respecto del pasado.

87. DIVERSAS TEoR~As.- La necesidad de determinar con toda exactitud cuándo debe descartarse la aplicacion de una norma jurídica a causa de su retroactividad ha originado distintas soluciones que recordaremos sucintamente. Se trata. en todos los casos. de teorías surgidas durante el siglo X K y el actual.

lQ] Teoría de los derechos adquiridos. La primera solución que aspira a resolver este problema se funda en la necesidad de respetar los derechos adquiridos. Una ley no puede, salvo declaración expresa en contrario, vulnerar esos derechos, pues entonces su aplicacion seria retroactiva. Esta es la teoría clásica, expuesta por Merlin, Chabot. Meyer, Mailher de Chassat, y aceptada en general por todos los comentaristas del código francés pertenecientes a la escuela de la exégesis.

Esta doctrina opone los derechos adquiridos a las simples cs- peranzas o expectativas. Los primeros son aquellos que ya pertenecen a su titular y de los cuales nadie puede privarlo: las simples esperanzas son las posibilidades de adquirir un derecho cuando se realice el acontecimiento que ha de darle efectividad. Los derechos adquiridos no pueden ser alterados por las leyes, las expectativas están sometidas a todas las contingencias y a todos los cambios de la legislación. El ejemplo clásico es el de la herencia: una ley puede modificar el orden sucesorio cuando no ha muerto todavía el causante, pues su presuntos herederos no tenían sino una esperanza de sucederle; pero no podría, en cambio, sin ser retroactiva. alterar el destino de una sucesión ya abierta.

Esta teoría identifica, por lo tanto, la irretroactividad y los derechos adquiridos. Seria retroactiva toda ley que los alterara y de SU respeto proviene también la conveniencia del principio que traduce.

No todos los autores coinciden. sin embargo. en la definición de esta clase de derechos. Huc sostiene que se trata de aquéllos cuya integridad se encuentra protegida por una acción. y los opone a los intereses. que carecen de esa protección: Lasalle afirma

APLICACIÓN DEL DERECHO EN ELTIEMPO Y EN EL ESPACIO 277

que son únicamente los que derivan de un acto voluntario que los ha incorporado al patrimonio de una persona, y ~ ~ ~ d ~ - h c a n t i - nerie y Houques-Fourcade distinguen entre facultad legal y ejercicio de la misma, afirmando que los derechos adquiridos son los que provienen de facultades ya ejercidas.

El concepto de derecho adquirido no permite solucionar el problema de la irretroactividad. Esa expresión se refiere naturalmente a los derechos subjetivos que se han incorporado a nuestro patrimonio o forman parte de nuestra personaiidad. ya por haber ejercido la facultad correspondiente. ya porque se ha realizado el hecho necesario para obtenerlo. Así ocurre con el derecho de propiedad, los que derivan de un contrato, los procedentes de una su- cesión ya abierta. la mayoría de edad, la situación de padre, etcétera. Pero esta noción, que en la mayor parte de los casos resulta suficientemente clara, no siempre coincide con la idea de la irretroactividad. Es cierto que muchas veces el efecto retroactivo de la ley atenta contra los derechos adquiridos. pero en otros casos este criterio no sirve para resolver el problema, porque ambos conceptos no son equivalentes. Puede ocurrir que exista retroactividad sin lesionar ningún derecho adquirido. o bien que esta lesión se produzca sin que la ley tenga efecto retroactivo. Lo primero sucede, por ejemplo, si se modifican los requisitos formales necesarios para la validez de un testamento. Si el que ha sido hecho de acuerdo a la ley antigua pierde eficacia antes de la muerte del tes- tador, habrá retroactividad sin pe rjudicar ningún derecho adquirido por los herederos instituidos. A la inversa, si una ley rebaja el precio de los alquileres o establece una moratoria para el pago de ciertos créditos, atentará sin duda contra los derechos adquiridos sin necesidad de tener efecto respecto del pasado.

Debemos llegar a la conclusión, por lo tanto, de que el criterio propuesto por la escuela de la exégesis es insuficiente para determinar en todos los casos si la aplicación de una ley nueva debe descartarse por ser retroactiva. La noción de los derechos adquiridos puede ser un complemento útil para resolver este problema; puede ser necesario mantenerla para afianzar la seguridad jurídi- ca, pero no constituye una pauta infalible para juzgar la retroactividad.

2Q) TeoM de los hechos cumplidos. Esta doctrina fue expuesta por algunos juristas alemanes y austríacos del siglo pasado. y ha


sido aceptada por otros escritores franceses e italianos en esta centuria. Segun esta tesis, lo que interesa averiguar no es si un derecho ha sido adquirido. sino si un hecho ha sido realizado en vigencia de la ley anterior, porque las leyes operan directamente sobre los hechos o los actos para asignarles consecuencias jundicas. Se trata, por cierto, de los hechos como elementos del derecho (V. supra. nro. 36). y la solución consiste en declarar que hay retroactividad cuando una ley nueva suprime o altera los efectos ya producidos de un hecho anterior, y cuando modifica para el porve- nir uno de nuestros derechos en razón de un hecho pretérito. Por ejemplo, sena retroactiva la ley que quitara validez a los testamentos ya redactados, porque suprimina los efectos de un acto legalmente cumplido en razón de ese mismo acto.

El fundamento de esta teoría reside en que un hecho, cumplido de conformidad al ordenamiento imperante, es jurídicamente válido y debe ser tutelado por el derecho. En consecuencia, la ley nueva no puede, sin ser retroactiva, alterar hechos ya cumplidos ni modificar las consecuencias ya realizadas de esos mismos hechos. En lo moderno tiende a aceptarse esta idea. El proyecto de reformas al Código Civil argentino elaborado en 1936. establecía que las leyes 'no tienen efecto retroactivo; no alteran la cosa juzgada, ni el acto jurídico perfecto, ni las consecuencias de este último" [art. 3%

39 Teoría de las situacionesjurídicas. El tercer grupo de doctrinas que trata de resolver el debatido problema de la retroactividad contempla, no ya los derechos ni los hechos, sino las situaciones jundicas. Ya definimos a estas últimas como el conjunto de derechos y obligaciones. sometido al imperio de las normas. que cada persona tiene en una o varias circunstancias de su existencia (v. supm, nro. 42).

Entre las diversas teorías que parten de este concepto, sólo estudiaremos la de Paul Roubier, que nos parece también la más acertada.

Sostiene Roubier que las leyes se dictan para regular situacio- nesjundicas. de tal manera que el problema de la retroactividad se plantea frente a esos modos de ser, cuya validez y existencia pueden verse afectados por las leyes nuevas. Como estas situaciones no se realizan, por lo general, en un solo momento. el derecho puede intervenir en una etapa de su desarrollo: tendrá efecto retroac-

APLICACI~N DEL DERECHO EN ELTIEMPO Y EN EL ESPACIO 279

tivo si altera 10 que se ha ejecutado antes, y tendrá solamente efec- to inmediato cuando modifique lo que ha de realizarse después de su vigencia.

Concretando aún más estas soluciones. afirma este autor que las leyes relativas a los modos por los cuales se constituyen o extinguen situaciones juridicas no pueden, sin ser retroactivas, modificar la eficacia o ineficacia jurídica de un hecho pasado. Y cuando se trata de determinar los efectos de esa situación juridica. la nueva ley no puede atacar los que ya se han producido en vigencia de la ley antigua. En cuanto a los efectos futuros. caen dentro del campo de acción de las nuevas normas, sin que por ello exista retroactividad.

La doctrina de Roubier llega a soluciones análogas a la de los hechos cumplidos, pero mientras esta última contempla principalmente la validez o eficacia de esos hechos, la de Roubier tiene en cuenta sus consecuencias jundicas, o sea las situaciones que han nacido o se desarrollan a causa de ellas. Ambas teorias son prefe- ribles a la clásica de los derechos adquiridos, pues se fundan en criterios objetivos de fácil percepción. y no dependen del modo de apreciar en cada caso si se ha adquirido un derecho subjetivo. Por otra parte, las soluciones más modernas tienen en cuenta el factor tiempo. que es fundamental en el problema de la retroactividad, mientras que la teoria de los derechos adquiridos se fija principalmente si se han incorporado al patrimonio de una persona las ventajas que pretende tutelar y proteger. Así, esta última tiene un alcance individualista, al par que las otras contemplan los distir- tos momentos que pueden presentarse en la vida del derecho, y permiten aplicar a cada uno de ellos regímenes juridicos diferentes sin afectar los hechos del pasado ni la conveniencia social de utilizar inmediatamente las nuevas leyes.

49 CriterbdePlanioL Para determinar con exactitud los casos en que hay realmente retroactividad, utiliza Planiol esta fórmula concisa y clara: 'La ley es retroactiva cuando actúa sobre el pasado, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizado. Fuera de tales casos no hay retroactividad. y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos anteriores. sin ser retroactiva".


88. NORMAS DEL DERECHO ARGENTINO.- Los conflictos de leyes han sido previstos y resueltos en nuestra legislación mediante reglas genéricas a las que deben sujetarse quienes aplican las normas juridicas. Debemos distinguir, como ya lo hicimos antes. el derecho penal de las demás ramas.

1. En materia penal rige incuestionablemente el principio de que no hay delito sin ley que lo incrimine. Esta regla ha sido elevada a la categoría de precepto constitucional. es decir. que se trata de una garantía básica en nuestro ordenamiento jurídico: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" [art. 18. Const. Nac.). La exigencia de la ley anterior excluye. en principio, la aplicación retroactiva de las leyes penales. Sólo se admite, como excepción. la posibilidad de juzgar de acuerdo con la ley nueva si esta es más benigna o favorable al procesado.

11. Respecto de las demás ramas del derecho. en cambio, el problema no ha sido resuelto en la Constitución. Las normas fundamentales están actualmente contenidas en la ley de reformas al Código Civil. sancionada en 1968 (ley 17.71 1). Pero conviene, antes de considerarlas, recordar las disposiciones que las precedie- ron.

El articulo 3* del Código Civil establecía: 'Las leyes disponen para lo futuro: no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos ya adquiridos". El principio de que las leyes disponen para el futuro era la consecuencia natural de lo resuelto en el articulo precedente, al decir que 'las leyes no son obligatorias sino después de su publicación" (v. supra, nro. 611. L a segunda regla. que descartaba el efecto retroactivo, prohibía en términos generales la aplicación de las leyes a los acontecimientos ocurridos antes de su vigencia. Y por último. al negar que pudieran vulnerar los derechos adquiridos, aquella disposición trataba de preseivar las facultades incorporadas definitivamente al patrimonio o al estado de una persona.

Sin embargo, el mismo código incluía una excepción de gran importancia al agregar que "ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden públi- co" [art. 59). De modo que tratándose de una norma de ese tipo [v. supra nro. 58. e infra, nro. 102). o que fuera declarada tal por el le-

APLICACI~N DEL DERECHO EN ELTIEMPO Y EN ELESPACIO 281

gislador, ella podia tener consecuencias respecto del pasado afee- tando los derechos adquiridos.

Por lo demás. el sistema de la irretroactividad de las leyes era una regla que no ataba al legislador, pues éste podía dejar de lado el principio general impuesto en el Código Civil y declarar expresamente que la nueva ley tendría efecto respecto de hechos o situaciones ya cumplidos. Asi se hizo, por ejemplo, en numerosos casos que acordaban mejoras salariales no sólo para el futuro sino tam- bién con respecto a los sueldos ya abonados.

La reforma de 1968 introdujo cambios importantes en ese ré- gimen, sobre todo en cuanto a su fundamentación doctrinaría. En primer lugar. descartó la teoría de los derechos adquiridos - q u e el Código había aceptado por ser la dominante entonces- adhirien- do en cambio a la de Roubier. En segundo término. si bien reconoce la posibilidad de que el legislador asigne efecto retroactivo a sus normas, no lo hace sobre la base del orden público. Y por último subordina esa posibilidad a las disposiciones de la Constitución, las cuales deben siempre prevalecer.

La nueva norma establece que "a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jundicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. L a retroactividad establecida por la ley en ningún caso po- drá afectar derechos amparados por garantías constitucionales".

La primera parte admite, con Roubier y Planiol, que una ley puede, sin ser retroactiva, modiíicar para el futuro situaciones existentes. Esto se aplica sobre todo a los contratos que se cumplen a lo largo de un tiempo más o menos prolongado. como los de trabajo, locación, etcétera. La segunda parte prohibe la retroactividad, aun en el caso de las leyes de orden público, pero admite que el legislador puede formular expresamente una declaración de tal naturaleza. atribuyendo a la ley efectos respecto del pasado. Aun en este caso quedan a salvo los derechos amparados por la Cons- titución.

En consecuencia. el principio fundamental continúa siendo el de la irretroactividad de la ley, que sólo puede alterarse mediante una declaración expresa del mismo legislador. Con ello queda des- cartada la posibilidad de que esa declaración surja de un decreto. pues en tal caso se vulneraria la norma superior contenida en esa ley. Por lo demás. tratándose de una derogación a una regla de jus-


ticia, el legislador debe obrar con suma prudencia y sólo en casos muy necesarios, porque al hacerlo afectaría uno de los fines del derecho que es la seguridad jurídica.

La reforma de 1968 deja a salvo los derechos amparados por garantías constitucionales, incorporando así a la legislación una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema. En efecto, el alto tribunal había hecho prevalecer siempre las normas de la ley suprema frente a disposiciones de carácter retroactivo, especialmente en defensa del derecho de propiedad. Pero también declaró que la inviolabilidad del dominio [art. 17. Const. Nac.), no impide al legislador restringir o regular los derechos de los propietarios, en la medida indispensable para salvaguardar el orden publico y el bienestar general. Asimismo la Corte Suprema ha resuelto que se consideran adquiridos los derechos consagrados por sentencia firme y los que derivan de una transacción (aplicando en ambos casos el principio de la intangibilidad de la cosa juzgada), las pensiones y grados militares regularmente concedidos, los impuestos ya abonados, etcétera.

En definitiva, este complejo problema de la irretroactividad del derecho puede resumirse así: las normas jurídicas no son retroactivas en materia penal. En lo que se refiere a las demás ramas del derecho, el Congreso puede dar carácter retroactivo a las leyes. Pero si no lo hace en forma expresa, quienes las aplican están obligados a respetar los hechos cumplidos al amparo de la legislación anterior. La aplicación retroactiva de las nuevas normas no se admite si lesionan derechos amparados por una garantía constitucional.

89. PERSONALIDAD Y TERRITORIALIDAD DEL DERECHO.- El segundo de los problemas que mencionamos al principio de este capítulo consiste en determinar el derecho aplicable cuando ocurre un confiicto de normas jurídicas en el espacio. Las leyes se dictan. en principio, para regir en el territorio de un Estado. Pero las relaciones entre los pueblos y el desplazamiento de las personas originan con frecuencia el problema de saber qué derecho debe aplicarse cuando una situación aparece sometida a dos o más sistemas diferentes.

Las soluciones más antiguas son las de la personalidad y de la territorialidad del derecho. De acuerdo con la primera, las normas jurídicas regulan las actividades de determinadas personas,

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cualquiera sea su ubicación en el espacio. La segunda, en cambio. acuerda a las normas una vigencia exclusivamente territorial. sin atender al origen ni a las condiciones de las personas que actúan en ese lugar. En consecuencia, las personalidad del derecho admite la aplicación de las leyes extranjeras en el propio territorio. cuando se trata de relaciones en las que intervienen personas no sometidas al sistema nacional. pero a su vez sigue a las otras en todos sus desplazamientos. Y la territorialidad del derecho exige. en cambio, la aplicación de un solo sistema jurídico en todo el Es- tado, dejando que sus nacionales queden sometidos al derecho fo- ráneo en cuanto salen de los límites de su patria.

Ambos sistemas provienen del derecho romano. En el origen el ius &üe se aplicaba exclusivamente a los ciws, es decir, a los que tenían la calidad de ciudadanos romanos. Las relaciones que se producían entre no ciudadanos dependían del iusgentium Pero luego se produjo una lentisima evolución que, por un lado. fue aproximado ambos sistemas y. por el otro. condujo a la apiicación territorial del ius ciuüe. Dio término a esta evolución el edicto de Caracalla (aíio 212, d.c.), que concedió la ciudadanía a todos los habitantes del imperio.

Al producirse las invasiones de los bárbaros y la desaparición del imperio de Occidente. volvió a reswgir la personalidad del derecho en ciertas regiones de Europa. Los germanos trajeron consigo sus propios sistemas jundicos, pero no pretendieron imponerlos a los pueblos sometidos, de tal manera que hubo. durante algunos siglos. coexistencia de regímenes jurídicos en un mismo territorio.

Pero N estas leyes germánicas. N las romanas que perduraron en muchas regiones, impidieron la formación de derechos locales, predominantemente consuetudinarios, que hicieron desaparecer la unidad de los sistemas. M á s tarde se reconocen esos derechos locales o se los crea expresamente, apareciendo así losfueros en España, las mstumbres en Francia, y los estatutos en Italia, cuya vigencia se limitaba a una provincia. a una región, a una ciudad. o al lugar en donde gobernaba un señor feudal, siendo todos territoriales.

Las dificultades y los inconvenientes suscitados por esta ato- mización del derecho se pusieron en evidencia cuando aumenta- ron las relaciones entre los pueblos. Los problemas derivados de la diversidad jurídica fueron resueltos, durante la Edad Media, por expedientes empíricos. No se llegó a elaborar una teona de conjun-


to hasta que los postglosadores italianos, en el siglo XlV, idearon la doctrina de los estatutos.

Bártolo fue el creador del nuevo sistema, que consistía en investigar la naturaleza de la relación jurídica o de la norma aplicable, para decidir, de acuerdo a criterios cie justicia, la que debia regir en cada situación. Este autor se limitó a dar soluciones generales. Las formas de los actos juridicos se rigen por la ley del lugar en donde fueron celebrados; su cumplimiento por las leyes del lugar en donde deben ser ejecutados; las relaciones de familia por la ley del domicilio del padre o del marido; los delitos quedan sometidos al derecho local, y lo mismo ocurre en lo referente a la condi- ción de los bienes. etcétera.

La teoría de los estatutos fue nuevamente elaborada en Fran- cia por un jurista del siglo XVI, D'Argeniré. Éste clasificó los estatutos, es decir. los derechos locales, en dos categonas: los estatutos reoles tenían por objeto principal o único la condición de los bienes. y los estatutos personales se referían principalmente a las personas. Los primeros eran de aplicación territorial; los segundos seguían a las personas en sus desplazamientos. De modo que tratándose de los bienes debía aplicarsela ley de su ubicación. y tratándose de la condición juridica de las personas. de su estado y capacidad. la ley vigente en el lugar de su domicilio. Por regla general todos los estatutos eran reales, aceptándose como una excepción el principio de la personalidad que conduce a lavigencia extraterritorial de las leyes. En cuanto a las normas juridicas que no se refieren ni a las personas ni a las cosas (como las que rigen la forma de los actos jurídicos), eran consideradas estatutos mu- tos cuya vigencia debía ser también exclusivamente territorial. Otros autores franceses, ya en el siglo xv i I1 , se esforzaron en ampliar la esfera de aplicación de los estatutos personales y por consiguiente la extraterritorialidad del derecho.

La escuela holandesa del siglo XVII (Pablo y Juan Voet, Ulrich Huber. etc.) alteró el fundamento que seMa de base a la aplicación extratenitorial del derecho. En vez de los motivos de justicia que hasta entonces se invocaban para admitir la vigencia de las leyes extranjeras, esta escuela sostuvo que se trataba simplemente de un rasgo de cortesía internacional fundado en la utilidad recíproca (comitas gentum ob recipmam utilitatem). L a nueva doctrina se di- fundió también en Alemania. Inglaterra y los Estados Unidos. en donde predominó hasta fines del siglo m. Y en cuanto a las solu-

APLICACIÓN DEL DERECHO EN ELTIEMPO Y EN EL ESPACIO 285

ciones particulares. sostuvo que no era posible mantener la exclusividad de ninguno de los dos sistemas antiguos, pues hay problemas que con toda evidencia deben resolverse de acuerdo a la ley personal y otros que exigen la territorialidad del derecho. De estas ideas derivan reglas que continúan siendo clásicas: el estado y capacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio; los bienes inmuebles por la del lugar en donde están situados ( l a rei sitz); las formas de los actos por la del lugar de su celebración (locus re- git actum): los procesos por la del lugar en donde se ventilan (la fori): etcétera. Así surgió el derecho internacional privado (v. hfra, nro. 186). que entre otros problemas trata de resolver estos conflictos de leyes en el espacio.

Pero la falta de un adecuado fundamento y las discrepancias notables que existían entre los distintos autores, quitaron prestigio doctrinario a ese conjunto de teorías, que fueron reemplazadas en el siglo XIX por soluciones más exactas y precisas.

90. SISTEMAS MODERNOS.- A mediados de la centuria anterior aparecen otras teonas que pretenden dar soluciones universales a estos complejos problemas. Sólo hemos de exponer las que mayor influencia han ejercido sobre las legislaciones.

19 Sistemas de la comunidad del derecho. En su obra clásica sobre el derecho romano. Savigny sostuvo que la vigencia extrate- mtorial del derecho debía fundarse. no en la cortesía internacional, sino en la aparición de una comunidad del derecho. surgida de una especie de acuerdo amigable entre todos los Estados. la cual deriva de la influencia de las ideas cristianas, de las ventajas que procura y de la necesidad de asegurar las relaciones recípro- cas entre los pueblos. Esta comunidad del derecho es un producto moderno, pues los distintos sistemas jundicos tienden a reconocer la igualdad entre nacionales y extranjeros, existe una cierta interdependencia entre las naciones o se advierte la conveniencia de facilitar el intercambio que trasciende las fronteras.

La forma de resolver los problemas que derivan de la colisión entre dos sistemas diversos consiste en determinar, para cada re- lación jundica, el derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esa relación. En otros términos, es preciso investigar el asiento o ubicación de la misma, la ley a la cual se han sometido voluntariamente los sujetos que le han dado nacimiento. Esta su-


misión de las personas a un derecho local se exterioriza por el-domicilio que han elegido, la ubicación de la cosa que constituye el objeto de esa relación, el lugar en donde se ha celebrado el acto ju- rídico, etcétera. De tal manera la persona, considerada en sí misma. queda sometlda a la ley de su domicilio. los bienes a la de su situación. las obligaciones a la del lugar de cumplimiento, las sucesiones a la del domicilio del difunto, el derecho de familia a las leyes del domicilio del padre o del marido. y las formas de los actos jurídicos a la ley que rige en el lugar de su celebración.

29 Sistema de la nacionaüdaci En 1851 expuso Mancini que la nacionaiidad de las personas debía ser la base del derecho internacional privado. Era la época en que triunfaba el principio de las nacionalidades en la política europea, y la nueva teoría derivaba de idénticas ideas.

Pero la nacionalidad puede considerarse ya como pertenencia a una raza o nación, y en este sentido tiene en cuenta el origen de cada persona; ya como sumisión de una persona a un Estado, y entonces se califica como ciudadanía. Es este segundo criterio el admitido en algunas legislaciones, sobre todo para regir fa condi- ción de las personas.

El principio dominante en esta teoría es que las leyes se dictan teniendo en cuenta, muchas veces. las costumbres, las tradiciones y el carácter de las personas sometidas a un Estado, y en consecuencia deben seguirlas a donde vayan. De acuerdo con estas ideas, se aspira a someter el mayor numero posible de relaciones al sistema jurídico a que pertenecen las personas que las constituyen. No obstante. todos los autores reconocen que hay distintas excepciones a la aplicación de la ley personal o nacional. Las más notables se reíieren al orden publico del Estado, la forma de los actos jurídicos y el régimen de los bienes inmuebles. en cuyos casos rige indiscutiblemente el derecho territorial.

La doctrina moderna se inclina, en general, a preferir el sistema del domicilio sobre el de la nacionaiidad, considerando al primero como de más fácil determinación y más respetuoso de la libertad humana. Conviene advertir, por lo demás. que estos dos criterios se refieren al modo de determinar la ley personal aplicable. pero no pretenden nunca eliminar la territorialidad del derecho. que conserva asi el carácter de un principio fundamental en esta materia. La vigencia de la ley del domicilio o de la nacionali-

A P L I C A C I ~ N DEL DERECHO EN ELTiEMPO Y EN EL ESPACIO 287

dad seria asi una excepción importante a la aplicación exclusivamente territorial del derecho.

91. SOLUCIONES DEL DERECHO ARGENTINO.- Las distintas teonas elaboradas en torno al problema de la vigencia extraterritorial del derecho no han conseguido solucionarlo mediante una fór- mula única, que comprenda todos los posibles conflictos. ES preciso dar reglas diferentes para cada situación, multiplicando asi las normas que tienden a resolver estas cuestiones. Es lo que han hecho todos los sistemas jurídicos. que por lo general aceptan la temtorialidad del derecho, y sólo se apartan de este principio respecto a las leyes directamente vinculadas a la condición de las personas. Pero en relación a estas últimas subsisten en la legisla- ción universal dos sistemas contrapuestos: el de la nacionalidad y el del domicilio.

Nuestro derecho acepta en general esta Última idea. Vélez Sarsfield se inspiró principalmente en Savigny al redactar las normas de colisión que contiene el Código Civil. Pero su análisis exce- de las proporciones de esta obra, y como existen también otras normas relativas a las demás ramas del derecho. así como kata- dos internacionales que procuran resolver estos conflictos (especialmente los Tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo -1889 y 1940-1, sólo indicaremos en sus líneas generales las principales soluciones que informan el derecho argentino, sin olvidar que desde la reforma constitucional de 1994, los tratados internacionales tienen mayor jerarquía normativa que las leyes nacionales argentinas (v. supra nro. 64, 19.

1. Son territoriales:

a) Las normas de derecho público (constitucional, administrativo, financiero. impositivo y penal]. las cuales rigen exclusivamente en el Estado argentino y se aplican a las personas y las cosas que le están permanente o temporariamente sometidas. Por ejemplo. el Código Penal se aplica a "los delítos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción". y "a los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo" (art. 19. L a ley de impuesto a las ganancias grava "todas las ganancias derivadas de fuente ar-


gentina, obtenidas por personas de existencia visible o ideal, cualquiera sea su nacionalidad, domicilio o residencia ..." (art. lP de la ley 20.628, de 1973).

b) Las normas relativas a los bienes inmuebles y a los muebles que tienen situación permanente: su calidad de tales. los derechos de las partes. la capacidad para adquirirlos y las normas que deben acompaíiar su transmisión son regidas por las leyes del lugar en donde están situados (arts. 10 y 11 del Cód. Civil). Por aplicación de la misma idea, el derecho de minería reviste también carácter territorial.

C) Las normas relativas a la capacidad e incapacidad de derecho de las personas, es decir, a su aptltud para ser titulares de derechos subjetivos (arts. 9" 183 y 949 del Cód. Civil).

11. Se rigen por las leyes del lugar:

a) Las formas y solemnidades de los actos jurídicos: su validez se juzga de acuerdo al derecho del lugar en donde han sido celebrados, aunque deban producir efectos en otro territorio (arts. 8". 1"arte; 12 y 950, Cód. Civil). Esta misma regla se aplica a los contratos (arts. 1180 y 1205). los testamentos (art. 3634) y la cele- bración del matrimonio (arts. 186 y sigs.. Cód. Civil). En cambio. los efectos de los contratos se rigen por las leyes del lugar en donde esos efectos deben producirse (arts. 1209 y 1210).

b) Las formas de substanciación de los juicios. En derecho procesal se aplica siempre la l a fori (art. 1" del Tratado de Monte- video sobre derecho procesal).

111. Se rigen por la ley del domicilio:

al La capacidad e incapacidad de hecho de las personas, o sea su aptitud para celebrar por sí mismas actos jurídicos (arts. 6*, 7Q y 948, Cód. Civil).

bl Los bienes muebles que no tienen situación permanente, los cuales son regidos por las leyes del domicilio de su dueño (art. 11 del mismo Código).

APLICACI~N DEL DERECHO EN ELTIEMW Y EN ELESPACIO 289

C) En cuanto a l derecho de familia, cabe recordar a titulo de ejemplo que en el matrimonio, las relaciones personales de los cónyuges (deber de fidelidad, de cohabitación, etc.]. se rigen por la ley del domicilio conyugal efectivo, que es el lugar donde ambos viven de común acuerdo (art. 162, Cód. Civil).

Estas son las reglas básicas de nuestro derecho. Debe agregarse, sin embargo, que algunas admiten ciertas excepciones. y que el estudio de todas ellas constituye una vasta e intrincada materia que sólo podemos exponer con mucha generalidad.

L a aplicación del derecho extranjero por los jueces argentinos está formalmente excluida cuando se opone al derecho público del país, a la moral y buenas costumbres, cuando es incompatible con el espíritu de nuestra legislación. cuando es de mero privilegio y cuando las leyes argentinas fuesen más favorables a la validez de los actos (art. 14, Cód. Civill. En todos estos casos debe prevalecer el derecho local, destinado en primer término a salvaguardar los principios fundamentales que cada nación estima necesario o conveniente proteger.

La aplicación del derecho extranjero. en los casos en que es admisible, "nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes" (art. 13, Cód. Civil). El derecho extranjero es considerado como un hecho que es necesario invocar, y cuya existencia debe acreditar- se. En lo moderno se tiende, sin embargo, a eliminar estos dos requisitos, extraños a la idea de la comunidad del derecho y contrarios también al sentido de obligatoriedad que nuestra ley le confiere al remitirse a sus disposiciones.

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SALVAT. Raymundo M.. Traiodo de derecho civil argentiw. Parte General Buenos Aires. m. 287-328.

SEGUNDA PARTE

ENCICLOPEDLA ~ I C A

CAl'h"l' MI

DERECHO P ~ L I C O Y PRIVADO

92. El derecho posithro y el vigente.- 93. La división del derecho en ramas.- 94. Dere- cho públlco y privado. Origen hlstorica de la dlstincl6n. Sus problemas.- 95. Teorias que admlten la dlstlncliin entre el derecho puhllco y el privada.- 96. Teorias que niegan la dlsiinción absoluta entre ambos derechos o Uenden a atenuarla.- 97. Consecuencias de la distinción. Su uUUdad.- 98. Las relaciones entre el derecho público y el privado.- 99. Las suhdivlsiones del derecho público.- 100. Las suhdivlslanes del derecho privado.- 101. Ramas en formación.- 102. El orden público.

92. EL DERECHO POSITWO Y EL VIGENTE.- En el capitulo 1, después de definir el derecho positivo. lo hemos comparado con el natural.

También cabe formular una distinción entre derecho positivo y derecho vigente. Así, para Garcia Maynez el orden jurídico vigente es 'el conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política considera obligatorias" (Inboducción pág. 52). Estas normas están formadas tanto por la ley y la jurisprudencia, emanadas de órganos de la autoridad, como por el derecho consuetudinario. reconocido expresa o tácitamente por el Estado. La vigencia es un atributo formal de ciertas normas, resultante del cumplimiento de requisitos, establecidos por otras normas del mismo sistema juridico. En cambio, la positiuidad "es Iin simple hecho que estriba en la obsenrancia de cualquier precepto juridico. vigente o no vigente" (ibidem pág. 53).

La generalidad de los autores. desde otro enfoque, no contra- ponen la positividad a la vigencia. y prefieren dividir el derecho positivo en histórico y vigente. El primero, es aquel que ha regido en un país y en un momento determinado de su historia, y que luego ha cesado de tener vigencia, esto es, de ser aplicado. El vigente es el que efectivamente ordena en la actualidad la vida de un Estado.


93. LA DMSION DEL DERECHO EN RAMAS.- En 10s Sistemas jurídicos de la antigüedad, especialmente en el derecho romano, vemos que los cuerpos legales son generales, es decir. que la pro- ducción de normas no aparece especializada por materias. En la Edad Media comienza el proceso de la división del derecho en ramas [p. ej., derecho civil y canónico). que se acrecienta en la Edad Moderna, y tiende a una gran diversificación en nuestros tiempos. El progreso y complicación creciente de la civilización ha ido espe- cializando, por así decirlo, la producción y el estudio de las normas juridicas.

Cada ley, cada sentencia, etcétera. nace ya con sentido tal que se incorpora a un conjunto de normas. principios y doctrinas preexistentes que constituyen una rama especial del derecho. A veces, en una rama ya constituida -como en el derecho civil- ciertas instituciones adquieren, por exigencias de la vida juridica, un considerable desarrollo propio, que determina en cierto momento su "emancipación" de la rama principal. Aparece así una nueva rama especial del derecho (p. ej.: derecho comercial. del trabajo. etc.). formada por un grupo de instituciones atines. Uno de los fenómenos juridicos que más ha contribuido a impulsar la es- pecialización del derecho es la cod$cación

Esta especialización se manifiesta también, por razones de di- visión de trabajo. en la organización de los tribunales, en la literatura juridica y en la enseñanza del derecho. En otros términos. a cada rama corresponde un cdigo, o por lo menos un conjunto de normas con afinidad, y también los correspondientes tribunales, obras juridicas especializadas y asignaturas universitarias con autonomía científica.

La primera gran división que se hace del derecho positivo es la que distingue el derecho público del privado. A su vez, cada una de esas grandes ramas se divide en otras más especializadas (v. su- P r a nro. 5 1, 3"). a las que también se liama disciplinas juridicas especiales.

Conviene aclarar que esta división en ramas. si bien resulta del desarrollo histórico del derecho positivo y de la correlativa evo- l uc ión~ especialización de los estudios juridicos. no debe hacer olvidar la unidad e interdependencia de las normas que comprende el sistema juridico de un país. Así. muchas instituciones no pueden ser examinadas sin penetrar al mismo tiempo en varias zonas de conocimiento juridico. Y en la vida práctica del derecho. como

DERECHO P~BLICO Y PRIVADO 295

sucede en los litigios, entran enjuego. combinadas y entrelazadas. al mismo tiempo, normas y principios que corresponden a distintas ramas del derecho (p. ej.: derecho constitucional, civil, comercial y procesal).

94. DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. ORIGENY DESARROLLO DE LA DISTINCION. SUS PROBLEMAS.- La distinción entre el derecho público y el privado tiene un origen tradicional. y viene de los romanos. Éstos consideraban como derecho público el referente a la organización de lacosapúbüca, y como derecho privado el referente al interés de los particulares (Ulpiano: Publicum LIS est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulonun utilitatem, Digesto. lib. 1, tít. 1. ley 1).

Esta idea acerca de la existencia de dos órdenes de relaciones jurídicas se mantuvo en todos los países influidos por el derecho romano. Y las diversos ramas del derecho se fueron desarrollando y subdividiendo de acuerdo con las líneas de esta distinción. El elemento típico que hace visible esta distinción es la presencia o actuación del Estado en determinadas relaciones de derecho -las de derecho público- tratando con los particulares. ciudadanos u súbditos, en una situación de superioridad, como poder público que usa de la coacción y que dispone de un amplio margen de arbitrio y discrecionalidad (que no es lo mismo que arbitrariedad) en sus funciones de administración y en las relaciones internacionales.

En cambio. el derecho privado rige la mayoría de las relaciones de los particulares entre sí.

En el momento actual forman dos grandes zonas de conocimiento jundico visiblemente diferenciadas en la legislación, en la doctrina y en la ensefianza. aunque no totalmente separadas. Esto último porque se produce el fenómeno de que normas de derecho público se introducen en los cuerpos o estatutos legales que tradicionalmente son de derecho privado (invasión del derecho público), y también puede advertirse que. a la inversa, en textos o estatutos de derecho público figuran también normas de derecho privado. Hay relaciones de derecho público que deben cumplirse con formalidades de las privadas (p. ej.: los contratos administrativos). Todo ello hace que la división en ramas no aparezca hoy con lími- tes muy netos. Piénsese solamente en el derecho del trabajo, que se compone de normas que pertenecen a ambos derechos. Por lo


tanto, lo que debe determinarse es si una rama del derecho pertenece predominantemente al derecho público o al privado. Y des- pués. examinar en particular cada norma para clasificarla.

Dftcicultades para establecer la distinción La realidad del derecho positivo nos muestra la exigencia de esta división. ¿Pero puede justificarse científica y racionalmente?

La determinación de un criterio que permita fundar racionalmente la distinción entre el derecho púbiíco y el privado constituye uno de los problemas de la ciencia y de la fflosofía del derecho.

Las dificultades para establecer un criterio de diferenciación son, principalmente. las siguientes:

a) El Estado, eje del derecho publico, frecuentemente forma con los particulares relaciones que son tipicamente de derecho privado. ¿Depone realmente en estos casos su calidad de ente pú- blico?

b) No es fácil distinguir el interés público. del privado. Una buena parte de las relaciones privadas interesan "socialmente" a la colectividad.

C) Muchas veces las relaciones entre entes de derecho público asumen formas propias del derecho privado: contratos entre organismos estatales.

Las teorías que justifican la distinción presentan toda una gama de soluciones: desde las que aceptan la distinción en forma absoluta. hasta las que la niegan.

Mientras algunos autores como Radbmch consideran el dis- tingo como un a prion lógico, diversas tendencias se dirigen hacia su eliminación (Duguit) o lo atenúan considerándolo simplemente relativo (Kelsen). Dice Enneccerus que se trata de 'una distinción históricamente condicionada. pero no lógicamente necesaria" (Tratado de derecho civil, T. 1, pág. 131).

En el derecho ingles y angloamericano la distinción no se ha desarrollado en la misma forma que en los paises sujetos a una influencia más decisiva del derecho romano en la organización del Estado. En Inglaterra ha existido una resistencia a admitir un derecho administrativo con normas distintas a las del derecho co- mún. El derecho inglés ignora la distinción entre la jurisdicción

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO 297

administrativa y la judicial, que ha dado gran relieve a la división del derecho en publico y privado.

Sin embargo, se advierte en Inglaterra un proceso de modifi- cación del criterio tradicional. y es así que puede señalarse la con- cesión de poderes cuasi-judiciales a órganos administrativos. los cuales ya no quedan sometidos, en sus conilictos con los particulares, a las decisiones de los tribunales ordinarios.

Hay quien como Roubier, que no sólo acepta la distinción entre derecho público y privado, sino que. fundándose en la confu- sión de normas que aparece en algunos sectores del derecho positivo, también establece una tercera clasificación de las normas jurídicas: el derecho mixto, formado por las ramas del derecho que. a su juicio, quedan fuera de la clasificación tradicional. Esta- M formado por dos grupos: derecho profesional y derecho regulador. En el primero incluye el derecho comercial, el derecho obrero y la legislación rural. En el segundo, el derecho penal y el derecho procesal (Théoriegénérale du droit. págs. 255 y sigs.). A este criterio se puede oponer la idea de que no hay normas m¿bas: fonosa- mente pertenecen a uno u otro derecho.

95. TEoRÍAS QUE ADMITEN LA DISTINCIÓN ENTRE EL DERECHO PÚBLICO Y EL PRIVADO.- Para fundar la distinción entre el derecho público y el privado se han seguido varios criterios, que consideran:

a) El contenido de las relaciones jurídicas:

b] La forma que asumen esas relaciones: y

C) La naturaleza de las relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares.

Conforme al primer criterio, se han elaborado las teorías denominadas del interés enjuego ypnaiistas.

La teoría del interés en juego, llamada también clásica. es la que viene de los romanos en la enunciación ya recordada de Ulpia- no. Así el derecho publico se refiere a la organización de la cosa pú- blica y el derecho privado a la utiiidad de los particulares, o, en otras palabras. el primero se refiere a los intereses generales de la comunidad y el segundo a los que se relacionan con el provecho de los particulares.


Esta teoría, que tiene buena parte de verdad, ha suscitado, sin embargo. objeciones en cuanto la noción del interés no permite establecer científicamente una clara ünea divisoria: ¿donde comienza el interés público y dónde el privado. y cómo y por qué se determina el carácter de una norma conforme a esta distinción?

Bien decía Carlos O. Bunge que 'no es cierto que el interés privado y el público puedan separarse en dos categorías tan absolutas y antitéticas; por el contrario, los intereses individuales coinciden a menudo con los sociales, y viceversa" (El derecho, pág. 41 1). Y en tiempos más contemporáneos Kelsen ha seiialado certe- ramente la dificultad de separar ambos órdenes de intereses. 'Querer cualiAcar jurídicamente las normas del derecho con arreglo al fin que aspiran a realizar -dice-, equivaldría a pretender clasiiicar los cuadros de un museo por su precio", y agrega: 'Desde el momento en que una norma de derecho protege un interés individual, esa protección constituye un interés colectivo. Cuando el orden jurídico contiene normas reguladoras del préstamo -normas jundicas 'privadas', indudablemente-, pónese de manifiesto que existe un interés colectivo en la existencia de tales normas. Y, de modo análogo. en cada norma positiva de derecho administrativo o penal -derecho 'publico' uno y otro, a no dudarlo- puede determinarse el hombre al cual se reconoce un interés en tal norma, la cual se convierte en protectora de ese interés" (Teoría general del Estado, pág. 106).

La noción del interés es esencialmente subjetim, y por consiguiente deja librada la determinación del carácter público o privado del interés tutelado por la norma al criterio del legislador, que se mueve por consideraciones esencialmente de índole política.

Algunos autores propugnan teoriasfinalistas. Así. para Sa- vigny, 'lo que distingue profundamente el derecho político, (nom- breque da al derecho público) del derecho privado es que el uno se ocupa del conjunto, y considera a los individuos como un objeto secundario, y el otro tiene por objeto exclusivo el individuo mismo Y no se ocupa más que de su existencia y de sus diferentes estados" [Sistema de derecho romano actuaL T. 1. pág. 33).

Otras teonas fundan la distinción en las formas que asumen las relaciones juridicas:

Korkounov. profesor de la Universidad de San Petersburgo, expuso en su obra Curso de teoría geneml del derecho la ingeniosa


teoría de las normas distribuitvas y adaptatiws para distinguir el derecho público del privado.

Entre nosotros esa teoría fue divulgada y desarrollada por Bunge en su obra El derecho.

Korkounov dice que la base de toda distinción entre ambos derechos "debe buscarse en la forma que revisten las relaciones juridicas.

"El derecho es. en general. la facultad de servirse de alguna cosa. Esta facultad puede ser garantizada al individuo bajo una doble forma.

"La forma mas simple es la de partir el objeto en varias partes, de modo que cada una de éstas sea distribuida a titulo de propiedad. Así se establece la diferencia entre lo tuyo y lo mío. Toda la concepción de la propiedad privada se funda en esta repartición. El mismo principio de repartición sirve de base a la institución de la familia, que excluye la intervención de personas extraiias, pues el derecho le asigna una esfera propia de acción". Este derecho dis- tributivo corresponde a la noción del derecho privado.

*La forma de la repartición --observó Korkounov-, la mas simple de todas, no es la única ni la más antigua. ni la más perfecta para asegurar el uso de un objeto. Al lado de esta forma. que todo lo somete a la distinción entre lo tuyo y lo mío. existe otra: la de la adaptación del objeto a la satisfacción común de ciertos intereses.

"La primera fase, la de la repartición, es insuficiente. Hay, en efecto. ciertos bienes imposibles de partir", Así. un río navegable o un camino público no pueden ser divididos en partes: si se realiza- ra la operación se haría perder a estos objetos su carácter de utilidad privada.

Esta segunda forma es el derecho adaptativo que corresponde a la noción del derecho público.

Desarrollando la teoría de Korkounov 9 u e trata preferentemente de los derechos patrimoniales- afirma Bunge que puede "extenderse a todos los géneros de derechos. Por ejemplo. puede extenderse a los derechos potestativos. como la patria potestad O la tutela. Son derechos distributivos pertenecientes a tales o cuales personas, o sea distribuidos entre ellas. Por tanto. representan derechos privados. L a autoridad del Estado. en cambio. es más bien de adaptación a toda la sociedad. Aunque ésta se divida en clases o grupos y la acción del gobierno recaiga diversamente sobre ellos,


debe siempre adaptarse, por lo menos, a un conjunto numeroso de individuos. Así. el principio de la autoridad del Estado, diversamente al de la autoridad del padre o tutor, es de derecho público" (El Derecho, pág. 428).

Otros autores (Jellinek, Enneccems. Radbmch, García May- nez, Legaz y Lacambra) tienen en cuenta la naturaleza de las relaciones jundicas que las normas establecen entre el Estado y los particulares o entre los distintos órganos del Estado, según que esas relaciones sean de subordinación o de coordinación

Las normas jundicas son de derecho privado cuando establecen relaciones de coordinación en un plano de igualdad entre los sujetos. sea entre particulares o entre particulares y el Estado. Su ejemplo típico es el contrato. En cambio. son de derecho publico las relaciones de supra-ordinadóny de subordinación es decir, que el Estado o el ente colectivo con potestad publica inteMene en su carácter de tal, es decir ejerciendo su soberanía o imperúcm.

Como dice García Maynez, 'las relaciones de coordinación o de igualdad no sólo pueden existir entre particulares, sino entre dos órganos del Estado, o entre un particular y el Estado, cuando el ultimo no inteMene en el carácter de poder soberano ... El Esta- do puede entrar, por consiguiente. tanto en relación de coordina- ción como de supra-ordinación con los particulares. El problema redúcese. pues, a determinar cuál es el caracter con que el Estado figura en cada relación juridica" (Intrcduccwn, pág. 144).

Legaz y Lacambra. aceptando en lo fundamental este criterio, le hace, sin embargo. algunas observaciones. Señala que en el derecho privado no faltan algunas relaciones de subordinación (la si- tuación del obrero frente al patrón) y que en el derecho publico hay algunas relaciones de igualdad o coordinación bajo la forma contractual (contratos de derecho publico y tratados internacionales) (Introduccwn pág. 3 13).

96. TEOR~AS QUE NIEGAN LA DISTINCION ABSOLUTA ENTRE AMBOS DERECHOS O TIENDEN A ATENUARLA.- Otros autores Se niegan a admitir que exista verdadera diferencia entre las normas del derecho publico y las del privado. Veamos los puntos de vista de Giner de los Ríos, Posada, Duguit. Renard y Kelsen.

Los eminentes profesores españoles Francisco Giner de los Ríos y Adolfo Posada han tratado el tema en obras publicadas a fines del siglo pasado.


El Primero expresa que la diversidad entre derecho público y privado. 'aunque real en si, no puede originar una clasificación de las instituciones jundicas. en cuanto uno y otro término no son en suma sino diversos aspectos y modos de consideración del derecho mismo, pues éste. en cuanto se le considera como dado en la propia personalidad sustantiva e independiente de cada ser, se denomina derecho privado: al paso que recibe el nombre de derecho público cuando se atiende a las relaciones de orgánica subordina- ción y dependencia en que se encuentran colocadas las personas jurídicas.

"Es, pues, un error creer que el derecho público se refiere al Estado, a su organización y relaciones. y el privado sólo al individuo, puesto que elEstado tiene un derecho privado (v.gr.: el que posee como propietario) y el individuo un derecho público. del que pueden ser ejemplo todos los llamados derechos políticos.

"Más en cada una de estas esferas, aunque parezca predominar tal o cual carácter, se ofrecen siempre los dos elementos públi- co y privado, según el respecto con que se las estudie, ora como derechos propios de una perconaiidad sustantiva, en si o en rela- ción con otras, ora de un ser considerado como miembro de un todo a que pertenece. y al cual se halla por tanto subordinada" [Principios de derecho naturai. pág. 120).

Por su parte Posada, siguiendo a Giner de los Rios, después de seiialar el origen histórico de la distinción, expresa que es un error pensar que el derecho público se refiere única y exclusivamente al Estado y el privado al individuo y a lo suyo.

Para este autor, lo público y lo privado no expresan dos esferas jurídicas definidas y sustancialmente distintas. En efecto, el individuo y la familia no sólo tienen vida privada. sino también vida pública y son elementos componentes del Estado político nacional, y por tanto sujetos de relaciones jurídico-políticas. Por su parte. el Estado tiene vida privada (p. ej.: cuando actúa como propietario].

Observa también que "tanto el derecho público como el privado se refieren a los individuos. puesto que ellos representan los únicos verdaderos sujetos de derecho".

Asimismo señala que la división no puede servir de base para una clasificación de las instituciones. Cita, entre otros ejemplos, la propiedad, que puede ser de derecho público o privado, según que el sujeto de derecho sea el Estado o un individuo. y los contratos,


que no sólo pertenecen al derecho privado sino también al público (los tratados internacionales participan de los caracteres del contrato).

En definitiva para Posada. aunque la distinción tiene cierta realidad, no es intrínseca al derecho, 'no responde a exigencias universales y permanentes ni constituye un criterio adaptable a todas las circunstancias".

Posada considera que el carácter de pubiico aplicado en su ca- rácter tradicional al derecho del Estado. en oposición al derecho privado. de los particulares. entrafia una cuestión perniciosísirna. tanto en el derecho político como en el administrativo. Esta distinción, dice, es la que Ueva a los tratadistas y a los políticos a considerar el derecho pubüco como un derecho especiaL como el derecho del todo, del Estado. del soberano, que requiere y reviste formas, fuerzas y medios autoritarios particulansimos. Esta concepción es la que impulsa a los funcionarios, cuando ejercen actos de imperio. a considerarse indiscutibles e irresistibles en sus mandatos. olvi- dándose que el Estado y sus representantes, los funcionarios, es- tán sometidos a la ley. y si no hay ley -esto es cuando se trata de actos discrecionales y de autoridad-. al derecho, como principio universal (Tmtado de derecho admlnistmtiw, T. 1, pags. 172- 175).

León Duguit. jurista francbs que fue decano de la Facultad de Derecho de Burdeos. ha puesto en tela de juicio la distinción tradicional entre el derecho pubiico y el privado (Traité de drotí cons- t i t u t i o d T. 1. pags. 522 y sigs.).

Para comprender las ideas de Duguit al respecto hay que tener en cuenta su concepción del derecho publico y del Estado.

Niega la existencia del Estado con sustantividad propia. No hay sino gobernantes y gobernados. Los gobernantes son individuos de la misma esencia que los gobernados y sometidos, como todos los miembros de la sociedad, a la regla de derecho (al estudiar el derecho subjetivo ya nos hemos referido a la concepción de Duguit sobre la regla de derecho). A las relaciones entre gobema- dos y gobernantes y a las relaciones de los gobernados entre sí no puede aplicarse sino una sola y misma regla de derecho.

Negada la existencia del ente Estado. desaparece toda posibilidad de distinción entre derecho publico y privado. Por ello niega que existan reglas especiales aplicables a esa pretendida persona colectiva soberana (el Estado) con sujetos subordinados a su vo-

luntad, y distintas por su fundamento y por su objeto de aquellas que se aplican a las relaciones entre simples particulares.

Entre otros argumentos para fundar su negación de la diversidad de ambos derechos. expone los siguientes:

lQ) El espúiiuque debe presidir el estudio del derecho público no es distinto del espíritu que debe inspirar el estudio del derecho privado. Ambos deben ser guiados por el espíritu de justicia.

2Q) NO requieren métodos de estudio d$erentes. Les es común la observación combinada con la hipótesis deductiva. por ser el método aplicable al derecho como ciencia social.

3*) Se forman y evolucionan de la misma manera. Las fuentes (costumbre, jurispmdencia, ley escrita) son las mismas para ambos. La distinción entre leyes constiíucionales y leyes ordinarias donde existen constituciones rígidas es puramente formal. En ln- glaterra no se conoce sino una sola categoría de leyes.

4*) NO hay personas del derecho público y del derecho privado. Sólo las personas individuales son sujetos de derecho objetivo. Las reglas de derecho no se aplican en realidad a la ficción en que consiste el Estado sino a los individuos que. en los hechos. detentan el poder. Los gobernantes. sujetos de voluntad individual como los gobernados, no son sujetos de derecho de un orden diferente.

59 NO pueden distinguirse los derechos subjetivos públicos de los subjetivos privados, ya que ambos tendrían la misma naturaleza (en el supuesto de que existiera. ya que Duguit los niega).

69 No hay conveniencia en distinguir los actos de derecho pú- blico y de derecho privado. Todos los actos jurídicos. sea que emanen de los gobernantes, de sus agentes o de los simples particulares. tienen el mismo carácter porque emanan de una voluntad humana.

Reproduzcamos ahora un párrafo de la obra de Duguit. Las transformaciones del derecho público, en la que éste sintetiza. conforme a su concepción. la noción del derecho público y su evolu- ción paralela a la del derecho privado. Dice así:


'El derecho público y el derecho privado siguen una evolución paralela y similar. En el derecho privado la autonomía de la voluntad desaparece; la voluntad del individuo no puede por sí sola crear un efecto de derecho. En derecho público ya no se cree que existe detrás de los individuos que detentan la fuerza en un país una sustancia colectiva, personal y soberana de que ellos no se- rían sino los mandatarios o los órganos. En los gobernantes no se ve más que los que tienen en un país una fuerza preponderante. y a los cuales. por consiguiente. incumbe la obligación de desempe- ñar una cierta función social: organizar los servicios públicos. asegurar e inspeccionar su gestión.

"Esto supuesto. el derecho público no es el conjunto de reglas que rigen las relaciones del Estado-poder con sus individuos: es el conjunto de regías establecidas en uista de la organización y de la gestión de los seruicios piLblicos. L a ley no es el mandato del Estado soberano: es el estatuto de un servicio o de un grupo" (pág. 4031.

Georges Renard, siguiendo a Maurice Hauriou y fundándose en la "teoria de la institución" (v. supra, nro. 34). se coloca también en una posición tendiente a borrar los limites entre el derecho pú- blico y el privado.

Las instituciones, consideradas como medios de creación ju- rídica autónoma, no sólo aparecen en el derecho público sino tam- bién en el privado. Por eso Renard, apartándose de criterios tradicionales, llega a hablar de un 'derecho constitucional privado" para referirse a las normas que determinan la organización interna de las instituciones de derecho privado (La théorie de I'instifmon, pág. 405).

Para Hans Kelsen. creador de la "teona pura del derecho". la antítesis entre derecho público y privado no se desprende de la esencia del derecho y es meramente relativa. Sólo tiene sentido en cuanto se pueden señalar métodos diferentes, establecidos por el derecho positivo. de producir las relaciones jundicas. es decir. las normas individuahadas.

'La diferencia -dice- consistiría en lo siguiente: atendiendo al carácter primario que corresponde al deber jurídico, procede determinar si el deber jundico de una persona - q u e posiblemente implica una facultad en la otra- es establecido con o sin la parti- cipacMn del obligado, esto es. por la declaración del 'facultado' o Por la declaración coincidente de voluntades del pretensor y del obligado. En el Primer caso se hablana de una relación jurídica


pública, en el segundo de una privada" (Compendio de teoríag-- ral del Estado. pág. 163).

En el llamado derecho publico sucede 'que el orden jurídico concede a los hombres calificados de órganos del Estado, o algunos de ellos. los llamados órganos de autoridad publica, la capacidad de obligar a los súbditos por una declaración unilateral de voluntades (orden)". Ejemplo típico de la relación de derecho pü- blico es la orden administratiua. 'Frente a ella -agrega Kelsen- se encuentra como relación típica del derecho privado el negociojwi- dico, en especial el contrato, es decir, la norma individual producida por contrato. por medio de la cual las partes que lo concluyen son jundicamente obligadas a un comportamiento recíproco. Mientras que el sujeto que ha de ser obligado participa aquí en la producción jurídica contractual, en la orden administrativa de derecho publico el sujeto que ha de ser obligado no tiene participa- ción alguna en la producción de la norma que lo obliga" (La teoría pura del derecho, pág. 149).

La relatividad de la antítesis no sólo se desprende de la circunstancia de que se refiere a una diferencia entre dos métodos de producción jurídica, sino también de la consideración de que los llamados actos púbücos del Estado son tan actos jurídicos como los negocios jurídicos privados.

97. CONSECUENCIAS DE LA DISTINCIÓN. S U UTILIDAD. - Du- guit ha señalado perfectamente las principales consecuencias de admitir esta distinción (Traité de droit constitutionnel T.1, págs. 522 y sigs.). Ellas son:

a) La existencia de derechos subjetivos püblicos y privados, de naturaleza diferente;

b) La existencia de personas jurídicas públicas y privadas;

C) Diferentes caracteres de los actos de derecho privado; y

d) Actuaciones diferentes del Estado como persona de derecho público y de derecho privado.

Los actos de derecho publico realizados por las personas que actúan como órganos estatales gozan. especialmente en la esfera del derecho administrativo -en virtud de la situación privilegiada


del Estad-, de una 'presunción de juridicidad" de que no disfru- tan los actos de los particulares. Esto. como lo ha puntualizado Kelsen. suele llevar a la pretensión de dichas personas de que se les reconozca tal carácter a todos sus actos aunque sean notoriamente ilegales. 'Se pretende -d ice este autor- que todos sus actos valgan como actos jurídicos sin consideración a la ley (en sentido formal], a pesar de que aquellos hombres no pueden ser considerados como órganos estatales sino en tanto que obran juridicamente. .." (T~OM general del Estado, pág. 1 15).

En muchos paises, los litigios entre el Estado y los particulares deben llevarse ante tribunales especiales. Asimismo cabe se- ñalar que los particulares pueden disponer y contratar libremente sobre sus derechos privados (excepto en aquellas instituciones en que se halla en juego el orden público. p. ej.: el matrimonio), en tanto que en las relaciones de derecho público no existe esa libertad.

En general, aun los mismos autores que combaten el carácter absoluto de la distinción, llegan a admitir que en algún aspecto puede ser conveniente su aceptación.

Así, Duguit considera que ante el desarrollo alcanzado por el derecho en las sociedades modernas es necesario hacer divisiones en este. "Es la condición indispensable para estudiar con orden y método las numerosas reglas del derecho moderno" (Traité de droit constihrtionnel pág. 539).

Es indudable que la división sime para clasificar las normas, introduciendo un orden en el conjunto de las mismas. Pero de ello no ha de derivarse, como lo han observado Giner. Duguit y Kelsen, que se miren las normas del derecho público como pertenecientes a un derecho superior y que. por lo tanto, los gobernantes y funcionarios se consideren, envirtud de ese derecho, seres de una naturaleza superior a los gobernados.

ES cierto que en caso de conflicto entre un interés privado y un principio de derecho público que tutela un interés general prevalece este último, pero sin que de ello pueda derivarse injusto pequicio o agravio para el titular del derecho privado. El derecho de propiedad cede ante necesidades del Estado (expropiación por causa de utilidad pública), pero esta privación está sujeta a formalidades y se halla compensada por la correspondiente indemniza- ción (art. 17. Const. Nac.).


El derecho positivo argentino contiene algunas disposiciones que señalan la importancia de la distinción. Así. el artículo 27 de la Cons- titución Nacional obliga al gobierno federal, "a 'a sus reladones de paz y comerdo con las potencias extranjaas por medio de tratados que estén en conformidad con los prúlcipios de derecho público establecidos en esta Constitución". El articulo 14, inciso 12, del Código Civil no admite la apiicación de las leyes extranjeras que se opongan al derecho públioo de la República. En este mismo Código se encuentran normas que señalan las diferencias entre el derecho administrativo (derecho público) y el derecho privado para regular determinadas situaciones (arts. 1502. 2339 a 2350, 261 l, 3879, inc. 2*. etc.).

98. LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO PUBLICO Y EL PRIVA- DO.- Se ha dicho que el derecho privado vive bajo la tutela del derecho público (Bacon: Jus priuatum sub tutelajuris pub& late0 y que sin derecho público no es posible el derecho privado [Jellinek). Esto ha de interpretase en el sentido de que el derecho público impone una orientación determinada al derecho privado (organi- zación y funciones del Estado), y que éste. además, encuentra su amparo en normas del derecho público (derecho penal y procesal).

Una constitución inspirada en tendencias de carácter social impulsa el desarrollo del derecho privado en sentido distinto que una fundada en la concepción individualista.

Sin embargo, como ya lo señalaba Savigny en su tiempo, aunque el Estado como productor de derecho tiene una iníluencia decisiva en la formación del derecho privado. es necesario no exagerar esta influencia ni considerarla exclusiva, ya que el derecho tam- bién nace de otras fuentes (las costumbres y la doctrina).

Se alude frecuentemente a la invasión del derecho privado por el público. Este concepto ha de entenderse en sus justos límites. Es verdad que muchas relaciones regidas antes por el derecho privado han pasado ahora a ser materia del derecho público. pero no ha de aceptarse que toda intervención del Estado por razones de interés general en las relaciones entre particulares constituye la creación de normas de derecho público. Si el Estado limita la libertad individual de contratación en el derecho civil y en el derecho del trabajo. ello no significa que estas relaciones se conviertan en relaciones de derecho público. Por su naturaleza y por la calidad de las partes intervinientes (particulares). siguen perteneciendo al ámbito del derecho privado.


En el derecho del trabajo bien ha sefialado nuestra Corte Su- prema de Justicia que el intervencionismo estatal no convierte a todas las normas de ese derecho en derecho público. Lo que ha hecho el legislador es considerar de orden público (cuya naturaleza estudiaremos más adelante) a muchas normas que se refieren a relaciones jurídicas que anteriormente estaban en la esfera de la llamada 'autonomía de la voluntad", es decir que a su respecto las partes podían pactar libremente. A pesar de ese intervencionismo estatal, el contrato de trabajo sigue siendo fundamentalmente de derecho privado. En cambio, es de derecho público todo lo que se refiere a la policía del trabajo l . Análogamente sucede con algunas instituciones del derecho civil, del derecho agrario. etcétera.

'El derecho público y el privado no están separados por un abismo. sino que en la vida jurídica se compenetran y complementan mutuamente" [Fleiner, Derecho administrativo. pág. 49). Los 1í- mites son un tanto artificiales frente a la unidad sistemática del derecho.

Que el derecho público se ensanche a expensas del privado o que éste siga constituyendo la parte fundamental del derecho de un país, es una cuestión política, de predominio de unas tendencias sociales sobre otras. El Estado moderno realiza cada vez mayor número de funciones, muchas de eilas anteriormente reservadas a los particulares. Pero es evidente que ninguno de ellos podría desaparecer definitivamente absorbido por el otro.

Bien dice Legaz y Lacambra que "la diferencia entre ambos tipos de regulación jurídica representa un valor irrenunciable y posee una justificación ética. Es imposible -agrega- que todas las formas de convivencia social adopten el módulo de la coordinación. porque entonces sena imposible la autoridad, que es un factor ine- liminable de la coexistencia: pero tampoco puede reducirse todo a subordinación porque ello sena destruir la libertad, que es la raíz misma de la existencia" [Introducción, pág. 319).

La distinción no responde a una mera necesidad didáctica como lo quena Duguit. Responde. en verdad, a esa realidad his- tórica y social del poder del Estado. y a la necesidad de hacer prevalecer. en caso de conflicto, los intereses generales sobre los particulares.

' Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 17 de setiembre de 1947. en el caso "Martin y Cia. Ltda. c/Erazo. Lope S.". rev. L.L.. t. 48. pág. 330.


El derecho publico. agreguemos. debe seguir siendo el protector del derecho privado y no su amo. L a excesiva publicización de las relaciones de derecho privado Ueva a la hipertrofia y omnipotencia del Estado y al aniquilamiento de la personalidad del individuo.

Finalmente, debe insistirse en la idea de que esta división del derecho es fundamentalmente conceptual. En la realidad de la vida jurídica se entrecmzan e interfieren normas de ambos derechos. Como observa Enneccerus, de los derechos privados brotan derechos y deberes públicos y lo mismo acaece a la inversa (p.ej.: la calidad de propietario origina obligaciones fiscales; los funcionarios públicos están sujetos a responsabilidades administrativas. civiles y penales. etc.).

99. LAS SUBDNISIONES DELDERECHO PÚBLICO.- El derecho publico externo comprende:

a) El derecho internacionalpúbüco. que se refiere a las relaciones entre los diferentes Estados.

b) El derecho púbüco eclesiástico, que trata de las relaciones entre el Estado y la Iglesia.

El derecho público interno comprende fundamentalmente:

a) El derecho cons t i tdmd, que se refiere a la estructura ju- rídica del Estado y a sus relaciones con los particulares. En nuestro país incluye el derecho público provinciaL

b) El derecho municipal correspondiente a la organización y poderes de los organismos comunales.

C) El derecho administrativo, relativo a la regulación jurídica de la actividad del Estado. especialmente de los servicios públicos.

d) El derechoftianciero, que trata del aspecto jurídico de los recursos y gastos del Estado.

e] El derecho penal. que determina los delitos y la aplicación de las penas. como función del Estado para proteger el orden jundico: y


f ) El derecho procesal, que trata de la organización de los tribunales y de la actuación del juez y de las partes en los procesos.

Debemos seaalar que en la división anterior hemos incluido el derecho municipaL cuya autonomía orgánica no todos aceptan (p. ej.: Bielsa lo admite solamente a los fines didácticos, considerando que no es otra cosa que la aplicación de los principios del derecho administrativo en la esfera comunal). y el derechofvianciero, cuya aparición diferenciada como rama del derecho es relativamente reciente, pues antes sus normas hallábanse dispersas en el derecho constitucional y administrativo.

Como nuevas ramas diferenciadas del derecho penal se estudian el derecho penal internacional. el derecho penal militar, el derecho penal disciplinario y la legislacion sobre faltas.

Se puede discutir la ubicación del derecho procesal que ofrece diferentes subramas. principalmente la civil y penal. Tradicional- mente se consideraba el derecho procesal civil como derecho privado, porque se vinculaba a la protección en juicio de intereses privados, pero actualmente se impone la idea de que este derecho se refiere más que a las relaciones entre los litigantes a las relaciones entre los mismos y el Estado ante el cual se reclama justicia y que ejerce su imperlluli para dirimir los conflictos.

Bien se ha sefialado la tendencia que se observa en el derecho moderno a la formación de un derecho procesal especializado para cada rama (además del procesal civil y penal). como ser derecho procesal constitucional, derecho procesal administrativo, etcétera.

El derecho canónico, es decir el derecho propio de la Iglesia requiere una consideración especial. A nuestro entender. puede hablarse de derecho canónico público y privado.

Hay autores que consideran el derecho político, como una rama del derecho positivo, pero en rigor no puede admitirse que sea así. pues se refiere al concepto del Estado, a las formas de gobierno y a la historia de las ideas politicas. Es una disciplina cien- tífica que ha adquirido autonomía por razones de índole didáctica. El estudio del derecho positivo del Estado corresponde al derecho constitucional, al municipal, al administrativo y al financiero.

100. LAS SUBDIVISIONES DEL DERECHO PRIVADO.- La CO- lumna vertebral del derecho privado es el derecho civiL desarrollado en una misma dirección a través de una experiencia de siglos. Se le suele denominar también derecho común. porque se aplica a

DERECHO PÚBLIcO Y PRIVADO 311

la mayor parte de las relaciones de todos los hombres que pertenecen a una comunidad jundica determinada, sin distinción de nacionalidad, de sexo, de profesión u otras circunstancias análogas.

La naturaleza de las relaciones que regula esta rama nos hace aparecer el derecho privado como un orden de derecho de mayor estabilidad y fijeza que el derecho público, el cual, al decir de Rad- bruch, "aparece como una superestmctura cambiante". si se pien- s a en los cambios que en un solo siglo han sufrido las formas de gobierno en algunos países (Introducción, pág. 79).

Sin embargo, el derecho civil ha enfrentado también su crisis. de la cual ha nacido principalmente el derecho del trabajo, como un orden de relaciones jundicas para las cuales eran insuficientes e injustas las normas y principios tradicionales.

Ya anteriormente se había producido la separación neta del derecho comercial para regular específicamente las relaciones derivadas del comercio.

También pertenecen al derecho privado positivo el canónico privado, el de minena el rural y el internacional prll>ado.

101. RAMAS EN FoRMAcIÓN.- La evolución y complejidad crecientes de la vida jurídica va perfilando el desarrollo autónomo de nuevas ramas del derecho.

