Segunda parte

Breve evolución histórica del derecho civil

1.1. El derecho en roma

En Roma se distinguía entre Ius Civile e Ius Gentium (o Naturale), el primero se refiere al usado por los romanos, entendido no como una imposición, sino como un privilegio.

Abelenda, Cesar Augusto (1989: 89)

Derecho común a todos los hombres sin distinción de nacionalidad

Borda, Guillermo (1980: 98)

Sistema estrictamente romano para dar tratamiento jurídico a las relaciones entre romanos y extranjeros, sistema que sería producto de la expansión económica y militar del pueblo romano o civitas.

Llambias, Jorge Joaquin (1986: 96)

1.2. En la edad media

El término ius civile ya no se refiere a un mero Derecho nostraecivitatis, sino que pasa a ser un sinónimo del Derecho Romano. Ser «civilista» era ser «romanista».

Abelenda, Cesar Augusto (1989: 89)

El Derecho civil se engarzaba directamente con el Derecho Romano que aparecía como una legislación universal y común en cada pueblo.

Borda, Guillermo (1980:98)

A ella se oponía el llamado «Derecho Real» introducido y creado por los pueblos mismos en su ordenación particular especialmente por las Pragmáticas de los Reyes

Llambias, Jorge Joaquin (1986: 96)

1.3. Edad moderna

En la Edad Moderna, el Estado se convierte en el Estado absoluto que tiende a que su Derecho nacional sea el exclusivo o predominante. 

Abelenda, Cesar Augusto (1989: 101)

Derecho civil, entendido como Derecho romano, sufra un gran eclipse, si bien ello ya estaba preparado desde finales de la Edad Media por la crítica a que se somete: las fuentes que se manejaban -se dice- no son genuinas; las glosas y comentarios a los textos romanos eran cada vez más contradictorios y más abundantes; la aplicación del Derecho se había convertido en una tarea insegura ante tantas interpretaciones dispares.

Borda, Guillermo (1980:110)

Los Estados modernos, soberanos y absolutos, inician ante todo una labor de consolidación de su Derecho nacional.

Llambias, Jorge Joaquin (1986: 113)

1.4. Escuelas del derecho civil

Escuela del Derecho Natural del Derecho es un tema muy amplio, puesto que hay cientos de obras que tratan a profundidad éste tema tan amplio. En la antigüedad y hasta el S. XVII, se entendía como “Derecho” solamente la parte correspondiente al “derecho natural” puesto que es considerado el único orden justo y equitativo, que poseía validez, y eficacia, de por si, ésta Escuela no se puede ubicar exactamente cronológicamente, por lo tanto se hace una pequeño reseña

Llambias, Jorge Joaquin (1986:125)

Escuela Positivista y tiene por objeto el estudio de las normas de derecho vigente sin que se hagan consideraciones éticas  teológicas o metafísicas. Críticamente podemos observar que un jurista podrá convertirse en servidor de la tiranía que seguida de leyes injustas, Idealismo filosófico y jurídico.

Llambias, Jorge Joaquin (1986:. 138)

Escuela clásica o la exegisis La escuela exegética definió al derecho como ley y nada mas.-El único concepto complementario es la coacción.- Esta corriente es la de mayor influencia n el derecho civil moderno.

Llambias, Jorge Joaquin (1986:. 145)

1.5. Grandes sistemas jurídicos contemporáneas

Existen sistemas jurídicos, como países en el mundo, y por esto mismo, cada sistema jurídico tiene por ende un delimitado ámbito de vigencia espacial. Las leyes, la costumbre, los reglamentos, la doctrina y la jurisprudencia, entre otras, son las fuentes que delimitan su vigencia espacial. Debido a la globalización que se ha manifestado en el mundo entero es y ha sido necesario que los Estados apliquen una extraterritorialidad de su sistema, es decir que su sistema sobrepase su límite de vigencia espacial, para el cumplimiento de sus leyes.

Aimone Gibson Constantinesco (1991: 56 )

Las leyes es necesario que se presenten dos características, una activa y otra pasiva. La primera se refiere a que la norma de un Estado perpetre en el sistema jurídico de otro Estado. La segunda hace referencia que cuando un Estado sin perder su soberania, deja que otro Estado introduzca una norma extraña a su sistema jurídico

David, R. Jauffret-Spinosi, C. (2010: 98)

Los sistemas jurídicos del Mediterráneo hay que evitar las expresiones, frecuentemente utilizadas, como “derecho de las religiones”, “derecho interno de las religiones”, “derechos religiosos”, esta última considerada con frecuencia en modo equívoco como sinónimo de “sistemas jurídicos religiosos” (se encuentran numerosos ejemplos, de estas expresiones en lengua italiana en el periódico Daimon.

David Rene (1969:165)

1.6. Sistema jurídico romanista

El Sistema Jurídico romano-germánico nace en las universidades italianas, especialmente en la de Bolonia, cuando a finales del siglo XI, es redescubierto el derecho Justiniano, iniciándose así su recepción en Europa occidental y su estudio e interpretación.

Fernández De Buján, A. (2010: 56)

El derecho del corpus iuris civilis junto con el derecho canónico y algunos elementos de los derechos de los pueblos germánicos que a la caída de roma, ocuparon los territorios del imperio romano occidental, conformo un derecho de aplicación general, el ius comune, que estuvo vigente en la mayoría de los países europeos hasta que fue sustituido por un sistema de códigos, cuya información culminara en el siglo XIX, en casi todos ellos

Rascón García, C., (2011:. 89)

Sistema jurídico elaborado por los Romanos, recopilado por Justiniano, sistematizado y actualizado por las diversas escuelas romanísticas posteriores, recepcionado por las codificaciones modernas y que sirve de común denominador jurídico y cultural para la mayoría de los pueblos de la tierra.

Torrent, A. (2003: 26)

1.7. Sistema jurídico latinoamericano

El derecho del corpus iuris civilis junto con el derecho canónico y algunos elementos de los derechos de los pueblos germánicos que a la caída de roma, ocuparon los territorios del imperio romano occidental, conformo un derecho de aplicación general, el ius comune, que estuvo vigente en la mayoría de los países europeos hasta que fue sustituido por un sistema de códigos, cuya información culminara en el siglo XIX, en casi todos ellos.

Aguilar Ros, Paloma y Herrera Bravo, Ramón, (1994:56)

Un Derecho Internacional propio de América Latina aparece en los primeros años de la independencia de las colonias españolas.

J. Olavarría Avila (1961: 304 y 378)

El sistema latino-americano (dentro del más amplio sistema romanista) fue caracterizano por Castán Tobeñas como marcadamente «universalista» (en contraposición al espíritu «nacionalista» que esclaviza a Europa); tal aspecto universalista de la mentalidad de los juristas latino-americanos es subrayado también por René David.

J. Castán Tobeñas (1956:. 62)

1.8. El proceso de codificación del derecho civil

A partir de la codificación se llamará Derecho civil al Derecho implícito en los Códigos civiles y, por extensión, a aquél que regula materias en conexión con las contenidas en ellos, aunque se encuentren comprendidas en leyes especiales.

J. Castán Tobeñas (1956: 259)

Tras la codificación, el Código civil cumple la función de regular, con carácter general, la actividad del individuo en cuanto sujeto abstracto en sus relaciones con los demás; así, el Derecho civil contenido en los Códigos se configura como Derecho privado de carácter general.

