Introducción a las fuentes del Derecho -...

Introducción a las fuentes del Derecho

Edison Lucio VARELA CÁCERES*

Pocas cosas pueden causar más daño a la seguridad jurídica que una indef inición inicial de las fuentes utilizables. No solo porque incrementa preterintencionalmente

las facultades discrecionales reconocidas a la judicatura, sino también y sobre todo, porque desnaturaliza

la misión tuitiva consubstancial al Derecho escrito.

JoséLOISESTÉVEZ

SUMARIO: I ntroducción 1. Las fuentes del Derecho 2. Clasif icación de las fuentes del Derecho 3. Tipos de fuen-tes del Derecho 3.1.�Legislación�3.1.1. Principio de jerarquíanormativa 3.1.1.1. Rango constitucional 3.1.1.2. Rango legal3.1.1.3. Rango sublegal 3.1.2. Órgano y procedimiento en lalegislación 3.2.�Jurisprudencia�3.2.1. Modelo de precedente3.2.2. Modelo de doctrina vinculante 3.3.�Costumbre�jurídica3.4.�Doctrina�4. Las fuentes del Derecho Civil. Conclusión

Introducción

Para este merecido homenaje al profesor José PEÑA SOLÍS se ha querido par-ticipar con un opúsculo que trate concisamente el tema de las fuentes del

* Universidad de Los Andes, Abogado Cum�laude. Universidad Central de Venezuela,Especialista en Derecho de la Niñez y de la Adolescencia, Profesor Instructor porconcurso de oposición de Derecho Civil I Personas. Universidad Bolivar iana deVenezuela, Profesor de Derecho de Familia.Dedico este modesto opúsculo al profesor José PEÑA SOLÍS, insigne maestro del DerechoPúblico en Venezuela, con afecto de discípulo.

Revista Venezolana de Legislación y Jurisprudencia • No 7 • 2016374

Derecho, ello motivado a dos razones: primero, porque la temática representaun aspecto al cual el homenajeado le ha dedicado especial atención –de locual dan fe las obras de su autoría que se citan–; y por otra parte, a la sazónque al momento de explicar una determinada parcela del Derecho siempre serequiere comenzar con una lección que aclare el tema de las fuentes del áreaque se aborda, así ocurre, por ejemplo, en la cátedra de «Derecho Civil IPersonas» donde se explican las fuentes del Derecho Civil.

Así, pues, se debe precisar que en este trabajo no se desenvuelven todas lasaristas que surgen del tema, que además son en extremo complejas y al cualdiversos autores les han dedicado trabajos monográf icos de gran valor, sinoúnicamente se quiere perf ilar un bosquejo que sirva de guía para aquellos,principalmente los estudiantes del primer año de la carrera, que deseen teneruna idea actual de las diversas fuentes de producción jurídica que rigen en elordenamiento venezolano.

Aclarado lo anterior, se propone explicar el concepto de fuentes del Derecho,su clasif icación, delatar los diferentes tipos normativos resaltando sus aspectosmedulares y, f inalmente, realizar una referencia a las fuentes del Derecho Civil–téngase en cuenta que, según destaca PEÑA SOLÍS, «las fuentes del Derechocomenzaron y han continuado siendo reguladas por instrumentos de Derechoprivado», aunque hoy en día pasan «a integrar el ámbito del Derecho Consti-tucional»1–. En f in, se espera, con los anteriores tópicos, que el lector tengauna idea sintética de las instituciones delineadas.

1. Las fuentes del Derecho

El concepto de fuentes del Derecho responde a la idea de cómo se produce elconjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico. Por tanto, señalaDU PASQUIER, «inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por

1 PEÑA SOLÍS, José: Las�fuentes�del�Derecho�en�el�marco�de�la�Constitución�de�1999.FUNEDA. Caracas, 2009, pp. 19 y 20.


el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en lasuperf icie del Derecho»2.

Una norma jurídica tiene su origen en un acto o hecho que le otorga el carác-ter de obligatoria o, en palabras de BOBBIO, las fuentes responderían a la ideade «aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídicohace depender la producción de normas jurídicas»3.

Para PEÑA SOLÍS, «son las categorías formales en las que aparecen integradaslas normas jurídicas», que se expresan en «actos normativos –leyes escritas–como hechos normativos –derecho consuetudinario–» y son calif icados por«una norma de producción jurídica», «como idóneos para producir normasjurídicas –crearlas, modif icarlas o extinguirlas–»4.

Su estudio permite al jurista analizar las formas en que se producen y se mani-f iestan las reglas que integran el Derecho; por lo tanto, no basta con saber queexisten las normas jurídicas, pues para determinar si en verdad están dotadas dejuridicidad, es decir, si obligan por ser coercibles, hay que proceder al análisisde los diversos aspectos que intervienen en su producción.

Desde el punto de vista pedagógico, para incursionar en el tema de las fuentesdel Derecho se ha elaborado por la doctrina una teoría que describe su estructura

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2 DU PASQUIER, Claude: Introducción�a�la�teoría�general�del�Derecho�y�a�la�filosofía�jurídica.2ª, Librería Internacional del Perú, S.A. Lima, 1950, p. 69. Ref iere, nuestro profesorGONZÁLEZ REINOSA, Javier: «Marco jurídico del ejercicio de la libertad de expresión enVenezuela (1999-2011): Un estudio sobre las fuentes materiales y formales de Derecho».En: Anuario�de�Derecho. Nº 29. ULA. Mérida, 2012, p. 100, «las fuentes del Derecho sonlos actos, el órgano, los fenómenos, entre otros, de ‘dónde emana el Derecho’ . Por ello,el estudio de las fuentes del Derecho sitúa al investigador frente al problema de cómose produce ese conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico».

3 BOBBIO, Norberto: Teoría�general�del�Derecho. 3ª, Editorial Temis. Bogotá, 2007, p. 20.Cfr., AGUILÓREGLA, Josep: Teoría�general�de�las�fuentes�del�Derecho�(y�del�orden�jurídico).Ariel. Barcelona, 2000, p. 51. DEOTTO, Ignacio: Derecho�Constitucional�(sistema�de�fuen-tes). 2ª, Ariel. Barcelona, 2001, p. 70, «Fuente son los llamados actos normativos, aquellosa los que el ordenamiento jurídico atribuye la virtualidad de producir una norma jurídica».

4 PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Las�fuentes�del�Derecho…), pp. 21 y 87.


general, pero también ocurre, y de hecho es frecuente, que cada área del orde-namiento jurídico establezca catálogos especiales a través de sus textos lega-les principales, como se observa, verbi� gratia, en el Derecho Mercantil,Laboral, Internacional Privado y Civil5. Pero, en realidad, tales listas sonexpresiones didácticas, ya que el «sistema de las fuentes del ordenamientojurídico» proviene generalmente de las normas constitucionales.

Por otra parte, el conocer el origen de una disposición representa un eslabónimportante en la cadena de aplicación del Derecho, aunado a ello está lainterpretación, es decir, la actividad mediante la cual se desentraña de la nor-ma, su signif icado, su contenido concreto6. Por tanto, son dos procesos dis-tintos pero convergentes que se requieren para aplicar la norma jurídica a unasituación dada.

Lo descrito ha dado pie para que la doctrina efectúe una clasif icación de lasfuentes según pongan énfasis en uno de los dos anteriores procesos: origen-forma o contenido-materia, a saber:

2. Clasif icación de las fuentes del Derecho

Antes de estudiar someramente cada tipo de fuente del Derecho o modelo demanifestación de las normas jurídicas, resulta oportuno indicar que la doctri-na ha efectuado diversas ramif icaciones con f ines de categorización; sinembargo, aquí se considera útil reseñar la distinción entre fuentes materiales

5 Vid. artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras;artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado y artículo 2 del Código OrgánicoTributario.

6 LATORRE, Ángel: Introducción�al�Derecho. 3ª, Arial. Barcelona, 1987, p. 50, reseña:«Tarea fundamental del jurista es determinar qué es Derecho en cada caso concreto,qué normas son jurídicas y cuáles no lo son, y también averiguar su contenido. Paraello no se entrega a ninguna investigación f ilosóf ica sobre el Derecho en general sinoque le basta con aplicar los criterios que cada sistema establece para f ijar cómo seproducen las normas jurídicas y cómo pueden ser conocidas. Estas formas de mani-festación de las normas son lo que se denomina “ fuentes del Derecho”».


y fuentes formales7. Las primeras se ref ieren a los aspectos sociológicos,valorativos o justif icativos que son componentes necesarios para la creaciónde una determinada norma jurídica y que f ijan su contenido concreto. Enpalabras de UZCÁTEGUI URDANETA: «Son circunstancias o elementos que inte-gran o inspiran el contenido de las normas jurídicas»8. DU PASQUIER apuntacomo fuentes materiales o reales aquellas «que comprenden el conjunto defenómenos sociales que contribuyen a formar la sustancia, la materia delDerecho (movimientos ideológicos, necesidades prácticas, etc.)»9. RODRÍGUEZ-ARIASBUSTAMANTE, comenta:

La trascendencia de admitir las fuentes materiales del Derecho como propia-mente materia jurídica, supone que el Derecho deje de ser simplementeestructura lógica y se acepta la corriente pluridimensional que contempla lojurídico a través de los ingredientes que integran su contenido; verbi�gratia,moral, sociológico, económico, etc. entonces sucede que el Derecho o lanorma necesita una realidad existencial que hace referencia a su contenido ofuerza social, teniéndose que dar siempre dentro del grupo social la norma-tividad, que es la que impone derechos y deberes entre los asociados, a lavez que se da la valiosidad, puesto que todo grupo social para existir ha derealizar ciertos valores10.

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7 Distinción que no está libre de polémica, vid. AGUILÓREGLA: ob. cit. (Teoría�general�delas�fuentes�del�Derecho…), pp. 21 y ss. Vid. pluralidad de clasif icaciones en RODRÍGUEZ-ARIASBUSTAMANTE, Lino: Ciencia�y�filosofía�del�Derecho�(filosofía,�derecho�y�revo-lución). Ediciones Jurídicas Europa–América. Buenos Aires, 1961, pp. 542 y ss.

8 UZCÁTEGUI URDANETA, Mariano: Principios�generales�del�Derecho. ULA. Mérida,2003, p. 395. Cfr., AGUILÓREGLA: ob. cit. (Teoría�general�de�las�fuentes�del�Derecho…),p. 21, las entiende como «los factores sociales –‘ reales’ o ideológicos– que explicanel surgimiento y el contenido de las normas jurídicas concretas». Por su parte,VERNENGO, Roberto J.: «Fuentes del Derecho y validez en el neo-realismo escandina-vo». En: Anuario�de�Filosofía�Jurídica�y�Social. Nº 4. Abeledo-Perrot. Buenos Aires,1984, p. 129, comenta que la pregunta sobre las fuentes materiales «llevaría a indagarpor la motivación efectiva que llevó al creador de una norma a producir tal regulación,y no otra, con respecto al mismo ámbito material».

9 DU PASQUIER: ob. cit. (Introducción�a�la�teoría�general�del�Derecho…), p. 70.10 RODRÍGUEZ–ARIASBUSTAMANTE, Lino: «Las fuentes del Derecho». En: Anuario�de�la

Facultad�de�Derecho. Nº 2 (vol. I). ULA. Mérida, 1971, p. 60.


Por su parte, los vocablos «fuentes formales» hacen alusión a los pasos que cum-ple un determinado órgano o «autoridad»11, para generar como resultado de talactividad un tipo concreto de norma jurídica. En palabras precisas, atiende a loscriterios de órgano y procedimiento necesario para producir como derivaciónuna norma jurídica que se presumirá obligatoria por existir12.

Así, pues, puede deducirse que el concepto de «fuente del Derecho» no es uni-forme, ya que la doctrina tiende a concebirlo con varias acepciones13. En todocaso, siguiendo a AGUILÓ REGLA, se logra precisar que las distintas divisiones

11 ORTIZ-ORTIZ, Rafael y NANI TORRES, Mariela: «Las fuentes meta-estatales del Derecho.Hacia una reordenación del ordenamiento jurídico». En: Filosofía�del�Derecho�y�otrostemas�afines.�Libro�homenaje�a�Juan�Bautista�Fuenmayor�Rivera. TSJ. FernandoPARRA ARANGUREN, editor. Caracas, 2005, pp. 337 y 338, señalan que «esa ‘autoridad’no solo puede estar representada por los órganos del Estado sino por “otros entes”»,por tanto «a la persona a la cual se le atribuye la capacidad o competencia para crearnormas jurídicas se denomina “autoridad”», entonces «las normas pueden tener unorigen estatal si son formalizadas a través de los mecanismos de expresión del PoderPúblico en cualquiera de sus ramas; las normas pueden también tener un origensocial, es decir, la “autoridad” o “ instancia legitimadora” es la misma colectividadactuando colectivamente (costumbre jurídica) o de manera individual».

12 MONTOROBALLESTEROS, Alberto: «Ideologías y fuentes del Derecho». En: Revista�deEstudios� Políticos. N° 40 (nueva época). Centro de Estudios Constitucionales.Madrid, 1984, p. 63, af irma que una norma, para ser jurídicamente válida, debe ajus-tarse a una serie de «requisitos formales», donde se destacan: «La norma ha de ema-nar de un órgano con competencia para crear Derecho», y «La norma ha de elaborarsesiguiendo el procedimiento (…) establecido para crear Derecho válido». En síntesis,debe atenerse a órgano y procedimiento lo cual genera un resultado: la norma jurídica.Cfr., RODRÍGUEZ–ARIAS BUSTAMANTE: art. cit. («Las fuentes del Derecho»), pp. 61 y62, «Las fuentes formales aluden al procedimiento técnico-jurídico seguido paramanifestarse el Derecho» y, parafraseando a Carlos MOUCHET y Ricardo ZORRAQUÍNañade: «en las fuentes formales se da la manifestación exterior de una voluntad dis-puesta a crear el Derecho, a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Esta provienede un acto humano, individual o colectivo, que le da origen, y la hace surgir a la rea-lidad. Para ello la voluntad humana utiliza necesariamente una forma para manifes-tarse (ley, costumbre, sentencia, negocio jurídico); es esta forma la que se llamafuente del Derecho, lo cual no es otra cosa que el procedimiento, medio o vehículo deexteriorización de la voluntad creadora del orden jurídico».

