Intervención de las comunicaciones telefónicas.
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Intervencin de las Telecomunicaciones
Gustavo Gabriel Giorgiani
Sumario1.- Introduccin.-2.- Concepto3.- Intereses en juego4.- Lmites formales en la bsqueda de la verdad material:A) Persecucin penal iniciada con objeto de hecho definido;B) Pedido del representante del Ministerio Pblico Fiscal;C) Fracaso de los medios normales de investigacin y que exista sospecha razonable basada en elmaterial de hecho existente en la causa para creer que ciertas comunicaciones se encuentranrelacionadas con el delito que se investiga;D) Orden emanada de Juez competente;E) Dictado de un auto fundado exponiendo los motivos que justifiquen la medida de coercin yespecificando la identidad de la persona cuya comunicacin ser interceptada, la naturaleza deldelito investigado y el tiempo que debe durar la medida;F) Finalidad de la intervencin.5- Fueros parlamentarios y las injerencias en las telecomunicaciones.6- Secuestro de aparato telefnico y posterior anlisis de la memoria.7- Inconstitucionalidad de la ley 25873 y de su decreto reglamentario.
1.- Introduccin
El punto de partida inicial requiere, ineludiblemente, referirme al leit motiv
del presente trabajo por cuanto si bien seguramente no ser novedoso,
innovador, ms all que se ver que habr una postura personal sobre la
manera de instrumentacin de la medida de coercin, incluso sugiriendo
cambios legislativos, lo cierto como abogado de matrcula que litiga en el
fuero penal debo alzar mi voz sobre una de las injerencias que representa
mayor violacin de derechos fundamentales del inculpado y tambin
terceros ajenos.
Lo anterior se reafirma si observamos que determinadas medidas coercin
real la sufre el justiciable durante horas Ejemplo: allanamiento de morada,
registros, etc-, a veces minutos imaginemos una requisa-, ahora bien,
inmiscuirse, entrometerse en el trfico de telecomunicaciones, una persona
la sufre durante semanas, meses, y en algunos casos hasta aos.
Agrego un matiz no menor, con el dictado de una intervencin de las
telecomunicaciones el sospechoso de un ilcito no la tolera, ni siquiera
Abogado Departamento Judicial Baha Blanca.
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observa como se desarrolla la diligencia, siempre la sufre a sus espaldas,
casi conviviendo en sus cuestiones personales ms ntimas con el Estado,
involucrando sin desearlo a terceros ajenos al conflicto penal.
Por otra parte, reconozcamos, buscando contrapeso, muchas veces nos
hallamos frente a una injerencia calificable como indispensable para que el
proceso penal pueda funcionar en orden a sus fines, mxime en delitos que
requieren cierto grado de organizacin criminal, entonces, invito en lo
sucesivo a que dilucidemos como se instrumenta, cuales son los
derechos que se ponen en riesgo, quin ordena y quien ejecuta, tomando
como base de reflexin tal expectativa se recopila las enseanzas de la
doctrina y jurisprudencia en busca de un estndar mnimo que respete elprincipio supremo de justicia y los derechos humanos como valor.
2.- Concepto
Seria por impuesto engorroso analizar una por una las definiciones de los
estudiosos del Derecho Procesal Moderno sobre el tema en cuestin, y
requiero polarizar y detenerme dentro de una conspicua doctrina en
reflexiones expuestas por la Dra. Mara Mercedes Gonzlez quien ha dicho
Para cierto sector doctrinario las intervenciones telefnicas son
incluidas en los cdigos modernos como un medio de coercin real
excepcionalsima con el objeto de obtener elementos de conviccin de las
ideas y pensamientos que se transmiten a distancia mediante la utilizacin
de servicios pblicos que funcionan a travs de aparatos tecnolgicos2.
En este sentido, en mi opinin que no es innovadora3, es necesario hacer la
siguiente observacin con el fin de la mejor inteligencia de la disposicin
2Las Intervenciones telefnicas en el sistema procesal penal argentino, Revista de Derecho Procesal
Penal, Injerencias en los derechos fundamentales del imputado-III, 2007-1, Rubinzal-Culzoni, pg. 215)3 Entre los autores encontramos a los Dres. Hector Granillo, Fernandez, Gustavo A. Herbel, quienes en
su obra Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Anotado, La Ley ,
pg. 498, exponen A su turno, la ley 25520, en un concepto ms moderno, prescribe tambin lainviolabilidad de facsmiles o cualquier otro sistema de envos de objetos o transmisin de imgenes,
paquetes de datos o voces y todo tipo de archivo privado
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que luego analizar y que convoca mi estudio Art. 229 del Cdigo
Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires-, liminarmente, la
definicin expuesta en el acpite anterior es correcta aunque, debe
corregirse el mbito de alcance y no dejarse confundir por el epgrafe
utilizado por el legislador Intervencin de comunicaciones telefnicas-,
mxime, como veremos ms adelante, la cuestin normolgica gira en gran
medida por la ley de telecomunicaciones interpretando sta como toda
transmisin, emisin, o recepcin de signos, seales, datos, imgenes, voz,
sonido o informacin de cualquier naturaleza que se efecta a travs de
cables, radioelectricidad, medios pticos.
No es forzado el raciocinio cuando decimos que la norma esomnicomprensiva de todas las formas de telecomunicacin: radio,
televisin, telefona, etc, corrigiendo de esta manera el prisma, poniendo en
un contexto adecuado el sentido y finalidad de la norma de rito, sin
circunscribirlo al servicio telefnico an cuando sea esta en sus dos tipos a)
analgico basado en telefona fija y, b) satelital de telfonos celulares,
tradicionalmente objeto de medida de coercin real. Por otra parte es
pertinente observar como bien apunta el Dr. Jos Cafferata Nores, la manda
se refiere a comunicaciones telefnicas del imputado y las que realizare por
cualquier otro medio, esto ltimo cerrando cualquier tipo de discusin4.
De hecho, una discusin actual gira sobre violacin de los sistemas de
seguridad y confidencialidad de las bases de datos almacenados en las
proveedoras de los servicios de mensajera electrnica y que contienen los
correos electrnicos y que no pueden ser comunicados a terceros a quienes
no estaban destinados.
A partir de los aos 1990 con la expansin de la fibra ptica se crean las
redes de datos, en tanto, las computadoras conectadas en red permiten a
4La previsin legal tambin se refiere a las comunicaciones llevadas a cabo por cualquier otro medio,
concepto en el cual quedan includas todas las formas modernas de comunicacin oral a distancia,
ejemplo radiales (La Prueba en el Proceso Penal, 3era edicin, Editorial Desalma, pg. 217)
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los usuarios envar y recibir una variedad de informacin formateada como
texto a travs de -los correos electrnicos, correo, e- mail, o de videos con
cmaras web- correspondencia electrnica, permitiendo la interconexin
total.
Otro matiz no menor es aquella informacin que se encuentra en bancos de
datos depsitos de datos e informacin- que pueden ser a) Personales, son
aquellos relacionados al individuo o su grupo familiar vinculados al estado
civil, domicilio o residencia, estudios cursados, bancarios, policiales, con el
inconveniente de hallarse almacenados datos sensibles (ideas religiosas,
polticas o gremiales, comportamiento sexual, etc) b) Comerciales: que
pueden referirse tanto a sociedades como a comerciantes; c) Impositivos: opatrimoniales, tanto de personas individuales como de las personas
colectivas; de propiedad: inmuebles, muebles registrables, de propiedad
intelectual, marca y patente, etc.; d) Polticos: como los padrones
electorales y las fichas de los partidos polticos; e) Salud: tal el caso de
antecedentes de enfermedades, historias clnicas, etc.
Ahora bien, en ste ltimo caso debemos ser ms flexibles al momento de
analizar la legalidad procesal si se realiza una exploracin judicial y
sopesar el derecho a la Intimidad, Privacidad y Confidencialidad de
datos, tambin, al pesar el valor probatorio, pues, el dato generalmente no
es recolectado por el propio interesado, incluso, puede no enterarse de su
existencia o cual es la fuente que lo provee siendo una discusin no
pacfica la autodeterminacin informtica, adems la informacin no
siempre es verdadera y/o exacta, pudiendo ingresar a la misma cualquier
persona a travs del administrador de datos ejemplo Google- que es quien
selecciona e implementa el software que permite operarlo.
3.- Intereses en juego
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En este escudrimiento, va tener lugar el conflicto entre dos valores que
estn en la base de toda investigacin penal, esto es, el inters estatal en su
funcin represiva por ejercitar el ius poniendi promoviendo las
actuaciones de la justicia en defensa de la legalidad y el del imputado por
defender su ius libertatis5; dicha friccin hace necesario encontrar un
punto de equilibrio entre el imperativo de conocer, descubrir, asegurar la
Verdad Material sobre la imputacin delictiva con antecedente en la
Acusacin, Persecucin o Ejercicio de la Accin Penal y la situacin
de Plena Igualdad como condicin del ejercicio del derecho de defensa
que debe garantizarse al acusado frente a su acusador Art. 10 Declaracin
Universal de Derechos Humanos y Art. 11.1 Convencin Americana deDerechos Humanos-.