Albaladejo, M (2002: 359)

El Derecho civil codificado tiene como función principal la de garantizar la libertad de los individuos en la vida privada, protegiéndolos de las indebidas injerencias del poder político.

Alessandri, Arturo- Somarriva, Manuel- Vodanovic, Antonio (1991: 359)

1.9. Códigos más notables de Europa

1.9.1. Código civil francés

El Código civil francés, adoptado a fines de la Revolución francesa, ha sufrido un período de crisis política, atacado por los extremos políticos; y también una crisis técnica, porque quedó rápidamente desadaptado a la nueva sociedad surgida de la Revolución industrial durante la segunda mitad del siglo XIX.

Cabrillac, R. (2009:. 129 )

El Código civil francés ha conocido una importante renovación durante el siglo XX. Técnicamente, esa renovación ha provenido de específicas reformas del derecho de las personas y del derecho de la familia, a partir de los años sesenta, inspiradas por el decano Jean Carbonnier. Políticamente, el Código civil se ha convertido en una figura incontestable del patrimonio nacional.

Cornu G. (2007:301)

E l código civil francés, aunque centenario por partida doble, le quedan aún buenas perspectivas de futuro, tanto en Francia como en el extranjero, y constituye uno de los vectores más importantes del resplandor de la cultura francesa y francófona en el mundo.

Carbonnier, J (1986: 308)

1.9.2. Código alemán

Código civil de Alemania cuya redacción comenzó en 1881 y entro en vigor el 1 de enero de 1900. Considerándosele un proyecto de vanguardia para su época.

David, René, (1973: 59)

La codificación del llamado derecho privado de creación judicial que a través de los años ha ido dando soluciones a los problemas reales y desfases de la legislación: se han incorporado las llamadas violaciones positivas del contrato o del crédito (positive Pflichtverletzungen o Forderungsverletzung), la pérdida de la base del negocio(Wegfall der Geschäftsgrundlage), la teoría de la diferencia y la subrogación en la resolución por incumplimiento (Differenztheorie y Surrogationstheorie), el desarrollo de la teoría de la culpa in cotrahendo y los deberes de protección (Schutzpflichten) yla rescisión de la relaciones jurídicas de tracto continuo por razones importantes.

Albaladejo (1991:89)

La codificación del llamado derecho privado de creación judicial que a través de los años ha ido dando soluciones a los problemas reales y desfases de la legislación: se han incorporado las llamadas violaciones positivas del contrato o del crédito (positive Pflichtverletzungen o Forderungsverletzung), la pérdida de la base del negocio(Wegfall der Geschäftsgrundlage), la teoría de la diferencia y la subrogación en la resolución por incumplimiento (Differenztheorie y Surrogationstheorie), el desarrollo de la teoría de la culpa in cotrahendo y los deberes de protección (Schutzpflichten) yla rescisión de la relaciones jurídicas de tracto continuo por razones importantes.

Caslán, Derecho civil Español, Común y Foral (1993:86)

1.9.3. Código italiano

Recopilación  de constituciones imperiales y jurisprudencia romanas de 117 hasta 565 llevado a cabo entre los años 528 y 565 de nuestra era por Triboniano bajo la orden Justiniano I (emperador del imperio romano de oriente) compuesta por: el primitivo Codex Iustinianeus de abril 529, modernizado por el Codex repetitae praelectionis del 29 diciembre 534, recopilación de constituciones imperiales que sustituyó al anterior con fuerza de ley; la Digesta sive pandectae, resumen de la obra de los grandes jurisconsultos romanos, que comenzó a regir el 533; las  Institutas, manual para estudiantes de Derecho, publicado en el 533; y las Novellae constitutiones post Codicem de 534 al 565, nuevas constituciones imperiales que actualizan todo el Corpus Iuris Civilis.

Machicado, Jorge, (2007:72)

El Código estudiado es tomado en cuenta de manera frecuente en el derecho comparado, en tal sentido, se ha llegado a establecer que a partir de su fecha de aprobación ha sido objeto de circulación jurídica en el derecho civil, y esto no sólo ocurre en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero.

León, Leysser L.” (2003: 33-52)

La unificación de las regulaciones en materia mercantil y civil es una de las tantas quimeras y modas que, de cuando en cuando, fascinan a nuestros estudiosos, y a los de países vecinos [por ejemplo, ALTERINI, 1998], desde la época en que el fenómeno se plasmó legislativamente en el Código Civil italiano de 1942, si bien había sido precedido en la historia, en más de sesenta años, por el Código suizo de las obligaciones de 1881.

SOMMA, Alessandro. ( 1994: 265-293)

1.10. Principales codificaciones de Latinoamérica

1.10.1. Código civil chileno

El Código Civil de la República de Chile (también conocido como Código de Andrés Bello por el nombre de su redactor, o simplemente como Código de Bello) es el cuerpo legal que regula sustancialmente las materias civiles en Chile. Fue obra del jurista Andrés Bello1 , siendo promulgado por Ley de 14 de diciembre de 1855, durante el gobierno del presidente Manuel Montt, en la que se dispuso que comenzaría a regir el 1 de enero de 1857.2Estaba originalmente compuesto por 2525 artículos, divididos en 4 libros. Actualmente posee 2419 artículos vigentes.

Bravo L., Bernardino (1987: 70)

La propuesta de codificación nació en Chile conjuntamente con la emancipación política, debido, principalmente, a que la legislación española que se aplicaba era anacrónica y confusa.15 En el ámbito civil hubo numerosos intentos para lograr la dictación de un código; pero, por una u otra causa, todos quedaron frustrados hasta que Andrés Bello participó en las comisiones legislativas y además trabajó en forma privada en un proyecto personal de Código Civil para Chile.

Guzmán B., Alejandro (1982:. 100)

La creación de un Código surge como una acción necesaria e imperativa de las sociedades modernas y más civilizadas, para regular, dar consistencia y armonía en relación con las formas vivientes del orden social. Dentro del mensaje trata los siguientes temas principalmente.

LESSANDRI, Arturo (1990: 78)

1.10.2. Código civil argentina

El Código Civil de la República Argentina es el código legal que reúne las bases del ordenamiento jurídico en materia civil en la Argentina. Fue redactado por Dalmacio Vélez Sársfield, como culminación de una serie de intentos de codificación civil que tuvieron lugar en el país. Fue aprobado a libro cerrado, es decir, sin modificaciones, el 29 de septiembre de 1869, mediante la Ley n.º 340, y entró en vigencia el 1 de enero de 1871. Con numerosas modificaciones desde ese entonces, sigue constituyendo la base del Derecho civil argentino.

Segovia, Lisandro (1933: 189)

Han pasado 15 años desde la última reforma a la figura de la adopción; podría parecer a simple vista, poco tiempo pero en las instituciones que integran el derecho de familia, un ámbito en constante desarrollo y dinamismo.

Borda, Guillermo (1999: 153)

Las principales modificaciones que propone la reforma del Código Civil en el régimen de la adopción, es hábil para observar cómo se puede logar un sistema infraconstitucional totalmente equilibrado con todos derechos humanos en juego que titularizan varias personas.

Llambías, Jorge Joaquín (2003: 115)

1.11. Codificación civil peruana

1.11.1. Ubicación del derecho civil peruano dentro de los sistemas

jurídicos contemporáneo

Esta clasificación de los sistemas jurídicos es bastante detallada y dentro de la cual el sistema jurídico peruano se ubica dentro de los sistemas jurídicos occidentales por que es un sistema jurídico iberoamericano.