13 FARRELL, Martín D.: «Las fuentes de Derecho en la teoría de Alf Ross». En: Anuariode�Filosofía� Jurídica� y�Social. Nº 4. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1984, p. 55,


no son contradictorias entre sí, ya que se complementan; ello por ser el Dere-cho un todo complejo que demanda de diversos panoramas o percepcionespara comprenderlo en su suma.

Conforme con lo af irmado, puede demostrarse que las fuentes formales indi-can cuando un mandato es una norma jurídica objetivamente; ello porque síel precepto es dictado por un órgano habilitado para crear normas jurídicas yse ha seguido el procedimiento tasado para tal f in, es obvio que el producto dedicha actividad es Derecho, es decir, el resultado es una norma obligatoria.

Un caso puntual permitiría advertir con nitidez lo af irmado: en el ejemplo dela Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de Justicia de Paz Comunal,según la anterior argumentación, integrarían nuestro sistema jurídico; ello enrazón que ha cumplido con el trámite indicado por la Constitución para seruna ley orgánica. Pero lo anterior no agota el tema, ya que podría discutirsesu justicia o la ef icacia de su contenido, y más exactamente, su constitucio-nalidad14. En ese extremo del asunto es donde las fuentes desde su posiciónmaterial aclaran su conformidad o no y con ello su efectividad no solo comoDerecho válido, sino ef icaz.

Entonces, lo apuntado es esencial, ya que para el jurista no es suf iciente conescudriñar que una regla jurídica existe y es válida, sino que es indispensablesaber sí el mandato es «ef icaz». Esto último, por ser conforme materialmentecon otras normas. Es decir, dentro de un sistema de jerarquía se requiere quetoda pauta normativa creada por un órgano autorizado para ello, no contradi-ga los mandatos superiores y, en consecuencia, pueda ser cumplida por losdestinatarios u operadores jurídicos que le dan ef icacia. Por otra parte, en unsistema de competencia se requiere, a su vez, que cada norma jurídica no

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comenta: «La expresión ‘ fuentes del Derecho’ es ambigua y, de acuerdo con el modoen que una teoría determinada la emplee, ella puede designar cosas bien diferentes».

14 Vid. PELLEGRINO PACERA, Cosimina G.: «Algunos comentarios sobre la (in)consti-tucionalidad de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de PazComunal». En: Revista�Venezolana�de�Legislación�y�Jurisprudencia. Nº 2. Caracas,2013, pp. 303 y ss.


invada la esfera de otro tipo normativo, si este está def inido por el propioDerecho. En f in, todas estas cuestiones se resuelven con un estudio del con-tenido de las reglas en roce. En palabras de AGUILÓ REGLA:

La validez de las normas puede entenderse como sinónimo de existencia ocomo sinónimo de legitimidad o corrección. Los juicios de validez comoexistencia son formales, esto es, independiente del contenido de la normajuzgada, y son el resultado de una relación de jerarquía conceptual entre loconstitutivo y lo constituido. Los otros juicios de validez (validez como legi-timidad o corrección) no son formales, esto es, no son independientes delcontenido, y son el resultado de una relación de jerarquía normativa15.

De lo indicado se aprecia cómo a través de los anteriores conceptos –forma y materia– se llega a una integración y no a una contradicción16.

Ante lo expuesto, la doctrina predominante –y esta no es la excepción– hacentrado sus esfuerzos en desarrollar las fuentes en su visión formal –órganoy procedimiento– y en el resultado de tal actividad –Constitución, ley, regla-mento, costumbre, jurisprudencia o doctrina–17. Pero se es de la opinión quetal orientación no responde, en un todo, a un menosprecio de las fuentes en suvisión material, sino en una posición didáctica. Así, por ejemplo, cuando seexplica el Derecho Civil «personas», se empieza por estudiar los orígenes de

15 AGUILÓREGLA: ob. cit. (Teoría�general�de�las�fuentes�del�Derecho…), p. 50 y passim.16 Para Inocencio COELHO en su opúsculo: «Las fuentes del Derecho en la perspectiva

del tridimensionalismo jurídico concreto», reproducido en: PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O.: Instituciones�atípicas�en�el�Derecho�Privado. Rubinzal-CulzoniEditores. Santa Fe, 1985, p. 255, a través de la «teoría de los modelos jurídicos» deREALE, «el jurista puede entonces desprenderse de esas teorías lógicas inadecuadas –como la mencionada dicotomía–, lo cual lo llevaba a suponer, erróneamente, la exis-tencia de dos realidades ontológicas diferentes cuando, en verdad, no pasan de ser dosmomentos o aspectos de una única y misma realidad».

17 FEO LA CRUZ, Manuel: «Fuentes del Derecho y dogmática jurídica». En: Revista�de�laFacultad�de�Derecho. Nº 51. Universidad de Carabobo. Valencia, 1987, passim, opina«un jurista no se va a preocupar por los motivos o razones que tuvo el legislador parapromulgar una ley; él, cuando actúa como jurista, solo se va a preocupar de si tal leyestá vigente o no. No le preocupa para nada el proceso social que la generó».


las normas jurídicas por sus formas; posteriormente, las instituciones básicasque integran la referida área del Derecho –personalidad, nacimiento, capaci-dad, derechos de la personalidad, etcétera–, para f inalizar con la conjugaciónde tales conocimientos y así poder plantearse una discusión sobre la ef icaciamaterial de determinadas disposiciones que regulan las instituciones en análisis.

Por lo tanto, plantear una discusión sobre el contenido de un precepto y suef icacia material, sin manejar el origen de las diversas normas jurídicas con-vergentes y sin dominar las instituciones jurídicas que conforman sus contor-nos, es una insensatez. Pareciera, en conclusión, que sería más adecuadomanejar el término «fuente del Derecho» para referirse al aspecto formal delasunto, y relegar el tema «material», que es un análisis sobre el origen del con-tenido a la interpretación, ya que justamente esta última actividad demandaun examen de lo englobado en la norma jurídica e, incluso, uno de sus méto-dos, el histórico, se confunde con lo que los autores ejemplif ican como fuentesmateriales del Derecho18.

3. Tipos de fuentes del Derecho

Básicamente, los autores hablan de cuatro «modos de expresión del Derecho»o tipos de normas jurídicas según el criterio de órgano y procedimiento ofuente formal; ellos son, a saber: legislativa –Constitución, ley y reglamento–,actividad judicial –jurisprudencia–, práctica social –costumbre jurídica– y losestudios científ icos o dogmáticos –doctrina–. Cada una detenta un determi-nado valor dentro del sistema jurídico; algunas fungen en la actualidad comosimples medios de argumentación no vinculantes, cumpliendo en este últimosupuesto una función coadyuvante en el perfeccionamiento de la ciencia, tales el caso de la doctrina.

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18 Por lo expuesto, DOMÍNGUEZ GUILLÉN, María Candelaria: Manual�de�Derecho�Civil�I(personas). Ediciones Paredes. Caracas, 2011, p. 28, indica: «el concepto tradicionalde “ fuente” alude generalmente al sentido “ formal” del término, esto es a la forma,manera o medio en que nos llega el Derecho, esto es a través de ley, de jurisprudenciao en los países o materias en que se constituye como tal, “ la costumbre”».


Por otra parte, se debe aclarar –siguiendo a PEÑA SOLÍS19– que, además de lapluralidad de fuentes, existe pluralidad de ordenamientos, distinguiendo entreel internacional (vid. artículos 23, 152, 154 y 187 Nº 18 de la Constitución), elcomunitario (Preámbulo y artículo 153 eiusdem)20 y el estatal. A su vez, esteúltimo se subdivide en nacional, estadal (artículos 162 Nº 1, 164 Nº 1, 165 y336 Nº 2) y municipal (artículos 181 y 336 Nº 2); estableciéndose formas deinteracción que originan relaciones de jerarquía, competencia y prevalen-cia. Empero, aquí solo se van a examinar los tipos de fuentes formales esta-tales nacionales.

3.1.�Legislación

Se entiende por legislación, en su acepción más lata21, las normas jurídicasderivadas de un órgano del Estado –con facultades políticas-administrativas,distinta a la jurisdiccional– que tiene potestad de crear disposiciones genera-les y abstractas22. Siendo así que conformarían este sector las normas identi-f icadas como Constitución, leyes o reglamentos23. Una posición restringida

19 PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Las�fuentes�del�Derecho…), pp. 91 y ss.20 Sobre las fuentes del Derecho internacional y comunitario véase: ORTIZ-ORTIZ y NANI

TORRES: art. cit. («Las fuentes meta-estatales del Derecho…»), pp. 346 y ss.21 Cfr., VILANOVA, José: «Las fuentes del Derecho en la concepción egológica».

En: Anuario�de�Filosofía�Jurídica�y�Social. Nº 4. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1984,pp. 80 y 81, indica: «En el concepto amplio de ley como prescripción general entranno solamente las leyes propiamente dicha sino también las de orden constitucional,los reglamentos, decretos de carácter general, ordenanzas, edictos, etc.».

22 CRACOGNA, Dante: «Kelsen y el problema de las fuentes del Derecho». En: Anuariode�Filosofía�Jurídica�y�Social. Nº 4. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1984, p. 44, para-fraseando a KELSEN, señala que este «habla de legislación –entendida como procesocreador de normas generales– y no de ‘ ley’ como norma establecida por el legisla-dor». LATORRE: ob. cit. (Introducción�al�Derecho), p. 50, señala por ley «en su sentidoamplio como norma escrita y general emanada de un Poder Público y dirigida a regularla conducta de los individuos». Igual acepción seguimos en el texto.

23 PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Las�fuentes�del�Derecho…), pp. 94 y 95, destaca que en las últi-mas décadas han proliferado una categoría de normas sublegales conformadas porinstructivos, resoluciones, providencias administrativas, entre otros, que poseen unafuerza normativa desde lo fáctico, ya que son «francamente inconstitucionales». Cfr.,PEÑA SOLÍS, José: «Las potestades normativas del Poder Ejecutivo Nacional: Principales


sería la contenida en el artículo 202 de la Constitución, que indica: «La ley esel acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador»24.

En todo caso, conviene tener presente lo que señala SAVIGNY: «La legislación,sobre todo, por su autoridad exterior, tiene tal preponderancia que inducefácilmente a ser considerada como la única fuente de Derecho, y a no ver enlo demás sino complementos secundarios; error que debe rectif icarse, pues elDerecho no existe en su estado normal sino donde reina un armonioso concursoentre estas diversas fuerzas creadoras»25. Ciertamente, como se observará infra,en nuestro sistema concurren diversos tipos normativos.

3.1.1. Principio de jerarquía normativaSe cree útil seguir en este punto la distinción por rangos de los tipos normativosque se sustenta en el «principio de jerarquía normativa». En tal sentido, se estruc-turaría la legislación en los rangos constitucional, legal y sublegal26, a saber:

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problemas que origina su ejercicio». En: Revista�de�la�Facultad�de�Ciencias�Jurídicasy�Políticas. Nº 134. UCV. Caracas, 2009, pp. 145 y 149.

24 PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Los�tipos�normativos�en�la�Constitución�de�1999), p. 25, identi-f icaría a esta def inición como «jurídica». Por su parte, serían def iniciones «políticas»las siguientes: DEL VECCHIO, Giorgio: Filosofía� del� Derecho. 3ª, Casa EditorialBosch. Barcelona, 1942, p. 325, «es el pensamiento jurídico deliberado y consiente,expresado por órganos adecuados, que representan la voluntad preponderante de unamultitud asociada. La ley es, pues, el pronunciamiento solemne del Derecho, la expresiónracional del mismo».

25 VON SAVIGNY, Friedrich Karl: Sistema�del�Derecho�Romano�actual. Tomo I. F. Gón-gora y Compañía, Editores. Trad. J. MESÍA y M. POLEY. Madrid, 1878, p. 50. Cfr.,LACLAU, Martín: «La constitución de la noción de ‘ fuente de Derecho’ en el pensa-miento occidental». En: Anuario�de�Filosofía�Jurídica�y�Social. Nº 4. Abeledo-Perrot.Buenos Aires, 1984, p. 18, «el Derecho es el conjunto de reglas que gobiernan lasrelaciones entre los hombres: las leyes son tan solo una de las fuentes de estas reglasy no, precisamente, la más importante»; DU PASQUIER: ob. cit. (Introducción�a�la�teo-ría�general�del�Derecho…), p. 69, «Si como lo creen muchos profanos, el Derecho essimplemente la ley, texto escrito y of icial, el problema de las fuentes sería sencillo: nohabría sino que buscar el Derecho en las colecciones de leyes. Pero el Derecho no estápor entero en la ley».

26 PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Los�tipos�normativos�en�la�Constitución�de�1999), p. 48. Cfr.,MOLES CAUBET, Antonio: «Lecciones de Derecho Administrativo (parte general)».


3.1.1.1. Rango constitucionalDentro del sector de la legislación, en su sentido amplio, despunta la Constitu-ción que es calif icada por ella misma como «la norma suprema» (artículo 7) y por ello determina –en la mayoría de los supuestos– la forma de producciónde las demás normas jurídicas, es decir, establece los órganos y, en algunoscasos, los procedimientos de creación de las demás reglas que integran elordenamiento jurídico27. Es necesario advertir que no existe un monopolio enel tema de la descripción de las fuentes del Derecho en la Constitución, y porello se postula una «tesis de compatibilidad» con otras normas, como las delCódigo Civil, siempre que estas últimas no contradigan el Texto Supremo28,tal y como ocurre con las referencias a la ley, los principios generales delDerecho29 o a la costumbre jurídica.

En tal sentido, si se toma la acepción más amplia de legislación, se observaque la mayoría de las normas jurídicas se ubican en dicho sector; de allí quealgunos autores buscan organizar las disposiciones conformando bloques: de laconstitucionalidad y de la legalidad.

En: Revista�de�la�Facultad�de�Ciencias�Jurídicas�y�Políticas. Nº 84. UCV. Caracas, 1992, p. 160, «La Constitución indica los grados jerárquicos de las fuentes, estableciendo,debajo de ella misma, dos grados órdenes sucesivos de la legalidad, a saber: las fuentes derango legal –la ley propiamente dicha y los demás actos equivalentes– y las fuentes de rangosublegal, entre las que se encuentran expresamente mencionados los reglamentos».

27 DE OTTO: ob. cit. (Derecho�Constitucional…), p. 84, «La Constitución, en efecto, seocupa extensamente de la ley y de las normas con rango de ley, esto es, los decretos-leyes, los decretos legislativos y los tratados internacionales, cuyos procedimientosde elaboración regula detalladamente además de determinar su posición en el ordena-miento jurídico».