Durante la Investigacin Penal Preparatoria se realizan las diligencias
necesarias con el fin de probar la verdad relativa a uno o varios hechos
delictivos sucedidos en el pasado -verdad histrica- cuya reconstruccin se
admite como posible, siguiendo a Jos I. Caferatta Nores a travs de las
huellas que su acaecer pudo haber dejado en las cosas (rastros materiales)
o en las personas (huellas fsicas o percepciones), las que por conservase
durante un tiempo, pueden ser conocidas con posterioridad, y tambin
mediante los resultados o conclusiones de experimentaciones, operaciones
y razonamientos que puedan realizarse sobre tales huellas ( o a partir de
ellas), para descubrir o valorar su posible eficacia reconstructiva en
5 Ilustra lo expuesto en el prrafo que antecede, lo sostenido en la causa Romero Saucedo, es claro queinmersos en un estado de derecho, va a tener lugar el conflicto entre los dos valores que estn en la basede toda investigacin penal, esto es, el inters estatal por ejercitar el ius poniendi y el del imputado por
defender su ius libertatis. Todo el proceso esta dispuesto para procurar un equilibrio entre la tutela de la
funcin represiva del estado a la vez que la defensa de la libertad del individuo. Resulta entonces
esencial en mrito a determinar cul es el mbito de plena eficacia de los derechos individuales,
confrontar en el supuesto especfico los intereses en juego atendiendo el principio de proporcionalidad o
de la prohibicin de exceso, que requiere que toda restriccin de derechos fundamentales se encuentre
prevista en la ley, sea adecuada a los fines legtimos a los que se dirija y constituya una medida
necesaria en una sociedad democrtica para alcanzarlos (Cmara Nacional Casacin Penal, Sala III,
21/10/99, Marciales Juan M.)
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relacin al hecho del pasado: todo esto es lo que se conoce como
prueba6
Dentro de nuestro sistema procesal incumbe a la parte acusadora
Ministerio Pblico Fiscal como titular de la Accin Penal incorporar la
prueba de sus imputaciones que ponen en crisis o niegan la Presuncin de
Inocencia -Art. 18 de nuestra Carta Magna- de determinada persona, pero,
digamos que, dicha bsqueda de datos histricos tiene limitaciones de
origen constitucional, condicionamientos formales impuestos por el cdigo
de rito derecho constitucional reglamentado-.
Con arreglo a lo ya anotado y con relacin a la medida de coercin que
analizo y, desde el prisma de la persona que debe sufrirla, soportarla a susespaldas, es ineludible sealar en un derecho sistemtico, en una
democracia indispensable para la funcionalidad de este sistema poltico,
por otra parte nsito a nuestra Constitucin Nacional se debe proteger el
derecho individual A la Privacidad e Intimidad y el Secreto de las
Comunicaciones7
permitiendo al ciudadano elegir con quin se
comunicar, contenido y el medio de comunicacin, la inmunidad implica
un mbito de exclusin para personas ajenas del conocimiento mismo de su
eleccin.
Llegado a este punto, en primer lugar, es dable reproducir las enseanzas
de Mejan, pues, define a la Intimidad como...El conjunto de
circunstancias, cosas, experiencias, sentimientos y conductas que un ser
humano desea mantener reservados para s mismo, con libertad de decidir
a quin le da acceso al mismo segn la finalidad que persiga, que impone a
todos los dems la obligacin de respetar y que slo puede ser obligado a
6Jos Cafferata Nores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, pg. 122.)
7 El conjunto de derechos y garantas se encuentra bajo el plafn proteccionista de la manda de los Arts.
18,19, 33 de la Constitucin Nacional, Art 11 inc. 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
Art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Art. 12 de la Declaracin Universal deDerechos Humanos, Arts. 5, 9 y 10 de la Declaracin Americana de Derecho y Deberes del Hombre, Art.
12 inc. 5 de la Constitucin Provincia de Buenos Aires, Arts. 18,19, 20 y 21 de la ley 19798.
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develar en casos justificados cuando la finalidad perseguida por la
develacin sea lcita...8.
Para los juristas norteamericanos Warren y Brandeis, en un artculo
publicado en Harvard Law Review en 1890, con lucidez definen el
derecho a la intimidad The right to be alone, el derecho de estar solo; es
decir, el derecho a que las personas no conozcan, sepan, vean , escuchen lo
referente a nuestra vida, pudiendo agregarse tambin que nosotros no
queramos que trascienda.
Y, en la teora de Frosini la intimidad se manifiesta como: ...a) soledad,
que supone la ausencia total de contactos mundanos; b) intimidad, o
aislamiento del ser del resto de la sociedad, dejando a salvo el gruporeducido de su hbitat; c) anonimato, o libertad del hombre a no ser
expuesto pblicamente sin su consentimiento; y d) reserva, que consiste en
la creacin de una barrera psicolgica frente a intrusiones no
deseadas...9.
Ahora bien, por su parte con claridad es el Art. 19 de la ley Nacional de
Telecomunicaciones Nro. 19798 quien delimita el alcance de la
Inviolabilidad de la Correspondencia de Telecomunicaciones, en tanto,
prohbe abrir, sustraer, interceptar, interferir, desviar su curso, publicar,
usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su
destinatario conozca el contenido de cualquier comunicacin confiada a los
prestadores del servicio.
Asimismo, del Art. 17 inc. 2 de la ley 25326 Proteccin de datos
personales se establece:
La informacin sobre datos personales tambin, puede ser denegada por
los responsables o usuarios de bancos de datos pblicos, cuando de tal
modo se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en
8(El derecho a la intimidad y la informtica, 2 Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1996).
9Vittorio Frosini, II diritti nella tecnolgica, ed. Giufr, Milano, 1981, pg. 279. Informtica y derecho,
ed. Temis Bogota, 1988, pg. 109
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curso vinculadas a la investigacin sobre el cumplimiento de obligaciones
tributarias o previsionales, o el desarrollo de funciones de control de la
salud o del medio ambiente, la investigacin de delitos penales y la
verificacin de infracciones administrativas.
Vuelvo a repetir muy a pesar de sobreabundar, otro lmite impuesto por el
orden jurdico en la bsqueda de la Verdad, basal por cierto, es el
Principio de Inocencia- la no culpabilidad del acusado hasta que se
pruebe lo contrario- obligando al Ministerio Pblico Fiscal como ensea el
Dr. Jos I. Cafferata Nores a probar la verdad sobre la existencia del hecho
y la verdad sobre la culpabilidad del acusado10
, poniendo en crisis o
negando dicha presuncin, procurando en la conviccin del Sr. Juez estadointelectual de probabilidad como escaln mnimo durante la instruccin y
certeza en el debate.
Como corolario de este sub- item, concluyo, el fin constitucional de
Afianzar la Justicia del cual se desmiembra que gua al Estado en la
persecucin de hechos delictivos tiene lmites constitucionales
insoslayables, resta ahora referirme a los condicionamientos emanados del
Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.
4.- Lmites formales en la bsqueda de la verdad material
Un tema lgido se centra en el Principio de Legalidad y las condiciones
que establece el rito provincial para habilitar la injerencia estadual, as el
Artculo 229, reza textual.- Intervencin de comunicaciones telefnicas.-
El Juez podr ordenar a pedido del Agente Fiscal, y cuando existan
10Jos I. Cafferata Nores, )El proceso penal slo puede comenzar cuando se afirme an
hipotticamente, que una persona ha cometido un hecho punible. Pero esto no sirve para justificar la
difundida idea de que la actividad procesal oficial debe orientarse a lograr la verdad, tanto sobre laexistencia como sobre la inexistencia del hecho, tanto sobre la participacin responsable del imputado,
como sobre su no participacinlo que se debe procurar, en cambio, es la verdad sobre lo contrario, es
decir sobre la culpabilidad; o sea, la verdad sobre los hechos de la imputacin, sobre ciertas condiciones
personales del imputado relevantes para la calificacin legal o la individualizacin de la pena, y sobre lafalsedad de las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsab.ilidad penal invocadas por aqul(Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, pg. 122.)
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motivos que lo justifiquen y mediante auto fundado, la intervencin de
comunicaciones telefnicas del imputado y las que realizare por cualquier
otro medio, para impedirlas o conocerlas
Preliminarmente, si bien la norma del Cdigo Procesal Penal de la
Provincia de Buenos Aires contiene severas exigencias al momento de
analizar la validez de la medida de coercin, lo cierto, no pueden
interpretarse los requisitos para la legalidad de la intervencin de las
telecomunicaciones de forma taxativa.
