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CAPÍTULO V INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL 1. Introducción En Chile existe una escasa bibliografía con un análisis sistemático sobre los diversos aspectos de la interpretación constitucional y de los derechos fundamentales y su aplicación a los respectivos ordenamientos jurídicos. En nuestro país, salvo el libro pionero de Jorge Tapia sobre Hermenéutica Constitucional, desarrollado en el crepúsculo de la democracia chilena en el marco constitucional de la Carta Fundamental de 1925 (353), y la monografía de Patricio Zapata sobre la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la alborada de este siglo XXI (354), no hay trabajos sistemáticos sobre la materia, sino sólo algunos artículos en revistas o libros colectivos (355). Como señalara Manuel Aragón, la teoría de la interpretación de la Constitución se presenta como la parte sustancial de la teoría de la Constitución y la práctica interpretadora como el elemento básico de la aplicación de la norma constitucional. A pesar de ello, en Chile la interpretación constitucional no aparece en los programas referentes a teoría constitucional ni de derecho constitucional en las (353) Tapia Valdés, Jorge. 1973. Hermenéutica Constitucional. Santiago, Editorial Jurídica de Chile. (354) Zapata Larraín, Patricio. 2002. La jurisprudencia del Tribunal constitucional. Parte General. Santiago, Ed. Biblioteca Americana, Universidad Andrés Bello. (355) Valenzuela Somarriva, Eugenio. 2005. Criterios de hermenéutica constitucional aplicados al Tribunal Constitucional. Principios Generales. Santiago. Ed Tribunal Constitucional. Avilés H. Víctor Manuel. 2005. Tópicos de la interpretación constitucional, en Revista de Derecho Público, Volumen 67, Santiago, Facultad de Derecho Universidad de Chile, págs.170-189. Cea Egaña, José Luis. 1992. “La interpretación axiológica de la Constitución”, en obra colectiva Interpretación, integración y razonamiento jurídicos. Santiago, Editorial Jurídica de Chile en págs.89-97. Zapata Larraín, Patricio. La interpretación de la Constitución, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 17, Santiago, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile. Zúñiga Urbina, Francisco. 1992. “Tendencias contemporáneas de la interpretación constitucional”, en obra colectiva Interpretación, integración y razonamiento jurídicos. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, págs 285 – 303. Navarro Beltrán, Enrique.1992. Mecanismos de interpretación establecidos en la Constitución de 1980, en obra colectiva Interpretación, integración y razonamiento jurídicos. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, págs. 305 – 326. García B. Ana María. 1992. “Los elementos de interpretación constitucional y su recepción en la jurisprudencia chilena”, en obra colectiva Interpretación, integración y razonamiento jurídicos. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, págs 327 – 342. Bulnes Aldunate, Luz. 1988. “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la interpretación constitucional”, en XVIII Jornadas de Derecho Público, Universidad de Concepción, págs. 159 – 170; de la misma autora, 2002, Interpretación Constitucional, en Revista de Derecho Público, Vol. 64, Santiago, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Cerda Medina, Mario. 1983. Sobre la interpretación constitucional, en ‘XIII Jornadas Chilenas de Derecho Público’, Universidad de Concepción, págs. 87-96. Real, Alberto Ramón. “Los métodos de interpretación constitucional”, en Revista de Derecho Público N° 25-26, enero-diciembre de 1979. Santiago, Chile Facultad de Derecho, Universidad de Chile.

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escuelas de derecho, siendo la interpretación una de las competencias necesarias para aplicar el derecho de la Constitución. El manejo adecuado de la interpretación constitucional y de los derechos fundamentales se constituye en un elemento básico de las competencias de los operadores jurídicos de todos los ámbitos para poder cumplir correctamente sus funciones (abogados, jueces, administración, legisladores, ciudadanos), además de la necesidad de conocer los principios asumidos en la materia por la jurisdicción constitucional que es desarrollada en forma privilegiada en nuestro ordenamiento jurídico por el Tribunal Constitucional, luego de la reforma constitucional de 2005. No podemos dejar de insistir en que la Constitución es norma jurídica de aplicación directa y efectiva, como lo determina nuestro artículo 6 inciso 1° de la Constitución, por lo que legisladores, jueces y administración, deben hacer efectiva esta fuerza normativa constitucional en sus actos y en la adopción de sus resoluciones y normas. La interpretación constitucional tiene una finalidad práctica, orientada a posibilitar la efectiva fuerza normativa de la Constitución en el ordenamiento jurídico, dotando de significado a un lenguaje jurídico especialísimo como es el lenguaje constitucional con el objeto de extraer del enunciado normativo constitucional la norma aplicable que resuelve el problema, además de otras finalidades como integrar el ordenamiento jurídico, determinar la conformidad de los preceptos normativos infra-constitucionales con la Carta Fundamental, como asimismo, la defensa del orden constitucional democrático. Puede sostenerse así, sin exagerar, que toda cuestión constitucional, depende, en último término, de la interpretación constitucional y de los derechos fundamentales asegurados y garantizados por ella. El país sudamericano en que el tema ha sido abordado con mayor profundidad es el caso de Argentina, entre los autores destacados que han escrito sobre la materia en las últimas décadas del siglo XX se encuentran Segundo Linares Quintana (356), Germán Bidart Campos (357), Rodolfo Luis Vigo (358) y Néstor Sagüés (359). A su vez, la obra colectiva de mayor vuelo que se ha desarrollado en el ámbito