28 Vid. PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Las�fuentes�del�Derecho…), pp. 98 y ss.29 Los principios generales del Derecho no presentan complicaciones práctica, ya que

ellos encuentran regulación expresa en el Texto Constitucional, en cuanto a los prin-cipios sectoriales de determinada área del Derecho o institución, ellos también reci-ben recepción en las leyes –expresa o implícita–. Vid. VARELA CÁCERES, EdisonLucio: «Introducción a los principios generales del Derecho: especial referencia a losprincipios sectoriales del Derecho Laboral». En: Revista�Venezolana�de�Legislación�yJurisprudencia. Nº 5 (homenaje a Fernando Ignacio PARRA ARANGUREN). Caracas,2015, pp. 247 y ss. Vid. sobre principios constitucionales PEÑA SOLÍS, José: Leccionesde�Derecho�Constitucional�general. Vol. I, Tomo I. UCV. Caracas, 2008, pp. 163 y ss.


Ciertamente, desde hace décadas se viene hablando del «bloque de constitu-cionalidad» para hacer referencia a todas las normas que tendrían jerarquíasuprema además de la propia Constitución, y en un sector inferior se ubicaría el«bloque de legalidad», es decir, todas las normas que tienen jerarquía de leyo rango de ley.

El problema del «bloque de constitucionalidad» es que es muy complejoidentif icar qué normas jurídicas deben integrar dicho conjunto y, obviamente,bajo qué criterio. En todo caso, se debe aclarar que el concepto es de elabo-ración doctrinaria y, en nuestro caso, con marcada influencia foránea, lo cualademás, añade otras complicaciones, ya que la doctrina francesa no es unifor-me con la española, por ejemplo30; lo que a la larga si se sigue una u otra tesisse llegaría a resultados diversos. Conviene comenzar con una def inición.Al respecto CASASFARFÁN señala:

El bloque de constitucionalidad es una técnica jurídica mediante la cual eltexto de una Constitución reenvía a otros textos que, por ende, terminan,haciendo parte del mismo cuerpo normativo. Dicho de otra manera: LaConstitución no se limita al articulado de la carta política, sino que tam-bién incluye una serie de principios, reglas y valores que hacen parte delmismo conjunto, en tanto que hay una remisión a ellos31.

Por su parte, RUBIO LLORENTE destaca cuál es el origen de la referida catego-ría, que ubica en el Derecho francés, resaltando que «la expresión bloc�deconstitutionnalitése utiliza para designar el conjunto de normas que el ConseilConstitutionnel aplica en el control previo de constitucionalidad de las leyesy de los Reglamentos parlamentarios. Este conjunto (…) está integrado entodo caso por la Constitución y, por remisión del Preámbulo de ésta, la

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30 Vid. NIKKEN, Claudia: «Constitución y bloque de la constitucionalidad». En: El�Dere-cho�Público�a�los�100�números�de�la�Revista�de�Derecho�Público�1980-2005. EditorialJurídica Venezolana. Caracas, 2006, p. 71.

31 CASASFARFÁN, Luis Francisco: «Bloque de constitucionalidad: técnica de remisión delas constituciones modernas». En: Provincia. Número especial. ULA. Mérida, 2006,p. 176.


Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y el Preám-bulo de la Constitución de 1946, que es realmente también una declaraciónde derechos, sobre todo de carácter social. Cuando la norma sometida a con-trol es una ley ordinaria, a ese conjunto se adicionan las leyes orgánicas…»32.De lo anterior se puede deducir que –al menos en sus orígenes– lo que perse-guía la doctrina francesa era identif icar los instrumentos jurídicos que, por sujerarquía, correspondían tenerse en cuenta para evaluar la constitucionalidadde otros textos de menor rango. Obsérvese que, incluso, cuando se juzga auna ley ordinaria se incluye en el bloc a las leyes orgánicas que en su sistematiene jerarquía superior33.

Pero RUBIO LLORENTE advierte que la doctrina española le ha dado otro des-tino que lo aleja de su precursor francés. Entonces, en el modelo español –según la doctrina de dicho país para el momento en que escribe el profesor–el bloque lo integran dos conjuntos de normas: aquellas que tienen por función«la delimitación competencial entre Estado y Comunidades Autónomas» y «unconjunto de normas que ni están incluidas en la Constitución ni delimitan com-petencias, pero cuya infracción determina la inconstitucionalidad de la ley some-tida a examen» por parte del Tribunal Constitucional34. Las complicacionesconceptuales obligan al autor citado al siguiente corolario:

La expresión bloc�de�constitutionnaliténo es, en consecuencia, la denomi-nación de una categoría, sino el enunciado de un problema, y de un problema,además, que no hace referencia alguna, ni de lejos ni de cerca, a la función

32 RUBIO LLORENTE, Francisco: «El bloque de constitucionalidad». En: Revista�Española�deDerecho�Constitucional. Nº 27. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1989, pp. 15y 16. Cfr., NIKKEN: art. cit. («Constitución y bloque de la constitucionalidad»), p. 71.

33 Téngase en cuenta que se sigue la posición de PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Los�tipos�norma-tivos�en�la�Constitución�de�1999), passim, que sostiene que a lo interno de los tiposnormativos, es decir, entre las diversas tipologías de leyes opera el criterio de «com-petencia» y no el de «jerarquía». Cfr., DE OTTO: ob. cit. (Derecho�Constitucional…),p. 91, la «distribución de materias y jerarquía formal son criterios que pueden coexistiren un mismo ordenamiento e incluso en un mismo nivel jerárquico».

34 RUBIO LLORENTE: art. cit. («El bloque de constitucionalidad»), p. 11. Por lo dicho,DE OTTO: ob. cit. (Derecho�Constitucional…), pp. 94 y 95, af irma: «La existenciade este llamado bloque de la constitucionalidad no es más que el resultado de que la


de delimitación competencial que realizan al menos parte de las normas queentre nosotros se consideran parte del bloque de la constitucionalidad.Resulta por eso sorprendente que se haya apelado a esa «idea» para explicaruna realidad, la nuestra, con la que no guarda relación alguna…35.

En cuanto a la posible utilidad práctica de distinguir entre normas del bloque deconstitucionalidad y aquellas inferiores se ubica el que «la norma a la que seremite el texto constitucional, en tanto se toma como parte integrante del mis-mo, vincula al legislador y, por ende, tendrá que ser analizada a la hora de esta-blecer la validez constitucional de una norma de rango inferior a la Carta»36.

La jurisprudencia y la doctrina nacional han hecho uso del referido nomeniurispara resolver algunos temas de interpretación, así LEJARZA señala que elmismo está conformado por:

Las disposiciones constitucionales, establecidas como preceptos o normas,los principios y valores que allí se encuentran consagrados, así como las dis-posiciones del preámbulo de la Constitución. También se entienden comoparte integrante del bloque de la constitucionalidad, los tratados y conveniointernacionales en materia de derechos humanos, así como los derechoshumanos inherentes que no se encuentren expresamente establecidos37.

Por su parte, PEÑA SOLÍS sostiene: «resulta sumamente discutible, en estrictapuridad conceptual, que pueda predicarse la existencia de un ‘bloque de la

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Constitución haya introducido en la ordenación de las fuentes el criterio de la distri-bución de materias dando lugar así al fenómeno de las normas interpuestas, esto es,normas a las que la Constitución atribuye la virtualidad de condicionar la creaciónde otras que, sin embargo, son de su mismo rango».

35 RUBIO LLORENTE: art. cit. («El bloque de constitucionalidad»), p. 18.36 CASASFARFÁN: art. cit. («Bloque de constitucionalidad…»), p. 186.37 LEJARZA, Jacqueline: El�carácter�normativo�de�los�principios�y�valores�en�la�Consti-

tución�de�1999. En: Revista�de�Derecho�Constitucional. Nº 1. Editorial Sherwood.Caracas, 2000, p. 201. Incluso el autor ha recurrido a dicha doctrina para explicar lainstitución del nombre civil, vid. VARELA CÁCERES, Edison Lucio: La�modificacióndel�nombre�propio�en�los�niños�y�adolescentes. UCV. Caracas, 2008, p. 39.


constitucionalidad’ , como ocurre en Francia y en España, pues la Carta Magnano contempla ninguna fuente que sea equiparable a ella en rango»38. En tal sen-tido, añade el autor, que aquellos que traen a colación el artículo 23 de la Cons-titución para hacer referencia a los tratados en materia de derechos humanosque contengan normas más favorables a las constitucionales o legales, confun-den «jerarquía» con «prevalencia», error que por demás se origina por la lite-ralidad del propio artículo 23 constitucional. En todo caso, la prevalencia«produce un desplazamiento de la norma de la ley venezolana, para dar lugar ala aplicación preferente de la norma del tratado en materia de derechos huma-nos, manteniendo la primera su vigencia. O sea, que la prevalencia no conducea la nulidad de la norma desplazada»39. Por cierto, que cuando el examen es dela norma del tratado con relación a la Constitución tampoco se puede sostenerque la primera tiene superioridad, sino que ocurre una aplicación delegada porla Constitución, ya que es ella la que ordena que su texto sea complementadocon el tratado, sin que este llegue a derogarla, ni siquiera a equipararla enjerarquía. Pareciera esta última tesis más coherente desde el punto de vistasistemático, si se pondera que la Constitución es autodef inida como una normasuprema, sobre la cual, lógicamente, no puede existir supremacía (artículo 7).

Para cerrar este punto, es oportuno recordar a GARCÍA DE ENTERRÍA, quiensostenía:

No es posible en el plano técnico, simplemente, manejar el ordenamiento,aun para resolver un problema menor, sin considerar a dicho ordenamientocomo una unidad y, por tanto, sin la referencia constante a la Constitución,cabeza y clave del mismo (…) la Constitución es el contexto necesario de

38 PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Las�fuentes�del�Derecho…), pp. 102 y 103. Para RUIZ REGIFO,Hoover Wadith: «El ocaso de la noción de bloque de constitucionalidad y su incidenciaprocesal penal con el derecho de defensa». En: Abogacía�y�Derecho:�gestión�de�con-flictos�jurídicos. Ediciones ONBC. Ariel MANTECÓN RAMOS, director. La Habana,2015, p. 152, «el tal bloque no es tan bloque. Un bloque semánticamente se caracterizapor ser homogéneo. De tal suerte que la idea de un todo constitucional al referirse quelas normas internacionales están integradas, resulta en la realidad cuestionada».

39 PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Las�fuentes�del�Derecho…), pp. 104 y 141.


todas las leyes y de todas las normas y que, por consiguiente, sin considerarlaexpresamente no puede siquiera interpretarse el precepto más simple40.

3.1.1.2. Rango legalEn lo que respecta al denominado «rango legal», lo integran diversas expre-siones modif icativas del ordenamiento jurídico que tienen jerarquía de ley yque emanan de órganos legislativos o gubernamentales41. Se incluirían, enprimer orden, las leyes, ya sean que se identif ique como ordinarias, orgáni-cas42, habilitantes y de bases; los reglamentos parlamentarios, así como losdecretos con fuerza de ley dictados por el Ejecutivo según una ley habilitante43,los decretos de estado de excepción y de restricción de garantías44; y tambiénse debería añadir aquí por su jerarquía a los referendos abrogatorios45.

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40 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: La�Constitución�como�norma�y�el�Tribunal�Constitu-cional. 3ª, Editorial Civitas. Madrid, 2001, p. 19.

41 Vid. PEÑA SOLÍS, José: «El concepto de ley, fuerza, rango y valor de la ley en la Cons-titución de 1999». En: Revista�de�Derecho. Nº 2. TSJ. Caracas, 2000, pp. 137 y ss.

42 Vid. AGUILAR GORRONDONA, José Luis: «Las leyes orgánicas en la Constitución de1961». En: Estudios�sobre�la�Constitución:�Libro�homenaje�a�Rafael�Caldera. Tomo III.UCV. Caracas, 1979, pp. 1957 y ss. donde se explica la naturaleza de dicha tipología.Cfr., CABALLERO ORTIZ, Jesús: Las�leyes�orgánicas. El Guay. Caracas, 1999, pp. 11 y ss.; DELGADOOCANDO, José Manuel: Estudios�de�Filosofía�del�Derecho. TSJ. Cara-cas, 2003, p. 489; PEÑA SOLÍS, José: «Análisis crítico de la doctrina de la Sala Cons-titucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre las leyes orgánicas y los decretosleyes orgánicos». En: Ensayos�de�Derecho�Administrativo.�Libro�homenaje�a�NectarioAndrade�Labarca. Vol. II. TSJ. Fernando PARRA ARANGUREN, editor. Caracas, 2004,pp. 375 y ss.

43 Vid. PEÑA SOLÍS, José: «Dos nuevos tipos de leyes en la Constitución de 1999: leyeshabilitantes y leyes bases». En: Revista�de�la�Facultad�de�Ciencias�Jurídicas�y�Políticas.Nº 119. UCV. Caracas, 2000, pp. 79 y ss.

44 Vid. PEÑA COLMENARES, Nélida: «Excursus histórico sobre los estados de excepciónen Venezuela». En: Revista�Venezolana�de�Legislación�y�Jurisprudencia. Nº 5 (home-naje a Fernando Ignacio PARRA ARANGUREN). Caracas, 2015, pp. 415 y ss. Véase eneste mismo ejemplar: PEÑA COLMENARES, Nélida: «Los controles sobre los decretosdeclaratorios de los estados de excepción (a propósito de los Decretos dictados enagosto y septiembre de 2015)», passim; RONDÓN DESANSÓ, Hildegard: «Los estadosdeexcepción en el Derecho venezolano», passim.

45 Para PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Las�fuentes�del�Derecho…), pp. 154 y 155, «luce lógicopensar que este tipo de referendos tenga fuerza de ley» ello en razón que «su único


Subraya PORTALIS: «El of icio de la ley es el de f ijar, con amplitud, de miras,las máximas generales del Derecho; establecer principio fecundos en conse-cuencia, y no el de descender al detalle de las cuestiones que pueden nacersobre cada materia»46. Ciertamente, como recuerda PEÑA SOLÍS, «el concepto deley que nace con la Revolución francesa tiene como núcleo esencial la gene-ralidad, el cual va a funcionar como un axioma durante mucho tiempo»47.