Al respecto, es dable sealar que, no tenemos una norma de singular
precisin que establezca en qu circunstancias y bajo qu condiciones se
habilita la injerencia estatal en el mbito del derecho al secreto de lascomunicaciones, slo condiciona de forma mnima la actividad estatal, por
ello, ha sido un trabajo no pacfico de la doctrina y jurisprudencia
completar la tarea del legislador.
Por mi parte, puedo decir que ineludiblemente como medida instructoria y
de excepcin requiere de:
A) Persecucin penal iniciada con objeto de hecho definido
Tangencialmente, en primer lugar debe existir un proceso penal iniciado
con un cauce de investigacin bien definido en procura de averiguar sobre
A) Un delito ya cometido, en curso de ejecucin o que no se haya cometido
an pero que se est por cometer siendo en este caso el objetivo frustrar su
consumacin -el Cdigo Procesal Penal Nacin en el art. 236 prev
expresamente sta ltima posibilidad-; b) Individualizar a los autores,
partcipes o cmplices del delito en cuestin.
La premisa tiene por fin como ha dicho Luis M. Garcia evitar una
vigilancia predelictual, de pesca, exploratoria o general no puede ser el
pedido de escucha el que d lugar a la formacin de la causa, sino que la
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concentrar las actuaciones en un solo proceso entendiendo que se encuentra
habilitado para requerir la medida.
Ciertamente, en mi opinin, asumiendo que se estara ante una
multiplicacin de actuaciones, es razonable el entendimiento que, la prueba
de uno de los delitos puede tener valor en todas las investigaciones que se
inicien contra una persona, y resulta en principio razonable el segundo
camino elegido en el acpite anterior, con razn de conseguir una mejor
realizacin de justicia y economa procesal.
Ahora bien, en honor a la verdad, parte de la jurisprudencia ha tomado el
primero de los caminos, as puedo citar el criterio respetable a modo de
ejemplo- de la Excelentsima Cmara Nacional Criminal y Correccional,Sala I, quien sostiene Al surgir de la escucha o transcrip cin telefnica
dispuesta judicialmente la eventual comisin de algn delito de accin
pblica independiente del que motivara su admisin como medio de
prueba, corresponde realizar la respectiva denuncia penal y, a partir de
all, sustanciar un proceso distinto, previo requerimiento fiscal de
instruccin16
.
B) Pedido del representante del Ministerio Pblico Fiscal
Con la implementacin del sistema acusatorio en nuestra provincia, el
Ministerio Pblico Fiscal es el actor penal, es decir, sujeto procesal
necesario que requiere, promueve averiguacin y enjuiciamiento de los
delitos-, y ejerce Accin Penal Pblica, teniendo dicho impulso por
funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de los intereses
generales de la sociedad. Como bien seala Francisco D Albora Dice
bien Teruel que la persecucin penal es la actividad propia de los fiscales,
tener valor para los dems; la subjetiva existe cuando se imputan a una misma persona varios delitos. De
ah que se pueda decir que la conexin se verifica por razn de la persona, por el delito y por la prueba"
(Cdigos Procesales Penales Argentinos, director Ricardo Levene H., Editorial Platense, pg. 449).16
Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, con fecha 20/10/2003 Causa Lazarte JA-2004-II-fas.
6).
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intermedia entre una investigacin preliminar especializada y una
acusacin procesalmente fundada17
.
En ese andarivel, los actos de impulso procesal deben formularse
exponiendo los motivos y especificando sus requerimientos y conclusiones,
ineludiblemente, debe bastarse a si misma, autosuficiente, en particular me
refiero al tema en tratamiento donde analizamos una medida de coercin
sujeta al control jurisdiccional, pues, como veremos ms adelante resulta
inadmisible que el Juez de Garantas integre las deficiencias de motivacin.
Antes de seguir avanzando es menester recordar, sucintamente, a partir de
la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, uno de los avances
previstos por el constituyente es transformar al Ministerio Pblico en unainstitucin que no depende de rgano alguno que ejerza funciones
administrativas, judiciales o legislativas, pero, ahora bien,
lamentablemente, lo cierto en la Provincia de Buenos Aires no ha llegado
dicha premisa, pues la Constitucin de la provincia en su Art. 189 lo ubica
dentro del poder judicial y la ley 12061 reconoce que es parte integrante de
dicho poder del estado.
Muy a pesar de lo expuesto en el acpite anterior como bien ensean
Granillo Fernandez y Herbel: Su moderna concepcin, si bien
obviamente- le respeta su rol de poder definido respecto del inters del
Estado, inters subjetivo e inmediato que plasma en su desarrollo
funcional, le exige tambin un desempeo objetivo, es decir, ya muy
diferente del clsico fiscal acusador a ultranza aquella figura siempre
inquisitiva que buscaba, en todos y cada uno de los casos, la condena del
imputado, no importaba a qu precio ni en que circunstancia18
.
Desde otro tpico, debo mencionar que, excepcionalmente, se autorizan
intervenciones telefnicas destinadas a garantizar la seguridad nacional
17Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Tomo I, Editorial Lexis Nexos, Sexta Edicin, pg. 171.
18Hector Granillo Fernandez y Gustavo A. Herbel, Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de
Buenos Aires, La Ley, pg. 181.
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respecto de hechos, amenazas, riesgos y conflictos que impliquen un
atentado contra la seguridad externa o interna de la Nacin, Aqu se
establece que el Secretario de Inteligencia Nacional tendr la facultad de
solicitarlas, mediante un sopesado anlisis de los derechos en conflictos,
pero siempre con la intervencin de un juez con competencia penal (Art. 18
Ley de Inteligencia Nacional 25520)
C) Fracaso de los medios normales de investigacin y que exista
sospecha razonable basada en el material de hecho existente en la
causa para creer que ciertas comunicaciones se encuentran
relacionadas con el delito que se investigaBajo el epgrafe hago referencia al fundamento que debe contener el
decreto de pedido de intervencin, pieza procesal fundamental, mxime,
cuando en la prctica el juez de Garantas muchas veces funda por
remisin.
En este sentido, es dable sealar que el derecho es el arte de convencer y, el
Sr. Fiscal al motivar el decreto por el cual solicita la injerencia estadual de
las telecomunicaciones necesariamente debe cumplir con dicho cometido,
ante el garante de todos los intereses involucrados el Sr. Juez de Garantas
y, ste ltimo no puede subrogarse en dicho rol dentro de los mazos
procesales, como tampoco, pueden cumplirla las fuerzas policiales de
investigacin quienes actan por delegacin, es decir, la fuerza de
razonamiento del pedido de la diligencia es indelegable.
Al respecto, es evidente que el epgrafe es autosuficiente y no merece
mayores comentarios, tambin, podemos coincidir que no es forzado el
raciocinio, pues, vuelvo a repetir una vez ms muy a pesar de
sobreabundar, la medida de coercin real es excepcionalsima y como
dijimos en el sub punto anterior, liminarmente el Ministerio Pblico Fiscal
debe entender que, el secreto de las comunicaciones no puede ser develado
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para satisfacer la necesidad genrica de prevenir o descubrir delitos, o para
despejar las sospechas sin base objetivas, sino para corroborar datos
preexistentes de la Instruccin Preliminar.
Dentro de la docencia jurisprudencial el Sr. Juez Dr. Carral ha dicho en la
causa Lopez Rodolfo que: el grado de sospecha necesario para la
intervencin de las telecomunicaciones privadas ha de poseer una
determinada intensidad, la cual ha de fundarse precisamente, en el
material de hecho preexistente en la causa antes de ordenar la medida. Es
este material el que debe ser enjuiciado por el rgano jurisdiccional, y
en definitiva, quien debe argumentar sobre los motivos que lo
justifiquen
19
.En este orden de ideas, la premisa permite aquello que busca el sistema,
una posterior orden judicial vlidamente dictadas por un juez cuando
median elementos objetivos idneos para fundar una sospecha razonable
sobre que primero y esencialmente, estamos ante un hecho ilcito, luego,
con posterioridad, determinar que una persona o varias personas utilizan el
medio de comunicacin del cual se solicita la medida de coercin.
Entonces, el Sr. Fiscal debe tener en cuenta, exponer, convencer, hacer
valer, el contexto en que es obtenida la informacin anterior al pedido de
injerencia y la verosimilitud y credibilidad de la misma, soslayando que
agoto los medios ordinarios de investigacin, resultando manifiestamente
insuficientes datos aislados como un informe policial sustentado en una
fuente que no devele, o afirmaciones aportadas por un llamado telefnico
annimo.
En ese andarivel, no propicio un estado intelectual basado en el resultado
de la intervencin o evaluarse como dato coadyuvante ex post, a favor de la
verosimilitud o suficiencia de los motivos alcanzados con posterioridad a la
19La Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, en los autos rotulados
Lopes Rodolfo y otros S/ Recurso de Casacin Causa Nro. 10031.
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intervencin, pues el fin no justifica los medios, pero, obsrvese que en
pargrafos anteriores tambin requiero ineludiblemente que primero exista
un objeto de hecho definido, imposibilitando, vedando, prctica estorcada
de investigar a una persona para luego saber que delito cometi.