David Rene (1969:, Pg. 212)

El sistema jurídico peruano por que el sistema jurídico peruano se ubica dentro de la familia del Civil Law o continental, sin embargo, es necesario precisar que esta clasificación de las familias jurídicas es muy parecida a la primera clasificación de los sistemas jurídicos efectuada por Rene David.

Galgano Francesco (2000:159)

El éxito notable alcanzado en las últimas décadas por esta parte del Derecho hay que atribuirlo a la necesidad que sienten los juristas de restituir a la ciencia jurídica su anterior universalismo; aunque debe aclararse que la unificación internacional del Derecho; es algo casi imposible, a lo más que puede aspirarse es al logro de algunos resultados concretos entre países vinculados por una tradición jurídica común.

David Rene (1969:. 225)

1.11.2. Esfuerzo constitucionalista

1.11.2.1. Código civil de 1852

En 1845 que se inició en el Perú un proceso dirigido a conseguir la codificación. Tal vez alguien pudo prever que esta nueva experiencia codificadora habría de seguir los mismos rumbos que sus similares habían seguido hasta el momento, vale decir, los del ajustamiento del nuevo código al modelo napoleónico.

Bravo Lira, Bernardino,  (1982:88 )

El sistema escogido para el código sigue el modelo institucional gayano-justinianeo de las personae y res,subdivididas esta últimas en corporales e incorporales, categoría esta última que integran los iura in re aliena (ususfructus y servitutes), la hereditas y las obligationes. En su artículo 454, el código peruano recogió la clave del sistema gayano-justinianea consistente en distinguir las cosas corporales e incorporales.

Guzmán Brito, (1984: 3467 - 3522.)

Es el derecho y sus instituciones, la tesis de Savigny en los tiempos que corren cuenta con un número menor de adhesiones de parte de los juristas que se ocupan de este complicado tema con apertura mental y fidelidad a lo que ocurre en la experiencia jurídica. La tesis de Savigny sobre la persona jurídica es correcta pero sólo es válida, según nuestro concepto, para explicar su dimensión formal. Se trata de una visión fragmentaria de este fenómeno jurídico.

Guzmán Brito, 6 (1984: 3467 – 3522)

1.11.3. Código civil de 1936

Las proposiciones jurídicas del negocio jurídico (género) debían de tener una relación de compatibilidad y de deducibilidad con las proposiciones jurídicas de otros contratos (especies) establecidos normativamente.

LARENZ, Karl (1980: Pg. 85)

Los «hechos voluntarios lícitos sin declaración de voluntad» o en las operaciones jurídicas, bastaba simplemente un hecho, una realización fáctica de actividad humana, sin que existiera declaración de voluntad propiamente dicha como por ejemplo la especificación, la conmixtión, la plantificación, la edificación, la accesión industrial, la constitución de domicilio por el simple hecho de la residencia voluntaria en un lugar por cierto tiempo.

Vallet De Goytisolo, Juan (1988: 291)

El Derecho civil alemán el abarque de acto jurídico comprende todo hecho jurídico voluntario lícito, sin o con declaración de voluntad; dándose a los segundos el nombre de negocios jurídicos. Estas ideas del jurista peruano influenciaron inadecuadamente en la mayor parte de la doctrina nacional. Efectivamente, el jurista peruano fue mal interpretado y no se advirtió que el origen de sus ideas estaba en la teoría de Andreas Von Thur. De las fuentes utilizadas por la doctrina peruana se puede comprobar que en las décadas del treinta y del cuarenta no existía un ciencia de la pandectística.

Savigny, Friedrich Carl Von (1949: 60)

1.11.4. Código civil de 1984

Las mejoras como “Gastos sobre la cosa”, así el primero afirma lo siguiente: “Con frecuencia ocurre que el poseedor haga gastos considerables en la cosa. Apuntalo una casa que amenazaba ruina, edificó un granero, mantuvo un caballo, etc. Si tiene que entregar la cosa al propietario no sería justo que perdiese totalmente el valor de las impensas señaladas.

Wieacker, Franz (1957:. 405)

El Código Civil derogado de 1936 reguló a las mejoras en la parte relativa al contrato de arrendamiento (Artículos 1537º a 1546º).

Savigny (1840:- 147.)

El nuevo Código vigente lo hace en la parte relativa a la posesión y no en el contrato de arrendamiento, puesto que pueden ser hechas por cualquier clase de poseedor y no solamente por el arrendatario y habida cuenta que no tiene porqué circunscribirse a este contrato y se extiende a numerosas situaciones jurídicas.

De Castro y Bravo, Federico (1985:. 20)

TERCERA PARTE

CONTROL DE LECTURAS

1.1. Título preliminar del código civil

1.1.1. Nomen juris del titulo preliminar

1.1.1.1. Definición

La importancia de la estructura de los principales instrumentos normativos que regulan el sistema jurídico en nuestro país es un tema de carácter básico para los operadores del derecho pues esto determinara el correcto uso como también la certeza de la utilidad de los mismos.

Vide Aragón Reyes, Manuel (1987: 19)

El Código Civil como lo han señalado y lo señalan los operadores jurídicos se constituye en pieza fundamental de necesaria aplicación y reflexión en torno a las instituciones que contiene sobre todo a lo que está desarrollado de manera pormenorizada en los libros que lo conforman, pero resulta importante a su vez analizar y reconocer la real importancia que a nuestro parecer tienen el Titulo Preliminar como parte básica e introductoria a este cuerpo normativo, ya que sobre el descansan esos principios que si son bien entendidos y aplicados aseguran lógicamente una correcta aplicación de lo que es el Derecho Civil.

Castillo Córdova, Luis (2009: 54)

Los Principios contenidos dentro del Título Preliminar son conceptos elementales, básicos, transversales que juegan un rol más allá del Derecho Civil lo que nos permite llevar a cabo una depuración en la aplicación y utilidad de las instituciones jurídicas.

Figueroa Gutarra, Edwin (2010: 121-142)

1.1.1.2. Importancia

Tratar de entender la importancia de la estructura de los principales instrumentos normativos que regulan el sistema jurídico en nuestro país es un tema de carácter básico para los operadores del derecho pues esto determinara el correcto uso como también la certeza de la utilidad de los mismos.

Arias Schreiber, Max (1991:87)

Se trata del principio de irrelevancia del nomen iuris -también denominado principio de “primacía de la realidad”- que  significa que “las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son”.

Castillo Córdova, Luis (2009: 54)

Este principio jurídico ha sido extensamente estudiada en otros ámbitos del derecho y ha tenido numerosos reconocimientos jurisprudenciales.

Albaladejo, M (2002:. 6)

1.2. Articulo I : Derogación de la ley

1.2.1. Creación

El Derecho Civil propiamente dicho, y ni siquiera con sólo el Derecho Privado. Por el contrario, es un conjunto de normas que históricamente ha sido preparado para regir a todo el sistema jurídico. Actúa como una etapa intermedia entre la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, estableciendo principios de carácter general a ser aplicados en diversos ámbitos normativos.

Rubio Correa, Marcial (1986: 84)

La ley se deroga sólo por otra ley" reza el artículo primero del Título Preliminar. "Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente aunque no haya sido invocada en la demanda".