En cuanto a cada una de las leyes, PEÑA SOLÍS explica su objeto partiendo deun criterio material, el cual es clave para distinguir la competencia de cadatipo normativo y así resolver los eventuales conflictos que surjan entre ellos.Concretamente expone:

… resulta claro que el objeto de las leyes habilitantes es transferir, confor-me a determinadas condiciones establecidas en la Constitución la potestadlegislativa al presidente de la República en Consejo de Ministro (…) estetipo normativo única y exclusivamente puede regular la delegación legis-lativa, y que además cobra mayor nitidez, debido a un factor complementarioconstituido por el procedimiento agravado –mayoría calif icada– que rigesu sanción parlamentaria; que el objeto de las leyes orgánicas está constituido

efecto es innovar inmediatamente el ordenamiento jurídico, en virtud de que el instru-mento normativo sometido al referendo pierde su vigencia de manera parcial o total,una vez que el Consejo Nacional declara su validez, de tal manera que deja de perte-necer al sistema normativo, lo que indudablemente produce una modif icación, y a lapostre una innovación en dicho sistema».

46 PORTALIS, Jean Etienne Marie: Discurso�preliminar�al�Código�Civil�francés. EditorialCivitas. Trad. I. CREMADESy L. GUTIERREZ-MASSON. Madrid, 1997, pp. 36 y 48, añade:«Corresponde a las leyes sentar, en cada materia, las reglas fundamentales y determinarlas formas esenciales», por su parte «Los detalles de aplicación, las cautelas provisoriaso contingentes, los objetivos pasajeros o variables, en una palabra, todas aquellas cosasque reclaman mucho más la vigilancia de la autoridad que administra que la intervencióndel poder que instituye o crea, son de la incumbencia de los reglamentos».

47 PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Los�tipos�normativos�en�la�Constitución�de�1999), p. 29. Cfr.,RUBIO LLORENTE, Francisco: «Parlamento y ley». En: Anuario�Jurídico�de�La�Rioja.Nº 1. Universidad de La Rioja. La Rioja, 1995, p. 17, «La ley es general porque seaplica por igual a todos, pero también porque expresa la voluntad de todos, o másexactamente, la voluntad de la comunidad».


por un conjunto de meterias, en virtud de la importancia que le atribuye elconstituyente, reservada a ese tipo normativo, objeto que también resultaprecisado por el procedimiento agravado –fase de admisión, mayoría calif i-cada y control a�priori de su carácter orgánico por la Sala Constitucional delTribunal Supremo de Justicia– que rige su aprobación. El objeto de la leyesbases aparece muy bien contorneado constitucionalmente, dado que estáconstituido por un conjunto de materias que son atribuida como competen-cias concurrentes por la Constitución a los estados y al poder nacional, lascuales deben ser reguladas mediante el establecimiento de los correspon-dientes marcos o bases; y el objeto de las leyes ordinarias está constituidopor el ámbito residual de las materias de competencia nacional que resultade sustraer a todo el universo de las materias que entran en la esfera decompetencia de la Asamblea Nacional, aquellas específ icamente reservadasa las leyes habilitantes, orgánicas y de bases48.

Como se observa, este rango está conformado por diversos instrumentos,unos denominados con propiedad «leyes» y otros que, si bien poseen variadasdenominaciones, materialmente tienen valor de ley, y por ello se equiparan enrangoa estas. Dicha diversidad ocasiona, obviamente, conflictos entre ellas, loscualesson solventados a través de los criterios de interpretación, como lo sonla competencia y la jerarquía, pero tal asunto escapa de las intenciones de estetrabajo y por ello se remite a la bibliografía que se cita en este epígrafe.

3.1.1.3. Rango sublegalAquí se ubicarían principalmente los reglamentos, los cuales también se pue-den subdividir, según el órgano de donde emanen; así la mayoría de los regla-mentos son dictados por el presidente de la República en Consejo de Ministros(artículo 236 N° 10 de la Constitución y artículos 89 y ss. del Decreto de LeyOrgánica de la Administración Pública), pero junto a los anteriores se sumaríanlos reglamentos de leyes electorales que corresponden al Consejo NacionalElectoral (artículo 293 N° 1 de la Constitución y artículo 33 Nº 29 de la LeyOrgánica del Poder Electoral) y los reglamentos de leyes sobre armas, municiones

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48 PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Los�tipos�normativos�en�la�Constitución�de�1999), pp. 57 y 58.


y explosivos que corresponde a las Fuerzas Armadas (artículo 324 de laCarta Magna)49.

PEÑA SOLÍScomenta que «en el Derecho continental la noción de reglamentoaparece inexcusablemente asociada, tanto desde el punto de vista históricocomo conceptual, a instrumento normativo subordinado a la ley»50; «motivopor el cual no puede pretender dicha normación ni modif icarla ni derogarla,so pena de nulidad»51.

Para GARCÍA DEENTERRÍA y FERNÁNDEZ, «es una norma secundaria, subalter-na, inferior y complementaria de la ley, obra de la Administración. Comotodos los productos administrativos, el reglamento es una norma necesitadade justif icación, caso por caso, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas, libremente justiciable por el juez»52.

3.1.2. Órgano y procedimiento en la legislaciónComo se recordará, se pretende hacer énfasis en el aspecto formal que originacomo resultado un precepto jurídico. Así pues, resulta importante recalcarque el órgano de donde brota este tipo de normas es un ente del Estado inves-tido de autoridad política-administrativa para tal f in –se ha añadido el calif i-cativo de «política» para diferenciarlos de los órganos judiciales–53. Este

49 Cfr. PEÑA SOLÍS: ob. cit. («Las potestades normativas del Poder Ejecutivo Nacional…»),p. 133.

50 PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Los�tipos�normativos�en�la�Constitución�de�1999), p. 24.51 PEÑA SOLÍS: ob. cit. («Las potestades normativas del Poder Ejecutivo Nacional…»),

p. 139.52 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón: Curso� de�Derecho

Administrativo. Tomo I. 10ª, Editorial Civitas. Madrid, 2001, p. 178.53 Vale la pena recordar lo que señala BREWER-CARÍAS, Allan R.: «La impugnación de

los actos administrativos de registro ante la jurisdicción contencioso-administrativa».En: Libro�homenaje�a�la�memoria�de�Joaquín�Sánchez-Covisa. UCV. Caracas, 1975,pp. 430-432, «el hecho de que exista separación orgánica ‘de poderes’ no implica quecada uno de los órganos que los ejercen tenga necesariamente, el ejercicio exclusivode ciertas funciones (…) En efecto, la función legislativa en el Estado contemporáneoes aquella actividad estatal que se manif iesta en la creación, modif icación o extinción


puede tener diferentes manifestaciones según su resultado, pero en todos loscasos siempre será un ente que está autorizado por una disposición superiorpara la creación, es más puede ser que la elaboración de normas sea su únicao principal función, tal es el caso de la Asamblea Nacional Constituyente54 ola Asamblea Nacional, ello para los casos de las normas denominadasConstitución o leyes en sentido estricto.

Se debe resaltar que las normas jurídicas incorporadas al ordenamiento a tra-vés de la legislación son el resultado de un procedimiento específ ico y distin-to según su jerarquía: Constitución, leyes, actos equiparables o reglamento; elcual se encuentra establecido en el ordenamiento jurídico, siendo que su aná-lisis en detalle escapa de las pretensiones de este opúsculo.

Ya para f inalizar este apartado, conviene puntualizar que aunque en la mayoríade los casos el examen formal de un instrumento legislativo es innecesario, enrazón que para su puesta en vigencia se cumplen perfectamente los pasos decreación y además su emanación es por un órgano idóneo, existen recientesejemplos donde justamente unos de los puntos a debatir es el formal. Tal seríanlos casos de la denominada: «Ley del Plan de la Patria 2013-2019» o del«Reglamento N° 1 de la Ley Orgánica de Registro Civil», veamos:

Para el primer ejemplo, se debe indicar que la Asamblea Nacional aprobó uninstrumento denominado: «Acuerdo mediante el cual se aprueba en todas suspartes y para que surta efecto jurídico, y sea de obligatorio cumplimiento entodo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, las Líneas Gene-rales del Plan de la Patria, Proyecto Nacional Simón Bolívar, Segundo PlanSocialista de Desarrollo Económico y Social de la Nación 2013-2019»55.

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de normas jurídicas de validez general. La función legislativa del Estado, en estaforma, si bien se atribuye como función propia a los órganos que ejercen el PoderLegislativo, es decir, a las Cámaras Legislativas, se realiza también por otros órganosdel Poder Público».

54 Vid. artículo 347 de la Constitución.55 Gaceta�Oficial�de�la�República�Bolivariana�de�Venezuela N° 6.118 extraordinario,

de 04-12-13.


A partir de entonces, dicho texto ha sido identif icado por algunos órganos delEstado como «ley»; sin embargo, es evidente que para su elaboración no secumplieron con los pasos establecidos en la Constitución para ser una ley, yla verdad del asunto es que fue aprobado por el órgano legislativo en el ejer-cicio de sus funciones de control político (artículo 187 N° 8 de la Constitu-ción), mas no en ejercicio de sus atribuciones legislativas. Por lo que esobligatorio concluir que el referido «Plan de la Patria» no es una ley de laRepública, ni un acto de expresión normativa, sino un acto administrativo deejecución de la Constitución, concordante con las leyes sobre planif icación56.

Por su parte, en relación con el denominado «Reglamento N° 1 Ley Orgánica deRegistro Civil»57, se observa que el mismo fue dictado por el Consejo NacionalElectoral y la materia que desarrolla es de carácter civil, concretamente referentea los derechos a la identidad y a poseer documentos probatorios sobre el estadocivil de las personas. La anterior materia no puede ser objeto de reglamentaciónpor el Consejo Nacional Electoral, sino por el Ejecutivo. Recuérdese que laexcepción de la Constitución se limita únicamente a los reglamentos sobre leyeselectorales y no puede extenderse a leyes que toquen otros asuntos, aunque estoscompetan al Consejo Nacional Electoral. Es por lo indicado que el referido ins-trumento es identif icarlo como Resolución N° 121220-0656. Alguna doctrina

56 Aquí se juzga posible aplicar la doctrina que sobre la distinción entre los términos«rango de ley» y «valor de ley» hace PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Los�tipos�normativos�en�laConstitución�de�1999), pp. 46 y 47, así mutatis�mutandis, «cuando se intenta introduciren el sistema de fuentes del Derecho, un acto como la referida aprobación de un contratode interés público por la Asamblea Nacional, pues es obvio que esa introducción resultaimprocedente, porque dicho acto no ocupa ninguna posición en el sistema de fuentes, y tampoco puede relacionarse con los actos normativos que integran dicho rango. En cambio, sí es posible postular que tiene valor de ley, porque su constitucionalidadsolo puede ser cuestionada por ante la Sala Constitucional». Cfr., RUBIO LLORENTE:art. cit. («El bloque de constitucionalidad»), p. 33, «se asigna al término valor, comocualidad propia de aquellas normas cuyo control de validez está reservada a la juris-dicción constitucional». En síntesis el «plan de desarrollo económico y social de laNación» aprobado por la Asamblea Nacional no tiene rango de ley, pero sí puede serobjeto de juicio de constitucionalidad por la Sala Constitucional, lo que en doctrina seidentif ica como valor de ley.

57 Gaceta�Oficial�de�la�República�Bolivariana�de�VenezuelaNº 40.093, de 18-01-13.


podría identif icarlo con un reglamento independiente o autónomo, perorecuérdese que sobre ellos se discute su constitucionalidad58.

En síntesis, integran el sector de la legislación en su acepción amplia: laConstitución, las leyes –ordinarias, orgánicas, habilitantes y de bases–, losdecretos con fuerza de ley, los de estado de excepción y de restricción degarantías59, los referendos abrogatorios y los reglamentos.

3.2.�JurisprudenciaCabe indicar que el vocablo «jurisprudencia» posee en la doctrina diversasacepciones, así se ha asociado a dos ideas distintas –aunque no necesaria-mente opuestas–: la primera, relacionada a la noción de ciencia del Derecho60,y la que aquí nos convoca, como actividad jurisdiccional productora de normasjurídicas, es decir, como fuente del Derecho.

Conviene destacar entonces que el órgano que aquí se analiza es el jurisdiccio-nal, es decir, aquel al cual el ordenamiento jurídico autoriza para administrarjusticia, función que descansa en el juez, quien en el devenir de un proceso judi-cial a través de su decisión o sentencia aplica el Derecho, pero, a su vez, puedeimplicar una actividad normativa, o en palabras simples, una función decreación de normas jurídicas, siendo esto último el quid del asunto.

Fundamentalmente, el procedimiento de creación normativa en el presentecaso se puede centrar en dos sistemas, que pueden variar según las familias

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58 PEÑA SOLÍS: art. cit. («Las potestades normativas del Poder Ejecutivo Nacional…»),pp. 144 y ss.

59 RONDÓN DE SANSÓ: art. cit. («Los estados de excepción…»), passim.60 SANOJO, Luis: Instituciones�de�Derecho�Civil�venezolano. Tomo I. Imprenta Nacional.

Caracas, 1873, pp. 9 y 10, reseña que la palabra «trae su origen de la frase latina jurisprudentia, que signif ica conocimiento del Derecho», así pues «la verdadera def ini-ción de la jurisprudencia y la generalmente adoptada en el día, es la ciencia que tienepor objeto conocer, entender y aplicar rectamente las leyes», aunque no olvida que«Tomase también la jurisprudencia por la manera en que un tribunal o los tribunalesde un país o la generalidad de los autores clásicos entienden y aplican constantementela ley».


de Derecho61, en lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico podríamosdenominarlos: modelo de precedente y modelo de doctrina vinculante62.

3.2.1. Modelo de precedenteEn aquellos ordenamientos jurídicos donde opera esta forma de producción denormas jurídicas se exige que un determinado asunto sea interpretado de formaconstante por distintos tribunales superiores y ello condiciona a otros juzgados–de menor graduación o de instancia– a seguir la referida interpretación, alpunto que tal criterio se considera obligatorio. Ello ocurre, por ejemplo, en elsistema de los Estados Unidos y un caso emblemático lo representó la famosasentencia MARBURY vs. MADISON que creo Derecho para la época63.