Dentro de ste tpico debemos analizar el caso en el cual slo existe como
dato el testimonio de la vctima, al respecto cabe reflexionar que como
seala el Dr. Borinsky sirve para llegar a un estado intelectual de certeza a
los fines de condenar siempre que se sigan determinados criterios: ausencia
de incredibilidad, verosimilitud de la declaracin y persistencia en la
incriminacin20
, entonces, volviendo a nuestro estudio no debe repudiarse
con acre censura si un solo testimonio es la fuente invocada para pedir laintervencin de la telecomunicacin, mxime, verbigracia, en
investigaciones sobre delitos de Coaccin, Extorsin, entre otros, en los
cuales en muchas ocasiones utilizan como modus operandi un aparato
telefnico.
D) Orden emanada de Juez competente
En consonancia con la manda del Art. 31 Carta Magna, Arts. 1, 20, y 57
Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, Art 18 de la Ley 19798, Art.
19 de la Ley de Inteligencia Nacional Nro. 25520, lo cierto el Art. 229 del
cdigo de rito reza El Juez podr ordenarla intervencin de
comunicaciones telefnicas del imputado y las que realizare por cualquier
20 Tribunal de Casacin Sala III de la Provincia de Buenos Aires autos T., R.A. S., C.A. S/ Recurso de
Casacin Causa Nro. 10212, Voto del Sr. Borinsky quien dijo: Por de pronto, se ha de resaltar que el
convencimiento del tribunal de audiencia puede perfectamente lograrse con la declaracin de un solotestigo, aunque se trate de la propia vctima, bien entendido que la declaracin de la misma es pruebadirecta y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS.706/2000, 313/2002, 339/2007 de 30.4), como del Tribunal Constitucional (SS.201/89, 173/90, 229/91) y
la Sala (son numerosos los precedentes), que es por tanto, prueba lcita y suficiente para enervar lapresuncin de inocencia. Elemento esencial para esa valoracin es la inmediacin a travs de la cual el
Tribunal de instancia forma su conviccin no slo por lo que el testigo ha dicho, sino tambin su
disposicin, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite,
en definitiva, todo lo que rodea una declaracin y que la hace creble, o no, para formar una conviccin judicial (cfr. En detalle STS 3131, recurso 10321, sentencia del 15/10/2009, Ponente: Juan Ramn
Berdugo Gmez De la Torre)
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otro medio, debiendo agregarse que deber ser competente, es decir,
aquellos designados de acuerdo con la Constitucin de la Provincia y segn
sus leyes reglamentarias.
Hay que partir de la base de que en nuestra provincia, siguiendo el modelo
constitucional, la funcin de perseguir y acusar es diferente e independiente
de la de juzgar y punir, siendo dicha separacin como sostiene Luiggi
Ferrajoli ...La ms importante de todos los elementos constitutivos del
modelo terico acusatorio, como presupuesto estructural y lgico de todos
los dems...21
.
En nuestro caso, los Jueces de Garantas en el marco de la Instruccin
Preliminar desempean su funcin en calidad de terceros Independientes eImparciales
22, ajenos a los intereses en conflicto ni comprometido con
ellos, manteniendo como sostiene el Dr. Jos I. Cafferata Nores la misma
distancia de la hiptesis acusatoria que de la hiptesis defensiva
indiferencia neutralidad23
, ejercer un control de legalidad de la medida
de coercin en consonancia con el Art. 23 CPP, velar por el fiel
cumplimiento de la Constitucin vedando conculcacin de las garantas del
imputado, superado dicho extremo, abstenindose de absorber funciones
instructoras y, favorecer en todo momento el descubrimiento de la verdad
del hecho histrico que motiva la investigacin.
21 Derecho y Razn, Trad. Ibez, Perfecto Andrs, Trota, Madrid, 1995, pg. 567).22
Garanta constitucional consagrada en el Art. 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, Art. 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, los arts. 26 de la DeclaracinAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civilesy Polticos, que forman parte del bloque de constitucionalidad federal en virtud de la incorporacinexpresa que efecta el Art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, ms all de ser un derecho implcito
Art. 33 de la Carta Magna y que se deriva del derecho de defensa Art. 18 CN-.23
Jos I. Cafferata Nores La imparcialidad es la condicin de tercero del juzgador, es decir, la de no
ser parte, ni estar involucrado con los intereses de stas, ni comprometido con sus posiciones ni tener
prejuicios a favor o en contra de ellos; y la actitud de mantener durante el proceso la misma distancia de
la hiptesis acusatoria que de la hiptesis defensiva (indiferencia neutralidad), hasta el acto mismo de lasentencia (Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal, 2da Edicin Actualizada, Editores Del Puerto,
pg. 95).
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E) Dictado de un auto fundado exponiendo los motivos que
justifiquen la medida de coercin y especificando la identidad de la
persona cuya comunicacin ser interceptada, la naturaleza del delito
investigado y el tiempo que debe durar la medida
Independientemente, del razonamiento valorado por el Sr. Fiscal en su
pedido, no existe bice al exigir una necesaria intervencin jurisdiccional y
el consecuente dictado de un auto fundado que exprese las razones de la
injerencia, pues, el Sr. Juez acta como garante de un derecho fundamental
teniendo en cuenta los intereses en juego, debiendo realizar un anlisis ex
ante Como exige nuestra Corte Suprema de Justicia Nacin fallo
Quaranta
24
- de la legalidad de la medida en atencin a los motivos recuerden que el legislador impuso motivos que justifiquen- y
antecedentes que luce del pedido del Ministerio Pblico Fiscal;
Liminarmente, la motivacin requiere una actividad intelectual del Sr. Juez
de Garantas alejada de influjos subjetivos, simples impresiones,
conjeturas, intuicin, que permita inferir una conviccin justificada en la
razn que demuestre un encadenamiento lgico sin rebasar los lmites
impuestos por la sana crtica racional, basada en la prueba recolectada hasta
el momento, exteriorizndola en forma de una explicacin simple del
porqu de la medida de coercin, siendo sta entendible para cualquier
ciudadano, permitiendo as y facilitando un adecuado y suficiente control
posterior por parte de quien debe soportar la intromisin y la sufri a sus
espaldas.
24El anotado temperamento, proviene de la docencia jurisprudencial de nuestra Corte Suprema de Justicia
Nacin en la causa Recurso de Hecho deducido por la defensa de Carlos Jos Quaranta en la causaQuaranta Jos Carlos Sobre Infraccin Ley 23.737 Expte. 763, Q. 124. XLI, advirtiendo el mximotribunal Slo en este sentido puede asegurarse que los jueces, como custodios de esa garanta
fundamental, constituyen una valla contra el ejercicio arbitrario de la coaccin estatal, pues, si su
actuacin slo se limitara al control ex post, el agravio a la inviolabilidad de este derecho estara ya
consumado de modo insusceptible de ser reparado, ya que la Constitucin no se restringe a asegurar la
reparacin sino la inviolabilidad misma (ver en anlogo sentido Torres desidencia del juez
Petracchi- Fallos: 315: 1043). Que, de tal modo, si los jueces no estuvieran obligados a examinar las
razones y antecedentes que motivan el pedido formulado por aqullas y estuviesen facultados a expedir
las rdenes sin necesidad de expresar fundamentos, la intervencin judicial carecera de sentido pues no
constituira control ni garanta alguna (ver Matte Fallos: 325: 1845 y su cita)
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Queda claro de este modo, hecho un anlisis de los datos fcticos o
constancias de la causa la motivacin del juez debe tener como parmetros
a los fines de una tutela judicial continua y efectiva una evaluacin de
principios liminares: Necesidad, la medida debe ser necesaria para
impedir resultado del delito o asegurar elementos de prueba ya sea, para
averiguar sobre delito consumado o en curso de ejecucin, e individualizar
autores, partcipes o cmplices; a su vez, teniendo en cuenta la ponderacin
de los intereses en juego debe comprobar la Proporcionalidad de la
interferencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la
necesidad de su adopcin; y por ltimo, respetar principio de
Razonabilidad condensado en la norma constitucional Artculos 18 y 28,desde ya, el principio que recibimos del derecho anglosajn del debido
proceso legal, tiene una faceta adjetiva y una faceta sustantiva, sta ltima,
como sabemos, es la garanta de razonabilidad de los actos estatales, como
bien dice Jose Saez Capel25
debe tener su fundamento en la necesidad
social imperiosa y proporcionada a la finalidad legtima perseguida.
Por otra parte es pertinente observar que, el auto que dispone la
intervencin debe ineludiblemente establecer la relacin entre el delito
investigado y el o los usuarios de las telecomunicaciones que luego sern
intervenidas, especificando la identidad de la persona cuya comunicacin
ser interceptada.