Como dice Mario Pugliese, el fenómeno de la formación de nuevas disciplinas jurídicas 'es provocado alguna vez por necesidades de orden científico, algunavez por necesidades de orden puramente didáctico y tal vez aun al mismo tiempo por esas dos necesidades. Es claro. sin embargo -puntualiza- que solamente cuando el estudio autónomo de una parte del derecho es provocado por necesidades de orden científico, se podría hablar de una nueva disciplina en el sentido propio de la palabra. es decir, de una disciplina que debe ser estudiada con métodos particulares y propios, por formar un sistema de normas jundicas regidas por principios comunes diversos de los que rigen otros sistemas de normas. Cuando. por el contrario, el estudio separado de un núcleo de normas jurídicas está sugerido solamente por razones de utilidad práctica. sena excesivo hablar de una disciplina nueva" (Institucio- nes de derechofulanciero, pág. 17).

Así se va manifestando el desarrollo de los derechos intelectuales y del derecho de marcas. Los primeros se refieren al mundo jundico en que entran las creaciones del espíritu (obras literarias


y artísticas e invenciones) y que se manifiestan en estatutos legales completos para su protección (predominantemente de derecho privado, pero conteniendo también regulaciones de derecho administrativo y penall.

También se ha señalado la aparición del derecho económico. es decir el derecho de la economía tanto pública como privada, dirigida y organizada por el Estado.

En el derecho aplicable a la economia. imperante hasta el siglo pasado, señoreaban principalmente las ramas del derecho privado (civil, comercial. agrario, etc.) que no dejan de tener, como es obvio, también un fundamento económico. Las relaciones econó- micas eran dejadas al libre juego de la actividad de los particulares (regulación "espontánea" de las relaciones económicas). Pero des- pués aparece el poder público disciplinando esas relaciones. aunque sin sustituir a los particulares en las mismas.

El derecho relacionado con la economia comienza entonces a desplazarse al campo del derecho público. Puede así señalarse la aparición de un derecho de la economía organizada

Como recuerda el profesor Olivera, 'durante el siglo pasado la ordenación del proceso económico se confiaba exclusivamente a las formas del derecho privado y, entre ellas, principalmente a las del derecho comercial. Si bien esta rama jurídica incluía ya importantes elementos de derecho público (penal. procesal. administrativo). tenía no obstante su núcleo caracterizado en las reglas tutelares de la autonomía de la voluntad. El negocio jurídico y, en particular, el contrato, realizaban la adecuación de la vida econó- mica a la voluntad de las partes. Este orden de cosas se fundaba en el principio ius-publinsta de la libertad económica, al que se unieron los principios ius-priuatistas de la iibertad de eompeten- cia, de la libertad contractual y de la libertad de organización". Aparecen mas tarde diversas concepciones sobre el nuevo derecho económico. que es fundamentalmente un derecho que "articula la economía de la comunidad". Una de esas tesis es la de Buwert. El Estado reclama la conducción de la economía. si bien no pretende sustituirse a la actividad creadora de los individuos. Esta tesis se refiere a la conducción de la economía en el mundo occidental.

El profesor Roberto Goldschmidt ha señalado muy bien los 1í- mites de esta posible nueva rama del derecho. en desarrollo fluctuante. En realidad no absorbe -ni se ve la conveniencia de que

así suceda- las ramas del derecho privado tradicional (civil y comercial) ni las nuevas ramas mixtas como el derecho del trabajo.

Hay quienes preconizan como variante la formación de un derecho público del desarrollo, a los fines didacticos y prácticos. para la formación de "juristas del desarrollo", capacitados para afrontar problemas Jurídicos del mundo actual. Se elaborda con elementos tomados del derecho administrativo (planificación económica, social y territorial), de la legislación sobre recurso naturales, del derecho financiero, de la legislación sobre asistencia y previsión social y aun del derecho civil y comercial.

102. ELORDEN PÚBLICO.-Anteriormente hemos dicho (v. supra, nro. 98) que se suele considerar erróneamente como de derecho público a las normas de orden públwo del derecho privado, apareciendo así el campo del primero ensanchado a expensas del segundo.

No son expresiones sinonimas y por lo tanto la asimilación es equívoca. Si bien la idea de orden publico es adecuada a todo el derecho publico, no es aplicable sino a algunas instituciones de derecho privado.

La expresión orden público se aplica a ciertas leyes que limitan la autonomía de la voluntad y que prevalecen frente a la ley extranjera extraterritorialmente aplicable.

Así son normas de orden público todas las de derecho publico. y en el derecho privado. las que se refieren al estado y capacidad de las personas. a la organización de la famiiia, al régimen de los bienes inmuebles. a los beneficios acordados por las leyes del trabajo, de la previsión social, etcétera.

Nuestro Cuigo Civil hasta la reforma de 1968 por ley 17.7 1 1 contenía las siguientes disposiciones al respecto:

"Ari. 5P.- Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de orden público".

"Art 21.- Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden publico y las buenas costumbres".

La mencionada reforma derogó el artículo 5*, mantuvo el articulo 21, y modificó el articulo 3* que decia: "Las leyes disponen para lo futuro: no tienen efecto retroactivo. ni pueden alterar los derechos ya adquiridos". El nuevo texto del articulo 3"probado por la ley 17.7 11 establece: "A partir de su entrada en vigencia las

3 14 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. L a retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias".

Para determinar cuándo una ley es de orden público. se han expuesto diversas teonas. Se sostiene que es la dictada teniendo en cuenta el interés de de sociedad. Según otros. es la que tiene por objeto el mantenimiento de la ordenación u organización sociai. Hay quien considera que las leyes de orden privado admiten ava- luación pecuniaria, no asi las de orden público. También se ha afirmado que el caracter de orden público de una norma depende de la voluntad del legislador.

Segun Salvat: "La noción del orden publico resulta de un conjunto de principios de orden superior, politicos, económicos. morales y alguna vez religiosos. a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organi- zación social establecida: por ejemplo: la separación de los distintos poderes que ejercen el gobierno, la libertad individual. la propiedad, etcétera" (Tratado de derecho civil argentino, T. 1, pág. 140).

Se tiene, a primera vista, la impresión de que las leyes de orden público constituyen la excepción dentro del derecho positivo. Arauz Castex ha realizado un enfoque interesante del problema al afirmar que la observación de la realidad lleva a una conclusión contraria. Comienza por sostener que, en principio, toda ley es imperativa o de orden público y que sólo en ciertos casos declina este caracter frente a la autonomía de la voluntad, a una garantía constitucional o al respecto de la comunidad internacional. La libertad y la propiedad, por una parte. y la comunidad internacional, por otra. son el fundamento de estas excepciones. Seíiala que las normas imperativas son más numerosas que las supletorias: todo el derecho público. y dentro del privado. el derecho de familia. el del trabajo, casi todos los derechos reales y parte del sucesorio, el ma- ritimo, el relativo a los papeles de comercio, a las quiebras y el procesal. Quedan fuera, esencialmente. el derecho de las obligaciones y de los contratos (La ley de orden público, págs. 43 y 44).

DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO

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cAPiTUU3 XIIl

DERECHO POL~TICO Y CONSTITUCIONAL

l. Derecho poli~0.- 103. Noción del derecho po1iUco.- 104. El Estado.- 11. Derecho ConsntuclomL- 105. Noclón e Importancia- 106. Suorigen y fomaci6n.- 107. El Es- tado de Derecho.- 108. Fuentes del derecho constitucional.- 109. Contenido y cara~- teres de la ConstitucMn argenuna.- 109 bis. Derecho público pravlnclal.

1.- DERECHO P O L ~ I C O

103. NOCIÓN DEL DERECHO POLíTIC0.- No existe en los autores una noción uniforme acerca del derecho político, aunque se lo considera referido siempre al aspecto jurídico del estudio de la or- ganización y funciones del Estado. Para los que siguen la tradición de los estudios romanos, principalmente los autores italianos y alemanes. es equivalente en su contenido al derecho en que interviene el Estado en su carácter de tal. Jellinek divide el derecho pú- blico en derecho internacional v en derecho oolítico en sentido amplio. A su vez este último comprende el derecho judicial, el administrativo y el político en sentido estricto (Teoríadel Estado, pág. . . . - 319).

Para algunos autores españoles y franceses se confunde la noción de derecho político con la de constitucional. Así Legaz y La- cambra sostiene que la expresión derecho político, empleada para estudiar los problemas del Estado, tiene un sentido más permanente que la de derecho constitucional (que tiene sentido específi- co referido al Estado liberal de derecho), pues aquél. y cualquiera sea la evolución del Estado, será siempre el derecho de la constitu- ción estatal, en el sentido de conformacion del Estado, aunque no exista constitución escrita (Inhoducción pág. 333).


El derecho político, como ciencia jurídica que estudia al Esta- do no debe ser confundido con la política. "La política es la ciencia práctica del Estado o ciencia aplicada; esto es. aquella que determina el modo como el Estado puede alcanzar determinados fines, y considera los fenómenos de la vida del Estado desde el punto de vista teleológico, que es como un punto de referencia. un criterio para juzgar los hechos y las relaciones. La doctrina del Estado contiene esencialmente juicios de mero conocimiento (Erkennhi- surteile), en tanto que el contenido de la politica está formado por juicios de valoración (Werturteüe)" (Jellinek, T ~ O M general del Es- tado. pág. 13).

Hasta 1924 los temas del derecho politico y constitucional se estudiaron en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, formando una sola materia. En dicho aíio se crea la cátedra de Derecho Político. De acuerdo a la orientación de los estudios en esta Facultad, el derecho político se ocupa: 1") de la teoría acerca de la estructura y fines del Estado; y 27 de la historia de la orga- nización del Estado y de las ideas políticas. Frente a esta concepción de derecho político. el derecho constitucional debe ser considerado a modo de un derecho político positivo.

Uno de los problemas fundamentales que estudia el derecho politico es el de las formas de gobierno.

104. EL ESTADO.- Aristóteles (384-322 a.c.) concebía el Es- tado como una sociedad natural y necesaria. Esta asociación polí- tica es necesaria para la perfección del hombre. "El que vive fuera de la sociedad por organización y no por efecto del azar es, cierta- mente, o un ser degradado. o un ser superior a la especie humana ..." (La Política, cap. 1.).

El Estado es, pues. una forma de sociedad. jundicamente organizada. 'El Estado -dice Del Vecchio- no es la única forma de sociedad. tampoco es la más vasta: hay otras (p. ej.: religiones, nacionalidades) que comprenden mayor numero de individuos (pertenecientes a diversos Estados). Pero si el Estado no es el vínculo social más amplio. es. sin embargo, el más importante y el más só- lido porque modela más enérgicamente y determina en forma más precisa que ningún otro las relaciones de convivencia. Todos los otros vínculos sociales sufren en sumo grado la influencia del Es- tado, debiéndose colocar de alguna manera dentro de su cercado y sobre su base" (Fiiosofi del derecho. pág. 384).

DERf3ZHO POL~TICO Y CONS~TUCIONAL 319

El Estado no se concibe sino como una ordenación jurídica. la mas elevada de todas. La idea del Estado es inseparable del derecho. Pero esta afirmación no puede conducirnos a sostener la identidad de Estado y derecho. ni que el Estado sea el único que puede crear derecho (Kelsen).

DelVecchio define el Estado como "el sujeto del orden jurídico en el cual se verifica la comunidad de vida de un pueblo" (Füosofia del derecho, pág. 385). Por s y parte, García Pelayo considera que, "es una organización que tiene por objeto asegurar la convivencia pacífica y la existencia histórica de un grupo humano" [Derecho constitucional comparado, pág. 17).

El Estado no es sólo el ordenamiento jurídico de la vida de un grupo humano, sino que en sí mismo, como organización, es tam- bién sujeto de derecho.

Los elementos constitutivos del Estado son el pueblo, el terr.- torio y el oinculo jurídico. El pueblo proporciona al Estado el elemento vital o humano. Además, el Estado necesita un territorio. aunque sea pequeño, para poder asentarse en él y ejercer sus poderes en el ámbito interno y en las relaciones internacionales. La vinculación jundica que se crea entre los miembros de una comunidad da lugar a la formación de la sobemnía, que mantiene la unidad y coherencia del gmpo.

La soberanía tiene dos aspectos: externamente el Estado es soberano en cuanto no depende de otro poder; internamente en cuanto tiene un imperium sobre el territorio y sobre la población. Sin soberanía no existe un verdadero Estado.

Este supremo poder, destinado al cuidado de los fines comunes de la asociación política, se caracteriza por ser un poder de mando que se impone por medio de la coacción a los miembros de la comunidad, y que no admite en principio, otro poder superior a sí. Decimos 'en principio", porque en el "Estado de Derecho", y frente a los ciudadanos se autolimita jundicarnente a sí mismo. pues no está por encima o fuera del derecho. De aquí que se haga la distinción entre soberanía y poder del Estado. La primera es absoluta e indivisible: el segundo es limitado y divisible. En realidad, la soberanía del Estado tiene también otras limitaciones derivadas de la convivencia internacional, regidas por el derecho internacional.

Las funciones esenciales del Estado son la legislación, la ju- risdicción y la administración. Estas funciones corresponden a la

320 INTRODUCCIÚN AL DERECHO

clásica división tripartita de los órganos del gobierno: Poder Legis- lativo, Judicial y Ejecutivo.

11.- DERECHO CONSTITUClONAL

105. NOCIÓN E IMPORTANCIA.- A diferencia del derecho polí- tico, que se ocupa principalmente de la teoría del Estado, el derecho constitucional se ocupa de la estmctura jurídica que en el derecho positivo tienen los Estados, y de la regulación de las relaciones que se producen entre el Estado y los ciudadanos o súbdi- tos.

Generalmente se lo considera como la rama del derecho polí- tico relativa a la organización del Estado y a la regulación de las relaciones de los poderes de éste entre si y con los particulares gobernados.

García Pelayo lo define como 'la ordenación de las competencias supremas de un Estado" (Derecha constitucional comparado. pág. 17).

Su importancia es fundamental, ya que la Constitución, obje- to principal del derecho constitucional. es en paises como el nuestro la regulación jurídica suprema (art. 31, Const. Nac.). pues además de fijar la estructura del Estado impone a las demás ramas del derecho amoldarse a sus normas y principios rectores.

106. S U ORIGEN Y FORMACIÓN.- Derecho constitucional no es lo mismo que constitución. Todo Estado tiene una 'constitu- ción* en el sentido de estructura, aunque no posea el texto escrito denominado "constitución". Pero la expresión "constitución" cobra específico sentido jurídico a partir de la sanción de las constituciones escritas de fines del siglo XWII y principios del XlX. Como dice Garcia Pelayo, "esto no quiere decir, ni que antes del siglo XIX no existiesen en el seno del orden jurídico y de la organización política nonnas constitucionales, ni tampoco que los juristas y los tratadistas no se hubiesen hecho cuestión de las particularidades de estas nofmas" (ibidern. pág. 20).

Pero la ciencia del derecho constitucional nace como disciplina autónoma y sistemática después de la sanción de las mencionadas constituciones.

DERECHO POL~TICO Y CONSTITUCIONAL 321

Se encuentran antecedentes del derecho constitucional en documentos medievales de Espafm (los fueros de León, Castilla y Aragón) e Inglaterra (la Carta Magna). Se señala al fuero de León de 1 188 como superior a la Carta Magna de 1215.

A partir del siglo XVI comienza a aparecer embrionariamente la distinción entre leyes constitucionales y ordinarias. En Inglate- rra, Jacobo 1 habló alguna vez de fundamental law. y en Francia. durante la monarquía y ya a partir de Enrique N, se consideró la existencia de l e y e s f u n d ~ a l e s , relacionadas con el ejercicio y transmisibilidad de las prerrogativas reales.

La ciencia del derecho constitucional aparece con el barón de Montesquieu, autor de L'esprü des bis (1748). que partiendo del elemento histórico de la organización política inglesa del siglo XVIII, creó especulativamente un sistema de principios constitucionales que habría de influir decisivamente en la evolución posterior.

Montesquieu combate el absolutismo y busca la libertad y la justicia. Como garantía de la libertad política propicia su teoría de la dMsiÓn y equiiibrio de los poderes. Examinando la constitución gubernativa de Inglaterra, expresa:

'La libertad política, en los ciudadanos, es aquella tranquilidad de ánimo que nace de la opinión que cada uno tiene de su seguridad: y para que exista esta libertad, es menester que ningún, ciudadano pueda temer a otro.

"Cuando el Poder Legislativo y el Ejecutivo se reúnen en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados. no hay libertad, porque puede temerse que el monarca o el tirano hagan leyes tiránicas para ejecutarlas tiránicamente.

"No hay tampoco libertad si el Poder Judicial no está separado del Legislativo y del Ejecutivo. Si está unido a la potestad legislativa. el poder de decidir de la vida y la libertad de los ciudadanos será arbitrario, porque el juez será al mismo tiempo legislador: si está unido al Poder Ejecutivo, el juez tendrá en su mano la fuerza de un opresor.

Todo estaría perdido si el mismo hombre. o el mismo cuerpo de los próceres o de los nobles o del pueblo, ejerciere estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias de los particulares" (L'es- prü des bis. lib. X I . cap. VI).


En realidad esta división no &stia en Inglatena. ya que su gobierno parlamentario de gabinete producía una combinación o vinculación de poderes ejecutivos y legislativos. Montesquieu. sobre la base de ciertos datos de la realidad, elaboró una teoría de valor universal.

El desarrollo de esta rama del derecho es correlativa a la for- mación de los Estados constitucionales. Esta evolución fue impulsada por las revoluciones norteamericana y francesa.

En 1776 se dicta en los Estados Unidos la Constitución de Virginia. a la que sigue la Constitución federal de 1787.

En Francia, en 1789, se formola la Declaración de los Dere- chos del Hombre y del Ciudadano. que no es una constitución. pero cuyos principios habían de reproducirse en las próximas constituciones e influir poderosamente en el pensamiento político de Europa y América. Las constituciones francesas revolucionarias se dictan en 1791. 1793 y 1795.

Con diversas alternativas, el constitucionalismo se propdga por todo el mundo. Como dice García Pelayo, 'la gran época del florecimiento del Derecho Constitucional tiene lugar a partir del últi- mo tercio del siglo XVL Entonces se produce una especie de unificación de la imagen Jurídica del mundo. pues el sistema constitucional no sólo se afirma en los Estados europeos. sino que se extiende fuera de ellos. A esta expansión cuantitativa se une el firme convencimiento de que tal sistema representaba la fórmula definitiva de la convivencia política de que era una de las grandes y definitivas invenciones de la humanidad, efectiva y radicalmente vinculada al progreso y a la prosperidad de los pueblos. de manera que para todo Estado atrasado que pretendiera enkar en la esfera de la civilización era inexcusable la implantación del régimen constitucional" (op. cit. pág. 26).

En la Universidad de Buenos Aires el primer curso de Derecho Constitucional fue dictado en 1869 por el doctor Florentino Gon- zalez. publicista colombiano que tuvo una gran actuación en su Patria y que después pasó a Chile y la Argentina. desarrollando una exteqsa labor jurídica.

En sus Lecdones de Derecho Constitucional (1869, así como en otras obras y en traducciones, expone y divulga la filosofia po- lítica de la Constitución de los Estados Unidos de América y las opiniones de autores de este país y de Inglaterra.

DERECHO POLfTICO Y CONSTITUCIONAL 323

A la muerte de González en enero de 1875 lo reemplaza en la cátedra José Manuel Estrada. quien permanece en ella hasta 1884. Estrada, eminente figura de nuestra historia moral, intelectual y cívica, es considerado como el creador de la ciencia política argentina que enseñó desde aquella cátedra. Publicó entre otros trabajos. sus Lecciones de Derecho Constitucional y la Politica liberal bajo la tiranía de Rosas.

107. EL ESTADO DE DERECHO.- El constitucionalismo es inseparable de la idea del Estado de Derecho, que significa el sometimiento del Estado al derecho. Las notas esenciales del régimen del Estado que se forma en el siglo W[ son la juridicidad y la demo- cmcia Observa Radbmch que en tanto el Estado responde a la primera nota es Estado de Derecho, y en tanto encarna la segunda es Estado democrático, en el cual el pueblo participa en la forma- ción de la voluntad estatal (Introducdn pág. 47).

"La idea de la auto-obligación del Estado respecto a su derecho -señala Jellinek- ha desempeñado un papel importantísimo en la formación del constitucionalismo moderno. No sólo trata éste de contener la omnipotencia del Estado mediante la fijación de normas para la exteriorización de su voluntad sino que trata de re- frendarla muy especialmente mediante el reconocimiento de derechos individuales garantidos. Esta garantía consiste en otorgar a los derechos protegidos el carácter de inmutables". Es decir que se reconoce la existencia de una serie de derechos y garantías que se sustrae al arbitrio del legislador (Teoria general del Estado, pág. 305).

La crisis del constitucionalismo. Después de la guerra de 1914-1918, se produce una crisis del constitucionalismo liberal, como consecuencia del advenlmiento del fascismo italiano, del na- cionalismo alemán y del comunismo mso. En estos regímenes (los tres desaparecidos) es de señalar la falta de concordancia entre las realidades políticas y sociales (ejercicio efectivo del poder) y las formas constitucionales.

Fuera del aspecto señalado, las tendencias del constitucionalismo liberal han sido reemplazadas por las del constitucionalismo social.

Concepto de constitución Especies de constitución Ya hemos dicho que todo Estado tiene una constitución en el sentido de estructura política. Bien expresa Jellinek que "toda asociación per-


manente necesita de un principio de ordenación conforme al cual se constituye y desenvuelve su voluntad. Este principio de ordena- ción será el que limite la situación de sus miembros dentro de la asociación y en relación con ella" (Teoría general del Estado, pág. 413). Este ordenamiento lo tienen hasta los Estados despóticos. Pero en el sentido del constitucionalismo moderno, la constitucion es una ley suprema escrita, inspirada en ciertos principios. enca- minados a poner una valla a las posibles arbitrariedades del Esta- do y a delimitar los derechos de los ciudadanos.

Una constitución es una 'regulación legal fundamental. es decir, un sistema de normas supremas y últimas" (Schmidt). Re- gula jurídicamente toda la vida del Estado. Todas las demás normas tienen que ser referidas a la constitución, como normación fundamental. Es así como nuestra Constitución se califca a sí misma de "ley suprema" (art. 311.

Excepto unos pocos países como Inglaterra, en los cuales la 'constitución" está formada por un conjunto de leyes constitucionales. en la inmensa mayoria de las naciones contemporáneas se sanciona en forma de código, que ordena y sistematiza los principios constitucionales. Históricamente es un fenómeno paralelo a la codificación del derecho privado. Facilita el conocimiento y apli- cación de las normas constitucionales, y el significado de cristali- zación del derecho que tiene todo código, implica en principio una garantía de estabilidad del ordenamiento jurídico.

L a constitucion. aparte de organizar el Estado y de ser un programa de la misión y funciones del mismo. significa restricción de poderes gubernamentales y garantía de la libertad de los ciudadanos, a cuyo efecto reconoce a éstos la inviolabilidad de ciertos derechos.

Podemos clasificar a las constituciones: lQ) por su contenido y 29 según los procedimientos para su sanción y reforma.

Por su contenido, las constituciones pueden distinguirse en politicas y poliüico-sociales. Constituciones de expresión politica, son aquellas que se refieren principalmente a la estructura del Es- tado y a las relaciones de éste con los ciudadanos. En cambio, en las constituciones político-sociales, que aparecen después de la Primera Guerra Mundial. además de las bases y fines políticos del Estado. se incluyen otros de carácter social. económico y cultural, que son la expresión de las nuevas tendencias sociales en el mundo contemporáneo. Especialmente se incorporan nuevos princi-

DERECHO P O L ~ ~ C O Y CONS~TUCIONAL 325

pios sobre el bienestar colectivo, el trabajo y la propiedad. Estaban en esta tendencia las constituciones de la república alemana de Weirnar (19191, la española de 1931 y lo están actualmente la por- tuguesa (19331, mexicana (19 17 y modificaciones), francesa (1946. modiacada en 1958). brasileña (1946). italiana (1948). etcéte- ra, debiendo recordarse que algunas de ellas, fuera de su preocupa- ción común por los aludidos problemas. difieren profundamente de laS demás. pues responden a principios distintos (p. ej.: la por- tuguesa).

Por la forma de su sanción y reforma. se clasfican enflewi- bles, y semirrígidas. Se llaman constituciones flexibles aquéllas modificables por el mismo órgano legislativo que sanciona las leyes ordinarias. Rigidas son aquéllas que se sancionan o modifican por un procedimiento especial fundado en la diferencia entre el poder constituyente y el poder legislativo ordinario. Este procedimien- to especial, que hace más lentas y difciles las innovaciones, es el adoptado en el régimen norteamericano (art. V), en el que las en- miendas aprobadas por la Constituyente 'serán válidas para todos los fines y propósitos como parte de esta Constitución, cuando sean ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los diversos Estados. o por convenciones reunidas en tres cuartas partes de los mismos, según uno u otro modo de ratiñcación haya sido propuesto al Congreso ..." (art V).

La Constitución argentina era @da (art. 30), antes de la reforma de 1994.

Por último, seminígidas son aqueilas constituciones que pueden ser dictadas o reformadas por el Poder Legislativo. reunido a ese fin y por una mayoria superior a la requerida para la aproba- ción o reforma de las leyes comunes.

La Constitución argentina, desde la reforma de 1994, es en realidad mixta rígida-semirrígida; en efecto, es rigida la primera parte y un sector de la segunda parte (el que no es sernimgldo) 4. 3- en cambio, es semimgido. el sector de la segunda parte constituido por los tratados internacionales sobre derechos humanos. a los que la ley suprema asigna expresamente jerarquia constitucional. Tales derechos, allí consagrados, son -dicho sea de p a s e complementarios de los establecidos en la primera parte de la ley fundamental (art. 75, inc. 22,2do. ap.). Este sector es se- mirrígido. ya que por una mayoria especial (dos tercios de la tota-

lidad de los miembros de cada Cámara). el Congreso puede aprobar la denuncia hecha por el Poder Ejecutivo. de alguno o varios de dichos tratados. o bien dar jerarquía constitucional a otros tratados internacionales sobre derechos humanos, celebrados por la República Argentina. '

Debemos decir, además, que no siempre las normas constitucionales se presentan por escrito y en forma de código. El ejemplo típico es el de Inglaterra. cuya organización constitucional se ha calificado de 'predominantemente consuetudinaria" y cuyas leyes constitucionales no han sido sistematizadas en su texto codificado. En este país el Poder Legislativo y el poder constituyente se hallan confundidos como atribuciones de un mismo órgano, el Parlamento. Por esto se dice que la Constitución inglesa (no en el sentido del texto constitucional sino de conjunto de normas de esta especie) esdiexible. Para saber en el derecho inglés si una ley es ordinaria o constitucional, es menester examinar la naturaleza de su contenido.

108. FUENTEs DEL DERECHO CONS'IlTüCI0NAL.- En nuesbo país las fuentes del derecho constitucional son: la) la Constitu- ción: 2Q) la jurispmdencia de los tribunales (sobre todo de la Corte Suprema. intérprete de la Constitución). y 3Q) la doctrina.

Se-suele agregar la historia constitucional [que ayuda a comprender el derecho vigente) y el derecho comparado. En Inglaterra, el derecho consuetudinario.es otra fuente fundamental.

109. CONTENIDO Y CARACTERES DE LA CONSTITUCION AR- GEN?TNA.- L a Constitución argentina fue sancionada en el año 1853 y reformada en 1860, 1866,1898,1949,1957 y 1994. La reforma de 1949 quedó sin efecto en virtud de la Proclama dada por el Gobierno Provisional el 1Q de mayo de 1956. El artículo 1" de esta Proclama declaró vigente la Constitución Nacional sancionada en 1853 con las reformas de 1860,1866,1898 y la exclusión de la de 1949. sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubiesen quedado definitivamente concluidos con anterioridad al 16 de setiembre de 1955. Por los artículos 3@ y 4= se declaró "vigentes las constituciones provinciales anteriores al régimen depuesto" y se dejaron 'sin efecto" las constitucionales sancionadas para las pro- vlncias del Chaco, La Pampa y Misiones.

DERECHO POL~TICO Y CONSTITUCIONAL 327

El 24 de octubre de 1957. bajo el Gobierno provisional. se sancionó una reforma de la Constitución, incorporándose después del artículo 14 uno nuevo sobre derechos sociales y se modificó el entonces artículo 67, inciso 11 (ahora 75. inc. 12), sobre los códi- gos, substituyendo las palabras "y de mineria" por 'de mineria y del trabajo y seguridad social".

En la misma asamblea constituyente se declaró que la Cons- titución Nacional que rige es la de 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898 y exclusión de la de 1949, sin perjuicio de los actos que hubiesen quedado definitivamente concluidos durante la vigencia de esta última.

Además del Preámbulo, la Constitución se compone de dos partes perfectamente diferenciadas: 1 ") la dogmática, que contiene los principios fundamentales; 2') la orgánica o instrumental. que se refiere a la organización de los poderes del Estado.

La primera parte consta de dos capítulo denominados respectivamente Dedaraciones. derechos y garantías. y N-s derechos y garantias.

La segunda parte se reflere a las Autoridades de la Nación: se divide en dos titulos, relativos al Gobierno federal y a los Gobiernos de Provincia El primer titulo se divide en tres secciones, correspondientes a los poderes Legislativo. Ejecutivo y Judicial.

Nuestra Constitución, como la norteamericana [art. VI), establece la supremacía de sus normas sobre el resto del ordenamiento ju- rídico (art. 31). Esta supremacia se asegura mediante el poder de revisión constitucional de las leyes por el Poder Judicial. La Corte Su- prema de Justicia es el intérprete ñnal de la Constitución (art. 116).

El Poder Legislativo no puede sobrepasar sus poderes. dictando leyes que excedan de la competencia que le ha fijado la Consti- tución. Lo mismo puede decirse del ejercicio de los poderes que competen al Poder Ejecutivo.

'Es elemental en nuestra organización judicial -ha dicho la Corte Suprema- la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposi- ción con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los


derechos consignados en la Constítudón. contra los abusos posibles e involuntario5 de los poderes públicos" [Fallos. t. 33, pág. 194).

Este contralorjurisdiccional no es ejercido de oficio por el Po- der Judlcial, sino a petición de parte y en los casos concretos que se someten a su decisión.

Cabe aclarar que esta facultad no significa superioridad del Poder Judicial sobre el Legislativo. *Sólo supone -como decía Ha- rnilton en El federalistct que el poder del pueblo es superior al de ambos; y que donde lavoluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, está en oposición a la del pueblo declarada en la Constitu- ción, los jueces deben regirse por ésta más bien que por aquélla".

109. bis. DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL.- Como una parte especializada del derecho constitucional. en algunas universidades argentinas se enseiia el derechopúbüooprovinnnl que trata de las instituciones locales de las provincias y de las relaciones entre las mismas y con el gobierno nacional. Alberdi lo definió como "el estudio de las instituciones locales de carácter constitucional". es decir el sistema constitucional de las provincias.

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CAPITULO XIV

DERECHO ADMINISTRATNO. FiNANCIERO Y MUMCIPAL

1. Derecho administratiw- 110. Nocl6n.- 111. Relaciones con el derecho r>oliUco v COn~ttI~clOnal.- 112. Coiifen~do.- 113 Cararlrres de la actividad admlnisuatlva- 1 14 Fiirntes del dcrrcho adrmiilstraiivo La codúicaci6n.- 1 1 5. Nacibn del servlrln "U- b1ico.- 11. Daech0fUinnclem.- 116. Nocl6n.- 117. La autonomía del derecho Rnancie- ro. SU contenido.- 118. Bases consiitucionales del derecho flnanclero argenün0.- 119. El presupuesto degastos.- 111. m h o [email protected] 120. Nocldn del derecha munklpal. Concepto del municipio.- 121. La autonomia del derecho municipal.- 122. Contenido del derecho munklpa1.- 123. Bases del reglmen municipal argenmo.

1.- DERECHO ADMINISTRATIVO

110. NOCIÓN.- El derecho administrativo rige gran parte de la actividad del Estado y determinadas relaciones de éste con los particulares. El aumento de las funciones del Estado ha acrecen- tado en la época contemporánea la importancia de esta rama del derecho publico. En especial la creciente intervención estatal en la actividad económica de los articulares v en la dirección de los procesos económicos y sociales, rozando derechos esenciales del individuo y de la comunidad (derechos individuales y sociales] hace neces-ario asegurar la legitimidad de la obra de la adrninistra- ción publica para evitar la arbitrariedad.

Las normas del derecho administrativo, por su carácter pú- blico. regulan relaciones de subordinación entre el Estado y los particulares.

No toda la actividad del Estado está regida por el derecho administrativo. pues cuando actúa en su carácter de persona de derecho privado se somete al derecho civil.


Tampoco pertenecen a esta rama del derecho la actividad legislativa y la jurisdiccional del Estado. Esta observación se vlncula con la clásica división de los poderes del Estado.

Desde que existen organizaciones estatales manifiestan su presencia las normas del derecho administrativo, pero su estudio como disciplina cientifica autónoma es relativamente reciente. Dice Spiegel: "Las normas del derecho administrativo no se han superpuesto a las normas más viejas del derecho político, sino al contrario: el derecho político es el derecho nuevo; el administrativo, el más antiguo. Las leyes sobre la industria, la ensefianza. o la asistencia pública. han estado vigentes mucho tiempo antes de que a las fuentes tradicionales del derecho vinieran a sumarse los modernos documentos constitucionales y las leyes juridicas fundamentales" (Derecho administratiw, pág. 14).

Otto Mayer, eminente administrativista alemán, lo define como el 'derecho publico propio de la administración" (Derecho administrativo alemán, T. 1. pág. 22). Esta definición da una idea insuficiente de esta rama del derecho.

G. Jéze, discípulo de Duguit, también reduce el concepto de esta materia al expresar que "es el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos" (Príncipios generales del derecho adrninis- tratiw, T. 1. pág. 1).

Para Rafael Bielsa es "el conjunto de normas positivas y de principios de derecho publico de aplicación concreta a la institu- ción y funcionamiento de los servicios públicos y el consiguiente contralor jurisdiccional de la administración pública" (Derecho ad- rninisbatso, T. 1. pág. 5).

En nuestro país su estudio estuvo comprendido durante al- gún tiempo en el derecho constitucional. La primera obra argentina que se publica sobre la materia es la de Ramón Ferreyra titulada Derecho administrativo general y argentino (1886). El primer curso de derecho administrativo es dictado en la Universidad de Buenos Aires por el profesor Emilio Castro (1896).

1 1 1. RELACIONES CON EL DERECHO POLÍTICO Y EL CONSTlTU- C1ONAL.- Tiene estrechas relaciones de dependencia con el derecho político y el constitucional. La teoría del Estado influye decisivamente sobre la organización y tendencias de los órganos administrativos. Además. como lo señala Sanía, "la expresión formal del derecho político, su expresión positiva. es la Constitución,

DERECHO ADMINISTRATIVO, FiNANClERO Y MUNICIPAL 331

que a su vez es el objeto inmediato del derecho administrativo y su primera fuente" (Derecho administrativo, T. 1, pág. 28).

También se recuerda la parte de verdad de la afirmación segun la cual el derecho administrativo tendría en el derecho constitucional el encabezamiento de sus capítulos, y que seria algo así como su procedimiento (derecho procesal), porque "contiene los preceptos que regulan el ejercicio de gran parte de derechos y de normas constitucionales" [Bielsa, Derecho administratiuo. T. 1, pág. 28). De aquí la importancia del derecho administrativo. Asi para no citar sino algunos ejemplos, el derecho administrativo. mediante el llamado "poder de policía", regula las restricciones del derecho de propiedad y disciplina el ejercicio de la libertad de trabajo, de asociación. de reunión. de palabra, etcétera '. Fácil es comprender, entonces, que un indebido o malicioso uso de sus poderes por la administración puede hacer ilusorias las más fundamentales garantías constitucionales. Por ello el derecho administrativo, al mismo tiempo que otorga poderes y atribuciones a los órganos administrativos, debe instituir los remedios necesarios (recursos jurisdiccionales) para contener los excesos o desviaciones de poder.

112. CONTENIDO.- El derecho administrativo comprende el estudio de los siguientes puntos:

1") L a organización y funciones de la administración pública. que debe ser considenda bajo dos aspectos: la administración activa (servicios públicos) y la actividad jurisdiccional Uusticia administrativa).

2") Los actos administraticos (que deben ser diferenciados de los actos de gobierno). entre los que corresponde señalar especialmente los contratos administrativos (de servicio publico, de obra publica y de suministro).

1 Bien dice B E R ~ , Miguel A,, "La división Viparüta de funciones. hace que el verdadero 'Poder' se refugie en la administración pública. Es ella quien detenta la fuerza. el ejercicio de la coacción. en suma el lmperium De ahi su resistencia a todo lo que signifique un cercenamiento de sus facultades omnúnodas. un sometimiento al derecho" (Teoría general de los mntmtos adminisúatiuos. Buenos Aires. 1952. páp. 116.


39 LaLafunción pública

49 El poder de policía

5*) L a administración del dominio público.

69 Las limitaciones a lapropiedad privada regidas por el derecho administrativo.

11 3. CARACTERES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.- La actividad del poder administrador se expresa mediante actos de diferentes naturaleza: a) de gobierno, y bl administrativos.

Los actos de gobierno o políticos se vinculan en forma directa a la soberanía del Estado. se ejercen sin sumisión a normas determinadas y expresas, y no están sometidos. en principio. a otro contralor que el público; no generan en principio otras responsabilidades que las de orden público. Ello no signiiica que dichos actos escapen a la esfera jurídica, y que por lo tanto se justifique la arbitrariedad en su realización.

En cambio, en los actos administrativos el Estado ejerce su potestad en forma distinta, ajustado a un conjunto de normas legales y sujeto a contralor y responsabilidad juridicas.

Se señala como una característica de la actividad administrativa la discrecionalidad o potestad discrecional en la aplicación de muchas normas jurídicas. Ello significa que la administración, atendiendo a razones de 'oportunidad" y 'conveniencia", se mueve con cierto margen de libertad o elasticidad dentro del ámbito jundico que le es propio.

Esta facultad es indispensable a la administración, porque la ley no puede reglamentar ni prever todos los detalles de la actividad a su cargo. Como dice Bielsa, 'administrares algo mas que ejecutar, pues si ejecutar es cumplir lo ordenado, administrar es 'concebir' y llevar luego a la práctica la concepción o disposición, con criterio de oportunidad. de elección de medios, de economía, de mayor eficiencia, etcétera" [Derecho administrativo. T. IV., pág. 1 49).

Preciso es aclarar que discrecionalidad no es lo mismo que ar- bitwiedad La discrecionalidad no se aparta del derecho. Según Bielsa. 'el poder discrecional. por su origen y por su sustancia, es un poder legal. Una autoridad ejercita una facultad discrecional

DERECHO ADMINISTRATIVO, FINANCIERO YMUNICIPAL 333

cuando la ley le deja libertad en el ejerciao de tal facultad. pero es sólo en el ejercicio. no en el fin ni en la dirección" 2.

Fleiner ha señalado acertadamente los límites del poder discrecional: "La cuestión de saber dónde empieza el dominio del poder dlscrecional y dónde termina es por sí misma una cuestión jurídica, y no una cuestión de apreciación. La extralimitación en el poder discrecional constituye un acto ilícito. No son meramente las limitaciones externas las que la autoridad ha de respetar, sino que existen también ciertas limitaciones internas que son impuestas a su poder discrecional: a la autoridad le está prohibido man- dar a capricho dentro de su competencia: al ejercer aquélla su potestad discrecional no puede imponer su arbitrio en cada caso particular, sino atendiendo a los factores que la ley quiere que se tenga en consideración. Jurídicamente hablando, el abuso de la potestad discrecional equivale a una extralimitación" [Derecho administrativo. pág. 1 19).

Por otra parte, esa discrecionalidad no juega cuando las facultades de la administración están regladas, es decir, cuando determinados aspectos del ejercicio de las facultades de los órganos administrativos se encuentran de antemano limitados por la ley. También el poder administrador puede autolimitarse a si mismo mediante reglamentos.

La actividad administrativa debe estar sujeta a un contralor jurisdiccional que rectifique las desviaciones de los preceptos y principios jundicos en que puedan incurrir los funcionarios. Ese contralor puede hacerse dentro de la propia administración públi- ca mediante la organización de la llamada justicia aciministratim o, fuera del ámbito de la administración, por la justiciajudicial La elección de uno u otro sistema depende de la organización del Es- tado y de la tradición y hábitos jurídicos de cada país.

Debemos decir también que la actividad de la administración reglada o no, en sus relaciones con los particulares. se encuentra limitada por las garantías constitucionales que amparan los derechos fundamentales de aquellos.

2 BIEISA. Rafael. "El desarrollo instltucional del derecho administrativo y la jurisprudencia contenciosa'. en Boleih de la Bíblioteca del Congreso Nacionai Bue- nos Aires. cetiembre-octubre de 1936. nro. 13. pág. 1 1 15.


1 14. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRA'iíVO. LA CODIFICA- CIÓN.- Las fuentes son la ley. las costumbres, la jurisprudencia y la docirina.

L a ley es actualmente su principal fuente, entendiendo dentro de la misma no sólo la ley en sentido formal, sino también los reglamentos y demás actos administrativos. Gran parte de la actividad administrativa está regida por los decretos (reglamentarios o autónomos) que dicta el poder administrador para abarcar las situaciones concretas o de detalle.

El examen de las fuentes legales del derecho administrativo debe comenzar por la Constitución. Aqui se encuentran las bases de esta rama del derecho [división de poderes, estructura federal del Estado, facultades del poder administrador, etc.).

Siendo un derecho en pleno desarrollo, y por lo tanto aun no cristalizado, su codificación ha ofrecido hasta ahora dificultades. Hasta hay quien, como Orlando, ha negado esa posibilidad ( D W administrativo italiano, T. 1, pág. 1084). Pero recuérdese que este autor escribí en 1897. Se dice que "la movilidad inherente al derecho administrativo no permite condensarlo en códigos que pre- suponen la estabilidad y fijeza de las leyes. condiciones de que carece en absoluto esta materia. según lo acredita la propia experiencia de la vida administrativa" (Sama. Derecho administrativo, T. 1, pág. 38).

Otros. como Santamaría de Paredes, creen posible la codifica- ción. ya que este derecho tiene y debe tener bases permanentes. Por otra parte, en una posición intermedia se encuentran los autores partidarios de la codificación parcial. Así. Bielsa cree en la conveniencia de la ordenación sistemática de la parte no variable del derecho administrativo. es decir de los preceptos jurídicos no sujetos ni supeditados a circunstancias políticas (Derecho adminisha- tivo, T. 1. págs. 81 y sigs.).

La costumbre es una fuente importante del derecho administrativo, pero que, como sucede en otras ramas del derecho, va ce- diendo ante el avance del derecho legislado. Determinados modos de obrar de la administración. ante el silencio de la ley, constituyen verdaderas normas acatadas por todos, pero. como señala Bielsa. no deben confundirse con la práctica o rutina bmrá t i ca (OP. cit.. T. 1, pág. 54).

La jurisprudencia aporta cada vez mayores elementos a la for- mación de este derecho. comprendiendo aquí tanto la Interpreta-

DERECHO ADMINISTRATIVO. FTNANCIERO Y MUNICIPAL 335

:ión de las normas por los tribunalesjudiciales Ourispmdenciaju- jicial) como por los propios Órganos administrativos Uurispmden- :ia administrativa). En los países donde existe la jurisdicción :ontencioso-administrativa, ésta ha sido un factor decisivo en la ~rientación de esta rama del derecho. Se señala así la magnífica 3bra cumplida por el Consejo de Estado de Francia.

En nuestro país, el Gobierno nacional encomendó hace algunos aíios a los doctores Pedro Aberastuw y Bartolomé Fiorini. la preparación de un código contencioso-administrativo. En 1966 se iesignó otra comisión para proyectar este código. integrada por los ioctores Jorge Tristán Bosch. Germán J. Bidart Campos, Juan Francisco Linares y Miguel S. Marienhoff.

La doctrina deviene una fuente de importancia cada vez mayor para impulsar el desarrollo de esta rama del derecho. Basta pensar en la influencia que ejercen sobre los jueces y legisladores las opiniones de grandes tratadistas de la materia.

115. NOCIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO.- Las necesidades colectivas pueden ser satisfechas por la actividad de los propios particulares o por la acción del Estado. Las formas y medios de satisfacerlas constituyen los servicios privados y públicos.

Para que un servicio de carácter general revista el carácter de público. no es suficiente la satisfacción de una necesidad colectiva, sino que es necesario que el Estado, en cumplimiento de un deber constitucional o legal, provea a su realización. ya sea directamente o por delegación.

Para Jéze existe un servicio público cuando se da satisfacción regular y continua a cierta categoria de necesidades de interés general, bajo un régimen jurídico especial de derecho público. y cuando en cualquier momento la organización del servicio puede ser modificada por leyes y reglamentos (Principios generoles de de- rechb'administratiuo, T. 11, pág. 4).

En los Estados Unidos se consideran como public utüities y public seruices aquellos servícios que se prestan a toda la colectividad. como son. por ejemplo, los prestados por los ferrocarriles. Para la teoría de los autores españoles. servicio público es aquel que tiene como elemento esencial la satisfacción de una necesidad púbüca.

336 INTRODUCCIÓN ALDERECHO

A través de esos conceptos vemos aparecer siempre la idea de servicios requeridos por toda la colectividad y prestados a ésta en forma general e impersonal.

Quien determina cuándo un servicio que satisface necesidades de carácter general debe ser servicio público, es el propio Esta- do. que expresa su voluntad mediante la ley (constitucional u ordinaria). Caracteriza también la existencia del servicio público la regulación jurídica del servicio por el Estado. En cambio, hay actividades privadas que satisfacen necesidades generales (p. ej.: elabo- ración y suministro de alimentos, ropas etc., espectáculos püblicos. etc.) y que están controladas por el Estado, pero que no constituyen servicios pübiicos, porque su prestación no tiene, jurídicamente, los caracteres de exigibilidad general, uniformidad, continuidad y regularidad propia de aquéllos, es decir, que son prestados en forma discrecional.

Hay una serie de servicios públicos fundamentales que tradicionalmente han estado a cargo directo del Estado, por constituir verdaderos deberes del mismo Estado y relacionarse con el cumplimiento de sus fines (ejército, policía. higiene pública. etc.). Se discute la inclusión (como lo hace la doctrina francesa) de la llamada "administración de justicia" en lo servicios públicos. Bien observa Bielsa que la jurisdiccibn. como la legislación. no es un ser- uiciopúbüco en sentido estricto. sino unafuncwnpública, esencialmente jurídica.

La concesión es. jundicamente. un contrato administrativo entre el concedente y el concesionario. El servicio público debe ser cumplido por el concesionario en la misma forma que lo haría el Estado, predominando las exigencias del servicio publico sobre el interés privado del concesionario.

El concesionario recibe del Estado una parte de su potestad, traducida en atribuciones y privilegios necesarios para la realiza- ción del servicio publico delegado (ocupación del dominio público. expropiación por causa de utilidad pública, monopolio, exenciones impositivas, etc.). El Estado sigue ejerciendo la policía del seruicio, esto es la fijación de tarifas y lavigilancia para que los servicios pú- blicos se cumplan en la forma que corresponde. Fleiner Uega a decir que hay aqui una 'concesión de soberanía" (Derecho administrativo. pág. 2791. En síntesis, el concesionario debe ajustarse al fin púbiico perseguido con la organización del servicio.

DERECHO ADMINISTRATIVO. FINANCIERO Y MUNICIPAL 337

En la mayor parte de los casos. al vencimiento de las concesiones. sus bienes pasan a ser propiedad del Estado, sea por rever- sión gratuita cuando se ha pactado una forma de amortización de esos bienes durante la concesión, o por rescate. es decir, por el pago de su valor por el Estado.

11.- DERECHO FINANCIERO

116. NOCIÓN.- El derecho financiero estudia el aspecto jundico de la actividad financiera del Estado. Tiene, por lo tanto, un campo más restringido que el de la ciencia de l a s m a s . que al ocuparse de los fenómenos financieros considera también los aspectos económicos y políticos.

Lo fundamental de dicha actividad consiste en la obtención de recursos para satisfacer los gastos que requiere el cumpiimien- to de los fines del Estado. Tanto los procedimientos para obtener recursos -que se traducen en dinero- como los modos de efectuar las inversiones, deben organizarse de acuerdo a normas jundicas.

La actividad financiera origina también problemas sociales y políticos, pero ellos escapan, en rigor, al campo del derecho.

Los procedimientos para obtener recursos de que se vale el Estado son diversos: imposición de contribuciones. contratación de empréstitos, actividad económica estatal. La organización de los gastos origina la formación del presupuesto y el establecimien- to de una contabiiidad.

Es una rama del derecho público. Como diceTrotabas: "El estudio de las finanzas públicas deber ser emprendido bajo el signo del derecho público. Cualesquiera que sean, en efecto, las relaciones que las finanzas públicas puedan tener con otras disciplinas jundicas, y aun extrajuridicas, es esencialmente en torno de la no- ción del Estado y con relación a ella, que debe construirse la ciencia de las finanzas". Y agrega: 'La ciencia de las finanzas completa el ciclo de los estudios de derecho público. Preparada por el derecho constitucional que determina las maneras de actuar, ella se refiere, en el fondo, al examen bajo el ángulo 'dinero', de toda la actividad del Estado" (Précis de science et de Iégislationfinanciere. pág. 2).


Pugliese define al derecho financiero como "la disciplina que tiene uor obieto el estudio sistemático del coniunto de normas que - - reglamentan la recaudación, la gestión y la erogación de los medios económicos que necesitan el Estado y los otros órganos públi- cos para el des&rollo de sus actividades, y el estudio de las relaciones jurídicas entre los poderes y los órganos del Estado. entre los ciudadanos y el Estado. y entre los mismos ciudadanos. que derivan de la aplicación de esas normas" (Instituciones de derecho fvlmiero, pág. 22).

Para destacar su importancia basta señalar la acción que sus normas producen sobre los bienes del derecho privado y su incidencia sobre las ciencias sociales (p. ej.: función del impuesto en el logro de la justicia social).

1 17. LA AUI'ONOM~A DEL DERECHO FINANCIERO. SU CONTENI- DO.- Se ha discutido mucho la autonomía del derecho fmanciero, pero la tendencia actual se orienta en el sentido de reconocerle tal carácter en razón de tener un contenido propio, regido por un sistema de normas jundicas con principios comunes.

Hasta principios del siglo sus temas jurídicos se estudiaban, dispersos. en el derecho constitucional y administrativo. o confundidos en el ámbito de las ciencias de lasfulanzos.

Su desarrollo como disciplina autónoma se debe a los estudios iniciales del austríaco Myrbach Rhinileld (1909) y del alemán Enno Becker después de la primera guerra, y posteriormente de los italianos Pugliese, Grizziotti, Ingroso y Jarach; y de los franceses Trotabas y Hebrard, para no citar sino algunos nombres.

En nuestro país, y durante mucho tiempo, los estudios universitarios tuvieron una orientación económico-política. más que jurídica, de la que fue expresión la enseñanza del doctor Teny. En la actualidad, en cambio. se ha acentuado la consideración jurídi- ca del estudio de las ñnanzas.

En esta disciplina se estudian esencialmente las siguientes cuestiones: 1") los gastos púbiicos: 2*) el presupuesto: 39 los tributos; 4P) el crédito público, y 5") el derecho penal financiero.

El doctor Bielsa considera que el régimen jurídico de los tributos. O derecho fiscal. constituye por sí mismo una rama autónoma del derecho público. por sentarse en principios constitucionales propios. diferentes de los de otras ramas. Esta parte del derecho fi-

DERECHO ADMINISTRATIVO. FINANCIERO Y MUNICIPAL 339

nanciero ha alcanzado un considerable desarrollo en la legislación y en la doctrina.

Este mismo autor divide las contribuciones en tres clases principales:

'1. El impuesto, que es la cantidad de dinero o parte de riqueza del sujeto contribuyente. que el Estado (Nación, provincia o entidad publica que tiene poder impositivol le exige obligatoriammte con el objeto de realizar servicios públicos:

"11. La tasa que es la cantidad de dinero que el Estado (tam- bién en sentido lato) percibe en virtud de la prestación de un determinado servicio, o un uso publico, proporcionada por ese servicio o uso. por una ventaja dijerenciak y

"111. La conúibución especiai (principalmente de mejoras], que es un tributo especial que se impone en virtud de un beneficio especial, aportado a algún bien del patrimonio del contribuyente, por una obra publica que realiza la administración publica (sea directamente, sea por concesionario)" 3.

1 18. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO FINANCIERO ARGENTINO.- Las bases de nuestro derecho ñnanciero se encuentran en la Constitución Nacional.

El articulo 4" establece con qué recursos se formará elTesoro de la Nacion (impuestos. venta o locación de tierras. empréstitos y demás operaciones de crédito).

La igualdad es la base de los impuestos y las cargas públicas (art. 16).

El articulo 75. incisos 2 9 y4", establece. respectivamente. las facultades del Congreso de imponer contribuciones directas y de contraer empréstitos sobre el crédito de la Nacion. El inciso 8Vel mismo articulo se refiere al presupuesto de gastos de la adminis- tración de la Nación.

El artículo 100. inciso 7", dice que al jefe de gabinete de ministros le corresponde "hacer recaudar las rentas de la Nacion y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional".

Conforme el articulo 52 de la Constitución de 1853, la exclusividad de iniciativa en materia de contribuciones corresponde a la Cámara de Diputados.

3 BIELSA, Rafael. "Valor jurídico de la autonomía del derecho fiscal', en rw. L.L.. t. 61. Buenos Aires. págs. 837-844.


1 19. E L PRESUPUESTO DE GASTOS.- El presupuesto de gastos no es otra cosa que una ley - d e extraordinaria trascendencia en la vida política y jurídica del país-. pero que presenta caracte- rísticas especiales.

lQ) Sólo puede ser iniciada o proyectada por el jefe de gabinete de ministros, "previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aproba- ción del Poder Ejecutivo" (art. 100, inc. 6!?, Const Nac.).

2" Su duración es de un año (art. 75, inc. 8*, Const Nac.). Como señala Ruzo, es: a) un plan de administración: b) un

programa de gobierno, y c) una autorización legal para fijar recursos y efectuar gastos (fianzas. T. N, pág. 9). El tercer aspecto es el que realmente interesa desde el punto de vista jurídico.

Según la ley de "Administración financiera y de los sistemas de control del sector público nacional", 24.156, de 1992, 'los pre- supuestos comprenderán todos los recursos y gastos previstos para el ejercicio, los cuales figurarán por separado y por sus mon- tos integros. sin compensación entre sí ..." (art. 12). Aquí se consagra la unidad y universalidad del presupuesto nacional.

Además, no debemos olvidar que: "El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos. será una atribución propia del Poder Le- gislativo" (art. 85. ler. ap. de la Const. Nac.). Este artículo agrega en el segundo apartado, que: 'el examen y la opinión del Poder Le- gislativo sobre el desempeño y situacion general de la administra- ción pública estarán sustentados en los dictamenes de la Auditoria General de la Nación", cuya estructura y funcionamien- to se rigen por una ley especial, según dispone el citado artículo 85 de la ley suprema.

111.- DERECHO MUNICIPAL

120. NOCION DEL DERECHO MUNICIPAL. CONCEPTO DEL MU- NICIPIO.- El derecho municipal se refiere a la organización y a t r - buciones del municipio, y a la regulación de sus relaciones con el Estado general y con los particulares.

El municipio es una sociedad natural, intermedia entre la familia y el Estado, y coexistente con estas dos últimas. Esta socie-

DERECHO ADMINISTRATIVO, FiNANCIERO Y MUNICIPAL 341

dad o comunidad de vida está asentada en un territorio detemi- nado. El legislador da al municipio un determinado régimen U or- ganización jundica, que varía según las épocas y los paises.

Las relaciones y actividades que dan lugar a una organización municipal han existido siempre históricamente. aunque asumien- do distintas formas desde Roma y la Edad Media hasta nuestros días.

El problema fundamental del municipio ha sido siempre el de sus relaciones con el Estado general, es decir, un problema de equilibrio político. Bien dice Posada que 'el problema dificil del ré- gimen municipal consiste. precisamente, en armonizar las ideas de autonomía y de subordinación. dependiendo la solución del mismo de las más variadas circunstancias históricas, políticas. técnicas, económicas, etcétera". 'la solución de dicho problema dependerá -depende positivamente- de las tendencias que imperen en la afirmación y construcción de launidad política. o del criterio a que responda la Constitución del Estado donde el municipio se asien- te" (El régimen municipal de la ciudad moderna, pág. 56).

Kelsen expresa que en los hechos ha sido vencida la posición que llama del municipio ius naturalista, que consideraba el municipio no como un órgano del Estado, sino como un ser independiente de él (Teoría general del Estado, pág. 460).

Frente a las tendencias de autonomía del municipio se imponen las tendencias centralizadoras del Estado. Es evidente que debe subordinarse a los h e s generales del Estado. pero sin que esto signifique el aniquilamiento o consunción de aquél. ya que se funda en la existencia de una sociedad natural que tiene que cumplir fines especiales en relación armónica con los del Estado nacional.

121. LA AUTONOM~A DEL DERECHO MUNICIPAL.- Se discute la autonomía cientifica del derecho municipal. Bielsa admite úni- camente la existencia de un derecho administrativo comunad. 'El derecho administrativo comunal -afirma- no es sino el conjunto de preceptos o principios de derecho administrativo general aplicables en la esfera comunal. No se trata, por eso, de normas especificas que constituyan un derecho autónomo con caracteres propios o diferenciales, sino. repito. de principios generales, y a lo sumo con modalidades determinadas por la aplicación especial de ellos. a un organismo esencialmente administrativo, en general


autárquico y no autónomo" (Príncípws de régimen munidpal, pág. 9).

Aunque Bielsa cuestiona la 'autonomía orgántca" del derecho municipal. admite su estudio separado en la enseñanza.

Por su parte, Greca dice que es en realidad 'una parte especializada del derecho administrativo" (Derecho y cienciade la admi- nistración municipal, T. 1, pág. 22). Este autor habla también de un nuevo derecho municipal. "La vida moderna -expresa- con su técnica ha provocado una modificación fundamental en las Insti- tuciones locales. Sena ridículo pretender la aplicación de leyes e instituciones que rigieron en las ciudades del medioevo o en nuestro período colonial a las ciudades actuales, vibrantes. midosas, renovadas por un constante progreso. El viejo derecho municipal, con sus cartas-pueblas y con sus fueros, sena hoy completamente anacrónico. Pese a nuestra predilección por la materia. debemos reconocer que el principio de la autonomía municipal ha debido ceder ante exigencias de orden superior.

"La ciudad moderna -continúa- actúa dentro del organismo nacional como la célula en el organlsmo humano. Su funcionamiento autónomo. individual. está subordinado a leyes generales. permanentes, de un todo orgánico. a las que debe someterse a riesgo de desaparecer.

"Las ciudades de la antigüedad y de la Edad Media llegaron a tener legislación civil y penal propia, variando de una a otra sus re- gímenes de justicia, sus sistemas de pesas y medidas. y hasta sus divisas monetarias" ( ibidm T. 1. págs. 35 y 361.

Los autores, además de la denominación derecho muntcipal, suelen exnplear también las expresiones ciencia del gobierno municipal, régimen municipal, derecho administrativo municipal, derecho de la administración municipal, derecho local, etcétera.

Lo cierto es que los aspectos jundicos del municipio no se estudian generalmente. ni en el derecho constitucional, ni en el administrativo o financiero, sino que. por el contrario. dan lugar a la formación de una disciplina especializada. Ello, porque la organi- zación y actividad del municipio origina la formación de normas legisladas y principios jundicos especiales.

122. CONIENIDO DELDERECHO MUNICIPAL.- El derecho municipal comprende una serie de temas o cuestiones que les son propios:

DERECHO ADMINISTRATIVO, FTNANCIERO Y MUNICIPAL 343

lP) el de la autonomía muninpal es decir, de las relaciones con el gobierno general;

29) el de la organización del gobierno municipd sistemas para elegir autoridades. división de poderes. atribuciones de los organismos municipales:

39 el poder de policía municipal: a) uso del suelo por los particulares, b) const~cción, c) costumbres, d) pesas y medidas. e) seguridad, fl higiene y estética, g) sanidad;

49 la justicia en la administración municipal:

5*) el régimenfinanciero: facultades en materia de recursos y gastos del municipio;

69 los s e ~ c i o s públicos;

79 funciones de cultura y acción social; y

8") la administración y policía del dominio p ú b k municipal; etcétera.

L a s exigencias técnicas y sociales del planeamiento urbano, metropolitano y regional con nuevos planteos en materia de restricciones al dominio v de coordinación de la actividad de los diver- - sos niveles de gobierno para facilitar el ordenado desarrollo de la comunidad. introduce un nuevo sentido al derecho municipal contemporáneo.

En América hispana se habla mucho de la autonomía municipd en las relaciones con el Estado central. El concepto es impreci- so en cuanto se refiere a las munici~alidades. Autonomía s i a c a - la potestad de organizarse jurídicamente y de crear el propio derecho. El régimen de las municipalidades llamadas autónomas es en - . realidad una autarquía, esto es, que las mismas pueden desenvol- verse con cierto grado de independencia para administrarse a si mismas, dentro de la esfera de actuación reconocida en la Consti- tución o en la ley.

La mayor parte de las constituciones americanas contienen declaraciones sobre la ubicación del municipio dentro de la orga- nización general del Estado. y alguna de ellas afirmaciones con-

cretas sobre la autommia aunque el alcance de este principio suele quedar limitado por el hecho de que el propio texto constitucional remite la organización y atribuciones del municipio a lo que dispongan las leyes al respecto. Sólo cuando la propia constitu- ción establece expresamente el grado de independencia del municipio, sefialando concretamente facultades que quedan así fuera de la reglamentación legislativa, puede decirse que el municipio tiene una posición definida como integrante del Estado.

123. BASES DEL &GIMEN MUNICIPAL ARGENTINO.- LOS antecedentes de nuestro municipalismo deben buscarse en el Cabildo indiano, institución local coñ amplios poderes, mayores en los hechos que en la ley, que perduró hasta el primer cuarto del siglo m Los cabildos. con todas las críticas que merecen por sus co- rruptela~ y desvíos, fueron instituciones de significado "popular". contribuyendo, juntamente con otros organismos, a que el absolutismo de los monarcas españoles en América fuera relativo. Pense- mos tan sólo en lo que significaron los cabildos abiertos. L a supresión del Cabildo de Buenos Aires en 1821. seguida por la de los del interior, marcó el momento cmcial de la crisis y extinción de esta institución en nuestro pais. Lac municipalidades son restablecidas a partir del 1853.

Las bases del régimen municipal argentino vigente se encuentra en los artículos 5 9 123 de la Constitución Nacional: el primero impone a las provincias el deber de asegurar el régimen munlcipaL como condición para el reconocimiento de su vida institucional; el 123, por su parte, dispone que deben ser autónomos, pues dice textualmente: 'Cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5Qsegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, politico, administrativo, económicos y financiero".

En cuanto al régimen municipal de la ciudad de Buenos Aires. debemos recordar que la Constitución Nacional, desde la reforma de 1994, previendo expresamente la posibiiidad de un traslado de la Ca- pital Federal y sin olvidar obviamente que ahora ambas coexisten. distingue entre la ciudad de Buenos Aires y la Capital Federal.

Sobre esa base. la Constitución establece el siguiente régimen:

a) Capital de la Repúbüca El articulo 75, inciso 30. dispone que corresponde al Congreso "ejercer una legislación exclusiva en

DERECHO ADMINISTRATIVO, FiNANCIERO Y MUNICIPAL 345

el territorio de la Capital de la Nación..: y, el 129, segundo apartado, agrega que "una ley garantizará 10s intereses del Estado nacional. mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación". Esta ley, que ya se ha dictado Y lleva el numero 24.588 (de 1995). dispone en su artículo Z9 que: '...la Nación consenra todo el poder no atribuido por la Constitución al gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, y es titular de todos aquellos bienes, derechos. poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus funciones". A su vez, el articulo 3' agrega que: "continuarán bajo jurisdicción federal todos los inmuebles sitos en la ciudad de Bue- nos Aires. que sirvan de asiento a los poderes de la Nación así como cualquier otro bien de propiedad de la Nación o afectado al uso o consumo del sector publico nacional".

b) Ciudad de Buenos Aires. Al respecto, el artículo 129 de la Constitución Nacional dispone que: 'La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo. con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.

"Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación...".

De lo antedicho surge que se mantendrá la autonomía de la ciudad mencionada, aun en caso de traslado de la Capital de la República.

A pesar de la amplitud que el citado articulo 129 confiere a la autonomía de la ciudad de Buenos Aires, la ley 24.588 (de 19951, consagra -segun la doctrina más autorizada- una autonomía restringida. En tal sentido, el artículo 4Vice lo siguiente: 'El gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las instituciones locales que establezca el Estatuto Organlzativo que se dicte al efecto. Su jefe de gobierno. sus legisladores y demás funcionarios serán elegidos o designados sin intervención del gobierno nacional". Además, el Estatuto debe disponer también la fecha a partir de la cual quedará derogado el decreto-ley 19.987 (de 1972), que es la comúnmente llamada Ley Orgánica de la Munici- palidad de la Ciudad de Buenos Aires.

Sin pe juicio de lo dispuesto en el citado artículo 4% más adelante la ley 24.588 establece que la ciudad no tendrá justicia ordinaria propia. pues continuará a cargo del Poder Judicial de la Nación, aunque sí tendrá jurisdicción 'en materia de vecindad. contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria


locales" (a* a*). No tendrá policía propia, ni Regisko de la Propie- dad Inmueble, ni Inspección General de Justicia, que continuarán dependiendo del gobierno nacional. así como la competencia y 8s- callzación (ésta última en concurrencia con la ciudad y demás jurisdicciones involucradas). de los servicios públlcos cuya prestación exceda el territorio de la ciudad de Buenos Aires.

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cap. 11.

cmiTUI.0 m DERECHO PENAL Y RAMAS AFINES

1. Derecho penal- 124. Noción del derecho penal.- 125. Evolución del derecho penal: a) Tiempos primitivos: b) Roma: cl Derecho penal eermárilco; dl El derecho venal en la - . - Edad Media: e) El derecho penalen la Edad Moderna; iJ La influencia dela obra de Cisar Beecaria; g) La escuela clásica de derecha penal: hl La escuela wsitwa de demho penal: . il Escuelas posteriores.- 126. Fuentes del derecho penal.- 127. Bases constitucionales del derecho penal argenuno. La codüicación.- 128. Ramas alines del derecho penal.- 11. Derechopenal d l lnr . - 129. Noción.- 130. Su sustantividad.- 131. Bases constitucionales del derecho penal mllltar argentino. L a codificaci6n.- 111. Derecho mntrauencio nalo de faltas.- 132. Noción.- 133. El probkma de la distlndón entre los delitos y las faltas o contravenciones.- 134. El derecho contravencional en la Argentina. Necesidad de su codificación.

1.- DERECHO PENAL

124. NOCIÓN DEL DERECHO PENAL.- @conducta contraria a derecho origina consecuencias desfavorables para el sujeto. ila- madas sanciones. Al referirnos a los tipos de sanciones (v. sypra, nro. 38, Z9) , ya hemos dicho que la pena es aquella que se reserva para determinados hechos calificados de delitos.