Empero, el modelo norteamericano no opera en propiedad en nuestro ordena-miento por cuanto aquí se permite que un juez de instancia se aparte del pre-cedente que haya f ijado la respectiva Sala de Casación64, lo que, en otras

61 AGUILÓ REGLA: ob. cit. (Teoría�general�de�las�fuentes�del�Derecho…), p. 113, ref iere:«puede hablase de dos modelos básicos de incorporación de normas de origen judicialal Derecho objetivo», así diferencia «al modelo de precedente (propio de los sistemasjurídicos del common�law) y al modelo de la jurisprudencia (característico de los sistemadel civil�law)». Entonces, se distingue entre decisiones judiciales que son vinculantes opersuasivas. Cfr., BOZA SCOTTO, Natalia: El�valor�de�la�jurisprudencia�de�la�Sala�deCasación�Social:�La�controversia�sobre�el�carácter�vinculante�de�la�jurisprudenciade�casación�en�el�proceso�laboral�y�de�protección�de�niños,�niñas�y�adolescentes. TSJ.Caracas, 2010, p. 19 y passim. Por su parte, PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Las�fuentes�del�Dere-cho…), p. 167, contrasta entre jurisprudencia ordinaria –doctrina reiterada de los tribuna-les al interpretar y aplicar la ley, que es inadecuada para innovar el ordenamiento jurídicoy por ello no es fuente del Derecho en Venezuela– y jurisprudencia constitucional.

62 Huelga subrayar que estas denominaciones se efectúan con f ines didácticos, ya quesobre el asunto la doctrina no es uniforme.

63 Vid. sobre el precedente MARBURY vs. MADISON: PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Las�fuentes�delDerecho…), p. 113; JOHNSON, Gerald W.: La�Suprema�Corte. Editorial Índice. BuenosAires, 1962, pp. 53 y ss.

64 CALAMANDREI, Piero: Demasiados�abogados. Ediciones Jurídicas Europa-América.Trad. José XIRAU. Buenos Aires, 1960, p. 130, al respecto expone que a la Corte deCasación «se atribuyó una función absolutamente distinta de la de los jueces inferio-res, puesto que debía ejercitar una especie de tutela jurídica sobre los demás, con elintento de impedir que la unidad del Derecho y la igualdad de todos los ciudadanos


palabras, implica que puede perfectamente abandonar el tratamiento diuturnoo desconocerlo, ya que no estaría obligado a ceñirse a tal posición reiterada;teniendo, en conclusión, un carácter meramente persuasivo65.

Al respecto, el Código adjetivo exhorta a seguir la jurisprudencia de casaciónpor los tribunales de instancia, pero tal actividad no pasa de una mera insi-nuación sin la existencia de una vinculación que llegue a comprenderse en elsentido de que el precedente sea obligatorio66. Específ icamente, el Código deProcedimiento Civil expresa:

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ante las leyes resultase de hecho frustradas por la existencia de distintas interpretacio-nes dadas por tribunales distintos a una misma norma jurídica». Cfr., CALAMANDREI,Piero: Casación�civil. Ediciones Jurídicas Europa-América. Trad. S. SANTÍSMELENDO

y M. AYERRA REDÍN. Buenos Aires, 1959.65 Cfr., GONZÁLEZ REINOSA: art. cit. («Marco jurídico del ejercicio de la libertad de

expresión…»), p. 122, «En Venezuela, la jurisprudencia no es fuente de normas gene-rales. Si bien una sentencia puede ser invocada para otro caso similar, ello no obligaal juez a seguir la misma doctrina. Lo anterior quiere decir que la sentencia no es vin-culante, porque los magistrados no se encuentran obligados a aceptar como últimapalabra la doctrina y los principios contenidos en las sentencias anteriores, ni siquieralas sentencias propias». Para CRISTÓBAL MONTES, Ángel: «La costumbre, la jurispru-dencia y la equidad en el nuevo título preliminar del Código Civil español». En:Revista�General�de�Legislación�y�Jurisprudencia. Nº 5. Madrid, 1977, pp. 405 y ss.,«la jurisprudencia del Tribunal Supremo continuará teniendo una ef icacia subordina-da a las fuentes propiamente tales en razón de que su doctrina no tiene ningún caráctervinculante» (parafraseado por Juana MARTÍNEZ LEDEZMA, en: Boletín�del�Instituto�deDerecho�Privado. Nos 25-26. UCV. Caracas, 1981, p. 99). En cambio, como resaltaCUETO RÚA, Julio Cesar: «Las fuentes del Derecho en el common�law». En: Anuariode�Filosofía�Jurídica�y�Social. Nº 4. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1984, p. 123, «El common�law es un Derecho de factura judicial».

66 Como destaca FARRELL: art. cit. («Las fuentes de Derecho en la teoría de Alf Ross»),p. 65, «El hecho de que en un caso anterior de carácter similar se haya elegido unacierta regla como fundamento de la decisión, constituye un fuerte motivo para que eljuez funde la decisión presente en la misma regla». Cfr., CSJ/SCC, sent. de 05-04-72,«Por tanto, a los jueces les es dado en los casos futuros, no seguir la doctrina de Casa-ción, sin que por ello pudiera tildárseles de rebelde, pero corriendo el riesgo de que laCorte en ese nuevo caso reitere su jurisprudencia y case el fallo para que éste se ajustea los principios que dejó sentados en el juicio precedente y que sigue considerandocomo una interpretación correcta de la norma legal», citada en DUQUESÁNCHEZ, José


Ar tículo 321.- Los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina decasación establecida en casos análogos, para defender la integridad de lalegislación y la uniformidad de la jurisprudencia67.

Entonces, según señala COUTURE, la jurisprudencia –bajo este modelo– sería«el conjunto de decisiones de los tribunales sobre una materia determinada,emitida con ocasión de los juicios sometidos a su resolución, las cuales, aunno teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el valor persuasivo de susrazones y la autoridad del órgano del que emanen»68.

A este respecto, PEÑA SOLÍS resalta que debe tenerse bien en cuenta que notoda decisión judicial o sentencia es jurisprudencia «ordinaria», en los térmi-nos antes expuestos, ya que únicamente lo será «su parte motiva»69 y aquellos

Román: Jurisprudencia�de�la�Corte�Suprema�de�Justicia. Tomo IV. Magon. Caracas,1981, p. 48. Lo anterior resalta el carácter altamente seductor de las decisionesjudiciales, pero ello cómo se indicó no llega a ser vinculante en nuestro sistema.

67 El Código Civil español indica al respecto: «La jurisprudencia complementará elordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TribunalSupremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales delDerecho» (artículo 1 N° 6). Recuerda CHIOSSONE, Tulio: «El poder, la ley y la justi-cia». En: Revista�del�Colegio�de�Abogados�del�Distrito�Federal. Nos 99-100. Caracas,1956, p. 175, «Administrar justicia es aplicar el derecho a los hechos probados, quees función de los jueces naturales ordinarios; pero defender la ley del error o la arbi-trariedad o de la ignorancia, sin otro objetivo que mantener incólume el signif icadopropio de la ley, es función esencial de la casación».

68 Citado en BOZA SCOTTO: ob. cit. (El�valor�de�la�jurisprudencia�de�la�Sala�de�CasaciónSocial…), p. 33.

69 Ha señalado la Corte Constitucional colombiana sobre la parte motiva de la sentencia,lo siguiente: «constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicaciónde las normas del Derecho en general», y añade: «solo tendrán fuerza vinculante losconceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e ines-cindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentaciónque se considere absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir desoporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente sobreella», fallo citado en PLAZASVEGA, Mauricio A.: Del�realismo�al�trialismo�jurídico(reflexiones�sobre�el�contenido�del�Derecho�y�la�formación�de�los�juristas). EditorialTemis. Bogotá, 1998, p. 19.


«fallos judiciales que revisten algún grado de uniformidad y constancia», esdecir, que forme un precedente judicial pacíf ico y consolidado. Así, también,advierte que debe reservarse la calif icación de «jurisprudencia» a los dictáme-nes que emanen de «los máximos órganos judiciales», que son precisamente losque permiten establecer una «uniformidad en la interpretación y aplicación dela ley», f in proyectado por el Código de Procedimiento Civil70.

En conclusión, como sostiene BRICE: «la jurisprudencia no es fuente obliga-toria de Derecho, pues la doctrina que establece los fallos de los tribunales,no tiene efectos coercitivos; desde luego que, en países como el nuestro, adiferencia del Derecho angloamericano, su función es simplemente ejempli-f icar para los casos que no sean los del proceso sentenciado, no podrá negarsela considerable importancia que la caracteriza, especialmente para trazarlevías a seguir al legislador cuando se trate de sancionar nuevas leyes; es, pues,una fuente alimenticia del Derecho»71.

3.2.2. Modelo de doctrina vinculanteAhora bien, la producción normativa de los órganos jurisdiccionales puedeoriginarse de manera directa, sin necesidad de formar precedente diuturno ypacíf ico, cuando una norma jurídica atribuye concretas funciones normativasal órgano judicial, como sería lo señalado por el artículo 335 de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela, que expresa lo siguiente:

Ar tículo 335.- El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacíay efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximoy último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación

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70 PEÑA SOLÍS, José: Manual�de�Derecho�Administrativo�(adaptado�a�la�Constitución�de1999). Vol. I. TSJ. Caracas, 2006, pp. 677 y 678. Recuerda POLANCO ALCÁNTARA,Tomás: Tres�ángulos�del�Derecho. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas,1982, p. 93, que cuando se incorporó por primera vez en nuestro sistema la Corte deCasación se estableció, entre sus atribuciones, «mantener la unidad en la legislación patriacon prácticas uniformes y permanentes que constituyan Derecho consuetudinario».

71 BRICE, Ángel Francisco: Lecciones�de�procedimiento�civil. Tomo III. s/e. Caracas,1967, p. 29.


y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucionalsobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionalesson vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.

PEÑA SOLÍS, después de examinar los artículos 335 y 336 de la Constitución,concluye que es «indiscutible que la jurisprudencia constitucional es una ver-dadera fuente del Derecho, pues ha quedado demostrado que tanto la sentenciade inconstitucionalidad, como la sentencia interpretativa innovan el ordena-miento jurídico venezolano»72.

Entonces, la disposición 335 reproducida y el artículo 336 que f ijan las atri-buciones de la Sala Constitucional, han dado pie para que se af irme su facul-tad normativa o la potestad para establecer normas jurídicas vinculantes através de las interpretaciones que sobre la Constitución efectúe la referidaSala en el ejercicio de dichas atribuciones, lo cual abre un abanico de interro-gantes, concretamente referidas a la jerarquía de tales interpretaciones, suslímites materiales73, las formas de modif icar una interpretación anteriormente

72 PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Las�fuentes�del�Derecho…), p. 165.73 Vid. JOHNSON: ob. cit. (La�Suprema�Corte), pp. 16 y 17, quien indicó categóricamente

«la Suprema Corte de Estados Unidos es el tronco fundamental del sistema de justicianorteamericano, de manera que la idea de que es algo aparte, que poco o nada tieneque ver con el pueblo, es totalmente falsa. Está tan cerca de nosotros, que si cayera enmanos de malvados o insensatos, nuestra libertad estaría en peligro, nuestra propiedadcorrería sus riesgos, y no estaríamos seguros ni de proteger nuestras propias vidas».Por lo anterior, GARCÍA-PELAYO recomendó en relación con el perf il de los magistra-dos del Tribunal Supremo que «Todos los jueces deben ser juristas y en su escogenciano deben predominar intereses políticos», citado en POLANCO ALCÁNTARA: ob. cit.(Tres�ángulos�del�Derecho), p. 98. Lo que nos recuerda las palabras sabias de COSTA,Joaquín: La�vida�del�Derecho�(ensayo�sobre�el�Derecho�consuetudinario). EditorialHeliasta, S.R.L. Buenos Aires, 1976, pp. 8 y 9, «No se da movimiento político siquierasea el más absurdo y contrario a razón, que se atreva a proclamar la soberanía del pri-vilegio o de la fuerza, y que no se haga preceder, por el contrario, de la bandera delDerecho, ya la sustente al amparo de la legitimidad, ya la tome como vil instrumentoque cohoneste la bajeza de la empresa, ora se abriguen bajo sus pliegues intencionessiniestras, ora se persigan a su sombra honrados propósitos». Empero, no correspondeaquí abundar sobre el «modelo del juez ideal».


declarada vinculante74, el rango de las decisiones de la Sala Constitucional75,entre otras aristas que superan los propósitos de estas líneas.

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74 Vid. TSJ/SC, sent. N° 365, de 10-05-10, exp. N° 09-0458, donde señala que en mate-ria de revisión constitucional «… la Sala no está atada a un precedente de la mismapara el caso concreto, pues pudiera reexaminarse un criterio anterior de la Sala antenuevas solicitudes de revisión que conlleven nuevos o distintos alegatos aun cuandoexista cosa juzgada al respecto, pudiendo estimarlas o rechazarlas; pues el precedenteinvocado por las partes no puede funcionar stricto�sensu con la ef icacia persuasiva delprecedente judicial, toda vez que cada caso será decidido en atención al análisis de losvalores jurídicos que rodean una situación concreta; aceptar lo contrario conllevaríauna suerte de petrif icación de la potestad que le ha sido otorgada a la Sala Constitu-cional mediante la revisión. Ciertamente, la doctrina del precedente supone la vincu-lación a la ratio�decidendi; pero tratándose de la Sala Constitucional cuya potestadrevisora se asemeja al right�of�certiorari, es concluyente af irmar que se admite la des-vinculación al precedente que se le invoca, pues como se ha señalado, la Sala Consti-tucional en tanto intérprete supremo de la Constitución no tiene por qué estar obligadapor la fuerza persuasiva de un criterio adoptado anteriormente en revisión respecto aun caso que aun cuando se alega es idéntico a otro previamente decidido, efectiva-mente no lo es; pues las situaciones jurídicas que se consideraron para resolver uncaso concreto sometido primeramente a la consideración de la Sala, pudieron habervariado o presentar una diferencia o impacto social relevante con el caso cuya solu-ción ha sido invocada. Desde esta perspectiva, la ef icacia persuasiva de las decisionesdictadas en materia de revisión constitucional no vincula a la propia Sala Constitucio-nal para resolver un caso similar a otro previamente sometido a su consideración enrevisión, pues la función del juez constitucional en este supuesto está sometida alimperio de la Constitución y no al precedente judicial invocado, más aún cuando esteprecedente invocado no responde de manera exacta al caso concreto ni su impactosocial es similar; lo contrario implicaría ante la invocación de situaciones jurídicasaparentemente similares, una suerte de anclaje de la potestad revisora de la Sala;cuando por su propia naturaleza el ejercicio de una potestad es impredecible». VONSAVIGNY: ob. cit. (Sistema�del�Derecho�Romano�actual), t. I., p. 77, señala sobre lavinculación de un tribunal a sus propias decisiones lo siguiente: «Así se ha dicho queun tribunal, cuando ha pronunciado muchas decisiones uniformes, se encuentra ligadopor ellas y obligado a seguir la misma regla en lo sucesivo. Esta aserción tiene su ladoverdadero, pues los juicios anteriores de un tribunal constituyen una autoridad para elmismo, y es más digno y útil seguirlos que modif icarlos ligeramente. Aquí, como entodas las costumbres, rige la ley de continuidad, de cuyos efectos he hablado. Pero, siun examen serio y profundo viene a descubrir argumentos hasta entonces desconoci-dos, no podrá ser censurado el abandono de la regla ni debe oponerse a este cambio,como barrera insuperable, una regla cuyo origen es semejante al de la nueva». Sobre


Uno de los asuntos más debatido es el rol de la Sala Constitucional con elejercicio de esta facultad de constreñir a las demás Salas y tribunales a seguirsus criterios por tener fuerza de doctrina obligatoria, y los posibles abusosque se pueden cometer a través de la referida actividad. Sobre ello se han eleva-do diversas críticas y reservas a ese «poder» que la propia Sala Constitucionalno duda en autocalif icar de «omnímodo»76.