Con sagacidad sostuvo el Tribunal Constitucional Espaol, en el pleno de
mayo del ao 1999, 6- El principio de proporcionalidad exige verificar
que la decisin judicial apreci razonadamente la conexin entre el sujeto
o sujetos que se ven afectados por la medida y el delito investigado, para
analizar despus si el juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la
25En su obra El derecho a la Intimidad y las Escuchas Telefnicas, Ed. DIN, pg. 160.
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intromisin como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la
defensa del inters pblico26
.
Segn se desprende la intervencin debe ser dirigida a las comunicaciones
de las que se vale la persona que esta cometiendo, ha cometido, o est por
cometer un delito, aunque hagamos la siguiente salvedad como expone el
Dr. Carlos Alberto Mahiques en la causa caratulada R., J.G.R. S/ Recurso
de Casacin27
: En este punto, es dable indicar que para dar
cumplimiento al requisito de la fundamentacin de la intervencin
telefnica, no se exige siquiera una semiplena prueba de culpabilidad de la
persona que debe soportarla, pues ello equivaldra a requerir a los jueces
que conozcan a priori el resultado de las investigaciones en la queintervienen, las cuales precisamente parten de un campo de ignorancia que
ellas estn destinadas a superar. Basta entonces con que la intervencin
telefnica se funde en circunstancias concretas que permitan sospechar
que mediante el telfono cuya intervencin se ordena se efectuaran
llamadas vinculadas con la comisin de delitos investigados, las que
conduciran a esclarecer dichas actividades ilcitas (en similar sentido,
C.N.C.P., Sala III, causa Costilla, LL, 2003, F- 245)
Resta advertir en el presente sub-punto, el tiempo razonable que debe durar
la medida y a propsito de este aspecto de la cuestin y contrariamente a lo
que sucede en otras legislaciones alemana, italiana, francesa y espaola-,
nuestro legislador ha omitido hacer mencin a un plazo determinado, ya
sea para poner un lmite de duracin en das y meses a la orden que dispone
la injerencia, sino, tambin, a las sucesivas prrrogas que pueden originarse
como resultado de la medida.
Dentro de una conspicua doctrina encontramos a la Dra. Iris Oldano quien
entabla una discusin no menor sobre cuanto o cual es el tiempo que debe
26Tribunal Constitucional Espaol, en pleno, 1999/04/05, LL- Tomo 2000 B- pg. 66/69.
27La Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, en la causa
caratulada R., J.G.R. S/ Recurso de Casacin Causa Nro. 35788.
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durar la medida, y anota un fallo del Tribunal Oral Criminal Federal con
sede en la ciudad de Mar del Plata28
, resalto, en realidad pone cascabel al
gato por cuanto ms all del eximio trabajo intelectual la solucin se
encuentra tan estandarizada como los trminos Proporcionalidad y
Razonable, pero lo cierto invita con calidad excelsa a que se entable una
discusin.
No hay una regla area para resolver el problema y que refleje el parecer de
polticos y tratadistas de los ms diversos sistemas jurdicos, del anlisis
del fallo de referencia si bien fija un tope en seis (6) meses de acuerdo al
rito nacional, importante, ilustra sobre legislaciones europeas en las cuales
en alguna se establecen plazos de intromisin en das, otras en meses,incluso encontramos topes en meses a las distintas prrrogas, ahora bien, en
todas ellas el legislador pone lmites y no deja el criterio a la
28En cuanto al tiempo que debe durar una medida de coercin de ste tipo, docente es el fallo del
Tribunal Oral Criminal Federal con sede en la ciudad de Mar del Plata del 15/7/1999, en los autos
Tapia. con difusin en Jurisprudencia Argentina 1999-IV- 680/682, y que plasma nota de la Dra. Iris
Oldano Escuchas telefnicas. Extensin de la Intervencin:
De lo expuesto se sigue que la duracin de la medida debe estar sujeta a un plazo mximo, lo que no
ha sido reconocido en la legislacin argentina (ver arts. 236 CPP Nacin y 229 CPPBA), a diferencia de
la alemana, italiana, francesa y espaola. La primera en el art 100 St. P.O. fija un lmite de la medida detres meses prorrogables por otros tres, bajo condicin de que se mantengan los presupuestos queinicialmente justificaron su adopcin. La segunda, contemplada en el art. 267 CPP italiano autoriza la
intervencin por perodos sucesivos de quince das en cuanto permanezcan los presupuestos indicados enel inc. 1.
En Francia, luego de la condena dictada por el T.E.D.H. en Kruslin y Huving, se introdujo por ley del
10/7/91, el art. 100 inc. 2 CPP, que limit la posibilidad de injerencia a un plazo mximo de cuatro meses,que no puede ser renovado sino bajo las mismas condiciones de forma y duracin. En Espaa, el plazo
mximo es de tres meses, prorrogables por auto motivado si se mantienen las condiciones que lajustificaron (art. 579. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal).
inguno de los autos que la disponen elementos objetivos adicionales que permitan justificar el exceso
denunciado por la defensaCreemos que el Cdigo de Procedimiento de la Nacin permite extraer un plazo mximo de
interceptacin telefnica, que es el asignado al juez para concluir la instruccin (art. 207 CPP). Este plazo
mximo de cuatro meses, prorrogables por otros dos, resulta en principio un tiempo ms que razonablepara tener a una persona bajo observacin. Advirtase que luego de vencido este plazo el Cdigo disponeel pase a la etapa de la crtica instrutoria, arts. 346, 347 y 349, en donde el secreto de la evidencia no esposible.
Va de suyo, que el tiempo de interceptacin del servicio telefnico del imputado M.A.S.R. super conholgura el plazo mximo deducido de la normativa vigente, el que aparece a todas luces
desproporcionado.
Por lo tanto, esta prrroga automtica de la intervencin telefnica, que dur casi tres aos ha producido
la aniquilacin de los derechos del imputado, apareciendo no slo desproporcionada sino irrazonable, alextremo de no exhibir ninguno de los autos que la disponen elementos objetivos adicionales que permitan
justificar el exceso denunciado por la defensa
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discrecionalidad del pretor, pues, impuso mire que no puede explorar ms
de un determinado tiempo!.
Ciertamente, en mi opinin, resulta, en principio saludable una reforma en
la legislacin de la Provincia de Buenos Aires que establezca un plazo en
das de quince, prorrogable por otros quince a treinta das, y en su totalidad
la intervencin no puede superar un ao; al respecto voy a ser una serie de
consideraciones para una mejor inteligencia o no- de mi posicin, pues;
Si bien sostengo una prrroga con una extensin de tiempo flexible que
puede llegar a un mes, el motivo es evitar sucesivos pedidos imponiendo un
lapso prudencial que segn las caractersticas de la investigacin puede ser
autosuficiente y, en definitiva abastecer la necesidad del Ministerio PblicoFiscal.
Ahora bien, tambin, es cierto en investigaciones complejas con delitos que
requieren cierto nivel de organizacin, pueden darse sucesivas prrrogas y
la imposicin de un mes de tope invita a que el Juez tambin controle
sigilosamente si amerita o no el lapso de interferencia a la intimidad, pero,
con un lmite mximo fijo, perentorio y no ordenatorio de un ao a los
efectos de evitar un abuso del estado que, sinceramente, ste ltimo lapso
es ms que suficiente para consolidar la prueba de imputacin en la
generalidad de los casos.
Es dable sealar, doce meses o un ao nada tiene que ver con los plazos
establecidos en la manda del Art. 282 del rito provincial a fin de que el
Ministerio Pblico Fiscal de por clausurada la instruccin, pues, los
mismos se cuentan desde la detencin o declaracin indagatoria del
imputado, y el caso que aqu analizamos en la mayora de las
investigaciones la interferencia es para recabar datos para luego detener o
emplazar al imputado a que haga su defensa material, pero, liminarmente,
la medida de coercin tiene un efecto sorpresa que se pierde con el devenir
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del tiempo o, luego de realizadas las diligencias individualizadas en el
presente acpite.
F) Finalidad de la intervencin
Es dable sealar que, el legislador impone la finalidad de intervencin ya
sea en conocer o impedir la telecomunicacin y, para el primer supuesto no
se circunscribe al dilogo, si no tambin, el rastreo de llamadas entrantes y
salientes o aquello que se conoce como entrecruzamiento de llamadas
telefnicas y que es igual de intrusiva en la esfera ntima de las personas.
Mi apreciacin anterior no hace ms que recurrir a una prctica
tribunalicia, por ejemplo el sistema de Vnculo por Anlisis Informtico delas Comunicaciones (VAIC) que individualiza datos externos y consiste en
el rastreo de las llamadas telefnicas posibilitando conocer su existencia, su
destino, su hora, su duracin, la identidad de sus interlocutores y en el caso
de los celulares el lugar de su procedencia, mediante la individualizacin
de cada torre involucrada en la comunicacin y su ubicacin geogrfica.