Se habla de deütos civiles y penales, contemplados. respectivamente, en el Código Civil (arts. 1072 y sigs.) y en el Penal. Pero el delito propiamente dicho pertenece al ámbito penal. En la nota al artículo 1072, el codificador aclara la cuestión: "La palabra delito tiene en derecho civil una significación diferente de la que tiene en el derecho criminal. En derecho civil designa toda acción ilícita, por la cual una persona a sabiendas e intencionalmente pe judica los derechos de otra. En derecho criminal, designa toda infracción dehida y castigada por la ley penal".

Los elementos clásicos del derecho penal son el delito y la pena. Con la escuela positiva se asigna al delincuente la verdadera


situación que le corresponde como 'protagonista" en el campo del derecho penal. En tomo a esta trilogía gira todo el derecho penal.

Los delitos son hechos antijurídicos que el Estado considera que afectan gravemente el orden de la comunidad. Por ello se pre- vienen y reprimen con una sanción enérgica y peculiar -la pena-, que importa un sufrimiento para el responsable del daño. ya que afecta su libertad o su patrimonio. En cuanto al delincuente, su estudio interesa siempre al derecho penal, ya que el delito es generalmente expresión de su personalidad.

Cabe preguntarse: ¿qué papel juega la víctima del delito en el derecho penal? Aunque la respuesta parezca paradojal. debe decirse que su papel es secundario. La relación de derecho penal, superado el momento histórico de la venganza prSadq se establece actualmente entre el Estado. que ejerce de oficio el poder punitivo, y el delincuente. La actividad de la víctima o de sus derecho-ha- bientes es secundaría, pues no va más allá de cierta intervención en el proceso penal [cuando quiere asumir el papel de querellante] y del ejercicio del derecho de reclamar indernnizaciones de tipo ci- d. La única excepción se encuentra en ciertos delitos perseguibles a instancia de parte (p. ej., arts. 7 1 a 76, Código Penal argentino).

No siempre es fácil distinguir la diferencia entre los hechos ilí- citos que caen en la esfera del derecho civil de aquellos que pertenecen al ámbito del delito. Suele presentarse una zona gris, en la cual el juez tiene cierta libertad de apreciación.

L a necesidad de la sanción penal aparece cuando el hecho ilicito. además de afectar los intereses de cada persona o de un grupo social, representa un daño y un peligro publico más vasto, pues entonces son insuficientes las sanciones resultantes del ejercicio de las acciones civiles. Pero la distinción no surge únicamente de este elemento objetSo de la materialidad del hecho y de la gravedad del daño, sino también del elemento subjetica o moral es decir, la existencia de dolo o culpa penal en la ejecución del hecho.

Cabe señalar que en el derecho penal moderno la sociedad no se defiende del delito únicamente mediante las penas. sino tam- bién con las llamadas medidas de seguridad correlativas del Ila- mado estado peligroso en que se encuentran determinados individuos. La medida de seguridad se aplica en unos casos aunque no exista propiamente delito. y entonces cumple una función preventiva. y en otros complementa a la pena cuando ésta no basta para evitar la eventualidad presumible de un nuevo daño a la

DERECHO PENAL Y RAMAS AFINES 351

sociedad. Siempre responde a la existencia de un estado de peU- bosidad en el sujeto.

Por lo expuesto, nos parece expresiva la definición del derecho penal (en su aspecto objetivo) dada por Cuello Calón: "Conjun- to de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos. las penas y las medidas de seguridad con que aquéllos son sancionados" (Derecho pena¿, T. 1, pág. 8).

Para designar la ciencia de los delitos y de las penas, además de la denominación de derecho penal -más generalizada- se han usado otras: derecho criminaí (en muchos autores franceses e italianos): derecho represiw; derecho protector de los criminaies (Do- rado Montero), etcétera. y también algunos códigos de la materia se han apartado de la denominación tradicional, al adoptar el de Código de Defensa Social como lo hiciera Cuba y tres Estados me- xicanos.

Conviene recordar que el derecho penal pertenece al derecho público, ya que el Estado es desde hace mucho tiempo el único que puede crear normas que definan delitos y establezcan sanciones para los mismos, y aplicar estas últimas.

Una característica fundamental del derecho penal es ser un derecho garantizador, y por lo tanto secundario y complementario de las demás normas Jurídicas. dirigido a la defensa de los bienes jundicos regidos por estas otras normas.

Están estrechamente vinculadas al derecho penal vanas ciencias jurídicas, como el derecho procesal penai, el derecho penal comparado, el derecho penitenciario; otras. extrajurídicas. como la criminobgía (ciencia biológico-social) y la sociología; y auxiliares. como la estadistica criminal, la medicina legal y la psiquiatría foren- se.

125. EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL.- a) Tiempos primitivos. En los tiempos primitivos la retribución penal asume formas mágicas y religiosas (el tabú).

Las primeras reacciones contra el que infringe las formas de convivencia social son colectivas (p. ej.. la lapidación). Aparecen luego otras formas de sanción, como la priuación de la paz (expul- sión de la tribu de que se forma parte) y la wnganza de sangre (venganza colectiva de un clan o tribu contra otra).

Mas estas formas de venganza tienen originariamente caracter priuado. En el derecho germánico aparece como otra forma de

352 IN'IRODUCCI~N ALDERECHO

penar la composición, es decir, la substitución de la pena corporal por el pago de una reparación pecuniaria a los parientes de la vic- tima.

Desarrollado y organizado el Estado, la pena deja de ser una cuestión que interese solamente a la asociación familiar. El poder de castigar pasa al poder público. es decir a los jueces, alejándose cada vez más de la idea de venganza y tendiendo hacia la imparcia- lidad.

b) Roma Dice Jiménez de Asúa: 'La más destacada caracte- rística del primitivo derecho penal romano es el carácter público con que se c~nsidera el delito y la pena: el primero era violación de las leyes públicas; la segunda fue reacción pública contra el delito. Mas tampoco faltan numerosas huellas -que Mommsen destaca- del anterior carácter sagrado del derecho penal: la expiafio y execratio capitis, y la consacratio bonorum (expulsión del reo de la comunidad religiosa y reconciliación del pecador arrepentido con la comunidad). Pero acaba consumándose la diferencia entre derecho y religión, y se logra el triunfo de la pena pública" (Tratado, T. 1, pág. 213).

El perdueUio (delito contra la patria) y el parkidium (la muerte del jefe de familia) son el origen de los delitos públicos y privados. respectivamente. Otros delitos reprimidos con pena pública son el incendio. el falso testimonio. el cohecho del juez. la difama- ción. etcétera.

La ley de las XIl Tablas (433-451 a.c.) contiene normas de derecho penal que se inspiran en la previa determinación de los delitos privados -lo que excluye la venganza privada- y en la igualdad social y política ante el derecho penal.

En la evolución posterior el derecho penal se caracteiiza por la atenuación de las penas: la pena de muerte es evitada mediante la provocatio o con el exilio voluntario.

Poco más de un siglo antes de Cristo. el procedimiento de las qcestiones. iniciado para los delitos de los funcionarios públicos, comienza la renovación del derecho penal romano. "Al lado de los delitos priuaáos -precisamente desenvueltos en esa epoca por el Ediftopretorio- que el ofendido perseguía ante la justicia civil, con demanda civil de imposición de multas, se instala un nuevo grupo de delitos: los criminapublica, que descansa en leyes particulares. en las que se establece el tipo delictivo y la pena legitima (la más

DERECHO PENALY RAMAS AFíNES 353

de las veces interdicción), y se regula el procedimiento. La acusa- ción pertenecía a todo el pueblo" lop. cit, T. 1, pág. 245). Entre los criminapublica además de los delitos de los funcionarios públicos figuraban los siguientes: homicidios, lesiones y allanamiento de morada. adulterio, violación, proxenetismo y matrimonio inces- tuoso.

El desarrollo posterior se manifiesta cada vez más en la esta- tización del derecho penal. En la época del Imperio aparece el nuevo grupo de los crimína extraordinaria, creado por decisiones de los emperadores y del Senado. Se advierte la creación de nuevos deU- tos y el aumento en la severidad de las penas.

C) Derecho penal germánico. Después de la invasión bárbara se acrecienta el poder del Estado en la aplicación de las penas. Aparecen dos clases de composiciones: unas fijadas por parientes o amigos de las víctimas. y otras de carácter judicial (que son las que se imponen en definitiva). El importe de la composición se gra- dúa para cada hecho delictivo.

d) El derecho penal en la Edad Media. Está formado por elementos provenientes del derecho romano. canónico y germánico.

El derecho canónico combatió la venganza privada, la atrocidad de las penas y las ordalií. También tienen su origen en el mismo las instituciones denominadas Tregua de Dios y derecho de asüo. para el amparo de los perseguidos. En general fue un factor de dulcificación del derecho penal.

No obstante la acción de la Iglesia y la influencia benéfica derivada de la recepción del derecho romano, son características del derecho penal medieval las formas brutales de aplicar la pena de muerte, la barbarie de otras penas menores (mutilaciones) y el empleo de la tortura para obtener la confesión. Además, faltaban ga- rantías procesales.

e) El derecho penal en laEdad Moderna Esta situación se pro- longó durante la Edad Moderna hasta el siglo XVIII. El Código denominado L a Carolina, en vigencia en el Imperio Germánico. y sancionado en su redacción definitiva por Carlos V en 1532. des- pués de una serie de trabajos legislativos anteriores. es un texto representativo de los primeros tiempos de la Edad Moderna. Tiene los méritos de dar realmente carácter público al derecho penal y de


haber fijado y sistematizado las normas existentes sobre la materia. Traduce también un retorno a los principios del derecho romano.

f ) Alfonso de Castro. precursor de la ciencia del derecho p d El teólogo y jurista espafíoi Alfonso de Castro (1495- 1558) es considerado justamente no sólo como precursor sino como fundador de la ciencia del derecho penal. anticipándose en muchos aspectos en más de dos siglos a César Beccaria.

Expuso sus ideas en la obra La* de ia ley penal Propi- ciaba la graduación de las penas conforme a la gravedad de los delitos. y se o p o ~ a a la cmeldad y atrocidad de las penas para que no excedan a la gravedad de la culpa. La pena de muerte debia re- servarse únicamente para los que dafíen en forma muy grave a la sociedad y cuando el delincuente es incorregible. E1 juez debia ponderar circunstancias agravantes y atenuantes. Sentaba, asimismo. principios en materia de interpretación de la ley penal, que llevaban a su aplicación benigna e impedían su extensión a los casos no previstos aunque hubiera analogia.

g) r*r i n ~ n c i a de Ci.sar Beccaria El pequeño libro del mar- qués César Beccaria (1738- 1794). Dei deütti e dek pene, escrito en Milán y publicado en Livorno (Italia) en 1763. ejerció una gran influencia en la transformación del derecho penal. a pesar de que su autor no puede ser considerado estrictamente un jurista. Critica los principios y métodos de la justicia penal imperante y desarrolla una serie de postulados para la reforma de la misma. Su filosofia es la de los enciclopedistas y su obra ileva la revolución al derecho penal, como otras la llevaron al campo político. Por eso. bien se ha señalado que su obra no constituyó sino la divulgación oportuna y afortunada de ideas que desde hacia tiempo se desarrollaban en la conciencia de la época.

Fundaba las penas en la idea del Contrato Socid 'Cuando los hombres entran en sociedad delegan una parte de su libertad. y la suma de todas esas porciones de libertad así sacrificadas al bien de cada uno formó la soberanía de una nación. de que es legítimo depositario y administrador el Soberano. Mas no bastaba formar este depósito: preciso era defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular, que siempre trata no sólo de tomar del depósito su porción antes propia. sino de usurpar también las


de otros" [Dei delim e deUe pene, cap. 11). Para los infractores del acuerdo existen las penas. Considera que todo acto que exceda la necesidad de defender el depósito de la seguridad pública es injusto.

Combate el arbitrio de los Jueces y formula el postulado de la legaüdad de los delitos y de las penas. 'Sólo las leyes T r e s a - pueden decretar las penas sobre los delitos", y "esta autorldad no puede residir sino en el legislador que representa a toda la sociedad unida por un contrato social". El magistrado tampoco puede imponer una pena que exceda del I í t e fijado por las leyes. Tam- bién establece el principio de que las leyes penales deben ser generales. es decir, dictadas para todos los miembros de la sociedad y no para reprimir el delito de una persona determinada (cap. 111).

Dedica un capitulo de su libro a la proporcionalidad entre los delitos y las penas. Reacciona así contra el sistema imperante de castigar con la misma pena delitos de diferente gravedad. lo que no favorecía la idea de justicia y por el contrario era un estimulo a cometer delitos más graves. 'Si el placer y el dolor -decía Beccaria- son los módes del ser sensible; si entre los motivos que alientan a los hombres hasta las mas sublimes acciones. fueron destinadas por el invisible legislador, el premio y la pena; de la distribución inexacta de éstos nacerá esa contradicción. tanto menos obsewa- da cuanto más común. de que las penas castiguen ciertos delitos que ellas han hecho nacer. Si una pena igual se aplica a dos delitos que ofenden a la sociedad desigualmente, no hallarán los hombres mayor obsteculo para cometer el mayor delito. encontrando mayor ventaja en éste. Cualquiera que viese establecida la pena de muerte. por ejemplo. para el que mata un faisán y para el que asesina a un hombre. no establecerá diferencia alguna entre estos dos delitos. destruyéndose así los sentimientos morales. obra de muchos siglos y de mucha sangre, lentísimos y dificiles de producirse en el alma humana, para cuya formación se ha creído necesaria la ayuda de los sublimes motivos y cierto aparato de graves solemnidades" (cap. XXII).

Combate la pena de muerte y se manifiesta partidario de las penas benignas pero infalibles e inmediatas al delito. "La misma atrocidad de la pena -obsewa- hace que se agudice el ingenio para esquivarla tanto cuanto mayor es el mal a cuyo encuentro se encamina, y que se comentan más delitos para eludir la pena de


uno solo". También demuestra el absurdo del procedimiento de las torturas para arrancar la confesión al reo.

Con sentido político, sostiene la igualdad del noble y del ple- beyo ante la ley penal. También se anticipa a ideas actuales al a8r- mar que "mejor es prevenir los delitos que verse en la necesidad de castigarlos". y señala una serie de medios tendientes a tal fin: la claridad y sencillez de las leyes penales; el progreso de la instruc- ción y de la educación: la mejor organización de los tribunales y las recompensas a las acciones virtuosas.

La obra de Beccaria, a pesar de los ataques de algunos críti- cos. alcanzó una gran difusión y determinó a varios gobernantes de la época a la humanización de las leyes penales (Catalina 11 de Rusia. Pedro Leopoldo de Toscana y José 11 de Austria); influyó en los principios penales de la Revolución Francesa y se prolongó en la legislación posterior de Europa y América. Este movimiento de ideas también repercute en España (cuyo rey Carlos 111 consideró la conveniencia de la reforma de la legislación penal, llegando hasta pensar en 1776 en la posibilidad de suprimir la pena de muerte). Fruto de este clima de reformas es la obra de Manuel de Lardizábal y Uribe, Discurso sobre las penas contrahido a ias leyes criminales de Esparia para f d a r su reforma (1 782).

h) L a escuela clásica de derecho penal El éxito de la obra de Beccaria demostró que se iniciaba una época propicia para la re- novación del derecho penal, tanto en la doctrina como en la legis- lación. Se señalan tres nombres representativos en el periodo inicial de la escuela de derecho penal liberal (llamada después clC sica], a principios del siglo XU[: Romagnosi en Italia, Bentham en Inglaterra y Feuerbach en Alemania. Les siguen figuras ilustres como las de Rossi y Carmignani. L a figura máxima de la escuela fue Francesco Carrara (1805-18881, cuya obra fundamental es el Programma del corso del diritto ccriminale.

Para Carrara el delito no es un hecho, sino un entejurídico. al que se debe analizar en sus elementos. Para que existiera delito era necesario que se causara un daño a la sociedad, que el autor fuera moralmente imputable y que el hecho estuviera previsto en la ley positiva. El fundamento del derecho de penar es la 'necesidad de la tutela jurídicam de la sociedad contra los enemigos del orden moral o social. La pena se basaba en el criterio de la retribuctón


La etapa antropotbgicaestá representada por el psiquiatra ~ é - sar Lombroso (1825-1909). quien publica en 1876 su famosa obra L'uorno delinquente. dedicada al estudio de los factores biológicos de la delincuencia. El examen de la anatomía, patología y morfolo- gía del delincuente lleva a la conclusión de que, en numerosos casos, es un ser anormal de la especie humana. Establece varios tipos de delincuentes: 1) nato. 2) loco moral, 3) epiléptico, 4) pasional y 5) ocasional. Ya se está lejos de la idea del delincuente en abstracto.

La etapa sociológicaestá representada por Ennco Ferri (1856- 1929). la figura máxima de la escuela. autor de la obra Sociología . . cnnunai (1892). Al establecer las causas de la delincuencia (etiolo- gía criminal), Ferri limita la importancia del factor individual o un- tropológico (constitución orgánica y psíquica del criminal) y examina la gravitación de otros dos factores: el factorfisico o cos- mote1úrico (clima. naturaieza del suelo. la temperatum, las condiciones atmosféricas. etc.), y el factor sociai (densidad de la población, condiciones politicas, económicas, religiosas. culturales, etc.).

Para Ferri, que niega el libre albedrío, ya no es la responsabilidad moral la base de la imputabilidad penal sino la responsabilidad socid Todo hombre -aun el alienado y el semialienado- es responsable ante la ley penal por el hecho de vivir en sociedad.

El delito no es ya estudiado como un ente jurídico sino como un fenómeno natural y social. Ferri no deja de reconocer la grandiosa aportación de la escuela clásica al derecho penal, pero considera que con Canara se cerró ese ciclo cientifico.

La defensa sociai debe adecuarse a cada especie de deiin- cuentes. Ferri distingue cinco categonas: 1) loco. 2) nato. 3) habi- tual. 4) ocasional y 5) pasional. Las penas dejan así, de tener carácter retributivo y expiatorio.

La experiencia demostraba que la pena era de débil eficacia para combatir los delitos. Era necesario buscar las causas de los hechos delictuosos y eliminarlas. De ahi que propiciara. al lado de las penas. los sustihctos o equSalentes de iaspenns (medidas preventivas de orden económico y político, de orden civil y administrativo, de orden religioso. familiar y educativo).

Dentro de esta concepción. el derecho penal no es más que un capitulo de la sociologia criminal.

La etapajurídica de la escuela se presenta con Rafael Garófalo (1852-1934). cuya obra fundamental es su Criminología (1885). Se

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propuso la sistematización jurídica de las doctrinas criminológt- cas del positivismo. La escuela. preocupada esencialmente por el delincuente. descuidó la determinación del concepto del delito. Garófalo formuló su famosa teoría del "delito natural" (la violación de los sentimientos de piedad y de probidad en la medida media indispensable para la adaptación del individuo a la sociedad). Enun- ció también la teoría de la ternibilldad o peligrosidad, que tanta importancia debía alcanzar después en la legislación y doctrina. En la defensa contra la delincuencia no sólo debe tenerse en cuenta el hecho peligroso cometido. sino la posibilidad de que el sujeto, en razón de sus condiciones personales, cometa otros hechos semejantes.

j) Escuela posterior. La terza scuola de los primeros años de este siglo, llamada también positivismo critico y cuyos creadores en Italia son Manuel Carnevale y Bernardo Alimena, representa una posicion eclectica entre las escuelas clásica y positiva.

La escuela sociológica de política criminal creada por Franz von Liszt, quien inició la exposición de sus ideas en 1888 y que tuvo una amplia repercusión en Alemania.

Más recientemente. la llamada cüreccion técnico-jurídica (Bin- ding. en Alemania; Rocco, Manzini, etc.. en Italia). Según esta escuela -expresa Cuello calón-. la ciencia penal 'se limita al derecho penal positivo vigente, a elaborar técnicamente los principios fundamentales de sus instituciones y a aplicar e interpretar este derecho. El delito se concibe como una pura relación juridica, prescindiendo de sus aspectos personal y social. Hace abstracción del libre arbitrio, como base de la imputabiiidad, pero mantiene la distinción entre imputables e inimputables. La pena es reacción jurídica contra el delito reservada para los imputables, los inimputables quedan sometidos a medidas de seguridad, de carácter administrativo y desprovistas de sentido penal" (Derecho penal, T. 1. pág. 53).

Las ideologías políticas totalitarias contemporáneas (nacio- nalsocialismo y comunismo) han influido sobre el derecho penal (derecho penal autoritario), y crearon delitos de tipo político, dura- mente castigados, contrastando con el trato benigno que los mismos merecen para el derecho penal liberal.


126. FUENTES DEL DERECHO PENAL.- Principio de iegali- dad y exclusión de ia analogía L a mayoría de las legislaciones penales establecen el principio de la legalidad, expresada en el conocido aforismo atribuido a Feuerbach: nullum crimen, nuUa p m m súie lege. Es decir, que los delitos y las penas deben estar previstos en la ley. Así. ésta se convierte en la única fuente fundamental de normas penales, ya que las demás fuentes formales sólo desempefian en esta materia una función indirecta en la creación de tales normas.

L a admisión de dicho principio lleva también a la exclusión de la analogía, admitida, en cambio, en derecho civil como procedimiento para salvar las 'lagunas" de la ley. En derecho penal tales "lagunas" no se pueden llenar por analogía.

El principio de la legalidad, garantizador de la libertad. aparece como una conquista de sentido político del movimiento liberal de los siglos X ~ I I y m, expresando una reacción contra la arbitrariedad de los jueces. Pero aparte de ello tiene un sentido permanente y universal, pues como señala Petrocelli es un 'principio moral y una exigencia lógica". Recibe una afirmación solemne con la Revolución Francesa (Declaración de los Derechos del Hombre), pero puede señalarse que ya tenia vigor en el derecho romano. U1- piano expresaba: pena non irrcgaíw nisi quoque iege, ve1 qw alio, iure spiaiüer huic deücto -sita est. .. (Digesto, lib. 50, tít. 16, pa- rág. 13 1, párrafo 1). También lo afirma implícitamente en Inglate- rra la Carta Magna (12 15).

En algunos regímenes autoritaiios se ha abandonado el principio de la legalidad. admitiéndose la analogía. Así, el Código Perial soviético de 1926 (art. lo), y el alemán en la reforma de 1935 (derogado en 1946). Verdad que también admite la analogía un país democrático como Dinamarca (Código de 1930). pero es evidente que aquí el peligro de la arbitrariedad es menor que en un régimen despótico.

El Papa Pío XII sostuvo la necesidad de defender este principio (Mensaje al Mundo en la Navidad de 1942).

Estos principios fundados en el respecto a la persona humana y a su libertad. aparecen consagrados en la Constitución Nacio- nal. El articulo 18 establece, en su primer párrafo, que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso".

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127. BASES CONSTRUCIONALES DEL DERECHO PENALARGEN- -NO. LA CODIFICACIÓN.- Las bases fundamentales del derecho penal argentino deben buscarse en la Constitución Nacional. que también establece normas procesales en la misma materia. Ade- más del principio de la legalidad. que hemos recordado, dicho tex- to contiene normas sobre prohibición de la confiscación de bienes (art. 17), y de juzgar mediante comisiones especiales o sacar a los procesados de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 181, sobre inviolabilidad de la defensa en juicio, pro- hibición de la pena de muerte por razones políticas. abolición del tormento y los azotes, y sobre régimen carcelario adecuado para seguridad y no para castigo de los detenidos en ellas (art. 18).

El articulo 67, inciso 11. de la Constitución de 1853 (75, inc. 12, desde la reforma de 1994). impuso al Congreso el deber de dictar, ente oiros códigos de fondo, el Código Penal, lo que recién su- cedió en 1887.

Hasta ese año rigieron la legislación espa~iola e indiana (Nue- va Recopilación de 1567 y los ordenamientos anteriores, sobre todo las Partidas y la Recopilación de leyes de Indias de 16801, y numerosas normas del derecho pabio, dictadas tanto por las autoridades nacionales como por las de cada provincia.

La codificación penal argentina se inicia con el llamado Pro- yecto Tejedor, redactado por el doctor Carlos Tejedor en 1865- 1868 y que ha tenido una gran influencia en nuestro país. En efecto. comenzó por estar vigente en la provincia de Buenos Aires por ley del año 1877 y fue luego adoptado en la mayor parte de las demás provincias.

Recordemos que el doctor Tejedor fue en 1856 el primer profesor de la cátedra de Derecho Criminal y Mercantil creada en la Universidad de Buenos Aires en 1855. Sin embargo, nos brindan antecedentes de esta enseñanza en nuestro país Guret de Belle- mare y Someliera, quienes en sus lecciones en la Academia de Ju- rispmdencia en 1827 y en el Departamento de Jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires en el período 1822- 1828, respectivamente. trataron temas de derecho penal. La enseñanza separada del derecho penal se realizó a partir de 1887 con el profesor Norberto Piñeiro.

El Código Penal nacional. redactado por los doctores Villegas García y Ugarriza. fue sancionado el 7 de diciembre de 1886, para entrar en vigor el 1" de marzo de 1887. Con algunas reformas, rigió


hasta 1922. en que empezó a ser aplicado el Código actualmente vigente. dictado el 29 de octubre de 192 1. sobre la base de un proyecto del doctor Rodolio Moreno (h.).

El Código Penal que consta de 305 artículos, se divide en dos partes. La primera. referente a Disposiciones generales, consta de 12 títulos, sobre las siguientes cuestiones: 1. Aplicación de la ley penal; 11. De las penas: DI. Condenación condicional; N. Reparación de perjuicios; V. Imputabilidad; VI. Tentativa; VII. Participación criminal: VIII. Reincidencia: IX Concurso de delitos; X. Extinción de acciones y de penas: XI. Del ejercicio de las acciones. y XII. Sig- niñcación de conceptos empleados en el Código. La segunda parte. que versa sobre Los deUtos, también se compone de 12 títulos: 1. Delitos contra las personas; 11. Delitos contra el honor: 111. Delitos contra la honestidad; N. Delitos contra el estado civil; V. Delitos contra la libertad; VI. Delitos contra la propiedad; VII. Delitos contra la seguridad pública; VIII. Delitos contra el orden público: IX. Delitos contra la seguridad de la Nación; X. Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional; XI. Delitos contra la ad- ministración pública. y MI. Delitos contra la fe pública.

Reformas al Código PennL En 1924, 1926 y 1932 se elaboran proyectos. que son presentados al Congreso, sobre inclusión de la fórmula del Estado peligroso en el Código Penal. También redactan proyectos integrales de reformas del Código los doctores Eusebio Gómez y Jorge Eduardo Col1 en 1932. y el doctor José Peco en 1941. En agosto de 1951 el Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de reforma general del Código. inspirado en la idea de adecuar10 a la reforma constitucional de 1949. En 1964 se sometió a estudio del Congreso un proyecto de nuevo Código Penal preparado por el profesor Sebastián Soler y presentado por el Poder Eje- cutivo nacional.

El Código ha sufrido varias reformas parciaies como las dispuestas por las leyes 16.648 y 17.567 ', y existen normas penales en diversas leyes cidles, políticas. administrativas. etcétera.

1 Esta última. del 6-XII-1967. se refiere a la parte especial del Wigo y fue re- dactada por una comisión integrada por las doctores Sebastián Soler, Carlos Fon- tán Baiestra y Eduardo Aguirre Obarrio. Esta reforma tiene por objeto aclarar ai- gunas f m a s jurídicas existentes y crear otms nuevas. Se mntempla el mundo ~ C O ~ Ó ~ I C O actual y la mayor pligmsidad de ciertos hechas como consecuencia del progreso %mico.

DERECHO PENALY RAMAS AFINES 363

128. RAMAS AFINES AL DERECHO FENAL.- Por razones tanto de orden histórico como prácticas y cientülcas. han alcanzado un desarrollo autónomo algunas ramas especiales afines al derecho penal común, como el derecho penal miiitar y el derecho contravencional o de faltas.

También existen estudios especializados en materia de derecho internacional penal, derecho disciplinario de la administra- ción, derecho penal económico, derecho penal industrial e intelectual. pero en verdad no puede drmarse que estos estudios hayan logrado alcanzar suficiente grado de autonomía en la ciencia de derecho.

Dadas las limitaciones propias de esta obra, trataremos úni- camente del derecho penal militar y del derecho contravencional o de faltas.

11.- DERECHO PENAL MILITAR

129. N0CIÓN.- Entre los llamados derechos penales especiales debe estudiarse en primer término, en razón de su importancia. el derecho penal militar, llamado también derecho penal castrense.

Hay quien distingue entre derecho penal militar, que se ocu- paría exclusivamente de los delitos de índole militar. y derecho disciplinario müitnr, relativo a las faltas de esa naturaleza: También se ha dado a la segunda de las denominaciones un alcance amplio. comprensivo de todo el régimen de sanciones en el ámbito militar (como en el proyecto de 'Ley de disciplina militar" del doctor Risso Domínguez).

En rigor, el derecho penal militar no debe confundirse con el derecho miiitar, ya que éste tendría contenido más amplio, pues comprendena no sólo el complejo de normas referentes a las in- fr.acciones del orden jundico militar - e s decir, la materia penal-. sino también las referentes a la organización judicial militar y al procedimiento militar [a este último se le suele llamar derecho penal militar procesal). Obvio es decir que existen. además, otras normas que también se refieren al ejército desde el punto de vista constitucional y administrativo.

. A pesar de su afinidad con el derecho legislado en el Código Penal, es un derecho con peculiaridades propias que justifican una ordenación y estudio independiente.


El ejército es una institución que constituye un orden juridico particular - e l orden jurídico militar- dentro del orden ju- rídico general del Estado. Una de las bases esenciales de este orden jurídico reposa en la disciplina. Para el mantenimiento de esta disciplina se dictan las normas que forman el derecho penal militar. Estas normas suelen extenderse a los civiles en determinadas circunstancias. Como ha dicho Risso Domínguez, 'la disciplina militar comprende los siguientes deberes primordiales: fidelidad a la patria; sometimiento a la Constitución que rige sus instituciones y a la autoridad por ella establecida; obediencia al superior en el mando; respecto al superior en grado; observancia de la ética profesional: ejercicio correcto del mando, y sujeción al régimen del servicio. Esta enumeración no excluye los demás deberes necesarios para la eficiencia de la fuerza armada y que son inherentes a la condición militar y profesional" (Lajusticia militar, T. 1. pág. 75).

Se ha dicho que "la rigidez de la disciplina militar es impres- cindible no sólo para mantener la fuerza armada, sino también y principalmente para garantía de la Nación misma. Si la fuerza militar no fuera contenida, dentro de los límites de su esfera de ac- ción, por medio de una severa disciplina. constituiría un seno peligro para el orden público y para el libre funcionamiento de las instituciones del país" (Proyecto de 'Ley de disciplina militar". 1926).

Para destacar su importancia basta sefialar que a este derecho de excepción están sometidos: 19) el cuerpo permanente de je- fes, oficiales y suboficiales; 29 los civiles que cometen delitos previstos en estas normas especiales.

De entre las muchas definiciones de esta rama del derecho, recordemos dos de eilas. Así. para pierre'Hugueney es *el conjunto de leyes que organizan la represión de las infracciones militares por medio de las penas", y para Fiero Di Vico, "la parte de la ciencia del derecho penal que estudia las violaciones a las leyes penales militares y las correspondientes sanciones penales".

130. S U SUSTANTIVIDAD.- Para fundar su autonomia o sustantividad frente al derecho penal ordinario, se ha observado que las normas del derecho penal militar están inspiradas en principios filosóílcos y juridicos distintos. Como dice Calderón Serrano, "no es una fracción del derecho penal común, como cada una de

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las variadas leyes penales administrativas. sino que constituye un cuerpo de leyes autónomas y de principios diversos a los del derecho penal común" (Derecho penal miiitar, T. I. pág. 20).

Así, entre las diferencias que señala el citado autor figura su posición frente al 'derecho a la vida". El principio normativo del derecho a la vida, que es esencial en el derecho penal común, es considerado en forma distinta y singulansima en el derecho castrense. El deber de defensa de la patria exige no sólo el sacrificio de la vida del enemigo, sino también de la propia. El 'derecho a la libertad" también sufre considerables restricciones por razones derivadas de la naturaleza de la institución militar.

El delito militar ofrece diferencias sustanciales con el común. y hasta existen infracciones tipicas, desconocidas en el segundo.

En el derecho penal castrense la persona del deiincuente -que tanto preocupa a las tendencias penales actuales- interesa sólo en grado secundario. ya que en el ámbito militar lo que importa principalmente es prevenir y reprimir la iníkacción.

Y en cuanto a la pena, su fin primordial en el orden militar es la intimidación. lo que explica la severidad en las sanciones, no in- teresando la readaptación social del delincuente. La severidad de las sanciones llega hasta la pena de muerte, abolida en nuestro derecho común, Tampoco se admiten instituciones como la condena condicional.

Mil- señala que "la diferencia entre derecho penal militar y derecho penal común está en la calidad militar del agente o en el objeto del delito. Un delito, a pesar de hallarse contenido también en la ley penal común. si es cometido por un militar adquiere mayor gravedad por el daño moral que afecta (a mas de la conciencia común) el prestigio y decoro de las Fuerzas Armadas. Así, cuando el sujeto agente ofende con su actividad criminal un vital interés del organismo militar, o un interés que es puramente militar. es indiferente que él sea militar o ajeno a la milicia".

La autonomía de esta rama del derecho ha sido reconocida en la enseñanza universitaria. Desde hace años existen cátedras consagradas especialmente a su enseñanza en Italia y México. En nuestro país. ya en 1918 Estanislao Zeballos propicia la creación de un curso de derecho militar, que 'atraena -decía- a nuestros claustros las generaciones intelectuales del Ejército y la Armada". 'El estudio de este derecho, codificado y con un sistema de tribunales propios -agrega-, asume mayor importancia en un país


como el nuestro. donde el ejército es el pueblo armado. y desempe- ña, además funciones generales en la vida común" '. En el plan de estudios de la Facultad de Derecho de la Universldad de Buenos Aires implantado en 1948. se incorporó la ensefianza de este derecho como disciplina especial, siendo suprimida posteriormente.

131. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL MILI- TARARGENTINO. LA CODIFICACI~N.- La Constitución Nacional establece normas básicas para la institución militar y para el ejercicio de los poderes militares que otorga al Congreso y al Poder Ejecutivo [art. 75, incs. 25.26.27 y 28; y art. 99. incs. 12, 13, 14 Y 15).

En la reforma de 1949. actualmente derogada. se estableció expresamente el&ero müitar. El artículo 29 disponía que los 'militares y las peisonas que les están asimiladas estarán sometidos a la jurisdicción militar en los casos que establezca la ley. El mismo fuero será aplicable a las personas que incurran en delitos pe- nados por el Código de Justicia Militar y sometidos por la propia ley a los tribunales castrenses".

Hasta 1895. año en que se sanciona en nuestro país la primera codificación de justicia militar, rigieron, con modificaciones de las leyes patrias, las ordenanzas militares del rey Carlos 111, dictadas en 1768.

En el mencionado año de 1895. en virtud de las leyes 3190 y 3302, entró en vigencia un cuerpo orgánico bajo el titulo de Códi- gos militares. reformado en 1898 (ley 3679) y en 1905 (leyes 3737 y 4708). dando lugar al Código de Justicia Militar. En 1913 los diputados Alfredo L. Palacios, Vicente C. G d o y Manuel B. Gonnet presentaron un proyecto de Código Militar, y en 1923 hizo lo propio el diputado Francisco L. Albarracin. En 1923 una comisión especial, presidida por el auditor general doctor Carlos Risso Dornínguez. elaboró un proyecto de ley de disciplina militar, presentado al Congreso en 1926. Tambiénelaboró un proyecto de reformas en 1932 el auditor general doctor Rodrigo Amomortu. Finalmente, la comisión especial designada por decreto 2712/46 Preparó un anteproyecto de Código que fue examinado y enmen- dado por diversos órganos de la justicia militar.

En Andes de lo F m u M de Derecho y Cica Socinles. Buenas Airea. T. 18. pág. 483.

DERECHO PENAL Y RAMAS A ~ N E S 367

Como consecuencia de los trabajos mencionados en último término, en 1950 el Código de Justicia Militar sufrió diversas reformas. en virtud de lo dispuesto en la ley 14.029, sancionada el 6 de julio de dicho año. Mediante esta reforma se tuvo envistaarmo- nizar las disposiciones del Código con los preceptos de la reforma constitucional de 1949 y con los del Código Penal de 1921. así como su concordancia con nuevas leyes orgánicas de las fue- armadas, con las leyes de Defensa Nacional y de Organización Ge- neral de la Nación para tiempo de guerra, y con la Ley de Organi- zación de los Ministerios (que establece ministerios militares, desconocidos en la época de sanción del anterior Código).

En el mensaje del Poder Ejecutivo remitiendo el Proyecto de Código al Congreso. se decía que la misión primordial de ese conjunto de preceptos legales 'consiste no sólo en mantener y asegurar la disciplina de las fuenas armadas. sino también determinar los principios fundamentales que han de constituir el marco jundico en el que se encuadra toda la actividad nacional en el caso eventual de una guerra".

El Código vigente consta de 888 artículos. y está dividido en tres Tratados o partes. La primera se refiere a la organización y competencia de los tribunales militares: la segunda, al procedimiento en los juicios militares. y la tercera a la penalidad. Esta u1- tima. que es la que nos interesa señalar especialmente. está dividida a su vez en dos libros, relativos a las infracciones y penas en general. y a las infracciones militares en particular, respectivamente.

Conforme al artículo 508 del mismo Código. 'constituye delito miiitar toda violación de los deberes militares que tenga pena se- ñalada en este Código y demás leyes militares. que no se encuentre comprendida entre las faltas de disciplina: y, además, todo hecho penado por los bandos que las autoridades militares facultadas al efecto dicten, en tiempo de guerra". Y por su parte, el artículo 509 se refiere a las faltas: "Constituye falta de disciplina toda violación de los deberes militares, que la ley o los reglamentos repriman con alguna de las sanciones enumeradas en el articulo 549".

El Código prevé. en el titulo 1 del Ubro 11 del tratado 111, diversos grupos de delitos que pueden cometer los miembros del Ejérci- to o las personas que se asimilan a los mismos: l. Delitos contra la lealtad a la Nación; 11. Delitos contra los poderes publicos y el orden constitucional: 111. Delitos contra La disciplina: N. Infracciones


en el desempeño de cargos; V. Infracciones contra el servicio: VI. Delitos contra el honor militar: VII. Infidelidad en el servicio: VIII. Infracciones referentes a embarcaciones y aeronaves; IX. Infrac- ciones cometidas por personal civil de buques o aeronaves mer- cantes; X. Mutilaciones y sustracción al servicio: N. Delitos contra la propiedad: NI. Delitos en el desempeño de cargos: XIII. Omisio- nes. defraudaciones y malversaciones en la administración militar: XiV. Falsedades: XV. Evasión de presos y de prisioneros: XVI. Delitos cometidos por prisioneros de guerra. y XVIII. Delitos comunes.

Es oportuno explicar aquí qué se entiende por Z~LJ marcial ya que se irata de una expresión que no figura definida por la Cons- titución ni por ninguna otra norma de derecho positivo. Aplicar la ley marcial signif~ca someter a los civiies -en casos de guerra internacional o civil internacional- a la jurisdicción de los tribunales militares aunque se trate de la comisión de delitos comunes. Su aplicación, consagrada por los usos de la guerra, debe estar justificada por las necesidades de la defensa nacional o de asegurar el éxito de operaciones militares. Como dice González Calde- rón, 'sus limites están prescriptos por la necesidad que la ocasiona. conforme a las leyes de la humanidad".

El mismo autor sostiene que sólo procede cuando existe guerra internacional o civil internacional, y no cuando se trata meramente de guerra c i d . rebelión o sedición, porque en tal caso corresponde la declaración del estado de sitio y el ejercicio de los poderes constitucionales para obtener el restablecimiento del orden publico perturbado por la conmoción interior. según las propias palabras de la Constitución (art. 23). La vigencia del estado de sitio, por sí solo no autoriza la ley marcial.

111.- DERECHO CONTRAVENCIONAL O DE FALTAS

132. NOCIÓN.- En todos los paises existe una legislación especial sobre faltas o contrawnciones. Son infracciones a disposiciones generalmente de orden adminisirativo, dictadas tanto por las autoridades centrales de un país como por las locales. En la&- gentina las faltas surgen de disposiciones nacionales, provinciales y municipales.


Este derecho especial aparece en la clasificación Wpartita de los hechos punibles que estableció la legislación del periodo de la Revolución Francesa: 19 crímenes, castigados con pena aflictiva o infamante; 2*) delitos. reprimidos con pena correccional, 3P) contravenciones, reprimidas con pena policial. Esta distinción tenia en cuenta la importancia de la pena. y conforme a ella se estable- cieron los tribunales.

En el régimen francés. en principio, los crímenes son juzgados por la Corte de Assises, los delitos por el tribunal correccional, y las contravenciones por los tribunales de carácter policial. Es decir. que la división tripartita se vincula fundamentalmente a la or- ganización de los tribunales. Además del Código Penal francés de 1810, la han seguido un número considerable de códigos contem- poráneos.

Algunos otros códigos, como el italiano, adoptan el sistema bipartito, es decir, de la distinción únicamente entre delitos y contravenciones.

133. EL PROBLEMA DE LA DISTINCION ENTRE LOS DELITOS Y LAS FALTAS O CONTRAVENCIONES.- En la ciencia del derecho está planteado el problema de saber si existen o no diferencias entre los delitos y las contravenciones. El problema, aparte de su indudable interés científico, puede tener un interés práctico para nosotros en la Argentina. ya que si no hubiera diferencia de naturaleza entre ambas especies de infracciones, el mismo órgano constitucionalmente competente para dictar el Código Penal [que se refiere a los delitos) podrá legislar sobre faltas para todo el país. De no ser así. se trataría de una materia resenrada a las provincias.

Para algunos autores, como Carrara, existe diferencia ontoló- gica entre los delitos y las faltas. Para dicho maestro del derecho penal, el delito consiste en la violación de un derecho protegido por la ley penal, en tanto que las contravenciones consisten en las violaciones de las leyes que protegen la prosperidad y no el derecho. leyes que tienen su fundamento en el solo principio de utilidad.

Para otros autores, tanto el delito como la contravención son hechos caracterizados por la antijuridicidad. buscándose la dife- renciaen diversos criterios:


a) Así. para Binding, en tanto que el delito pone en peligro los bienes jurídicos. la contravención consiste en la mera desobedien- cia de la ley.

b) Según AUmena, la contravención no tiende solamente a impedir que se cometan delitos, sino que también tiende a impedir otros hechos nocivos que no son delitos. Para que exlsta contra- vención basta la simple violación de la norma. sin que sea necesario demostrar cada vez el d d o que podría haberse ocasionado.

C) Hay autores. como James Goldschmidt, que separan del derecho penal las infracciones administrativas (es decir, las contravenciones) construyendo el 'derecho penal administrativo". En tanto que el derecho penal protegería los bienes jurídicos del individuo o de la colectividad, las contravenciones sólo afectarían los intereses de La administración.

d) La mayor parte de los códigos y de los autores basan la diferencia en la mayor gravedad de la pena establecida para los delitos. índice a su vez de la mayor gravedad o inmoralidad del acto. Este criterio carece de rigor científico. ya que existen contravenciones más -ves aue ciertos delitos.

En definitiva, la mayoria de las opiniones coinciden en no admitir la existencia de diferencias sustanciales (ontológicas) y admiten a lo sumo distinciones de orden cuantitativo. CieneraGente la contravención reproduce en menor grado todos los elementos y caracteristicas del delito. "La clasi6cación apriori de un hecho ilicito como delito o como contravención -dice Ricardo levene (h.)- es imposible, como también es imposible todo criterio rigido, ya que en el fondo es un problema de política criminal del Estado que se traduce en una cuestión de técnica legislativa. considerando como delito lo que hasta entonces fue contravención o viceversa, según la gravedad o importancia que se le dé en un momento determinado, las razones de necesidad y utilidad practica y el sentimiento general predominante".

134. EL DERECHO CONTRAVENCIONAL EN LA ARGENTINA. NE- CESIDAD DE SU cODIF1cACION.- En nuestro país, de organización federal. se ha discutido si la legislación de faltas es atribución de la

DERECHO PENAL Y RAMAS AFiNES 37 1

Nación o de las provincias. Las opiniones de los autores se han dividido en cuatro grupos:

19) El Código Penal puede legislar sobre faltas:

2P) El Código Penal no debe legislar sobre faltas sino limitarse a seíialar el m-o de la pena que pueden aplicar las provincias:

3") La legislación sobre faltas corresponde a las provincias y el Congreso no puede poner un límite a esa atribución;

4*) Hay concurrencia de facultades entre la Nación y las provincias. pudiendo legislar aquélla sobre las faltas de carácter general en todo el país, quedando reservadas a las provincias las relativas a materias comprendidas en los poderes locales. Este punto de vista lo h a sostenido. entre otros, Juan P. Ramos, Juan Enrique Coronas y Sebastiám Soler.

'Es evidente -ha dicho otro autor partidario de este último criterio- que las autonornias provinciales no se vulneran por el hecho de que el Congreso legisle sobre faltas de carácter general, ya que ellas conservan siempre el poder de crear y reprimir faltas de caracter local, siendo este poder el único que constitucionalmente les corresponde en esta materia. que comprende como seve poderes concurrentes" 3.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na- ción encuadra en el último criterio, pero precisando el limite de ambas competencias: en efecto, ha establecido que el Congreso tiene la facultad de establecer faltas (con las sanciones pertlnen- tes), siempre que los hechos incriminados puedan afectar el orden y la moral de la Nación (v. p. ej., Faiios. t. 175. pág. 231, considerando 4". El Congreso tiene pues prioridad sobre el punto y, 1% provincias -como anota Núñez en su Tratado de Derecho Pena& una facultad remanente y fluctuante, según el criterio del legislador nacional.

Sin perjuicio de lo dicho, no debemos olvidar que la reforma de 1994 a la Constitución Nacional, estableció que la ciudad de

3 LEVENE (h.]. Ricardo. "Delltos y COntTavenciOnes". Revistade laFacultadde Derecho y Ciencias Saciales. Buenos Aires, aaoVI. m. 24. mayo-junio 1951. pág. 405.


Buenos Aires 'tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades de legislación y Jurisdicción ..." (art 129). Pues bien, la ley 24.588 (de 1995). que garantiza los intereses del Estado nacional en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital de la República, dispone expresamente que: 'la ciudad tendrá facultades propias de jurisdicción en materia de ... contravenciones y de faltas...".

Se ha señalado la conveniencia de la codificación del derecho contravencional, tanto en el orden nacional -para las faltas de ca- rácter general- como en las jurisdicciones provinciales, para sistematizar así normas que actualmente se presentan dispersas y a veces contradictorias.

Como resultado de esta tendencia a la codincación deben recordarse el proyecto de Código de faltas para la provincia de Santa Fe. redactado por el profesor Sebastián Soler, y el Código Munici- pal de Faltas para la Capital Federal. Este último, ajustado a normas de brevedad y oralidad, rige desde el año 1944, fecha en que también se crearon los cargos de jueces de faltas. En 1958 por decreto-ley 5752 se creó el Tribunal de Apelaciones de la Justicia de Faltas.

En el mismo año se estableció un nuevo régimen de penalida- des (decreto-ley 4907) y se sancionó el Código de Procedimientos de Faltas (decreto-ley 6559).

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CAPiTULo m DERECHO PROCESAL

135. Noclón del derecho procesal.- 136. Orlgen y formación.- 137. Su autonomia y uhrae1ón.- 138. Contenido.- 139. JurisdIccIÓn y competencia.- 140. Las acciones.- 141. Relaciones entre el derecho y la acción.- 142. Claslficaclón de las acciones.- 143- El p m e m CM y el penal. Su uddad o d1versIdad.- 144. Los &os procesales.- 145. Noclón sobre las pmcbas.- 146. Bases constltuclondes del derecho procesal. Or- ganmlón Judlclal argentina.

135. NOCIÓN DEL DERECHO PROCESAL.- Normalmente los preceptos jurídicos son cumplidos en forma espontánea, tanto los que reconocen derechos subjetivos como aquellos que establecen cargas o contienen prohibiciones para los miembros de la comunidad jurídica. Si así no aconteciera, si en todos los casos fuera necesario recurrir a la fuerza para hacer efectivo el derecho. prác- ticamente no sena posible su vigencia. Esta realización espontá- nea tiene lugar tanto por convicción como por temor.

Pero en los casos en que los individuos no se ajusten en su conducta al derecho. este ha de ser impuesto coactivamente. El contratante que no satisface lo pactado. puede ser contreñido a ello; el que perturba el derecho ajeno es obligado a cesar en su actividad: quien lesiona bienes jundicos de interés vital para la colectividad. deber ser penado.

La función de hacer cumplir y garantizar el derecho. cuando no es aceptado voluntariamente. está actualmente a cargo del Es- tado. por intermedio de sus órganos jurisdiccionales. El Estado dicta el derecho y lo hace observar. La legislación y la jurisdMn son los dos momentos de su actividad jurídica.

Esta función garantizadora del derecho se realiza con inter- vención de los órganos judiciales del Estado, utilizando ciertos medios llamados acciones. y observándose. tanto por los jueces, como


por los particulares, ciertas formas en el desarrollo de los procesos.

El Estado interviene. mediante su actividad jurisdiccional. no sólo para satisfacer los intereses individuales. sino también para defender su autoridad de legislador.

El derecho procesal, además de ser un derecho garantizador de las normas sustanciales. puede ser caracterizado como derecho instrumental También se lo ha denominado derecho adjetivo por oposición al de fondo. pero esta expresión. debida al jurista inglés Bentham, ha sido considerada poco feliz, ya que en gramática el adjetivo modifica al sustantivo. lo que no sucede en las relaciones del derecho instrumental con el sustancial. También se caracteriza al derecho procesal como derecho formal por oposición al derecho material que comprende las normas relativas al contenido sustantivo del derecho amparado.

Hugo Alsina deíine el derecho procesal en la siguiente forma: 'Es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado por la aplicación de las leyes de fondo y su estudio comprende la organización del Poder Judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y las partes en la sustanciación del proceso" (Tratado, T. 1, pág. 37). Esta deiinición comprende tanto el proceso penal como el civil. Se han dado también numerosas definiciones de cada una de estas subramas.

Además de la denominación de derechoprocesa¿, la más generalizada y aceptable. también se ha designado a esta rama del derecho con las detenninaciones de derecho judicial derechojusticbio, pmcedimiento. etcétera.

136. ORIGEN Y FORMACI~N.- El derecho procesal actual. como expresión de una actividad fundamental del Estado, es el resultado de una larga evolución en los procedimientos para hacer justicia Prácticamente casi toda la aplicación del derecho está a cargo de los jueces que ejercen la jurisdicción en nombre del Esta- do; ello implica (salvo casos muy excepcionales) la prohibición de la autodefensa priuada.

"En una asociación primitiva -dice Calamandrei- en la que no exlsta por encima de los individuos una autoridad superior capaz de decidir y de imponer su decisión. no se puede pensar, para resolver los conflictos de intereses entre coasociados. más que en

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dos medios: o en el acuerdo voluntario entre Los dos interesados (contrato). dirigido a establecer amistosamente cuál de los intereses opuestos debe prevalecer, o, cuando no se llegue al acuerdo voluntario. en el choque violento entre los dos interesados. cada uno de los cuales emplea contra el otro la propia fuerza individual p- constreñirlo a abandonar toda pretensión sobre el bien discutido". Es la llamada autodefensa o defensapriuada 'Es fácil comprender -agrega este autor- que el empleo de la fuerza privada como medio de defensa del derecho. constituye, en realidad, la negación de todo derecho y de toda pacífica convivencia social; dejar a los mismos interesados el oficio de resolver por sí los propios coníiictos, quiere decir, además, siempre victoria de la prepotencia sobre la justicia, en cuanto. donde la decisión del contlicto se entrega a la fuerza de los competidores. el más fuerte tiene siempre razón" (Ins- tituciones, págs. 144 y 145).

Hay que remontarse al derecho romano para encontrar la fuente de muchas instituciones y normas del moderno derecho procesal. En cuanto a los antecedentes del derecho procesal argentino, es necesario examinar la antigua legislación española. las leyes de Indias y las leyes patrias. Deben recordarse especialmente las Partidas. La 111 se refería al procedimiento civil y criminal.

L a transformación de la autodefensa de los derechos (empleo de la fuerza privada) en tutela de los mismos ejercida por el Esta- do, es antigua en casi todas las ramas del derecho, pero en algunas la evolución se ha operado o se está realizando ante nuestros ojos. Asi en el derecho del trabajo, la intervención jurisdiccional del Estado tiende a eliminar o reducir las huelgas obreras y los lockouts patronales. que eran medios de fuerza privados para imponer soluciones en los conflictos del trabajo. En el derecho internacional, se lucha lenta y penosamente por establecer una jurisdicción internacional.

137. SU A U T D N O M ~ Y UBICACI0N.- Las normas del procedimiento no pueden confundirse, por su propia naturaleza. con las de fondo o sustanciales. Sin embargo, durante mucho tiempo estuvieron confundidas en los mismos cuerpos legales.

Fue necesario un largo proceso legislativo y docMnario para que se produjera la autonomia de esta rama del derecho. Así el procedimiento civil era considerado como un aspecto del derecho


civil. Sólo en 1806 se dictó el Código de Procedimiento Civil fran- cés. Una situación semejante se produjo en el derecho penal.

Actualmente siguen figurando en los códigos o leyes de fondo normas de carácter procesal, pero esto no desvirtúa la verdadera naturaleza de las mismas. Dada nuestra organización federal. puede tener interés práctico determinar si una norma pertenece al derecho de fondo o al procesal, ya que dictar el segundo es atribu- ción de las provincias.

En su estado actual el derecho procesal. por responder a un conjunto de principios propios y &es entre sí. constituye -con sus principales divisiones en procesal civil y penal- una rama con autonomía en la legislación y en la ensenanza.

Se discute su ubicación dentro del cuadro de las disciplinas jundicas: si forma parte del derecho privado o del público.

Tradicionalmente se ha considerado -sobre todo entre los autores franceses- al derecho procesal civil y comercial como parte del derecho prhrado por la naturaleza de los intereses que tiende a amparar. Observa Alslna que las legislaciones que lo consideran 'de derecho privado, como el nuestro. reducen la condición del juez a la de un mero espectador de la contienda". En cuanto al derecho procesal penal. se lo ha considerado parte del derecho públi- co, siguiendo así la situación del derecho penal.

Las tendencias científicas y legislativas actuales se orientan en el sentido de ubicar todo el derecho procesal en el ámbito del derecho publico. Si bien en el proceso civil las partes tienen mayores poderes de disposición sobre el objeto del proceso que en el penal. ello no le quita su carácter de institución de derecho público, puesto que en lo esencial. no puede ser regulado por las partes, y se funda en la jurisdicción. que es poder público.

'El proceso -ha dicho Couture- no es un duelo de particulares, sino una relación jurídica de derecho público. en la cual el Estado es parte esencial y compromete un Rn propio". Y ello es así, porque aunque la relación controvertida puede ser privada. mediante la acción el particular se dirige al Estado reclamándole la protección Jurisdiccional.

El carácter pubiicista del derecho procesal se ha puesto más de relieve en algunos códigos recientes al aumentar la autoridad del juez en la dirección y marcha del proceso. "De la consideración de la jurisdicción, también en materia civil, como una función pú- blica -dice Calamandrei- se deriva la necesidad técnica de dar al


juez todos los poderes necesarios para cooperar activamente a la satisfacción del interés público que también en el proceso c i d está en juego. y basta reconocer el carácter público de la funcfónjuris- diccional para poder considerar Como técnicamente inadecuado a los íines de la justicia un sistema en que el juez asiste como espectador impasible y acaso impotente, como si fuese el árbitro de un campo de deportes que se limita a señalar los puntos y a controlar la observancia de las reglas del juego en una lucha que compromete. por el contrario. directamente la más celosa y la más alta fun- ción y responsabilidad del Estado" (Instituciones. pág. 317).

Como lo hemos recordado en el capítulo XII, Roubier incluye el derecho procesal en un tercer grupo (fuera del derecho público y del privado) denominado derecho mixto. Juntamente con el derecho penal formaría una subdivfsión dentro del derecho mixto. la del derecho regulada. Según este autor, si bien no puede dudarse que pertenece al derecho público todo lo que se refiere a la organl- zación judicial, en cambio el procedimiento civil. que tiende a la protección de los derechos de los particulares. debe ser considerado con el mismo criterio de éstos (Théorie génemle du droit, pág. 264). En el recordado capítulo desechamos la existencia de normas mixtas. En cuanto al problema aquí planteado, nos parece evidente que las reglas de procedimiento no interesan únicamente a los litigantes porque se vinculan a la función jurisdiccional del Estado.

Es conveniente señalar que cada rama del derecho. tanto en derecho interno como en derecho internacional, tiende a formar sus reglas procesales propias. Así, además del derecho procesal civil y penal, los más desarrollados y generalmente codiñcados. se advierte la tendencia a la aparición de normas especiales en materia de derecho laboral (si bien éstas en rigor pueden incluirse en el procesal civil). derecho administraiivo. internacional, etcétera.

138. CO~NID0.- Las tres nociones fundamentales del derecho procesal son: a) la jurisdicción, b) la acción y c) el proceso.

a) Ciertos órganos del Estado desarrollan una actividad tipi- ca. llamada actividad jurisdicciod La jurisdicción es la potestad o atribución de dichos Órganos.


b) La actividad jurisdiccional se enfrenta a un problema a resolver, a una cuestión promovida en virtud de la acción, entendida como poder de los particulares para reclamar la intervención de los órganos jurisdiccionales.

C) L a jurisdicción y la acción se ponen en contacto y se unen a través del proceso.

Alguna vez se ha discutido si las normas referentes a la orga- nizaciónjudicial pertenecen al ámbito del derecho procesal o al derecho administrativo. Es evidente que su estudio no puede separarse de la función jurisdiccional.

139. JURISDICCION Y C0MPmNCIA.- La jurisdicción (úcris- dictio. declarar el derecho) emana de la soberanía. Segun la conocida definición de Caravantes, la jurisdicción es la potestad pública, de que se encuentran investidos los jueces para conocer en los pleitos y fallarlos con arreglo a derecho.

La función jurisdiccional en los Estados cuyo gobierno está organizado conforme a la teoría de la división de poderes constituye un poder independiente con relación al legislativo y al ejecutivo. Sin embargo, cabe señalar que esta separación no es absoluta. En nuestro régimen, por ejemplo, los tribunales tienen la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos u ordenanzas dictadas por los otros poderes, cuando estén en oposición con los principios, garantías, derechos y privilegios consagrados por la Constitución. Esa declaración sólo tiene eficacia respecto al caso concreto sometido a la decisión del tribunal. La facultad de que se trata. como señala Alsina, no surge de un texto expreso de la Constitución, sino de los principios fundamentales de la misma (especialmente arts. 31, 28 y 99, inc. 29, y de su traducción en normas en las leyes de organización y competencia de los tribunales (Tratado, T. 1, pág. 370).

Por otra parte, los actos legislativos, jurisdiccionales y administrativos no deben identificarse totalmente con los poderes leglsla- tivos, judicial y ejecutivo, respectivamente, ya que en determinados casos alguno de dichos poderes ejerce facultades distintas. Así, el poder administrativo puede en algún caso tener atribuciones jurisdiccionales.

La jurisdicción en nuestro país puede dividirse en eclesiástica y temporal. y esta última en judicial (ejercida por el Poder Judi-


ciall, administrativa [por órganos del Poder Ejecutivo) y militar. Tradlcionalmente, la jurisdicción del Poder Judicial se llama poder jurisdicdonaL

Como explica Calamandrei, las funciones del juez varían en los diversos Estados según el método de formulación del derecho que predomine. En un sistema en que predomine el método de la formulación del derecho para el caso singular (jurisdicción de equidad). es decir. que no se encuentra preestablecida la norma legal, el juez debe buscar la solución más adecuada al caso mediante la creación de la norma que ha de permitirle resolverlo. En cambio, en un sistema en que predomine la formulación legal (jurisdicción de derecho). el juez se limita a dar individualización concreta a la norma general que contiene la ley. Este último es el sistema de la legaüdad.

La jurisdicción civil se divide. generalmente, en contencima y voluntaria En el primer caso, el Estado decide un ütigio entre particulares, es decir, resuelve sobre derechos controvertidos. En cambio, en la segunda se requiere la intervención del juez para efectuar una comprobación u obtener una autorización. Según Calamandrei (Instituciones, págs. 112 y sigs.), solamente la contenciosa es la verdadera y propia jurisdicción, ya que en rigor la voluntaria sena función sustancialmente administrativa ('admi- nistración ejercida por órganos judiciales". dice el mencionado autor).

La jurisdicción no debe ser confundida con la competencia Según la noción corriente. esta última es la medida de lajurisdic- cwn. es decir, el limite de los poderes de los órganos jurisdiccionales. Alsina define la competencia como "la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado" (Tratado, T. 1, pág. 582).

La jurisdicción atribuida a los diversos jueces deriva, en nuestro país, de la organización política, y su competencia de razones de buena organización de la llamada "administración de justicia" (división y especialización del trabajo). Así la estructura federal del Estado argentino impone la organización de tribunales nacionales y provinciales. En cuanto a la división de la competencia, se funda esencialmente por razón del lugar(competencia territorial), de la materia, (p. ej.. civil, comercial. penal), de las personas (domicilio de las partes, calidad de extranjero o nacional), de la cuantia del lihgio, etcétera.

382 1NTRODUCCldN AL DERECHO

140. LAS ACCIONES.- Sustituida casi totalmente la 'autodefensa" de los derechos por la protección del Estado. ejercida mediante sus órganos jurisdiccionales. los particulares pueden reclamar esa tutela mediante la acción deducida en juicio.

L a accion. dice Couture, es 'el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para re- clamarles la solución de un conflicto de intereses" (Fiuidamentos del derecho pmesal cid. pag. 7) . Es el derecho a la jurisdicción. Esta definición en rigor se limita a la acción civil. En materia penal la acción no persigue solucionar un coníiicto de intereses. sino lograr que el juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de determinados hechos. La acción penal. expresan Alcalá Zarnora y Levene (h.), supone 'el ejercicio del derecho de acusación por quien lo tenga atribuido, como medio de provocar el ejercicio del derecho de penar por parte del Estado. a quien corresponde. y que en lugar de proceder directamente al castigo del culpable hace depender su aplicación del resultado de un proceso jurisdiccional. en el que la defensa del inculpado se halla garantizada" [op. cit. pág. 62).

141. RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LAACCION.- Duran- te mucho tiempo la acción se confundió con el derecho material o sustancial. Para la doctrina clásica civilista no era sino el mismo derecho "en pie de guerra", puesto en movimiento para hacerse respetar. En otros términos: también uno de los modos de ejercer los derechos subjetivos privados.

En el derecho contemporáneo de la mayor parte de los países está admitida la distinción conceptual entre derecho y acción. Este punto de vista se basa en varias razones: que la acción tiene condiciones propias de existencia: un mismo derecho puede dar lugar a varias acciones; puede existir derecho sin acción (caso de las obligaciones naturales); a veces se siguen acciones fundadas en pretensiones que carecen de derecho. etcétera.

Las divergencias aparecen también en cuanto se trata de determinar la naturaleza juridica de la acción. Entre las distintas teorías. recordamos las siguientes:

a) La acción es el derecho del ciudadano a obtener la tutela juridica del Estado. un derecho subjetivo público frente al Estado (Goldschmidt).


b) L a acción es un derecho potestativo. en el sentido de 'poder jurídico de determinar el nacimiento de la condición para la actua- ción de la voluntad de la ley" (Chiovenda).

cl La acción seña un derecho en sentido abstracto. porque corresponde a todo el que se dirige a un juez reclamando su decisión, aunque su pretensión sea infundada (Degenkolb).

Esta última teona -que representa el extremo opuesto de la que indentificaba derecho y acción- lleva a considerar la acción como un derecho autónomo. que se basta por sí mismo. que es concebida -como expresa Calamandrei- no ya 'como un instrumento para hacer vencer a quien tiene razón. sino como un instrumento puesto por igual al servicio de quien tiene razón y de quien no la tiene" [Instituciones, pág. 74).

La verdad es que no puede disociarse la acción del derecho, ya que el demandante. si no tiene realmente un derecho, por lo menos cree tenerlo o lo invoca. L a acción tiende así a obtener la deci- sión jurisdiccional sobre ese derecho en discusión.

142. CLASIFICACI~N DE LAS ACCIONES.- La primera clasiíi- cación que debemos consignar es la de acciones cides y penales. que corresponde a la subdivisión del derecho procesal. Por las primeras se persigue la solución de un conflicto de intereses civiles, y por las segundas la aplicación de las penas a los autores de delitos.

Por extensión. también se consideran acciones civiles las relativas a conflictos en materia comercial, laboral. etcétera. Tam- bién se considera la existencia de acciones mixtas.

De los romanos nos viene la clasificación tradicional en acciones reales. personales y m¿xtas. generalmente acogida en la legis- lación, que se funda en la naturaleza del derecho que es el objeto de la pretensión procesal. En realidad, como s e d a Couture, ésta no es una clasificación de acciones, sino de los derechos invocados en las pretensiones.

También se clasifican las acciones en públicas y priuadas, atendiendo a la persona u órgano facultado para tomar la iniciativa de la demanda. Las primeras sólo puede ser promovidas normalmente por el Ministerio Público. y comprenden la casi totalidad de las acciones penales y algunas de carácter civil. En las segundas. La iniciativa corresponde a los particulares.


Asimismo, teniendo en cuenta la naturaleza de la providencia jurisdiccional a que se tienda con la acción, se distinguen en de- clorattuas. ejecutwas y cautelares.

143. EL PROCESO ClVlLY PENAL. S U UNIDAD O DIVERSIDAD.- Se discute el problema de la unidad o diversidad del derecho procesal civil y del penal, que constituyen las dos divisiones más desarrolladas del derecho procesal.

Los procesalistas penales italianos son -al decir de Cala- mandrei- los que, rechazando la unidad de las dos especies de proceso. afirman 'la diversidad de fines y de estructura de los dos procesos y lo infructuoso de un tratamiento científico común, al menos en algunas partes". En cambio, muchos otros procesalistas aceptan el criterio unitario seguido en los códigos y en la enseñan- za universitaria de algunos paises.

Siguiendo a Alcalá Zamora y Levene (h.). expondremos los argumentos de los partidarios de uno y otro criterio:

Los que niegan la unidad del derecho procesal (p. ej., Florián y b i n i ) , sostienen:

1" El objeto del proceso penal afecta a una relación de derecho público. en tanto que el civil se refiere a una relación jurídica privada.

2') El proceso penal es instrumento normalmente indispensable para la aplicación de la ley penal, en tanto que el proceso civil no siempre es necesario para llevar a cabo las relaciones de derecho privado.

39 El poder positivo de las partes (facultad de disponer del objeto del proceso) es restringidísimo en el proceso penal. al contrario de lo que ocurre en el civil.

49 En el proceso civil el juicio se rige sólo por criterios juridl- cos, prescindiéndose. por lo general, de la cualidad de las personas. mientras en el penal eljuez que debe juzgar a un hombre debe inspirarse muchas veces en criterios éticos sociales.

59 ES distinto el concepto de parte en ambos procesos.


6') Hay el predominio de la oralidad en el proceso penal.

7") Son diferentes los poderes del juez en uno y otro proceso con respecto a la prueba.

En cambio. los partidarios de la unidad la fundan en las siguientes razones:

l*) En la posibilidad de elaborar una teona general del proceso.

2P) En la existencia de códigos únicos para regular ambos procesos.