Gutierrez Camacho, Walter (2003:. 34)

De acuerdo al Título Preliminar del Código Civil (en adelante C.C.), una ley se deroga por otra ley, sin embargo, éste criterio no puede ser compartido dentro de los actuales cánones del derecho civil.

Espinoza Espinoza, Juan. (2003:. 31.)

1.2.2. Fuentes de producción

Las fuentes de producción del derecho son el estado, la sociedad y el propio ordenamiento jurídico.

Aguiló Regla, Josep (2000: 56)

Además del estado, sociedad y del ordenamiento jurídico existen fuentes de producción de normas que nos faltan

Bobbio, Norberto (1997: 98)

Además de estas existen otras fuentes: la jurisprudencia, lo importante era el código regido por las normas típicas decimonónicas

Pérez Luño, A. Enrique (2009: 159)

1.2.3. Legislativo

Tiene la facultad de elaborar las leyes que rigen la vida social o de modificar las ya existentes de acuerdo con la opinión de los ciudadanos.

Ricardo Levene: (1942: 96.)

La Cámara de Diputados se compone de representantes de la Nación electos en su totalidad cada cuatro años.

Jorge H. Gentile: (1997: 32 )

Estas Cámaras las integran grupos de ciudadanos, y su función primordial es representar al pueblo en las labores políticas y la elaboración de las leyes.

Jorge H. Gentile: (1997: 33.)

1.2.4. Ejecutivo

Está depositado en una sola persona, el presidente de la república, quien es electo en forma popular, directa, secreta y mayoritaria. Dura 6 años en su cargo y jamás puede volver a desempeñarlo.

Porrua Perez, Francisco (1966:353)

Su función principal es ejecutar las leyes aprobadas por los órganos legislativos, es decir, está facultado para organizar la administración pública de acuerdo con las leyes constitucionales.

Serra Rojas, Andres (1968: 1208)

Para realizar las funciones que le competen, el presidente de la república recibe apoyo de los secretarios de Estado y de otros funcionarios.

Fraga Gabino (1969:576)

1.2.5. Judicial

Se deposita el poder Judicial de la Corte Suprema Corte de Justicia, los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y en los Juzgados de Distrito. Se integran por ministros, magistrados y jueces.

Silva Santisteban, José (1974:. 107.)

La función principal del poder Judicial consiste en la administración de justicia, es decir, se encarga de conocer y resolver los conflictos que surgen entre los órganos del poder público; entre el poder público y los particulares o entre los particulares.

Vid. Ugarte del Pino, Juan Vicente (1978: 133)

Los tribunales del estado están facultados para resolver los problemas que se produzcan por los actos u omisiones.

Masías, Felipe (1860: 28-29)

1.2.6. Tribunal constitucional

El Tribunal Constitucional es una institución importantes, necesaria. No se la debe desaparecer ni sustituir por una repartición judicial. Su rol es proteger la Constitución, interpretarla, defender los derechos de las personas. Son sus límites.

Aragon Manuel (1995: 259)

El Tribunal Constitucional es un poder constituido, no constituyente, misión reservada al parlamento.

Aragon Manuel (1998: 89)

El tribunal Constitucional es, además, legislador negativo. Expulsa del sistema la norma que declara inconstitucional. Sin embargo, cuando apela a sentencias aditivas, (legislar sobre la omisión), o a las sustitutivas, (reconstruir parte de la ley).

Blanco Valdes Roberto, (1994:159)

Articulo II:

Abuso del derecho

e denomina abuso del derecho a la situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daños a tercero

CONDORELLI, Epifanio J.L., (1971:. 58)

El abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias así como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea será abusivo cuando tenga por fin exclusivo daños a terceros el cual debe ser indemnizado. El ejercicio abusivo del derecho, es considerado como un acto ilícito y en el ambiente jurídico es tratado como un acto ilícito abusivo que se diferencia del acto ilícito común porque en este se violan las normaslegales

CASTÁN VÁZQUEZ, José María: (1977.:79)

el abuso del derecho es un principio general del derecho que, como toda institución jurídica, atraviesa por dos momentos, uno fisiológico y el otro patológico

ANTÚNEZ, María Cristina y GOSENDE, Jorge Horacio: (1981:499.)

Ejercicio abusivo del derecho: Caracteristicas

"El ejercicio legitimo de un Derecho, configura, desde el punto de vista penal, una circunstancia que exime la responsabilidadsiempre que la conducta efectuada este amparada por la necesidad de ejercitar ese derecho, que no exista abuso o extralimitación en tal ejercicio, Y que exista una proporcionalidad entre el resultado lesivo cometido y los medios del ejercicio del derecho"

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. (1998:531)

En el ámbito penal el ejercicio de un derecho tiene un gran alcance mediante el ejercicio de acciones judiciales (denuncia o querella), a través de las garantías procésales (pruebas para un mejor conocimiento de los hechos), ejercitando los derechos constitucionales de ámbito penal (plazos de detención, de pasar a disposición judicial, de prisión preventiva, etc.)

DIEZ-PICASO, (1982:, 604)

Por otra parte, el código penal castiga el ejercicio ilegítimo de un derecho mediante el tipo delictivo de realización arbitraria del propio derecho en el que se engloba el supuesto de apoderarse con violencia o intimidación de una cosa perteneciente a su deudor para cobrarse con ella

CABANELLAS, Guillermo. (1964. 865)

Articulo III:

Aplicación de al ley en el tiempo

la irretroactividad de la norma y la aplicación inmediata de la ley; sin embargo, para su cabal comprensión es necesario conocer algunos conceptos previos como: los de situación jurídica, dere¬chos adquiridos y hechos cumplidos. El texto del referido artículo involucra todas estas categorías jurídicas, y con ellas pretende resolver uno de los problemas jurídi¬cos más arduos: los conflictos de la ley en el tiempo.

MARTINEZ-SICLUNA y SEPÚLVEDA, Consuelo y MEDINA MORALES, Diego. (1999; 603 )

la doctrina y la jurisprudencia vamos a encontrar aquellas consecuencias jurídicas en donde la aplicación de la ley se hace, como manifiesta los partidarios de la retroactividad, para hacer justicia, mientras que los partidarios del principio de irretroactividad de la ley fundamentan la seguridad jurídica. Cuando se cambia, modifica o deroga una ley que estuvo vigente al constituirse una relación jurídica que por otra parte rige en el momento de dictarse una sentencia sobre cualquier litigio derivado, se origina un conflicto de leyes en el tiempo que será un arduo proceder del juez el aplicar la norma correspondiente a la consecuencia jurídica de dicha relación.

ARCOS RAMÍREZ, Federico...(2000:.32)

En principio, las normas jurídicas rigen todos los hechos que, durante el lapso de su vigencia, ocurren en concordancia con sus supuestos. Si un supuesto se   realiza mientras una ley está en vigor, las consecuencias jurídicas que la  disposición señala deben imputarse al hecho condicionante. Realizado éste

7 RECASENS SICHES, Luis (1961: 213- 215)

Conflicto de leyes

las legislaciones aplicables sucesivamente en un mismo lugar o en lugares distintos, o también en un mismo lugar con referencia a grupos distintos de individuos, ósea, que los conflictos de leyes nacen o surgen de las diferencias entre las legislaciones.

Conflictos de Leyes en el tiempo: es el conflicto entre dos leyes sucesivas de un mismo país.