Tambin, puede agregarse interceptacin de mensajes de texto o
correspondencia electrnica enviados y recibidos por el usuario que como
dijimos ms arriba contiene informacin formateada como texto a travs de
los correos electrnicos, correo, e- mail, o de videos con cmaras web.
Dentro de ste tpico podemos hacer referencia en atencin a las
modalidades de injerencias al Keylogger registrador o capturador de
teclas- y que consisten en un software o hardware instalado en un
ordenador que tiene la capacidad de registrar y memorizar todo lo que se
teclee en el teclado que va unido a dicho ordenador, envindolo a dos
ficheros consistente en una librera dinmica o DLL el cual hace la captura
y un ejecutable que instala el DLL y lo activa, seguidamente, puede ser
recuperado de forma manual por la persona que clandestinamente lo instala
sin el consentimiento del dueo del ordenador.
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As las cosas, segn el usuario va tecleando el software hace una captura de
cada una de las teclas en su propio espacio de memoria o en el disco duro,
permitiendo conocer contraseas, acceder a informacin privilegiada o
acceso a nuestras cuentas bancarias, entre otras.
Resta sealar o ampliar aquello que dijimos ms arriba, la finalidad
perseguida con la intervencin de las telecomunicaciones y aqu sigo al Dr.
Claria Olmedo es ms amplia que la de la adquisicin de pruebas. No
slo se tiende a conocer la comunicacin expedidas o recibidas por el
imputado, sino tambin impedirlas. Con ello se complementa el instituto
de la incomunicacin, o la vigilancia mediata del imputado, aunque se
encontrare en libertad
29
.
5.- Fueros parlamentarios y las injerencias en las telecomunicaciones.
Un punto aparte merece un anlisis de los obstculos o condiciones de
procedibilidad fundados en privilegios o inmunidades constitucionales, y
que cabe aclarar, ya en otra parte del Cdigo de Procedimiento Penal de la
Provincia de Buenos Aires -Arts 299/303- se hace mencin a ellos.
Lo cierto, por mi parte, en adelante voy a plantear que existen en la
Provincia ciudadanos que por sus funciones especficas en las Cmaras de
Diputados y Senadores de la Nacin tienen una proteccin y un lmite ante
el intento de avance de una investigacin penal por parte del Estado y en
particular, en atencin al temario tratado en ste trabajo que requiera una
intervencin de las telecomunicaciones.
Por una cuestin metodolgica de quien suscribe, sin provocar un anlisis
profundo que excede el marco del temario propuesto, entiendo es
conveniente recordar que significan estos obstculos y como se encuentran
legislados, para luego ir al meollo de la cuestin. Comienzo diciendo que,
29Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo V, La actividad probatoria, Edit. Rubinzal- Culzoni Editores,
pg. 440.
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como sostiene desde antiguo nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nacin las inmunidades parlamentarias no contemplan a las personas,
sino que son una garanta al libre ejercicio de la funcin legislativa para
mantener la integridad de los poderes del Estado, pues, no otorgan
beneficios a individuos concretos en la medida en que stos han sido
designados para proveer a la Repblica de las leyes que han de regirla
(Fallos: 169: 76; 217:122; 248:462; 252:184).
Es decir, consisten en prerrogativas funcionales en procura de proteger el
ejercicio libre y desinhibido de la funcin parlamentaria y de los actos
necesarios que se enderezan a ese fin ya sean diputados o senadores de la
Nacin-, imposibilitando que las mismas se vean entorpecidas por medidaso resoluciones que puedan transformarse en obstculos, sean emanadas por
rganos de los otros poderes del estado como por particulares.
Nuestra Constitucin Nacional tiene contempladas inmunidades
parlamentarias en los Arts 68, 69, y 7030
y, bsicamente se refieren a
inmunidad de arresto, proceso y opinin, previendo en lo esencial, un
procedimiento administrativo previo para allanar el fuero desafuero de la
Cmara respectiva-, condicionando promover o proseguir la accin penal
con el efecto de interrumpir el ejercicio jurisdiccional hasta sanear dicho
obstculo, y que como expuso la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
el caso del Senador Nicasio Oroo cuando se formule querella por
escrito ante la justicia ordinaria contra un senador o diputado, la Cmara
examinar en juicio pblico el mrito del sumario y podr con dos tercios
30 Entiendo de buena prctica, transcribir las mandas constitucionales referidas al tema en cuestin, a finde ayude al lector a un mejor anlisis de las mismas, entonces, dijimos que en la Constitucin Nacional elArt. 68.-Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, nimolestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador. A su vez, el
Art. 69.-Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado;excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de
muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin
sumaria del hecho. Seguidamente, el Art. 70.- Cuando se forme querella por escrito ante las justicias
ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico, podrcada Cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del
juez competente para su juzgamiento.
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de votos suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposicin del
juez competente que es lo que se llama allanar el fuero o permitir que se le
arreste31
.
Ahora bien, avancemos en un punto lgido y motivo del presente sub-
punto, y que surge a partir de la Ley Nacional de Fueros Nro. 25320, pues,
all en el Art. 1 ltimo prrafo reza: No se podr ordenar el
allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores
ni la interceptacin de su correspondencia o comunicacin telefnicas sin
la autorizacin de las respectivas cmaras.
Segn se desprende, el legislador nacional entendi que ante el avance
jurisdiccional tanto federal como provincial y que impliquen medidas decoercin real Allanamiento y Registros de morada o sus oficinas,
Interceptacin de Correspondencia o Comunicacin Telefnica- no
alcanzaba el obstculo impuesto por el constituyente, e interpreto que la
inmunidad de proceso contemplada en la Carta Magna no impeda dirigir
actos o diligencias procesales contra el legislador, entonces por ley amplio
el procedimiento administrativo previo en busca de allanar los fueros, y en
particular con relacin al presente trabajo slo lo impuso para Intervencin
Telefnica quedando afuera las telecomunicaciones que se utilicen por
otros medios recuerden lo expuesto en pargrafos anteriores sobre las
modalidades de telecomunicaciones-.
Seguidamente, una pregunta es Qu pasa al respecto con los legisladores
provinciales?, sencillamente digamos que, si bien tienen inmunidades de
arresto y sumario contempladas en la Constitucin de la Provincia Arts. 97
y 9832
, a su vez, se contemplan en los Arts. 299,300,301, y 302 del Cdigo
31Corte Suprema de Justicia de la Nacin, caso senador Nicasio Oroo del 28/10/1873. (Fallo: 14:223).
32Por otra parte el constituyente provincial en el Artculo 97.- Los senadores y diputados gozarn de
completa inmunidad en su persona desde el da de su eleccin hasta el da en que cese su mandato, y no
podrn ser detenidos por ninguna autoridad sino en caso de ser sorprendidos en la ejecucin flagrante de
algn crimen, dndose inmediatamente cuenta a la Cmara respectiva, con la informacin sumaria delhecho, para que resuelva lo que corresponda, segn el caso, sobre la inmunidad personal., y el Artculo
98.- Cuando se deduzca acusacin ante la justicia contra cualquier senador o diputado, examinado el
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Procesal Penal de la provincia condiciones u obstculos de
procedibilidad33
, pero, no sancion ninguna ley que impida medidas de
coercin real como Intervencin de las Telecomunicaciones.
Debe particularmente tenerse en cuenta que la Inmunidad de Formar
Sumario en realidad se refiere a realizar una Acusacin Formal
plasmada ante el llamado a prestar indagatoria, delimitando el objeto
procesal aunque de forma provisoria pues puede variar luego del descargo
o de la suerte de la actividad probatoria- delineando uno o varios hechos
ilcitos y endilgando tipo penal contra el legislador, aunque, se llegar a
ste estado procesal luego de haber desaforado al parlamentario; pero, las
medidas de coercin real que son Acusaciones Materiales no se venimpedidas en la provincia de Buenos Aires para con sus legisladores ante la
ausencia de legislacin especfica, siendo sta situacin ya advertida por la
jurisprudencia provincial y recuerdo al Dr. Mahiques34
.
mrito del sumario, de la acusacin o informacin trada, podr la Cmara respectiva, con dos tercios de
votos, suspender en sus funciones al acusado, dejndolo a disposicin del juez competente para su
juzgamiento..33 El Cdigo de Procedimiento Penal contempla los obstculos fundados en privilegio constitucional enArt. 299.- Desafuero.- Cuando se formule denuncia o querella privada contra un legislador, se practicaruna informacin sumaria que no vulnere la inmunidad de aqul. Si existiere mrito para disponer su
sometimiento a proceso, el Juez de Garantas competente solicitar el desafuero a la Cmara Legislativaque corresponda, acompaar copia de las actuaciones y deber expresar las razones que lo motiven. Si el
legislador hubiere sido detenido por habrsele sorprendido "in fraganti" conforme a la Constitucin de la
Provincia, se pondr inmediatamente el hecho en conocimiento de la Cmara Legislativa. Art. 300.-Antejuicio.- Cuando se formule la denuncia o querella privada contra un funcionario sujeto a juicio
poltico o enjuiciamiento previo, el rgano competente la remitir, con todos los antecedentes que recojapor una informacin sumaria, a la Cmara de Diputados, al Jurado de Enjuiciamiento o al organismo que
corresponda. Aqul slo podr ser sometido a proceso si fuere suspendido o destituido.