39 En la tendencia jurisprudencial de cubrir las lagunas de la ley procesal penal recurriendo a la ley procesal civil, o viceversa.

4*) En la existencia de cátedras no diferenciadas para la ense- ñanza del derecho procesal.

Como expresan los autores mencionados: 'El proceso penal, como ei c id , supone el ejercicio de una acción; tiene por An obtener una decisión con autoridad de cosa juzgada, y, en su caso, la ejecución de la misma; requiere la aportación de elementos proba- torios que sirvan de convicción al juez sobre los hechos; ha de brindar la posibilidad de subsanar. dentro de ciertos límites. las equivocaciones e injusticias cometidas. etcétera. Existen, además. un tecnicismo y una terminología en su mayor parte común a los distintos sectores procesales" (Derecho procesal p e a T. 1, pág. 481.

Generalmente se ha señalado. como distinción muy visible. la de que en el proceso civil el Unpulso pmesal está preferentemente a cargo de las partes (es decir, que el juez no puede actuar de oficio), en tanto que en el proceso penal el impulso procesal está fundamentalmente a cargo de los órganos estatales, siendo la regla el procedimiento de oficio (p. ej., para la acumulación de pruebas). Ella tendría su explicación en la diferente naturaleza de los intereses a amparar en una y otra especie de proceso. En el proceso civil se ventilan derechos privados; en el penal. la averiguación de un delito y la aplicación de la pena al culpable. es asunto que interesa no sólo al damnificado. sino a toda la sociedad.


Los artículos 5Q, 6* y 7* del Códlgo Procesal Penal de la Na- ción. se refieren a tres clases de acciones: públicas. cuando debe ejercitarlas el Ministerio Fiscal. sin perjuicio del derecho de acusar o de intervenir como parte querellante en el juicio, que incumbe a la parte ofendida o damnincada por el delito, o a sus representantes legales: dependientes de instancia priuadq que requieren la denuncia previa del ofendido (o personas autorizadas por la ley). ante autoridad competente; y privadas. cuando su ejercicio incumba solamente a éstas.

Es característica de la acción penal su Urevocabüidad, es decir, que el proceso no se detiene aunque desista la parte acusadora (excepto en los pocos delitos perseguibles a instancia de parte).

Los cierto es que las tendencias actuales a que hemos aludido en el número 136 (sylr4. al dar cada vez más aspecto publico al proceso civil, (p. ej.. aumento de los poderes del juez), conducen a la aproximación de ambas subramas del derecho procesal. Se ha llegado así a hablar de una 'penahción" del proceso civil.

144. M S ACTOS PROCESALES.- El proceso (llamado habi- tualmente juicio) tiene carácter dialéctico, y se compone de un conjunto de actos jurídicos mediante los cuales se procura llegar a la verdad. Es un debate. al que pone término un acto de autoridad. Sus actos se realizan conforme a un orden preestablecido. y se re- gistran en piezas escritas que constituyen un expediente (al que también se llama proceso).

Calamandrei ha comparado muy grá6camente las actividades que deben cumplir las partes en un proceso con las de los actores en un drama teatral. En éste l a s intervenciones de los actores se suceden no por casualidad. sino siguiendo al hilo de la acción, de modo que la frase sucesiva está justificada por la precedente. y a su vez da ocasión a la que viene después: el orden en que se desarrolla el discurso de los interlocutores no podría alterarse sin destruir el sentido. En realidad. para el espectador extraíio que asiste a una audiencia con debate publico, el proceso se asemeja mucho a un drama con sus personajes y sus episodios, cuyo epílogo está representado por el pronunciamiento de la providencia jurisdiccional" (Insntuciones, pág. 242). . Los sujetos de la relación jurídica procesal son. en rigor, los mismos en el proceso civil y en el penal: un demandante o acusa-


dor (que en el proceso penal es normalmente el Ministerio Público); el demandado o acusado. y el juez.

Los actos procesales deben realizarse conforme a ciertas normas fijas, preestablecidas, llamadas f o m procesales. La legalidad de las formas procesales se ha impuesto a todo sistema de übertad de las mismas, es decir, que las partes y el juez pudieran conducir el debate en forma discrecional. la que sólo sería admisible en una sociedad sencilla. de escasos y simples litigios. L a certeza que se persigue mediante el derecho no existiría -expresa Calamandrei- 'si el individuo que pide justicia no supiera exactamente cuáles son las vías que debe recorrer para llegar al juez, para hacerse escuchar por él y para obtener en concreto aquella garantía jurisdiccional que la norma en abstracto promete. La re- gulación de las normas procesales -agrega-. sirve, precisamente. para esto: las reglas del procedimiento son. en sustancia, una especie de metodologia fijada por la ley para servir de guía a quien quiera pedir justicia". Las formas no s b e n , como podrik pensar los profanos, 'para hacer más complicado y menos comprensible el desarrollo del proceso, sino por el contrario, para hacerlo más simple y más claro, en cuanto fuerzan a las partes a reducir sus actividades al minimo esencial y a servirse de modos de expresión técnicamente apropiados para hacerse entender por el juez" (Insti- tuciones, págs. 246-247). Desgraciadamente. las formas suelen degenerar en mero formulismo o ntualismo, que inspiran la des- confianza de los profanos frente al derecho.

Siguiendo a Couture. seíialaremos que para llegar a la deci- sión jurisdiccional cumplen actos procesales: el tribunal. las partes y personas extrañas al mismo (terceros).

a) Actos de las partes. Entre ellos señalaremos los actos de pe- tición (como la demanda y la contestación), actos de afirmación del derecho (allanamiento, desistimiento, transacción. etc.).

b) Actos del tribuna¿. Los más importantes son los actos de de- cisión. que resuelven las incidencias del proceso. o este mismo. El más importante es la decisión final (sentencia). Pero también hay actos de rwii&ación y de documentación

C] Actos de terceros. Entre éstos figuran los que realizan determinadas personas en materia de prueba (testigos, peritos, etc.).

Diferente desmilo del procedimiento según los distintosjüe- ros. Con la demanda del actor, esto es, del que peticiona justicia, y la contestación. esto es, la respuesta o defensa del demandado. se inicia el proceso civil. Le sigue el penodo de prueba, sobre la cual deben alegar oportunamente las partes. La etapa siguiente está constituida por la sentencia del juez, que decide la controversia. Esta decisión salvo ciertos casos, es susceptible de recurso ante un tribunal superior. En segunda instancia las partes presentan nuevos escritos, y en determinados casos pueden producir nuevas pruebas. Con la decisión del tribunal de segunda instancia generalmente concluye el proceso. Excepcionalmente existe una tercera instancia (caso de los recursos extraordinarios). ante la Corte Suprema. Éste es. expuesto muy esquemáticamente. el desarrollo del proceso civil que. en concreto, está plasmado en el Código Pro- cesal Civil y Comercial de la Nación. al que haremos referencia en la parte finai del párrafo 146, sin olvidar que por el régimen federal argentino. cada provincia tiene su propio código en esta materia.

En cuanto al enjuiciamiento criminal, cabe recordar que hay un Código Procesal Penal de la Nación, aprobado por ley 23.984 [B.O., 9-E-91). y que cada provincia tiene su propio código en este ámbito. tal como pasa en lo procesal c id .

Ante todo conviene destacar que el citado Código Procesal Pe- nal, está encuadrado en el sistema acusatorio; asegurándose de tal manera, la vigencia de todas las garantías constitucionales y, entre ellas. la presunción de inocencia del imputado (art. 18 de la Const. Nac.). al menos hasta que una sentencia firme lo declare culpable, cuando procediere.

El proceso penal consta de dos partes: la instrucción y eljuicio propiamente dicho [o plenario).

La insmcccwn [también llamada instrucción sumarial. suma- rio. etc.). puede comenzar por prevención policial o de otra fuerza de seguridad (Prefectura Naval Argentina o Gendarmena Nacio- nal). de oficio (sólo a cargo del agente fiscal -art. 1%), o bien por denuncia. Esta última. puede ser hecha en general por cualquier Persona, no sólo ante la policía, sino también ante el juez o el agente Rscal.

La instrucción termina con el pase a plenario o el sobreseimiento. A propssito de lo antedicho. conviene recordar que las finalidades básicas de la instrucción son dos: comprobar la existencia del hecho presuntamente delictuoso. e individualizar a los partíci-


pes lart. 1931, para después, con tales fundamentos. hacer la acu- sación en el plenario. o bien pedir el sobreseimiento, según corresponda.

Por último, recordaremos que durante la instrucción, el imputado, cuando correspondiere. puede ser arrestado en el lugar del hecho (en este caso por la policía u otra fuerza de seguridad], detenido. o aun sometido a prisión preventiva.

La segunda etapa del proceso penal, liarnada juicio, se desarrolla ante un tribunal colegiado (cuyos integrantes deben ser abogados), y se caracteriza por ser oral, público y de instancia única. Esto implica que las sentencias que dicta son inapeiables en cuanto a los hechos, pero no para las cuestiones de derecho, que pueden ser recurridas ante la Cámara Nacional de Casación Penal, precisamente por la vía del recurso de casación, que sólo procede en casos muy limitados [p. ej., cuando hay inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva -art. 4 5 6 4 .

El plenario, que empieza concretamente con la citación a juicio (art 354) y termina con la sentencia (condenatoria o absoluto- ria). comprende la acusación, la defensa. la pmeba y la ya mencionada sentencia. Antes de esta última, es decir, durante todo el transcurso del juicio oral, se produce un verdadero debate entre las partes, lo que contribuye de manera favorable a la averi- guación de la verdad real. sin olvidar que la oralidad. además de acelerar, el curso del proceso, contribuye a lograr failos mas justos por la relación inmediata entre el juez y las partes (que son el agente fiscal, el imputado, el defensor del imputado, etc.).

145. NOCIONES SOBRE LAS PRUEBAS.- "Se entiende por pmeba -expresa Sch6nke- la actividad de las partes y del tribunal encaminada a proporcionar al juez la convicción de la verdad o de la falsedad de un hecho" (Derecho procesal ciuú, pág. 18).

En el proceso civil la prueba debe ser totalmente aportada por las partes. No sucede así en el proceso penal. donde los órganos del Estado realizan la investigación para llegar a la verdad. sin perjuicio de las pruebas que pueda aportar el querellante, si lo hubiera. y el acusado para defenderse de la imputación.

La pmeba versa sobre hechos. El derecho sólo por excepción debe probarse: el derecho extranjero (art. 13, Cód. Civil). y el derecho consuetudinario.


La prueba versa únicamente sobre hechos controvertidos. Si no hay hechos discutidos. la causa se sustancia como de puro derecho. Tampoco deben probarse los hechos referidos a una pre- sunción legal. los hechos normales y los hechos notorios.

La carga de la prueba La obligación de producirla pesa en principio sobre el demandante o actor (onus probandi incumbit ac- M. Si no prueba su demanda, es rechazada. Pero si el demandado. en lugar de asumir una actitud pasiva. opone excepdones -p. ej., hechos extintivos de la obligación cuyo cumplimiento se le exige-. también tiene que probar sus defensas. Por eso se dice que no es el que niega el que debe probar, sino el que afirma.

En casos excepcionales se invierte la carga de la pmeba. En las demandas por accidentes del trabajo el obrero sólo debe probar el accidente, pero no la culpa del patrón. como correspondería conforme al principio de la responsabilidad establecido por el articulo 1109 del Código Civil. El patrón puede excepcionarse pro- bando la culpa o dolo del obrero en el accidente.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 378. 387 y sigs.), regula los siguientes medios de prueba:

lQ) Confesión en juicio ofuera de juicio. Es la manifestación que hace una de las partes de la verdad de lo alegado por la contraria. En juicio puede ser exigida a la otra parte (es lo que se llama "absolver posiciones" o interrogatorio que una parte formula a la otra).

2" IumentaL Es decir, documentos públicos o privados. Documento es toda manifestación del pensamiento expresada mediante signos escritos.

39 De informes. Se concreta mediante informes que. en general, se pueden solicitar a oficinas públicas y a sociedades o asociaciones privadas.

49 PPericiaL Es la que deriva del dictamen de personas, con 'conocimientos especiales en alguna ciencia. arte o industria" sobre hechos controvertidos, cuyo examen, por razones científicas, o técnicas, escapa a los conocimientos del juez. El juez extrae des- pués sus consecuencias del dictamen pericial.

DERECHO PROCESAL 39 1

59 TestdniaL Es la que producen en juicio terceros sobre hechos percibidos por ellos por medio de los sentidos. Es una pmeba fundamental, pero que ofrece dificultades en cuanto a su apreciación (error o malicia del testigo).

6*) Reconocimiento judiCiLtL ES la comprobación personal por el juez de ciertos hechos o situaciones controvertidas.

El Código Procesal Penal de la Nación establece que: "La ins- trucción tendrá por objeto: 1') Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimlento de laverdad ... 3*) Individualizara los partícipes ..." (art. 193). Se refiere además a los testigos (arts. 239 y sigs.): declaración del imputado (arts. 294 y sigs.). inclusive a su derecho de no declarar: al examen p'ericial (arts. 253 y sigs.), etcétera.

Debemos agregar que además de los mencionados medios de prueba, expresamente establecidos en nuestros códigos procesales, la jurisprudencia ha admitido otros, por ejemplo, algunos que por razones obvias no pudo prever en su tiempo el legislador. y que son el resultado del progreso de la ciencia y de la técnica. Couture seíiala a este respecto entre los nuevos medios de pnieba la impre- sión dactiloscópica para suscribir documentos de analfabetos: el análisis de sangre en la investigación de la paternidad; la radiograña en materia de accidentes: la autopsia en los casos de envenena- miento o muerte violenta; el registro de la voz en discos, la fotogra- fía. etcétera. En realidad. son nuevos elementos de juicio para los dictámenes periciales.

En cuanto a la apreciación de la valoración de la prueba por el juez, existen en la legislación tres sistemas: lQ) el de las pruebas legales; 2" el de las reglas de la sana crítica, y 3P) el de la libre con- vicción.

En otros tiempos dominaba el llamado sistema de las pruebas legales. 'Prueba legales -dice Couture- son aquéllas en las cuales la ley señala por anticipado el grado de eficacia de determinado medio probatorio" (Fmdamentos, pág. 172). En la antigua legislación española este sistema regia especialmente la prueba testimonial. L a ley preestablecía cuántos testigos y de qué calidades personales hacían fe en determinados asuntos. No puede decirse que este sistema haya desaparecido totalmente en el derecho moderno. ya que la ley. por ejemplo, determina de antemano el valor de la confesión y de los instrumentos públicos.


Dicho sistema ha sido reemplazado por sistemas que dejan una mayor libertad de apreciación a los jueces. El articulo 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece: 'Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la pmeba, de conformidad con las reglec de la sana cn- tica". Anáiogo criterio adopta el Código Procesal Penal de la Nación (art. 398). Este sistema de la apreciación, también extendido a la prueba pericial, según "las reglas de la sana critica". configura -al decir de Couture- una categoría intermedia entre la prueba legal y la übre conuiccwn

En el sistema de la übre conuiccwn, admitido en otras legislaciones, el juez tiene una mayor libertad, ya que no está obligado a fundar su convicción en la pmeba aportada al juicio, sino que puede formarla fuera de dicha prueba y aun en contra de la misma.

146. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PROCESAL. ORGANIZACIÓN JUDICIAL ARGENTINA.- La Constitución Nacional contiene normas relativas a garantías procesales y a la organiza- ción de los tribunales.

Las garantias más importantes se encuentran establecidas en los artículos 16 y 18: igualdad ante la ley y prohibición de los fueros personales: juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; derecho al juez natural e inviolabilidad de la defensa en juicio. La misma disposición se refiere a la prohibición de arresto sin mediar orden escrita de juez competente. El artículo 18 ha sido considerado como el baluarte de la libertad individual.

El régimen federal, instituido por la Constitución argentina determina las peculiaridades de la organización judicial de nuestro país.

Entre las instituciones que las provincias organizan sin inje- rencia del gobierno federal figuran precisamente sus tribunales de justicia. Más aún: conforme al artículo 5Q de la Constitución Na- cional. en las constituciones provinciales debe estar asegurada la organización de una "administración de justicia" como requisito para que las provincias sean garantizadas por el gobierno federal en el goce y ejercicio de sus instituciones.

Las provincias han delegado en el gobierno federal la facultad de dictar los códigos de fondo (Civil, de Comercio, Penal, de Mine- na. y del Trabajo y Seguridad Social conforme a la Constitución Nacional). pero "sin que tales códigos alteren las jurisdicciones lo-


cales. correspondiendo su apiícación a los tribunales federales o provinciales, segun que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones" (art. 75, inc. 12. Const. Nac.). Esta facultad que se han reservado las provincias implica la de dictar los códigos procesales.

Es decir, por lo tanto, que las provincias tienen sus tribunales propios o locales. ante los cuales el procedimiento es regido por có- digos procesales locales.

Aparte de la justicia provincial, la Constitución Nacional, ha establecido una justicia nacional con jurisdicción en todo el país, pero que sólo conoce en materias expresamente determinadas por la Carta Fundamental. Estos tribunales nacionales coexisten en cada provincia con los tribunales locales, funcionando unos y otros en el áwbito de sus respectivas competencias.

'El Poder Judicial de la Nación Aispone el articulo 108 de la Constitución Nacional- será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por lo demás tribunales inferiores que el Congreso esta- bleciere en el territorio de la Nación".

Conforme a dicha norma, y a las leyes especiales dictadas en su consecuencia, la justicia nacional está formada por la Corte Su- prema de Justicia. las Cámaras Nacionales de Apelación y los jueces nacionales.

La justicia nacional constituye uno de los tres poderes del Es- tado. Su independencia está asegurada por la Constitución Nacio- nal en dos formas: a) por la hmoviüdadde los magistrados en sus cargos y la estabilidad de su retribución (art. 1 10). y b) por la pro- hibición al presidente de la República de intervenir en causas judiciales (art. 109). Los miembros de la Corte Suprema sólo pueden ser removidos de sus cargos por el Congreso, mediante el procedimiento deljuiciopolitko, (arts. 53.59 y 60); en cambio, para remo- ver a los demás jueces del Poder Judicial de la Nación. existen los jurados de enjuiciamiento. integrados por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal (art. 115 de la Const. Nac.), cuya composición precisa surge de una ley especial (art. 114. inc. 5P, de la Const. Nac.).

Los tribunales nacionales conocen en los asuntos señalados por el artículo 1 16 de la Constitución, que en razón de su naturaleza o por la calidad de las partes se ha considerado que no pueden quedar sometidos a la decisión de los tribunales de provincia. Esta competencia ha sido reglamentada por la ley 48 y el decfeto-ley


1285/58 (de Organización de la Justicia Nacional), ratificado por ley 14.467. de 1958. con diversas reformas.

Existen ciertos asuntos que sólo pueden ser resueltos por la Corte Suprema. Ésta, según el artículo 117 de la Constitución Na- cional, ejercerá su jurisdicción en forma exclusiva y originaria 'en todos los asuntos concernientes a embajadores. ministros y cón- sules extranjeros. y en los que alguna provincia fuese parte".

Considerando ahora sintéticamente, la distinta competencia de los diversos órganos que integran el Poder Judicial de la Nación. conviene tener en cuenta para comprender mejor el tema. los siguientes aspectos, (v. Lino Enrique Palacio, Manual de Derecho Procesal Cwü. 11- ed.. Buenos Aires, 1995. pág. 130, párrs. 69 y sigs.1:

a) Órganos judiciaies del Poder Judicial NacionaL cuya competencia tenitoriai se extiende a todo elpais: son la Corte Suprema de Justicia de la Nación. la Cámara Nacional Electoral, la Cámara Fe- deral de Seguridad Social y la Cámara Nacional de Casación Penal.

La competencia integral de dichos órganos surge, del decreto- ley 1285/58 para la Corte Suprema, y de las respectivas leyes de creación en los demás casos.

b) Órganosjudiciales del Poder Judicial Nacionai, cuya competencia tenitorial se extiende a las provincias: son las cámaras fede- mles de apelación, los jueces federales de primera instancia, y los tribunales orales en lo criminal federal (de instancia única), existentes en las provincias.

L a competencia de dichos órganos es, en principio. exclusivamente federal, pues todo lo que es derecho común (civil. etc.), y local por supuesto. compete a la respectiva justicia provincial.

C) Por último, órganos judiciales del Poder Judicial Nacionai, cuya competencia tenitoriai se extiende a la Capital F e d e d en este distrito coexisten organos que ejercen la competencia ordinaria. con otros de competencia federal, pero además. hay algunos Órganos que ejercen indistintamente las competencias ordinarias y federal, sin embargo y a pesar de esas diferencias, todos tienen carácter nacional. por lo que forman parte del Poder Judicial Na- cional. De inmediato enumeraremos dichos órganos:


la) La llamada justJcla ordinaria consta de jueces y cámaras de apelaciones en lo civil, comercial. del trabajo y en lo penal ordinario. En este último fuero, hay jueces de instrucción, en la correccional. de ejecución penal. de rogatorias les decir de exhortos). y los tribunales orales en lo criminal (de instancia única). Además, hay jueces de menores" [se entiende que menores de18 años al tiempo de la comisión del hecho).

2Q) La justicia federal comprende jueces y cámaras de apelaciones en lo civil y comercial federal. en lo contencioso-administrativo federal. en lo criminal y correccional federal y, además, tribunales orales en lo criminal federal [de instancia única).

39 Órganos judiciales del Poder Judicial Nacional que ejercen indistintamente las competencias ordirmia y federd son los jueces en lo penal económico, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico. los Tribunales Orales en lo Penal Económico, y losTPbunales Orales de Menores (estos dos últimos de instancia Única).

Un delito económico de carácter común, es por ejemplo: dar en pago cheques sin provisión de fondos (para ser delito deben darse los requisitos que establece el art. 302 del Cód. Penal): en cambio, el contrabando es un delito económico federal

En otro orden de cosas. debe recordarse que la Constitución Nacional. desde la reforma de 1994, establece la acción de amparo en el articulo 43. y por cierto que con un alcance amplio.

El 20-IX- 1967 se realiza una trascendental reforma en el ám- bito del derecho procesal nacional al dictarse un nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación l. sancionado por ley 17.454 para entrar en vigor a partir del 1We febrero de 1968.

Son caracteristicas de esta reforma la concesión de mayores poderes a los jueces en la dirección de los procesos, la sistematiza- ción y aceleración de los procesos ordinxios y especiales, las medidas contra la inconducta de las partes para moralizar los juicios, etcétera.

1 Redactado por una comisión integrada por los doctores Lino E. Palacio. Carlos A. Ayarragaray, Carlos J. Colombo, María L. Anastasi de Walger. José J. C m d r o y Néstor A. Cthero. Puede verse la erposición de motivos en Anales de Legislación Argentina >1*7r11-C. 1967, págs. 2676 y sigs.


Comprende siete libros: l. Disposiciones generales: 11. Proce- sos de conocimiento; 111. Rocesos de ejecución; N. Procesos especiales: V. Procesos universales; VI. Proceso arbitral; VII. Procesos voluntarios y, además. disposiciones transitorias.

Este Código Procesal se aplica. en la Capital Federal, en algunos fueros de la justicia ordinaria y de la justicia jedemL Esta ú1- tima lo aplica en iguales materias en las provincias.

Concretamente, en la justicia ordinaria de la Capital Federal, se aplica como es obvlo, en los fueros civil y comercial, pero tam- bién lo aplican en parte los tribunales del trabajo. En estos últi- mos, la propia Ley de Organización y Procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo (decreto-ley 18.345, de 1969). enumera en el artículo 155 los artículos del Código que se aplican en dicho fuero. y agrega que los demás artículos del citado Código, deben aplicarse subsidiariamente. siempre que sean compatibles con el procedimiento laboral.

En la justicia federalde la Capital de la República ocurre algo similar; en efecto, se aplica como es lógico en el fuero civil y comercial federal (asuntos de contratos relacionados con el transporte por agua. aéreo, y terrestre interjurisdiccional -en t re provincias p. ej.-. etc.). pero también en lo contencioso-administrativo federal.

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1950, lib. 1, cap. l. y lib. 11.

CAPíTULO m1

DERECHO CIVIL Y COMERCiAL

l. Derecho c id - 147. Noclón e lmportancla del derecho clvl1.- 148. Orlgen y d-allo d d derecho CM!.- 149. Fuentes del derecho CM. La codlflcacMn. El Cbdlgo Napoleón. Sltuacibn en los paises anglosaJ0nes.- 150. El derecho cMI argentino.- 11. Derecho nr mercinl- 151. Nocl6n.- 152. La sustantividad del derecho comerclal. Sus relaciones con el derecho civil.- 153. Nocíbn de *acto de comercio' y de *comerclante".- 154. An- tecedentes hlstorlc0s.- 155. Fuentes.- 156. Derecho comerclal argentino.- 157. La unlücación del derecho cML y comerclal.

1.- DERECHO CML

147. NOCIÓN E IMPORTANCIA DEL DERECHO CIVIL.- El estudio del derecho privado debe comenzar por el de su rama más importante y estable, que es el derecho civil. Siendo derecho privado. regula relaciones de los particulares entre si o con el Estado sobre la base de la coordinación que supone, en principio, la igualdad y libertad de las personas.

El derecho privado, a diferencia del público (que tiene ramas tan heterogéneas como el derecho constitucional. el penal y el internacional]. ha presentado siempre un carácter más unitario, y en otros tiempos pudo identificarse el derecho privado y el derecho civil. Pero esa equiparación, que algunos autores siguen exponiendo. hoy ya no es admisible, puesto que el derecho civil sólo regula actualmente una parte de las relaciones de derecho privado. Su ámbito se ha ido reduciendo ante el desarrollo autónomo y creciente de ramas diferenciadas del derecho privado, como el derecho comercial y del trabajo.

L a aparición de los códigos civiles ha servido para establecer con mayor precisión su contenido y limites. Las demás ramas del derecho privado se desarrollan fuera del Código Civil y de la legis-


lación complementaria de éste. En Alemania. según Enneccerus, originariamente el derecho civil abarca todo el derecho privado, pero 'desde que se promulgó el Código Civil se ha acostumbrado más y más a calificar de derecho civil al derecho privado del Reich contenido en aquel código y en sus leyes accesorias" (Tratado, T. 1, pág. 1). y señala este autor que, en razón de su sustantividad propia, quedan fuera del derecho civil el derecho mercantil, el derecho del trabajo y el derecho de los bienes inmateriales (derechos de autor. de patentes y editoriales].

En el derecho contemporáneo han aparecido tendencias en favor de la unificación del derecho privado. especialmente del comercial y el civil. con lo que se volvena así. por lo menos en parte, a la situación de otras épocas.

Lo característico del derecho civil es considerar a los particulares simple y fundamentalmente como personas, haciendo abs- tracción de peculiaridades como sexo, nacionalidad y profesión. a las que sólo considera en forma accesoria o secundaria. El derecho civil sigue siendo general o común a todas las personas. en tanto que las ramas derivadas del derecho civil, como la comercial. se refieren a clases especiales de derechos, considerados fundarnental- mente desde un punto de vista profesional.

Por su carácter de derechocomicn, el derecho civil cumple una función supletoria respecto de las ramas del derecho, es decir, que cuando una cuestión no se encuentra resuelta en éstas, es preciso. por lo general, acudir a las normas y principios generales de aquél.

El derecho civil se ocupa en primer termino de la persona en cuanto tal, y de las relaciones nacidas de las necesidades biológi- cas y espirituales de perpetuar la especie, que dan origen a la jami- üa Además el hombre, para su actuación y subsistencia en el mundo, necesita ejercer ciertos derechos de dominación sobre las cosas materiales, de valor económico, que existen en el mundo exterior: estos derechos dan lugar a la institución de la propiedad. Pero para su conservación son insuficientes sus relaciones con las cosas; necesita también ejercitar relaciones con los demas hombres, para obtener de éstos determinadas prestaciones de índole patrimonial: estas prestaciones se obtienen mediante los derechos de obiisacwn La misión del derecho civil no termina con la vida del individuo; una vez muerto, es menester regular la situación de sus bienes. especialmente en su vinculación con el derecho de familia;

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL MI.

es el derecho de sucesión Éste es, en grandes líneas, el campo del derecho civil. Y quedan también dichas sus principales instituciones: la persona. la familia, la propiedad, las obligaciones y la suce- sión.

Podemos definir el derecho civil en la siguiente forma: es la rama del derecho que regula la existencia y las relaciones de las personas privadas [individuales y colectivas) sin tomar en cuenta sus diferentes actividades o profesiones.

El derecho civil sigue siendo la columna vertebral de los estudios universitarios de derecho. dada la cantidad de cursos que se le dedican. El primer profesor de derecho civil en la Universidad de Buenos Aires fue, en 1822, el doctor Pedro Alcántara de Someiiera, quien publicó en 1824 su curso Principios de derecho &iL reproducido en 1939 en edición facsimflar por el Instituto de Historia del Derecho de la Facultad de Derecho de Buenos Aires. SomeUera refleja en su curso las influencias del jurista inglés Bentham, representante. en el campo del derecho, de la filosofia del utilitarismo.

148. ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO CIVIL.- En el derecho romano la expresión ius ciuüe no tenía el mismo sentido que tiene actualmente derecho &iL Designaba el derecho de los ciudadanos romanos, el derecho de la ciudad [ius nostme civitm) por oposición al ius gentium (derecho común a todos los pueblos).

Aunque comprendía todo el derecho de los romanos (público y privado), tenia un carácter marcadamente político. El derecho civil, en su origen, se basaba en la calidad de ciudadano romano.

Bajo el iníiujo del ius gentium (que regulaba las transacciones con los extranjeros), y con la extensión de la ciudadanía a todos los habitantes del imperio en virtud del Edicto de Caracalla (aíio 212). comenzó la evolución del ius civüe hacia su privatización.

Durante la Edad Media, recuerda Salvat, "los términos derecho cwü se empleaban para designar el derecho romano tal cual estaba contenido en las compilaciones del Justiniano; ser civilista equivalía en su época a ser romanista, lo cual se explica perfectamente por la gran influencia que el derecho romano continuó ejerciendo, aún después de las invasiones de los bárbaros. El derecho civil comprendía entonces todo el derecho. con excepción del derecho canónico. ius canonicum es decir. del derecho de la Iglesia"


(Tratado de derecho civü argentino, T. 1, pág. 37). Los profesores de derecho sólo enseñaban la parte privada del derecho romano.

Este fenómeno se produce durante la llamada recepción del derecho romano.

Este movimiento se inicia con los estudios que se realizan en la Universidad de Bolonia. Los glosadores, con Irnerius (año 1100) y Accurcio (año 12501, aplícaban al Corpus iuris el método de la glosa (comentarios al margen y entrelíneas de los textos), que re- presentó un progreso sobre el de reproducir extractos de los textos romanos. que se empleaba hasta entonces en los manuales.

Los glosadores, carentes de sentido histórico, empleaban principalmente métodos fflosóflcos en el examen de los textos romanos. Como señala Enneccems, interpretaban el Corpus iuris sólo como la obra de Justiniano. 'La diversidad de ésta, de un lado, con la ciencia de los juristas romanos, y de otro con las exigencias de los nuevos tiempos, son aspectos de que apenas se dan cuenta" (Tratado, T. 1, pág. 66).

Los postglosadores. cuya figura representativa fue Bártolo (13 14- 1357), sobre la base de los textos romanos rejuvenecidos, crearon un derecho nuevo, adecuado a las necesidades prácticas de la época. Bártolo -dice Garcia Gallo- 'pretende realizar construcciones jundicas y realizar problemas desconocidos a la anti- güedad, buscando nuevos principios y desarrollándolos con rigor lógico, apoyándose para ello en los textos romanos; no se trata, pues, de meras glosas a las fuentes, sino de la construcción de un derecho científico, armónico y sistemático" [Curso de historia del derecho espaíial, T. 1. pág. 242). También deben recordarse los nombres de Juan Andrés 11270-1348) y Baldo de Ubaldis (1327- 1400).

La recepción del derecho romano se extendió a Alemania, Francia. España y el resto de Europa.

Producida la recepción en España. el derecho romano influye sobre las Partidas de Aiíonso X, y también, en menor grado, sobre el FIiero R e d

Por su parte, el derecho canónico ha tenido desde la Edad Me- dia una considerable influencia en la formación de muchas instituciones del derecho civil. En el siglo xu<. el derecho positivo de origen estatal desplaza en determinados países al canónico en la regulación de instituciones como el matrimonio, pero a pesar de

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 403

ello la sustancia de las instituciones conserva la influencia del derecho creado por el cristianismo.

Hasta el movimiento de la codificación -principios del siglo xIX-. derecho civil era equivalente a derecho privado. La primera disgregación notoria es la del derecho comercial.

El derecho civil, comparado con las ramas del derecho públi- co, se caracteriza por la estabilidad de sus instituciones a través del tiempo.

Hace ya cerca de cincuenta anos señalaba Radbruch que, en tanto el derecho público aparece como una superestructura cambiante (pensemos en las frecuentes mutaciones de las formas de gobierno), en cambio en el orden juridico privado la organización social permanece siempre, en lo esencial. con el mismo contenido: la propiedad privada, la libertad de contratación, el matrimonio monógamo y la sucesión hereditaria. Esta permanencia, se mantiene a pesar de las criticas y embates que bajo el impulso de nuevas doctrinas sociales ha sufrido el derecho civil desde el siglo pasado. El derecho de propiedad, la organización familiar, la libertad de contratación, han sido afectadas por esas nuevas concepciones. Ello se advierte con máxima agudeza en el derecho de los países que estuvieron sometidos a la égida comunista. En los de- más paises. el derecho civil ha sufrido también transformaciones, aunque en menor grado, tendiendo al equilibrio entre los intereses colectivos y los privados.

El derecho civil tradicional, inspirado en las ideas individualistas de libertad e igualdad Jurídica formal. resultó inadecuado para regir las relaciones entre patronos y trabajadores. Por eso, fuera de los códigos civiles, nació y se desarrolló el derecho del trabajo. El derecho civil. por su naturaleza, sólo reconoce sujetos de derecho. simplemente personas, sin considerar que esas personas, trabajadores o capitalistas. actúan en un mundo en el que no existe igualdad económica. y por lo tanto tampoco la posibilidad de contratar realmente en igualdad de condiciones. La libertad de contratar sin restricciones conduce a los abusos por el económica- mente fuerte. Por ello se produce la intervención estatal en favor de la parte débil, reglamentando la libertad de contratar. La propiedad en el derecho civil contemporáneo también ha sufrido restricciones a 6x1 de hacerla servir a fines sociales.

Otras instituciones del derecho civil también se encuentran en vías de transformación, respondiendo a nuevas concepciones:

las teonas de la responsabilidad, del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa. La familia y el derecho hereditario. tam- bién sufren. en mayor o menor grado. las referidas inliuencias.

149. FUENiES DEL DERECHO CML. LACODIFICACIÓN. EL CÓ- DIGO NAPOLEÓN. SITUAC~ON DE LOS PA~SES ANGU3SAJONES.- La principal fuente del derecho civil contemporáneo, en los paises de la Europa continental y en América. es la ley.

En estos países la obra legislativa se ha oríentado hacia la ela- boración de esos 'monumentos" jurídicos que son los códigos, bajo el doble impulso de las ideas filosóficas de fines del siglo XVlll y de las necesidades prácticas que surgían frente a sistemas jurídicos derivados de fuentes heterogéneas (v. supra nro. 677. Tal era la si- tuación que en Francia condujo a la sanción del Código Civil, llamado también 'Código Napoleón" (1804).

Con anterioridad al Código Napoléon ya se habían realizado ensayos de codificación civil en Baviera (el Código Maximiano, 1756). en A u s e (1768). y Prusia (1794).

Hasta ese momento regia en Francia un conjunto heterogéneo de normas: en el sud. el derecho romano. modiilcado por las costumbres y estatutos locales: en el norte. el derecho consuetudinario de sustancia germana, y en todo el país, como elemento de unidad, el derecho canónico, las Ordenanzas Reales y las leyes dictadas por los gobiernos de la rwolución (el llamado "derecho intermediario"). Era necesario dar unidad y sistematización a este derecho. reformándolo en aquellas cuestiones en que debía adaptarse a las exigencias de la Rwolución.

Desde 1790 Siéyes reclamaba la sanción de 'un nuevo Código uniforme de legislación y un nuevo procedimiento, reducidos. uno y otro, a su más perfecta simplicidad". Las primeras medidas para satisfacer esta necesidad fueron dictadas por la Asamblea Consti- tuyente. que en el artículo 19 dela ley del 16 de agosto de 1790, sobre la organización judicial, y en el titulo lQ de la Constitución de 1790, dispuso: "Será hecho un código de las leyes civiles comunes a todo el Reino". Este proyecto no fue cumplido.

Más tarde. por encago de la Convención, una Comisión de la que formaba parte Cambaceres. presentó sucesivamente en 1793 Y 1794 dos proyectos. El mismo Cambaceres presentó en 1796, bajo el Directorio. un tercer proyecto ante el Consejo de los 500. Estos proyectos no prosperaron, pues construían un código que,


además de ser demasiado simple. conciso y filosófico (un code de primipes]. rompía violentamente con las tradiciones jurídicas de Francia.

Recién bajo el Consulado pudo cumplirse este propósito. El 13 de agosto de 1800 fue designada una comisión formada por cuatro miembros: Tronché (presidente), Maleville (secretario), Bi- got de Préameneu y Portalis. El primero dominaba el derecho cou- tumier y el derecho revolucionario; Maleville y Bigot de Préameneu las ideas del derecho romano. y Portalis, considerado el filósofo de la Comisión, representaba la conciliación entre el viejo y el nuevo derecho. Los cuatro eran magistrados judiciales, es decir conoce- dores del derecho vivo.

La Convención preparó 36 proyectos de leyes, que fueron discutidos y aprobados por los órganos legislativos de la época, entre 1800 y 1804. Por una ley del 21 de mano de 1804, dichas leyes fueron reunidas en un cuerpo único, llamado Código Ciuü de los franceses. En 1807 y 1852 fue designado oficialmente Código Na- poleón. expresión que se generaliw en el extranjero.

Napoléon influyó en la labor de la Comisión, y su opinión dejó huellas en varios puntos del derecho familiar y sucesorio. impulsado a veces por razones personales y políticas. Pero debe recono- cérsele que puso todo el peso de su autoridad y de su voluntad para que fuera posible. en un tiempo relativamente breve, la reali- zación de la magna obra de la codificación civil.

El Código fue realizado con el criterio de conciliar la tradición y la revolución (v. s u p m nro. 67).

Ejerció una profunda y extensa influencia sobre el derecho civil de gran parte del mundo. Lo adoptaron con algqnas modificaciones Renania, Nápoles. Haití. Bélgica y Bolivia, e influyó sobre otros muchos códigos de Europa y América. Por ello, pudo decir Michelet: "LE dro i t f rma i s gagne i'Europe presque aussi rapida- ment que la langueframpise".

En la obra codificadora posterior deben recordarse, por la maestna de su técnica y la novedad de sus principios, el Código Ci- vil alemán (1896) y el Código Civil brasilefio (19 17). Especialmente el primero, como recuerda Salvat. "ha sido considerado la obra ju- rídica más notable del siglo pasado". Representa una transición entre el individualismo del siglo XIX y las nuevas tendencias hacia la solidaridad social. En Suiza, al lado del Código C i d (1912) existe el Código Federal de las Obligaciones (1883. revisado en 1912).


que es una expresión de la tendencia a la unificación del derecho civil y comercial. También debe mencionarse -por la novedad de algunos de sus principios- el Código Civil italiano de 1942.

En la Rusia Soviética rige un nuevo Código C i d desde el 1Ve enero de 1923. Conforme al articulo 39, es- fuera de este cuerpo legal y se rigen por los respectivos códigos especiales "las declaraciones agrarias, las derivadas del arrendamiento de servicios y las jurídicas de índole familiar". Por lo tanto, el Código Civil se ocupa principalmente del derecho de los bienes. Da una idea del espíritu de esta legislación el artículo 1Wel Código Civil. que dice: 'Los derechos cides gozarán de la protección de la ley, salvo los casos en que se ejerzan en contradicción con su finalidad económica-social". En cuanto a las relaciones familiares. están regidas por el "Código del matrimonio, la familia y la tutela".

El sistema de la codificación no ha prosperado en Inglaterra. Por ello, el derecho inglés carece de unidad. ofreciendo dificultades su conocimiento. El Parlamento ha subsanado en parte este inconveniente dictando leyes que ordenan todas las disposiciones existentes relativas a una materia determinada.

En dicho país y también en los Estados Unidos. aunque en una medida menor, el common law sigue desempefiando una fun- ción fundamental en el derecho privado. La fuerza del common law no deriva del legislador sino de la tradición. Vive por la obra de los jueces que lo aplican en sus sentencias. Por ello, se habla de derecho judicial [que comprende el common law y las reglas de equidad) y de derecho legislado o escrito [emanado de los órganos con competencia legislativa) (v. supm nro. 73). El c o m m law, trasplantado a los Estados Unidos. sigue viviendo allí. pero con las modificaciones resultantes de distintas concepciones políticas sobre la orga- nización del Estado.

En varios lugares de América. por razones de orden geogránco y político, se interfieren el common law y el derecho codificado. Esto sucede en Canadá. Panamá, Puerto Rico y en algunos Esta- dos del oeste y sur norteamericano.

Son también fuentes del derecho civil la jurispmdencia y la doctrina. Tras de la aparición de los códigos se produce la labor de la jurispmdencia. que alcanza proporciones imponentes al correr de 10s años y sin cuyo conocimiento -que aclara, sistematiza y complementa la ley- no es posible estar enterado de cómo es realmente una determinada institución o cuál debe ser la solución a


dar a un determinado problema. La doctrina, por su parte, actúa sobre los jueces y los legisladores y facilita el conocimiento e inter- pretación del derecho.

150. E L DERECHO ClVlLARGENTIN0.- Hasta que entró en vigencia el Código Civil en 1871 rigió el derecho español. con las numerosas modificaciones introducidas por el derecho patrio, tanto nacional como provincial.

La Constitución de 1853 consagró una serie de principios que interesan directamente al derecho civil: derecho de usar y disponer de la propiedad (art. 14): de asociarse con fines útiles (art. 14); prohibición de la esclavitud y de todo contrato de compra y venta de personas (art. 15); no admisión de prerrogativas de sangre ni de nacimiento, con la consiguiente exclusión de fueros personales y de los titulos de nobleza (art. 161; la garantía de la inviolabilidad de la propiedad y los requisitos de la expropiación por causa de utilidad pública (art. 17): la igualdad de nacionales y extranjeros en el goce de los derechos civiles (art. 20). El articulo 67, inciso 11 (75, inc. 12. desde la reforma de 19941, imponía al Congreso el deber de dictar cuatro códigos de fondo, ente ellos el civil.

La única tentativa de codificación civil que se registra en nuestro país antes de 1871 pertenece al doctor Marcelino Ugarte, quien por encargo del Estado de Buenos Aires elabora un proyecto de Codigo Civil (1857-1858). que quedó inconcluso.

Por la ley 36 del 6 de junio de 1863. el Congreso Nacional au- torizó al Poder Ejecutivo para nombrar comisiones encargadas de redactar, entre otros, el proyecto de Código Civil. Mitre encomenda esta función al eminente jurista doctor Dalmacio Vélez Sarsfield.

El Código Civil argentino. además de los titulos preliminares referentes a las leyes y a los modos de contar los intervalos del derecho, consta de cuatro libros. En el primero se ocupa de las personas y de las relaciones de familia; en el segundo. de los derechos personales en las relaciones civiles (obligaciones y contratos); en el tercero, de los derechos reales. y en el cuarto, de las disposiciones comunes a los derechos reales y personales [transmisión de derechos por muerte de las personas, concurrencia de los acreedores contra los bienes del deudor común. adquisición y pérdida de los derechos por el transcurso del tiempo).

Después de la sanción del Codigo Civil se han dictado numerosas leyes para modificarlo o para regular materias no tratadas


en él. Citemos algunas de las mas importantes: matrimonio civil (2393); Registro Civil de la Capital de la República y Territorios Na- cionales (1565); escrituras p"blicas (9151); de menores (10.903); concursos civiles (1 1.077): locaciones (1 1.156, 11.157, 13.581, 14.288, 14.356. decreto-ley 2186/57 y 23.091 de 1984); derecc!_ciuiles.de l a mujer (1 1.351): arrendamientos rurales (13.246); divisibilidad de bienes hipotecarios (1 1.725); inembarga- bilidad de ropas y muebles de uso indispensable (12.296): adop- ciógcJ$g.enog@ (19.134): propiedad horizontal (13.512); venta de inmuebles en lotes (14.005): régimen de los menores y bien de fa- n&a (14.394); obligatoriedad de las leyes después de su publica- ción: modificación del articulo 29 del Código Civil (16.504); Registro de la Propiedad del Automotor (decreto-ley 6582/58. con reformas posteriores); Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (decreto-ley 8204/63): reforma del Código Civil y leyes complementarias (17.71 1): AUación y patria potestad (23.264): ley 23.515 (B.O. 12-VI-1987), que modificó el régimen matrimonial, derogando lavieja ley de matrimonio civil (2393, de 18881. y resta- bleciendo el divorcio vincular en el derecho argentino. etcétera.

Reforma del Código Civii y ieyes complementarias. Esta reforma del Código Civil fue precedida de estudios e iniciativas. entre las cuales recordaremos especialmente el Anteproyecto del doctor Juan Antonio Bibiloni (1929-1932) y el Proyecto de 1936 preparado por una Comisión designada por cl Poder Ejecutivo.

Por ley 17.7 1 1 del 22-iV-1968 se sancionó una importante reforma en el campo del derecho civil, que comprende el Código Civil y a leyes complementarias, como la 2393 de matrimonio civil. la 11.357 sobre derechos civiles de la mujer y la 14.367 referente al régimen de los hijos nacidos fuera del matrimonio.

Las reformas han tendido en general a consagrar principios ya admitidos por la doctrina y la jurisprudencia. respondiendo a exigencias de la vida actual.

Las reformas fueron elaboradas por una comisión integrada por los doctores Guillermo A. Borda. José María López Olaciregui. Dalmiro Alsina Atienza, José Julián Carneiro, Roberto Martínez Ruiz y Abel Fleitas.


11.- DERECHO COMERCIAL

151. NOCI0N.- Es la rama del derecho privado que rige relaciones jurídicas especiales derivadas de los actos de comercio y de las actividades que desarrollan los comerciantes.

Dada esta noción previa. debemos decir que no existe uniformidad en la doctrina y en la legislación acerca de lo que debe entenderse por derecho comercial.

Según un concepto clAsico. el derecho comercial &a el derecho del comercio. El comercio se identifica por unos con la compraventa y el transporte, es decir. con los actos mercantiles históricamente ti- picos: por otros, es considerado como una actividad mediadora en la circulación de los bienes, siendo el comerciante el intermediario entre productores y consumidores.

Bien señala Gamgues que hay inadaptación entre los conceptos de comercio y de derecho mercantil positivo, 'porque ni todo el derecho del comercio es derecho mercantil ni todo el derecho mercantil es un derecho para el comercio" (Tratado. T. 1, pág. 10). Quedan fuera del derecho comercial todas las normas del derecho publico relativas al comercio (p. eJ., las de carácter administrativo que se refieren a la fiscalización por el Estado de las sociedades anónimas. a la organización de los bancos y bolsas, las de carácter penal contenidas en el Código Penal [cap. V del Código argentino] y en las leyes especiales Itmsts. represión del agio, etc.11, las que regulan el comercio internacional, etcetera. Contra- riamente. "hay sectores enteros del derecho mercanffl -expresa el autor citad- que se aplican sin consideración a la finalidad comercial de la operación" (p. ej.. el empleo de la letra de cambio es acto mercantil aunque sea civil la operación).

Otros consideran el derecho mercantil como el derecho que regula los actos de comercio, aislándolos del comerciante y de su empresa. Dentro de este criterio un acto sena comercial, aunque fuera un acto aislado. en cuanto reuniese ciertos requisitos establecidos en la ley. prescindiendo de que quien lo realice sea o no comerciante. Esta teoría prescinde del comerciante y de la consi- deración de que los verdaderos actos de comercio son los realizados en forma repetida y en masa. No cubre tampoco una serie de actividades que si bien no constituyen actos de comercio, están regidas por el derecho comercial positivo (p. ej.. la de los auxiliares de comercio).


Entre las teorías mas modernas figura la que considera a esta rama del derecho como reguladora de los actos jurídicos realizados en masa profeswnahente, ya que, como dice Ganigues. 'el acto aislado. es decir, desconectado de la serie profesional a que pertenece, es imposible diferenciarlo de los actos regidos por el derecho civil" (Tratado, T. 1, pág. 23). Finalmente. y dando un paso mas con relación a esta Ultima teoria. se sostiene que es el derecho que regula las empresas. porque los actosen masa requieren una orga- nización, es decir, una empresa. "Si la realización de actos en masa exige una organización adecuada y esta organización se Ua- ma empresa-dice Garrigues-, el derecho mercantil. sin dejar de ser el derecho que regula los actos jundicos realizados en masa, será en definitiva el derecho que regula las empresas. El centro de gravedad del sistema se desplaza así desde el acto hacia la organi- zación" (id.. T. 1, pág. 26).

152. LA SUflAiWNIDAD DEL DERECHO COMERCIAL. SUS RE- LACIONES CON EL DERECHO CML.- Se discute en doctrina la SUS-

tantividad del derecho comercial, como rama del derecho privado, con relación al derecho civil.

Generalmente es considerado como un derecho especial o de excepción, frente al civil. que sena un derecho general. Dice Vivan- te que "no existen institutos comerciales respecto de los que no se deba recurrir, en mayor o menor escala, al derecho civil. Hay algunos, es cierto, que para cumplir más adecuadamente su función han abierto brecha incluso en aquella parte del Código Civil que regula los requisitos esenciales de las obligaciones, la capacidad, el consentimiento, el objeto. la causa: pero, por lo general, los contratos mercantiles están disciplinados por la teona general de las obligaciones" (Tratado. T. 1, pág. 3). No deja de reconocer este autor la existencia de algunos institutos que se han desarrollado exclusivamente dentro del comercio [letra de cambio, seguros. comercio marítimo).

Según Legaz y Lacambra. el derecho comercial es sólo un caso especial del derecho civil. 'los actos de comercio que regula el derecho mercantil son un caso especial de los actos jundicos privados que caen bajo el ámbito del derecho civil". Agrega que el derecho comercial, desgajado, por razones históricas, del derecho civil, no representa una derogación de éste. 'sino un desarrollo y adaptación de sus principios a ciertas necesidades concretas; se


trata de regulaciones que son distintas sin ser antitéticas: y esta peculiaridad de las normas mercantiles sigue siendo una necesidad práctica en el momento presente. pues el derecho civil no se adapta a las exigencias del tráfico en masa" ( I n t r o d d n pág. 343).

Nuestro Código de Comercio establece en el párrafo 1 del Títu- lo Preliminar que 'en los casos que no estén especialmente regidos por este código. se aplicarán las disposiciones del Código Civil". y en el mismo sentido preceptúa en el artículo 207: 'El derecho civil, en cuanto no esté modificado por este código, es aplicable a las materias y negocios comerciales".

En cambio, según otros autores, no es un derecho especial o de excepción. sino que es, por sí mismo, un derecho g e n d Así dice Carnelutti: 'En los primeros tiempos de su nacimiento o de su evolución el mismo se manifestó naturalmente bajo el aspecto de excepción al derecho civil que era todo el derecho privado, esto es, el derecho común: pero después el extraordinario desarrollo del comercio quitó al derecho civil el monopolio del derecho privado y la órbita cada vez más amplia del derecho comercial ha hecho imposible su comparación con el derecho civil a modo de excepción a regla general" (cit. por Bolaffio. Derecho comercial, T. 1. pág. 2).

Conforme a otro punto de vista, que puede considerarse intermedio. debe recunirse a los principios y normas del Código Ci- vil únicamente cuando se trata de cuestiones que no puedan ser resueltas a traves de los propios del derecho comercial. Éste era el punto de vista de Segovia. quien sostuvo en el artículo 3* de su proyecto de Código de Comercio lo siguiente: "Cuando el punto o caso no pueda resolverse ni según el texto ni por el espíritu de las disposiciones del presente Código, se aplicarán los usos del comercio: en falta de estos. se atenderá a los principios de las leyes mercantiles análogas; y sólo en defecto de tales criterios. se aplica- rán las disposiciones respectivas del Código Civil" (Expücación y crítica del nuevo Código de Comercio, T. 1, pág. 4). El mismo autor señala que, en realidad. no se trata de otra cosa que aplicar el criterio del artículo 16 del Código Civil: 'Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas: y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso".


Es evidente que el derecho comercial se ha desarrollado como una rama autónoma. sin perder por ello su base común con el derecho civil al que debe recurrirse en ciertas materias generales. Por otra parte, el derecho comercial está influyendo en algunos aspectos de la transformación del derecho civil, lo que ha hecho pensar en la conveniencia de unfficar aquellos principios e instituciones comunes. A esta última cuestión nos referimos al final del presente capitulo.

153. NOCIÓN DE " A C M DE COMERCIO" Y DE 'COMERCIAN- TE".- Se trata de dos conceptos esenciales al derecho comercial. Precisamente, la mayor o menor importancia que el legislador haya dado a uno u otro, da características peculiares al respectivo sistema jurídico. Se puede tener en cuenta la naturaleza de los actos prescindiendo de quien los realiza: es el sistemn objetivo: o tener en cuenta únicamente que se trate de actos realizados por los comerciantes. prescindiendo de la naturaleza de la relación juridica: es el sistema subjetivo.

Según Vivante, "los actos de comercio se dividen en dos clases: actos de comercio objetims, los cuales adquieren su carácter comercial por una declaración imperativa de la ley y son tales aun contra la voluntad de quien los ejecuta, por fuerza legal: y actos de comercio subjetivos. que son mercantiles sólo cuando los realiza un comerciante. por simple presunción de la ley" (Tratado, T. 1. pág. 103).

Nuestro Código de Comercio no define los actos de comercio y adopta, en realidad. un sistema

El artículo 5* acepta la comerciabilidad subjetiva al disponer que 'los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio. salvo la prueba en contrario". En cambio, en el articulo SP se enumeran los actos comercialmente objetivos. Dice este articulo:

"Art. SS.- La ley declara actos de comercio en general: lQ) toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de

un derecho sobre ella. para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor:

2') la transmisión a que se refiere el inciso anterior; 3') toda operación de cambio, banco, corretaje o remate;


4*) toda negociación sobre letras de cambio o de plaza. cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador;

5*1 las empresas de fabricas, comisiones, mandatos comerciales. depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra:

6Q) los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto;

7P) los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos. provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo;

8" las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comeicio del negociante de quien dependen;

9*) las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes;

10) las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial:

11) los demás actos especialmente legislados en este Código". La enumeración del artículo S4 no es taxativa, de modo que ha

correspondido a la jurisprudencia determinar qué otras actividades no enumeradas son también actos de comercio, o por el contra- no, están excluidas de esta noción.

Los actos de comercio se caracterizan en general por estar inspirados por un propósito de lucro. por ser onerosos y por repre- sentar una actividad mediad.ora

Dentro de nuestro sistema de derecho positivo sólo las cosas muebles y los derechos sobre las mismas, conforme a un concepto tradicional, pueden ser objeto de actos de comercio. Los actos jundicos referentes a inmuebles están regidos por el derecho civil. Así sólo eniran en el tráfico mercantil las mercaderías y los valores creditorios, representativos de cosas muebles.

A los comerciantes no interesa el valor de uso o de consumo de las cosas. sino su valor de cambio. El patrimonio del comerciante se denomina capitd

Normalmente los actos de comercio son realizados por las personas llamadas especíilcamente comerciantes, que son las que hacen del comercio una profesión Este es el concepto del Código, en una definición que ha suscitado algunos reparos: "La ley declara comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio. haciendo de ello profestón h a b W (art. 1".


154. ANTECEDENTES HIST~RICOS.- El derecho romano no conoció la distinción entre derecho civil y comercial. Bien señala Vivante que 'repugnaba a la tendencia unificadora del carácter ju- rídico de Roma un derecho especial del comercio" (Tratado, T. 1, pág. 22). Por otra parte, a pesar de que Roma fue una de las naciones comerciantes de la antigüedad. tampoco se sentía la necesidad de un derecho especial para tal actividad. dada la flexibilidad y universalidad que daba al derecho civil el poder creador del pretor.

Puede decirse que el derecho comercial, como derecho dife- renciado profesional, nace después de la caída de Roma. Los comerciantes de las ciudades. para la defensa de sus intereses. se agrupan en corporaciones, con estatutos dictados por ellos mismos y con magistraturas propias. La autoridad de estas corporaciones profesionales, limitada en un principio a los litigios entre sus miembros. se extendió paulatinamente a todas aquellas personas que r e a h b a n actos de comercio.

Durante la Edad Media y casi toda la Moderna, las corporaciones y sus tribunales tuvieron en sus manos el desarrollo de este derecho comercial. Al formarse las monarquías centralizadas. el derecho comercial dejó de ser un derecho profesional para convertirse en derecho dictado y apiicado por el Estado.

En Espatia las corporaciones de comerciantes recibieron el nombre de Consulados. creados desde fines de la Edad Media. análogos a los Consulados del Mar que ya venían funcionando en algunas ciudades portuarias. Se recuerdan especialmente los de Burgos (14941, Bilbao (15 1 1) y Sevilla (1543). En Indias los primeros se crearon en México (1593) y Lima (15941.

Estas corporaciones. que tenían como autoridades con facultades judiciales a un prior y varios cónsules elegidos por los propios comerciantes, dictaban las ordenanzas relativas a su organización y atribuciones.

En la Edad Media se inician las compilaciones de las normas del derecho mercantil consuetudinario, que iban a ser sustituidas luego por las ordenanzas y leyes dictadas por los reyes hasta llegar al principio del siglo XD< a las modernas codificaciones

Recordemos en la Edad Media los Roles d'Oleron (juicios de Olerón). compilación francesa que había de extenderse a España; el Consulat del Mar (Barcelona, siglos XilI al xrv): las leyes de Wisby (usos de Holanda); etcétera. En la Edad Moderna merecen particular mención la Ordenanza francesa de 1673, dictada bajo el


reinado de Luis XIV. siendo ministro Colbert; la Ordenanza francesa de 1681: el Código marítimo sueco de 1667; la Recopilación de las Leyes de Indias de 1680, y las Ordenanzas de Bilbao de 1737. a las que nos referimos también en el numero 156. L a codificación moderna del derecho comercial se inicia en Francia con el Código de 1808. siguiéndole, entre otros, los de Espaxia (1829). Portugal (1833). Rusia (1835). Holanda (1838). Brasil (1850). Argentina (1862). Uruguay (1865). Chile (1865). etcétera.

Las transformaciones sociales y políticas influyen. aunque en mucho menor grado que en el derecho civil, sobre la fisonomía del derecho comercial. Estrechamente ajustado a la actividad comercial. por ello ha sufrido menos que el derecho civil las influencias de las escuelas económicas o filosóíicas. Sus tendencias, por lo menos en el mundo occidental, se han dirigido, como dice Vivante, hacia una uniformidad esencialmente cosmopolita. El derecho comercial se ha desarrollado bajo la éjida de las ideas de la libre pro- ducción y de la libre concurrencia, propias del régimen liberal y capitalista.

El paso de la economía dirigista a la economía neoliberal -fe- nómeno de nuestros días- ha de influir sobre el comercio y por ende sobre el derecho regulador de éste.

155. FUENTES.- Iniciada la era de la codificación, laley ha pasado a ser la fuente fundamental del derecho comercial, pero a diferencia de lo que sucede en materia civil. la costumbre sigue conservando un grado importante de relevancia, por la índole misma de las reacciones del tráfico mercantil. Esta realidad está reconocida expresamente en dos disposiciones de nuestro Código de Comercio, por lo menos para la interpretación de los actos de comercio. El apartado 11 del Título Preliminar establece: "En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, segun lavoluntad presunta de las partes". Por su parte. el apartado V del mismo titulo expresa: 'las costumbres mercantiles pueden seMr de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles".

También son fuentes importantes del derecho comercial la jurisprudencia y la doctrina.


156. DERECHO COMERCIAL ARGENTINO.- La Recopilación de las Leyes de Indias de 1680 contenía normas relativas al comercio, especialmente el marítimo. en el libro IX. titulos 15 a 46.

Bajo Felipe V, se dictan las Ordenanzas de Bilbao. ley mercantil que rigió en España desde 1737 hasta la sanción del Código de Comercio de 1829 y en nuestro país, con las modificaciones de las leyes patrias. hasta la sanción del Codigo de Comercio en 1862.

La cédula del 30 de enero de 1794, de fundación del Consula- do de Buenos Aires. mandó observar las Ordenanzas de Bilbao. El Consulado funcionó desde 1794 hasta 1862, en que fue sustituido por dos jueces letrados.

En 1824- 1825 y 1831-1833 se realizan tentativas de codifica- ción comercial en la provincia de Buenos Aires.

Bajo el gobierno de Las Heras se designa en 1824 una Comí- ,

sión encargada de redactar el Código de Comercio. El proyecto Ue- gó a redactarse [por encargo de la Comisión) por Pedro Somellera y Bernardo Vélez. que aparecen así. al decir de Ricardo Levene. como 'los primeros codificadores argentinos". La primera parte del proyecto es de Somellera y fue hallada, no así la segunda. tercera y cuarta, redactadas por Vélez.

En 1832, a raíz de un proyecto presentado el aíio anterior en la Cámara de Representantes por el diputado Victorio García de Züñiga, se designa una comisión integrada por Mateo Vidal. Nico- lás Anchorena y Faustino Lezica. que no llegó a dar termino a su cometido.

La Constitución de 1853 dispuso una legislación comercial uniforme para todo el país, al establecer que el Congreso dictaría el Código de Comercio y las leyes sobre bancarrotas (art. 67, inc. 1 1).

El primer Código de Comercio argentino se dicta en la provincia de Buenos Aires en 1859, siendo sus redactores Dalmacio Vé- lez Sarsfleld y Eduardo Acevedo. Este último era un jurista uruguayo, autor también de un proyecto de Código Civil para el Estado Oriental. Como no se había dictado aun un Código Civil. en este Código de Comercio se incluyó una serie de normas relativas a la materia civil, especialmente en el campo de las obiigaciones.

Por ley del 10 de setiembre de 1862 se adoptó para toda la Na- ción el citado código provincial. Este Código Nacional fue reemplazado por otro en 1889. redactado sobre la base de proyectos presentados por los doctores Sixto Villegas y Vicente Quesada en 1873 y por el doctor Lisandro Segovia en 1887.


El Código de Comercio comprende un titulo preliminar y cuatro libros. En el título preliminar se establece la aplicación supletoria del Código Civil y se señalan normas para la interpretación de la ley y de los contratos mercantiles. El libro 1 se refiere a las Personas del Comercio; el 11 a los Contratos; el 111 a la Navegación y el IV a los Concursos.

Este Código ha sido objeto de múltiples y substanciales reformas y adiciones, en consonancia con las nuevas exigencias de la doctrina y de la práctica mercantil. Las más importantes han sido las producidas por las leyes que modificaron la legislación sobre cheques (ley 24.452, de 1995); la ley 20.094 (19731. sobre derecho de la navegación. que reformó casi todo el libro 111; la 19.550 (1972) sobre sociedades; y la 24.522, de 1995, sobre concursos y quiebras.

Autonomía del derecho de la navegación Son muchos los autores que postulan la autonomía del derecho de la navegación con relación al derecho comercial, por tener un conjunto de principios generales propios. Esta autonomía ya existe en el aspecto didácti- co en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

157. LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL.- En la doctrina y en la legislación se advierten tendencias hacia la uni- ficación del derecho privado. especialmente del derecho civil y comercial, en aquellas partes que contienen principios comunes.

EUo implicaría, en cierto modo, retornar a la primitiva unidad del derecho privado.

Ejemplo de esta tendencia es el Código Suizo de las Obligacio- nes, en vigencia desde 1883. aplicable tanto a la materia civil como a la comercial.

Un criterio distinto inspiró la unificación italiana del año 1942. Se reunieron en un solo Código los Códigos Civil y Comer- cial. Esto. más que unincación de principios, es yuxtaposición de textos.

Es evidente que la unificación sólo seria posible y conveniente en materia de relaciones económicas [p. ej., sociedades. compraventa, etc.).


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CApiTULo XVIII

DERECHO DEL TRABAJO

158. Noclon v ublcadon del derecho del trabalo.- 159. Formactón h1stórIca.- 160. Fuentes del derecha del trabaJo. 1nstltuclones.- 161. El derecho del trabajo argentina. Antecedentes mdlanas y parnos. Proyectos de codüicaclón. Nuevas basw constltuclona- les. El Código de ~erechó Soclal.

158. NoCIÓN Y UBICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO.- El derecho del trabajo o derecho laboral, en su actual y vigoroso estado de desarrollo constituye una nueva rama del derecho. con principios e instituciones propias, que ha reemplazado y superado a las del derecho civil y comercial. que anteriormente regían las relaciones laborales considerándolas en su aspecto puramente patrimonial.

Nuevos conceptos acerca de la naturaleza del trabajo humano y de la situación social del trabajador, han llevado a sustituir en este ámbito juñdico. las figuras tradicionales de la locación de servicios y de obra por la del contrato de irabqo. La idea del trabajo- mercancía ha sido reemplazada por la idea del trabajo como expresión de la personaiidad humana. a la que hay que respetar en su dignidad fisica y espiritual. Se ha producido una honda transformación en todos los aspectos de los derechos y deberes de los trabajadores y empleadores. y se ha llegado a la actual concep- ción acerca de la misión tutelar del Estado en este orden de relaciones económicas y jurídicas.

El trabajo que interesa a esta disciplina no es cualquier especie de trabajo, sino el de resultados económicos [creación y trans- formación de riqueza) -tanto manual como intelectual- prestado contractualmente y bajo un vínculo de subordinación. Queda excluido el trabajo que no es prestado voluntaria y libremente: el del esclavo. del penado y del prisionero. Queda también excluido, en


principio. el trabajo realizado por cuenta propia y el que cumplen las personas que ejercen las llamadas profesiones liberales, cuando no hay subordinación. Estas profesiones están regidas por normas del Código Civil y principios del derecho administrativo. Como, desde su origen. el derecho del trabajo se dirigió a mejorar la situación de los trabajadores. el comercio y la industria, han quedado fuera de su ambito los funcionarios y empleados públi- cos, regidos por estatutos del derecho administrativo. Se ha llegado así a la situación de que los funcionarios públicos no disfruten en todos los países de las seguridades de orden jundico de que dis- frutan los demás trabajadores (p. ej.. la indemnización por despido). y hay resistencia a reconocerles el derecho de huelga. Pero se advierte la tendencia a nivelar la situación económica y jurídica de los empleados públicos con los privados. Ya ciertos sectores de personas que trabajan al servicio de entes o empresas industriales del Estado están sometidos al derecho laboral.

Cabe advertir que el trabajador aislado. que contrata individualmente con el empresario o patrono. no es el único sujeto de las relaciones laborales. No hay que olvidar al sindicato. "gran protagonista del derecho laboral. artífice y propulsor de una buena parte de sus normas". como dice Pérez Botija. En efecto los sindicatos. en representación de sus agremiados. negocian y pactan con los patronos, aislados u organizados, sobre las condiciones del trabajo.

Enfrente del trabajador aislado o del sindicato aparece el otro sujeto de la relación jundica: el patrón o empresario. L a segunda expresión tiende a generalizarse. ya que significa mejor la situa- ción jundica de quien dirige por su cuenta un negocio o explota- ción y contrata los servicios de otro.