RECASENS SICHES, Luis (1961: 315)

una ley modifica o deroga otra anterior, no hay conflicto alguno: la única ley vigente es la última. Sólo puede existir un conflicto de leyes de tiempo cuando la constitución estableciera normas de derecho transitorio, en este caso la ley anterior no podría ser derogada sino en la medida que lo permitiera el texto constitucional, que le estaría prestando vigor, no obstante haber sido sustituida por una ley nueva. Son contadas las constituciones que contienen normas de derecho transitorio.

STAMMLER, Rudol F(1930:1281)

La mayoría de las normas de Derecho Internacional Privado son formales, a diferencia de las normas materiales, Las normas formales señalan la norma jurídica competente o aplicable para regir un conflicto específico, y las normas materiales resuelven concretamente la situación dada

ARCOS RAMÍREZ, Federico (2000:.429)

Aplicación inmediata de la norma:

las normas jurídicas poseen límites en cuanto a su obligatoriedad en el tiempo, hay un momento de entrada en vigencia, esta vigencia durante el cual la norma y en especial la norma tributaria se aplica no es ilimitado, sino que tiene que someterse a la regulación jurídica, entonces hay un primer momento en el cual la norma entra en vigencia, hay un segundo momento en el cual la norma se aplica y hay un tercer momento en el cual la norma deja de aplicarse, a este último momento se le conoce como derogación o cesación.

DE YANGUAS MESSÍA, (1971:. 57)

la Constitución vigente ha establecido como principio o regla general con relación a la aplicación de la norma en el tiempo la Irretroactividad (es decir está prohibida la retroactividad), y como excepción, la retroactividad en material penal, siempre que está favorezca al reo

A. LATORRE (1976: 192)

La aplicación inmediata de la norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras esta tiene vigencia, esto es, entre el momento en que asume vigencia la norma y aquel en que es derogada o modificada. Esta modalidad hace prevalecer como principio jurídico general la irretroactividad, por el que las normas nuevas sólo rigen para hechos, relaciones o situaciones presentes o futura

Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, (1947:384).

Aplicación ultractiva

Un concepto que no debe escapar de nuestro análisis es el referido a la ultractividad de la ley. Si bien en línea de principio está vedado a nuestro legislador otorgar¬le efectos retroactivos a la ley, no le está prohibido otorgarle a la antigua ley efectos ultractivos, es decir, la aptitud que tiene la norma no solo de regular los efectos produ¬cidos durante su vigencia

Iniesta Delgado, Juan José y Fernández Salmerón, Manuel (2000: 35-80)

los hechos cumplidos, que es en realidad la teoría consagrada por el Código, al establecer que las relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo de darse la ley serán gobernadas por ésta, incluso si aquéllas le antecedieron en el tiempo. Por lo tanto, la aplicación ultractiva de la norma vía interpretación está vedada

Jiménez Campos, Javier (1997:79.)

una norma solamente rige hacía el futuro, pero puede presentarse la ultractividad de la ley, es decir cuando una ley derogada sigue produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos, como en el caso de las leyes procesales, puesto que las actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

Rubio Llorente, Francisco (1988: 9-51.)

Aplicación diferida (vacatio legis)

se aplica la norma en un momento del futuro posterior a la entrada en vigencia de la misma.

SALDAÑA Guerrero, José Antonio. El Diagnóstico Criminológico del Menor Infractor. Memoriadel Primer Congreso Nacional de Criminología. Universidad Autónoma de Nuevo León. 1983. p. 155

Cuando los hechos, situaciones o relaciones hayan ocurrido o tenido inicio antes de la entrada en vigencia de la ley, para tener consecuencias luego de dicho momento, regirá el princpio de aplicación inmediata, es decir, las consecuencias previstas para momentos posteriores a la nueva norma se rigen por la nueva disposición legal.

SÁNCHEZ Galindo, Antonio. (2005.:149)

Si bien es habitual que la propia norma establezca el momento de entrada en vigor, puede no ser así, por lo que se establecen normas de aplicación subsidiaria. Por ejemplo, en España en caso de que una ley no establezca un plazo específico para su entrada en vigor

AZAOLA, Elena. (1990:391)

Irretroactividad

La irretroactividad de la ley es un principio elemental del Derecho que establece que la ley no se aplica a los hechos que se han producido con anterioridad a su entrada en vigor ni tampoco a los hechos posteriores a su derogación.

TAMARIT SUMALLA (1996: 99)

La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas

Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio y Laura Zúñiga Rodríguez (2001:154)

no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurídico no admite posiciones de tal carácter, por ser una coordinación de posibilidades racionales. La racionalidad exige, pues, antes que formas únicas e inflexibles, una sana adecuación de la forma jurídica al contenido material que se ha de ordenar.

ZIFFER, Patricia. (1996: 25)

Retroactividad

La retroactividad de la ley es un posible efecto de las normas o actos jurídicos que implica la extensión de su aplicación a hechos ocurridos con anterioridad a su promulgación. Se dice también que es un principio del Derecho que consiste en dar efectos reguladores a una norma jurídica sobre hechos, actos o situaciones producidas con antelación al momento

ETCHEBERRY, (1998: 8)

Se le llama retroactividad porque precisamente se aplica una reforma o un nuevo ordenamiento a una conducta o un hecho ya acontecido. En otras palabras, la retroactividad se manifiesta cuando una ley es aplicada a un hecho que ha ocurrido antes de su promulgación

LUZÓN PEÑA, Diego, (2002: 143.)

La ley es por principio irretroactiva, lo que quiere decir que rige hacia el futuro, existen excepciones concretas, siendo una de esas excepciones el caso de la retroactividad, que sólo se da cuando favorece al infractor de la ley

SANTANA VEGA, Dulce María (2000:621)

Teoría de los hechos consumados

 derecho seguirá produciendo los efectos previstos al momento de su constitución, bien por el acto jurídico que le dio origen, bien por la legislación vigente cuando tal derecho quedó establecido.

*Ortega Jaramillo, Rubén; (1997, 229)

Es de origen privatista y busca proteger la seguridad de los derechos de las personas. Tiende a conservar las situaciones existentes y rechaza la modificación de las circunstancias por las nuevas disposiciones legales

Pereznieto Castro, Leonel (2001:230)

Esta teoría busca garantizar la seguridad jurídica de las personas, de modo que una ley nueva no modifique las normas que estaban vigentes al momento en que se adquirieron derechos o se celebraron contratos, hasta su culminación, aun cuando aquéllas se modifiquen o sean derogadas en el transcurso del tiempo

Prieto Sanchis, Luis; ( 2009:331)

Teoría de los derechos adquiridos

En esencia sostiene que una vez que un derecho ha nacido y se ha establecido en la esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo

Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. T. I, Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos

Aires: EJEA, (1954:89)

el derecho seguirá produciendo los efectos previstos al momento de su constitución, bien por el acto jurídico que le dio origen, bien por la legislación vigente cuando tal derecho quedó establecido.

Diez – Picazo, Luis y Gullón, Antonio. (1987:23)

el derecho seguirá produciendo los efectos previstos al momento de su constitución, bien por el acto jurídico que le dio origen, bien por la legislación vigente cuando tal derecho quedó establecido. Es de origen privatista y busca proteger la seguridad de los derechos de las personas

Monroy Gálvez, Juan.(1996:56)

Criterios para resolver los conflictos de norma

Jerarquía

la situación en que dos normas pertenecientes a un mismo sistema jurídico, que concurren en el ámbito temporal, espacial, personal y material de validez, atribuyen consecuencias jurídicas incompatibles entre sí a cierto supuesto fáctico, y esto impide su aplicación simultánea.