Art. 301.- Procedimiento.- Si fuere denegado el desafuero del legislador o no se produjere la suspensin odestitucin del funcionario imputado, el Agente Fiscal comunicar tal circunstancia al Juez de Garantas
competente, quien declarar por auto que no se puede proceder y ordenar el archivo de las actuaciones.
En caso contrario, dispondr la formacin de las actuaciones preparatorias o, en su caso, el Juezcompetente dar curso a la querella. Art. 302.- Varios imputados.- Cuando se proceda contra variosimputados y slo alguno o algunos de ellos gocen de privilegio constitucional, el proceso podr formarsey seguir con respecto a los otros34
Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala III, marzo 25/2004, A.,O.M.B. S/Recurso de Casacin (causa Nro. 2537), voto del Dr. Mahiques quien dijo Fuera de estos casos, los
senadores y diputados tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro ciudadano, estn
sometidos a las leyes del pas y a la jurisdiccin de los tribunales. Lo que no puede hacer el juez es
arrestarlo, porque en esto es lo que consiste el fuero, pero levantar un sumario y averiguar la verdad delhecho que se imputa, eso ninguna ley se lo prohbe y lejos de eso la Constitucin autoriza expresamente
al juez para hacerlo en el Art.62.
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Ciertamente, en mi opinin, resulta, entiendo conveniente referirme a los
fueros parlamentarios an cuando no se comparta mi opinin, pues, no
olvidemos que una errnea posicin puede ser incurso de delito previsto en
el Art. 242 del Cdigo Penal, y ser harina de otro costal sobre la
conveniencia en dictar una ley provincial que contemple obstculos para
dictar medidas de coercin real, en tanto, algunos entendern que ser un
exceso ante la ya desgastante discusin sobre el derecho de igualdad que
tienen todos los ciudadanos ante la ley -Art. 16 CN.-, y otros lo entendern
como un mal necesario para un sistema republicano en los cuales el Poder
Ejecutivo puede mostrarse avasallante.
6.- Secuestro de aparato telefnico y posterior anlisis de la memoria.
Debe particularmente tenerse en cuenta, la situacin en la cual se est
materializando medida de coercin real Allanamiento, Registro y
Secuestro en el domicilio de un sospechoso y, puede ocurrir y
frecuentemente ocurre que los funcionarios que materializan las medidas
secuestren aparatos celulares, an sin estar especificados en la orden
respectiva.
Ahora bien, la discusin que puede suscitarse y por mi parte es a la que
invito- es con relacin a la diligencia posterior al secuestro consistente en
la exploracin de la informacin que posee el interior de la memoria de un
celular, pues, algunos sostienen que las formas deben regirse segn las
reglas de interceptacin de correspondencia privada, otros a las previstas
para intervencin telefnica, seguidamente, estn quienes piensan que se
dara una simple compulsa o inspeccin, y por ltimo estn aquellos que
exigen el rito previsto para las pericias.
Lo cierto, el aparato celular almacena o puede almacenar datos de inters
para una pesquisa, en tanto, posee un directorio donde guarda registros de
llamadas entrantes, salientes, y duracin de las mismas; a su vez, en su
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directorio nombres, apellidos, domicilios, y asimismo, tambin tiene una
seccin mensajes tanto emitidos como recibidos, etc, cabe aclarar, en todos
los casos los nmeros de telfonos de todos los usuarios que pueden estar
vinculados o ser ajenos a un hecho ilcito.
Queda claro de este modo que no estamos ante una discusin menor, pero
pasemos en lneas generales y preponderante a un anlisis de cual debe ser
el rito, la forma aplicable que mantenga un equilibrio de los intereses en
juego sean de la comunidad o individuales- y contestes con nuestra Carta
Magna, entonces;
En primer lugar, a pesar de que la orientacin de proteger el derecho a la
Privacidad no deja de ser loable no se ajusta al derecho vigente equipararel caso propuesto al rito que rige la Interceptacin de Correspondencia
prevista en la manda del Art. 228 y que implicara luego del secuestro del
aparato llevarlo ante el Juez de Garantas ante quien segn esta postura-
debera realizara la inspeccin jurisdiccional labrando un acta el Secretario
de todo dato de inters para la investigacin, liminarmente, mi oposicin es
que constituye Interceptacin de correspondencia- como sostiene el Dr.
Pedro Bertolino una interrupcin (y desviacin hacia el juez) del curso
que habitualmente sigue una correspondencia dentro del momento que es
enviada por el remitente hasta el momento en que es recibida por el
destinatario35
.
Es decir, la injerencia prevista en la manda del Art. 228 CPP apoderarse,
detener, interrumpir- se da mientras la correspondencia o en este caso
mensaje de texto no haya llegado a destino, o mejor dicho se encuentre en
trnsito, y recuerden que aqu se analiza luego del secuestro del celular su
archivo, y si bien, el titular de la lnea luego del secuestro no podr emitir
aunque s podra llegar a recepcionar ms mensajes, tampoco, hay una
35Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Comentado y Anotado, 5 Edicin, Depalma,
Pg. 273.
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localizacin de la correspondencia, desvo, remisin por parte de la
empresa prestataria que se encarga de recepcionar, despachar y distribuir
previa orden del juez de ponerla a su disposicin.
Tampoco se sostiene, muy a pesar de ser objeto de prueba un aparato
telefnico, se declina un mbito de Intimidad o Secreto, en concreto, no
podemos aplicar el Art. 229 CPPBA, tangencialmente, nuestro caso se
produce luego de la adquisicin de la prueba por secuestro siendo tal vez
el principal obstculo para la asimilacin-, y dicha adquisicin no se
produce a espaldas del titular , no existe sorpresa, sumado a que ms all
de que se conozca o impida comunicacin es un exceso y vago de sentido
aplicar la formalidad prevista por el legislador para una situacintotalmente distinta.
Una tercera postura es aquella que tiene el Excelentsimo Tribunal de
Casacin, Sala Segunda36
, que devela una simple inspeccin del telfono
celular con su funcin de agenda, no pasando de ser un objeto
susceptible de incautacin como cualquier otro, de sta manera, el
legtimo secuestro de dicho elemento y su posterior inspeccin, no puede
entenderse como inobservante de derecho alguno ya que la memoria per se
no es capaz de develar de manera alguna la conversacin entre locutor e
interlocutor, no puede asemejarse a la correspondencia epistolar cuando
no se estn interceptando las comunicaciones del imputado.
Por mi parte, entiendo que una posicin correcta no es ninguna de las arriba
sealadas, sino que, la observacin del aparato celular y su contenido luego
del secuestro debe darse con las formas previstas para la pericia
transformndolo como hiptesis de mnima en un acto formalizado Art.
247 CPPBA, permitiendo al imputado controlar la diligencia verificando
con su presencia o de su defensor que los datos individualizados son
36Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires, Sala Segunda, autos G.P., J.A. S/ Recurso de
Casacin, Causa Nro. 10953.
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exactos, reales, y discutir con posterioridad cualquier interpretacin que se
quiera de las mismas. Como seala la emperecedera enseanza del Dr.
Giusepe Bettiol ...En el proceso penal el imputado debe ser puesto en
situacin de conocer todo hecho y todo elemento esencial y accidental del
que pueda derivar una declaracin de responsabilidad...37
.
Imaginemos que de pensar que es una simple inspeccin permitiendo al
preventor anotar los datos de inters que provengan del aparato telefnico
secuestrado, en busca de acreditar entrecruzamiento de llamadas entrantes
y salientes, mensajes de texto, sin un efectivo control, indudablemente, se
estara lesionando elementales normas de debido proceso, que hacen al
legtimo derecho de defensa en juicio, lo cual podra resultar poco menosque conculcatorio del principio que dimana del Art. 18 de la Constitucin
Nacional en tanto debe aceptarse conforme Alejandro Carrio que ... la
garanta de defensa en juicio abarca no slo la posibilidad de ser odo,
sino la de producir pruebas y controlar las que puedan producirse...38
, y
vuelvo a repetir, no estamos ante las formas previstas en los Arts. 228/229
del cdigo de rito.
7.- Inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto
reglamentario.
En cuanto al tpico que he de desbrozar en el presente punto, se refiere a la
sancin de la ley 25873 la cual incorpor los Arts. 45 Bis39
, Ter40
y
37 Instituciones de Derecho Penal y Procesal, Boch, Barcelona 1977, pg. 256.38
Garantas Constitucionales en el Proceso Penal, Ed. Hamurabi; pg. 98.