También el Estado, al ejercer su misión tutelar en defensa de los intereses colectivos, es sujeto de derecho, y crea relaciones ju- rídicas de las que participa directamente (actividad administrativa tutelar).

Uno de los principios fundamentales que rige esta rama jundica es el de la lrrenunciabilidad de los derechos que concede a los trabajadores. Es obvio que si así no fuera se volvena a la situación de predominio del económicamente más fuerte.

Recogiendo lo esencia de definiciones dadas por autoridades en la materia (Rouast y Durand, Cabanellas. Pérez Botija. etc.), y sin dejar de señalar lo difícil de todo propósito al respecto, pode-

DERECHO DELTRABAJO 423

mos considerar el derecho del trabajo como aquel que regla las relaciones juridicas entre empresarios y trabajadores, y de ambos con el Estado, con motivo del cumplimiento del trabajo subordinado.

Llbicacwn El sistema actual del derecho del trabajo comprende disposiciones de derecho privado (relaciones contractuales entre empresarios y trabajadores) y de derecho público (intervención del Estado para regular esas relaciones contractuales en nombre del interés general).

Ante la dificultad de clasificar esta rama del derecho, unos proponen distinguir entre derecho del trabajo propiamente dicho (contrato de trabajo y sus consecuencias), que estaría incluido en el derecho privado, y derecho administrativo del tmbqo. perteneciente al derecho público. Otros, ante la dfficultad de incluir totalmente la materia en el derecho público o en el privado, proponen crear un tertium genius. el llamado derecho socid La primera so- lución tendria el inconveniente. que señala Deveali, de escindir dos aspectos del derecho del trabajo estrechamente vinculados. En cuanto a la segunda, cabe observar que el contenido del derecho social es mucho más amplio que el del derecho del trabajo, pues comprende todo lo referente al régimen de la previsión social, además del régimen del contrato de trabajo, la policia del trabajo, la organización de los sindicatos, etcétera.

En nuestra opinión, el problema representa un aspecto del más amplio de la penetración o presión del derecho público en el privado, en cuya virtud se produce confusibn de normas en algunas ramas del derecho. Por ello la ubicación de una determinada rama del derecho debe hacerse atendiendo a la naturaleza de sus normas más esenciales. El derecho del trabajo es predominantemente derecho privado, porque lo esencial en el mismo es el contrato de trabajo, relación entre particulares, aunque regulada por el Estado. A nadie se le ocurrirá decir que el contrato de locación de inmuebles pertenece al derecho público por la circunstancia de que el Estado imponga pautas para su celebración.

Importancia Tiene una enorme trascendencia política y eco- nómica. Una buena parte de la sociedad activa esta sometida actualmente a las normas del derecho del trabajo, que gravita sobre la organización de la economía.


Al ser expresión de un ideal y sentimiento de justicia. conúi- buye a poner paz en las relaciones sociales. evitando los medios de lucha directos y antijuridicos, como sucedió en las primeras crisis de las relaciones del trabajo.

Según Rouast y Durand, la infiuencia de este derecho sobre la vida económica presenta tres aspectos:

a) comporta reglas reswctivas en la utilización de la mano de obra: limitación de la jornada de trabajo. vacaciones obligatorias. exclusiones o restricciones para ciertas categorías de trabajadores [niños, mujeres):

b) la justa reiribución que el Estado procura asegurar a los trabajadores. da a éstos mayor poder adquisitivo, actuando asi el saiario o sueldo sobre el consumo y la producción: y

c) la legislación laboral impone nuevas cargas financieras a los empleadores, que gravitan en el alza de los precios. o pueden imponer limitaciones en la cantidad de obreros o empleados a contratar.

El fm de este derecho es esencialmente político-social: mejo- ramiento material e intelectual de grandes masas de la sociedad, tendiendo a disminuir o nivelar las diferencias de clases, y, en definitiva, a lograr una mayor armonía entre los diversos elementos de la comunidad.

La importancia creciente del derecho del trabajo se advierte en las constituciones contemporáneas. En las nuevas constituciones o en las reformas de las anteriores se incorporan. como parte fundamental de las mismas, principios sobre la materia.

159. FORMACI~N HIST~RICA.- En la antigüedad el trabajo era considerado socialmente como una actividad innoble. Aristóte- les justificaba la esclavitud a natura y consideraba al esclavo como un instrumento vivo. El esclavo desempeñaba, así, en la pro- ducción. una función equivalente a la de una máquina (LaPolitica, lib. 1, cap. 11). Los romanos tenían un concepto materialista del trabajo, considerado como una mercancía. De aquí que el trabajo libre fuera regido por los contratos de locación de obra y de servicios. Laverdad es que la mayor parte del trabajo productivo se desarrollaba bajo el régimen de la esclavitud.


El cristianismo dignificó el trabajo. En la Edad Media y principios de los tiempos modernos se desamohe1 régimen de las wrpo- raciones y gremios. Estos no pueden confundirse con los actuales sindicatos o asociaciones de trabajadores, pues respondían a concepciones políticas y sociales distintas de las que determinan la organización sindical contemporánea, instrumento de lucha contra el capital y las organizaciones patronales. Los gremios medievales, que subsistieron hasta buena parte de la Edad Moderna. respondían principalmente a la defensa de intereses profesionales de los patronos. aunque también incorporaron a los oficiales y aprendices sobre una base jerárquica. Respondían, además, a orientaciones religiosas (porque se constituían como cofradías, bajo el patrocinio de un santo de la Iglesia] y morales (mutua lealtad y ayuda).

En el siglo mir las corporaciones entraron en decadencia. Su existencia estaba en contradicción con el movimiento de las ideas y de los negocios. El monopolio que ejercían en la fabricación y venta de artículos suprimía la competencia y provocaba muchas resistencias. Se convirtieron en organismos cerrados y egoístas. El artesano libre tenía dificultades para llegar al maestrazgo. En Francia, los economistas y fdósofos de la segunda mitad del siglo XVllI las combatieron en nombre de las nuevas ideas que conmo- vían la época. Un edicto del ministro Turgot las abolió en 1776 en nombre de la libertad de trabajo. pero fueron restablecidas en Pa- rís pocos meses más tarde, como consecuencia de la caída de dicho ministro, aunque con algunas restricciones, y en las provincias en los años siguientes hasta 1780.

La Revolución Francesa -triunfo del individualismo- coinci- dió con la revolución industrial de ñnes del siglo. En nombre de las ideas de libertad e igualdad, una ley de 2- 17 de marzo de 179 1 abolía las corporaciones y sus privilegios. y establecía la libertad de ejercer toda profesión u oficio. La ley Chapelier pocos meses después, prohibió severamente su restablecimiento y toda forma de asociación para la defensa de 'pretendidos intereses comunes".

Mientras tanto, en la América hispana las Leyes de Indias desarrollaban -independientemente de la evolución del derecho laboral europeo a que nos estamos refMend* un sistema tutelar del trabajo de los indios inspirado en las más nobles ideas de humanidad y de justicia. A ello aludiremos más adelante al tratar los antecedentes del derecho del trabajo argentino.


En el terreno jundico fueron expresión del liberalismo las ideas y doctrinas de la autonomía de la voluntad y de la libertad contracid Llevadas estas doctrinas a las relaciones entre patronos y obreros, suponían la ficción de que podían contratar libre e igualitariamente. lo que para los trabajadores no era cierto. por su debiiidad económica y su falta de organización gremial. Bien dice Pozzo: 'El siglo xu< ofrece una curiosa contradicción entre los principios politicos y económicos que dominaron. Mientras que los primeros tendieron a destacar la personaiidad del individuo. a exaltarla, a consagrar su libertad y declarar la igualdad de todos los hombres ante la ley, la economía, en virtud, precisamente, de la libertad e'igualdad, consagraba la sujeción del trabajador, que contaba sólo con su fuerza y actividad para vivir al servicio de quien disponía del capital capaz de poner en movimiento la industria" (Derecho del trabajo. T. 1, pág. 289).

El maquinismo y su consecuencia la gran industria agrava- ron las condiciones económicas, fisicas y morales de las clases trabajadoras. El trabajo quedó sujeto, ante la impasibilidad del Estado liberal, a la ley de la oferta y la demanda. L a libre competencia es desastrosa para los trabajadores. Las crisis industriales traen la desocupación. El empresario elige la mano de obra más barata, reduciéndose así el nivel general de los salarios. Los trabajadores son explotados fríamente. sin consideración de edad o sexo. Piénsese que en Inglaterra hasta 1874 no estaba prohibido emplear niiios menores de ocho aíios en la industria.

Los patronos consideraban el salario como uno de los factores del costo de la producción, al lado de la materia prima o de la ma- quinaria. El trabajo era mirado así como una mercancía, olvidando que el hombre que lo producía no era una máquina, sino un ser espiritual con una personalidad y una dignidad merecedoras de amparo. h transformación de esta situación comienza a mediados del

siglo XIX mediante un movimiento determinado por diversos y complejos factores: la acción de los propios trabajadores (organi- zación de sindicatos, huelgas, intervención en política). las ideas de los pensadores y reformadores politicos y sociales, las Encícli- cas papales y la intervención del Estado para reprimir los abusos más notorios y encauzar sobre bases de justicia y de paz las relaciones entre patronos y trabajadores. La iibertad de prensa y el sufragio universal permitieron a los trabajadores gravitar decisiva-


mente en el terreno político en favor de sus intereses de clase, y así se desarrolla en todos los países, en unos más rápidamente que en otros, la legislación protectora de los trabajadores.

En el aspecto ideológico, la mejora de la situación de los trabajadores se ha buscado a través de dos tipos de soluciones: unas mediante la desaparición del capitalismo (socialismo y comunismo), y otras mediante reformas dentro del cuadro de la organiza- ción económica existente. En el desarrollo de este derecho ha ejercido una enorme iníiuencia la doctrina social de la Iglesia, expuesta principalmente en las Encíclicas Renun Novarum (18911, Quadragessimo Amo (193 1) y Populonim Pmgressio (1967).

Mediante las reformas legislativas, los trabajadores persiguen alcanzar en el terreno económico ese equilibrio e igualdad en las relaciones con los empresarios que el liberalismo les dio sólo formalmente. Como dice un autor (Lómme), el derecho del trabajo permite al trabajador recuperar en el terreno juridico lo que ha perdido en el terreno de la economía l.

160. FUENTES DEL DERECHO DEL -0. INSITl7JCIONES.- En el derecho actual (después de la Primera Guerra Mundial), la constitución aparece en muchos países como la primera fuente del derecho del trabajo, a diferencia de las constituciones anteriores, que no pasaban de contener una referencia a la libertad de trabajar. Pero tal ausencia de normas especíRcas no impidió en ningún país el desarrollo de la legislación del trabajo, inspirada por ideas de justicia, que constituyen uno de los fines del constitucionaiismo moderno. La incorporación de preceptos expresos -declaraciones de derechos sociales y normas sobre el trabajo- signi8ca la consagración de pnn- cipios que han conquistado la conciencia jurídica del mundo actual.

Las leyes del trabajo constituyen la fuente más importante de esta rama del derecho. Una simple ojeada al derecho positivo nos advierte la rapidez con que se suceden y multiplican las leyes, decretos y reglamentos sobre esta materia.

Aquí como en otras ramas del derecho. se plantea el problema de la codificación. En general, se considera que aun no ha llegado el momento -aunque no se está tampoco lejos de ello- en que este derecho culmine en la madurez de su desarrollo legislativo, doc-

1 MMME. Jean, "El derecho del trabajo y su carácter unilateral". LL. t. 49. pag. 1003.


trinario y jurisprundencial para que pueda ofrecer una materia estable, apta para la cristalización en códigos. Para facilitar el conocimiento de este derecho hay muchas recopilaciones de leyes y decretos.

Al lado del derecho interno. la legislación internacional (convenciones y tratados) constituye una fuente importante para el desarrollo de esta rama del derecho. Uno de los factores determinantes es la necesidad de colocar a todos los países en un pie de igualdad a fin de evitar la competencia industrial. derivada de la existencia de mano de obra más barata en paises de una legisla- ción laboral atrasada.

El Tratado de Versalles (1918) dio las bases de un derecho internacional del trabajo y creó una organización administrativa internacional del trabajo, que cuenta con una 'Oficina" y realiza periódicamente conferencias internacionales. de las que han S&- do convenciones sobre la materia. La Carta de San Francisco, estatuto de la ONU [Organización de las Naciones Unidas). también contiene principios relativos al trabajo.

Asimismo. juegan la costumbre y la jurisprudencia como fuentes apreciables de este derecho. Determinadas costumbres profesionales y usos industriales deben ser tenidos en cuenta por los tribunales. La obra de la jurispmdencia también merece destacarse. pues ha encausado la apiicación de una legislación nueva. que por razones políticas o de urgencia no siempre se ha desarro- Uado apoyada en una técnica jurídica depurada.

En cuanto a la doctrina, es evidente que está realizando una labor científica de sistematización de los principios y normas de este derecho. nacido las más de las veces ante urgentes reclamos de una dramática realidad. y por tanto con cierta falta de unidad.

Las principales instituciones del derecho del trabajo son el contrato de trabajo, las convenciones colectivas y las asociaciones obreras.

Actuahente se acepta la autonomía de otra rama jurídica - e 1 Derecho de la Seguridad Social-. que comprende toda la regulación sobre jubilaciones y pensiones. seguros sociales, mutuaiismo. asistencia social. e tcera .

161. EL DERECHO DEL TRABAJO ARGENTINO. ANTECEDENTES INDIANOS Y PATRIOS. PROYECTOS DE cODIFICACIÓN. NUEVAS BA- SES C0NSTíTUCIONALEs.- Sin otro propósito que el de setialar la


importancia de estos antecedentes. y sin desamollar el tema, es menester recordar como antecedente de nuestro derecho del trabajo las normas de las Leyes de Indias acerca del trato a los naturales de América.

Ha dicho Ricardo Levene: "Por su espíritu igualitario y cristiano, estas Leyes de Indias no abandonaban a los indios al Ubre trato con los españoles, sino que la relación de derecho privado se conw- tió en una norma de derecho público. por la constante intervención tutelar del Estado. Así nació en los siglos xvi y x v i ~ la autonomía de las leyes del trabajo".

La recopilación de 1680 contenía numerosas normas protecto- rac de los indios en sus relaciones de trabajo con los conquistadores. Las formas de trabajo forzoso que constituían las encomiendas y mitas eran humanizadas. Recordemos algunos preceptos: limita- ción de la jornada de trabajo a 8 horas (Felipe 11, aíio 1593). prohi- bición de utiiizar a los indios para el transporte de cargas, pago de jornales durante los viajes de ida y regreso del lugar de trabajo, prohibición de pagar jornales en especie. restricciones para el trabajo de las mujeres, asistencia sanitaria, etcétera.

En el Rio de la Plata deben recordarse especialmente las Or- denanzas de Alfaro (161 1). que procuraron reemplazar el servicio personal de los indios por el trabajo remunerado. y tendían a pro- tegerlos contra los abusos de que eran víctimas.

En Buenos Aires y Córdoba existían algunos gremios de artesanos. de escasa importancia, dado el poco adelanto industrial y las restricciones a la libertad de comercio.

Mariano Moreno escribe en 1802 su tesis doctoral. Diserta- ciónjuridica sobre el seniicio personal de los indios en geneml y sobre el particular de yanaconas y mitcyos.

Después de la Revolución, el derecho pab-io argentino tendió a asegurar la igualdad de los habitantes del Rio de la Plata, al elevar la condición del indio y suprimir instituciones basadas en distinciones raciales. La Asamblea del año XIII abolió la esclavitud y extinguió la mita. las encomiendas, el yanaconazgo y el servicio personal de los indios.

No podemos seguir con la resena de diversas disposiciones nacionales y provinciales del derecho patrio que se refieren a esta materia. Recordemos únicamente que el escaso desmollo del comercio y la industria, sin los agudos problemas que recién habían de presentarse en nuestro país a partir de fines del siglo pasado,


no hacia sentir aun la necesidad de una legislación especial y orgánica al respecto. Ello se ve en la Constitución de 1853, que. conforme al credo liberal e individualista que la inspiraba, abandonaba las relaciones del trabajo a los principios del derecho co- mún. Se limitaba a proclamar el derecho 'de trabajar" (art. 14). Ratificaba, además, las prohibiciones sobre la esclavitud. Sin embargo, los principios generosos de esta Constitución no constitu- yeron una traba al desarrollo del trabajo en 1aArgentina. En efecto diversos principios y nonnas de la misma podían alentar el progreso de esta legislación: el Preámbulo, en cuanto afirmaba como fin de la Constitución "promover el bienestar generaC': el derecho de tmbqiar (art. 14). ya mencionado: el derecho de asociarse (art. 14). bajo cuyo amparo comenzó la organización y actividad sindicalis- ta: el del mismo articulo 14, en cuanto posibilita la intervención estatal al establecer que los derechos reconocidos por la Constitu- ción se ejercen 'conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio", etcétera. Claro esta que. ante la ausencia de normas más categó- ricas. las citadas pueden quedar sujetas en su interpretación y aplicación a las mudanzas de la legislación y la jurisprudencia.

En el Código Civil. en vigor desde 187 1, no fueron contempla- das especialmente las relaciones laborales, que quedaban ence- rradas en el estrecho marco de los contratos de la locación de servicios y de obra (arts. 1623 a 1647 bis), regidos por el principio de la autonomía de lavoluntad (art. 1 197). Laverdad es que en ese momento la preocupación inmediata -como ha dicho Chaneton- "no era resolver conflictos de posibilidad remota entre un capital que no existía y un trabajo que sólo daba de su existencia mues- tras rudimentarias. sino atraer ese capital, que sólo podía venir- nos de afuera" (Historia de Vélez Sarsfield, T. 1, pág. 237). Interesaba fomentar el comercio y la industria, colonizar el temtorio, estimular la formación de capitales. Es así que ese derecho del trabajo debió desarrollarse después fuera del Código Civil, que estaba destinado a la tutela de otros intereses de tipo esencialmente individualista.

El Código de Comercio. en los artículos 154 y 160, contenía disposiciones sobre contrato de empleo de factores y dependientes. que en el aíio 1934 fueron reemplazadas por la ley 1 1.729 (llamada de 'despido"), Lns~irada en ~rinciuios del derecho laboral que a su vez.fue derogada por 1: Ley d e Contrato de Trabajo (20.744 de 19741.

DERECHO DELTRABAJO 43 1

A fines del siglo pasado aparecen en Buenos Aíres las príme- ras inquietudes expresivas en las clases trabajadoras. En 1885 se publica en Buenos Aires un periódico que divulga los principios de la Primera Internacional Socialista. A partir de 1890 se producen huelgas, hasta llegar al año critico de 1919, en que se produjeron 367 huelgas. que afectaron a más de 300.000 obreros.

L a primera ley argentina del trabajo. que lleva el numero 4661 se sancionó en 1905, y establece el descanso dominical. La siguieron. entre otras. las siguientes leyes fundamentales: 9688, sobre indemnización por accidentes del trabajo (19 15). Esta ley fue derogada por la 24.028 - d e 1991- que, a su vez. fue sustituida por la 24.557- B.O., 4 -X-199s que rige actualmente; 10.505. sobre trabajo a domicilio (19181, modificada por la ley 12.713; 11.317 sobre trabajo de menores y mujeres, y sus modificaciones; 11.544. sobre jornada de ocho horas (1929); 11.278, sobre pago de salario en moneda nacional (1925 y 1926); 11.640, sobre sábado inglés (1932); 11.729, sobre despido (1934); 12.383. sobre despido por causa de matrimonio (1938); 12.637. sobre estatuto de empleados bancarios (1940); 12.651. sobre viajantes de comercio (19401; 12.908. sobre estatuto del periodista (1946); decreto-ley 33.302/45. sobre aguinaldo; decreto-ley 23.852/45, sobre asociaciones profesionales (ley 14.455 sobre asociaciones profesionales 119581); 16.881, sobre contrato de trabajo (1966): 17.131, sobre creación de la Comisión Técnica Asesora de Política Salarial (1967); 17.391. sobre indemnización por despido y fallecimiento (1967); 18.018. sobre accidentes del trabajo (1969); 18.596. sobre ordenamiento de las normas para el pago del salario (1970); 18.598. sobre rescisión del contrato de trabajo bancario. de seguro y reaseguro (1970); 18.608, sobre ejercicio del poder de policía laboral en los lugares sometidos a la jurisdicción nacional (1970): et- cétera.

En realidad. no debemos olvidar que muchas de las disposiciones que, se acaban de mencionar han sido derogadas. y así por ejemplo. la Ley de Contrato deTrabajo (20.744, de 1974). dejó sin efecto expresamente la ley 12.383. varios ariículos del decreto-ley 33.302/45. el decreto-ley 18.596/70, y la ley 1 1.317 (salvo algunos artículos).

En la imposibilidad de reseñar aquí todas las leyes y decretos existentes. diremos que a partir del año 1944 la legislación del trabajo se desarrolla con un ritmo acelerado, tendiendo a abarcar to-


das las modificaciones de la actividad laboral y la protección integral de los trabajadores. También la Argentina forma parte de convenios internacionales del trabajo.

En 1944 por decreto 32.347, ratüicado por la ley 12.948, se crean en la Capital Federal 1osTribunales delTrabajo. magistratu- ra especiaiizada para entender 'en las causas que se susciten entre empleadores y trabajadores por conflictos de derecho, fundadas en disposiciones de los contratos de trabajo, de empleo, de aprendizaje o de ajuste de servicios. y todas aquellas otras contenciosas en que se ejerciten acciones derivadas de disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo" (art. 3%

Por ley 18.345 del 12-M-1969 se ha establecido un nuevo ré- gimen de organización y procedimientos de la justicia nacional del trabajo.

En el aspecto administrativo debemos recordar que en 1907, por una disposición contenida en la ley de presupuesto. se crea la Dirección Nacional de Trabajo. convertida, por ley 8999, en 1912, en Departamento Nacional del Trabajo.

También se hicieron algunas tentativas para codificar el derecho del trabajo. El primer proyecto argentino fue presentado en 1904, por el entonces ministro del Interior. doctor JoaquínV. Gon- zalez. Se titula "Ley Nacional del Trabajo". Le siguieron proyectos del Poder Ejecutivo en 1921, del senador Diego Luis Molinari en 1928. y del doctor Carlos Saavedra Lamas en 1933. reproducido en 1936.

El desarrollo del derecho del trabajo. en sus aspectos administrativos. legislativos y gremiales. adquiere nuevo impulso des- pués de la creación de la Secretaria de Trabajo y Previsión. por decreto 15.074, del ario 1943, dictado en Acuerdo de Ministros, elevada más tarde a la jerarquía de Ministerio. A esta Secretaria fueron incorporadas; además del Departamento Nacional del Tra- bajo, numerosas reparticiones con funciones en materias de trabajo. asistencia y previsión social.

La reforma de 1949. derogada el 1: de mayo de 1956. incluyó en la Constitución argentina nuevas normas en materia de derecho del trabajo. El preámbulo seíialaba como uno de los fmes primordiales del Estado argentino el de constituir una Nación socialmentejusta En el capítulo 111, artículo 37. se consagraban los derechos del habqjador. al lado de los derechos de la familia, de la ancianidad. de la educación y de la cultura. También contri-

DERECHO DEL TRABAJO 433

buían a configurar la fisonomia laboral de la Constitución el precepto que consideraba como delito 'cualquier forma de explota- ción del hombre por el hombre", asi como las nomas del capítulo IV que asignaban unafwicwn social a la propiedad. al capital y a la actividad económica.

La reforma constitucional de 1957 agregó como artículo nuevo, después del 14, el siguiente, destinado a consagrar garantias de tipo social:

'El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pa- gados; retribución justa; salarlo mínimo vital y móvil: igual remu- neración por igual tarea, participación en las ganancias de las empresas. con control de la producción y colaboración en la direc- ción: protección contra el despido arbitrario; estabiiidad del empleado publico; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción de un registro especial.

"Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recumr a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumpiimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

"El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial. la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales, con autonomía fmanciera y eco- nómica. administrada por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia. la defensa del bien de familia: la compensación económica y el acceso a una vivienda digna".

Por ultimo, cabe recordar que el contrato de trabajo ha sido reglado en forma integral por el decreto-ley 20.774 (de 1974). modificado por el decreto-ley 2 1.297 (de 1976). no obstante lo cual se lo llama comúnmente 'ley" de contrato de trabajo. Por su carácter integral, derogó buena parte de la legislación anterior sobre el punto.

Con posterioridad y sobre todo para combatir una creciente desocupación. se dictaron vanas disposiciones, entre las que cabe recordar en primer término la Ley de Empleo (24.013. de 1991),


que si bien reforma diversos artículos de la Ley de Contrato de Tra- bajo, es además un complemento de ésta. pues crea nuevas figuras contractuales [p. ej., el contrato de trabajo por tiempo detennina- do, el de trabajo eventual -para responder a necesidades extraor- dinarias de las empresas- etc.). Por otra parte. creo el seguro de desempleo.

También debemos recordar la ley 24.467. de 1995, de peque- ñas y medianas empresas [conocidas por la sigla FyME), conside- rándose tales a las que no superen los cuarenta trabajadores y no pasen de un determinado tope de facturación anual. Con el fin de promoverlas, por ser las que mas personal toman (ya que la alta tecnología. por su elevado costo, es incorporada más bien a las grandes empresas), las exime de ciertos requisitos establecidos por la Ley de Empleo.

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C~pÍl.uI.0 XIX

DERECHOS INTELECTUALES - DERECHO DE MARCAS

1. Derechos Iiiteleciuales.- 162. Noción. Su autonomía y ub1cakón.- 163. Origen y desarrollo histórico. Bases canstltuclonales del derecho argentino sobre esta materia.- 164. Las derechos intelectuales sobre las obras artísticas y Iltcrarias (derechos de autor). Lepislacl6n argentina vigente.- 165. Los derechos Intelectuales sobre las invenciones y descubrimientos. Legislación argentina vigente.- 166. Los dlbujos y modelos Industria- les.- 11. Derecho de meas . - 167. Noción e Importancía.- 168. Antecedentes hlstóri- cos.- 169. Legislación argentina.

1.- DERECHOS INTELECTUALES

162. Nocró~. Su AUT~NOMÍAY UBICACI~N.- La protección y regulación jurídica de las creaciones intelectuales -obras literarias y artísticas, invenciones y descubrimientos científicos- han originado la formación de normas y principios jurídicos especializados, distintos de los que en el derecho civil gobiernan los derechos sobre los bienes materiales. Este conjunto de normas y principios los denominaremos derecho intelectuui o derechos inte- lechcales.

Tratándose de una materia aún en formación. se discute la terminología. la naturaleza, la autonomía y la ubicación de los derechos intelectuales.

Una de las formas de honrar a las letras, las artes y las ciencias consiste en asegurar a los creadores intelectuales la justa pro- tección del derecho sobre sus obras. inventos o descubrimientos.

Únicamente por osadía o humorismo puede discutirse el beneficio que proporciona el desarrollo de las artes y las ciencias. Es cierto que Rousseau trató de demostrar en sus célebres memorias presentadas a la Academia de Dijón en 1750 y 1754 que el desenvolvimiento de las ciencias y las letras ha contribuido a corromper


las costumbres. Lo artificioso de su tesis ya fue demostrado en su época por otros escritores. No han faltado, tampoco. de tiempo en tiempo, gobernantes que han tratado vanamente de r i d i c u k , re- bajar o perseguir a los hombres dedicados a las actividades intelectuales. Sobre ellos se vuelve siempre la burla de los burlados y la severa reacción de los mortiíicados. Es evidente que para asegurar los derechos de los creadores intelectuales no bastan leyes téc- nicamente perfectas: es necesario el clima de la libertad.

Nosotros adoptamos la expresión derechos intelectuaLes íde- bida al jurista belga Edmond Picard) para designar genéricamente los derechos de autor (derechos originados por las obras literarias y artísticas), el derecho de las patentes de invención (derechos intelectuales sobre las invenciones). y el derecho de los modelos y dibujos industrinles. También se propicia la protección de los descubrimientos científicos '.

Siguiendo ideas proclamadas durante la Revolución France- sa, ha sido corriente, bajo la denominación de propiedad intelec- tud. asimilar estos derechos al dominio sobre las cosas, es decir, considerarlos derechos reales. Cuando en 1793 la asamblea francesa declaraba a la propiedad intelectual como "más sagrada" que la propiedad común, expresaba una idea nueva: las obras intelectuales -fruto de la vocación creadora del espíritu humano- me- recen, con tanto o mas justicia que las expresiones materiales de la labor humana, la tutela del derecho. La verdad es que la idea de la propiedad común no se adapta a la naturaleza de los derechos intelectuales. En efecto, éstos presentan en su ejercicio dos aspectos diferenciados que no se pueden sefialar en la propiedad común: el 'derecho moral" y el 'derecho pecuniafio". El 'derecho moral" comprende un conjunto de facultades relativas a la creación de la obra y al reconocimiento de la paternidad sobre la misma, y a la protec- ción de su integridad y fidelidad contra todo atentado. Es inaliena- ble y perpetuo. En este aspecto, la obra intelectual es considerada por el derecho como una emanación de la personalidad.

En cambio. el "derecho pecuniario" se refiere a la explotación económica de la creación intelectual, y comprende un conjunto de

' Seguimos en esta materia las ideas fundamentales del Libro de MOUCHm. Carlos Y RADAEUI. Sigfrido A,. Derechos intelectuales. sobre las obras literwias y h t l c o s . M. Buenos Aires, 1948. Ver también: MOUCHET. Carlos. LOS derechos de 10s autores e intérpretes de obras literarias y artislicos, Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1966.

DERECHOS TNELECTUALES - DERECHO DE MARCAS 437

facultades concernientes a las diversas formas de publicación. re- producción y disposición de la obra. Este derecho es cesible y H m l - tado en el tiempo.

Estos derechos se fundan en la creación intelectd (sea de una obra literaria o artística, o de un invento), y hay creación cuando existe originalidad por mínima que eiia sea, es decir. que el producto intelectual debe ofrecer una individualidad que lo distln- ga de otros productos del mismo género.

En el régimen jundico de las obras literarias y artísticas se tutela principalmente unaforma representntiua ongVinL y se reconoce a los autores el derecho exclusivo a publicar y reproducir esa forma representativa original. En cambio, en materia de invenciones se tutela una idea nowdosa. apta para alcanzar un progreso técnico o un resultado industrial. Esta tutela confiere al inventor la exclusividad de la aplicación práctica e industrial de su creación intelectual.

El derecho intelectual ya ha alcanzado autonomía cientifica y juridica, en r&n de la peculiaridad de sus normas y principios. Está disciplinado por estatutos jundicos especiales, que salen del marco de los códigos tradicionales, y que contienen normas de derecho privado y de derecho público. También existe la correspondiente literatura juridica especializada. En el aspecto didáctico existe cierta dispersión. pues se estudia parte de este derecho en los cursos de derecho civil. comercial. administrativo e industrial. Generalmente se estudian conjuntamente el derecho de las invenciones y el de marcas en los cursos del llamado derecho Uidusbial a pesar de no tener afinidad científica. simplemente por su interés práctico industrial y porque en el aspecto administrativo una misma repartición del Estado se ocupa del registro de las marcas y de los inventos.

163. ORIGEN Y DESARROLLO HISTÓRICO. BASES CONSTITU- CIONALES DEL DERECHO ARGENTINO SOBRE ESTA MATERIA.- La evolución histórica de los derechos intelectuales comprende dos grupos de instituciones, que siguen un proceso bastante paralelo: los derechos sobre las obras literarias y artísticas, y los derechos sobre las inwnciones y descubrimientos. La legislación y parte de la doctrina se han empeñado en considerar unos y otros por separado, no obstante el fundamento común de los mismos y sus consecuencias semejantes. La teoría de Picard ha presentado en


nuestro tiempo una solución lógica al reunirlos en una nueva categona de derechos bajo la común denominación de derechos intelectuales. En cambio, no es aceptable el criterio de Picard en cuanto también incluye. en el cuadro de los derechos intelectuales, a las marcas defabrica y a las enseñanzas comerciales.

Los romanos no concibieron que los frutos de la inteligencia pudiesen ser objeto de derechos. No se consideraba que el pensamiento por si mismo pudiese ser susceptible de protección legal, y sólo se admitia la propiedad de su realización en un cuerpo m&- rial (manuscrito, dibujo, cuadro, estatua). Aún no había nacido la distinción entre el derecho de propiedad sobre el Corpus mechnni- cum y el derecho intelectual sobre la creación intelectual encarnada en el primero.

Después de la invención de la imprenta en el siglo XV, aparece en Europa el sistema del privilegio. que consiste en el permiso dado por el monarca, como gracia. al autor o editor de una obra para explotarla con exclusividad. bajo determinadas condiciones y durante un cierto tiempo. Este régimen estaba estrechamente vinculado a la censura previa y a la licencia. En materia de obras ar- tísticas los privilegios eran concedidos a las corporaciones. (Este régimen ha persistido dentro de la moderna legislación respecto de los inventos, puesto que la patente que otorga el Estado, más que el reconocimiento del carácter de autor. importa un permiso para el monopolio de explotación industriail.

La Revolución Francesa suprimió el régimen de los privilegios y declaró el reconocimiento de la propiedad literaria y artistica.

El desarrollo legislativo y doctrinario posterior no ha cesado en esta materia, tendiendo siempre a acentuar la especiaiidad de sus normas. Dada la ubicuidad de la obra intelectual. lo que requiere un régimen que extiende la protección más aliá del país de origen, los expertos en la materia y los autores luchan por lograr una tutela eficaz en el ámbito internacional mediante tratados y acuerdos entre las naciones. Estos convenios tíenden a universa- lizarse (tratados panamericanos, Convención de Berna de 1886 y sus reformas, Convención Universal de 1952).

En los últimos anos ha aparecido una legislación especializada, en el orden nacional e internacional conexa a los derechos intelectuales sobre las obras literarias y artísticas. Es la que se refiere a los derechos "vecinos" o "conexos" a los derechos de autor. En 1961 se suscribió en Roma una convención internacional para

DERECHOS INTELECTUALES -DERECHO DE MARCAS 439

'la protección de los artistas. intérpretes o ejecutantes. los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión". h e suscripta por la República Argentina que la ratificó por ley 23.921 de 1991.

Antecedentes en el derecho argentino. La legislación castella- na. vigente en América durante el periodo indiano, establecia en materia de obras impresas el sistema de la licencia previa y del privilegio, común en Europa durante los siglos a mi.

Desde el momento de la introducción de la imprenta en Espa- ña, en el año 1473. la autoridad real advirtió el poder y los peligros de este medio de difusión del pensamiento. Por ello se dictan leyes tendientes a evitar que nada se imprimiese sin licencia real, lo que signiíicaba la censura gubernativa previa. Este régimen se com- pletaba con la censura eclesiástica sobre los impresos, establecida desde 1501 por bula de Alejandro Vi.

La Novisima Recopilación de las Leyes de España contiene. en su libro.8" titulo 16 ("De los libros y sus impresiones. licencias y otros requisitos para su introducción y curso"). cuarenta y una leyes sobre la materia. dictadas entre 1502 y 1805.

La primera restricción en esta materia se dictó en España en 1502, cuando los Reyes Católicos dieron una pragmática por la que se ordenaba que no se imprimiese libro alguno sin licencia previa.

En 1558, por Real Pragmática de Felipe 11, se prohibió la cir- culación en Castilla de cualquier libro impreso sin licencia del rey y de su Consejo.

Después de la pragmática de 1558 se dictaron algunas disposiciones complementarias de menor interés, hasta que en 1752 Fernando Vi decretó una importante resolución acerca de las reglas que debían observar los impresores y libreros en todo lo referente a la impresión y venta de obras. Se establecia en ella que sin licencia del Consejo de Castilla no podia imprimirse "libro, memorial u otro algún papel suelto de cualquier calidad o tamaño, aunque sea de pocos renglones, a excepción de las esquelas de convites y otras semejantes".

En 1763 Carlos 111 dictó una pragmática que significaba un gran paso en el reconocimiento de estos derechos. 'Deseando fomentar y adelantar el comercio de los libros en estos reinos, de cuya libertad resulta tanto beneficio y utilidad a las Ciencias y a


las Artes -decía-, mando que aquí adelante no se conceda a nadie privilegio exclusivo para imprimir libro, sino al mismo autor que lo haya compuesto".

Al año siguiente el mismo monarca dio una Real Orden. que representa también un momento importante en la evolución legislativa de los derechos del autor. Por esta disposición se mandó 'que los privilegios concedidos a los autores de libros no se extin- gan por su muerte, sino que pasen a sus herederos. no siendo Co- munidad o Manomuerta", "por la atención d e c í a - que merecen aquellos literatos, que después de haber ilustrado su Patria, no dejan más patrimonio a sus familiares que el honrado caudal de sus propias obras y el estimulo de imitar su buen ejemplo". La citada ley, al establecer la transmisión patrimonial de los derechos del autor, reconocía implícitamente la existencia del derecho intelectual, fundado, más que en el privilegio. en la propia creación.

Ots Capdequí afirma, en su Manual de historia del derecho es- pañol en Las Indias y del derecho propiamente indiano. que el derecho indiano no estableció normas en materia de derechos intelectuales. 'No se encuentran en las fuentes del derecho indiano normas jundicas reguladoras de esta materia a lo largo del penodo colonial. Pero en series nutridas de legajos que se conservan en el Archivo General de lndias de Sevilla se contienen numerosos testimonios históricos de expedientes instruidos a instancias de particulares, por virtud de los cuales se concede permiso para im- presión y venta exclusiva de algún libro en los territorios de las In- dias por el plazo de tiempo que se señala, o para la explotación. también con carácter exclusivo y por el tiempo que concretamente se fija, de algún invento de aplicación industrial que detallada- mente se describe" (T. 11, pág. 300).

Si bien, como lo señala este autor, no existen en el derecho indiano normas específicas en materia de derechos intelectuales. encontramos. por el contrario, muchas disposiciones relacionadas con la introducción, impresión y circulación de los libros en Ame- rica: disposiciones que en forma más o menos indirecta repercu- tían sobre la actividad intelectual y sobre los derechos de los autores.

Recordemos la Real Cédula de 153 1, reiterada en 1543, que prohibió el envio a las lndias de libros de romances, sobre 'materias profanas y fabulosas e historias fingidas", a fin de preservar a

los naturales de los nuevos paises de los daños que -según se pensaba- podna causarles la literatura novelesca.

Solorzano cita varias cédulas -la más antigua de 1548- por las cuales se disponía que nadie en América imprimiese ni vendie- se libros que trataran de 'cosas tocantes a las Indias" sin que primero fueran vistos y examinados en el Consejo de Indias, y que faltando ese requisito ningún librero los tuviera o pusiera a laventa.

Reales cédulas posteriores reiteraron las que acabamos de citar, lo que demuestra que en la práctica no eran cumplidas. Según lo indicaTorre Revello, el mismo Consejo de Castilla era responsable de que no se cumpliera lo dispuesto, ya que otorgaba licencias de impresión sin la intenrención del Consejo de Indias. Más aún: en América se imprimieron obras relativas a estos territorios con sólo la licencia de las autoridades competentes de cada lugar, lo que motivó una Real Cédula de 1547 y otras posteriores que con- tenían reglamentaciones tendientes a evitar tales prácticas.

Se dictaron también otras reales cédulas destinadas a vigilar la entrada y circulación de libros extranjeros en América, por el temor que inspiraban las publicaciones destinadas a difundir las nuevas ideas íiiosóficas y políticas que agitaban la Europa de h e s del siglo XVIII.

Sin embargo. a pesar de tales reglamentaciones. así como cir- cularon en España toda clase de escritos prohibidos. lo mismo su- cedió en Indias. en parte por la benevolencia en el cumplimiento de las disposiciones vigentes, y en parte debido al contrabando, que no sólo era un medio para introducir mercaderías, sino también para difundir ideas prohibidas.

Todo lo que pudo imprimirse y publicase en el Virreinato del Plata. estuvo sometido al régimen de la licencia previa y de los privilegios.

La Revolución de Mayo. fuente originaria del derecho patrio, según la expresión de Lwene, proclamó la libertad de escribir sin necesidad de licencia previa. Recordemos el enfático articulo publicado por Mariano Moreno en Ln Gozetn de Buenos Aires del 2 l de junio de 1810, sobre la libertad de escribk '¿Será posible - d e - cía Moreno- se haya de desterrar del universo un bien que hana sus mayores delicias si se alentase y se supiese protegei?" 'Si se oponen restricciones al discurso -agregaba-, vegetará el espíritu como la materia. y el error. la miseria. la preocupación. el fanatis-

442 IN'RODUCCIÓN AL DERECHO

mo y el embrutecimiento harán la divisa de los pueblos, y causa- rán para siempre su abatimiento, su mina y su miseria".

En cuanto al sistema del privilegio de los autores e inventores que establecían las leyes españolas, no fue reemplazado en las Provincias Unidas del Río de La Plata por otro sistema legal, como lo había hecho la Revolución Francesa.

El primer antecedente que en esta materia encontramos en nuestra historia constitucional figura en el proyecto de Constitu- ción para las Provincias del Río de La Plata preparado por una co- misión especial nombrada el 2 de noviembre de 1812 por el Triunvirato. Establecía, entre las facultades del Congreso, la de 'conceder por limitado tiempo privilegios exclusivos para su trabajos, a los autores o establecedores de fábricas, artes e industrias úffles" (cap. Xrv. art. 79. En el Proyecto de 'Constitución para las Provincias Unidas del Río de La Plata en la América del Sud", redactado en el mismo &o por la Sociedad Patriótica, se establecía. entre las atribuciones del Congreso, 'la de legislar sobre los establecimientos de ciencias y artes y la concesión y limitación de premios exclusivos a sus autores y inventores" [art. 87). Poco después la Asamblea del año 1813 concedía dos privilegios de invención, uno para hacer ladrillos por medio de una máquina especial, y otro para usar de un bote 'manejado por bueyes y otros animales do- mésticos capaces de igualar su fuerza".

El Reglamento Provisorio para la dirección y administración del Estado, del 3 de diciembre de 18 17, al limitar las facultades del Poder Ejecutivo, establecía que éste "no podrá conceder a persona alguna del Estado excepciones o privilegios exclusivos, excepto a los inventores de arte o establecimientos de pública utilidad, con aprobación del Congreso" (secc. 3*, cap. 11. art. 10).

La Constitución del 22 de abril de 18 19 atribuía al Congreso la facultad de "asegurar a los autores o inventores de establecimientos útiles. privilegios exclusivos por tiempo determinado" (art 44).

La primera referencia a la teoría de la 'propiedad", que. como ya expresamos. siguió en Europa a la del privilegio, aparece en un decreto de 30 de diciembre de 1823 del gobernador de la provincia de Buenos Aires, don Martin Rodríguez, refrendado por su ministro de Gobierno, don Bernardino Rivadavia. por el cual se estable- cía que 'la inviolabilidad de todas las noticias que se publican por la prensa será sostenida en los derechos comunes a toda propie-

DERECHOS IN~LECTUALES - DERECHO DE MARCAS 443

dad hasta la sanción de la ley que regle la protección que esta especie de propiedad demanda".

En ese mismo año, al reglamentar algunos aspectos de los estudios universitarios de Buenos Aires, el gobierno habia dispues- to, por decreto del 6 de marzo de 1823, que los profesores debían redactar textos para ser utilizados en sus cursos respectivos, y por otro decreto, del 17 de mayo del mismo año, inspirado. como el anterior, por el ministro Iüvadavia, se reconoció el derecho de los autores de los textos a beneficiarse del producido de estos una v a cubierto el costo de impresión.

L a Constitución de 1826 contenía, en su articulo 57, una dis- posición similar a la de 1819.

L a Constitución Nacional de 1853 consagró la protección de la creación intelectual inspirándose en la idea de propiedad. En efecto, el artículo 17 establece que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el tér- mino que le acuerda la ley".

No fue aceptada la fórmula de Aiberdi. que era más amplia. Todo autor o inventor -decia en su proyecto- goza de la propiedad exclusiva de su obra o descubrimiento". Este concepto. que implicaba atribuir el carácter de perpetuo al derecho de los autores e inventores, se fundaba en la asimilación errónea de los derechos intelectuales al derecho de propiedad sobre cosas (dominio).

Nuestros constituyentes se inspiraron en la Constitución norteamericana. cuya cláusula S 2 , sección VIII, artículo l", establece: "El Congreso tendrá poder ... , para promover el adelanto de las ciencias y artes útiles, asegurando, por un tiempo limitado, a los autores o inventores, el derecho exclusivo a sus escritos y descubrimientos respectivos".

Al englobar en una misma disposición al autor de obras literarias y artísticas y al inventor -que también es autor-, los convencionales de 1853 tuvieron el sentido exacto de la "creación" intelectual como fundamento común de esta protección jundica.

El cumplimiento del precepto constitucional planteó la cues- tión de establecer si esta materia debia incorporarse a los códigos fundamentales, o si debía estructurarse en leyes especiales. Pre- valeció este último criterio, a pesar de lo cual en algunos proyectos de código se han previsto disposiciones sobre el punto.

En las reformas constitucionales de 1949 y 1957 no se modi- ficó la cláusula que examinamos; en cambio. la reforma de 1994,


agregó en el articulo 75 (atribuciones del Congreso). la facultad de 'dictar leyes que protejan ... la libre creación y circulación de las obras del autor ..." (inc. 19. infine).

164. M S DERECHOS INTELECTUALES SOBRE LAS OBRAS AR- T~STICAS Y LITERARIAS (DERECHOS DE AUTOR). LEGISLACION AR- G E m N A VIGENTE.- Excluida en nuestro país la materia de los códigos fundamentales, surgió la necesidad de dictar una legisla- ción especial.

En 1910 se sanciono la ley 7092. sobre 'propiedad científica, literaria y artística". Este modesto texto legal fue reemplazado en 1933 por la ley 11.723. sobre "régimen de la propiedad intelectual". hoy vigente.

Es una extensa ley de 89 artículos. que contiene normas de derecho privado y público, pues además de reconocer y reglamentar los derechos de los autores. establece normas en materia penal, procesal y administrativa. También cabe señalar que no se reíiere solamente a las obras literarias y artísticas. sino también a otras instituciones que una moderna terminología denomina derechos conexos, vecinos o similares a los derechos del autor, y que por su naturaleza difieren de estos últimos: derechos de los intér- pretes, derechos sobre el seudónimo y el titub. y derechos que surgen de las informaciones de prensa Además, protege los derechos de la persona sobre su imagen y los derechos sobre las cartas rni- sivas.

Esta ley afecta, por un lado, a escritores, periodistas, artistas plásticos, autores musicales y teatrales. traductores, arquitectos, conferenciantes, fotógrafos. intérpretes y artistas ejecutantes. et- cétera, y por otro. a editores, empresarios teatrales y de radio, productores de películas cinematográficas y de discos. industriales diversos. etcétera.

Después de establecer qué obras gozan de protección y cuáles son las facultades que se pueden ejercer sobre las mismas, indica quiénes son los titulares del derecho de 'propiedad intelectual" y la duración de este derecho. Reglamenta, asimismo. las resmccio- nes al derecho exclusivo del autor. Siguen normas sobre las siguientes cuestiones: obras extranjeras, obras en colaboración, discursos, trabajos publicados en diarios y revistas, derecho sobre la propia imagen, cartas misivas. edición, representación. cesión de obras intelectuales, intérpretes, registro de obras. organización


del Registro Nacional de la Propiedad Intelectual, fomento de las artes y letras, sanciones penales, medidas preventivas, procedimiento civil, denuncias ante el Registro Nacional de Propiedad In- telectual y disposiciones transitorias.

Por decreto-ley 12.063 del 2-X- 1957 se modificó la ley 1 1.723 ampliando de 30 a 50 arios el plazo de protección post-mrtern de los derechos de autor. Además, por decreto-ley 1224 del 3-11-1958 se creó el Fondo Nacional de las Artes. destinado al fomento de las actividades literarias y artísticas. Ha establecido el dorniniopUblico pagante. es decir la obligación de pagar al Estado derechos por la utilización de obras intelectuales caídas en dominio público. Se otorgó representatividad de los autores a las asociaciones S.A.D.A.I.C. (autores musicales) y ARGENTORES (autores teatrales) por las leyes 17.648/68 y 20.115/73 respectivamente.

Lo expuesto, en cuanto a la protección en el ámbito interno. En el orden internacional. la Argentina ha suscripto, diversos tratados multilaterales 3 u e cubren principalmente parte del mapa americano y europeo-, ratificando hasta ahora los siguientes: el Tratado de Montevideo de 1889 sobre propiedad literaria y artistl- ca. la Convención Panamericana sobre propiedad literaria y artística, de 1910, la Convención lnteramericana de 1946 sobre derechos de autor suscripta en Washington, la Convención Universal sobre derechos de autor suscripta en Ginebra (1952) y la Convención de Berna de 1886 (reformada en Berlín en 1908. en Roma en 1928. en B ~ s e i a s en 1948 y en Estocolmo en 1967). La Argentina ha ratificado la Convención de Berna en su texto de BNSelaS, que agrupa a la mayoría de los países europeos y algunos de otros conünentes. En la Convención UnSersal sobre el derecho de autor, aprobada en una conferencia realizada en Ginebra bajo los auspicios de la U.N.E.S.C.O., se intenta universalizar la protección del derecho de autor sobre bases mínimas. conciliando los derechos de los creadores y los intereses de la difusión de la cultura.

Por último, corresponde citar el llamado Acuerdo Trip's-Gatt, o simplemente Acuerdo Trip's (de 1994), que surgió de la siguiente manera: como fruto de la Ronda Uruguay del GATT (Acuerdo Ge- neral de Aranceles y Comercio). iniciada en 1986. se firmó un tratado en 1994 que, entre otras cosas, creó la Organización Mundial del Comercio (O.M.C.) y. además. consta de cuatro anexos. Uno de estos anexos trata sobre diversos aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio internacional, y se


lo llama Acuerdo Trip's. por ser este último vocablo. la sigla resultante del nombre del Acuerdo en inglés (Trade Related Intellectual Property Rights).

Al respecto cabe advertir ante todo que la expresión "propiedad intelectual" está empleada en un sentido amplio, pues abarca no sólo los derechos de autor, sino también la llamada corriente- mente propiedad indushial (que comprende, entre otras cosas, las patentes de invención).

Este Acuerdo ha sido adoptado para asegurar un mínimo de protección a la propiedad intelectual en todos los Estados firmantes (más de cien). pero como las leyes nacionales sobre la materia pueden producir conflictos con la libre circulación de bienes y servicios de otros paises firmantes, la ratificación del Acuerdo implica la obligación de adaptar a sus disposiciones, la legislación interna sobre propiedad intelectual en general [incluyendo las patentes de invención y, entre ellas. las de productos farmacéuticos). Este deber de adaptación legislativa se explica porque el Acuerdo. para entrar en vigencia (sin perjuicio de los plazos de transición), requiere que previamente se adapte la legislación interna de los Es- tados firmantes, por lo que. antes de cumplido tal requisito, los particulares no pueden invocar derecho alguno fundado en el Acuerdo. De esto puede inferirse lagran iduencia que este Acuer- do ha empezado a tener y tendrá sobre la respectiva legislación de los Estados firmantes. inclusive la República Argentina, que lo ra- tificó porley 24.425 (B.O. 5-1-1995), y cuyainfluenciayase hapro- yectado por ejemplo. sobre la nueva ley de patentes de invención (ley 24.481, de 1995. reformada por ley 24.572 del mismo año).

165. LOS DERECHOS INTELECTUALES SOBRE LAS INVENCIO- NES Y DESCUBRIMIENTOS.- Al derecho sobre las invenciones y descubrimientos se le suele llamar también derecho de patentes. Mediante la patente. el Estado otorga al inventor, después que éste ha cumplido los requisitos legales establecidos. un titulo -lapa- ten* que permite al segundo ejercer sus derechos como tal y proteger su invento o descubrimiento.

Pero, como señala Breuer Moreno, no es el Estado quien confiere el derecho, pues éste nace con la invención. "Lo conferido por el Estado -d i ce - y eso sólo por un tiempo limitado. es la acción que protegerá al inventor y le permitirá el exclusivo goce de su descubrimiento" (Patentes de inwncwn pág. 11).


En materia de patentes de invención y modelos de utilidad, rige la ley 24.481 (B.O., 20-X-1995) que. a poco de su publicación. fue parcialmente reformada por la ley 24.572 (B.O., 23-X-1995). De este modo terminó lavigencia de la vieja ley de patentes 11 1 (de 1864). que se extendió hasta que comenzó a regir la 24.481.

En el articulo 4% la citada ley dice que "serán patentables las invenciones de productos o de procedimientos, siempre que Sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial". A su vez, en el articulo 6* dispone que no se considerarán invenciones. entre otras, los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos [inc. a), ni las obras literarias o artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras cienmcas [inc. b), etcétera.

Como dato de interés. particular, cabe recordar que la ley pre- vé un p l m de transición, en materia de patentamiento de invenciones de productos farmacéuticos que, con la ley 1 11 no eran patentables: en efecto. sobre el punto dispone que las respectivas patentes comenzarán a regir cinco años después de la pubiicación de la ley 24.572, en el Boletin Oficial. Dicho plaza se estableció, para que la industria farmacéutica pudiera adaptarse progresivamente al nuevo régimen.

En cuanto a los 'modelos de utilidad", la ley establece que son 'toda disposición o forma nueva obtenida o introducida en herra- mientas. instrumentos de trabajo. utensilios u objetos conocidos que se presten a un trabajo práctico, en cuanto importen una mejor utilización en la función a que estén destinados ..." (art. 56 de la ley 24.4811.

La Argentina ha raiificado el Tratado de Montevideo de 1889 sobre 'patentes de invención", y por la ley 17.01 1, del 10-X1-1966 ha adherido al Convenio de París, del año 1883, revisado en Lisboa en 1958, sobre "propiedad industrial", que vincula a la mayor parte de los paises del mundo. El convenio ampara las patentes de in- vención, los modelos de utilidad. los dibujos o modelos industriales, las marcas de fábrica o de comercio. las marcas de servicio, los nombres comerciales. etcétera.

Por último, no debemos olvidar el Acuerdo Trip's-Gatt, al que se ha hecho referencia en el número 164.

166. LOS DIBUJOSY MODELOS INDUSTRIALES.- Los llamados dibujos y modelos industriales (que no deben ser confundidos con

las obras de bellas artes aplicadas a la industria. sometidas al ré- gimen de los 'derechos de autor") exigen un régimen juridico especial. dentro del cuadro de los derechos intelectuales.

Tales modelos y dibujos ofrecen, con relación al problema de su amparo jurídico, dos aspectos: el ornamental y elfunciond La faz ornamental ha originado en la doctrina y en la legislación modernas. como la alemana, el instituto de los 'modelos de gusto". y la faz funcional el de los "modelos de uso" o de utilidad íilamados también 'pequeñas patentes").

La ley argentina vigente de 'propiedad intelectual" se refiere a los dibujos y modelos industriales al enunciar las obras protegidas, pero ha omitido la reglamentación orgánica de esta materia, lo que originó dificultades en la práctica.

Con fecha 9 de agosto de 1963. por decreto-ley 6673 se ha establecido el régimen de protección de los 'modelos o diseños industriales". que ampara "las formas o el aspecto incorporados o aplicados a un producto industrial que le confieren carácter ornamental" (art. 39. El registro se realiza en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial.

11.- DERECHO DE MARCAS

167. NOCIÓN E IMPORTANCIA.- Las marcas de fábrica y CO- mercio tienen por objeto distinguir los productos y servicios para que no sean confundidos con otros análogos. Asegurada la exclusividad de la marca a un industrial, comerciante o prestador de servicios se le asegura también, aunque en forma indirecta, el aprovechamiento de la clientela.

No puede ser confundido el derecho de marcas con el derecho intelectual. El segundo se retlere a la tutela de las creaciones intelectuales. En cambio, en el primero el aspecto referente a la originalidad intelectual de la marca es secundario. Su fin no es proteger una creación intelectual sino a productos y servicios para evitar su confusión con otros. Se protege, indudablemente, un bien inmaterial - e l valor económico de la marca-, pero de distinta naturaleza que la creación intelectual.

Dice Di Gugiielmo: "Al lado de la vieja propiedad material de tiPo romano se presenta como hecho económico una propiedad inmaterial que el derecho reconoce y protege. otorgándole caracte-

DERECHOS INTELECTIJALES - DERECHO DE MARCAS 449

rísticas prevalecientes de derecho privado absoluto. aunque con fuertes iimitaciones de orden público: el derecho sobre las marcas de comercio constituye uno de los ejemplos de esta propiedad" (Tratado. T. 1. pág. 8). El mismo autor define la marca en los siguiente términos: 'La marca es el signo nominativo o emblemático, que. símbolo de los productos o mercancías a los que distingue. está llamado a atraer y conservar una clientela y a evitar que el pú- blico sea engañado" (op. cit. pág. 141.

La marca no sólo tutela los derechos privados de los industriales y comerciantes, sino que desempeña también una función social en bien de la comunldad, al proteger al publico consumidor contra engaíios o confusiones.

El derecho de marcas de comercio e industria se ha desarro- liado. en razón de su especialidad, fuera del Código de Comercio.

Debe ser ubicado dentro del derecho privado, ya que son de este carácter la mayona de sus normas que consagran derechos subjetivos privados. Las leyes sobre la materia contienen también normas de derecho administrativo y penal (organización de los re- gistros públicos de marcas. procedimientos administrativos y sanciones penales).

168. ANTECEDENTES HISTÓiUC0S.- Se hace remontar a los romanos el empleo de las marcas (sígilla). En la Edad Media las corporaciones empleaban obligatoriamente marcas para ceraflcar los productos que fabricaban. Así, para citar un ejemplo, Carlos V. por edicto del 16 de mayo de 1544, impuso el uso de la marca a los tejedores del Imperio. Los usurpadores y falsiflcadores eran muy seriamente castigados. Además de las corporaciones, empezaron a usarlas los comerciantes a partir del siglo XV.

Todos los paises dictaron disposiciones u ordenanzas para proteger las marcas. Pero en Francia. al suprimirse. por ley del 2 de marzo de 179 1. las corporaciones, y decretarse la libertad de comercio y de la industria, también quedaron abolidas las marcas. Ante los inconvenientes que originaba esta situación. una ley del 25 Germinal del año XI restableció las marcas y estableció penas para los falsificadores y usurpadores, las que fueron aumentadas en el Código Penal de 1810. La legislación de marcas se extendió por toda Europa. por responder a irresistibles necesidades del comercio y la industria. Se ha desarroiiado también el amparo internacional de las marcas mediante tratados que extienden la pro-


tección fuera del país en que se ha otorgado originariamente el derecho. Se evita así la llamada 'piratena de marcas". Existen las convenciones panamericanas de Montevideo (1889). Buenos Aires (1910). Santiago (1923). Washington (1929). y la Convención de París (18831, con sus reformas. agrupando esta ultima la mayor parte de los países europeos y algunos americanos.

El llamado 'Convenio de París para la protección de la Propie- dad Industrial", de 1967, fue ratificado por ley 22.195 (de 1980).

169. LEGISLACION ARGENTINA.- Breuer Moreno recuerda que las marcas fueron utilizadas en el Río de la Plata desde el siglo m i r , adoptándose por las autoridades hispanas diversas medidas para protegerlas. Se trató. por ejemplo, de impedir que las marcas de fabrica espaíiolas fueran utilizadas para cubrir productos ingleses que se introducian en el Río de la Plata.

'Después del ano 1810 -dice el mismo autor- se continuó aplicando la legislación de Indias. Mas tarde, hasta la sanción de la primera ley de marcas de 1876. se aplicaron también leyes provinciales" (Tratado. pág. 12).

Ante la insuficiencia de las previsiones de la ley de 1876. fue reemplazada en 1900 por la ley 3975. que se titula ley sobre "marcas de fábrica, comercio y agricultura".

Según esta ley, la propiedad exclusiva de la marca, así como el derecho de oponerse al uso de cualquiera otra que pueda producir directa o indirectamente confusión entre los productos, corres- ponderá al industrial, comerciante o agricultor, que haya llenado los requisitos establecidos por la ley. L a ley reglamenta los signos que pueden ser utilizados como marca. las formalidades para la adquisición y transferencia. las sanciones para los falsificadores y el procedimiento. Cabe agregar que la ley protege en la Argentina las marcas extranjeras mediante su inscripción en el registro de nuestro país.

Por ultimo cabe recordar que la ley 3975 fue derogada por el decreto-ley 22.362 (de 1981). llamado "Ley de Marcas y Designa- ciones". que rige actualmente.

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c A P m XX

DERECHOS DE DfJNERf.4 Y AGRARiO

1. Dmecho de rmnertp- 170. Noción. importancia y ubicación del derecho de merfa.- 171. Teorías sobre la riroriledad de las minas. lnsiitucloncs del derecha de m e & . - 172. Evolución hlstóka del dcrecbo de mincria. Cádlgo de minería y legtslación poste- flor.- 173. R&lmcn leml de los yacimientos petmldem.- 11. Derecho 04rarlo.- 174. Nadón. Impa&cIa y &tonomkdel derecho &arlo. Su ubicación.- 175. Antecedm- te9 hlstórlcos en la Argentuia.- 176. La legislación nacional.- 177. La legisla- ción de las provindas. Los códigos rurales.

1.- DERECHO DE MINEFÚA

170. N O C I ~ N , IMPORTANCIA Y UBICACI~N DEL DERECHO DE MINER~A.- L a explotación de las riquezas minerales del suelo ha originado un derecho especial. destinado a regular importantes relaciones privadas y proteger altos intereses púbiicos.

El derecho de minería debe dar solución a graves problemas, entre los que señalamos los siguientes:

lQ) el régimen de exploración y adquisición de las minas;

29 la explotación de las minas, atendiendo por una parte a la importancia económica que ellas tienen para la colectividad y, por otra parte. a los peligros que esa explotación importa para quienes intervienen en los trabajos mineros:

39) las relaciones entre los propietarios de la mlna y los superficiarios y dueños de las minas vecinas para evitar y resolver conflictos;

4Q) la organización de las sociedades mineras;


59 el régimen de tributos sobre las minas, etcétera. La explotación de las minas tiene gran importancia económi-

ca y. en ciertos casos, política y rniiitar. 'La economía política -dice Isay- exige que los tesoros del suelo que constituyen un elemento importante de la riqueza nacional sean explotados con cuidado y en forma completa por el minero. de manera que éste no organice una explotación á-da, utilizando únicamente, por ejemplo, las capas o filones particularmente fáciles de explotar y abandone aquellos que produzcan menos beneficios" (Le droit rninier des principaux états ciuüisés, pág. 37). Hay sustancias minerales. como el petró- leo. el hierro. el carbón, el uranio y otros minerales llamados 'cri- ticos", que interesan fundamentalmente desde el punto de vista de los intereses de la poiítica internacional y de la defensa militar.

Además, el derecho de minena puede desarrollarse en direcciones distintas según los conceptos de tipo político que lo impulsen. "En efecto, se puede concebir -d ice Lengerau- que la explotación minera sea realizada por la colectividad representada por el Esta- do o lo sea, en cambio, por los particulares. L a elección entre estas dos concepciones dependerá de la preferencia que se conceda a la iniciativa privada y a sus cualidades de iniciativa o de decisión. o, por el contrario, a la gestión administrativa, considerada como más respetuosa del interés general" (Essai sur la nature juridique de la propieté miniere, pág. 12). Estas direcciones de tipo político influyen sobre las soluciones a dar al problema de la propiedad de las minas. Se puede concebir la mina como una propiedad privada. sea del superficiario. del descubridor o del concesionario, o como una propiedad pública del Estado.

'La palabra mina -se lee en la nota al titulo primero del Có- digo de Minería- tiene diferentes acepciones legales. Se aplica: lP) a los criaderos o masas de sustancias minerales, que son objeto de la concesion y de la industria; 29 a la concesion misma, a la propiedad o pertenencia minera; y 3") al conjunto de trabajos dirigi- dos a la extracción de esas sustancias.

Dice Ruiz Bourgeois que 'el derecho de minería se funda en dos principios. que son: al las minas representan un bien distinto del terreno o suelo en que se encuentran; b) existe un interés de orden público en que se exploten regularmente" (Instituciones, pág. 16).

La explotación de las minas. por lo general, no comprende únicamente la extracción de los minerales. sino también el trata-

DERECHOS DE MINER~A Y AGRARIO 455

miento y transformación de éstos. porque es necesario aislar el mineral útil del bruto y separar minerales coexlstentes.

El derecho de mineria. tradicionalmente ubicado en el derecho privado, en realidad alberga en su ámbito gran cantidad de normas de derecho público (administrativo) que tienden a aumentar. Concebida la mina como un inmueble y el derecho del titular de la mina como un derecho de propiedad, era natural que se con- cibiese a sus instituciones como formando parte del derecho privado. Pero este último criterio ha evolucionado mucho. Lambert ha llegado a decir que "el derecho minero deviene cada vez más claramente un derecho indiviso entre el derecho público y el privado".

Definimos el derecho de mineria como el conjunto de normas y de principios que regulan la exploración. adquisición y explota- ción de las riquezas minerales, así como las relaciones entre los titulares de los derechos sobre las minas y los superficiarios.

171. TEoFÚAS SOBRE LA PROPIEDAD DE LAS MINAS. INSI'ITU- CIONES DEL DERECHO DE MINEFÚA.- Se distingue entre dominio originario y dominio derivado de las minas. Según Catalano. se entiende por el primero 'aquel que pertenece desde su origen a una persona (Estado o particulares) y no reconoce titular anterior, a diferencia del dominio derivado que reconoce la preexistencia de otro titular" (Legislación de minas y régimen legd del petróleo, pág. 24). , Según este mismo autor, los distintos sistemas sobre la propiedad de las minas deben clasificarse en la siguiente forma:

lP) que no separan el dominio originario del derivado: a)de la accesión o fundiario; y b) dominial;

que separan el dominio originario del derivado y consideran a aquél como de nadie: a) de la ocupación: b) del res nuUius (Daiioz) y c) regalista.

Sistema de la accesión oofwidiario. En este sistema las minas pertenecen al dueiio de la superficie, por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Aparentemente. seria el más conforme con la naturaleza de las cosas.

El derecho romano lo admitió y durante la Edad Media se con- cilió con el régimen feudal de la tierra. Los fisiócratas, durante la


Edad Moderna, incluían el aprovechamiento de las minas entre las ventajas que reportaba la propiedad de la tierra.

L a aplicación de este principio es explicable en el dominio co- mún. Así nuestro Código Civil en el articulo 25 18 establece que 'la propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al espacio aéreo sobre el suelo en lineas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentren bajo el suelo. como los tesoros y las minas. salvo las moditicaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos". En cambio. respecto a las minas. la experiencia demuestra que este sistema no es el más recomendable. Desde luego. no es cierto que la mina sea lo accesorio y el suelo lo principal. Generalmente. desde el punto de vista económico. sucede al revés.

Rara vez el propietario del suelo está capacitado económica y técnicamente para explotar las minas.

Por otra parte. la ubicación de los yacimientos minerales no coincide siempre con la división de la propiedad superficiaria. Atri- buir los derechos sobre las minas a los superficiarios acarreana conílictos y dificultades en la explotación de aquéllas.

Como recuerda el doctor Rodriguez en su nota al articulo 7" del Código de Minería. este sistema fue vigorosamente combatido en Francia por Mirabeau en la discusión de la ley de 179 1.

Sistema dominid. Las minas -propiedad independiente de la del suelo- forman parte del dominio privado del Estado, quien dispone de elias en la mlsma forma que lo haria un particular respecto a sus bienes. Este es el sistema adoptado por el Código Civil argentino, al establecet en su artículo 2342, inciso 2"). que 'son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares: 2Q) las minas de oro, plata. cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles. no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra". Esta disposición ha sido modificada por el Código de Minena.