En todo caso, como destaca adecuadamente CANOVA GONZÁLEZ, la Sala Cons-titucional «no tiene un monopolio en cuanto a la interpretación y aplicación delas normas y principios constitucionales, ni para juzgar la inconstitucionalidadque aqueja a todos los actos generales o particulares, públicos o privados», aña-diendo en relación con la facultad denominada por la propia Sala como «juris-dicción normativa», que se traduce en la suerte de actividad legislativa, que

la técnica del certiorari véase: GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: «Principio de legali-dad, estado material de Derecho y facultades interpretativas y constructivas de lajurisprudencia en la Constitución». En: Revista�Española�de�Derecho�Constitucional.N° 10. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1984, p. 46 y passim, donde seperf ilan las pautas para su aplicación; y AHUMADA RUIZ, María Ángeles: «El certio-rari. Ejercicio discrecional de la jurisdicción de apelación por el Tribunal Supremo delos Estados Unidos». En: Revista�Española�de�Derecho�Constitucional. N° 41. Centrode Estudios Constitucionales. Madrid, 1994, pp. 89 y ss.

75 RUBIO LLORENTE, Francisco: «El procedimiento legislativo en España. El lugar de laley entre las fuentes del Derecho». En: Revista�Española�de�Derecho�Constitucional.Nº 16. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1986, pp. 110 y 111, «Fuera detoda cuestión está, por último, el valor normativo de las sentencias del Tribunal Cons-titucional, especialmente en los procedimientos de inconstitucionalidad y en los con-flictos de competencia (...) las normas resultantes de la jurisprudencia del (…)Tribunal Constitucional no pueden ser aniquiladas por el legislador, no cabe hablar,sin embargo, tampoco, de la jurisprudencia constitucional como una fuente autónomadel Derecho y carece, por tanto, de sentido ver en ella una fuente superior a la propia ley.Solo, en efecto, a partir de una interpretación constitucional y operando sobre preceptoslegales ya existentes puede el Tribunal Constitucional hacer surgir normas cuyo rangoes, porque ése es el material con el que están construidas, equivalente al de la ley».

76 Vid. la doctrina que se cita en nuestro artículo: «La última sentencia de divorcio de laSala Constitucional (comentarios a la sentencia N° 693, de fecha 2 de junio de2015)». En: Revista�Venezolana�de�Legislación�y�Jurisprudencia. N° 6 (Homenaje aArturo Luis TORRES-RIVERO). Caracas, 2016, pp. 147 y ss.


se adjudica sin ningún rubor y que va más allá de una actividad interpretativa.Concretamente: «Este poder de legislar del que se ha apropiado la Sala Cons-titucional es, simple y llanamente, un invento tan absurdo y contradictorioque, en el campo del Derecho, y frente a un análisis jurídico rigurosos, tiene(…) pocas posibilidades de sobrevivir»77.

No obstante, se aprecia que el fenómeno no es exclusivo, ya que existen expe-riencias foráneas; concretamente NIETO advierte en relación con el TribunalConstitucional español que tal órgano jurisdiccional «… está haciendo cadadía algo que va mucho más allá de la simple interpretación constitucional. Lajurisprudencia de valores, que habitualmente maneja, es una creación constitu-cional auténtica. Forzado quizá por la notoria incomplitud del texto de 1978, elTribunal se ha erigido en una fuente constitucional de primer orden»78, y ZAFRAVALVERDE ve un gran peligro en esta función de interpretación constitucional,ello debido al hecho que «un órgano estatal la tome a su cargo con pretensionesmás o menos monopolísticas y pueda llegar en la práctica a imponer con vozinapelable los resultados de una excesiva discrecionalidad exegética. Ese órganose benef iciaría entonces de una imprudente concentración de soberanía polí-tica, lo cual sería nocivo para ese diálogo político equilibrador que es muchasveces el medio menos inconveniente de solucionar las dif icultades de lasfórmulas constitucionales»79.

Ahora bien, el asunto ofrece la ocasión para indicar que la facultad antes des-crita, ha recibido una extensión a otras áreas distinta a la constitucional, en

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77 CANOVA GONZÁLEZ, Antonio: «Contratiempos de una Constitución en la Esquina deDos Pilitas». En: Revista�de�la�Facultad�de�Ciencias�Jurídicas�y�Políticas. N° 134.UCV. Caracas, 2009, p. 173.

78 NIETO, Alejandro: «Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional». En: Revista�deAdministración�Pública. Nos 100-102. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid,1983, p. 374. Igualmente puede consultarse con provecho el excelente trabajo deGARRO, Alejandro M.: «Ef icacia y autoridad del precedente constitucional en AméricaLatina: Las lecciones del Derecho comparado». En: Revista�Española�de�DerechoConstitucional. N° 24. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1988, pp. 95 y ss.

79 ZAFRA VALVERDE, José: «La interpretación de las constituciones». En: Revista�deEstudios�Políticos. N° 180. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1971, p. 57.


este caso por medio de una legislación «ambiciosa», tal sería el caso que ope-raria para la Sala de Casación Social sobre asuntos relativos al Derecho de laNiñez, concretamente para los temas donde exista «doctrina judicial» de la referida Sala análoga al fondo debatido (artículos 489-J y 490, de la LeyOrgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), o en materialaboral (artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en conexióncon el artículo 178 eiusdem referente al recurso de legalidad)80. Así sobre laobligatoriedad de la doctrina laboral de la Sala de Casación Social, la SalaConstitucional ha indicado lo siguiente:

… es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de ladoctrina de interpretación constitucional establecida por esta Sala, la juris-prudencia no es fuente directa del Derecho. Sin embargo, la motivación delos fallos proferidos por las Salas de Casación que trasciendan los límites

80 Vid. TSJ/SC, sent. N° 1380, de 29-10-09, exp. N° 08-1148, donde se falla con «carác-ter vinculante», lo que sigue: «… el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Tra-bajo es contrario a lo dispuesto en el artículo 335 de la Carta Magna al pretenderobligar o vincular a los jueces de instancia a que sigan la doctrina de casación, siendoque las únicas decisiones que tienen tal carácter vinculante son las dictadas por estaSala en interpretación de las normas y principios contenidos en la Constitución y enresguardo de la seguridad jurídica y del principio de conf ianza legítima», en especialvéase el voto salvado del magistrado RONDÓN HAAZ. Vid. HERNÁNDEZ ÁLVAREZ,Oscar: «Crítica al carácter vinculante de la doctrina de la Sala Casación Social». En:Derecho�del�Trabajo. N° 1. Fundación Universitas. Barquisimeto, 2005, pp. 333 y ss.Vid. TSJ/SC, sent. N° 1264, de 01-10-13, exp. N° 2010-0093, según la cual se anulóel artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por considerar que es contra-rio al artículo 335 de la Constitución, pues la referida disposición «… fue más allá deldiseño del Estado de Derecho y de Justicia implantado en nuestra Carta Magna, alimponer la obligación a los jueces de la jurisdicción laboral de interpretar disposicio-nes normativas de carácter legal, en detrimento del principio de autonomía e indepen-dencia del juez para adoptar la decisión más acertada en un caso concreto, atendiendolas circunstancias que rodean al mismo, además de los principios de legalidad, equi-dad y justicia, puesto que el juez solo está vinculado al ordenamiento jurídico y a lainterpretación que de forma autónoma realice de ese ordenamiento (primer párrafodel artículo 253 constitucional). Aunque ello no obsta para que los jueces de instanciaacojan la doctrina de casación establecida en casos análogos, atendiendo la integridadde la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia».


particulares del caso sub�iusdice, para ser generalizada mediante su apli-cación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia rele-vante para las partes en litigio dada la función de corrección de laactividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen las Salasde Casación de este Alto Tribunal, cuando desacaten o dif ieran de su doc-trina, la cual, de acuerdo con el artículo 321 del Código de ProcedimientoCivil y con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, debenprocurar acoger para defender la integridad de la legislación y la unifor-midad de la jurisprudencia. Por ello, la doctrina de casación, sin ser fuenteformal del Derecho, en virtud de que sienta principios susceptibles degeneralización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión profe-rida en contrario sea casada, se constituye en factor fundamental pararesolver la litisy, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipode regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidospor verdaderas normas generales…81.

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81 TSJ/SC, sent. N° 401, de 19-03-04, exp. N° 03-0893; ratif icada en la sent. N° 31, de30-01-09, exp. N° 08-0733, por citar únicamente algún fallo. Obviamente, por lafecha de las decisiones, la Sala Constitucional no reflexiona sobre el artículo 16 literal f,de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras que establececomo fuente de esta área: «La jurisprudencia en materia laboral». Cabe indicar a títulode mero comentario, que tanto el anteproyecto de la Ley Orgánica Procesal de Trabajocomo el de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes –apro-bado con la reforma de 2007–, fueron presentados por el Tribunal Supremo de Justiciaa través de su Sala de Casación Social, lo que ilustra la intención de conferirse dichafacultad, aunque obviamente ambos proyectos sufrieron modif icaciones por el Parla-mento en diversos puntos. Vid. PERDOMO, Juan Rafael (coord.): Proyecto�de�ReformaProcesal�de�la�Ley�Orgánica�para�la�Protección�del�Niño�y�del�Adolescente. TSJ.Caracas, 2005. Igualmente puede consultarse: TSJ/SPA, sent. N° 705, de 18-06-08,donde se sostiene: «las decisiones y los criterios jurisprudenciales emanados de estaSala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, son de obligatoria aplica-ción para los restantes órganos judiciales que componen la jurisdicción contencioso-admi-nistrativa y tributaria, ello a f in de mantener la unidad de la jurisprudencia que en estamateria corresponde regular a esta Máxima Instancia como cúspide de dicha jurisdicción,evitándose así interpretaciones o trámites aislados por parte de tales tribunales, que pudie-ran ir en detrimento de la seguridad jurídica y la estabilidad de los juicios, lo cual debeser garantizado por todos los órganos de administración de justicia». Cfr., BOZA SCOTTO:ob. cit. (El�valor�de�la�jurisprudencia�de�la�Sala�de�Casación�Social…), p. 49.


Con lo dicho hasta aquí, puede concluirse que en el sistema jurídico venezo-lano, tiene fuerza vinculante el modelo que se ha denominado de «doctrinavinculante», solamente para el caso de la Sala Constitucional y según losextremos de las normas delegante (artículo 335, en concordancia con elartículo 336, ambos de la Carta Magna)82. Para las demás Salas se hablará deun modelo de «precedente» con carácter persuasivo, es decir, no obligatorio;por lo expuesto sus resoluciones así sean reiteradas no vinculan a otros opera-dores, o, al menos, eso es lo que se desprende de la anterior sentencia.

De modo, pues, que la jurisprudencia puede tener dos manifestaciones con-cretas: la que los autores han denominado modelo de «precedente» que noreviste el carácter de fuente del Derecho, pero que podría originar la revisióndel fallo que se dicte en contradicción a tal jurisprudencia y, en otro estribo,el llamado modelo de «doctrina vinculante» –conocido en otros sistemascomo doctrinastare�decisis83–, este último en el ordenamiento jurídico patriono exigiría que su contenido sea pacíf ico, reiterado o continuo, sino la soladecisión de la Sala Constitucional es obligatoria si cumple los extremos exi-gidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela84, a saber:

82 La justif icación de este modelo para LATORRE: ob. cit. (Introducción�al�Derecho), p. 53, se advierte en la supremacía del Texto Fundamental, de ahí que «opinionesautorizadas» af irmen que, al ser el Tribunal Constitucional un órgano especializadoe interprete supremo de la Constitución, sus decisiones son «fuentes del Derechoinferiores en rango solamente a la misma Constitución».

83 Comenta BOZA SCOTTO: ob. cit. (El�valor�de�la�jurisprudencia�de�la�Sala�de�CasaciónSocial…), p. 23, que la doctrina stare�decisis�et�alter�quieta�non�movere, expresa:«estar a lo decidido y no perturbar lo ya establecido, lo que está quieto».

84 Valga entonces lo dicho para traer a colación el fenómeno descrito por PEÑA SOLÍS:ob. cit. (Manual�de�Derecho�Administrativo…), Vol. I., p. 681, según el cual «el abo-gado está más preocupado por transcribir un fallo anterior, independientemente de sucalidad o de si realmente contiene alguna doctrina, que de tratar de encontrar la ratiode la norma que le sirve de fundamento a su acción, y que los jueces inferiores de losaludidos órganos judiciales, la más veces se limitan a transcribir mecánicamente“ jurisprudencia” , sin atreverse sobre la base del citado principio constitucional de laindependencia y autonomía judicial, a contrariar cualquier sentencia de esos máximosTribunales». Como hemos dicho en otra oportunidad, tal actitud manif iesta un des-propósito que ataca el derecho a una justicia imparcial y objetiva, y convierte a los


i. Que emane de la Sala Constitucional en su función como órgano de admi-nistración de justicia; ii. siempre que la parte motiva de la sentencia que seconsidere vinculante por corresponder a los razonamientos para decidir inter-prete normas y principios constitucionales; adicionalmente se requiere que secumpla los requisitos de forma; iii. que el texto del fallo declare que dichajurisprudencia se considera vinculante; y iv. que la referida decisión seapublicada en la Gaceta�Oficial�de�la�República�Bolivariana�de�Venezuelao enla Gaceta�Judicial�de�la�República�Bolivariana�de�Venezuela, a los f ines quese le dé difusión y pueda ser conocida por los obligados (artículos 32 y 126de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia).