Lastra, José Manuel; (1995, 263pp.)

la existencia de una colisión normativa, el juzgador debe recurrir a la interpretación jurídica, con el propósito de evitarla o disolverla, pero si no se ve factibilidad de solucionar la cuestión de ese modo, los métodos o criterios tradicionales de solución de antinomias mediante la permanencia de una de ellas

Prado, Juan José; (1997, 401.)

e la colisión de normas provenientes de fuentes ordenadas de manera vertical o dispuestas en grados diversos en la jerarquía de las fuentes, la norma jerárquicamente inferior tiene la calidad de subordinada y, por tanto, debe ceder en los casos en que se oponga a la ley subordinante

*Salgado Pesantes, Hernán (2002, 133)

Especialidad

Supone que la norma especial prevalece sobre la general (lex specialis derogat generali).

Latorre, Ángel (1994:197)

La regla latina «lex especialis derogat legem generalem» implica una relación de especie a género, resolviéndose el conflicto a favor de la leyespecial

Lucero, Holger; (2000:306)

El precepto especial se aplicará con preferencia al general». La especial contiene todos los elementos de la ley general más otro u otros que la especifican (HONIG), por lo que la relación es de índole formal

Martínez Paz, Fernando; (2003: 415)

Temporalidad

El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible

Mendoza, Luis A.; (1998:168)

La aplicación de esta regla implica indagar en la voluntad -expresa o tácita- del legislador sobre cuál ha de ser considerada como norma principal

Monroy Cabra, Marco Gerardo (1994:49)

el criterio de subsidiariedad cuando una de las normas contempla una determinada especie y la otra el resto, desprendiéndose de su tenor literal que la voluntad de una de ellas es aplicarse sólo en defecto de la otra.

Mouchet, Carlos y Zorraquín Becu, Ricardo (1984:836)

ARTICULO IV: Aplicación analógica de la ley

Uno de los razonamientos más frecuentes en el Derecho es el de "norma general y norma de excepción". Otro es el de la protección extensiva de los derechos y la consiguiente aplicación estricta de las normas que los restringe

Olaso, Luis María (1999:504)

t enemos la discusión sobre la aplicación interpretativa de las normas y la aplicación por analogía. Todo ello se halla incluido en el contenido normativo del articulo IV del Título Preliminar y pasamos a desarrollarlo.

Ortega Jaramillo, Rubén (1997:229)

La norma general existente en 'una disposición legislativa, suele ser un principio del Derecho contenido en la legislación. A veces será un principio sumamente gene¬ral y, para nuestros parámetros culturales, indiscutible

Pereznieto Castro, Leonel (2001:230)

Limites

aplicación analógica de las normas, realmente se refiere a la aplicación analógica de la ley (norma escrita). El legislador del Título Preliminar reformado ha dicho más de lo que quería decir, lo que se desprende de la Exposición de Motivos

Prieto Sanchis, Luis; (2009, 33)

Los principios generales del Derecho son la 3ª fuente de Derecho y con ella se llenan las lagunas que existan en el Derecho legislado y consuetudinario. La existencia de dichas lagunas es inevitable pues la ley y la costumbre ni prevén ni regulan, porque no pueden, todos los casos que pueden presentarse en la práctica sino los más corrientes e importantes

Recaséns Siches, Luis; (1997, 360)

en defecto de ley y costumbre por cualquier Tribunal y en cualquier instancia, de oficio, aunque no hayan sido alegados por las partes, pues a ellos se extiende el principio iura novit curia, o deber especial de los Tribunales de conocer el Derecho.

Rojas González, Germán (2004, 26)

Diferencia entre la analogía y interpretación extensiva

Interpretación Analógica:La Analogía consiste en la aplicacion al caso concreto no previsto por la ley, una disposición que tienen con aquel afinidades o semejanza

Aarnio A., (1991:59)

Interpretación Extensiva: Esta se da cuando la noción de los conceptos abarca otros supuestos ( se extiende) que se encuentran aparente mente fuera de su estricta significación, es decir esta interpretación va mas allá de que la misma norma quiere decir luego entonces es solo una interpretación que presupone para aclarar la posible laguna en la ley

Alessandri A, Somarriva M y Vodanovic A (1998:358)

De las anteriores definiciones vemos que por mucho son diferentes una de la otra, aunque las dos son interpretaciones, una la analógica es la aplicacion de una norma por otra que se parecen, por lo que pretende la complementacion, en cambio la interpretación extensiva no hace comparacion de una norma hacia otra sino que interpreta la norma mas allá de lo que la misma norma especifica

Atienza M., (1986:297)

Articulo V: Orden publico y buenas construmbre

el orden público se ha dicho mucho, por lo cual suele ser dificultoso aventurar una definición. No obstante, entendemos al orden público como un conjunto de principios estructurales de la organización de la sociedad. Hay quienes plantean que el orden público se reconduce en las normas imperativas o prohibitivas.

Diez S., (1999:97)

El orden público constituye una institución central dentro del Derecho Privado y siempre ha despertado ardoroso debate, básicamente por dos cuestiones: su similitud con la figura del derecho público y la ambigüedad en los parámetros para su definición. En seguida, abordaremos brevemente los aspectos más importantes del tema

Cury E. (1988:73)

Las  buenas costumbres, tal como lo dispone el inciso octavo del artículo doscientos diecinueve del Código Civil en concordancia con el artículo quinto del Título Preliminar del mismo código sustantivo. La anotada causal sustantiva de nulidad se fundamenta en la limitación de la autonomía de la voluntad en razón a que los actos jurídicos se celebran contraviniendo normas imperativas que son la expresión del orden público

Claro L (1992: 93)

Orden publico y nulidad del acto jurídico

Respecto a la nulidad del acto jurídico debemos señalar que en nuestro Código Civil vigente se ha efectuado una distinción al tratar el tema, así tenemos que un acto jurídico puede ser nulo o anulable, siendo que esta distinción tiene como principal sustento en que la nulidad absoluta se funda en la tuteladel interés público mientras que la relativa en la tutela del interés privado

Bobbio N (1992: 79)

Aspecto importante resulta señalar que la nulidad opera de pleno derecho, siendo por tanto la sentencia que declare judicialmente la nulidad de un acto afectado por causal de nulidad, meramente declarativa, al limitarse a constatar que se presentó y operó la causal de nulidad y que el negocio jurídico nació muerto sin producir ninguno de sus efectos jurídicos.

Etcheberry A., (1998 :297)

Dentro de las causales de nulidad absoluta que establece el Código Civil en su artículo 219, tenemos: i) Falta de manifestación de voluntad del agente; ii) se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto por el artículo 1358; iii) su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable; iiii) fin ilícito; iiiii) adolezca de simulación absoluta; iiiiii) no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad; iiiiiii) cuando la ley lo declara nulo; iiiiiiii) en el caso del artículo V del Titulo Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa

Falcón y Tella M., (1991: 38)

Buenas costumbres y nulidad del acto jurídico

el sentido de la nulidad que resulte manifiesta se orienta a dos significados. El primero, en su significado semántico, (…) es la que se presenta al descubierto, de manera clara y patente, y frente a la cual el órgano jurisdiccional fácilmente se percata de ella y la declara, como cuando se trata de una donación de inmueble en documento privado.