Sistema de la ocupación Conforme al sistema de la ocupa- ción. las sustancias minerales son res hullUis, es decir cosas sin dueño originario, cuya explotación pertenece a quien descubre el yacimiento. Es el derecho natural del descubridor y primer ocu- pante.

Sistema del res nullius (Dalla). Este sistema tiene cierta ana- logía con el de la ocupación. Las minas son res mdlfus pero el Es- tado actúa como representante de los intereses generales y otorga derechos de propiedad sobre las minas por vía de concesión

Se considera que estas ideas han inspirado la ley francesa de 1810. Estudiando la misma, dice Lengerau que ella crea una propiedad nueva distinta de la superficie. El Estado obra 'no tanto como propietario. sino como poder público encargado de la defensa de los intereses colectivos" (op. cit. pág. 16). El Estado acuerda el derecho de explotación a quien le parece más capacitado para ello, sea el propietario de la superficie. el descubridor o aun un tercero. con indemnizaciones a los excluidos en el segundo y tercer caso. Segun el artículo 9* de la ley, el acto de la concesión "otorga la propiedad perpetua de la mina, la cual es desde entonces dispo- nible y transmisible como los demás bienes y no puede ser expro- piada. sino en los casos y según las formas prescriptas para las demás propiedades".

E. Dalloz, exponiendo este criterio. decía: 'El Estado obrando no como un propietario que vende su cosa, sino como tutor de la riqueza pública y como representante de los intereses generales crea, previa concesión. un derecho de propiedad sobre el subsuelo mineral en favor del particular que ofrece mejores garantias de buena explotación" (nota al art. 7P del Código de Minería argentino).

Este régimen fue modificado por la ley del ario 1919, que su- primió las concesiones perpetuas y estableció la reversión de las minas al Estado francés al expirar los términos de las mismas: dispuso que las concesiones podían ser acordadas a las personas pú- blicas (Estado, departamento. comunas) y la participación del Estado y del personal en los beneficios, etcétera, y. sobre todo, se apartó del criterio falso de asimilar la mina a un inmueble cualquiera y se inspiró en nuevos criterios que se acercan al reconocimiento del derecho de propiedad del Estado sobre las minas.

Sistema regalista. Este sistema no debe confundirse con el dominial. El Estado ejerce derechos sobre las minas en virtud de su dominio eminente. que deriva de la soberanía. V e l e Sarsfield, en la nota al artículo 2507 del Código Civil, dice: 'La Nación tiene el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas públicas de la propiedad privada. El ser colectivo que se llama el Estado tiene,


respecto a los bienes que están en el territorio. un poder, un derecho superior de legislación. de jurisdicción y de contribución. que apiicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la sobe- ranía territorial interior. A este derecho del Estado, que no es un verdadero derecho de propiedad o dominio. corresponde sólo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del Estado".

En virtud de ese derecho eminente derivado de la soberanía, el Estado reglamenta los derechos sobre las riquezas minerales. Su origen se remonta a la Edad Media como expresión del derecho de setiorío y alcanza su verdadero significado con la afirmación del poder real en la organización de los Estados modernos.

Conforme a esta concepción, el Estado no se desprende en ningún momento de su propiedad virtual sobre las minas en favor de los particulares, limitándose a conceder a éstos su explotación bajo determinadas condiciones.

En principio, dentro de este sistema, el Estado no debe explotar las minas sino conceder esta facultad a los particulares, bajo condiciones y reglamentaciones adecuadas, y percibiendo partici- paciones sobre la explotación.

Instituciones del derecho de minería. Las principales instituciones del derecho de minería son la concesión y los contratos mineros.

172. EVOLUCI~N HIST6RICA DEL DERECHO DE MINERÍA AR- GENTINO. CÓDIGO DE MINER~A Y LEGISLACIÓN POSTERIOR.- Los antecedentes del derecho de minería vigente en la Argenüna deben buscarse en el derecho hispano e indiano.

En Espaiia se encuentran normas sobre la materia en el Fue- ro Viejo de Castilla (1 1281, en las Partidas (1265) y en los Ordena- rnientos de Nájera y Alcalá (1384). En 1387, Juan 1 dicta las Ordenanzas de Birbiesca, que reconocen el derecho de los particulares de explotar minas y establecen la participación del Rey en la producción. Las Ordenanzas Reales de Castilla (1448) incorporan las normas de las leyes de Nájera y Juan 1. La Nueva Recopilación (1567) también se ocupade lamateria (t. 13. lib. 6). Los citados Or- denamientos establecen el dominio real sobre las minas.

DERECHOS DE MINER~AY AGRARIO 459

La recopilación de las Leyes de Indias (1680) contiene no- al respecto en el libro N. título 19, y en el libro WII, titulo 2. Se per- mitia 'descubrir y beneficiar las minas a todos los españoles e indios vasallos del Rey". Los que explotaban minas debían entregar una parte del producido de los metales al Rey (variaba de un quin- to a un décimo). La ley 2. titulo 11 del libro WII, establecia que las minas del Rey 'se pueden labrar, arrendar o vender, si resultase mayor conveniencia".

Pero los antecedentes mas valiosos de nuestro derecho se encuentran en las Ordenanzas del Peni, dictadas por el gran virrey Toledo y recopiladas por Tomás de Ballesteros (1683). y en las Or- denanzas de Nueva Espaíia (1783). Estas últimas estuvieron envi- gor en nuestro país hasta la sanción del Código de Minería con las modificaciones aportadas por las leyes patrias.

Estas Ordenanzas disponian en lo fundamental:

a) las minas eran de propiedad de la Corona;

b) sin separarlas del Real Patrimonio se concedían a los vasa- Uos: y

c) el concesionario para conservar su derecho debía labrar y disfrutar las minas conforme a lo dispuesto en las ordenanzas, y debia contribuir a la Real Hacienda con una parte de los metales.

Después de la Revolución de Mayo se seíialan diversos actos legislativos en esta materia. La regalía sobre las minas se transfirió al patrimonio del pueblo argentino.

La Asamblea General Constituyente (18 13) sanciona el Regla- mento formado por el ministro de Hacienda sobre el modo de fomentar la minería. Tenia en vista estimular la explotación minera por los extranjeros y dispuso establecer un tribunal de minena en Potosí.

En 1819 el Gobierno dicta un decreto para promover la explo- tación del mineral de Famatina (La Riojal. Disponía también el establecimiento de una Casa de Moneda en Córdoba y que mientras se dictara el Código de Mineria subsistiría la aplicación de las Or- denanzas de Mixico. En todo lo que no estuviera especificado en estas Ordenanzas debía recurrirse a las del Perú y en defecto de éstas a las leyes de la Recopilación de 1680. La celebración por el Gobierno Nacional (Rivadavia) de un contrato con mineros ingle-

460 INTRODUCCIÓN ALDERECHO

ses para la explotación del citado mineral de Famatina, provoca una violenta reacción del Gobierno Provincial de La moja. que se sintió afectado en sus derechos.

Durante el período llamado 'anárquico". después de 1820. cada provincia aplica a su criterio la legislación existente y dicta normas sobre la materia.

En 1853 se vuelve a la legislación nacional orgánica. L a Cons- titución Nacional dio al Congreso la facultad de sancionar el a d i - go de Minería, entre los demás Códigos de fondo (art. 67, inc. 11 que. después de la reforma de 1994, pasó a ser el art. 75. inc. 12). El Congreso de la Confederación sanciona ese año el Estatuto de Hacienda y Crédito de ia C o n j e d d n , cuyo titulo X se ocupa de la minería. El articulo 1" establecía: 'ínterin el Congreso dicte el Código de Minería, regirán en la Confederación las Ordenanzas de México. con las modficaciones que las Legislaturas de provincias hayan hecho en ellas, en todo lo que no se derogue por la presente ley". Por otro arüculo se modificaban las Ordenanzas de México al establecer el pago de un canon anual pata la conservación de las concesiones en lugar del trabajo obligatorio.

La ley 6 del 28 de noviembre de 1854 incorporó el carbón de piedra al régimen del Estatuto. 'Esta fue -dice Can- la última ley nacional nonnativa, anterior al Código".

Por la ley 12, del 30 de noviembre de 1854, el Congreso de Pa- rana autorlzó al Poder Ejecutivo a designar una comisión redacto- ra de los proyectos de Códigos Cid. Penal, Comercial y de Minena. En cuanto al Código de Minería, el cometido no fue cumplido.

El 22 de diciembre de 1860, el Poder Ejecutivo comisionó a Domingo de Oro 'para proponer los medios más convenientes para proteger el desarrollo de la industria minera". De Oro redactó un proyecto de Codigo que, después del examen por una comisión, fue remitido al Congreso en 1864. Éste lo rechazó 'en razón -dice Cano- de que atribuía la propiedad de las minas a la Nación, negando a las provincias las de aquellas que se encontrasen en sus respectivas jurisdicciones territoriales" (Código de mine^ de la República Argentina. pág. XXVII).

La ley 726. del 26 de agosto de 1875, ordenó la revisión del Proyecto De Oro y estableció en el artículo 2"omo principio a tener en cuenta en esa labor. el de que las minas serían de la Nación o de las provincias, según el territorio en que se encontrasen.

DERECHOS DE MINER~A Y AGRARIO 461

El 26 de febrero de 1876 el Poder Ejecutfvo designó al doctor Enrique Rodriguez. jurista cordobés con profundo conocimiento y experiencia en la materia, para que revisara el proyecto De Oro y formulara un nuwo proyecto de Código. Rodriguez entregó su proyecto en 1885. siendo sancionado con algunas modificaciones por el Congreso de 1886, para entrar a regir desde el 1* de mayo de 1887.

El Código de Minería está formado por diecinueve títulos que tratan de las siguientes materias: 1. De las minas y su dominio: 11. De las personas que pueden adquirir minas; 111. De las relaciones entre el propietario y el minero; N. Disposiciones especiales sobre las sustancias de la segunda categoría: V. Disposiciones concernientes a las sustancias de la tercera categoría; VI. De la adquisi- ción de las minas: VII. De las pertenencias y su demarcación; VIII. De los efectos de la constitución de las pertenencias; IX. De las condiciones de la concesión; X. De los avios de minas. XI. De las minas en compañías: XII. De la sociedad conyugal, XII. De la enajenación y venta de las minas: XlV. De la prescripción de las minas; XV. Del arrendamiento de las minas; XVI. Del derecho de usufructo. XVII. Del régimen legal de las minas de petróleo e hidrocarburos fluidos (incorporado por ley 12.161 de 1935): XVIII. De la investigación geológica y minera (incorporado por decreto-ley 22.259. de 1980); XUL De la minería a gran escala (agregado por decreto-ley 22.259). Titulo complementario: De la protección am- biental para la actividad minera (agregado por ley 24.585 -B.O.. 24-X- 1995-): y un titulo final sobre Disposiciones transitorias.

Nos referimos ahora al sistema de dominio de las minas se- gún el Código de Minería, incluyendo las reformas que se introdujeron al mismo.

Según el articulo 7" 'las minas son bienes privados de la Na- ción o de las provincias, según el territorio en que se encuentran". Esta norma parecía consagrar el sistema dominid respetando. además, las bases de la organización federal del país, pero el principio es corregido por el articulo ge al disponer que 'el Estado no puede explotar ni disponer de las minas. sino en los casos expre- sados en la presente ley". Por esta segunda norma el dominio privado se transforma, en realidad, en un dominio eminente. que el Estado ejercita mediante concesiones a los particulares (sistema regalista). El articulo 8= establece: 'Concédese a los particulares la facultad de buscar minas. de aprovecharlas y disponer de ellas


como dueño. con arreglo a las prescripciones de este Código". Y el artículo 10: 'Sin perJuicio del dominio originario del Estado reconocido por el articulo 7*. la propiedad particular de las minas se establece por la concesión legal".

El artículo 2* divide las minas segun la importancia de los minerales en tres categorías:

1") Minas de las que el suelo es un accesorio, que pertenecen exclusivamente al Estado, y que sólo pueden otorgarse en virtud de concesión otorgada por autoridad competente.

2P) Minas que por razón de su importancia se conceden preferentemente al dueño del suelo, y minas que por las condiciones de su yacimiento. se desünan al aprovechamiento común.

3Q) Minas que pertenecen exclusivamente al propietario y que nadie puede explotar sin su consentimiento, salvo por motivos de utilidad pública.

En los artículos 35 4Q y 5Qe indican las sustancias que corresponden a cada una de las categonas mencionadas.

Como se ve, el sistema regalista es el adoptado para las sustancias de 1' y 2" categona y el de la accesión para la 3% categona (que se refiere a las canteras).

El Código de Minería sufrió varias e importantes reformas. Así por ejemplo, la ley 10.273, del 12 de noviembre de 1917, mcdi6có el sistema de conservación de las concesiones mineras basado en el trabajo obligatorio (amparo o pueble. arts. 269 y sigs.), reem- plazándolo por el pago de un canon. L a reforma -recuerda Cano- fue combatida por algunos legisladores que defendían el sistema del pueble, alegando "que la reforma tendía a favorecer a poderosas compañías extranjeras que querían acaparar la riqueza minera nacional" (op. cit. 21 1).

En la reforma constitucional de 1949, actualmente derogada. se estableció: 'Los minerales. las caídas de agua, los yacimientos de petróleo, de carbón y de gas. y las demás fuentes de energía. con excepción de las vegetales, son propiedades imprescriptibles e inalienables de la Nación. con la correspondiente participación en su producto, que se convendrá con las provincias" (art. 40). Como consecuencia de esta reforma, los yacimientos de petróleo. carbón y gas pasaban a formar parte del dominio público del Estado na-

cional. en vez de la Nación o de las provincias. según su ubicación, como resulta de la Constitución de 1853 y del Código de Minería. Dichos bienes no podían ser enajenados ni concedidos a particulares para su explotación. Los demás minerales no expresamente mencionados por la cláusula constitucional no estaban sujetos a tales restricciones. En el año 1951 el Poder Ejecutivo nacional en- vió al Congreso un proyecto de nuevo Código de Minería adaptado a los principios de la reforma constitucional de 1949. Debemos recordar también el anteproyecto de Código de Minería redactado en 1955 por el doctor Carlos A. Almuni. por encargo del Ministerio de industria de la Nación.

Dentro de la tendencia del sistema dominial, en 1956 se dictó el importante decreto-ley 22.477 sobre el régimen de los materiales nucleares, que en su sección 11, articulo 5*, establece: 'Los yacimientos. minas, desmontes, relaves. escoriales, gangas u otros depósitos que contengan minerales nucleares, son bienes privados de la Nación o de las provincias según el lugar en que se encuentren. Sólo pueden ser enajenados o transferidos al Estado Nacional, el que no podrá enajenarlos". Se vincula a esta cuestión. el decreto-ley 22.498 de 1956 sobre funciones de la Comisión Na- cional de Energia Atómica.

Por decreto-ley 6674/63 se declaró servicio público la investi- gación geológica que realiza el instituto Nacional de Geología y Mine- ría y la obligatoriedad de suministrar al mismo toda la información geológica que obtuviesen los particulares.

173. &GIMEN LEGAL DE LOS YACIMIENTOS PETROL~FEROS.- La importancia y ventaja de los hidrocarburos y en especial del pe- tróleo como fuente de energía para la industria y los transportes y, por lo tanto. uno de los factores actuales del poder militar, asi como las peculiaridades de su explotación, ha exigido la formación de normas especiales, ya que no son adecuadas las del derecho minero común.

La comprobación de ricos yacimientos petrolíferos en nuestro país. a partir de los primeros descubrimientos en Comodoro Riva- davia en 1907, determinó la sanción de un régimen especial por la ley 12.161 del año 1935, tacitamente derogada por leyes posteriores. Esta ley fue incorporada al Código de Minería como titulo XVII. artículos 373 a 408.

Por ley 15.983 del aíio 1961 se dispuso el estudio de la protec- ción de las actividades agropecuarias afectadas por la exploración, exp16tación y transporte de hidrocarburos.

La ley 14.773 del 10 de noviembre de 1958. derogada a su vez por el decreto-ley 17.319 del 23 de junio de 1967. actualmente en vigencia. dieron carácter nacional a la propiedad de los hidrocarburos líquidos y gaseosos, hasta que en 1992, la ley 24.145 (llamada de 'federalización" de hidrocarburos]. transílrtá a las provincias en cuyo territorio se encuentren, el dominio publico de los yacimientos de hidrocarburos.

Por último, la reforma constitucional de 1994, dispuso en el articulo 124 inJlle, que 'corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio" (el criterio es obviamente muy amplio. pues los hidrocarburos son solo una especie de los recursos naturales).

IL- DERECHO AGRARlO

174. NoCIÓN, IMPORTANCIAY A U T O N O M ~ DEL DERECHO RU- RAL. S U UBICACIÓN.- El derecho agrario o rural regula los intereses y actividades que tienen como base la explotación de la tierra, sea mediante la agricultura. la ganadería u otras industrias agropecuarias.

Esta enunciación tiene un ampiísimo contenido. ya que en el ámbito de este derecho entran temas tan variados e importantes como los siguientes: la propiedad agraria (r6gimen de los arrendamientos y aparcerías rurales), la propiedad de los semovientes (ré- gimen de las marcas y seíiales). régimen legal de la colonización. la vlalidad y el tránsito rural, la defensa sanitaria de la producción agropecuaria. el régimen de las asociaciones de agricultores y ga- naderos, los seguros y el crédito agrario, el derecho de aguas, el ré- gimen jurídico de las diversas industrias agropecuarias en particular, la reglamentación de la caza y de la pesca. etcétera.

Uno de los problemas fundamentales que debe resolver el derecho agrario es el conocido bajo el nombre de 'cuestión agraria", esto es, el de la justa distribución de la tierra para hacerla servir eficazmente a los fines económicos y sociales que debe cumplir. Son aspectos del problema: el latifundio lo sea la acumulación del domlnlo de grandes superficies de tierra en pocas manos). la exis-

tencia de tierras incultas y despobladas. la situación de los arren- datarios de tierras para la agricultura y la ganadería, etcétera.

Por si sola la enunciación de los temas que anteceden. proporciona una idea de la enorme importancia de esta rama del derecho; importancia que se acrecienta en un país como el nuestro, cuyas principales riquezas derivan principalmente de la explota- ción del agro.

Durante mucho tiempo el estudio del derecho agrario argentino casi se limitó al estudio de los códigos rurales de las provincias, que tienen una importancia secundaria en esta materia por referirse a normas de carácter reglamentario. El aspecto fundamental de esta disciplina lo constituye en la actualidad el estudio de las leyes agrarias nacionales.

El derecho agrario ha alcanzado indiscutible autonomía di- dáctica. es decir que sus temas se enseñan en las universidades europeas y americanas, reunidos en una disciplina independiente. En razón de la importancia, extensión y conexión de estos temas no se concebiría su estudio fragmentario como partes del derecho constitucional, civil. comercial y administrativo. Como dice el profesor Mendieta y Núñez, "el derecho agrario surge con incon- testable autonomía didáctica ante la necesidad de examinar, en conjunto o de manera sistemática. en un todo perfectamente con- catenado los diversos aspectos de las cuestiones agrarias de acuerdo con un criterio que impone la naturaleza misma de la materia" (Inboduccii>n, pág. 21).

L a mayor parte de los autores está tambien de acuerdo en admitir la autonomía jurídica del derecho agrario, pues constituye una rama independiente del derecho con orígenes históricos, ca- racterísticas y principios generales propios que dirigen en forma peculiar su formación y desarrollo, fuera del marco tradicional de oú-as ramas del derecho. Cabe señalar especialmente que su desarrollo está impulsado por exigencias técnicas. económicas y sociales distintas de las que Muyen sobre esas otras ramas del derecho (p. ej.. el derecho civil) l . Esta autonomía jurídica conduce inevitablemente a plantear el problema de la codificación de este

1 Así, en un fallo de La Corte Suprema de Justicia de nuestro país. del 30 de octubre de 1957. se lee: "El ~rooietario rural tiene el deber social de atender a la producción de S" cosa mictiieri. explotando el fundo en f o m racional y eliden- te". IW, t . 29. pág. 157).


derecho. La mayor parte de los autores señala la conveniencia de unificar y sistematizar las normas de derecho positivo existentes en esta materia. En nuestro país sólo existen hasta ahora códigos rurales provinciales, a pesar de haberse señalado la necesidad de un código nacional.

La ubicación del derecho agrario dentro de las grandes ramas del derecho ofrece dificultades. porque actualmente forma un complejo de normas de derecho privado y público. Evidentemente forma parte del derecho privado todo lo que se refiere a la propiedad rural y al dominio de los semovientes, a las restricciones y lí- mites del dominio, a las servidumbres rurales y a las variadas instituciones que nacen de la actividad agropecuaria (sociedades agrícolas, crédito y seguro agrario, explotación de los bosques). En cambio. son de derecho público las normas que se refieren a la vialidad, a la policía sanitaria. a la regulación del uso de las aguas pú- blicas, a la caza y la pesca, a la represión de las contravenciones. al régimen de los organismos encargados de la regulación, fiscali- zación y fomento de las industrias agropecuarias, etcétera. En esta materia se advierte también una incesante y creciente interven- ción del poder público en las relaciones entre los particulares, pero sin que elio signifique que estas relaciones se tornen en relaciones de derecho público, puesto que a pesar de esa regulación siguen conservando su carácter privado. Cabe señalar que la mayor parte de las disposiciones de los códigos rurales, en razón de su carácter policial, pertenece al derecho público.

Manteniendo el criterio ya seguido con relación a otras ramas del derecho. consideramos que el derecho agrario o rural argentino puede ser ubicado en el derecho privado, en razón de que en el mismo preponderan las normas de este tipo. No podria afirmarse lo mismo respecto al derecho agrario de otros paises como México, por ejemplo, en razón de estar dirigido alií por distintos principios sociales y políticos.

Adherimos a la definición que del derecho agrario propone Mendieta y Nuñez: "Es el conjunto de normas. leyes, reglamentos y disposiciones en general, doctrina y jurisprudencia que se refieren a la propiedad nistica y a las explotaciones de carácter agríco- la" [Introducción. pág. 13).

175. ANTECEDENES HIsTÓRICOS EN LA ARGENTINA.- Dadas las características de nuestro temtorio. el derecho agrario argenti-

no se desarrolla vigorosamente a lo largo de toda nuestra hlstoria y tiene sus orígenes en el periodo hispano-indiano. Imposible seria abarcar todo este desarrollo en una breve síntesis, debiendo limi- tarnos a proporcionar algunas noticias sobre el punto.

La Leyes de Indias reglamentaban la propiedad y uso de las tierras, aguas, montes y pastos. La atribución de propiedad de la tierra en Indias derivaba de la concesión del monarca. El titulo originario fue el repartimiento. La Corona tuvo una política agraria, no sólo en la concesión de la tierra. sino también en la distribución de la población y en la orientación dada a las actividades agropecuarias.

Los cabildos -como ha señalado Ricardo Levene- constitu- yeron órganos productores de normas de un derecho agrario em- brionario, ya que su acción se extendía sobre los campos. En los primeros tiempos el Cabildo fue el 'supremo legislador". favorecido e impulsado por el aislamiento de las poblaciones (Historia del derecho argentino, T. 11, pág. 30). Así, el Cabildo de Buenos Aires dic- tó disposiciones sobre marcas y seiiales, matanza de ganado cimarrón. etcétera.

Después de la Revolución de Mayo, los primeros gobiernos patrios. tanto en el orden nacional como en el provincial, dictan numerosas disposiciones sobre esta materia. También ha dicho el profesor Levene que 'una de las expresiones más originales del De- recho Patrio Argentino es el Derecho Rural".

Para no citar más que unos pocos ejemplos. recordemos que el 3 de noviembre de 1810, la Junta Provisional Gubernativa dispuso el requisito de la licencia del alcalde para la matanza de ganado.

La Asamblea del año )4II dictó leyes que influyeron sobre el derecho agrario: supresión de vinculaciones y mayorazgos, dispo- sición por el Poder Ejecutivo de inmuebles pertenecientes al Esta- do, así como la abolición de la mita y yanaconazgo y de las encomiendas.

En cuanto a la legislación provincial. no es posible exponerla aquí en todos sus aspectos. dada su riqueza y variedad, adaptada a las pecuiiaridades locales.

El gobierno de la provincia de Buenos Aires dicta normas en materia de policia rural I18151, prohibición de matanza de vacas (1812), sobre acarreadores de ganado (1822). ley de enfiteusis (1826). Gran Libro de la Tierra Pública (1826). guía de ganado


(1830). Recordemos también. como ejemplo. el Reglamento Gene- ral de Aguas de la Provincia de Mendoza, de 1844.

El Congreso General Constituyente dictó el 18 de mayo de 1826 una ley nacional de enfiteusis.

Según recuerda Chaneton en su Historia de Vétez Sarsfild, Rosas prometió en su mensaje de 1837 un Código Rural, no Ile- gándose a concretar esta iniciativa ni siquiera en forma de proyecto [T. 11. pág. 16). Durante su gobierno se dictaron leyes autorizando la donación de tierras como premio a los pobladores de las fronteras con los indios.

Las guerras civiles no favorecieron la vida de nuestras campa- ñas. En cambio. los gobiernos ordenados posteriores estimularon el desarrollo de la ganadería y la ag'cultura. El cerramiento de las propiedades con alambradas a partir de 1844. consoiidó. como se- ñala Mugabuni, el concepto jurídico de la propiedad de las tierras y de los ganados e hizo posible la mestización de estos últimos.

Después de la Constitución de 1853, desiindada la competencia legislativa del Estado Nacional y de las provincias, éstas comienzan a dictar su Códigos Rurales, siendo el primero de ellos el de Buenos Aires (1865). Por su parte, el Gobierno Nacional tam- bién inicia su obra legislativa orgánica, especialmente en materia de tierras públicas.

La aparición de la técnica f ~ i g o ~ c a (1876) da un gran impulso a la indusMa ganadera. Algo anáiogo sucede en la agricultura con la mecanización de la misma y con otros progresos técnicos como la construcción de elevadores de granos. Ello da origen a la sanción de normas jundicas reguladoras y protectoras de estas actividades.

176. LA LEGISLACION AGRARlA NACIONAL.- Se discute si el Congreso de la Nación puede dictar un Código Agrario o una legis- lación general uniforme para todo el país.

La Constitución Nacional de 1853 no mencionaba el Código Rural entre los que debia dictar el Congreso. La reforma de 1949 tampoco incluyó este ordenamiento entre los nuevos códigos que debia sancionar el Poder Legislativo.

Algunos autores han señalado la conveniencia de otorgar al Congreso Nacional la facultad expresa de dictar una legislación general en materia rural. A pesar de esta omisión, el Congreso Nacional viene formando un sistema de legislación agraria sobre cuestiones

de fondo, que está relegando a un segundo plano la acción de las provincias en esta materia.

Entre las principales leyes dictadas por el Congreso Nacional deben recordarse. entre otras. las siguientes:

lQ) En materia de tierras públicas del Estado Nacional. decre- to-ley 14.577/56: sobre parques nacionales: 12.103 (1934); etcé- tera.

2*) En materia de arrendamientos mrales y aparcerias: ley 13.246 (1948). reformada por la 22.298 (1980). Sobre actividad le, chera, ley 23.359 (19861.

3*) En materia de vialidad: leyes nacionales de vialidad 11.658 (1932) y 12.625 (1939), con diversas reformas.

49) En cuanto se refiere a defensa de la sanidad animal: ley 3959 (de 19001, con reformas posteriores: ley 23.899 (B.O., 24-X- 1990). sobre Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA): etcetera. Por su parte, en materia de sanidad vegetal rige el decreto 6704/63 sobre defensa sanitaria de la producción agrícola.

Además. no debemos olvidar el decreto-ley 21.690/56. de creación del INTA (Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria). cuyo 6n es mejorar y aumentar la producción agropecuaria recurriendo a diversos medios (investigación. innovaciones técnicas, etc.), sin descuidar la extensión mral (educación del productor y su familia. etc.).

5*] 0tra.s numerosas leyes en materia de irrigación, seguros y crédito agrario y de regulación y fomento de las distintas industrias agropecaurias (carnes. granos. forestal, yerba mate. vinicola. algodonera. azucarera. fmticola. etc.].

Están estrechamente vinculadas al derecho rural las normas del Código Civil sobre restricciones y límites al dominio y sobre servidumbres. especialmente en materia de derecho de aguas.

177. LA LEGI~LACION AGRARIA DE LAS PROVINCIAS. LOS CÓDI- GOS RURALES.- Por su parte. las provincias han dictado códigos i

males y otras leyes en materia de aguas. colonización. bosques, ' etcétera.


Interesa dar una idea del contenido de los códigos rurales provinciales.

El Código Rural de la Provincia de Buenos Aires, dictado en 1970 (ley 7616). consta de tres libros titulados: lQ) Del suelo, 29 De la fauna y flora, y 3") De las aguas y la atmósfera.

A su vez. el Código de la Provincia de Jujuy, sancionado en 1948. ofrece una mavor riaueza de materias. como lo evidencia la designación de los tííulos d'e que se compone: Titulo preliminar; 1. Autoridades y régimen sancionatorio rurales; 11. Vecindad rural; 111. Viddad; N. Protección y fomento de la flora y la fauna; V. Agri- cultura: VI. Ganadena; y VII. Población rural. El articulo 1Vel CÓ- digo da una idea del criterio y técnica seguido en su elaboración. al expresar: 'Este Código se refiere al régimen jundico-administrativo de los intereses rurales en cuanto no se haya legislado por la Nación o por la provincia en virtud de leyes especiales".

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DERECHO MTERNACIONAL. DERECHO AERO~UTICO Y ESPACIAL

1. DerechoSitentactonoL- 178. Noclón y dcnarmnadón.- 179. Dlvlslancs del derecho internacional.- 180. Su enseñanza en la Unlversldad de BumosAires.- 181. Bases consutuclrnalcs del d e d o Lntemlonal argentino.- Derecho in&nndodpúbUcoUco- 182. Noclh, contenido y dMsl6n..- 183. Dlseuslón sobre su obstaicla.- 184. Dcsa- rmUo hlstoro. Formación de la eomunMad Juridlca Internacional.- Dsecho Lntemodo dprhsrida- 185. Noclón. terminología y neturalera.- 186. CuesUanes que estudia.- 11. Derechnaeron(iutlm.- 187. Nadón.- 188. Roblemas que cstudla.- 189. Fuentes. Derecho amonáutico argentino.- 190. Derecho espalal.

1.- DERECHO INTEXNACIONAL

178. NOCION Y DENOMINACI~N.- El derecho internacional regula, o aspira a regular, las relaciones de los diversos Estados entre sí r con otros entes públicos internacionales, así como las relaciones de los ciudadanos de unos Estados con los de otros. Esta noción comprende tanto el derecho internacional público como el internacional privado.

Supone la existencia de una comunidadjuridica htemadonai, que ha nacido y se desarrolla como consecuencia de las relaciones necesams que existen entre los pueblos.

El derecho internacional ha sido hasta ahora un derecho entre los Estados, pero no hay duda de que tiende a ser un derecho superior a los Estados.

El derecho internacional tiene iníiuencia sobre el derecho in- temo de los países, en cuanto la celebración de acuerdos intema- cionales conduce. muchas veces. a modificar el derecho interno para ad~ptarlo a aquel. A la inversa. los principios del derecho in- temo orientan la política internacional de un país y. por ende, Su


posición en la celebración de compromisos jurídicos interestatales.

Además de los Estados, tienen capacidad juridica internacional otros enks u organizaciones como las Naciones Unidas (U.N.), la Organización de los Estados Americanos (O.E.A.), la UNESCO, los Dominios que integran el Commonwealth Británico, ciertas colonias, la Iglesia, la Corte Internacional de Justicia, los rebeldes reconocidos como beligerantes, etcétera.

La denominación de derecho internaciord, que ha prevalecido para designar esta disciplina, fue usada por Jeremías Bentham en 1780. Antes y después de este jurista se han empleado y propuesto otras denominaciones: úrs Wer ornnes gentes, por Francis- co de Vitoria (1539): ius belli ac pacis. por Hugo Grocio (1625): derecho interestatal por Kant (1797). también propiciado en la actualidad por SceUe y Esteve: law of nations. por algunos tratadistas angloamericanos; etcétera.

Frecuentemente se le denomina también derecho de gentes. A pesar de la analogía de las palabras, no debe confundirse con el Uis gentium de los romanos. que estaba formado por reglas de derecho nacionalaplicables tanto a los ciudadanos romanos como a los extranjeros.

Como recuerdan Moreno Quintana y Boiiini Shaw, 'la deno- minación de derecho de gentes suele emplearse actualmente, ya para designar a la parte teórica o normativa del derecho internacional (para algunos derecho naturd. ya en el lenguaje diplomáti- co para referirse a los principios internacionales consagrados por la costumbre internacional, contrariamente al derecho convencio- nal que surge de tratados y convenciones (Derechos internacional público, pág. 3 1).

179. DIVISIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL.- L a divi- sión tradicional del derecho internacional separa el derecho internacional publico del derecho internacional privado, y se funda en la naturaleza distinta de las relaciones jundicas que uno y otro rigen.

El primero es el más importante, como dice el profesor Carlos A. Alcorta, "su contenido se constituye con relaciones de derecho público extendidas en un orden extranacional o internacional. Son sujetos de esas relaciones los Estados y también las personas

DERECHO lNTERNAClONAL - DERECHO AERONÁUTICO 475

fisicas y juridicas cuando se vinculan a aquéllos entre si. pero siempre en el dominio del derecho público".

En cambio, el derecho internacional privado estudia las relaciones privadas del hombre cuando éstas se despliegan en un orden espacial extranacional.

Se advierte, dentro de estas dos grandes ramas, la tendencia a la formación de subramas especializadas.

Dentro del derecho internacional público se perfilan como especializaciones: el derecho internacional constitucionai, relativo a la org-ción de la comunidad internacional Sociedad de Na- ciones (S.D.N.). Naciones Unidas (U.N.), Organización de Estados Americanos (O.E.A.)-: el derecho internacional adrnlnistrafivo, que se refiere a las normas aplicables al funcionamiento de oficinas y comisiones internacionales: el derecho procesal internacional, aplicable en los tribunales internacionales; etcétera.

Y en cuanto al derecho internacional privado, como consecuencia de la tendencia a la universalización de los principios de cada rama del derecho privado. pueden senalarse en el mismo la siguientes subramas: derecho internacional civil, comercial, marí- timo. del trabajo, de los derechos intelectuales. de marcas, aero- nautlco, procesal, etcétera.

El llamado derecho penal internacional plantea un problema en cuanto a su ubicación. A veces se lo estudia dentro del derecho internacional privado. pero ello supone una incongruencia con el contenido de esta última materia, porque aquél se refiere al conilicto de normas de derecho pubiico interno en el plano extraterr- torial.

Tampoco puede incluirse en el derecho internacional público. porque éste se refiere a las relaciones entre los Estados considerados como entidades internacionales y no se ocupa de la actividad delictuosa de los particulares que pertenencen a estos Estados.

Carlos A. Aicorta lo define como el que tiene 'por objeto determinar la norma aplicable a la acción delictuosa de un sujeto cuando ella afecte o lesione el 'orden jundico' de dos o más Estados" '. Establece reglas sobre extradición, asilo y expulsión de extranjeros.

1 En el prólogo al Curso de derecho internacional privado de Amancio Aicorta. T. 1. pág. 137.


También se habla de derecho internacional procesal en lo penal. que establece reglas en materia de jurisdicción y competencia y sobre cumplimiento extraterritorial de autos, sentencias y exhortos judiciales. .

Últimamente se ha propiciado el reconocimiento del derecho de la integración. como derecho 'supranacional". Tiene expresiones concretas en el Mercado Común Europeo, en el Mercado Co- mún Centro Americano, en la Asociación Latino Americana de Libre Comercio. etcétera. La Comisión Jurídica del Parlamento Europeo sostiene la primacía del derecho comunitario sobre el derecho nacional. Así. las normas dictadas por las instituciones co- munitarias no podrían ser derogadas por el derecho nacional posterior.

180. SU ENSEÑANZA EN IA UNlVERSIDAD DE BUENOS AIRES.- Al crearse en 182 1 la Universidad de Buenos Aires y dentro de elia el Departamento de Jurispmdencia, las primeras catedras incorporadas a dicho Departamento fueron las de Derecho Natural y de Gentes y de Derecho Civil.

El doctor Antonio Sáenz -primer rector de la Universidad- fue también el primer profesor de Derecho Natural y de Gentes. de 1822 a 1825, escribiendo una obra titulada Insiituciones elementales sobre el derecho naturai y de gentes.

Para Sáenz el derecho de gentes no era sino 'el mismo derecho natural aplicado o tomado en la parte que regia la vida social del hombre en común. a los negocios y actos de las sociedades". La concepción fundamental se encuentra en el libro 3*. donde sostiene que 'todas las sociedades son iguales y del mismo modo independientes". Las sociedades no sólo son iguales en derechos, sino también en dignidad. Se ocupa también. entre otras materias. de la fe debida a los tratados y de las obligaciones que éstos producen.

Sucedieron a Sáenz en la cátedra. Pedro José Agrelo (1826- 1839). Lorenzo Torres (1829-1832) y Rafael Casagemas (1832- 1857) '.

2 Casagemas se encontraba tambih a cargo de la cátedra de Demho Civil. Desunpíió la cátedra de Derecho Natural y PiibUm de Gentes durante el p=riodo indicado. salvo una intemipdon durante el atio 1834. en que estwo a cargo el doctor Valenon Alsina.

DERECHO INTERNACIONAL- DERECHO AERONAU~CO 477

Fueron después profesores titulares de esta cátedra José Ro- que Pérez (1858- 1859). Juan Carlos Gómez (1859-1861). Ángel Navarro (1 86 1 - 18631, Federico Plnedo (1 863- 1869). Aurelio Prado Rojas (1869- 187 1). Onésimo Legulzamón (1872- 1874) y Amancio Alcorta (1874- 1887).

Entre los aíios 1852 y 1865 la catedra se dividió en dos cursos, y en 1869 tomó la denominación de Derecho Internacional, enseñándose conjuntamente el publico y el privado. criterio que se mantuvo hasta 1884. En 1884 el primer curso se denominó Derecho Internacional Público y el segundo Derecho Internacional Privado. Como recuerda Carlos A. Alcorta, el texto usado era hincigws de derecho internacionaL de Andrés Bello, 'cuya primera edición. aparecida en 1832, era por su incuestionable autoridad la obra cientüica más importante que había visto la luz en Hispano-Amé- rica" (en el prólogo a la obra de hcio Alcorta). Por la misma epoca Carlos Calvo, diplomático internacionalista, hacía conocer sus trabajos desde Europa.

A partir de 1887 hubo un profesor titular distinto para cada curso, siéndolo en dicho aíio el doctor Antonio Bermejo para Inter- nacional Público y siguiendo el doctor Amancio Alcorta en Interna- cional hivado.

Cabe agregar que entre los años 1920 y 1929 existió también una cátedra de Derecho Diplomático. para la carrera especial de Diplomacia.

18 1. BASES CONSTTüC1ONALES DEL DERECHO IiWERNACIO- NAL ARGENTINO.- La Constitución argentina contiene una serie de principios rectores en materia de relaciones con los demás Es- tados del mundo y sobre la situación de los extranjeros en nuestra tierra. en materia de derecho internacional público y privado.

Las normas fundamentales están establecidas en los artículos 27 y 31: por el primero. 'el Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y de comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución"; y por el segundo, "esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación".

Para el cumplimiento de tales principios, se confiere al Con- greso la atribución de aprobar o desechar los tratados concluidos


con los demás naciones y los concordatos con la Silla Apostólica (art 75, inc. 221. Por otra disposición se regla la libertad de nave- gación de los nos interiores para los buques de todas las banderas (art. 26).

Son facultades del Congreso autorizar al Poder Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz [art. 75. inc. 25): así como autorizar represaiias y establecer reglamentos para las presas (art. 75, inc. 26): permitir la introducción de tropas extranjeras en el terr- torio de la Nación y la salida de fuerzas nacionales fuera de él (art. 75, inc. 28). Entre las atribuciones del Poder Ejecutivo figuran: la de concluir y firmar tratados de paz. de comercio, de navegación. de alianza, de limites y de neutralidad, concordatos y otras nego- ciaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las potencias extranjeras, recibir sus representantes y admitir sus cónsules íart. 99. inc. 11): declarar la guerra y conceder cartas de represalias con autorización y aprobación del Congreso (art. 99. inc. 151.

Interesan al derecho internacional las normas de los articulas 25 y 75, inciso 12, de la Constitución. El artículo 25 se refiere al in- greso de los extranjeros al país y el 75, inciso 12, a las leyes sobre naturalización y nacionalidad.

182. NOCIÓN. CONTENIDO Y DMSI~N.- Las relaciones entre los distintos Estados considerados como personas soberanas dentro de la comunidad jundica internacional, han dado lugar a la formación del derecho internacional público. Su misión consiste, precisamente, en delimitar mediante normas especiales la esfera de actividad y los intereses de cada uno de los Estados en sus relaciones con los demás. También regula las relaciones de los Esta- dos con otras organizaciones internacionales reconocidas por los Estados (como la Iglesia) o creadas por acuerdo entre éstos (como la U.N.).

Es una de las ramas del derecho público externo. Se discute si la estnictura de este derecho es la subordinacion (propia del derecho público1 o la coordinacwn como consecuencia de la igualdad entre los Estados.

DERECHO INTERNACIONAL- DERECHO AERONÁUTICO 479

Para unos autores, como Strupp. los Estados no están ligados sino por las normas que aceptan libre y voluntariamente. En cambio. para otros autores su estructura fundamental es la subordina- ción Así, Legaz y Lacambra expresa que 'por tratarse de un derecho técnicamente imperfecto, poco desarrollado, este carácter aparece a menudo contrarrestado por la tendencia coordinadora. ofreciendo la paradoja de un derecho público bajo la forma de coordinación. El derecho internacional -presionado por el dogma de la soberanía estatal- oculta el carácter esencialmente subordi- nativo de la relación internacional, la cual no es una simple coor- dinación entre sujetos de derecho independientes -los Estados-. sino una relación de subordinación a la comunidad internacional" (Introducción, pág. 377). La subordinación no aparece muy evidente, por la inexistencia de una autoridad superestatal y por la coincidencia de legislador y súbdito.

El derecho internacional público no se refiere sino a una parte de las relaciones internacionales, en gran parte reservadas a la poütica internacionai

Entre las cuestiones que forman el contenido de esta disciplina jurídica senalaremos como fundamentales las siguientes: las personas o sujetos del derecho internacional público, las formas de las relaciones interestatales [tratados), los delitos internacionales, los órganos de las relaciones internacionales (nacionales e internacionales). los medios de solución de los conílictos entre los Estados o derecho preventivo de la guerra, la cooperación internacional, la regulación de la guerra internacional, la neutralidad la organización internacional (S.D.N.; U.N., O.E.A.), etcétera.

183. DISCUSIÓN SOBRE S U EXSiENC1A.- Se ha discutido la existencia del derecho internacional público: 1" por no existir verdaderamente una autoridad y un Poder Legislativo internacional: 2*) por la ausencia de una jurisdicción internacional, y 3Q1 por la carencia de sanciones.

Para quienes observan estas imperfecciones, el derecho internacional público no seria sino una expresión del derecho natural. o una especie de moral internacional o un derecho político nacional externo. Para otros, este derecho no representana más que una política de fuerza.

El argumento de que no existe una autoridad y un poder legislador internacional es muy relativo. "La misma actividad inter-


estatal d i c e n Moreno Quintana-Bollini Shaw- obra como legis- lación cuando elabora sus normas. y esto es aún más evidente como resultado de congresos, conferencias o reuniones en que los representantes de los Estados conciertan acuerdos internacionales, máxime en aquellos especííicos sobre codificación. Lo mismo. ciertas resoluciones de determinados organismos S.D.N., U.N., O.E.A.- obligan como si fueran legislación internacional" [op. cit. pág. 36).

Aunque iimitada a ciertos asuntos. hay expresiones de una jurisdicción internacional, como la que ejerce la Corte Internacio- nal de Justicia en su carácter de órgano de la U.N., con potestad en los conílictos que se le sometan voluntariamente o previstos en la Carta de la U.N. o en los tratados.

En cuanto a la ausencia de sanciones para los Estados que violen las normas del derecho internacional, cabe decir que constituye el principal argumento empleado por aquellos que niegan la existencia de este derecho. Ante todo. puede recordarse que la efectividad de la sanción no es indispensable para la existencia del derecho. Éste será imperfecto, pero derecho al fin. El propio hecho de la violación demuestra su existencia.

Del Vecchio pone de relieve que el derecho internacional. en su fase presente. 'ofrece analogías con estadios ya superados de la evolución del derecho interno", y que puede observarse una tendencia 'a formar una organización superestatal, del mismo modo como en el derecho interno se formó una jurisdicción supergenti- licia" (FüosoJk del derecho, pág. 318).

Por otra parte, cabe señalar que las naciones. a pesar de la ausencia de toda forma de sanción verdaderamente jundica, no han dejado de invocar el derecho internacional cuando se han sentido perjudicadas por la acción de otros Estados, reconociendo así su existencia.

También es preciso recordar que la costumbre, que no nace precisamente del legislador, es una de las fuentes importantes del derecho internacional. Pero la verdad es que este derecho evoluciona hacia el establecimiento de efectivas normas de coerción y sanción. Se recuerdan las sanciones de tipo económico aplicadas, con motivo del ataque a Abisinia, a Italia en 1935 por la S.D.N. en virtud del pacto de creación de este organismo. pero que en la ~"tica resultaron impotentes. También prevén sanciones internacionales la Carta de la U.N. y el Tratado Interamericano de Asis-

DERECHO INTERNACIONAL - DERECHO AERONÁUTICO 48 1

tenda Recíproca. Cabe destacar especialmente la Carta de las Na- ciones Unidas (1 945). donde se prevé que el Consejo de Seguridad 'podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales" (art. 42).

Según la opinión actualmente más generalizada, la existencia del derecho internacional público se funda en dos principios derivados de la idea de justicia: la observancia obligatoria de los pactos voluntariamente concertados, y el deber de reparar el d a o causado.

Siguiendo a Legaz y Lacambra, puede afirmarse que el derecho internacional, no obstante las deficiencias que ofrece en cuan- to a su eficacia real. tiene todos los supuestos esenciales de la juridicidad: a) hay un punto de vista sobre la justicia a r e a k bl hay una pluraiidad de sujetos de derecho: c) hay una recíproca co- rrelación de licitudes y obiigaciones: y d) hay una forma de vivir social que cristaliza en un conjunto de normas juridicas (Ináoducción, pág. 626).

Tradicionalmente, se han distinguido dos partes en el derecho internacional público: la que se refiere a las relaciones internacionales en tiempo de paz. y la que trata de esas relaciones en tiempo de guerra.

Pero ya dijimos que en el derecho internacional se perfilan con otro criterio algunas especializaciones. que pertenecen precisamente al derecho internacional público: derecho internacional constitucional, administrativo. procesal. etcétera. También se sostiene la autonomía del derecho diplomático.

184. DESARROLLO HISTÓRICO. FORMACIÓN DE LA COMUNI- DAD JuR~DICA 1NrERNACIONAL.- En el desarrollo del derecho y de la comunidad jurídica internacional existen tres periodos.

1 *) El de la desunfón o anarquía intemorionai, que va desde la antigiiedad hasta mediados del siglo XW. caracterizado por la ausencia de relaciones juridicas internacionales de carácter permanente y generales.

2Q) El del equüibrio político, de mediados del siglo XVII a ilnes del siglo m I I . La paz de Westfalia (1648) reconoce la igualdad de


los Estados y acepta el principio del equilibrio político, contra toda pretensión de monarquía universal.

3*) El de la organización de la comunidadjuridica intmmchnal de fines del siglo XVIII hasta el día de hoy. L a comunidad jurídica internacional se basa en la idea de que los Estados constituyen una sociedad en la que todos tienen iguales deberes y derechos re- cíprocos. como resultado de la interdependencia existente entre ellos.

A través de la historia, factores religiosos, étnicos y políticos han demorado la formación de la comunidad internacional. Des- pués del Congreso de París de 1856 se incorporaron a la misma los países musulmanes, y más tarde los países del Extremo Oriente. También ingresan a la misma los Estados americanos. Esta comunidad internacional aparece bien definida al ser creados Órganos internacionales como la Sociedad de las Naciones (19191, reemplazada en 1945 por las Naciones Unidas (U.N.]. Fácil es advertir que el derecho internacional evoluciona hacia la universalidad. por lo menos en el campo de los principios.

No obsta a la afirmación que antecede la formación. por razones de política concreta, de agrupaciones de Estados como la O.E.A. (Organización de Estados Americanos), la angloamericana (Comunidad Británica de Naciones y Estados Unidos). la Liga Ára- be. etcétera. Las políticas regionales o continentales pueden considerarse como etapas hacia la universalidad. sin desconocer que, aunque se llegara a un derecho internacional verdaderamente universal, siempre cabría la posibilidad de la existencia de problemas y soluciones dentro de áreas determinadas por razones geo- grá6cas. económicas, políticas y étnicas.

Finalmente, cabe destacar la existencia de un derecho internacional americano, con características y principios diferenciales del europeo, originados por circunstancias especiales del conti- nente americano. Como lo recuerdan Moreno Quintana y Bollini Shaw; "El Acta de Chapultepec (V) reconoce la existencia de un derecho internacional propio de los Estados americanos. y menciona sus normas esenciales: proscripción del derecho de conquista, no intervención. solidaridad ante la guerra, sistema de consultas, conciliación, arbitraje y justicia internacional, inviolabilidad de la soberanía o independencia, observancia de los tratados, solidarí- dad ante la amenaza de posibles agresiones. solidaridad ante la

DERECHO INTERNACIONAL - DERECHO AERONAU~CO 483

agresión extracontinental" (Derecho internacional púbüco. pág. 22).

Se han pronunciado por la realidad de este derecho intema- cional americano, entre otrós autores, Juan Bautista Alberdi, Vi- cente G. Quesada, Joaquín V. González, Arnancio Acorta (argentinos), Alejandro ÁIvarez (chileno), Stnipp y Scelle (europeos], etcétera.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

185. Nocró~, TERMINOLOG~A Y NATURALEZA.- Recordaba Zebalios. en su curso inaugural de 1902, que el derecho intema- cional privado, a diferencia de los derechos nacionales o locales. que consideran al hombre sometido a una soberanía determinada, lo siguen 'en su peregrinación a través de las soberanías. en el teatro universal que Cicerón llamó magna republica genttum como miembro de la gran sociedad humana en la cual vivimos y en la que debemos gozar de derechos" 3.

Precisamente el derecho internacional privado nace como consecuencia de la existencia de relaciones y situaciones jurídicas en las cuales entran en conflicto diferentes legislaciones internas, que parecenan aplicables a dichas relaciones y situaciones. Al ex- ceder los limites de su país, el individuo puede encontrarse sometido. por ejemplo. a reglas distintas en materia de capacidad. En su patria es mayor de edad, pero no lo sera en el país extraño. ¿Cuál legislación rige?

Distintas expresiones se han empleado para designar a esta rama del derecho: ciencia de los conflictos de leyes, derecho privado del extranjero, derecho privado humano (Zeballos), teoría de los conilictos de las leyes privadas (Despagnet), derecho internacional privado, etcétera.

La designación conflctos de leyes es de uso corriente en los países anglosajones. Se objeta esta designación porque da la idea de que varias leyes podrian ser simultáneamente aplicables a una misma persona o a una misma relación jurídica en virtud de distintas potestades que pretendieran imponerse unas sobre otras, lo

3 Publicado en la Revista de Derecho. Historia y Letras, t. XII. Buenos Aires. 1902. págs. 438 y sigs.


que no es exacto, porque el conflicto. como dice Arminjoin, 'sólo existe en el espíritu del juez o del intérprete".

La denominación que se ha impuesto es la de derecho internacional privado, a pesar de las críticas que también se le hace. Como dice Arminjoin. 'parece que hubiera un antagonismo entre los términos internacional y privado. El primero es sinónimo de cosmopolitismo, dando así la idea de un derecho privado común a los diferentes pueblos. lo que no es verdad. También en otro sentido significa vinculación entre las naciones. pero las relaciones entre los Estados forman la materia del derecho internacional publico. Por lo menos. estos dos calificativos yuxtapuestos permiti- rían creer que el derecho internacional privado es el conjunto de reglas aplicables a las relaciones de orden privado entre los Esta- dos". También a juicio de este autor, este derecho está inexacta- mente calificado de privado porque 'sus principios y sus reglas son aplicables a todas las cuestiones jurídicas a las cuales las legislaciones de los diversos sistemas jurídicos parecen aplicables: al mismo se recurre para resolver dificultades de derecho penal, administrativo. de procedimiento civil. ¿Por qué entonces, calificado de privado?" IPrécis. pág. 20).

En cuanto a la sustantividad de esta rama del derecho. aunque su autonomía está consagrada en los aspectos didácticos y ju- rídicos, se niega desde el punto de vista científico la existencia de un derecho internaclonalpriuado. 'Porque entre los Estados no se regulan sino intereses públicos, aunque a veces afecten a las personas privadas, y cuando surgen dincultades a raiz de la coexistencia de las leyes civiles. comerciales o penales. emanadas de la diversidad de las soberanías, éstas se solucionan en definitiva por la aplicación a las personas privadas, de una u otra ley nacional. nunca de una ley internacional. Esta extraterritorialidad de la ley nacional no IntemadDnaiiza en su extensión a través de las fronteras. la relación jurídica emergente" 4.

186. CUESTIONES QUE ESTUDIA.- En los números 18 y 19 hemos estudiado los problemas de la aplicación de las leyes en el espacio, y las soluciones dadas por el derecho argentino en mate-

MORENO QUIIY~ANA Lucio M.. 'La enscnanza del derecho intanaclonal'. en Revisin de lo Facultad &Derecho y Cenciai .%&des. Buenos Aires. abril-Junio. 1948.

ria de aplicación de la ley extranjera. Estos son precisamente problemas de derecho internacional privado.

También dijimos que easte una especialización del derecho internacional privado según la rama del derecho interno a que correspondan, por su naturaleza, las relaciones en juego. Asi se habla. como ya dijimos en el número 179. de derecho internacional civil, comercial. marítimo, del trabajo. etcétera.

Citemos algunos ejemplos de las cuestiones que estudia esta materia: capacidad de las personas fisicas. extraterritoriaiidad de las personas jurídicas, contratos entre personas domiciliadas en diferentes países. régimen de los bienes, derecho sucesorio. derecho internacional de la quiebra. régimen internacional de la letra de cambio, régimen de amparo de las obras intelectuales. etcétera.

11.- DERECHO AERONÁUTICO Y ESPACIAL

187. NOC~ÓN.- El nacimiento y posterior desarrollo pujante de la aviación ha originado problemas jurídicos nuevos. para cuya solución resulta insuficiente la aplicación analógica de los principios del derecho marítimo (al asimilar el vuelo del avión a la nave- gación del buque). El hecho nuevo y original de la aviación reclama un derecho especial que regule los problemas nuevos creados por el vuelo de máquinas.

No hay acuerdo sobre la terminología a emplear para la desig- nación de esta nueva rama del derecho: derecho aemdutim, derecho de la aviación, derecho aéreo. transporte aéreo, etcétera. Aunque la denominación derecho aeronáutico trae el recuerdo de la idea de navegación (que no es exactamente lo mismo que vuelo). conviene su empleo. por ser el más generalizado.

Esta rama del derecho, impulsada por factores técnicos, eco- nómicos y políticos, después de alcanzar autonomía cientifica y di- dáctica, está logrando también la legislativa.

No todos admiten la autonomía del derecho aeronáutico. Así Gay de Montellá. refiriéndose al aspecto privado del derecho aero- náutico, sostiene que es una rama del derecho comercial. Parte de la doctrina, en Italia. persigue la unidad del derecho aeronáutico y de la navegación. criterio que logró consagración legislativa en ese país con el Código único de la Navegación. dictado en 1942. aunque sin llegar a integrar totalmente ambas disciplinas. Negando la


autonomía de este nuwo derecho, sus normas y principios esta- rían dispersos en el derecho civil, comercial. administrativo. penal e internacional.

La autonomia de esta materia. que persigue el agrupamiento sistemático de todos los principios y normas referentes a la avia- ción, se funda. como lo expone Ambrosini. en la novedad de la materia, en la especialidad de los principios generales que la gobiernan y en la tendencia a su completividad bajo los aspectos publicos y privado (Instüucíones. T. 1, págs. 72 y sigs.).

Ambrosini da una definición del derecho de la aviación. que. aunque objetable por su extensión, a los fines didácticos es eficaz para expresar el contenido de la materia: "Es la rama del derecho que estudia la calificación y la regulación juridica de todos los factores esenciales de la actividad aviatoria. o sea: el ambiente en que ella se organiza y desenvuelve (espacio situado arriba de la superficie terrestre, y esa parte de la superficie específicamente destinada a tal actividad, que se suele denominar 'infraestructura'); el medio o vehiculo con que tal actividad se pone en acto [avión o má- quina volante, de cualquier especie que sea): el personal especiaii- zado que sirve para su conducción, y más genéricamente para su preparación y uso (gente del aire): asi como todas las reiacionesju- ridicas (publicas o privadas. nacionales e internacionales) a que da lugar la mencionada actividad" (Instituciones, pág. 49).

188. PROBLEMAS QUE ESTUDIA.- De 10s problemas de este derecho unos son propios del mismo y otros comunes con otras ramas del derecho. Entre los primeros figuran los siguientes: condi- ción jundica del espacio áereo (soberanía, propiedad privada. etc.): naturaleza jurídica de la aeronave y jurisdicción sobre la misma. situación del personal navegante, régimen de la infraes- tmctura (aerodromos y aeropuertos). la circulación aérea. etcéte- ra. Entre las cuestiones comunes con otras ramas del derecho recordemos éstas: el transporte, la responsabilidad por los daños causados a las aeronaves y a las personas y cargas que conducen las mismas, los seguros, la hipoteca, la piratería aérea. la guerra aérea. etcétera.

189. FUENTES. DERECHO AERONÁUTICO ARGENTINO.- SU fuente principal es la ley, internacional y nacional. En ausencia de

DERECHO INTERNACIONAL - DERECHO AERONAUTICO 487

normas especificas. se aplican por analogía los principios del derecho civil y comercial.

Dado el carácter internacional que asume la actividad aero- náutica, las COnVenCiOneS internacionales constituyen una de las fuentes más importantes de normas reguladoras de esa actividad. Desde el punto de vista del derecho público. pueden recordarse las convenciones de París de 1919, de L a Habana de 1928. y la de Chi- cago de 1944. Esta última, que está en vigencia. rige la navegación civil internacional. y ha creado un órgano central, titulado Interna- cional CWUAu Organisation (I.C.A.O.). Existen también convenciones internacionales de alcance limitado sobre aspectos sanitaiios, aduaneros, transporte de correspondencia, etcétera. Desde el punto de vista del derecho internacional privado. deben recordarse las convenciones de Varsovia de 1929 (contrato de transporte aéreo). de Roma de 1933. de Bruselas de 1938, y de Ginebra de 1948 [ratificada por decreto-ley 12.339158).

Existen, además, numerosas convenciones bilaterales entre las distintas naciones para regular aspectos locales del tránsito aéreo.

En el orden interno. todos los paises están produciendo una frondosa legislación sobre la materia para reglamentar los aeropuertos, el trensito aéreo, las concesiones de línea, la idoneidad del personal navegante, los aeroclubes, etcétera.

El esfuerzo de la doctrina se orienta en el sentido de sistematizar en forma científica los principios de esta disciplina, que ha nacido primordialmente a impulso de necesidades prácticas. En esta forma se llega a la codificación del derecho aeronáutica.

En la legislación argentina existen ya numerosas leyes y decretos sobre los diversos aspectos de la materia.

Recordemos algunas de las principales disposiciones.El personal de vuelo de la aviación civil, en cuanto a relaciones laborales, se rige por el decreto 16.130146 [ratificado por ley 12.9211. Existen también reglamentaciones de aeronavegación sobre el territorio argentino.

Además, cabe recordar el decreto-ley 12.507156 sobre politica nacional en materia aeronáutica: el decreto-ley 19.030/56 sobre transporte aéreo comercial, etcétera.

El primer Código Aeronautico de la Nación fue sancionado por ley 14.307. del 4-VIII-1954. Con su aprobación se dio fin a estudios iniciados en 1935, ano en que se constituyó una comisión gu-


bernamental encargada de redactar un proyecto de ley sobre la materia.

En 1967, por ley 17.285 (B.O. 23-V-1967). se sanciona un nuevo Código Aeronáutica, que rige actualmente y que. por supues- to, derogó el anterior. Las materias que comprende son las siguientes: 1. Generalidades; 11 Circulación aérea; 111. Infraestructura; N. Aeronaves: V. Personal aeronáutico; Vi. Aeronáutica comercial:

, Vil. Responsabilidad: ViII. Búsqueda, asistencia y salvamento; E. Investigación de accidentes de aviación; X. Seguros. Xi. Ley aplicable. jurisdicción y competencia: XII. Fiscalización y procedimiento; XII. Faltas y delitos: XIV. Prescripción: XV. Disposiciones finales.

Por el capítulo VI. artículos 52 y siguientes se crea la "hipoteca de aeronaves" en todo o en parte, aun cuando estén en cons- trucción. Sólo pueden ser afectadas a la hipoteca cuando están debidamente inscriptas.

190. DERECHO ESPACIAL.- El derecho aeronáutico se aplica a la actividad. cada día más creciente. del desplazamiento de artefactos dentro de la atmósfera, sea sobrevolando la superficie terrestre, sea la marítima o fluvial. El ingenio humano no sólo ya ha superado la capa atmosférica -estimada en unos 100 kilóme- tros- sino que ha llegado también a la superficie lunar (20 de julio de 1969) y lanza mecanismos tripulados o no que, sin necesitar del sostén físico del aire, se mueven a velocidades muy elevadas dentro del ámbito cósmico. donde impera el vacío más o menos absoluto. Incluso ha regulado su régimen de descenso en cuanto a la superficie terrena o lunar, obteniendo un alto grado de suavidad y seguridad.

Estos artefactos se vinculan con las bases terrestres mediante canales de ondas electromagnéticas que transmiten tanto infor- mación. señales de telemetría y órdenes de comando. así como imágenes por TV u otros procedimientos.

Al nacer esta actividad se ha creado una nueva rama del derecho, la que se halla en formación y a la cual ha dado en ilamársele Derecho Espaciai La Asamblea de las Naciones Unidas se ha pronunciado al respecto en sucesivos documentos fundados en principios y normas del derecho internacional, y distintos paises y grupos de países están realizando estudios para dictar leyes internas adecuadas, así como para firmar convenios multilaterales obiigatorios.

DERECHO INTERNACIONAL - DERECHO AERONÁUTICO 489

Tales principios. normas, leyes y convenios tienden a imponer un orden jurídico eficaz en la exploración, ocupación y en la explo- tación futura del prodigioso ámbito espacial que se abre a la actividad del género humano. y a lograr una convivencia paciíica.

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CAPíTUU) m1

DERECHO CAN~NICO

191. Noclón e importancia del derecho canónico. Diferencia con d derecho eclesiástl- C0.- 192. La personaiidad de la Iglesia. PosihflidadJu"d1ca del derecho canómo. Poies- tad de la Iglesia. Relaciones con el Estado.- 193. Fuentes del derecho canónico.- 194. Divisiones.- 195. Recopilaciones y codificación del derecho canónica.- 196. Bases constitucionaies del derecha público eclesláauco argenttno.- 197. La ensea- del derecho canónico en la Univcrsldad de Buenos Aires.

191. NOCION E lMPORTANCl.4 DEL DERECHO CANÓNICO. DIFE- RENCIA CON EL DERECHO ECLESIÁSTICO.- La Iglesia Católica, como institución religiosa y política, crea su propio derecho y ac- túa conforme a normas juridicas en sus relaciones con los diversos Estados del orbe. Como comunidad religiosa universal, sus preceptos se extienden a los fieles de todo el mundo. sin limitaciones de orden temtorial. En el aspecto político y jurídico es una sociedad independiente y perfecta, que asume una personería internacional semejante a la de un Estado.

Según el canonista Ferreres, por derecho canónico debe entenderse "el conjunto de leyes dadas por Dios, o por la potestad eclesiástica. por las cuales se ordena la constitución, régimen y disciplina de la Iglesia Católica" [Insíifwiones, T. 1, pág. 4).

Por su parte, Sehling entiende por derecho canónico 'el conjunto de normas jundicas dictadas para el buen régimen de la Igle- sia" [Derecho canónico. pág. 7). Para este mismo autor, el derecho canónico debe considerarse como una disciplina jurídica que excluye toda discusión religiosa o teológica, en tanto que esa discu- sión no es inexcusable para entender sus preceptos jurídicos (Ibidem, pág. 1 1).

La importancia de este derecho deriva-omo lo señala Ferre- res- de la circunstancia de "regir la sociedad más grandiosa que han conocido los siglos". Grandiosa por su duración en el tiempo.


por su extensión territorial en todo el orbe y por la iníiuencia bien- hechora que ha ejercido sobre las ideas de todos los pueblos. En lo que se refiere al derecho, la legislación y las doctrinas de la Iglesia han influido en forma decisiva sobre el desarroilo del ordenamien- to jurídico de los pueblos occidentales. Radbmch. el renombrado maestro de Heidelberg, ha calificado a la Iglesia Católica como 'la más admirable entre todas las formaciones jurídicas" (Introduc- ción cap. .W.

No sólo interesa su estudio en cuanto a derecho rector de la vida interna de la Iglesia y de las relaciones de ésta con los Esta- dos, y por tanto de conocimiento imperativo para los católicos. sino también en cuanto disciplinó instituciones civiies actualmente secularizadas. Su estudio con criterio histórico ayuda a comprender el origen y seniido de esas y otras instituciones. En nuestro país, hasta la secularización del Registro Civil (1884) y el matrimonio (1889). el derecho canónico regía estas materias, y la Iglesia poseía jurisdicción en las respectivas causas. Piénsese. además, cuán indispensable es para conocer y comprender la obra de España en América durante el periodo indiano.

Algunos autores distinguen entre derecho canónico y derecho eclesiástico. El primero es el derecho dictado por la propia Iglesia para regir su vida. En cambio, el derecho eclesiástico sería el emanado del Estado para ordenar la vida de la Iglesia Católica o de otras comunidades religiosas existentes en el ámbito territorial del Estado. El derecho eclesiástico se presenta con caracteres peculiares en países como Alemania, donde. al lado de la Iglesia Católica coexisten la Luterana y la Reformista. De acuerdo con este punto de vista, Merkel define el derecho eclesiástico diciendo que "es el derecho de las comunidades religiosas organizadas, en cuanto descansan sobre los principios cristianos" (Encicbpedia, pág. 493).

192. LA PERSONALIDAD DE LA IGLESIA. POSIBILIDAD JUFÚDICA DEL DERECHO CANONICO. POTESTAD DE LA IGLESIA. RELACIONES CON EL ESTADO.- La Iglesia tiene una personalidad jurídica originaria, propia y necesaria. Ella crea su propia forma juridica y regula las relaciones con sus miembros. Su personalidad. por tanto. no deriva del Estado.

En esta personalidad de la lglesia deben distinguirse dos aspectos. Por un lado, en cuanto a su misión espiritual es una comu-

nidad universal. sin límites territoriales. y sus normas tienen así una vigencia universal. Por otro lado. como Estado tiene su asien- to en la Ciudad del Vaticano.