Por último, se quiere destacar que la labor de la jurisprudencia no se restringea los aspectos aludidos con la anterior bifurcación; la sola actividad de dictaruna sentencia genera por sí misma «doctrina científ ica» que debe ponderarsesegún los límites que se desarrollaran infra (epígrafe 3.4.). Únicamente, diga-mos por ahora, que la jurisprudencia es un elemento esencial para justif icarla soluciones concretas que el jurista ofrece a un determinado asunto y de allísu importancia. En este contexto, LATORRE comenta:

La labor de los tribunales (…) no se ha limitado, no podía limitarse, a laaplicación mecánica de las leyes, sino que las han interpretado y adaptadocon gran flexibilidad a las cambiantes necesidades sociales y a la inf initavariedad de los problemas prácticos que la realidad plantea día a día. Parael jurista, la jurisprudencia tiene tanta importancia como la ley, y sin ella nopuede conocerse la auténtica f isonomía de un Derecho85.

Por su parte, GARCÍA DE ENTERRÍA, destaca el rol del juez al cual se le asignaun papel central en el sistema:

Un Estado de Derecho entendido como Estado de Justicia, sin un aparatojudicial capaz de concretar ésta, para imponerla como una realidad social

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que así actúan en científ icos del «corte y pega», donde únicamente se limitan hacer el mutatis�mutandis�y eso eventualmente.

85 LATORRE: ob. cit. (Introducción�al�Derecho), p. 66.


efectiva, sería una burla y, f inalmente, una fuente de grave frustración (…)de modo que el juez ha ganado responsabilidades capitales, que le apartandef initivamente de su viejo papel de aplicador mecánico y rutinario de lasleyes, entendidas como simples reglas externas (…) Es previsible, pues,además de obligado, a nuestro juicio, que nuestros tribunales evolucionenhacia una apreciación superior de los valores materiales del Derecho,dejando atrás el procedimentalismo y el leguleyismo a que han solido tendercon demasiada frecuencia…86.

3.3.�Costumbre�jurídica

La doctrina reiteradamente ha sostenido que para que esta fuente de manifestaciónde las normas tenga carácter jurídico, requiere de dos condiciones esenciales, asaber: la repetición constante y reiterada de un comportamiento y la convicciónde que responden a una necesidad jurídica y, por tanto, es obligatorio.

Ahora bien, como las fuentes desde su perspectiva formal demandan destacarel órgano y el procedimiento seguido para la producción de la norma jurídica,en el presente caso se aprecia que el ente productor es difuso, en el sentido deque el mismo no se encuentra determinado con precisión, sino que resulta de un comportamiento colectivo que imprime a su actuación juridicidad; elloal considerarse que la conducta evidenciada por la reiteración es de obligatorio

86 GARCÍA DEENTERRÍA: art. cit. («Principio de legalidad…»), pp. 23 y 24 y ss. el autor aña-de sobre el correcto valor de la jurisprudencia ordinaria: «Una ley concreta podrá enten-derse inaplicable por la eventual entrada en juego de otra ley, o por su derogación expresao implícita, o por su reducción técnica a supuestos distintos, pero nunca porque el juezpueda erigirse en superior a ella, y desde cualquier valor, por eminente que sea, si no sonlos valores de la Constitución o de otras leyes, pretenda erigirse en puerta de su efectivi-dad. La efectividad de la ley no necesita del placel de los jueces», entonces: «Es evidenteque no puede admitirse tal carácter de fuente para oponerse frontalmente a la efectividadde una ley (…) el juez no puede oponer ninguna legitimación superior. No cabe, pues,una jurisprudencia contra�legem.�Puede, no obstante, jugar un papel praeter�legem�ysecundum�legem (…) La jurisprudencia será el vehículo de tales fuentes subsidiarias (…)la materia normativa procederá de la costumbre y de los principios, pero la forma laimprime, indudablemente, la jurisprudencia que los aplica».


cumplimiento por todos los sujetos que se encuentren en el supuesto de hechoestablecido por la norma así creada.

Lo dicho, si bien responde al criterio formal de las fuentes, no es del todosatisfactorio, ya que para identif icar cuando existe una norma jurídica origi-nada por la costumbre se requiere a la par un examen material o de contenidode la regla de conducta que se aspira a considerar jurídica. Así, siguiendo aAGUILÓ REGLA, se estima que lo antes descrito de la costumbre desde unaposición formal es lo mismo que aplicaría a las normas «sociales» o conven-cionalismos, siendo que la diferencia es la «obligatoriedad», y esta cualidadno se intuye en los requisitos de repetición y convicción87; por lo anterior, elautor citado añade dos elementos, que en palabras exactas, serían: «toda cos-tumbre jurídica le subyace un juicio de relevancia jurídica fundado en la ideade coherencia normativa»88.

Entonces, según la anterior af irmación, la distinción entre la costumbre«social» y la «jurídica» está determinada por la relevancia y coherencia nor-mativa. Sobre el primer punto, si la conducta normada genera un interés dignode tutela, ya sea porque puede ocasionar una disminución patrimonial o moral, o representaría una ventaja legítima, se puede sostener que es rele-vante y, por tanto, obviamente jurídica; en su defecto, es simplemente un con-vencionalismo. En otros términos, la conducta hipotética que se regula através de la costumbre debe implicar una facultad o un deber para los sujetosintervinientes dentro de una relación para ser considerada jurídica89.

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87 Cfr., FARRELL: art. cit. («Las fuentes de Derecho en la teoría de Alf Ross»), p. 69,quien igualmente subraya que la persuasión de que la reiteración es obligatoria «Poruna parte, es difícil comprobar en forma objetiva, y por la otra, no es una característi-ca exclusiva de la costumbre jurídica, puesto que la sensación de obligatoriedad puedehallarse presente en simples convencionalismos sociales».

88 AGUILÓ REGLA: ob. cit. (Teoría�general�de�las�fuentes�del�Derecho…), p. 93.89 Como lo sostiene FARRELL: art. cit. («Las fuentes de Derecho en la teoría de Alf

Ross»), p. 70, «Entonces, una costumbre jurídica es –simplemente– una costumbreque rige en una esfera que está (o llega a estar) sometida a regulación jurídica»; lo queno es otra cosa que hablar de relevancia jurídica. También, VILANOVA: art. cit. («Lasfuentes del Derecho en la concepción egológica»), pp. 83 y 84, observa este elemento,


Para apreciar la coherencia, es oportuno recurrir a una distinción tradicionalque ha realizado la dogmática jurídica clasif icando la costumbre en: contralegem–contraria a la ley–, secundum�legem–según la ley– y praeter�legem–al margen de la ley–.

Pues bien, una práctica social no puede llegar a conf igurar una norma jurídica sies contraria a la ley, por lo que en este caso se descarta como fuente de normasjurídicas (artículo 7 del Código Civil). La costumbre, según la ley, es simple-mente un medio de remisión, por lo que no demuestra inconvenientes justif ica-dores, ya que es la misma ley la que determina su relevancia y coherencianormativa90. Por último, en el caso de la costumbre praeter�legemes donde seexige comprobar la relevancia y el juicio de coherencia, es decir, esta resulta serla verdadera fuente de Derecho, y para ser tal se necesita verif icar, por un lado,que esta conducta reiterada, considerada por los sujetos como imperativa, es enrealidad obligatoria debido a que es relevante para el Derecho y, además, poseecoherencia o conformidad con el sistema normativo, en el sentido que la costum-bre no contradice el ordenamiento jurídico91, sino que lo integra o complementaen determinado escenario que demanda regulación92. Como corolario, señalaAGUILÓREGLA, que verif icar la existencia de una costumbre jurídica implica:

aunque lo denomina «sentido jurídico», específ icamente expone: «la costumbre seconstituye por la repetición de acciones particulares provistas de sentido, cuando y sola-mente cuando tales acciones caen bajo una descripción común específ ica y tienen elmismo sentido jurídico» y este último no hace más que destacar la calif icación jurídica.

90 Vid. artículos 550, 596, 684, 701, 1160, 1477, 1532, 1584, 1612, 1628 y 1726 delCódigo Civil. Aquí la discusión podría corresponder a la manera de probar el uso opráctica social, pero una vez que este quede evidenciado engendrará una norma obli-gatoria, ya que, como se indicó, es la propia ley la que le da el carácter de imperativo.

91 CRACOGNA, Dante: «Valor actual de la costumbre como fuente del Derecho en los paí-ses de tradición romanista». En: Anuario�de�Filosofía�Jurídica�y�Social. Nº 5. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1985, p. 264, comenta al respecto «es como si la costumbreactuara en los resquicios que el legislador no ha penetrado y cuando éste lo hacedesplaza irremediablemente a aquélla».

92 Comenta PEÑA SOLÍS: ob. cit. (Las�fuentes�del�Derecho…), p. 117, ref iriéndose a otroasunto, pero que es aplicable a lo aquí dicho, que el principio de coherencia «implicala ausencia de antinomias y conflictos internormativos», el cual se determinaría almomento de aplicar la costumbre que se aspira jurídica.


… en primer lugar, que nos encontramos ante una regla social, lo quesupone mostrar la concurrencia del ususy de la opinio. En segundo lugar,que dicha regla social no es inconsistente con otras normas jurídicas. Y entercer lugar, deberá mostrar que es relevante para el Derecho. Lo quesupone mostrar que el contenido de la regla social se ref iere a una relaciónjurídica, esto es, a una relación ya constituida como jurídica por el Dere-cho y que es coherente con los principios y valores que trata de protegerel propio Derecho93.

En f in, la intensidad de esta fuente dependerá de cada sistema jurídico y desus criterios de jerarquía entre normas, así en la mayoría de los ordenamien-tos que pertenecen a la familia del Derecho continental o civil�law, la legisla-ción posee preponderancia como manera de manifestar las actividadesnormativas o de regular las conductas, permitiéndose subsidiariamente94 quelas normas creadas por medio de la costumbre jurídica puedan tener valor endeterminadas áreas, como expresamente indica nuestro ordenamiento para el

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93 AGUILÓ REGLA: ob. cit. (Teoría�general�de�las�fuentes�del�Derecho…), p. 97. Estaposición coincide con lo que al respecto establece la «doctrina de la apariencia jurídica»que se usa para explicar, por ejemplo, la protección del tercero adquiriente de buena fe(artículos 436, 794, 1162, 1001, 1182, 1287, 1551, 1710 y 1755 del Código Civil), eneste caso como comenta URDANETA FONTIVEROS, Enrique: Estudio�de�Derecho�Inmo-biliario-Registral. 3ª, UCAB. Caracas, 2010, pp. 80 y ss., parafraseando a José BUSTOPUECHE, se exigen los siguientes presupuesto de procedencia: «i. un requisito objetivoo material, que alude a la situación de hecho o fáctica en que se apoya el tercero o per-sona benef iciada por la apariencia; ii. un requisito subjetivo o psicológico, que aludeal estado personal de quien invoca en su favor la apariencia; iii. un requisito formal,que se ref iere al negocio jurídico realizado, cuando se trata de adquisición de un bieno derecho; iv. un requisito negativo, con el que se quiere signif icar que el ordenamientono haya excluido expresamente la aplicación de la doctrina de la apariencia jurídica»;véase también: FALZEA, Angelo: «El principio jurídico de la apariencia». En: DerechoPUCP:�Revista�de�la�Facultad�de�Derecho. Nº 59. PUCP. Lima, 2006, pp. 177 y ss.Como se observa los requisitos para la procedencia de la teoría de la apariencia jurí-dica coincide con los que se reclama para que una costumbre sea obligatoria, esto es:usus, opinio, relevancia y coherencia.

94 BRICE: ob. cit. (Lecciones�de�procedimiento�civil), p. 16, «La virtud creadora de lacostumbre no es absoluta, sino para el supuesto de silencio de la Ley».


Derecho Mercantil95 o el Laboral96, pero ello no es obstáculo para que opereen otros sectores97.

En todo caso, cada día es más difícil encontrar supuestos donde se haya conso-lidado una costumbre jurídica, ello en razón que continuamente se están incor-porando nuevas reglas jurídicas al sistema por parte del legislador, las que, porejemplo, van llenando los vacíos surgidos por los adelantos tecnológicos.

3.4.�Doctrina

Esta es la producción científ ica realizada por los juristas que coadyuvan en elproceso de creación, interpretación y aplicación del Derecho. Para GONZÁLEZREINOSA, «La doctrina tiene como función formular y aclarar conceptos, asícomo proponer categorías e instituciones jurídicas»98. A la misma, un sector leotorga un carácter meramente histórico, en el entendido que algunos jurisconsultos

95 Señala el Código de Comercio en su artículo 9: «Las costumbres mercantiles suplenel silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos,generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiteradospor el espacio de tiempo que apreciarán prudentemente los jueces de comercio». Cfr.,RUBIO LLORENTE: art. cit. («El procedimiento legislativo en España…»), p. 110,«Como es evidente, se trata, pues, de una fuente claramente subordinada y de muyinfrecuente uso, salvo tal vez en el ámbito del Derecho Mercantil»; CRACOGNA: art.cit. («Valor actual de la costumbre…»), p. 269, sobre la costumbre en el DerechoMercantil, «se ha sostenido –y con razón– que se trata de una rama más dinámica y cambiante, por lo que la evolución espontánea del comportamiento influye másdecisivamente en la formación de sus normas».

96 Vid. artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadorasque indica: «Las fuentes de Derecho del Trabajo son las siguientes: (…) e. Los usos ycostumbres en cuanto no sean contrarias a las normas imperativas de carácter consti-tucional y legal». En todo caso, téngase en cuenta que según indicara COSTA: ob. cit.(La�vida�del�Derecho…), p. 20, los términos «usos» y «costumbres» son sinónimos.

97 Por ejemplo en Derecho Administrativo. Así PEÑA SOLÍS: ob. cit. («Las potestadesnormativas del Poder Ejecutivo Nacional…»), p. 145, recuerda que en relación a los«reglamentos independientes o autónomos», en Francia algún sector de la doctrinajustif ica su existencia «en la costumbre o en la práctica administrativa».