Fernández – Galiano A. y de Castro (1993:597)

al orden público podemos indicar que nuestra vida cotidiana realizamos una serie de actos jurídicos, unos con mayor relevancia que otros, dependiendo de las relaciones jurídicas que se pretende crear, regular, modificar o extinguir. Es así que cada uno de nosotros cuenta con libertadpara poder relacionarse jurídicamente con los demás, por la condición natural de seres sociales, sin embargo tal libertad se encuentra restringida por el derecho de los demás o bien común

Fuenzalida E., (1973:327)

El tratamiento de la nulidad en nuestra codificación civil se ve facilitada por la estipulación de causales expresas en el texto legal. Ad empero, existiendo también en nuestro sistema las nulidades virtuales o tácitas, el asunto se torna un tanto complejo, por cuanto ya no es la propia norma legal la que sanciona con nulidad el acto en sí, sino que tal invalidez debe ser apreciada caso por caso a fin de determinar el contenido ilícito del negocio

Fabres J (1893.:831)

Articulo VI:

Legítimo interés

En el proceso común que tutela intereses privados, la legitimación opera en función de la titularidad del derecho invocado. Toda la cuestión se reduce a un problema de consistencia jurídica que determina la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende. En los procesos constitucionales, aplicar este criterio puede ser demasiado estricto y hasta injusto.

DUVERGER, Maurice. (2001:158)

En los procesos constitucionales, aplicar este criterio puede ser demasiado estricto y hasta injusto. Cuando los intereses del pleito trascienden la órbita del desenvolvimiento personal, de manera que lo individual se mezcla con lo público, las respuestas no pueden ser generales o idénticas a lo que siempre se da

AAVV, (1996: 140-142)

El interés legítimo reposa más en las circunstancias denunciadas que en la situación jurídica subjetiva, ha de verse la cualidad del acto lesivo para deducir de él la justicia concreta a aplicar.

RICO PUERTA, Luis Alonso (2006:149)

Interés moral

Quien ejercite o conteste una acción debe tener legítimo interés económico y moral, por lo tanto a quienes no fueron citados no se les puede impedir el ejercicio de la acción contradictoria

ASIS ROIG, Rafael de. (1995.:5893)

. Como regla básica, pero no absoluta, el proceso sólo genera efectos para las partes que intervinieron en él. En tal sentido, el tercero que con legítimo interés, pero que no fue citado al proceso, no puede ver frustrado su interés por el resultado de este último. La ley entonces le franquea los mecanismos legales pertinentes para hacer valer sus derechos.

B÷CKENF÷RDE, Ernest-Wolfgang. (1993:327)

faculta a asociaciones que dentro de su objeto social defiendan determinadas materias, a interponer válidamente juicios en los casos en que dichas materias se vean lesionadas por el actuar irregular de la administración, sino que además las convierte en actores de referencia en dichos juicios

DWORKIN, Ronald. (1992:157)

Legitimidad ad causam

Es la aptitud del sujeto para iniciar acción al tener relación directa con el objeto de la pretensión o con la relacion jurídica controvertida, siendo preciso que el interés jurídico derive de la relación jurídica contenciosa. O bien la cualidad de un determinado sujeto consistente en el ejercicio de la acción según entiendo por hallarse dentro de la situación juridica determinado.

TARUFFO, Michele. (1996:348)

. La tendencia es a considerarla excepción material, y a resolverla por tanto con el fondo, esto es en los casos en que esa afirmación del actor de la legitimación puede resultar dudosa o bien es mejor entrar a conocer esa posible relación con la relación jurídica controvertida. No obstante  cuando la falta de legitimación es evidente cabe estimarla con caracter previo. Pudiendo por supuesto conocerse de oficio. Puede ser activa o pasiva.

RUBIO LLORENTE, Francisco (1997:267)

La legitimación "ad causam" es una condición para el ejercicio de la acción que implica la necesidad de que la demanda sea presentada por quien tenga la titularidad de derecho que se cuestione; esto es, que la acción sea entablada por aquella persona que la ley considera como particularmente idónea para estimular en el caso concreto la función jurisdiccional.

RICO PUERTA, Luis Alonso (2006:357)

Articulo VII: El juez y la norma (iura novit curia)

Marco de aplicación

incipio del Iura Novit Curia nos permitirá realizar este ensayo sobre la aplicación de este principio en el proceso civil peruano, para este efecto consideramos necesario realizar la siguiente interrogante ¿Los jueces y Tribunales de nuestro país aplican adecuadamente el principio de Iura Novit Curia? Y si lo vienen aplicando ¿En que aspectos este principio presenta mayores complicaciones para los jueces y tribunales de nuestro país

Andolina, I. y Vignera, G. (1997:297)

Es frecuente para los que utilizan diariamente el proceso civil como herramienta de trabajo enfrentarse a situaciones en que la pretensión de un ciudadano encuentre plena acogida en el ordenamiento jurídico, pero bajo argumentaciones o materiales jurídicos muy diferentes a los consignados en la demanda. Ante esta situación se podría adoptar alguno de los siguientes caminos: o el juez se aparta de la calificación jurídica propuesta en la demanda y la acoge en base a una calificación diversa y autónoma; o bien, la rechaza justificando que los materiales o argumentos jurídicos están incorrectamente invocados

B ordalí, A., (2009: 77-99.)

Las normas antes citadas expresan el aforismo "iura novit curia" que literalmente significa "el tribunal conoce el Derecho"; en efecto, la doctrina admite y, el Código Procesal Civil así lo establece, que la aplicación del aforismo Iura Novit Curia tiene límites: 1) El juez no puede fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes; y, 2) El juez no puede ir más allá del petitorio.

Carreras, J (1962:255-264)

Función creadora del juez

función creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo.

QUINTERO, Beatriz Helena (2002:9)

Ello supone un grado de abstracción o de concreción respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales.

PRIETO SANCHIS, Luis ( 2005: 131-132)

or tal motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo la complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamiento positivo

AGUIL” REGLA, Joseph. (2004: 55 y 64)

Articulo VIII: Función integradora del juez

ía, regulados los límites de los poderes legislativo y judicial, y asegurada la distinción, hay mayores dificultades para admitir tal facultad en el Juez. Más a éste le queda sin

duda una cierta libertad que le es expresamente concedida por la ley, la cual se remite dentro de ciertos límites, a la apreciación del mismo Juez”.

GUASP, J. (1943: 23.)

En la función integradora del derecho el criterio de equidad tiene una amplia influencia: los jueces están facultados para aplicar los principios generales del derecho –entre ellos la equidad-  tomando en cuenta las circunstancias del caso, si la cuestión no puede resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, ni por los principios de leyes análogas.

RIBA TREPAT, C (1997: 84 a 86)

La hermeneútica de la ley debe integrarse a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando  la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados precedentemente.

FAIRÉN GUILLÉN, V (1996: 567)

Articulo IX:

Aplicación supletoria del código civil

El Derecho civil, que hasta la aparición de los Códigos a principios del siglo XIX fue conocido como Derecho común y que se contraponía al Derecho público, fue siempre el fundamento de las normas que regían a las personas privadas entre sí. Con la aparición de los Códigos Civiles a partir del napoleónico, lo que ocurrió fue que ese Derecho fue precisado, organizado y universalmente contenido en el Código. Al menos, esa fue la intención de los legisladores.