Se ha negado la posibilidad del derecho canónico basándose en la identidad -diríamos 'confusión"- entre derecho y Estado. De acuerdo a este criterio. como el Estado seria el único creador del derecho, sólo el Estado podría dar UnperUlm a las normas dictadas por la Iglesia. Así, Jellinek, sin negar la existencia del derecho canónico. senala que ella "es relativa y no existe para quien ha reconocido que todo derecho es creado o permitido por el Estado" (Teorúa general del Estado, pág. 31).

Todos los canonistas refutan este punto de vista, partiendo de que la Iglesia es. como el Estado. una sociedadjuridtcammte perfecta, León XIII, en su Encíclica I n m o W Dei (1885) declaró que 'la Iglesia es sociedad por su naturaleza jurídicamente perfecta porque, por voluntad y beneficio de su fundador, tiene en sí misma y por sí misma todos los medios necesarios para su consemción y consecución de su h".

Potestad de lalglesia "Siendo la Iglesia por institución divina y por su propia naturaleza sociedad humana perfecta. es claro -dice Gimenez Fernández- que ha de estar dotada de la capacidad de poner cuantos medios sean precisos para el logro de su fin propio. que es la santificación y salvación de sus miembros". Esta capacidad o potestad se manifiesta de dos formas: potestad de jurisdic- &n y potestad de orden L a primera, análoga a la soberanía civil, se refiere al gobierno de los subditos; la segunda, privativa de la Iglesia. está 'constituida por la facultad de administrar la gracia santiilcante instituida por Cristo mediante los Sacramentos" (Ins- tituciones, T. 1. pág. 219).

El Papa es el cenko supremo de autoridad en la Iglesia, tanto en las cuestiones de fe como en las de derecho. Además, tiene ca- rácter de soberano territorial sobre el Estado denominado Ciudad del Vaticano (Tratado de Letrán del 11 de febrero de 1929, entre la Santa Sede e Itaiia).

El Colegio de Cardenales es el principal órgano auxiliar del Papa y cuerpo elector de éste cuando se produce la vacancia de la Silla Apostólica. Los cardenales son designados por el Papa. y la reunión de todos los presentes en la Curia se llama Consistorio.


Se llama Curia Romana al conjunto de Congregaciones. Tri- bunales y Oficios de que el Sumo Pontífice se sirve, en la Santa Sede. para el gobierno de la Iglesia.

Los representantes diplomáticos del Papa son los legados. Son llamados ad iafere cuando son cardenales. y nuncios cuando se trata de obispos.

Los obispos, como mandatarios del Papa, gobiernan las dió- cesis en que se divide territorialmente la Iglesia. Los arzobispos gobiernan una provincia eclesiástica, es decir, la reunión de varias diócesis, aunque sin potestad sobre los obispos de eilas.

Representan jerarquías menores los vicarios y los párrocos. Al lado de los obispos están las corporaciones de canónicos. que forman los cabüdos eclesiásticos de las iglesias catedrales, sin contar con otros diversos auxiiiares.

Los miembros de la Iglesia se reúnen en asambleas denominadas concüios. Los wncilios ecuménicos o generales son convocados por el Papa para tratar los asuntos más importantes de la Iglesia, y participan de él los cardenales. patriarcas. primados. arzobispos, obispos, prelados, etcétera. Las decisiones de estos concilios requieren la aprobación del Papa. Se han celebrado hasta hora numerosos concilios ecuménicos: Nicea, en 325; Constanti- nopla, en 553 y 681; Nicea. en 787; Constanünopla, en 889; Le- trán (Roma), en 1123, 1179 y 1215; Lyon, en 1245 y 1274: Viena, en 1311: Pisa, en 1409; Constanza. en 1414 y 1418; Basilea. en 1431 y 1443: Florencia. en 1438: Letrán, en 1512: Trento. en 1545 y 1563: Vaticano (Roma), en 1869 y 1870; y Vaticano 11 (1962- 1965).

Hay también concüios plenarios, provinciales y diocesanos. Estos últimos, o súiodos. consisten 'en la reunión de las personas más importantes del clero de una diócesis. convocados y presidi- dos por su obispo, para tratar asuntos de interés especial al respectivo pueblo cristiano" (Sehling, pág. 68).

La Iglesia ha organizado un régimen de Misiones para los paí- ses donde no existe con carácter permanente.

Dentro de la Iglesia existen también diversos instintos religiosos, como las religiones, las órdenes y las congregaciones.

Relaciones con el Estado. En esta materia se presentan dos soluciones extremas: lQ) identificación de la Iglesia y el Estado. y 2" separación absoluta de la Iglesia y el Estado. En algunos paí-

DERECHO CANÓNICO 495

ses, como Estados Unidos, la legislación equipara la Iglesia Cató- lica y los otros cultos a las demás asociaciones privadas.

Conforme a la tesis admitida por la Iglesia. esta y el Estado son dos sociedades distintas, pero que no deben estar disociadas. Tienen sus competencias y fines exclusivos. pero una y otra deben armonizarse. León XIII, en su Encíclica Inmortale Dei (18851, dijo: 'Dios ha hecho copartícipes del gobierno de todo el linaje humano a dos potestades: la eclesiástica y la civil ... Ambas son supremas. cada cual en su género".

Así el Estado declara oficial la religión. o por lo menos sostiene el culto y contribuye al respecto y propagación de la fe católica.

Generalmente el Estado, fundado en la soberanía, ha afirmado y afirma su derecho a regir unilateralmente sus relaciones con la Iglesia; es el regalismo. Por su parte, la Iglesia sostiene que estas relaciones deben establecerse por vía de acuerdos, denominados concordatos.

Son expresiones del regaiismo el patronato y el pase regio. Nos referimos al patronato al mencionar las bases constitucionales del derecho eclesiástico argentino.

El pase regio (regium placet, regiurn euequatLuj consiste.en el derecho que se atribuye la autoridad secular de impedir que las decisiones de las autoridades eclesiásticas circulen y obliguen a los súbditos de un país hasta tanto no cuenten con su aprobación previa. Los canonistas consideran ilegítima esta ezigencia, que ha sido condenada por el Concilio Vaticano porque desconoce el ca- rácter de sociedad perfecta e independiente que tiene la Iglesia.

193. FUENTES DEL DERECHO CANÓNICO.- Son fuentes principales del derecho canónico las decisiones de los Papas. los decretos de los Concilios, la doctrina y la costumbre.

Como ya hemos dicho. la suprema potestad legislativa de la Iglesia reside en el Papa. Sus disposiciones asumen diversas formas.

1" Generadoras de normas de carácter general: a) Decretales o constüuciones. Son decisiones reglamentarias

de carácter general. Cuando la decisión del Papa se dirige a toda la Iglesia. o a gran parte de ella. con un fin principalmente doctrinario, se la llama Encíclica Si se trata de una decisión tomada por el


Papa sin que medie iniciativa de interesado. se la llama motu pro- prio.

b) Bulas. Forma solemne para asuntos muy fundamentales, en las que se utiliza el sello de plomo.

C) Brews. En estilo solemne, empleándose el sello del anillo del Pescador.

d) Epístolas. Simples por su forma. A diferencia de las Encícli- cas, se dirigen solamente a un sector de la cristiandad.

29 Generadoras de normas jundicas singulares: Rescriptos. Son las decisiones o consultas solicitadas al Papa

por personas determinadas. en materia de gracia o de justicia. Los decretos de los concilios - q u e para su obligatoriedad re-

quieren la aprobación del Papa- constituyen también una fuente importantísima del derecho canónico, como puede advertirse a través de las citas del Ceder

El derecho canónico reconoce a la costumbre como fuente de derecho, con el mismo valor que la ley, pero sólo adquiere la fuerza de tal por el consentimiento de la autoridad eclesiástica competente.

Según Ferreres. para que la costumbre alcance fuerza obligatoria de ley se requieren tres condiciones: ' 1" que a sabiendas la haya guardado la comunidad con ánimo de obligarse; 2*) que sea racional. y 3Q) que sea prescripta legítimamente durante cincuenta a i~os completos". El mismo tiempo requiere para la costumbre contra ie9em

L a doctrina, esto es, las opiniones y los estudios de los doctos en cánones, ha eJercido y ejerce una gran influencia en el desarroilo del derecho canónico.

194. DMS1ONES.- Se divide en público y privado. Siguiendo a Ottaviani. diremos que el derecho canónicopúbüoo es "el sistema de leyes acerca de la constitución y derechos de la Iglesia, considerada como sociedad perfecta ordenada a un fin sobrenatural"; y derecho ccuujnicopriuado eg "el sistema de leyes que determina los derechos y obligaciones de los miembros de la Iglesia para el régi- men y sanüílcación de los mismos" (Instituciones, nro. 6).

El derecho canónico público se subdivide a su vez en divino y humano, y en interno y externo.

DERECHO CAN~NICO 497

El derecho divino, segun Montero y Gutiérrez. 'es el procedente de Dios. del que depende el derecho fundamental. esencial. nativo y constitutivo de la Iglesia. que es de institución divina". y el humano 'es el procedente de la misma Iglesia, en conformidad siempre con el divino, pero que explica y completa la constitución de la misma Iglesia y su tipo de organización territorial o personal" (Manual. T. 1, pág. 21).

En cuanto al derecho canónico publico interno, es el que se refiere a la constitución de la Iglesia en sí misma como sociedad, forma de gobierno, jerarquías, etcétera. y a las relaciones con los fieles: y el externo, el que comprende las relaciones jurídicas de la Iglesia con otras sociedades (especialmente con el Estado).

Dentro del derecho canónico público interno se hacen aún otras divisiones: administrativo, procesal, penal. etcétera.

Por su parte. el akrecho canónico privado se refiere a la vida particular de los fieles. y rige el culto. los sacramentos y las órde- nes religiosas. Entre los sacramentos. algunos han tenido y tienen una gran importancia jurídica, como el matrimonio. Por elio tam- bién se ocupa de cuestiones como el divorcio y la nulidad del matrimonio.

195. RECOPILACIONES Y CODIFICACI~N DEL DERECHO CANÓ- NIC0.- Existen dos grandes ordenamientos del derecho canónico: el llamado Corpus Uiris canonici que comprende el derecho de la Iglesia desde sus orígenes hasta hace pocos años. y el Coda iwis canonici en vigor desde 1917. reemplazado por el segundo. de igual titulo, que fue sancionado en 1983.

El Corpus iwis canonici estaba formado por las siguientes recopilaciones:

1') El decreto de Graciano, llamado también. Concordia dis- cordafiun c o n o m Esta recopilación fue compuesta a mediados del siglo XII por el monje benedictino Graciano. No tuvo carácter oficial. Sirvió para la enseñanza en la Universidad de Bolonia. Se ha dicho que fue para el derecho canónico lo que las Pandectas de Justiniano para el derecho civil.

29 ias decretales de Gregorio IX. En 1230 se encargó a San Raimundo de Peñafort una compilación que fue promulgada por el mencionado Papa en 1234, por lo que tiene carácter auténtico.


Está dividida en cinco libros, que tratan de las siguientes materias: a) Personas; b) Juicios en materia criminal; c) Cosas eclesiás- ticas: d) Mahimonlo: y e) Penns y procedimiento p e d Contiene c&nones conciliares y constituciones pontificias no incluidas en el decreto de Graciano, y las dictadas posteriormente a éste.

3") El Sexto de las Decretales. El mismo Gregorio IX, así como sus sucesores. siguieron dictando decretales, lo que obligó a esta nueva recopilación. promulgada en 1298 por el Papa Bonifacio ViII, y que se considera como un complemento de las Decretales de Gregorio IX. Tuvo carácter auténtico.

49 l a s Clementinas. Esta recopilación, llamada también libro Vi1 de las Decretales, consta de 106 constituciones de Clemente V, y fue promulgada con carácter auténtico por Juan XXII. en 1317.

5Q) Las Extravagantes (Vtagantes extra Corpus iuris). Veinte De- cretales del Papa Juan XXII figuraron durante algún tiempo como apéndice de las Clementinas. Esta compilación. hecha en 1325 y editada en 1500, tuvo carácter privado, Gregorio XllI dispuso, en 1580, que estas decretales pertencieran al Corpus iuris canonici

6*) Las Extravagantes comunes. Esta colección apareció en 1488, y contiene las decretales dadas por los Papas que van de Ur- bano V a Sixto N. No tiene carácter auténtico.

El Corpus iuris cononici fue sometido por orden del Papa Pío V. en 1556, a una revisión general, la que fue aprobada por el Papa Gregorio XIII en 1580. En 1582 se hizo una edición oficial, que al año siguiente fue declarada auténtica y obligatoria.

Las dificultades para el manejo del citado ordenamiento, y la necesidad de poner al día el derecho de la Iglesia, hizo pensar en la conveniencia de la incorporación de ésta al movimiento de la codi- ficación.

El Papa Pío X ordenó en 1904 la formación de un código, creando para realizar tal labor una Comisión Pontificia compuesta por cardenales. También se designaron como consultores a auto- rizados canonistas y teólogos. Como secretario de la Comisión actuó el cardenal Gaspa. Asi nació el C o d a iuris cononici promulgado en 19 17 por Benedicto XV.

DERECHO CAN~NICO 499

En 1959 el Papa Juan XXiIl dispuso preparar un nuwo códi- go. La obra. ampliamente estudiada. fue en definitiva promulgada en 1983 por Juan Pablo 11. Está dividido en siete libros cuyos titulos son los siguientes: 1. De las normas generales: 11. Del pueblo de Dios: 111. La función de ensefiar de la Iglesia: N. De la función de santificar de la Iglesia: V. De los bienes temporales de la Iglesia; VI. De las sanciones en la Iglesia: y VII. De los procesos.

196. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PÚBLICO ECLESIÁSTICO ARGENTINO.- La Constitución contiene varias normas de derecho público acerca de la importante cuestión de las relaciones entre el Estado y la Iglesia.

La Constitución Nacional, después de invocar en el Preámbu- lo "la protección de Dios. fuente de toda razón y justicia". establece el sostenimiento por el Gobierno Federal del Culto Católico Apos- tólico Romano (art. 29, la libertad de cultos (art. 14). la posibilidad de celebrar concordatos con la SillaApostÓlica (art. 75, inc. 22). et- cétera.

La reforma constitucional del año 1949 no afectó las normas anteriormente transcriptas. Se limitó a suprimlr la referencia a la conversión de los indios al catolicismo. sin duda por considerarla inactual.

Antes de la celebración del Concordato con la Santa Sede (1966). la cuestión mas importante era la que se refiere al Patrona- to Nacional. que se estableció siguiendo la tradición del gobierno hispano en Indias (regiopatronato indiano). como un derecho inherente a la soberanía, criterio mantenido por los gobiernos patrios.

El Patronato indiano nació, como se sabe, de concesiones ponti6cias a raíz del descubrimiento y evangelización de América, y se desenvolvió por actos y doctrinas de la autoridad real.

Dice Chacaitana que el Patronato "es el doble derecho que un gobierno civil tiene de presentar o nombrar a algunas personas para que se le confiera un beneficio y de cuidar de los bienes de éste".

Uno de los documentos que sinrieron al Estado argentino para afirmar su regaiismo en materia de patronato fue el Memorial ajustado, colección de antecedentes y dictámenes, mandada reaii- zar por el gobierno en 1834 y arreglada por el fiscal de Estado doctor Pedro J. Agrelo, a raíz del caso del obispo Medrano, designado por la Santa Sede sin presentación del gobierno argentino. Este

problema fue también estudiado por Dalmacio Vélez SarsBeld en su iibro Derechopúbliro eclesiástico (1 8541. quien se inclina a favor del regalismo. y cuyo último capítulo se refiere a la necesidad de la reforma de la legislación entonces vigente.

Por decreto 1709 del 10 de mano de 1964 se eximió a los arzobispos y obispos del juramento de fidelidad a la Constitución y a las leyes de la República que antes debían prestar para asumir el gobierno de sus arquidiócesis y diócesis.

El 10 de octubre de 1966 se suscribió un acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina por el cual se establecen nuevas normas para regirlas relaciones mutuas y que sustituyen a las del patronato.

Por el articulo lP se establece el principio de que "el Estado argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Roma- na, el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el iibre y público ejercicio de su culto. así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia. para la realización de sus ñnes especííicos".

Por otras disposiciones se reconoce que la Santa Sede 'podrá erigir nuevas circunscripciones eclesiásticas. así como modincar los limites de las existentes o suprimirlas, si lo considerase necesario o útil para la asistencia de los fieles y el desarrollo de su or- ganización" (art. 2") y que 'el nombramiento de los arzobispos y obispos es de competencia de la Santa Sede" íart. 39. En ambos casos la Santa Sede tiene el deber de informar al gobierno argentino.

Asimismo 'se reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en la República Argentina las disposiciones relativas al gobierno de la Iglesia" (art. 4Q). Por otra parte 'el Episcopado Argentino puede llamar al país a las órdenes, congregaciones religiosas. masculinas y femeninas, y sacerdotes seculares que estime útiles para el incremento de la asistencia espiritual y la educación cristiana del pueblo", (art. 59).

197. LA ENSENANZA DEL DERECHO CAN~NICO EN LA UNIVER- SIDAD DE BUENOS AIRES.- Esta materia se enseñó en la Univer- sidad de Buenos Aires desde 1826 a 1891. L a cátedra de derecho público eclesiástico fue creada en el Departamento de Jurispru- dencia de la Universidad de Buenos Aires, y sus profesores titulares fueron Jose Eusebio de Agüero (18261, Jose León Benegas (1831-1854). Federico Aneyros (1854-1871). Carlos J. Álvarez

DERECHO CANÓNICO 501

(1871-18751. y David de Tezanos Pinta (1876- 1891). Al suprimirse la cátedra en 1892. parte del contenido de la materia fue incorporado a los estudios de Introducción al Derecho.

Desde 1833 fue empleada como texto la obra de Gmeiner. Du- rante el rectorado de Juan María GutiérrQ (1861-18731, éste se propuso reformar la ensefianza de la materia. tomando como base el plan de la obra de Vélez Sarsíield, DenXho público eclest6stico. que también debena servir como texto. pero la iniciativa no pros- peró. En 1872. el doctor Carlos J. ÁIvarez redactó un texto de en- señanza titulado Elementos de derecho mnhico.

Su enseñanza fue restablecida en la Facultad de Derecho en el plan de estudios aprobado en 1948, señalándose como temas fundamentales de su estudio los siguientes: lP) función del derecho canónico en el desenvolvimiento del derecho: 2P) historia ex- tema del mismo: S*] las instituciones canónicas en su vinculación con las instituciones civiles: v 4'9 el derecho público eclesiástico y .. . su relación con el régimen constitucional argentino. En la reorga- nización del plan de estudios dispuestas en 1952 ya no figuró la enseñanza independiente de estamateria.

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TERCERA PARTE

HISTORIA GENERAL DEL DERECHO Y DE LAS IDEAS JURÍDICAS

cAPm m 1 1

LOS PRECEDENTES CL&ICOS

198. La Rloaofui del dcmho en Grecia.- 199. La evolución Jurídica de Roma.- 200. La &Uanización y el derecho ui laalta Edad Medía.- 201. La rcccpclón del derecho mma- no jusünhnm.- 202. La doMna woIásastlca.- 203. La Escuela del derecho natural y de gentes.- 204. El d-ho y la d e n d e juridlca cn la Edad Modma.- 205. Kant y el racionallsmo Jurúltco.

198. LA FILOSOF~A DEL DERECHO EN GRECIA.- El estudio de la dogmática jurídica y de las diversas ramas en que se divide el derecho debe completarse mediante el conocimiento de sus antecedentes históricos. En esta tercera parte de la obra intentamos exponer sencilla y brevemente la historia del derecho y de las ideas jurídicas en el mundo occidental, para demostrar la formación progresiva del primero y la permanente vitalidad de las segundas.

El derecho. en efecto, constituye un sistema que ha ido per- feccionándose y completándose a través de los siglos. El presente no puede comprenderse sin el conocimiento del pasado. el cual re- vive en las normas tradicionales y en las ideas de los filósofos y juristas. Éstas y aquéllas reproducen hoy un pensamiento cuyos orígenes se remontan a Grecia y Roma, creadoras iniciales de la ci- vilización en que vivimos.

Fueron los griegos, entre todos los pueblos antiguos, los verdaderos iniciadores de la especulación filosófica. Los primeros sa- bios se dedicaron a analizar la naturaleza misma. buscando un principio común o uniforme que permitiera explicarla. Uno de ellos. Heraclito. sostuvo que esa reaiidad consiste en el cambio. el perpetuo devenir de los seres y de las cosas, sus constantes transformaciones. Pero este cambio está presidido por una ley universal, el logos, que no sólo dirige y regula los movimientos del cosmos, sino también da a los hombres las normas de su conduc-


ta. De esta ley unica, divina, se nutren las leyes humanas, y hay por consiguiente una legalidad natural a la que está sometido el orden de la sociedad. Así Heráclito fue el primero que, a principios del siglo v antes de Cristo. intentó dar al derecho un fundamento que luego habría de ser utilizado por otras corrientes filosóficas.

Medio siglo antes Pitágoras había llegado a conclusiones pa- ralelas respecto de la justicia. Su teoría de que los números son la esencia de todas las cosas, y de que en el mundo hay una armonía y regularidad presididas por leyes matemáticas. le condujo a definir la justicia como una relación aritmética de igualdad entre dos términos. como por ejemplo entre el delito y su reparación, entre la cosa comprada y su precio. De tal manera el acto justo no deriva de una simple convención humana, sino que encuentra su fundamento y su esencia en el orden natural y objetivo de las cosas, presidido por la noción matemática de la igualdad.

Mientras estos pensadores se aproximaban gradualmente a los verdaderos principios de la filosofia jurídica, otra escuela iba a profesar los errores que destruyen esa misma filosofía. El desarro- lio de la cultura griega determinó la aparición de los sojistas, que eran hábiles dialécticos y grandes oradores dedicados a la ense- ñanza de la juventud, a la cual preparaban para actuar en las asambleas y en las luchas democráticas. Los sofistas sometieron a revisión crítica los tradicionales principios religiosos, morales y ju- rídicos, sosteniendo en sus discursos las tesis mas diversas y pa- radójicas. Eran individualistas. y enseñaban que cada hombre tiene su propio modo de ver y de apreciar las cosas y la conducta. Negando así la existencia de toda verdad objetiva, negaban tam- bién la posibilidad de normas sociales de vaiidez permanente. L a moral y el derecho eran, para elios, productos exclusivamente humanos, no fundados en ideas superiores. Su escepticismo se com- placía en observar que las variaciones de las leyes demostraban la inexistencia de una justicia natural. olvidando que si bien hay normas que cambian según los tiempos y lugares, hay otras que permanecen inmutables y constituyen el fundamento de todo orden jurídico. Al desligar al derecho de sus bases esenciales, trataron de explicarlo recumendo a otras ideas. Trasimaco sostenía, por ejemplo, que las leyes responden al interés de los más fuertes; mientras que Calicles afirmaba, por su parte, que era el interés de los débiles el que provocaba su sanción, para poner un dique a las amenazas de los poderosos. En una u otra forma el derecho venia

LOS PRECEDENTES CLÁSICOS 507

a ser el producto de una voluntad puramente humana. no sometida a limitación alguna, y respondia a los intereses circunstancia- les predominantes.

Contra ese escepticismo se alzó la palabra vibrante de Sócra- tes [469-399 a.c.). que dedicó su vida entera a la enseñanza de una moral más elevada. a la que concebía como una verdadera ciencia. Sócrates demostró la necesidad de distinguir por un lado lo que es impresión de los sentidos. en donde domina la variedad y el subjetivismo, y por el otro lo que es producto de la razón, en la cual encontramos nociones y verdades que son idénticas para todos. De la experiencia sensible hay que remontarse, por lo tanto, a la verdad conceptual sin la cual no hay verdadera ciencia ni conducta virtuosa.

Si bien Sócrates no dejó obra escrita, y sólo conocemos sus ideas a través de las referencias de sus discipulos, es posible afu- mar que sostenía la existencia de principios superiores, de validez permanente y universal. impuestos por los dioses. que todos pueden conocer si se interrogan a sí mismos. L a finalidad ética de los hombres consistía, para él, en alcanzar su propia perfección prac- ticando las virtudes y procurando realizar el bien. Este bien es susceptible de ser conocido intelectualmente, por su adecuación al orden universal, de tal manera que la conducta humana debe someterse a las nomas objetivas que señalan el camino de la per- fección. Hay por lo tanto una justicia fundamental, y 'el mayor de los males es cometer una injusticia".

Su mejor discípulo fue Platón [427-347 a.c.). que expuso sus doctrinas políticas y jurídicas en el diálogo titulado La República. El idealismo platónico lo lleva a concebir un Estado perfecto, cuyos miembros se gobiernan mediante el ejercicio de las virtudes. Y la más excelsa virtud es la justicia, cuya observancia determina el orden y la armonía que deben reinar entre los miembros de la sociedad.

Distinguía Platón tres partes o potencias en el alma: la parte racional hace posible el conocimiento de las ideas y se rige por la virtud de sabiduna o prudencia: la parte irascible corresponde a los impulsos y afectos y engendra la fortaleza; y la parte concupis- cible. propia de las necesidades primarias del hombre. tiene como virtud la moderación o templanza. En el Estado ideal, los ciudadanos se dividen asimismo en tres clases o grupos: los gobernantes que se guían por la sabiduna: los guerreros que cultivan la forta-


leza: y los artesanos y agricultores cuya virtud consiste en la templanza. Pero además de estas tres virtudes. propias de cada clase social y de cada potencia del alma, existe otra superior que las comprende y perfecciona a todas. Lajusticia, en efecto, es lavirtud universal por excelencia, pues se aplica a todos los hombres por igual. El acto justo consiste esencialmente en el cumpiimíento del propio deber. y así la justicia consigue establecer el orden y la ar- monía en la sociedad.

Esta concepción sublime de la justicia no llegaba. sin embargo. a precisar su verdadera esencia. Aristóteles (384-322 a.c.), con un sentido más reaiísta. vio en esa virtud un prlncipio que regía no todos los actos humanos, sino solamente aquellos que se cumplen en relación con los demás. y son regulados generalmente por el derecho.

Aprovechando las enseñanzas de los pensadores que le ha- bían precedido. Aristóteles construyó un sistema filosóííco que abarcó todas las ramas del saber y estaba llamado a tener una inmensa trascendencia. Su ñlosofia moral -expuesta en la h a a Nicómam- se funda en que el 6n del hombre consiste en la felicidad, la cual se obtiene mante~endo en la conducta de cada uno la jerarquía de los bienes (del alma. del cuerpo y exteriores). de que se puede gozar. La vida perfecta es la vida virtuosa. porque conduce a la grandeza del alma y da el predominio a los bienes espirituales. Entre todas las virtudes. la justicia es la más completa porque no es puramente individual sino relativa a otra persona. y su observancia no sólo perfecciona a quien la practica sino que también contribuye al bien de los demás.

Aristóteles analiza tainbién a la justicia en sus aplicaciones particulares. Y en este sentido distingue en ella dos posiciones fundamentales: 1" la justicia distributiva regula el reparto de honores y ventajas que la sociedad realiza enke sus miembros. y se cumple teniendo en cuenta las condiciones personales de cada uno, de tal manera que esa distribución de bienes debe hacerse en proporción a los méritos de cada individuo; y 2') la justicia sina- lagmática regula las obligaciones (nacidas de los contratos o de los delitos) que surgen entre unas personas y otras. sin tener en cuenta sus condiciones, e impone una perfecta igualdad entre la cosa dada y la recibida, o entre el daño y la indemnización [ver supm nro. 18).

ms PRECEDENTES CL~SICOS 509

En definitiva, la concepción aristotélica de la justicia se funda en la igualdad, pues trata de que este principio rija todas las relaciones humanas. ya sea imponiendo estrictamente esa medida en las obligaciones civiles y penales. ya sea tratando desigualmente las situaciones desiguales. Y esta justicia sólo existe perfectamente en el Estado, porque 'sólo hay justicia cuando hay una ley que decide en las contiendas que se suscitan entre los hombres".

Aristóteles distingue también lo justo natural y lo justo legal L a justicia se funda en la naturaleza cuando el acto que eila impone tiene validez universal y no depende de las convenciones humanas. En cambio la justicia es puramente legal cuando la ley ha resuelto el problema en una forma determinada. De esta distin- ción, que ya vimos esbozada en Heráclito, va a partir la doctrina del derecho natural.

Después de Aristóteles la filosofia se dividió en varias escuelas preocupadas fundamentalmente por los problemas moraies. Los epicúreos sostenían que el ideal ético consiste en el placer, espiri- tualmente valorado. Este utilitarismo, que resurgirá siglos des- pués en Inglaterra, les hizo negar todo fundamento natural al derecho y a la justicia, los cuales sólo serían producto de la con- vención humana destinado a facilitar la vida social.

Los estoicos, en cambio, formaron una escuela opuesta en muchos sentidos a la anterior, que iba a tener una influencia pro- longada y decisiva. Fundada por Zenón, natural del Citio (Chipre), a principios del siglo 111 antes de la era cristiana. esa escuela pm- pagó un ideal ético basado esencialmente en la razón. Postulaba, en efecto, una vida conforme a la naturaleza racional del hombre, la cual debía imperar sobre los sentidos y las pasiones. Llegó así a sostener la existencia de ciertos principios naturales en el derecho. cuyo desarrollo iba a constituir la base del pensamiento jundico romano.

199. LA EVOLUCIÓN JURiDICA DE ROMA.- Mientras 10s griegos fueron los fundadores de la filosofia, los romanos elaboraron un sistema jurídico tan perfecto que sus normas constituyen toda- vía la base del derecho universal. Este sistema fue la obra lenta y progresiva de su espíritu mas inclinado a la organización que a la vida especulativa. Pero influyeron en él, sin duda alguna, las ideas de los estoicos que Cicerón difundió en su patria.


La evolución del derecho romano puede sintetizarse de la siguiente manera: el derecho primitivo estaba constituido por un conjunto de reglas consuetudinarias que imponían formas estríc- tas y solemnidades a las cuales se les asignaba carácter sagrado. Las leyes (votadas en los comicios a propuesta de un magistrado) sólo tuvieron importancia secundaria como fuente del derecho. y tendían casi siempre a precisar aquellas costumbres. a corregir los abusos que podían originar, y a dar nuevas formas al régimen gu- bernativo. Tales costumbres y leyes formaron eljus civüe. es decir, el derecho aplicable exclusivamente a los ciudadanos (cú>es) de Roma.

Las conquistas romanas y las crecientes relaciones con otros pueblos dieron lugar a la aparición de un nuevo sistema. menos formalista y más amplio en sus concepciones, que se llamó jus gentium y que regía las relaciones entre ciudadanos y extranjeros, y las de éstos entre sí. Los dos pretores que en Roma aplicaban ambos sistemas (el praetor urbanus que juzgaba a los ciudadanos y el praetorperegrinus que intervenia en los juicios en que era parte un extranjero), comenzaron en los siglos 111 y ir antes de Cristo a introducir nuevos procedimientos y a conceder acciones destinadas a suavizar el rigor del estricto derecho civil, de tal manera que por via indirecta eljus pmetorium u honorarium vino a supür y modificar el sistema primitivo. Esos pretores, y otros magistrados. tanto en Roma como en las provincias, publicaban anualmente un edicto al comenzar sus funciones. en el cual seiialaban las normas a las cuales iban a ajustar sus decisiones. Estos edictos. reprodu- cidos por los sucesivos magistrados, adquirieron carácter permanente convirtiéndose así en la fuente de derecho privado más importante en el siglo 1 a.c.

La creación del imperio romano (año 27, a.C.1 no modificó substancialmente el sistema jundico. El derecho surgió entonces de las sanciones del Senado (senadoconsultos) y más tarde de las decisiones del Emperador (constituciones). pero continuó en vigor el jus praetonum que en la época de Adriano fue codificado. Y ade- más adquirieron categona de fuentes del derecho las doctrinas de los jurisconsultos, a algunos de los cuales Augusto dio eljuspubli- ce respondendi de tal manera que sus opiniones podían ser presentadas a los magistrados para que las tuvieran en cuenta al sentenciar.

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La época de mayor esplendor del derecho romano y de la doctrina que a él se aplicaba [Uuisprudentia) fue la de los siglos II y 111 de nuestra era. Los juristas no sólo comentaban e interpretaban el derecho vigente, sino que también creaban nuevos conceptos, definiciones y teorías jurídicas, y señalaban asimismo la justicia de las normas con arreglo a sus ideas filosóficas. Llegó a tan alto grado el desarrollo de esa jurispruriencia que el emperador Adriano declaró obligatorias las opiniones de los peritos en derecho. cuando estuvieran de acuerdo. Y más tarde la ley de las citas, del año 426, dispuso que los jueces debían atenerse a las doctrinas expuestas en sus libros por los más grandes de los juristas clasicos: Gayo, Papiniano, Paulo. Ulpiano y Modestino. debiendo prevalecer el criterio de Papiniano cuando había discordancia.

En esta forma el derecho romano, partiendo de las costumbres primitivas. fue perfeccionándose a través de los siglos por obra principalmente de los peritos en esta ciencia (pretores y juristas). pues las leyes y las decisiones gubernativas tuvieron importancia secundaria. Aquéllos, influidos a la vez por las reglas jurídicas extranjeras y por las ideas filosóficas de los estoicos, supieron adaptar al derecho romano las mejores soluciones universales que formaron el jus gentium y corregir el rigor primitivo del jus ciuüe hasta asimilar ambos sistemas y confundirlos en un solo. Al mismo tiempo. los jurisconsultos clasicos sistematizaron el derecho elaborando definiciones. precisando conceptos y construyendo teorías que aun hoy sirven de fundamento a muchas instituciones.

Generalizando esa formación del derecho, Gayo pudo aflrmar en el siglo II que todos los pueblos utilizan en parte un derecho propio, y en parte uno común a la humanidad. El primero es el derecho civil, propio de cada ciudad o Estado: y el segundo es el derecho de gentes, 'que la razón natural establece entre todos los hombres" (Institutas. 1.1.1: Digesto. 1. i. tit. 1.9). A esta división bi- partida Ulpiano agregó el jus nafurale, que la naturaleza enseña a todos los animales incluso el hombre. como la unión de los sexos, la educación de la prole, etcétera. Otros autores confundieron el derecho natural con el de gentes, diciendo de el que es siempre equitativo y bueno. Más tarde esa fusión aparece clara en las Im- atutas de Justiniano (siglo Vil, que deflnen los derechos naturales como aquellos "que existen en todos los pueblos. constituidos por


la providencia divina, y permanecen siempre firmes e inmutables" [ver nro. 1 1).

Esta idea de un derecho natural era en reaiidad un producto de la filosofía griega, recibido en Roma a través de los estoicos. En- tre los pensadores que contribuyeron a difundir la idea de un derecho superior. válido en todos los tiempos y lugares. convienen mencionar a Cicerón (106-43 a.c.). El gran orador de la República, obsewaba que no todas las leyes son igualmente justas. pues en tal caso lo serían también las de los tiranos. Pero hay, sin embargo, principios que la naturaleza y la razón nos sefialan como fundamentalmente justos. y de los cuales no debemos apartarnos: "hay una ley verdadera -dice en La República- la recta razón ins- crita en todos los corazones, inmutables, eterna. que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal por sus amenazas: pero que. sea que ordene o prohiba, nunca se dirige en vano a los buenos ni deja de impresionar a los malos. No se puede alterarla por otras leyes. ni derogar alguno de sus preceptos, ni abrogarla por entero: ni el Senado ni el pueblo pueden li- berarnos de su imperio: no necesita intérprete que la explique; es la misma en Roma que en Atenas, la misma hoy que maiiana, y siempre una misma ley inmutable y eterna que rige a la vez a todos los pueblos y en todos los tiempos. El universo entero está sometido a un solo amo y a un solo rey supremo, al Dios todo poderoso que ha concebido, meditado y sancionado esta ley". En esta forma elocuente, Cicerón anticipaba la doctrina del derecho natural, que iba a alcanzar tan extraordinario desarrollo en el curso de lo siglos.

Durante el siglo iV de la era cristiana comienzan las invasiones de los bárbaros, que determinaron la división del imperio en dos zonas: el de oriente y el de occidente. y la inmediata desaparición del segundo. En este período el derecho romano continúa evolucionando gracias, principaimente. a las constituciones sancionadas por los sucesivos emperadores. A fines del siglo iV se compilaron ,estas últimas en forma extraoficial (códigos Gregoriano y Hermoge- niano). y posteriormente el Código Teociosiano, del año 438, reunió las sancionadas hasta entonces y tuvo carácter oficial.

Muchos más importantes fueron las compilaciones que el emperador JuStinian0, de Oriente. encargó al JuristaTriboniano en el año 530. Como resultado de esta orden se compusieron sucesivamente las cuatro partes que luego formaron el Corpus juris ciuiiis, a saber: el Digesto (o las Pandectds), que reune ordenada y siste-

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máticamente las opiniones de los jurisconsultos clásicos 1533): las Institutas, breve compendio de todo el derecho. que en los siglos posteriores sirvió de texto para la enseñanza (533): el Códfgo, que reproduce las constituciones imperiales entonces vigentes (534): y por último las Novelas. agregadas posteriormente, que incluyen las constituciones sancionadas después del 534. Gracias aes- tas obras fundamentales el derecho romano conservó su unidad y pudo seguir influyendo sobre el desarroilo jurídico de Europa.

200. LA C R I ~ I Z A C I ~ N Y EL DERECHO EN LA ALTA EDAD MEDIIL- Al mismo tiempo que el derecho alcanzaba en Roma su extraordinaria perfección, el cristianismo se iba difundiendo paulatinamente por todo el mundo conocido. La nueva religión iba a ejercer una influencia decisiva sobre el derecho, porque daba al hombre. como ser creado a imagen y semejanza de Dios, una dignidad de que antes carecía. Desde entonces fue la persona humana. y no el Estado ni la ciudad. la destinataria principal del orden jurídico establecido precisamente para faciiitar su vida y desarroilo como ente espiritual.

La religión y el poder político. hasta entonces unidos en las culturas de la antigüedad pagana, quedaron separados y tuvieron sus fmes propios. Al predicar esa división: 'dad al Cesar lo que es del Cesar y a Dios lo que es de Dios" (Evangelio según San Mateo, 22, 21). Jesucristo a f i b a indirectamente la obligación que tiene todo cristiano de obedecer al Estado y de cumpiir el derecho. Y esta obediencia ya no es una simple imposición de la autoridad, sino que tiene raices y fundamentos más profundos. Como todo poder proviene de Dios. debemos acatar sus mandatos 'no sólo por temor del castigo sino también por obligación de conciencia" (San Pablo, Epístola a los Romanos. XIII). El cumplimiento del derecho cede, sin embargo, a la necesidad de 'obedecer a Dios antes que a los hombres" [San Pedro. Hechos de los Apóstoles, V. 291, con lo cual aparece una primera limitación al poder del Estado y de los gobernantes.

La justicia ocupa un lugar importante en la docMna cristiana. Hay por de pronto una justicia divina que revela la perfección del Ser creador y se manifiesta entre los hombres por medio de su voluntad. Y hay también una justicia humana. virtud universal de amplísimo contenido. que abarca no sólo las relaciones juridicas sino también toda la conducta social del hombre en su deber


de amar al prójimo: 'tratad a los hombres de la misma manera que quisiérais que ellos os tratasen a vosotros" [Evangeüo segun San Lucas, VI, 31).

La filosofia juridica del cristianismo se fue desarrollando durante los primeros siglos por obra de los Padres de la Iglesia. pero sólo alcanzó su formulación cabal con San Agustin (354-430). Uti- lizando las concepciones de Heráclito y de Platón. y adaptándolas a la doctrina cristiana, San Agustin distingue tres clases de leyes que señalan los derechos y deberes de los hombres. L a ley eterna es la razón o la voluntad de Dios que gobierna tanto las cosas y los seres irracionales como la actividad humana. Esa regulación tiene carácter necesario para aquéllos. y debe ser acatada voluntariamente por los hombres, a los cuales les indica respetar el orden impuesto por Dios. La segunda es la ley natural. que se manifiesta en la conciencia, y signiíica la participación del hombre en aquel orden divino. Esta norma de carácter fundamentalmente ético permite a todo ser humano distinguir el bi- y el mal. lo justo y lo injusto, de tal manera que abarca tanto el campo de la moral como las bases del orden jundico. Y la tercera es la ley humana, sometida racionalmente a la anterior, y destinada a resolver los problemas que aquélla no contempla. De tal manera. la ley natural es inmutable y universal, mientras que la humana es variable de acuerdo a las circunstancias de tiempo y lugar. Su Bnalidad esencial consiste en asegurar el orden y la paz en la sociedad, para permitir que los hombres realicen sus fines temporales y sobrenaturales. En esta forma el derecho quedaba sometido a la moral, y ésta a su vez encuadraba en el orden universal de la creación.

En el año 476 se produjo el derrumbe del imperio romano de occidente. Las invasiones de los bárbaros destruyeron esa organi- zación que parecía inconmovible. y paulatinamente se crearon los nuevos reinos o Estados. El derecho romano. sin embargo. conti- nuó en vigencia sobre todo para regular las relaciones privadas. pero evolucionó desde entonces en foma distinta en cada región. A su lado aparecieron las costumbres germánicas. traídas por los invasores. que no fueron impuestas a los pueblos sometidos. Y por último se nota, durante esos primeros siglos de la Edad Media, una marcada influencia del cristianismo, que se acentúa en los paises en donde consigue triunfar.

El derecho germánico. al tomar contacto con el espectáculo de la organización romana. tuvo que pasar de la costumbre a la ley

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para imponerse y perdurar. La primera redacción escrita de ese derecho fue el código sancionado por el rey Eurico hacia el aíio 475, para regir tanto en el sur de Francia como en la mayorparte de la península Ibérica. que integraban entonces el reino visigóti- co. Este código, que recoge fuentes romanas y germánicas, iduyó luego en las leyes de los borgonones [kx Barbara Burgundionun, de fines del siglo V), de los francos (lexSalica, de principios del siglo VI), y otras. redactadas todas en latín. De esta manera. y con- temporáneamente. la mayor parte de los pueblos de Europa fijó por escrito su derecho en la forma primitiva que correspondía a su estado de civilización.

Pero casi de inmediato, y seguramente con el propósito de uniilcar el derecho y lavida social entre los invasores y los pueblos sometidos. se procede en occidente a redactar nuevos códigos de alcance territorial. Aparecen entonces la kx romana burgundionun y enseguida la lex r o m uisigothonun, también conocida bajo el nombre de Breviario deAlaricoií. Esta Última, sancionada por una asamblea de obispos y-notables reunida en el sur de Francia en el año 506, constituye una recopilación destinada indistintamente a godos y romanos, que contiene fuentes exclusivamente romanas tomadas de los códigos gregoriano. hemogeniano y teodosiano. y doctrinas de Gayo y Paulo. Se aplicó y estudió no sólo en el reino visigodo, sino también en Francia y en otras regiones hasta el siglo xi. porque constituía la recopilación más perfecta del derecho romano entonces conocido en occidente. De la misma época es el Edicto del rey ostrogodo Teodorico, sancionado en Italia. que tam- bién se inspiró en las fuentes mencionadas.

Más tarde. la política acentuadamente nacionalista de los reyes visigodos les Nzo volver en parte a su antiguo derecho. Leovi- @do (572-586) sancionó un código nuevo que reproducía muchas disposiciones del de Eurico, aunque romanizando más su contenido, y legislaba el derecho privado, el penal y el procesal. Nuevas leyes continuaron dictándose durante los reinados de sus sucesores. y es menester recordar que en el año 489 Recaredo abandona la he- rejía arrima y se convierte con su pueblo al catolicismo.

Por último, en el año 654 se sanciona el Liberjudiciorum [Libro de los juicios), que deroga al código anterior. Esta nueva legisla- ción, debida a la iniciativa de Recesvinto. recoge la que habían dictado los reyes visigodos y acusa también una marcada influencia, cristiana. Esta última se acentúa en una redacción posterior del


Liber. hecha en el año 681 por el Concilio XII de Toledo. Y en otra redacción. llamada vulgata porque no tuvo carácter oíicial. se in- cluyeron al principio tres títulos de derecho público tomados de los concilios toledanos y de las obras de San Isidoro. Esta última edición, traducida al romance en el siglo XiI1, recibió el nombre de rUer0 Juzgo.

Tales leyes no alcanzaron, sin embargo. a ser cabalmente aplicadas. Tanto en España como en los demás países del occidente europeo el pueblo prefería regirse por las costumbres locales, que se adaptaban mejor a las nuevas necesidades. Así el derecho se fue apartando cada vez más del derecho romano clásico y aun del que sancionaban los reyes. La actividad legislativa de estos ú1- timos fue disminuyendo sensiblemente en los siglos posteriores, por efecto de la correlativa disminución de su autoridad frente al poder de la nobleza.

El feudalismo. el aislamiento de las poblaciones y la ausencia de cultura jurídica favorecieron y fomentaron el desarrollo de los derechos locales y particularistas, cuya fuente principal fueron las costumbres aplicadas por jueces sin preparación técnica. Esta di- versiilcación del derecho se acentuó por la existencia de señores feudales que imponían sus propias normas. por los privilegios de clase, y por las reglas especiales de las distintas actividades y profesiones.

A esos derechos de las regiones, de las clases sociales y de las distintas profesiones se agregaron. desde ñnes del siglo X en toda Europa, los derechos de las ciudades. El desarrollo de la vida ur- bana creó una nueva clase de burgueses o ciudadanos que obtuvo libertades y privilegios especiales. generalmente concedidos por los reyes o los señores. Estos derechos se llamaronfueros en Cas- tilla, Navarra y Aragón, coshrms en Cataluña, coutomes en Fran- cia, statuti en Italia, etcétera, y alcanzaron casi siempre una formulación escrita entre los siglos X y XiII.

El progresivo particularismo de la Alta Edad Media no alcanzaba, empero, ni a las instituciones fundamentales del Estado, ni al derecho canónico que se fue paulatinamente unificando. La Iglesia. combatida durante los primeros siglos de nuestra era, fue sin embargo la primera fuerza social que se organizó en esos paí- ses barbarizados, a los cuales se impuso no sólo religiosa, sino también culturalmente.


El derecho canónico (de canon: palabra griega que significa regla) se fundaba naturalmente en las ensefianzas de Jesucrfsto recogidas en el N u e w Testamento. Esta doctrina fue completada mediante el establecimiento de normas juridicas destinadas a organizar el gobierno de la Iglesia, sus relaciones con los fieles, y la vida religiosa de estos últimos. Surgieron así los cánones de los concilios, las epístolas pontificias, las doctrinas de los Padres de la Iglesia, y las costumbres.

La caída del Imperio romano y el aislamiento de las nuevas naciones produjo un cierto localismo del derecho canónico. Pero bien pronto se procuró restablecer su primitiva unidad recopilán- dolo. L a primera colección fue la de un monje llamado Dionisio El Exiguo. que trabajó a principios del siglo VI. Luego aparecen otras recopilaciones locales entre las cuales se destaca la Hispana (siglo Vil), que por su perfección tuvo mucha importancia. Pero no se lle- gó a dar completa unidad a este derecho hasta que a mediados del siglo XI el monje Graciano escribió en Bolonia su obra Concordia discordantium canonum llamada comúnmente Decreto. en la cual reunía la mayor parte del derecho hasta entonces sancionado y procuraba conciliar sus aparentes contradicciones. Este Decreto iba a servir de texto de enseñanza en las universidades, y fue la base del Corpus juris cononici elaborado durante los siglos posteriores (ver nro. 195).

Pero además de recordar la aparición del derecho canónico, preciso es señalar también la influencia ejercida por la Iglesia sobre todo el sistema jundico. La predica de una nueva moral y la cultura superior de los miembros de la Iglesia determinaron la progresiva cristianización del derecho. Este proceso consiste esencialmente en la adaptación de las normas jurídicas laicas a las en- señanzas religiosas, y en la moralización del derecho. Porque la Iglesia no sólo se preocupó de organizar su propio funcionamiento. como institución de origen divino. sino que también trató de inculcar normas de convivencia que se ajustaran a sus doctrinas. De tal manera la iduencia de aquélla fue notable no sólo en la reglamen- tación del sacramento del matrimonio. sino en toda la vida familiar, en la protección de los humildes, en la pacificación y decencia de las costumbres. en la moderación de las penas, en la observancia de los contratos, en la represión de la usura, etcétera.

De esta manera el derecho se va aproximando gradualmente a los ideales de caridad y de justicia que inspiran la doctrina social


de la Igiesid. Pero además, mediante la influencia cultural y políti- ca que ejercen sus grandes dignatarios, éstos consiguen muchas ~ece~inculcar a los gobernantes ideas de moderación, prudencia y respeto por los súbditos; afirman la doctrina de que el poder es una concesión divina sujeta a limitaciones; y colocan por encima de la voluntad de los príncipes las leyes de Dios, el derecho natural y el cumplimiento del orden jurídico imperante.

201. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO JUSTINIANE0.- Hemos visto ya que el derecho romano aplicado en occidente era sólo el recogido en los códigos de fines del siglo N y principios del v. y en algunas obras doctrinarias. L a s grandes recopilaciones hechas por orden del emperador Justiniano en el siglo vi apenas se habían conocido en los Estados que ya no estaban sometidos al Imperio.

El desarrollo gradual de la cultura permitió, sin embargo, que prosperaran ciertas escuelas de derecho en algunas ciudades de Italia. Entre ellas sobresalió la de Bolonia. desde principios del siglo XII, en cuyas aulas se estudiaba el Corpus juris civiüs de Justinia- no, comentando sus doctrinas y sus leyes. Diversas circunstancias -y entre ellas la perfección teórica del derecho que así voivía a conocerse- convirtieron a Bolonia en centro de una pléyade de maestros y estudiantes que luego difundieron por toda Europa la ciencia jurídica fundada en las recopilaciones justinianeas.

El primero que se destacó en Bolonia fue Irnerio (muerto en 1 1251, que también inauguró la escuela de los glosadores. Consis- tia este sistema en comentar las leyes romanas escribiendo una glosa que trataba de explicarlas, resumirlas o interpretarlas. Los glosadores no consideraban al derecho romano como un derecho histórico, sino como el único derecho que d e b í aplicarse y estudlar- se. Pero se limitaron a la exégesis puramente literal de los textos, sin llegar a las construcciones teóricas y sin tratar de perfeccionar el sistema jurídico.

El representante mas notable de la escuela fue Accursio (1 182-1260), que escribió la Glosa ordinaria en la cual aprovecha- ba todos los comentarios que los juristas anteriores habían hecho al Corpus jwis. Su obra alcanzó gran difusión, y fue considerada superior aun a los textos que estudiaban. Con él termina. puede decirse, el auge de esta escuela.

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Pero entre tanto sus enseñanzas. y con ellas la autoridad del derecho justinianeo, se habían difundido por toda Europa. El Pla- centino [así llamado porque, era oriundo de Plasencia) fundó en Montpellier, al sur de Francia. una escuela de derecho en la cual aplicó los métodos boloñeses. La enseñanza se extendió luego a Orleans. Durante el siglo XiII se introducen esos mismos estudios en las universidades de Valencia. Salamanca y Valladolid. Lo mismo ocurre en la Universidad de Oxford. Y en Alemania la recepción teórica del derecho romano se remonta al siglo X I .

Gracias a esta difusión del derecho y de los estudios jurídicos. se produjo, especialmente en Casiilla, un verdadero renacimiento legislativo que utilizó ya los idiomas comunes. A mediados del siglo XilI se tradujo el Liberjuciícionun, que fue concedido como fuero local a varias ciudades de Castilla bajo el nombre de Fuero Juzgo. Este mismo código es utilizado en la redacción del FiLero Red (con- cluido entre los años 1252 y 1255). que se otorga también a otras ciudades y pretende unificar, perfeccionándolo. el derecho local. Pero es derogado en 1272 a raíz de la resistencia de los pueblos, que todavía prefieren el antiguo derecho.

Mientras este último lucha por mantenerse en vigor. Alfonso X el Sabio procura introducir un derecho más científico, fundado principalmente en el romano y en el canónico. Resultado de esto son las Partidas. redactadas según se cree con la ayuda de varios juristas [Jacobo de las leyes, Fernando Martínez de Zamora y el maestro Roldán), que elaboraron una m a g d c a obra legislativa y doctrinaria ampliamente difundida luego. Las Partidas se inspiran principalmente en el Corpus juris de Justiniano. en el derecho ca- nónico, y en las obras de los glosadores. Y tienen la particularidad de introducir, en los textos legales, las ideas y las doctrinas que los fundamentan. Pero esta obra no alcanzó a ser aplicada de inmediato, y fue objeto de revisiones posteriores.

El derecho tradicional castellano pugnaba, en efecto, por mantenerse en vigor. Estas costumbres aplicadas por los jueces fueron redactadas por escrito durante el siglo XIII. y reunidas en varias colecciones particulares, hasta que el Ordenamiento de Al- c& en 1348. fijó el orden de prelación que deberian tener en cuenta los jueces al resolver los litigios: en primer lugar las leyes contenidas en el Ordenamiento de Alcalá. en segundo término los fueros de cada ciudad, y por último, como derecho supletorio, las Partidas. Las leyes posteriores se recopilaron luego en las Orde-


nanzas Reales de Castüla, debidas al doctor Diaz de Montalvo, que fueron impresas en 1484.

De tal manera Casulla fue el primer Estado europeo que con- siguió darse un derecho propio casi totalmente escrito. formado en parte por sus costumbres tradicionales. en parte por un derecho científico de raíces romanas y canónicas. y en parte por las leyes que iban sancionando los monarcas. Este proceso de unificación del derecho territorial continúa de inmediato en los demás reinos hispánicos, que procuran también dar forma orgánica a sus costumbres.

En cambio. los otros Estados europeos mantienen todavía. en la Baja Edad Media. una gran diversidad jundica. El derecho romano, impuesto como legislación vigente. comienza a aplicarse desde principios del siglo xiii en ltalia. en donde se lo consideró como el propio derecho nacional. En Francia las provincias meri- dionales lo admitieron también en reemplazo de sus antiguas ws- tumbres -y sin que esta vigencia impidiera el surgimiento de otras nuevas costumbres- pero no llegó a imponerse en el norte que conservó su derecho tradicional. En Alemania la recepción del derecho romano se produjo más tarde, a principios del siglo XVI, favorecida por la idea de que el imperio germánico era sucesor del romano antiguo. De tal manera este derecho clásico y cientinca- mente superior volvía a imponerse por segunda v a en muchas regiones. demostrando así su permanente vitalidad.

La vigencia del derecho romano -ya como derecho adoptado. ya como inspirando las legislaciones- se limitaba sin embargo a gran parte del derecho privado. Frente a él surgían en todos los países los nuevos ordenarnientos políticos, los sistemas feudales, los privilegios de las ciudades y el derecho canónico. que se había impuesto universalmente en la regulación del matrimonio y la familia.

L a ciencia jundica, apiicada al estudio de los derechos romano y canónico. recibió un impulso extraordinario en ltalia durante el siglo XW. Bártolo de Saxofemto (1314-1357) fue el fundador de una escuela que se llamó de los post-ghsadores o bartoiistas. Esta escuela. apartándose de la glosa literal a los textos romanos. trató de llegar mediante sus comentarios a formular principios jurídicos y a elaborar construcciones que superaran al derecho antiguo (p. ej.. el sistema de los estatutos: ver nro. 89). Pero exageró sin duda en muchos casos los métodos escolásticos entonces en boga. ca-

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yendo a veces en artificios inadmisibles. Los principales bartoiistas fueron Juan Andrés, Baldo de Ubaldis y Nicolás de Tudeschi, llamado el Abad Panormitano (ver nro. 75). Estos últimos comen- taron también el derecho canónico, que al mismo tiempo se habia ido completando hasta formar a principios del siglo XVI el Corpus juris m n i c i (ver nro. 195).

202. LA DOCTRINA ESC0LÁSTICA.- Así como la Baja Edad Media contempló un florecimiento de la ciencia juridica. así tam- bién durante ese periodo la filosofia del derecho perfecciona una doctrina de alcances universales y de vigencia permanente que. por haber sido enseñada en las escuelas, se denomina escolástica.

Ya vimos antes cómo San Agustin había planteado las bases de la filosofia jurídica cristiana. Los teólogos medievales continuaron esa tradición. y no fueron pocos los canonistas que se elevaron también a las alturas de la filosofia. Pero tocó a Santo Tomas de Aquino (1225- 1274), durante su corta pero laboriosa existencia, fijar con precisión ese pensamiento dándole una forma más depurada y profunda. Este monje dominico, nacido cerca de Nápoles, estudió en Paris y en Colonia bajo la dirección de San Alberto Mag- no. y luego fue profesor en la capital de Francia y en la de su patria. De sus numerosas obras -destinadas muchas de ellas a combatir los errores de su tiempo o a comentar los libros de Aris- tóteles-la más importante y la que más nos interesa es la Summa Theologica, que constituye un estudio analítico de los problemas teológicos, metañsicos y morales.

El sistema tomista constituye un majestuoso edificio que abarca todas las ramas de la filosofia, a la cual estudió desde el punto de vista cristiano, pero inspirándose en el pensamiento aris- totélico y aprovechando también la obra de los escritores católicos.

Santo Tomás considera al universo entero como un conjunto ordenado en el cual cada ser ocupa el lugar que le corresponde y cumple la función asignada por el Creador. El mundo aparece así gobernado por Dios mediante reglas fisicas y normas morales que constituyen la ley eterna Esta es, por lo tanto, "la razhn de la divina Sabiduría, en cuanto es directiva de todos los actos y mocio- nes". La ley eterna regula los movimientos de las cosas (leyes fisicas y naturales) y de los seres (leyes biológicas. religiosas y morales). En cuanto se dirige a las cosas y a los seres irracionales. la ley eterna tiene carácter necesario. pues sus reglas se imponen fa-


talmente. Y estas reglas son conocidas por los hombres no directamente, sino mediante la observación de sus efectos que las ciencias de la naturaleza estudian.

La misma ley eterna, en cuanto se dirige a los seres racionales, se llama ley natural, la cual no es otra cosa que la 'participa- ción de la ley eterna en la criatura racional". La observación de estos preceptos ya no tiene carácter necesario. sino contingente, pues depende del libre albedrío de los hombres. Pero éstos se someten generalmente a ella porque por un lado coincide con las propias inclinaciones de la naturaleza humana. y por el otro se impone racionalmente señalando el camino del bien que todos apete- cen y buscan.

El conocimiento de esa ley natural es innato en el hombre. Hay en cada uno de nosotros dos inclinaciones o hábitos: el espe- culativo, que conduce a la investigación de la verdad, y el práctico. que dirige esa verdad a la acción. Los seres humanos tienen una tendencia natural tanto a conocer la verdad cuanto a discernir los principios morales de la acción, que los inclinan al bien. Esta luz o disposición natural se llama sinciéresis, y no es otra cosa que el hábito que imprime en nuestra mente las verdades contenidas en la ley natural. La aplicación de estas verdades a los casos concretos es ya obra de la razón y de la voluntad humanas, en el ejercicio de su libertad.

El contenido de esa ley natural puede resumirse en un solo precepto: hacer el bien y evitar el mal. Por lo tanto, abarca los primeros principios de la moral y del derecho, puesto que orienta los actos humanos por el camino de todas las virtudes. Pero no todos los actos virtuosos son obligatorios en el sentido jurídico, y por lo tanto el derecho nafurd es sólo una parte de la ley natural. Su contenido propio deriva racionalmente de las tres tendencias naturales en el hombre: la conservación de la vida, la perpetuación de la especie. y el deseo de conocer laverdad sobre Dios y de vivir en sociedad. De esta última tendencia derivan otros principios básicos de la convivencia humana: no dañar a otros, dar a cada uno lo suyo. etcétera.

La ley natural participa de los caracteres de la ley eterna y es por lo tanto universal e inmutable. es decir. rige en todos los tiempos y lugares. Pero esto se entiende con respecto a los primeros principios ya indicados, y no a las aplicaciones particulares de los mismos, que pueden variar segun las circunstancias.


El derecho natural, a su vez, es el fundamento de la ley humana o positiva Esta ultima deriva de aquél de dos maneras: o bien por vía de conclusión de los primeros principios contenidos en la ley natural, o bien mediante la regulación de casos no previstos en ella. En el primer supuesto la ley humana participa en cierto modo de los caracteres del derecho natural en cuanto a su inmutabili- dad y universalidad; en el segundo es contingente y variable. pues se adecua a las necesidades históricas en cada pueblo. El derecho positivo es por lo demás indispensable para imponer, mediante la fuerza. una disciplina que asegure la paz y la justicia en la sociedad.

De tal manera Santo Tomás establece una verdadera jerar- quía de leyes, puesto que la ley natural deriva de la eterna, y la positiva o humana debe ajustarse a aquélla. En caso contrario. cuando el derecho sancionado por los hombres contraría esos principios superiores, "ya no sera ley, sino corrupción de la ley", y por lo tanto no obligatorio en conciencia (ver nros. 12 y 19).

Las leyes. y en consecuencia el derecho, tienen un fundamen- to racional y su finalidad es el bien común. Es clásica la definición tomista de la ley, ya mencionada antes (ver nro. 59). que señala esas caractensticas fundamentales.

La teoria de la justicia proviene fundamentalmente de Aristó- teles. L a justicia es una virtud que "ordena al hombre en sus relaciones con otro", y consiste en dar a cada uno lo que es suyo (ver nros. 15 y 18). Desde ese punto de vista, la justicia es una virtud general en cuanto orienta los actos humanos al bien común. Y como la ley es la encargada de realizar ese bien común, esa especie de justicia se llama también legd "porque por ella el hombre se ajusta a la ley que ordena los actos de todas las virtudes al bien co- mún".

Desde otro punto de vista, existe una justicia particular que persigue el bien de cada uno y sólo mediata o indirectamente el bien comun. Esto ocurre de dos maneras: la justicia conmutativa regula, sobre la base de la igualdad. las obligaciones que surgen entre personas privadas. procurando que haya una equivalencia en los cambios, la compraventa, la permuta. etcétera: y la justicia distributiw regula el reparto de los bienes comunes que la autoridad hace entre las personas que le están subordinadas. teniendo en cuenta una proporción adecuada a la importancia de esa persona. En todos los casos se da a cada uno lo que es suyo, ya porra-


zbn de pertenencia (como el que recupera la cosa prestada), ya por razbn de obiigación (como el que recibe el precio de lo que ha ven- dido). ya porque las cosas comunes son en cierto modo de cada uno. y se distribuyen segun los méritos. como los premios. los honores, etcétera.

Hay por consiguiente en la teona tomista tres especies de justicia: general o legal, distributiva y conmutativa, que regulan todas las relaciones posibles. de las partes al todo, del todo a las partes, y de las partes entre sí. En esta forma quedó ampliada la clasifica- ción bipartita de Aristóteles.

Mientras las otras virtudes (prudencia, templanza y fortaleza) perfeccionan al hombre considerado en sí mismo, la justicia le se- ñala el camino recto en sus relaciones con los demás. Y para irnpo- nerle esa conducta surge el derecho. que es así el objeto propio de la justicia puesto que trata de realizarla. La finalidad primordial del derecho entronca en algo que lo supera y le da carácter sublime, pues se trata de la más importante entre todas las virtudes. En esta forma el derecho no es más que una parte de la moral, la parte que regula los actos humanos para conseguir el bien común y que impone con carácter obiigatorio esa regulación.

El sistema filosófico tomista tuvo y sigue teniendo enorme trascendencia, pues fue adoptado oficialmente por la Iglesia Cató- lica. A partir del siglo X i I I se difundió por toda Europa y ejerció una influencia considerable no sólo en las escuelas y universidades, sino también en la formulación del derecho y en la vida política.

En efecto. el predominio universal de la Iglesia Católica gravi- tó sobre el derecho positivo, imponiendo un sistema que se ajusta a aquellas ideas fundamentales. Se reconoció en todas partes la primacía del derecho natural sobre el positivo, y se limitaron espontáneamente los poderes de los reyes para no vulnerar los derechos de los súbditos. El absolutismo medieval se sometia por razones religiosas y morales a múltiples restricciones que en la Edad Moderna fueron desapareciendo. La doctrina política uniformemente aceptada consideraba al pueblo como titular o depositario del poder, que era delegado a los reyes mediante un pacto tácito de sumisión. Pero esa entrega del poder no era total: quedaban reservadas las normas de derecho divino y natural. que siendo superiores y anteriores a la sociedad, no podía ésta dispensar, con lo cual se limitaban considerablemente las facultades de los gobernantes.


Estas fueron tambien las teorías que difundió desde Espana, ya en el siglo m. una brillante pléyade de filósofos escolásticos. Fray Francisco de Vitoria (1 480- 1546) profundizó el análisis del derecho natural aplicándolo especialmente a los problemas internacionales y a los que se plantearon en España a raiz de la conquista de América. mereciendo modernamente el nombre de fundador del derecho internacional. Domingo de Soto (1495-1560) intervino en el Condo de Trento y presidió también las Juntas de Valladolid que se ocuparon del problema de los indios. Su libro De justüia etjure es un valioso tratado de filosofia jurídica. y el primero que se ocupa de esta disciplina en forma independiente y siste- mática. Fernando Vázquez de Menchaca (1 512- 1569) expuso la teoría de la libertad de los mares y defendió en el Conciiio de Tren- to los derechos españoles a la conquista de América. Luis de Moli- na (1535- 1600). jesuita, escribió tambien un tratado Dejustüia et jure, de mucha importancia cienütlca.

Pero el más famoso de estos escolásticos españoles es sin duda Francisco Suárez (1548- 1617). jesuita, que enseñó envarias universidades de España y Portugal. Entre sus obras se destaca el Tractatus de Iegibus ac Deo legislatore. compuesto durante los primeros años del siglo xvii, que es un extenso y profundo tratado de fllosofia de derecho. Suárez se inspira fundamentalmente en las enseñanzas de Santo Tomás de Aquino, pero les introduce desarrollos y nuevos puntos de vista de gran interés. Distingue como aquél la ley eterna. la ley natural y la ley humana. La segunda se compone de preceptos impuestos por Dios, que nuestra conciencia nos indica como obligatorios, y en este sentido coinciden con los dictados de la razón humana. Cuando esos preceptos se refieren a la naturaleza o esencia m o d del hombre. entonces son absolutamente inmutables y válidos en todas partes. Así por ejemplo los que prohiben matar o hacer daño a otro, los que ordenan respetar a los padres o los que se refieren a la educación de los hijos. Pero hay otros preceptos que dependen, en su aplicación. de situaciones sociales que son contingentes. y entonces pueden variar con las circunstancias. Las normas que ordenan cumplir los contratos o respetar la propiedad privada suponen. en efecto. una cierta or- gankación social y sólo rigen en ella. de tal manera que serían ine- ficaces en un régimen de propiedad colectiva. A los primeros los llama Suárez derecho nntumlpreceptiw, el cual contiene reglas de conducta de intrínseca rectitud y a los segundos derecho naíumi

dominath. pues su vigencia depende de ciertas disposiciones o circunstancias propias del arbitrio humano.

El derecho positivo se divide, según Suárez. en civil y de gentes. Ambos derivan sus primeros principios del derecho natural. Aquél es propio de un reino o Estado, y el segundo es 'el derecho común a todos los pueblos, construido no sólo por el instinto natural, sino también por el uso de aquéllos". Este último. que hoy llamamos derecho internacional, tiene su razón y fundamento en la unidad moral y política del género humano, o comunidad natural de todas las naciones.

El sistema filosófico-jurídico de Francisco Suárez fue el últi- mo y más perfecto destello de la escolástica en esta materia. SiMó de base para la enseñanza hasta fines del siglo XVill en muchas universidades, incluso las de América, y hoy en día vuelve a estudiarse con renovado interés.