98 GONZÁLEZ REINOSA: art. cit. («Marco jurídico del ejercicio de la libertad de expre-sión…»), p. 123.


romanos, por su prestigio, recibieron grandes honores y, entre esas dignidades,el de considerar obligatorias sus respuestas o soluciones a los casos particula-res, tal fue su importancia y relieve que extractos de sus opiniones fueron reco-gidos como normas jurídicas en la compilación realizada por Justiniano y que ha llegado a la actualidad bajo el nombre de Corpus�Iuris�Civilis99.

De lo anterior se extrae que se le endose un carácter persuasivo a esta fuente,como hace LATORRE, que en palabras llanas, indica: «deriva del valor intrínsecode los argumentos que cada jurista emplee y no de ninguna disposición legal.Sería, sin embargo, un error, partiendo de ese dato exacto, desconocer la impor-tancia práctica que tiene hoy la doctrina», en f in «La doctrina científ ica hajugado, de modo análogo a la que hemos visto en la jurisprudencia, una funcióncompensadora frente a las peculiaridades de cada sistema jurídico»100.

Para AGUILÓREGLA, «la utilidad de la dogmática radica en que su labor consisteprecisamente en suministrar razones para resolver casos concretos más allá delas estrictamente suministradas por el Derecho explícito»101. Ciertamente,recuerda LACLAU: «Así los trabajos doctrinarios serán utilizados comúnmentepor los funcionarios encargados de aplicar el Derecho, quienes suelen seguirlos,no tanto por razones de comodidad, sino por la certeza que deriva de decisionesinspiradas en autores de reconocida autoridad científ ica»102.

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99 En Roma, se manifestó a través de los jurisconsultos dotados de ius�respondedi�exautoritate�principes y el catalogado «tribunal de los muertos». Hoy se observa conincertidumbre que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras ensu artículo 16 literal h, habla dentro de las fuentes del Derecho Laboral del «idearioBolivariano, Zamorano y Robinsoniano», no se sabe si bajo el mismo espíritu.

100 LATORRE: ob. cit. (Introducción�al�Derecho), pp. 67 y 68.101 AGUILÓ REGLA: ob. cit. (Teoría�general�de�las�fuentes�del�Derecho…), p. 131. Cfr.,

NIETO, Alejandro: «La inactividad de la administración y el recurso contencioso-administrativo». En: Revista�de�Administración�Pública. N° 37. Centro de EstudiosConstitucionales. Madrid, 1962, p. 77, «Es misión de la doctrina, como de la jurispru-dencia, abrir nuevos caminos no solo a la aplicación del Derecho, sino incluso a lalegislación, y en este campo específ ico han de hacerse los mayores esfuerzos posiblespara ampliar hasta el máximo las garantías de los individuos».

102 LACLAU: art. cit. («La constitución de la noción de ‘ fuente de Derecho’…»), p. 35.


Como corolario se debe af irmar que, si bien los estudios científ icos del Dere-cho no son obligatorios103, sí representa una herramienta fundamental paralos operadores jurídicos, pues suministra justif icaciones y argumentos a lasdiferentes tesis que sobre las normas jurídicas se pueden extraer según elenfoque hermenéutico a que se recurra. De allí que diversos entes –universi-dades, academias, colegios de abogados, institutos públicos, organizacionesprivadas, etcétera– promuevan los estudios científ icos del Derecho para elmejoramiento de la cultura jurídica y el crecimiento de la ciencia jurídica.

4. Las fuentes del Derecho Civil

Como se indicó supra, las fuentes de un ordenamiento pueden tener maticessegún el área del Derecho a examinar, lo que implica que no existe uniformidaddominante en este tema, aunque valga aclarar que en términos generales lasvariaciones son sutiles. Entonces conviene indicar cuáles son las particula-ridades que presentan las fuentes en el Derecho Civil venezolano.

En el Derecho Civil, las conductas están reguladas fundamentalmente por lalegislación en su sentido amplio, es decir, a través de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Civil, las demás leyes espe-ciales y los reglamentos104.

La principal discusión se centra en la costumbre jurídica y su carácter defuente del Derecho Civil105; así, recapitulando lo af irmado en el apartado anterior,

103 COELHO sostiene, siguiendo a REALE, que «toda fuente del Derecho implica unaestructura de poder», de la cual carece la doctrina y de allí su exclusión [vid. su trabajoen: PEYRANO y CHIAPPINI: ob. cit. (Instituciones�atípicas�en�el�Derecho�Privado), pp. 252 y 253].

104 AGUILAR GORRONDONA, José Luis: Derecho�Civil�I�(personas). 13ª, UCAB. Caracas,1997, p. 30, comenta: «en nuestra opinión, la ley es la única fuente formal directa denuestro Derecho Civil vigente». Cfr., POLESDEGRACIOTTI, Annalisa et�alter: Manualde�Derecho�Civil:�Personas. 2ª, Fundación para el Desarrollo y Estudio del Derecho.San Cristóbal, 2013, p. 9;

105 Recuerda DE MARTINO, Francesco: Individualismo�y�Derecho�Romano�privado. Uni-versidad Externado de Colombia. Trad. Fernando HINESTROSA. Bogotá, 1978, pp. 15 y 31,


se puede indicar que expresamente el Código Civil –que representa como essabido el Derecho común– determina que no tiene valor normativo la cos-tumbre «contra ley». Lo anterior permite colegir que si la intención hubierasido negar todo valor a la costumbre jurídica se hubiera indicado claramente;no obstante, el legislador enseña como prohibición solamente la «costumbre opráctica en contrario», por lo dicho en lo relativo a la costumbre según la ley, fór-mula de remisión normativa a disposiciones derivadas de la práctica o usos, nose evidencia discusión, debido a que es la misma legislación la que establece suaplicación conforme, como complemento para regular determinada actividad106.

En lo relativo a la costumbre praeter�legem–al margen de la ley–, ella tieneun valor vinculante, si cumple con los extremos de procedencia que anterior-mente se han examinados, de relevancia y coherencia107. Verbigracia, era unapráctica común en materia de uniones estables de hecho el evidenciar el nexofamiliar a través de una «constancia de concubinato» emitida por las prefec-turas o jefaturas civiles, a los efectos de ejercer determinados derechos querequerían de la comprobación del vínculo entre los convivientes. A tales f ines,

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que «En todos los estadios primitivos de la civilización la costumbre precede a la codif icación o a la legislación, esto es, al poder normativo del Estado». De allí quesostenga: «el Derecho consuetudinario no es menos normativo que el que deriva de órga-nos legislativos estatales»; en f in, «si el Derecho concede relevancia a la costumbre, elloquiere decir que la costumbre se convierte en Derecho».

106 HUNG VAILLANT, Francisco: Derecho�Civil�I. 5ª, Vadell Hermanos Editores. Caracas,2015, p. 66, indica: «conforme al Código Civil venezolano la costumbre debe tomarseen consideración para la solución de los casos concretos solo cuando la propia leyremite a ella; es decir, cuando una norma expresa del Código ordena la aplicación dela regla nacida de la costumbre». No obstante, DOMÍNGUEZ GUILLÉN: ob. cit. (Manualde�DerechoCivil�I…), p. 33, sostiene en términos categóricos: «No creemos que la cos-tumbre en Venezuela deba incluirse dentro de las fuentes indirectas del Derecho Civil».

107 LA ROCHE, Alberto José: Derecho�Civil�I. 2ª, s/e. Maracaibo, 1984, p. 32, reconoce elvalor de fuente del Derecho a la costumbre jurídica. Contraria es la posición de DOMÍN-GUEZGUILLÉN, María Candelaria: Diccionario�de�Derecho�Civil. Panapo. Caracas, 2009,pp. 50 y 74, específ icamente expone: «No creemos que la costumbre sea fuente indirectadel Derecho Civil porque la misma en términos generales no contribuye a la interpreta-ción de la ley, al contrario es expresamente descartada por el artículo 7 del CódigoCivil»; así como de AGUILARGORRONDONA: ob. cit. (Derecho�Civil�I…), pp. 30 y 31.


al no existir antes de la Ley Orgánica de Registro Civil, disposiciones legis-lativas que de forma clara y adecuada regularan la prueba de la institución encomentario, los usos habían llenado ese vacío en la medida que no contrariabanlas premisas constitucionales y legales establecidas. En este supuesto, se podríahablar de una costumbre jurídica al margen de la ley108.

Otro ejemplo lo fue la determinación de los apellidos que se estableció segúnuna costumbre muy arraigada y tomada de la tradición española, hasta lareforma del Código Civil de 1982 donde se reguló el asunto (artículo 235).Incluso, hoy en día puede sostenerse que la forma en que la esposa ejerce elderecho de adición del apellido del consorte es producto de una costumbrejurídica, ya que no existe norma legal alguna que indique que es añadiendo laproposición «de» después del primer apellido paterno y antes del primer apellidodel esposo.

Sobre la costumbre jurídica en el área civil, DEL VECCHIO apunta:

El problema más grave acerca de las relaciones entre la costumbre y la ley,se plantea en el campo del Derecho Civil, si bien aquí en el sistema italiano(y también en el español) parece que queda resuelto de antemano por unadisposición legal. No hay duda de que la costumbre vale también en DerechoCivil, mientras tanto que secunde la ley, o vaya más allá de ésta sin contra-decirla (consuetudo�secundum�legemy praeter�legem)109.

108 Vid. VARELA CÁCERES, Edison Lucio: «Una lección. La unión estable de hecho(comentario a la sentencia Nº RC.000326, de la Sala de Casación Civil del TribunalSupremo de Justicia)». En:Revista�Venezolana�de�Legislación�y�Jurisprudencia. Nº 2.Caracas, 2013, p. 337 y passim; GARCÍA CALLES, Indira: «Aportes de la Ley Orgánicade Registro Civil a la unión estable de hecho». En: Revista�Venezolana�de�Legislacióny�Jurisprudencia. Nº 6 (Homenaje a la memoria de Arturo Luis TORRES-RIVERO).Caracas, 2016, pp. 83 y ss.

109 DEL VECCHIO: ob. cit. (Filosofía�del�Derecho), p. 339. Por su parte, el Código Civilespañol en su artículo 1 expone: «1. Las fuentes del ordenamiento jurídico españolson la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. 2. Carecerán de validezlas disposiciones que contradigan otra de rango superior. 3. La costumbre solo regiráen defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden públicoy que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una


En relación con la jurisprudencia, se debe atender a la f ijada por la Sala Cons-titucional que se dicté en ejercicio de las potestades contenidas en la CartaMagna (artículos 335 y 336), con carácter vinculante y que correspondamaterialmente al campo civil, como ha ocurrido en materias relacionadas alDerecho de Familia110, por mencionar algunos casos. Por demás, para aquellossupuestos donde exista un precedente diuturno, este claramente condicionará alos operadores de justicia a seguirlo, pudiendo venir acompañado de un controlen Casación en caso de desaplicación, lo cual en la práctica implicaría valorarlocomo altamente persuasivo, salvo mejores argumentos que obliguen a aban-donarlo111. En todo caso, valga recordar lo dicho por DÍEZ-PICAZO:

… lo jurídico no se encierra y circunscribe a las disposiciones escri-tas, sino que se extiende a los principios y a la normatividad inma-nente en el seno de las instituciones112.

Conclusión

Finalmente, se pueden terminar estas líneas, señalando que se debe tener bienclaro que una norma, para que sea jurídica, además de sus componentes

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declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre...». Vid. LOISESTÉVEZ,José: La�eterna�polémica�sobre�las�fuentes�del�Derecho. s/e. Santiago, 1993, pp. 9 y ss.

110 Vid. sobre unión estable de hecho (sent. N° 0190, de 28-02-08 y sent. N° 1682, de 15-07-05); f iliación (sent. N° 806, de 08-07-14; sent. N° 1443, de 14-08-08; sent. N° 2491,de 21-12-07; sent. Nº 1456, de 27-07-06 y sent. Nº 1757, de 22-12-15); matrimonio(sent. N° 1353, de 16-10-14 y sent. N° 953, de 16-07-13); en materia de divorcio(sent. Nº 446, de 15-05-14; sent. Nº 693, de 02-06-15 y sent. Nº 1710, de 18-12-15).

111 A título ilustrativo podría citarse el caso de la indexación judicial en materia contrac-tual civil, f igura elaborada a partir de la jurisprudencia de Casación Civil y que sigueconformando su andamiaje actual. Sobre el tema puede consultarse: CSJ/SCC, sent.de 30-09-92. Vid. RONDÓN DESANSÓ, Hildegard (coord.): Efectos�de�la�inflación�en�elDerecho. Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 1995, p. 431 y passim.

112 Citado en GARCÍA DE ENTERRÍA: art. cit. («Principio de legalidad…»), p. 19. LACLAU:art. cit. («La constitución de la noción de ‘ fuente de Derecho’…»), p. 34, parafra-seando a SAVIGNY, apunta «un ordenamiento jurídico solo podrá funcionar correcta-mente en la medida en que sus diversas fuentes colaboren entre sí, no aislándose encompartimientos estancos».


intrínsecos, requiere emanar de un órgano competente para crearla, cumplircon un procedimiento tasado, esto le dará la existencia –según la posiciónformal–, pero además el resultado que arroje tal trámite debe adecuarse ensu contenido a las normas superiores o de competencia que le dan validez –posición material–.

La doctrina que sobre la fuentes del Derecho ha f ijado el profesor PEÑASOLÍS, representa una brecha clara para iluminar algunas zonas que todavía semantienen en penumbra para los dogmáticos. En tal sentido, PEÑA ha sabidoactualizar esta materia incorporando una necesaria reflexión constitucional,superando así la visión arcaica que solo pondera las escuetas normas que al res-pecto trae el Código Civil; por ello, resulta sumamente provechoso recurrir a las diversas obras que exponen su posición.

En cuanto a las fuentes formales del Derecho Civil descuella la ley, aunquetambién tienen cabida en menor sentido la costumbre –siempre que no seacontraria a la ley–, y la jurisprudencia constitucional que cada día adquieremayor relevancia en nuestro sistema jurídico. Por su parte, la doctrina juegaun papel meramente sugestivo, para justif icar posiciones, pero no es unafuente del Derecho Civil.

* * *

Resumen: El presente trabajo efectúa un bosquejo de lasdiversas fuentes del Derecho. Para tal f in, distingue entrefuentes materiales y formales; examinando en qué consistenestas últimas; igualmente, comentando cuáles son las fuentesformales del Derecho Civil. Palabras clave: fuentes de derecho,legislación, costumbre, jurisprudencia.

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