39 Ley 19798 Art. 45 bis"Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deber disponer de losrecursos humanos y tecnolgicos necesarios para la captacin y derivacin de las comunicaciones quetransmiten, para su observacin remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Pblico deconformidad con la legislacin vigente.
Los prestadores de servicios de telecomunicaciones debern soportar los costos derivados de dichaobligacin y dar inmediato cumplimiento a la misma a toda hora y todos los das del ao.
El Poder Ejecutivo nacional reglamentar las condiciones tcnicas y de seguridad que debern cumplir los
prestadores de servicios de telecomunicaciones con relacin a la captacin y derivacin de las
comunicaciones para su observacin remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Pblico.".40
"Los prestadores de servicios de telecomunicaciones debern registrar y sistematizar los datos
filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de trfico de comunicaciones cursadas
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Quater41
a la ley 19798, tangencialmente, obliga a las prestadoras de
telecomunicaciones captacin y derivacin de las comunicaciones que
transmiten para su observacin remota a requerimiento del Poder Judicial o
el Ministerio Pblico, debiendo el servicio estar disponible a toda hora y
das del ao, a su vez, imponen registrar y sistematizar datos filiatorios y
domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de trfico de las
comunicaciones cursadas por los mismos, debiendo conservarlas las
prestadoras por un plazo de 10 aos.
Por otra parte, el decreto 1563/04 reglamento la aplicacin de los
Arts. 45 bis, ter y Quater incorporados a la ley 19798, definiendo en el Art.
1 los trminos Captacin de la telecomunicacin: Es la obtencin eindividualizacin, a travs de medios tcnicos, del contenido de una
telecomunicacin que se produce entre dos o ms puntos o destinos; y
Derivacin de la telecomunicacin: Es la modificacin de la ruta de la
telecomunicacin con el fin de permitir su observacin remota, sin
modificar su contenido y caractersticas originales.
Asimismo sostiene que, el rgano encargado de ejecutar las
interceptaciones es la Direccin de Observaciones Judiciales que depende
de la Secretara de Inteligencia (SIDE), y hecha esta aclaracin y
avanzando en las definiciones que contempla el decreto proseguimos con
los trminos Observacin remota: Es la observacin de las
telecomunicaciones efectuada desde las centrales de monitoreo del rgano
del Estado encargado de ejecutar las interceptaciones; y por su parte
cuando define Informacin asociada: Debe entenderse por tal, toda la
informacin original, no alterada por proceso alguno, que permita
por los mismos para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Pblico deconformidad con la legislacin vigente. La informacin referida en el presente deber ser conservada por
los prestadores de servicios de telecomunicaciones por el plazo de diez aos."41
El Estado nacional asume la responsabilidad por los eventuales daos y perjuicios que pudieran
derivar para terceros, de la observacin remota de las comunicaciones y de la utilizacin de lainformacin de los datos filiatorios y domiciliarios y trfico de comunicaciones de clientes y usuarios,
provista por los prestadores de servicios de telecomunicaciones.
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individualizar el origen y destino de las telecomunicaciones, tales como
registros de trfico, identificacin y ubicacin del equipo utilizado, y todo
otro elemento que torne factible establecer tcnicamente su existencia y
caractersticas.
Seguidamente, el Art. 2 inc. B) del decreto reglamentario impone
que, cuando, por el tipo de tecnologa o estructura de redes seleccionado u
otras razones tcnicas, resulte necesario utilizar herramientas o recursos
tcnicos, inclusive software o hardware especficos, para la interceptacin y
derivacin de las comunicaciones, las compaas licenciatarias de servicios
de telecomunicaciones debern disponer de estos recursos desde el mismo
momento en que el equipamiento o tecnologa comience a ser utilizado, esdecir, la prestadora deber informar sobre toda innovacin tecnolgica o de
equipos que incida en el trfico de las comunicaciones.
El Art. 2 inc. J) sugestivamente reza Las interceptaciones y
derivaciones que deben efectuar las compaas licenciatarias de servicios
de telecomunicaciones a requerimiento del rgano del Estado encargado
de ejecutarlas, debern hacerse efectivas de inmediato, a travs de
sistemas de gestin de conexin directa, salvedad hecha de aquellos
prestadores que merezcan un tratamiento particular justificado por parte
del Organo del Estado encargado de ejecutar las interceptaciones.
Hecho el escueto repaso normativo, falta rememorar todos aquellos
lmites constitucionales que advertimos a poco de comenzar el presente
trabajo, sumado al esfuerzo para desentraar las condiciones que impona
el cdigo de rito sumado a las premisas que se desprenden de la docencia
de los autores y jurisprudencia, y analizando las normas transcriptas en
pargrafos anteriores el lector se preguntar En donde qued aquella
premisa que la intromisin es excepcional?, Son dictadas las
observaciones por un juez?, En que casos y con qu justificativos se da la
injerencia?.
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La respuesta de los interrogantes hacen pensar que la norma 25873 y
el decreto reglamentario1563 diera una suerte de potestad omnmoda e
indiscriminada para usar la coercin a la Direccin de Observaciones
Judiciales o mejor dicho la SIDE o en definitiva el Poder Ejecutivo de la
manera que discrecionalmente le pareciera ms oportuna; lamentablemente
dan ese resultado prctico, no importa cuan buenas sean las intenciones del
legislador combatir la delincuencia-, y cun empinados sus libros
jurdicos de cabecera, lo cierto cualquier usuario dentro del trfico de las
comunicaciones perder su Privacidad, Intimidad, Secreto de las
comunicaciones durante todas las horas y das del ao, siendo la
captacin, desvo, intervencin para nuestro lxico, permanente y alalcance de la mano de los servicios de inteligencia, no siempre por buenas
razones o intenciones.
Dicha situacin produjo la reaccin inmediata del Poder Judicial con
un leading case Ernesto Halabi Sobre Amparo que lleg hasta la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, siendo el fundamento de la accin que
agit jurisdiccin intromisin al derecho a la Privacidad en su condicin de
usuario y que se vulneraba su privilegio de confidencialidad que debe
guardar y garantizar- como abogado de matrcula y que ostenta en las
comunicaciones con sus clientes.
Tal vez lo ms importante es decir que no slo la pretensin
amparista alegando inconstitucionalidad de la ley 25873 y su reglamento
prosper en todas las instancias, sino que se interpret una Accin de
Clase42
alegando si bien un derecho de incidencia colectiva pero referente
42La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Halabi toma como fuente para interpretar la
accin de clases la Federal Rules of Civil Procedure 1966, Regla 23 (Equity Rule 23) por ese
ordenamiento uno o ms miembros de una clase puede demandar o ser demandado como parte enrepresentacin de todos cuando: 1) la clase es tan numerosa que la actuacin de todos es impracticable, 2)
existen cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase, 3) las demandas o defensas de las partes
representantes son tpicas de las demandas o defensas de la clase, 4) las partes representantes protegern
los intereses de la clase justa y adecuadamente, El juez debe admitir la pretensin deducida por parte deun representante de la clase, efectuando un adecuado control de su representatividad y de la existencia de
una comunidad de intereses. La decisin que se adopta tiene efectos erga omnes (considerando 17)
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a intereses individuales homogneos con efecto expansivo a todos los
usuarios de servicios telefnico e internet y abogados de matrcula de todo
el pas, es decir, no se necesita ya que otro usuario u abogado accione.
Dentro de los fundamentos de la Corte Suprema, encontramos las
previsiones de la ley exhiben vaguedad en las que no resulta claro en qu
medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones
sin la debida autorizacin judicial pudiendo ser utilizadas para otros
fines (Considerando 23); cuanto sus previsiones no distinguen ni
precisan de modo suficiente las oportunidades ni las situaciones en las que
operarn las interceptaciones, toda vez que no especifican el tratamiento
del trfico de informacin de Internet en cuyo contexto es indiscutible quelos datos de navegacin anudan a los contenidos. Se aade a ello la
circunstancia de que las normas tampoco prevn un sistema especfico
para la proteccin de las comunicaciones en relacin con la acumulacin y
tratamiento automatizado de los datos personales. En suma, resulta
inadmisible que las restricciones autorizadas por la ley estn desprovistas
del imprescindible grado de determinacin que excluya la posibilidad de
que su ejecucin concreta por agentes de la Administracin quede en
manos de la ms libre discrecin de estos ltimos, afirmacin que adquiere
primordial relevancia si se advierte que desde 1992 es la Direccin de
Observaciones Judiciales de la SIDE que acta bajo la rbita del poder
poltico la que debe cumplir con los requerimientos que formule el Poder
judicial, ello es as por cuanto en el marco de la transferencia de la
prestacin del servicio telecomunicaciones de la ex empresa ENTEL el
decreto 1801/1992 dispuso que la Direccin pasara a la rbita de la
SIDE (Considerando 26).
En definitiva, el correctivo jurisprudencial ha frenado un avance
sobre una de las facetas del mbito de la autonoma individual que
constituye el derecho a la Intimidad.
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