203. LA ESCUELA DEL DERECHO NATJRAL Y DE GENTES.- El protestantismo se inspiró en la fiiosofmjuridica católica, pero alte- ró fundamentalmente sus bases y sus tendencias. Surgió así, a principios del siglo XVII, una nueva escuela que iba a difundirse y a predominar durante dos siglos en los ambientes científicos de Europa.

El iniciador de este movimiento fue Hugo Grocio (1583- 16451, holandés. que ocupó importantes cargos políticos tanto en su patria como en Suecia. Su obra principal es Dejure beUi acpacis, publicada en Paris en 1625. En este tratado de derecho internacional Grocio comenzaba ocupándose de los fundamentos del orden jundico, que residen en el instinto de sociabilidad que caracteriza a los seres humanos. El derecho está destinado a hacer posible la convivencia. Sus bases son los preceptos del derecho natural. al que define como "el dictado de la recta razón que indica que algún acto, por su conformidad o disconformidad con esa misma naturaleza racional, entraña torpeza o necesidad moral". En esta forma Grocio separaba netamente al derecho de la voluntad divina, ha- ciéndolo residir sólo en la razón humana. El derecho existiría, dice, "aunque no hubiera Dios, o no se ocupara de los asuntos humanos".. El reconocimiento del derecho natural se obtiene de dos maneras: o bien al advertir que algo es conforme a la naturaleza racional del hombre, o bien al conocer que algo es considerado jus- to por todos los pueblos civilizados. La adhesión del orden jurídico

LOS PRECED-S CLASICOS 527

a la voluntad creadora de Dios desaparecía, y con ella también la existencia de una ley eterna impresa en la conciencia del hombre. A partir de entonces el derecho natural será sólo un producto intelectual emanado de la razón y desarrollado por ella.

Entre los preceptos fundamentales del derecho natural Grocio da particular relieve a la inviolabilidad de los pactos. Este principio le sirve de base para sostener, simultáneamente, la legitimidad de los gobiernos (constituidos por un pacto social inquebrantable) y la obligatoriedad del derecho internacional. formado por los pactos entre las naciones y por los usos y costumbres comunes que implican también un acuerdo tácito entre ellas.

Grocio es considerado también como el fundador del derecho internacional. Sin embargo, tanto en esta materia como en su fdosofia jurídica es evidente que aprovechó las enseíianzas de los es- colásticos españoles y de los juristas de otras nacionalidades. en cuyas obras encontró las bases de sus teorías. Conviene recordar, además, que fue -después de Vázquez de Menchaca- defensor del principio de la libertad de los mares (Mare überum, 1609). sus- citando así una violenta polémica en la que intervinieron, para contradecirlo, el portugués Seraphim de Freitas y el inglés John Selden.

Samuel Pufendorf (1632- 1694) publicó en 1672 su tratado De jure natume ac gentium que ha dado el nombre a la escuela. Si- guiendo las comentes ideológicas de la época. Pufendorf analiza detenidamente el estado de naturaleza, en el cual se encontraban los hombres antes de celebrar el contrato social. En esa situación ya existía el derecho natural. mientras que el positivo es obra de la colectividad ya organizada. Hay también, por consiguiente, derechos innatos, propios del hombre en su estado natural, y derechos adquiridos, que sólo se obtienen en la vida social.

Christian Thomasius (1635-1728). alemán como el anterior, quiso acentuar aún más la autonomía del derecho, separándolo no sólo de la teología sino también de la moral. En su libro Funda- menta juris naturae et gentúcm (1705) divide las normas del obrar en tres partes con sus correspondientes ciencias: la ética. la poií- tica y la jurisprudencia (derecho). Mientras la ética se refiere exclusivamente a la conciencia del sujeto, el derecho regula sus relaciones con los demás. Los deberes morales son propios del fuero interno de cada uno. y tienden a procurar la paz del espíritu: los deberes]undicos, por el contrario, dirigen los actos exteriores de

las personas para asegurar la paz social. De ahí que solamente los segundos pueden ser coactivamente impuestos.

Esta falsa escisión de la conciencia humana y de los actos que de ella derivan (ver nro. 61 tenía, no obstante, el propósito de asegurar la libertad de conciencia evitando que sobre ella pudiera ejercitarse el poder del Estado. Y es preciso reconocer que aun cuando partía de una tesis parcialmente falsa, su prédica contri- buyó a imponer, con el tiempo, ese principio fundamental.

El más famoso y completo expositor de los principios de esta escuela fue sin duda Christian Wolf (1679- 17541, autor de Jus naturae methodo s c h f i c a pertractatum en ocho volúmenes. En este libro acentuó la tendencia racionalista imperante, pretendiendo demostrar mediante procedimientos lógicos no sólo los principios fundamentales del derecho, sino también sus aplicaciones concretas y aun los conocimientos que sólo se adquieren por la experiencia. Este abuso del dogmatismo hizo caer a la escuela del derecho natural y de gentes en un exceso de intelectuaiismo contra el cual iban a reaccionar otras corrientes ñiosó~cas y científicas a principios del siglo XDL

204. EL DERECHO Y LA CIENCIA J U R ~ D ~ C A EN LA EDAD MO- DERNA.- Desde fines del siglo XV hasta la Revolución Francesa de 1789 el derecho positivo acentúa su tendencia hacia la uniformidad territorial dentro de cada país. Pero mientras en algunos triunfa el sistema tradicional, como en Inglaterra y en Espafm. en otros se procura elaborarlo en forma científica, de acuerdo a las ideas predominantes. Y por ultimo, aparece, en el siglo x v I I I , la influencia de las nuevas teorías liberaies que conducen al constitucionalismo.

En Castilla se sancionan las leyes de Toro (1505). que contienen normas de derecho privado, y la Nueva Rempilaciin de Ins leyes de España (1567). que reproduce ordenadamente las leyes anteriores expedidas por los reyes después de las Par&idas. El orden de prelación continúa siendo el mismo. Los demás reinos ibé- ricos prosiguen recopilando el derecho vigente y redactando por escrito sus costumbres. Durante la segunda década del siglo XVIIl el derecho publico castellano se extiende a Aragón. Cataluiia. Va- lencia y las islas Baleares, mientras subsisten los de Navarra y de las provincias vascongadas. Desde el descubrimiento de América comienza la elaboración de un nuevo derecho para las Indias. des-


tinado principalmente a organizar el gobierno y la administración de los territorios conquistados, y a resolver la situación de los in- dígenas. Este nuevo derecho obedece inicialmente a la inspiración de los teólogos escoláticos y de los juristas educados en la misma ideología. Subsidiariamente se aplicaba en las Indias el derecho castellano.

En Francia el poder real se danza durante la Edad Moderna y comienza a sancionar leyes generales de alcance territorial. principalmente en el campo del derecho público. A mediados del siglo m i se impuso la tendencia a elaborar grandes ordenanzas para cada materia. y así Luis XN dictó las relativas al procedimiento civil y criminal, el comercio, la marina y las aguas y bosques entre 1667 y 1681. En cuanto al derecho privado. que no había sido objeto de una legislación especial como la indicada. subsistieron en el norte las antiguas costumbres que a partir del siglo XVI, y por iniciativa de los reyes. fueron paulatinamente redactadas por escrito en cada provincia. Esta redacción del derecho consuetudinario local, confiada a peritos en la ciencia jurídica, permitirá intuir la existencia de un derecho común a todas esas regiones. que va a ser comentado y elaborado cienüficamente por juristas. Entre és- tos se destacan Domat, a fines del siglo XVII, y Pothier en el siglo m I I . Las obras de este último van a influir decisivamente en la elaboración del Código Civil de 1804. En las regiones del sur se mantuvo en vigencia el derecho romano privado, y su mas notable comentarista fue Cujas (siglo m). El canónico, por su parte. con- tinuó rigiendo las materias especiales que le eran propias.

En los paises germánicos entra en vigencia el derecho romano privado desde principios del siglo xvi. Para suplir sus deficiencias en materia penal Carlos V sancionó en 1532 la Constitutio crimina- lis c m ü n a que también fue impuesta en gran parte de Italia. La resistencia a la aplicación del derecho romano. ahora llamado extranjero, determinó durante la segunda mitad del siglo XVIII -y ya bajo la influencia decisiva de la escuela de derecho natural y de gentes- la elaboración de algunos códigos en ciertos Estados o paises. En Baviera se codificó el derecho procesal, en 1751 y 1753, sancionandose luego el Codex h4aximiiianu.s bauarfcus cSilis de 1756. En Austria se dictaron un código penal y dos procesales entre 1768 y 1788. En Pmsia, después de múltiples ensayos. se llegó en 1794 a la sanción de un código de "derecho territorial para los Estados prusianos", que comprendía materias civiles. industriales


y mercantiies. Estos fueron los orígenes del gran movimiento hacia la codificación, que alcanzará en Francia su máximo desarrollo a principios de la siguiente centuria.

En los diversos Estados de Italia imperaron durante la Edad Moderna los derechos romano y canónico. la legislación feudal y los estatutos de las ciudades, eventualmente modificados todos ellos por las leyes sancionadas por los monarcas.

No es necesario recordar, en esta reseña sintetica. el estado del derecho en los demás países, pues no tuvieron influencia alguna fuera de sus propios temtorios. Pero sí conviene mencionar, en el campo del derecho político. la evolución inglesa.

Esta nación. que desde la Edad Media se regia por el derecho consuetudinario judiciaimente reconocido o impuesto (ver NO. 73. 29). fue la que inició una evolución trascendental en el orden gu- bernativo. Durante el siglo XWI las luchas entre el Parlamento y los reyes determinaron. en deíhitiva, la afirmación de la suprema- cía del primero. que limitó los poderes del monarca otorgando libertades y garantías expresas a todos los ciudadanos. En 1690 John Locke publica su Ensayo sobre el gobierno civil en el cual parte de la base de que aun en el estado de naturaleza (anterior a la formación de la sociedad política) el hombre goza de ciertos derechos. El Estado se organiza mediante un pacto o contrato por el cual los hombres renuncian a una parte de esos derechos naturales y los transfieren a una autoridad encargada de protegerlo. Pero esa autoridad no puede abusar de su poder porque entonces viola el contrato y el pueblo recupera automáticamente su soberanía originaria. Locke afirmaba así varios principios doctrinarios que ya. en cierto sentido, formaban parte del orden tradicional inglés: la soberanía del pueblo. las libertades individuales. y la limitación del poder que sólo debe actuar para el cumplimiento de los fines establecidos en el contrato social, y en especid para proteger los derechos naturales de los ciudadanos. A este fin sostiene la conveniencia de establecer una separación entre la potestad legislativa y la ejeciitiva. confiando a distintas personas el ejercicio de estas dos funciones.

Esta teoria de la división de los poderes iba ser universalmente difundida por Montesquieu. en su libro De i'esprit des lois (1748). Se trata de un estudio analítico de las instituciones juridicas de diversos pueblos, para explicarlas no de acuerdo a principios teóricos, sino como productos históricos adecuados a las

costumbres, el clima, los factores geográficos, etcétera. Pero la parte de mayor trascendencia es aquella en que al referirse a'la constitución inglesa, elabora su teoría de la separación de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. 'Para que no se pueda abusar del poder, es necesario que el poder detenga al poder", o sea que el gobierno se encuentre de tal manera organizado que las distintas funciones correspondan a diferentes autoridades. Esta teona iba a fundar el constitucionalismo moderno. porque a partir.de entonces se pensó en la conveniencia de dividir los poderes mediante reglas jundicas firmes y estables. a fin de proteger mejor la libertad humana y evitar el absolutismo. Otra consecuencia que interesa destacar es la de que, al atribuir al Poder Legislativo la función creadora del derecho, se convirtió a la ley en la fuente casi exclusiva de éste. desalojando a la costumbre y a los derechos cor- porativos.

Jean Jacques Rousseau (1 7 12- 1778) desarrolló. por su parte. otra de las teorías de Locke. En realidad, la idea de un contrato social. tácito o expreso. histórico o normativo. era una doctrina expuesta por muchos filósofos desde la Edad Media. según lo hemos recordado. Pero en Rousseau tiene un nuevo sentido. Ya no es el pacto mediante el cual se organiza la sociedad y se constituye el Estado, sino un postulado de la razón en cuya virtud todos los ciudadanos, antes libres o iguales, se despojan de sus derechos naturales en favor del Estado. el cual los devuelve de inmediato convertidos en derechos civiles. Esa sumisión pasajera permite salvaguardar la Ubertad y la Gualdad de cada uno, porque como el Estado es la síntesis de los derechos individuales. la obediencia a éste significa la obediencia a todos en general y a ninguno en particular. De tal manera la soberanía no reside en la autoridad así formada, sino en la voluntad general que es la unión de todas las voluntades individuales y la única que puede dictar las leyes.

Todos estos principios e ideas, difundidos por los liberales y enciclopedistas, tuvieron una influencia decisiva en la formación de un nuevo derecho político. El cambio comienza en los Estados Unidos de América, cuya Declaración de independencia (4 de julio de 1776) afirma 'que todos los hombres han sido creados iguales y que han sido dotados por el Creador con ciertos derechos Inalie- nables. entre los cuales están la vida, la libertad y la persecución de la felicidad. Que los gobiernos han sido instituidos entre los hombres para asegurar esos derechos, derivando sus justos pode-

532 IN'IRODUCCIÓN AL DERECHO

res del consentimiento de los gobernados". L a mayor parte de los Estados que formaban la Unión sancionó constituciones locales con sus respectivas declaraciones de derechos, y luego se dictó la Constitución federal de 1787. Es éste el origen del consitudonds- mo, que adoptado luego en Francia después de la revolución de 1789, se impuso gradualmente en casi todas las naciones.

De esta manera. a fines de la Edad Moderna se habían impuesto dos principios fundamentales: la soberanía del pueblo y la existencia de ciertos derechos naturales, innatos o de la personalidad humana. constituidos por las libertades esenciales y sus correspondientes garantías. Para asegurar estos últimos era necesario orgarilzar el Estado mediante un sistema de leyes que al dividir los poderes hiciera imposible el despotismo y fundara lo que luego se llamo el Estado de Derecho, es decir, un ordenamiento po- lítico en el cual cada autoridad tiene poderes limitados, actúa en la esfera de su competencia, y se encuentra sometida al orden jundico imperante.

205. KANT Y EL RACIONALISMO JuRi~1cO.- El primero que formuló esa teoría del Estado de Derecho fue Manuel Kant (1724- 1804). filósofo idealista cuyas doctrinas tuvieron inmensa trascendencia en el pensamiento universal.

El sistema ético de Kant parte de la idea del deber. Cada uno de nosotros tiene en si una luz que indica lo que debe hacer y lo que debe evitar. Este principio revelador de la acción no es un producto racional ni de la experiencia: es un destello que ilumina nuestra mente y le indica su deber. Esta ley moral. insita en nosotros, constituye un imperativo categórico que aspira a tener validez absoluta: 'obra de tal manera que la norma de tu acción pueda servir de principio a una legislacion universal". El deber de cada uno no se determina ni por la uididad del acto ni por el placer que proporciona. No responde a impulsos egoístas ni se regula por la intención del agente: se inspira solo en la conciencia del propio deber. cuyo cumplimiento se impone con absoluta certeza.

Por lo tanto, la moral concierne exclusivamente al hiero interno. Un acto es adecuado a la moral cuando tiende a cumpiir el imperativo categórico que señala el propio deber, y con el único proposito de respetar ese deber. En cambio el derecho se ocupa sólo de la exterioridad del acto. sin verificar la intención o el motivo que ha impulsado a realizarlo. Por eso, sólo el derecho es coercible.


pues no se puede violentar la conciencia. Es la misma distinción de niomasius.

"El derecho es el conjunto de condiciones mediante las c u h la voluntad de cada uno puede coexistir con la voluntad de los de- más. conforme a una ley universal de Ilbertad". La libertad es un derecho natural, innato, que resume todos los demás, y cuyo respeto es así la primera obligación tanto del derecho como del Esta- do. La libertad. por otra parte. deriva de la ley moral, puesto que supone la facultad de decidirse conforme a d a .

Kant acentuó el elemento racional de los primeros principios jurídicos, siguiendo las ideas de la escuela fundada por Grocio. El derecho natural es el conjunto de principios universales. absolutos, perfectos e inmutables, derivados de la propia razón humana. que rigen la conducta del hombre de acuerdo al imperativo categó- rico. Frente a él, el derecho positivo tiene por fin reguiar las acciones externas y hacer posible la coexistencia, imponiéndose coactivamente en caso necesario.

La escuela del derecho racional. que se afirmó especialmente en Alemania y en Italia durante la primera mitad del siglo XD(. tuvo gran importancia por sus concepciones fundamentales y por el impulso que dio a la ciencia jurídica. En cuanto a las primeras. siguiendo a Kant, sostuvo siempre la existencia de un derecho ideal, superior al positivo y anterior al Estado, propio de la naturaleza humana y demostrado por la razón. Por consiguiente el Estado debe ante todo garantizar esos derechos, y someterse él mismo al orden jurídico. Por este mismo camino. o por la afirmación coincidente de los principios liberales y democráticos. la época contem- poránea se iniciaba reconociendo el valor de la personalidad humana y limitando el poder del Estado. No siempre fue ésta su trayectoria ulterior.

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206. La escuela histbrica del derecho.- 207. La dogmáUca Jurídica.- 208. El poslovls- mo jurídico.- 209. La escuela económica y el derecho.- 210. El renaclmlmto filosáflco: Stammler. De1Vecchlo.-211. Laesmela del derecho Ubre.- 212. Le teoM pura deldc- rccho.- 213. El rclatMsma.- 214. La fcnomenologiajuridlca.- 215. El neotormsmo y otras expresiones de la fllosofn Jurídica católica.- 216. La teoria cgal6glca.- 217. El pragmatismo Jurídico norteamalcan0.- 218. Orimfadones generales del derecho post- uvo m loa siglas XiX y XX

206. LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO.- El historicismo constituye un fecundo movimiento de ideas que llena buena parte del siglo XM y tiene expresiones filosóficas. politicas y jurídicas.

El historicismo jurídico tiene como precursores, entre otros, a Vico y a Montesquieu.

Juan Bautista Vico (1668- 1743) desenvuelve sus ideas en dos obras principales: De Univmis iuris unoprincipioet- uno (1720) y Principi di una scienza m u a intorno aila comune nalum de& M-

zioni (1725). Después de realizar una síntesis de la historia psicológica de

la Humanidad a través de los distintos pueblos, sostiene la comunidad de la mente de las naciones. basada en la uniformidad del espíritu humano. Esto explica las analogías y semejanzas existentes entre las leyes y costumbres de los diferentes pueblos. Segun su teoría de los corsi y recorsi la Historia se desarrolla en ciclos que se repiten uniformemente a través del tiempo.

El barón Carlos de Montesquieu (1689-17551 fundador de la ciencia del derecho constitucional (ver nro. 106) también es considerado en algunos aspectos como precursor del historicismo. Sus principales obras son Consideraciones sobre las causas de lagmn- deza y la decadencia de los romanos (1734) y El espíritu de las leyes (1748).

Es historicista y racionalista a la vez. Concibe la formación natural del derecho que surge de factores naturales como el clima y de las condiciones sociales. Compara las instituciones jurídicas de los diversos pueblos y las ve como productos históricos. Asi puede afirmar que las que sirven a un pueblo pueden o no ser adecuadas para otro. Concibe las leyes como 'las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas".

La escuela histórica del derecho aparece en Alemania y tiene como fundadores a Gustavo Hugo (1764-1840). Jorge Federico Puchta (1798-1846) y Federico Carlo de Savigny (1799-1861). Este último es el jefe de la escuela.

La escuela histórica niega la existencia del derecho natural, es decir de principios de validez universal y permanente. El derecho se desarrolla y se transforma en el tiempo. Es creado. como así también el Estado, por el espúifu del pueblo. Esta creación se realiza por todo el pueblo si se trata de derecho consuetudinario y por una parte especializada del mismo -los juristas- cuando se trata del derecho científico y técnico (ciencia del derecho y legislación).

Expresa una posición romántica. una exaltación de lo intuiti- vo y espontáneo frente a lo racional. El derecho nace y se desarrolla espontáneamente como el lenguaje y el arte. Esta teoría. al atacar la tesis iusnaturalista de un derecho universalmente váii- do, determinó la idea del carácter nacional del derecho.

La escuela estudió el derecho romano que le proporcionó la vi- sión concreta y entera del desenvolvimiento progresivo del derecho de un pueblo.

Las obras capitales de Savigny son: El derecho de posesión (1803). Sistema del derecho romano actud(1840- 1849) y Vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho (1814).

En la última de dichas obras. además de exponer las ideas esenciales de la escuela, se hace la critica del sistema de la codifi- cación, como que fue escrita para replicar a Anton Thibaut que propiciaba ese sistema para Alemania en su estudio Necesidad de un derecho civil para Alemania (18 14). Sostiene Savigny que el derecho. al igual que el lenguaje. está siempre en desarrollo. El derecho progresa con el pueblo. se perfecciona con el pueblo y por último perece cuando el pueblo ha perdido su carácter". "En las sociedades más evolucionadas el derecho. sin dejar de vivir en la conciencia popular, adquiere un carácter más cientinco y se convierte en motivo de la competencia de los juristas, como parte es-

pecializada o técnica del pueblo. Mas el derecho se crea siempre en virtud de la fuerza interna del pueblo. pero nunca envirtud del arbitrio de ningún legislador" (Víación, cap. 1).

Al combatir el propósito de los partidarios de un código civil general en Alemania. a ejemplo del Código Napoleón en Francia. se manifiesta en general contrario a la codificación. afirmando por lo demás que su país aún no estaba preparado para recibir un códi- go. Se oponía al criterio racionaiista de los partidarios de la codifi- cación, que creían posible la formulación de textos legales exentos de toda influencia histórica y capaces de adaptarse a todos los pueblos y todos los tiempos.

Las escuela dejó un método de interpretación de la ley. al que nos hemos referido en el número 80.

207. LA DOGMÁTICA JUR~DICA.- Rudolf von lhering (1818- 1892). considerado como el creador de la dogmática jundica. es en algún aspecto continuador y corrector del historicismo, al mostrar la relación entre la creación jurídica y la conciencia nacional.

Sus principales obras son El espíritu del derecho romano (1852). Elfi en el derecho (1877). y La luchnpor el derecho (1872). Esta última obra, ya clásica, refuta la teoria de Savigny sobre el desarrollo y progreso espontaneo del derecho, el que en cambio requiere incansable y vigilante lucha para su afirmación y defensa. Ya nos hemos referido a este tema en el numero 2 1.

Sistematizó los principios de la técnica jundica. especiahen- te en lo que se refiere a las construcciones jundicas.

Según Ihering, el mundo juridico está regido por la ley de la finalidad. Las instituciones jundicas sirven para garantizar los fines de los intereses de la vida. De aquí su teoria del derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido (ver nro. 44). El Estado, único productor del derecho, debe poner la coacción al servicio del interés general. Está inspirado. en muchos aspectos, en una mosofia utilitaria.

También puede recordarse el nombre de Bernardo Winds- cheid (1805-1883). autor de Derecho de laspandectas, quien tam- bién realizó una labor de sistematización de los principios de la dogmática jurídica.

208. EL POSITMSMO JURíDIC0.- El movimiento filosófico y científico denominado posiiivismo se desarrolló durante el siglo

XIX. culminando a Anes del mismo e influyendo también en el ám- bito del derecho.

El positivismo coincide con una gran progreso de las ciencias naturales. como consecuencia del empleo de métodos experimen- tales. Es una expresión de las corrientes o escuelas fflosóficas denominadas empíricas: positiva. utilitaria y económica. Significó una reacción contra el excesivo racionaiismo imperante hasta entonces, que habii llegado a distanciarse de la reaiidad en el estudio de la fflosofia y de la ciencia.

En la ffloso6a general el típico representante de esia tendencia es Augusto Comte (1798- 1857). creador de la Socidogia, concebida como la ciencia superior y universal de la sociedad humana. Tras las huellas de Comte se fonna toda una escuela sociológica, que estudia el derecho como un fenómeno de la vida social. Son ti- guras representativas de esta posición H. Spencer (1820-19041 y E. Durkheirn (1858- 19171.

En el ámbito juridico el positivismo apareció como una reac- ción contra la escuela del derecho natural. alejada con exceso de la jurisprudencia y del derecho positivo.

El resultado de esta contienda -como recuerda Enrique Mar- ünez Paz- 'fue la muerte de la filosofia del derecho, y todo el conocimiento juridico quedaba reducido al derecho positivo, actual o histórico" (FUosofía del derecho, pág. 61).

Bajo la denominación genérica de positivismo juridico englo- bamos varias escuelas o doctrinas que tienen de común el considerar a las normas como objeto principal del estudio del jurista. la de dar una primacia casi exclusiva a la ley, y la de construir una fi- losofía del derecho con datos tomados del derecho positivo. De acuerdo con este criterio nos referiremos a la escuela de la teoria general del derecho. a la escuela de la exégesis. a la escuela analí- tica de jurispmdencia y al sociologismo jurídico.

Teoríagenemi del derecho. h escuela de la doctrina o teoría general del derecho que aparece en Alemania a fines del siglo XIX, pretendía extraer principios jurídicos fundamentales del examen del derecho positivo. sin plantear previamente los problemas esencialmente tilosóflcos. Recasens Siches expresa que estos positivistas 'no se dieron cuenta que el concepto universai del derecho y las nociones fundamentales son previas a toda experiencia o in- ducción histórica de lo juridico" (Los temas d e lafllosofia del

derecho. pág. 23). A esta escuela pertenecen cronológicamente C. Bergbohm, A. Merkel y E.R.. Bierling.

Más tarde, también otros autores han intentado determinar lo universal y constante en el derecho positivo prescindiendo de la filosofia, como Edmond Picard. Ernest Roguin, F. GueS, etcétera.

Escuela de la exégesis. Aparece en Francia después de la san- ción del Código Civil (18041, tiene su apogeo a mediados del siglo y decae a fines del mismo. L a tarea de los juristas se concentra en el estudio y exposición de ese texto legal. Creían los comentadores del Código que con ése y otros códigos había cristalizado la evolu- ción del derecho.

Tal criterio limitaba la ciencia del derecho a la ensefianza y exégesis de los códigos. Los profesores no eran profesores de derecho sino de leyes. Yo no conozco el Derecho Civil, decía Bugnet, sólo enserio el Código Napoléon. No estimaban el valor del derecho consuetudinario y oMdaban que las leyes no son más que uno de los instrumentos de que se vale el derecho.

Al c u b del texto legal que limitaba la actividad del juez a una mera labor de interpretación. se agregaban el respeto de la vduntad del legislador, cuya intención era necesario inquirir en cada caso, y una sumisión exagerada a las opiniones de los autores de la misma escuela.

La tesis de que el Código o la ley es la principal. por no decir la unica fuente del derecho. conducía a admitir la omnipotencia del Estado, creador de la legislación.

Fueron figuras destacadas de la escuela los civilistas Touilier, Duranton, Aubry y Rau, Marcadé. Troplong. Baudry-Lancantine- rie, Demolombe, Zachariae y Laurent

Los excesos y la posterior decadencia de la escuela de la exé- gesis produce reacciones como las de la escuela de libre investiga- ción científica. fundada a fines del siglo XlX por Frawois Gény quien en diversas obras -entre ellas Science et technique en dmii prSépositSe (1964)- propicia nuevos métodos para la interpreta- ción y creación del derecho, impulsados en deAnitiva por los principios del derecho natural y las aspiraciones humanas hacia una justa organización jurídica (ver nros. 81 y 84).

Escuela anal i ía dejurisprudencia. La escuela inglesa anaiíti- ca de jurisprudencia tiene como representante a John Austin (1790-


1859), autor de las obras Deümüación del dominio de lajurispru- dencin (1 832) y Conferencias sobrefurispncdencia ofllosojía del derecho positim (186 l- 1863, 4' ed.. 1879) y a quien se considera un cientifico empirista del derecho.

Expuso una sistematización de la ciencia jurídica basada en la distinción entre: a) la jurisprudencia general o fflosofia jurídica; b) la jurisprudencia particular y c) la ciencia de la legislación. La primera parte se refiere a los principios, nociones y distinciones comunes a los sistemas de derecho positivo más desarrollados. es decir aspira a una teoria general del derecho. L a segunda trata de los sistemas particulares de derecho positivo como son en la realidad. siendo su estudio la misión del juñsta. En cambio. la ciencia de la legislación, materia propia del legislador o del filósofo, se 'preocupa de los principios ideales conforme a los cuales la ley debe ser elaborada. Para Austin el principio orientador, es la utilidad

El sociobgismo juridico. Otra de las direcciones del positivismo se manifiesta en el sociologismo jurídico, cuya figura representativa es León Duguit, de quien ya nos hemos ocupado en los números 44 y 96. A su doctrina se la llama solidarismo.

Sus principales obras son: EL Estado, el derecho objeaU0 y In ley positiva (190 1); El derecho social. el derecho individual y la transfbrmación del Estado (1908); Tratado de derecho constltu- cio~i(1901.2~ed.. 1921); Las tmnsfoomiacionesdelderechoprSa- do desde el Código Napoleón (1912); y Las transformaciones del derechopúbüfo (1913).

En Las transformaciones del derecho priuado afirma que debe sustituirse la concepción individualista del derecho -fundada en la idea metañsica del derecho subjetivo del individuo y del Esta- de- por la concepción realista y sociaiista conforme a la cual ni el hombre ni la sociedad tienen derechos sino funciones que cumplir.

Las bases del sistema civiiista son sometidas a un severo ataque. Así la idea de la "autonomía de la voluntad" es reemplazada por la idea de la 'rnlsión social" a cumplir y la noción de la intan- gibiiidad del derecho de propiedad por la de la 'función social" del mismo.

En Las transformaciones del derecho público y en su Tratado de derecho cons-nal da nuevos desarrollos a su teoría. especialmente en el campo del derecho público. El Estado no es una persona soberana. con sustantividad propia. porque no hay sino

gobernantes y gobernados. sometidos todos a la regia de derecho. fundada en la solidaridad social, y que reemplaza al derecho subjetivo.

Otms tendencias. Pertenece también a la orientación positivista la escuela de la ciencia del derecho comprado, que trató de obtener un conmímiento integrai del derecho. pasado y presente. Una de sus figuras representativas es José Kholer (1849- 1919).

Otro matiz - e 1 del positivismo eticista- se encarna en Geor- ges Ripert, autor de La regia morai en ias obügaciones ciuües (19251, importante obra en la que se afirma la necesidad de subor- dinar las normas jurídicas a los imperativos de la morai.

El mérito del positivismo jundico consiste en haber señalado como objeto de la fiiosofia jundica el derecho positivo en sus elementos formales. generales y permanentes. Su limitación consiste en haberse detenido allí, sin plantear lo@ problemas del conocimiento jundico y de la validez del derecho.

209. LA ESCUELA ECONÓMICA Y EL DERECHO.- Esta escuela aparece con el advenimiento de la doctrina del materiaUsmo histó- rico, expuesta por Carlos Marx (1818-1883) y por Federico Engels (1820-1895).

Marx desarrolló sus doctrinas en Miseria de iajüosoJia (1847). Crítica de la economíapolitica (1859) y El CapitaL (ler. tomo en 1867; la obra fue completada por Engels). En 1848 publica con este ultimo el Mant@sto comunista

Las relaciones entre la economía y el derecho han sido expuestas por Marx en su Cribca de iaeronomiapoüíicaen los siguientes términos: 'En la producción social de su vida. los hombres contraen ciertas relaciones independientes de su voluntad, necesarias. determinadas. Estas relaciones de producción corresponden a cierto grado de desarrollo de sus fuenas productivas materiales. La totalidad de esas relaciones forma la estructura económica de la sociedad. la base real sobre la que se levanta una superestructura jundica y política y a la cual responden formas sociales y determinadas de conciencia. El modo de producción de la vida material determina. de una manera general. el proceso social, politico o intelectual de la vida: No es la conciencia del hombre la que determina su existencia, sino su existencia social lo que determina su conciencia". L a relación de economía y derecho es así de


causa a efecto. El derecho dentro de la organización capitalista es uno de los medios o instrumentos de que se valen las clases posee- doras de la riqueza para dominar a los trabajadores.

En el Mant@sto comunista se expone la lucha de clases como el factor dinámico de la historia. Toda la historia de la sociedad humana hasta nuestro días - s e afirma- es la historia de la lucha de clases". Esta teoria tiene como solución final la conquista del poder por la clase trabajadora a fin de lograr la paz social mediante la abolición de las diferencias de clases y la absorción de los medios de producción por el Estado.

El materialismo histórico que pretende explicar todo por los factores económicos ha sido ya superado, inclusive por muchos de su partidarios. Se reconoce solamente su utilidad como 'hilo conductor" para explicar una parte de los hechos de la vida humana. Algunos socialistas han corregido a la doctrina de su maestro sobre la base de la experiencia y con la admisión de factores de orden espiritual. Por otro lado. el Estado comunista no repudia el poder coercitivo del derecho para imponer sus iines.

Stammler, partiendo de la distinción entre materia y forma. ha reaiizado una de las criticas más serias a esta doctrina. El derecho no depende de la economía. Al revés, los procesos económi- cos se realizan dentro de un marco juridico prestablecido. La economía y el derecho son la materia y la forma de los fenómenos sociales.

Por su parte. Del Vecchio Arma que no siempre el derecho es una forma que comprenda un contenido económico. La libertad individual del ciudadano, el derecho de sufragio, la libertad de conciencia. etcétera. son instituciones juridicas que no tienen contenido económico. A esta lista podrían agregarse muchas otras como las que protegen los bienes culturales. Además, la noción del derecho. según el filósofo italiano, es más amplia que la economía, pues envuelve la vida humana en todos sus aspectos. Finalmente. desde el punto de vista ético la economía debe estar subordinada al derecho (Füosofía del derecho, pág. 443).

210. EL RENACIMIENTO FILOSÓFICO: STAMMLER, DEL VEC- CHI0.- Después del auge del positivismo juridico, que significaba la negación de una verdadera filosofia jundica, se inicia a fines del siglo y principios del xX un renacimiento de los estudios de fi-

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losofia jurídica. Stamrnler en Alemania y Del Vecchio en Italia son figuras representativas de este renacimiento.

Rudolf Stammler (1856-1938) representa la aplicación y desarrollo de las teonas de Kant a los problemas fundamentales del derecho. De aquí la denominación de neorriticismo jormaiista que ha recibido la escuela de Stammler. Fue profesor de la Universidad de Berlín y sus principales obras son: El método de la escuela his- tórica del derecho (1888). Economía y derecho. según la concepción mmtmiaiista de la historía (1897). La teoría del anarquismo (1894), Filoso& del derecho (1921). etcétera.

Al transportar el método critico de Kant a los dominios del derecho aplicó las ideas de forma y materia a la vida social. Hizo sucesivamente criticas a la escuela histórica del derecho y al materialismo histórico. Con relación a la primera, que rechazaba el problema del derecho natural, hizo un nuevo planteo del mismo, considerándolo como una forma apriori que permanece invariable aunque puedan darse en la historia innumerables contenidos concretos (derecho natural de contenido variable). En cuanto a su critica al materialismo histórico nos remitimos a lo expuesto en el numero 209.

Para Stammler la filosotia del derecho consiste en establecer "aquellas doctrinas generales que se pueden proclamar dentro del campo jurídico con un alcance absoluto".

En su obra fundamental Filoso& del derecho distingue entre concepto e idea del derecho. El concepto del derecho es el elemento formal de nuestro entendimiento, ordenador y condicionador de los materiales empiricos que suministra la realidad. Es una noción que delimita y separa las normas juridicas de otras manifestaciones típicas de lavida como los hechos naturales. la moral, los usos sociales y el poder arbitrario. Así delimitado. el derecho es un querer autárquico, entrelazante e inviolable. En cambio la idea del derecho hace referencia al problema de la justicia. L a idea de la justicia es la aplicación de la a u r a kantiana de la rectitud a una comunidad de hombres Ubres.

Esta comunidad constituye el ideal social. En esta comunidad los individuos son autónomos y representan fines en sí mismos, no pudiendo jamas los hombres ser considerados como meros medios para otros hombres. Esta idea es puramente formal -ordenadora- y no impide la multiplicidad concreta de derechos justos. según las circunstancias históricas. El derecho natural es


expresión de la idea de justicia. La justicia. con relación al derecho. es como la estrella polar para el navegante.

La obra de Stammler, a pesar de su gran mérito de haber planteado los grandes temas de la filosofia del derecho, ha sido atacada por su exceso de formalismo, alejado de la concreta personalidad humana. Su ideal social es insuficiente para fundar una teoría de los valores y su idea de la justicia no pasa de ser una mera forma desprovista de substancia concreta.

La restauración de la filosofia jurídica tiene otra eminente figura en el profesor italiano Giorgio Del Vecchio 11887- 1970). autor entre otras obras de La justicia (1924) y Füosofia del derecho (1930). Su posición se denomina idealismojuridico. La filiación kantiana es remozada en una posición original en la que han influido elementos de la ñlosofia de Fichte y de Hegel.

L a fflosofia del derecho tiene por menester la búsqueda de los aspectos universales del derecho. Los temas e investigaciones propios de la filosofía del derecho son el lógico, el fenomenológico y el deontológico.

El primer tema comprende varias indagaciones como la de establecer las relaciones entre moral y derecho, la distinción entre el derecho objetivo y el subjetivo, los conceptos del derecho, relación jurídica, etcétera.

El segundo tema se refiere al conocimiento del fenómeno juridico íntegro, tanto en su aspecto estático como en el dinámico, como fenómeno común a todos los pueblos, derivado de la identidad fundamental de la naturaleza humana.

En síntesis. la illosofia del derecho 'define el derecho en su universalidad lógica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histórico y lo valora según el ideal de la justicia trazado por la pura d n " .

Ha contribuido a la restauración y renovación de la teoría del derecho natural. a la que ha proporcionado una base idealista. En la conciencia humana está el fundamento último del derecho.

Su filosofia culmina en un imperativo ético fundamental: el hombre debe obrar 'no como medio o vehículo de las fuerzas de la naturaleza. sino como ser autónomo. con cualidades de principio y de fin". Ni el hombre ni sus acciones son simplemente fenómenos de la naturaleza. El hombre es algo mas que un fenómeno, al ser capaz de explicar su propia esencia y tener libertad para cumplir sus flnes, es decir determinarse a sí mismo.

El derecho es una forma especifica de la conciencia en la cual nuestra subjetividad se proyecta en una objetividad y es contra- puesta en forma coordinada a la subjetividad ajena. El individuo se reconoce así perteneciendo a un orden de relaciones con los de- más. En cambio, en la moral, la posición dk la conciencia es otra: reconocimiento de la contraposición puramente subjetiva de las diversas conductas posibles del individuo.

La justicia es el atributo necesario y fundamental de la conciencia. Culmina con la exigencia de que todo sujeto sea reconocido por los otros por aquello que vale. y que a cada uno le sea reconocido por los otros aquello que le pertenece.

2 11. LA ESCUELA DEL DERECHO LIBRE.- ES un movimiento que se opone a la primacía de la ley como fuente fundamental del derecho y tiende a dar una gran libertad de acción al juez. Opone el derecho libre al derecho estatal, las fuentes reales a las formales.

Propiciada por un grupo de juristas alemanes. su figura representativa es el suizo H. Kantorowicz (Gnaeus Flavius) que publica en 1906 una especie de manifiesto titulado La lucha por la ciencia del derecho.

El derecho es ante todo el derecho vivo y espontáneo de la costumbre. Las fuentes formales no son sino procedimientos de cons- tatación de ese derecho vivo.

L a misión del juez no consiste en la mera aplicación mecánica de la ley. en realizar operaciones de índole jurídica, sino en emitir juicios de valor sobre las relaciones que se le someten. Debe preo- cuparse más de la justicia del falio que de su legalidad. "Aquí radica -segun Legaz y Lacambra-, el peiigro de esta tendencia: que. al despreocuparse en demasía de la vinculación necesaria del juez a la ley, elimina toda seguridad jurídica" (Introducción a la ciencia del derecho, pág. 122).

Puede advertirse cierta afinidad entre esta escuela y la doctrina de Francois Gény sobre la libre investigación científica (ver NO.

81) en cuanto a su resistencia a aceptar la primacía absoluta de la ley y en cuanto a su concepción de la función creadora del juez. Pero la tesis de Geny somete esta labor creadora a cánones riguro- sos para impedir la arbitrariedad judicial.

546 INTRODUCCI~N 2. DERECHO 2 12. LA TEOR~A PURA DEL DERECHO.- El creador de la teoría

pura del derecho es el profesor Hans Kelsen (1881-1973). quien elabora su pensamiento aplicando la pureza del método para delimitar con rigor el campo estrictamente normativo del derecho, eli- minando del mismo a todos los elementos extraños (sociológicos. hist¿~ricos, psicológicos, políticos y cientülco-naturales).

Sus principales obras son: Teo~ge I Ie rd del Estado (19341, Teoría pura del derecho e introducción a la problemática de la cien- ciajurídica (19341. Teóricageneral del derecho y del Estado (1945). etcétera.

Su concepción de la ciencia jundica deriva de una teoría del conocimiento fundada en la radical separación del mundo del ser (naturaleza] del mundo del deber ser. Las normas jurídicas -que constituyen una categoría sin aplicación en el mundo de la naturaleza- pertenecen a la esfera del deber ser. El derecho es una realidad espiritual y no natural.

La norma jurídica no es un imperativo de la voluntad sino un juicio hipotético (si es A debe ser Bl. que expresa el enlace especí- fico de una situación de hecho condicionante con una consecuencia condicionada. Si en el dominio de la naturaleza la forma de enlace de los hechos es la causalidad en el mundo de la normatividad lo es la imputación

Suprime el dualismo entre Derecho y Estado. La personalidad del Estado no es sino un centro de imputación jundica, creada por el Derecho como la de las demás personas. Estado y Derecho coinciden porque 'el Estado como orden es idéntico a la ordenación juridica -ya total, ya parcial"- y porque 'el Estado como sujeto jurídico o persona, no es mas que la personificación del orden ju- rídico, ya total. ya parcial".

Su teoría de la unidad del orden jurídico permite referir todos los preceptos jurídicos vigentes a un centro juridico único: la Constitución.

El orden juridico es un orden graduado de normas; la llamada "pirámide jurídica". La graduación es la siguiente: Constitucibn- ley-sentencia-actos de ejecución. Por encima de la constitución está lo que llama normafundamentai. que puede ser otra constitu- ción precedente y que a su vez se apoya en otra ley constitucional anterior o en una revolución triunfante. etcétera.

"El derecho -d ice Kelsen- regula su propia creación: de manera que una norma jurídica regula el procedimiento en el que es

creada otra norma jurídica y también. en diverso grado, el contenido de la norma a producirse". Dentro de esta teoría desaparece la diferencia tradicional entre creación y apücación del derecho. Tan- to la ley como la sentencia integran el concepto de norma, con la diferencia puramente cuantitativa de ser general la primera e individual o particular la segunda. 'La constitución crea la ley y esta aplica la Constitución: la sentencia aplica la ley y crea una norma jundica individual. La individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta, la continuación del proceso de pro- ducción jurídica va desde lo general a lo individual" ( T e ~ ~ p u r a del derecho, pág. 1 15). Sólo en el vértice y en la base de la pirámide jundica se dan la pura creación fla primera constitución) y la pura aplicación [los actos materiales de ejecución).

Relativiza la antítesis entre derecho objetivo y subjetivo (ver nro. 44) y entre derecho púbiico y derecho privado [ver nro. 96).

213. EL RELATMSM0.- La filosofia de los valores Windel- band, Rickert, Lask) inspira la obra de Gustavo Radbmch. profesor en la Universidad de Heidelberg.

Sus obras más importantes son la Filoso& del derecho y la In- boduoción a la ciencia del derecho. El primero de dichos libros está escrito en un estilo dotado de belleza literaria.

Entre el mundo de la naturaleza y el mundo de los valores está el reino de la cultura. El derecho es un fenómeno cultural. es decir una conducta que relaciona hechos a valores. La fiiosofia del derecho trata del valor del derecho -la justicia- que es su 8n supremo. 'El concepto del derecho -expresa Radbmch- es un concepto cultural. o lo que es lo mismo el concepto de una realidad referida a valores. una realidad cuyo sentido consiste en estar al s e ~ c i o de los valores. El derecho es la realidad que tiene el sentido de senrir al valorjundico, a la idea del derecho" (Füoso& del derecho, pág. 44).

En la filosofia de los valores las metas supremas son la über- tad. a las que corresponden las ideas politicos del personalismo e individualismo; la Nación a la que corresponden la ideas del su- praindividuallsmo: y la cuüura, a la que corresponden los valores transpersonales.

Determinar a qué ideal se ha de servir no es labor científica. EUo depende de la concepción del mundo y de la vida que tenga el Individuo. Tampoco se puede demostrar cientificamente cuál es la


concepción más acertada. Según las propias palabras de Rad- bmch, la filosofía del relativismo "se limita a proporcionar de un modo exhaustivo todas las posiciones posibles. pero abandona su propia toma de posición a una decisión brotada de las profundida- des de la personalidad: en todo caso, no de su arbitrio, sino de la conciencia". Y agrega: 'Significa renuncia a la fundamentación cientiiica de las actitudes supremas, pero no renuncia a la toma de posición misma" (Füosofi del derecho, págs. 19-20).

En el prólogo del mencionado tratado de filosofía jundica afirma que el relativismo es el supuesto ideológico de la ~emocracia.' "El relativismo con su doctrina de que ninguna ideología es de- mostrable ni refutable, es muy apropiado para contrarrestarnos en las luchas políticas la tendencia a creernos poseedores únicos de la justicia; a ver sólo en el enemigo o tonteria o maldad".

214. LA FENOMENOU)G~A JUR~DICA.- La fenomenología es una doctrina filosófica instaurada por Edmundo Husserl (1857- 1938). autor deMedifaciones cartesianas y de Investigaciones micas. que sostiene la posibilidad de un conocimiento sobre la esencia de las cosas.

Esas esencias -que nos traen un eco platónicc- no son ca- tegorías formales de la mente, como en la filosofia kantiana, sino objetivas -objetos ideales- independientes de los actos del suje- to. Son un mundo nuevo de objetos que existen fuera de nuestra conciencia: los números. las leyes matemáticas. los principios 1ó- gicos, las categorías, etcétera. Las esencias se convierten así en objetos de la experiencia. Su conocimiento se realiza por el método eidético. Estas esencias son captadas por medio de una especie de intuición -la intuición eidética- que revela de manera apriorísti- ca. contenidos y sentidos. Es un nuevo mundo del a priori

Adolfo'Reinach (1883-1917). uno de los discípulos de Hus- serl, ha hecho en su obra Losfundamentos apriorisficos del derecho civil (1913) una aplicación de la filosofía fenomenológica al campo jundico. Las formaciones jundicas, los productos concep- tuales que se designan como jurídicos. tienen un ser objetivo y una esencia independiente "como las casas y los árboles". con la que pueden no coincidir las realizaciones del legislador. A diferencia de la teona de Kant, el concepto del derecho no es una forma de nuestra mente. sino un objeto ideal, existente fuera de aquélla. Reinach se propuso establecer para el pensamiento jundico leyes a priori

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independientes de toda teoria general del derecho positivo y tam- bién desvinculadas de las exigencias de la justicia.

En otras direcciones, algunos filósofos del derecho como Kauffman y Schreier se inspiran en el pensamiento de Husserl y aplican el método fenomenológico.

Fritz Schreier en su obra Concepto y formasfundamentales del derecho (1924) establece un enlace entre la teoria pura del derecho de Kelsen y la fenomenología de Husserl proponiéndose fundar la primera en la segunda. Para este autor los principios de la teoria jurídica pura son principios apriori y formales. No se hallan históricamente determinados ni han sido establecidos por induc- ción. Estos principios se obtienen por medio de una intuición inmediata.

Para la fenomenología jundica el concepto del derecho no es una forma de nuestra mente que ordena el caos de los datos empiricos de lo jurídico. sino un objeto ideal. trascendente al individuo. con estructura y consistencia en sí mismo. Y las formas jurídicas fundamentales constituyen también objetos o esencias ideales que aparecen necesariamente en toda manifestación jurídica.

Al hablar de la fenomenología no es posible olvidar a Martin Heidegger, quien le proporciona nuevas bases con su obra Ser y tiempo (1927). A la metañsica de la esencia incorpora la metañsica de la existencia, inspirada en el eristencialismodel füosofo Kierke- gaard (1813-1853).

2 15. EL NEOTOMISMO Y OTRAS EXPRESIONES DE LA FILOSOF~ JUR~D~CA CAT~LICA.- Las ideas fundamentales de Santo Tomás de Aquino (ver nro. 202). desarrolladas y vivificadas para adaptar- las a nuestro tiempo, constituyen la inspiración del movimiento denominado neotomismo, que tiene variadas expresiones que van desde autores que profesan como sacerdotes en la Iglesia y mantienen con el mayor rigor los principios tradicionales. hasta aquellos que siguiendo solamente algunos puntos de las doctrinas del aquinatense aparecen con una mayor independencia.

En 1879 el Papa León XIII en su encíciica AeterniPatris decla- ró como filosofía de la Iglesia a la contenida en las obras de Santo Tomas. Proporcionó a la Iglesia un severo instrumento ideológico para enfrentar al positivismo y al materialismo.


L a escuela del derecho naturaL Desde el punto de vista iusíl- losófico. la doctrina del derecho natural constituye la columna vertebral de la posición neotomista.

Entre los autores más conocidos de este movimiento puede citarse a los padres jesuitas Víctor Cathrein (1845-1931). autor de El derecho natural y el positivo. y A. Vermeesch, autor de Cuestio- nes acercade lajusticia: y al padre dominico Luis Lachance, autor de El concepto del derecho según Aristóteles y Santo Tomh (1933).

Cathrein antes de dar su fundarnentación católica del derecho natural. somete en la obra citada a severo análisis tanto la teo- ría de la escuela histórica como la concepción formalista del derecho natural sustentada por Stammler. También, en abierta oposición con los positivistas, refuta que el Estado sea la fuente de todo derecho.

La concepción del derecho natural también ha sido profundi- zada por otros autores católicos como el profesor L. Le Fur en su obra Les grands problemes du droU (1937). Georges Renard, que propicia un derecho natural progresivo y a quien nos referimos al tratar de la teoría de la institución. Jean Dabin, autor de Laphüo- sophie de L'ordre juridique positr~espéciaiment dans les rapports de droü prive (1929). etcétera.

En Esparia puede citarse al neotomista Joaquín Ruiz-Gimé- nez autor de Derecho y vida humana (1944) en la que. sin apartarse en lo esencial de la doctrina del maestro, da fresca y brillante respuesta a temas fundamentales de nuestro tiempo.

Teoría de la institución La teona de la institución expuesta por Maurice Hauriou. Decano de la Facultad de Derecho deTolou- se, en sus obras de derecho administrativo y en La teoría de la Uis- titución y de lafundación (1925) y El orden social, lajusticia y el derecho (1927). ha tenido amplios desarroUos en Georges Renard con su obra L a teoría de la institudón

Esta doctrina está emparentada con la teona del derecho natural y con el movimiento neotomista.

Es una nueva visión del orden jundico, fundado en la vida social. Según Hauriou "las instituciones representan en el derecho, como en la historia, la categona de la duración. de la continuidad de lo real: la operación de su fundación constituye el fundamento jundico de la sociedad y del Estado" (La teoría de la institudón, pág. 23).

La idea de la institucion es utilizada en forma distinta a la de 'institución jurídica" a que nos hemos referido en el numero 49. Por otra parte. en el número 34 hemos recordado el concepto de institución sustentado por Hauriou.

Unas instituciones se personifican, como el Estado. las asociaciones, los sindicatos. etcétera. No así otras, llamadas "instituciones-cosas", como la regla de derecho.

Esta teoría borra los limites tradicionales entre el derecho pú- blico y el derecho privado, llegándose a hablar por Renard de la existencia de un derecho constitucional privado para designar los estatutos de las asociaciones y demás instituciones de derecho privado (ver nro. 96).

216. LA TEOFÚA EGOLÓGICA.- La teoría o escuela egológica creada por el profesor argentino Carlos Cossio (1903-1983, es una fllosofia de la ciencia jurídica que comenzó a exponer y desa- rrollar progresivamente desde 1941.

Es autor de las siguientes obras: El concepto puro de revolu- ción (1936). La plenitud del orden jurídico (1939). La ualoración ju- rídica y la ciencia del derecho (1941), La teoría egológica y el concepto jurídico de libertad (1944.2' ed.. 1966). EL derecho en el derechojudicial [1945), y Teoría de la uerdadfurídica (1954). Tam- bién ha publicado numerosos artículos como 'La teoría egológica del derecho (Su problema y sus problemas)" en revista La Ley, tomo 113, atio 1963: 'La justicia", en La Ley, tomo 126, año 1967.

El profesor Cossio destaca el carácter de Alosofia cienüílca de sus doctrinas, pues no admite una filosofia jurídica divorciada de la ciencia positiva del derecho. 'La teoría egológica -afirma- es un nuevo punto de vista analítico para investigar, para enseíiar y para manejarse en el derecho". Es así como la aplica a problemas concretos. como los de la interpretación de la ley por los jueces. Ha iduido sobre autores nacionales y extranjeros que vienen haciendo aplicación de la doctrina a problemas generales de la ciencia del derecho como también a temas propios de cada una de las ramas del derecho positivo.

La filosofia fenomenológica de Husserl y la existencialista de Heidegger, así como las ideas jurídicas de Kelsen. inspiran el pensamiento de Cossio.

Cossio divide los objetos culturales en objetos mundanales que son producto de la actividad del hombre (como una estatua o


una herramienta), y en objetos egológicos, que son las acciones humanas l .

El derecho vive en el mundo de los objetos egológicos, y no es sino la conducta humana, esta última no como destino del derecho, sino como substráctum del mismo. No es que el derecho inci- da sobre la conducta en relación finalista, como lo miraba la concepción tradicional. sino que es la conducta misma.

La conductajundica-y en este punto parte Cossio del ya clá- sico criterio de Del Vecchio, aunque sometiéndolo a un planteo fe- nomenológico- es una interferencia intersubjetiva de acciones posibles. El objeto de la ciencia juridica es así la vida humana en su libertad. El deber serjurídico no es una mera categona mental, sino un deber ser existencial.

El acto jurídico no sólo puede ser captado desde afuera como conducta intersubjetiva, sino también desde adentro del mismo, es decir, en posición axiológica, de valoración de la conducta, que nos lleva a ver en ésta justicia e injusticia, orden o desorden. poder o anarquía.

Examina las relaciones entre la norma y la conducta. que constituye uno de los temas capitales de la ciencia jurídica. Para Cossio es simplemente una relación de conocimiento, es decir, de concepto a objeto. L a norma es sólo un concepto que mienta una conducta.

La teona egológica sostiene - e n nuevo enfoque- que no se interpreta la norma juridica. sino la conducta humana en interferencia intersubjetiva mediante la norma. Es una hermenéutica existencial. según las propias palabras de su autor. El jurista comprende los actos humanos mediante una comprensii>n conceptualmente emocional. Esta operación se realiza dentro de las leyes de la lógica juridica.

Los valores de conducta son inmanentes a la libertad. Afirma que son valores jurídicos los que tienen estructura de alteridad, y,

Cossio explica el alcance de las expresiones egolqgúry egológic4 tomadas de Husserl. quien las usa riara referirse al yo o al conocimiento del vo. Careado de nue- . . vos senudos por &?.si;. -rgol¿~gicu sg&w asi. al propio tirnilk. en verdad. que el ohj~tn dcl conocimiento es el honihre pleno o sujcto actuante. y qiie ente objeto. en lo que es. se integra en su xnU& con el pensamiento cognoscente -* sea con la non&-, con que a el lo piensa en su libertad el suJeto cognoscente que lo conoce por comprensión" [El derecho en el derecho judicial Edit. Guiliermo Kraft Ltda, Buenos Aires. 1945. pág. 244).

además de la justicia, son tales el orden. la seguridad. el poder, la paz, la cooperación y la solidaridad. Este plexo de valores jundicos está presidido por la justicia, que cumple así la misma función que en la doctrina platónica cumplía frente a los valores morales. Cos- sio disuelve las distinciones clásicas entre justicia conmutativa, distributiva y social, para iiegar a una concepción unitaria. Toda justicia es social, es decir, justicia de coexistencia. Y son fundamentos de la justicia: la libertad. la creación y la razón.

217. EL PRAGMATiSMO JUR~DICO NORTEAMERICANO.- La filosofia del pragrnatismo (Charles S. Pierce. Johnn Dewey, William James), fdoosofia utilitaria y de la acción. ha influido decisivamente sobre el pensamiento jurídico norteamericano.

Para la ciencia jurídica pragmática no interesa especialmente la noción esencial del derecho. sino los fines y resultados practicos del mismo. Las verdades y los conocimientos jurídicos sólo tienen un valor puramente instrumental para servir a los fines practicos de la vida.

La obra de la mayor parte de los juristas norteamericanos tiene sentido sociológico. El derecho liega a aparecer como una parte de la ciencia de la sociedad. La obra de los jueces no es meramente un conjunto de operaciones lógicas; d o s deben conocer los factores políticos. sociales y económicos que tienen relación con el derecho. Esta orientación también ha iiwado a considerar generalmente que el fin primordial de la enseñanza del derecho en la universidad norteamericana es el de preparar prácticos del derecho. Sin embargo, en los ültimos afios los estudios de filosofia juridica se incorporan cada vez en mayor grado a los programas de enseñanza.

Esa posición tiene figuras muy representativas como Roscoe Pound (n. 1870) y los grandes jueces Oiiver Wendeil Holmes (1844- 19351 y Benjamín Cardozo (1870-19381.

Un grupo de juristas norteamericanos, entre los que pueden señalarse especialmente a Karl N. Llevellyn, en su trabajo A redis- ticjurisprudence (1930); y Jerome Frank en su libro Law and the modern mind (6' ed. 19411. ha dado lugar a una orientación que se llama redismojwidico, que se ocupa principalmente de la organi- zación judicial y de la actuación de los jueces. Consideran como precursor al juez Holmes, quien presentaba al derecho como un arte de predecir conducta judicial.


En los autores y en la ensefianza universitaria se manifiestan algunas tendencias que aspiran a ir más allá del pragmatismo, planteando con criterio filosófico los temas universales y permanentes de la ciencia del derecho.

2 18. ORIENTACIONES GENERALES DEL DERECHO POSITIVO EN LOS SIGLOS X X Y X- En estas pocas páginas sólo es posible dar algunas indicaciones muy someras sobre las orientaciones del derecho positivo en el mundo occidental durante los siglos X K y Xx.

En el siglo m se produce la afirmación del Estado de Derecho (nro. 107). sucesor de las monarquías absolutas, y al mismo tiempo aparece la tendencia a concentrar en el Estado todo el poder de creación del derecho. Por otra parte, el dogma de la igualdad liwa- ba a una homogeneidad del derecho para todos los miembros de la colectividad, no admitiéndose, en principio. grupos sociales que tuvieran un derecho propio o privilegiado. Dentro de este. sistema, el derecho civil era el derecho por excelencia, el derecho para todas las personas. El principio de la libertad trasladado al derecho se expresó en los principios de la autonomía de la ooluntad y de la libertad confractual para la regulación de las relaciones jurídicas en la zona de actividad humana no reglamentada por el Estado.

Desde luego que en este mundo occidental el derecho no presenta uniformidad en sus expresiones y métodos, pues deben distinguirse dos sistemas fundamentales: el sistema inglés, extendido a los Estados Unidos de América, y en menor grado al Canadá y a otros territorios, y el sistema llamado del "derecho civil", derecho codificado formado en la Europa continental y extendido principalmente a la América Latina.

El derecho inglés tiene como columna vertebral el conunon law, derecho judicial fundado en buena parte en la costumbre, y como espíritu corrector la equity (ver nros. 72 y 149). Trasplantado a los Estados Unidos, conserva én lo esencial sus características, si bien experimenta algunas transformaciones de adecuación a nuevas condiciones de vida y a ciertos principios ideológicos que inspiran la mentalidad política y jurídica de los norteamericanos. Así los Estados Unidos adoptaron un derecho constitucional escri- to y codificado, y una parte de su derecho legislado se orienta paulatinamente hacia formas de codificación. En este sistema se diferencian el derecho legislado (statute law) y el common law (o

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derecho no escrito, aunque este último esté formalizado en documentos).

El otro sistema representa el triunfo casi absoluto de la legis- lación y de la codificación. tanto en el derecho púbiico (constituciones) como en el privado (códigos civiles. comerciales. etc.). L a fe en el poder y la razón del legislador, llevada a sus últimos extremos, acentúa la omnipotencia del Estado, y en algunos casos ha conducido fatalmente a formas de absolutismo.

Durante el siglo XiX la homogeneidad del derecho positivo en el derecho civil o común y los dogmas de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual se mantienen estables, pero a fines de ese siglo y principios del XX comienza una verdadera crisis del derecho positivo por la inupción arrolladora de hechos sociales y económicos determinados por nuevos y complejos factores (entre ellos el progreso de la técnica, la industrialización acelerada, la disminución de la fe en los valores espirituales que amoraliza el derecho, etc.). Se ha llegado a hablar no sólo de crisis, sino tam- bién de declinación del derecho.

Es rata la rama del derecho en la que no se advierta un estado de 'crisis", es decir la falta de adecuación a las situaciones actuales y que se abra la discusión y revisión crítica en tomo de algunos principios que parecían definitivos para el jurista de mente tradicional.

Los principios del derecho civil basados en la concepción de una libertad e igualdad abstracta resultan insuficientes para regular en adelante determinadas relaciones laborales y económicas (ver nros. 148 y 159). Se produce así un proceso de particulariza- ción y diferenciación del derecho para atender a los problemas de determinados gmpos sociales. Y en el mismo campo del derecho civil propiamente dicho entran en crisis la propiedad, el contrato, y aun la familia. En los tiempos actuales el progreso técnico se caracteriza por su desarroiio acelerado, que a su vez produce cambios sociales y económicos también rápidos. a veces no encauzados O

regulados por el derecho. Y aparece entonces el fenómeno peculiar del siglo XX: el i n ~ n c w n i s m o estatal en las relaciones privadas para regular conflictos de los grupos sociales y equilibrar desigualdades ante las cuales eran inertes las concepciones tradicionales. Este proceso avanzó tanto que, en algunos momentos y en algunos países. el Estado pretendió disponer del individuo e intervenir en la familia.


Es explicable entonces que se produzca un ensanchamiento del derecho público a expensas del privado, reforzando el poder del Estado frente a los individuos. Y después del primer cuarto de siglo aparece en Europa otra crisis o anormalidad. consistente en la falta de coincidencia entre las realidades políticas y las formas constitucionales, al nacer y desarrollarse nuevas expresiones del absolutismo, como los totaiitarismos fascista. nazista y soviético.

Abatidos el fascismo y el nazismo. el mundo quedó dividido después de la Segunda Guerra Mundial en dos partes: el conjunto de países llamado 'occidente". y el bloque de nociones que se hallaban bajo la égida comunista.

Así pudo hablarse de un sistema de derecho soviético con sus peculiaridades. La ideología comunista Uevada al plano jurídico ha reducido considerablemente la esfera del derecho privado, afec- tando fundamentalmente el derecho.de propiedad y muchas instituciones del derecho laboral, comercial, etcétera.

Con el derrumbe de los regirnenes comunistas de la Europa del Este (la Unión Soviética y sus satélites), derrumbe simboüzado en la caída del Muro de Berlín (9 de noviembre de 1989). asistimos a un complejo proceso democratizador de dichos países y, al mismo tiempo, a una crisis del marxismo e ideologías políticas afines (comunismo, etc.).

Conviene aclarar que existen diversos factores que tienden a acercar el sistema del derecho inglés y norteamericano al del 'derecho civil" de la Europa continental y de Latino-América. En el primero se manifiestan tendencias hacia la codificación. y en el segundo se asigna cada vez más importancia a la función creadora de derecho de los jueces, típica del otro sistema. Además, la ciencia del derecho comparado realiza una actividad de recíproca influencia entre ambos sistemas. Por otra parte, hay países de convivencia e interacción de ambos derechos, como Puerto Rico, Panamá, algunas regiones del Canadá, etcétera. De más está decir que aun antes de este proceso de acercamiento existía un fondo común en muchas instituciones. como aquellas provenientes. en ambos sistemas, del derecho romano.

Como es fácil advertirlo, las orientaciones del derecho positivo resultan de un complejo de factores de orden material y espiritual. Los de orden espiritual aspiran a poner un orden y a señalar una dirección, fundada en la ética. a los fenómenos sociales y económi- cos que de otro modo serían caóticos.

El legislador está cada vez mas activo para orientar y dirigir el proceso de cambio en el mundo. Al jurista le cabe asi un papel decisivo en ese proceso a fin de que se verifique dentro de un marco institucional y legal fundado en la justicia. Antes de proponer transformaciones de las instituciones debe plantearse en un plano eminente las cuestiones relacionadas con la legitimidad y exten- sión de la intervención estatal, no desde un punto de vista puramente formal sino frente a las exigencias de justicia individual y colectiva. También debe meditar en las limitaciones de la fuerza de ley.

Para no citar sino un aspecto de esas limitaciones bien se ha dicho que no se puede crear por decreto la riqueza y la abundancia. El poder del legislador tropieza a veces con resistencias de tipo histórico, social y económico. cuando las innovaciones o reformas no son adecuadas al medio social o aun no se ha formado el clima colectivo propicio para su recepción. El legislador no puede usar con exceso de la coacción -desde luego dentro de la libertad- para imponer innovaciones si el medio las resiste.

Las grandes comentes del espíritu influyen sobre el derecho. Basta mencionar el cristianismo. Las escuelas y las teorías jundicas también actúan sobre los jueces y los legisladores. Las escuelas que exaltan la libertad, la dignidad del individuo y sus fines superiores y trascendentes influyen beneficiosamente no sólo en las soluciones técnicas del derecho positivo, sino también en la concreción de las soluciones de los grandes problemas vitales que el derecho debe ordenar. Dentro del mundo occidental esas comentes jurídicas buscan los medios para equilibrar con justicia los intereses sociales y los individuales, conteniendo a la vez el poder y el inte~encionismo del Estado dentro de limites necesarios y razonables.

La crisis, y aun los retrocesos del derecho positivo no deben asombramos. Giorgio Del Vecchio nos dice en uno de sus ensayos que "la progresnidad indefdda del derecho es una mera abstrac- ción, y que la vida real de las leyes y de las instituciones nos muestra tanto fenómenos de progreso y de evolución como de retroceso y de involución. No podía ser de otra manera, si'se considera la compleja naturaleza del espiritu humano. en el cual el derecho nace y se renueva perpetuamente". Pero el mismo fllósofo se cuida de recordarnos que el examen de las vicisitudes del derecho p ~ s i - tivo. ofrecidas por la historia del derecho, "no puede ni debe extin-


guir en nosotros la fe en la justicia como supremo ideal humano" l.

Poco antes de su muerte. un eminente Jurista de nuestro con- tinente decía ante una asamblea interamericana de abogados, después de recordar la escasa edad de las más importantes formaciones jurídicas, que 'contemplando el derecho en su dimensión universal. la idea de crisis se halla herlda de transitoriedad". agregando que hay motivos para pensar que 'el derecho se encuentra en su aurora, acaso a comienzos de su trayectoria. Justamente en el punto inicial en que la experiencia de los siglos nos ha permitido abolir la esclavitud. luchar contra sus formas residuales y colocar al hombre en la dignidad de tal como efectiva razón de ser del derecho" 3.

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