RADBRUCH, G (1974,:40)

o era un Derecho más entre varios sino que era, en cierta medida, el Dere¬cho privado. Pronto, sin embargo, con el desarrollo de la vída social y económica, este Derecho privado fue evolucionando y empezó a subdividirse en varias ramas especializadas de Derechos que relacionan a las personas entre sí.

DÍEZ-PICAZO, L.: (1963: 134)

Por relación jurídica entendemos las diversas vinculaciones jurídicas que existen entre dos o más situaciones jurídicas interrelacionadas. De esta manera es relación la de los cocontratantes, la de padre e hijo, y así sucesivamente. El Código dice que a todas estas situaciones y relaciones jurídicas se pueden aplicar supletoriamente sus normas. Debemos entender que se trata de todas las normas del Código Civil y no solo de las del Título Preliminar. .

LORCA NAVARRETE ( 2001:48)

Articulo X: Obligaciones de dar cuenta de las lagunas de las ley

Debemos señalar que la doctrina diferencia los defectos de los vacíos o deficiencias; por vacío debemos entender la ausencia de normas adecuadas dentro de nuestro sistema jurídico frente a un determinado hecho. Por defecto debemos entender las imprecisiones, obsolencia, superposición de normas aprobadas en tiempos distintos o conflicto entre normas de distintas jerarquías.

GONZÁLEZ GRANDA, P ( 2000: 24)

Otra forma de denominar a estos institutos es utilizando a las denominadas lagunas del derecho, las misma que se presentan cuando el ordenamiento no cuenta con la norma adecuada para resolver un determinado caso. En primer lugar, debemos mencionar a la verdadera laguna, en la que existe ausencia de una norma adecuada; en segundo lugar, podemos mencionar a la falsa laguna, que se configura cuando una regla no es justa o satisfactoria para que el caso que tenemos al frente

FAIRÉN GUILLÉN, V. (1990:37)

L EY EN SENTIDO MATERIAL: Es la norma escrita sancionada por la autoridad publica competente. Responden a este concepto: La constitución nacional, y las constituciones provinciales; las leyes dictadas por el congreso nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales, los decretos reglamentarios del poder ejecutivo; las ordenanzas municipales de carácter general, los edictos de policía, los reglamentos de la corte suprema y acordadas de las cámaras de apelaciones, cuando establecen normas de carácter general

GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F.:(1997:233)

Otros principales del derecho civil

 El intérprete debe descartar toda violencia a la ley, debe interpretar la ley sin violarla.Debe descartar  la interpretación de la ley para afectar o causar daños a otros.

CORDÓN MORENO, F( 1994: 126)

Imprevisión contractual o teoría de la imprevisión a la relacionada con la tu blogextinción o modificación judicial de las obligaciones de un tu blog contrato conmutativo de tu blog ejecución sucesiva o diferida, basada en el hecho de haberse modificado sustancialmente las condiciones bajo las cuales se contrajeron. Es similar, pero no idéntica, a la denominada tu blog Cláusula Hardship del tu blog derecho anglosajón.

 ASENCIO MELLADO, J.M. (1997:197)

La equidad es dar a cada quien lo que le corresponde según la ley.La equidad se sale de la legal porque llena vacios del comportamiento humano que no maneja el derecho.La equidad les brinda al hombre y a la mujer una decisión junta

ORTELLS RAMOS, M (1999: 238)

Principio del derecho civil

Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos más generales que, a pesar de no haber sido integrados formalmente al ordenamiento jurídico, se entiende que son parte de él, porque sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares, o bien recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, conjuntos normativos y del propio Derecho como totalidad.

PODETTI, J.R (1942: 64)

Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos más generales que, sin perjuicio de no haber sido integrados al  ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.

DE MIGUEL Y ALONSO, C (1967:185)

Son aquellos principios básicos en los que se apoyan las normas jurídicas, y son de mayor rango que las mismas. Características de los principios generales del derecho: tienen que ser objetivos, permanentes y prejurídicos (se establecen antes de la existencia de la norma jurídica).Los principios generales del derecho se ajustan a los derechos; a la vida, a la propiedad, a la libertad, a la igualdad ante la ley y al trabajo, así como al deber de obligarse

ARAGONESES, P.: (1960:97)

Principio de la buena fe

La buena fe (del latín, bona fides) es un principio general del Derecho, consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, título de propiedad, o la rectitud de una conducta. Exige una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso.

GORPHE, F (1928:100)

La buena fe es una presunción que hace el Estado con respecto al comportamiento de los gobernados, la Constitución de Colombia ordena a las autoridades aplicar esta presunción en las actividades que desarrollan los particulares con respecto a los trámites frente a los entes públicos. 

GUASP, J.: (1971: 376)

La buena fe se aplica también en materia civil, no sólo para el tema contractual sino para generar sanciones o premios de acuerdo con la actividad del poseedor, por ejemplo, en materia de bienes.

DE LOS MOZOS, J.L.:( 1965:145)

Teoría de los actos propios

La doctrina de los actos propios que en latín es conocida bajo la fórmula del principio del "venire contra factum proprium non valet", proclama el principio general de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente.

LÓPEZ MESA, Marcelo y Carlos ROGEL VIDE. La doctrina de los actos propios. Doctrina y jurisprudencia. Montevideo-Buenos Aires: Editorial Reus y Editorial IB de F, 2005, p. 97

La definición que la doctrina nos brinda en torno a la naturaleza de la Teoría de los Actos Propios no es unánime. Para algunos, se trata de un principio de Derecho, para otros, es una regla de Derecho derivada del principio de la Buena Fe.1 Muchas veces se suelen utilizar distintos términos en forma indiscriminada sin reparar en las distintas acepciones que éstos pueden tener. Así, quienes han recurrido a la Teoría de los Actos Propios para su aplicación o no, la han denominado doctrina, principio de Derecho, regla, teoría, brocardo, máxima, aforismo, etc

ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Barcelona: Bosch, 1996, tomo I, volumen primero, p. 226

No cabe duda de que el primer gran tema en donde se cuestiona de una manera radical la posibilidad de aplicar esta Teoría es aquél en el cual nos encontramos en presencia de un acto jurídico nulo, en cuya validez creyeron, al momento de su celebración, ambos contratantes. En ese sentido, es posible que luego de celebrado el acto, una de la partes sostenga o invoque tal nulidad, lo que podría ser interpretado como una conducta contradictoria de esta parte. Sin embargo, dicha

Cruz Barney, Oscar. Historia del Derecho en México. Oxford University Press.México 1999. Pag. 89

Fraude a la ley

Se denomina fraude de ley o fraude a la ley al método de incumplimiento indirecto del Derecho (objetivo) en el sentido de que supone la obtención de un resultado contrario al conjunto del orden jurídico determinado alcanzado a través de la puntual observancia de los dispuesto en la norma jurídica.

Arraiz Pérez, Javier (1996:98)

 fraude a la ley como "La realización de actos que aisladamente serían válidos, pero que se hallan presididos en su comisión por una intención, dolosa del agente con la finalidad de alcanzar un resultado prohibido por el derecho y más específicamente por la norma de derechos internacional privado

Arteaga Nava, Elisur. (1998: 65)

El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. El ejemplo clásico es el de dos cónyuges que por pertenecer a un país donde no se admite el divorcio, se nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen.

Baena, Guillermina; Montero, Sergio. (2003: 37)