(356) Linares Quintana, Segundo. La Constitución interpretada. Buenos Aires, Ed. Depalma. Del mismo autor, (1978). Tratado de la Ciencia del derecho Constitucional. Tomo III y VIII, Segunda edición, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires. Asimismo, (1998). Tratado de interpretación constitucional. Métodos y enfoques para la aplicación de las constituciones. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Por último, (1987). Reglas para la interpretación constitucional. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires. (357) Bidart Campos, Germán. (1994). La interpretación de los derechos humanos. Buenos Aires, Ed. Ediar. Bidart Campos, Germán. (1987). La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional. Ediar. Buenos Aires. (358) Vigo, Rodolfo Luis. (1993). Interpretación Constitucional. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. (359) Sagüés, Néstor. (1998). La interpretación judicial de la Constitución. Buenos Aires, Ed. Depalma. Sagüés, Néstor Pedro. (2002). La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional. En Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro Homenaje a Germán Bidart Campos). Ediciones Jurídicas Grijley, Lima.

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latinoamericano es Interpretación Constitucional de dos tomos, la cual fue coordinada por Eduardo Ferrer Mac-Gregor (360). En algunos otros países de América Latina hay que reconocer los trabajos mas significativos. En Brasil destacan los trabajos de Carlos Maximiliano (361) o Celso Ribeiro Bastos (362); en Colombia, de Marco Monroy Cabra (363) y de Hernán García Olano (364); en México, de Jorge Carpizo (365), Jorge Ulises Carmona Tinoco (366), Héctor Fix Zamudio y Salvador Valencia Carmona (367); en Perú, de Domingo García Belaúnde (368), de Cesar Landa (369) y Edgar Carpio Marcos, (370); en Panamá, de Cesar Quintero (371) y Arturo Hoyos (372); en Nicaragua, de Iván Escobar Fornos (373); sin dejar de mencionar el trabajo pionero del cubano Eloy Brito, Hermenéutica Constitucional editado en La Habana en 1949 (374).

(360) Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coordinador). 2005. Interpretación Constitucional. Dos tomos. Ed Porrua. Ciudad de Mexico, D.F. (361) Maximiliano, Carlos. 1988. Hermeneutica e aplicacao do Direito. Ed. Forense, Rio de Janeiro. (362) Ribeiro Bastos, Celso. 1999. Hermeneutica e interpretacao constitucional. Edición ampliada. Instituto Brasileiro de Directo Constitucional. Brasil. (363) Monroy Cabra, Marco Gerardo. 2002. La interpretación constitucional. Ed. Librería del profesional. Santafe de Bogotá. (364) Olano García, Hernán Alejandro. 2005. Interpretación y dogmática constitucional. Ed. Doctrina y Ley limitada. Bogotá. (365) Carpizo, Jorge. 1996. Estudios Constitucionales. Sexta edición, México, Ed Porrua-UNAM.1975. Del mismo autor, “Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano”, en Volumen colectivo La interpretación constitucional. Ed. UNAM. Mexico D.F. (366) Carmona Tinoco, Jorge Ulises. 1996. La interpretación judicial constitucional. Ed UNAM-CNDH. México. D.F. (367) Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. 2003. Derecho constitucional mexicano y comparado. Tercera edición. Capítulo cuarto: La Interpretación constitucional. . Editorial Porrua. Ciudad de México D.F. Fix Zamudio, Héctor.1975. “Algunas reflexiones sobre la interpretación judicial en el ordenamiento mexicano”, en volumen colectivo La interpretación constitucional. Ed. UNAM. Ciudad de México. D.F. (368) García Belaunde, Domingo. 1993. “La interpretación constitucional como problema. En obra colectiva en Homenaje a carlos Restrepo piedrahita. Simposio Internacional sobre Derecho del Estado. Tomo II, Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. (369) Landa, César. 2003. “Teorías de la interpretación constitucional” en su libro Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Ed. Palestra. Lima. Landa, César. 2005. “Teorías de la interpretación constitucional”. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord), 2005. Interpretación Constitucional. Tomo II, Ed. Porrua, México. (370) Carpio Marcos, Edgar 2004. La interpretación de los derechos fundamentales. Ed. Palestra, Lima. (371) Quintero, César. (1993). “Método y técnica de la interpretación constitucional”, en Obra Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita . Simposio internacional sobre derecho del Estado. Tomo I. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. (372) Hoyos, Arturo. (1993). La interpretación constitucional. Ed. Temis, Santafe de Bogota. (373) Escobar Fornos, Iván. 2002. Interpretación e integración constitucional. Managua, Nicaragua. (374) Merino Brito, Eloy. 1949. La interpretación constitucional. Ed. Jesús Montero. La Habana.

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En Chile, producto de la reforma constitucional de agosto de 2005, que da lugar al texto sistematizado de la Carta Fundamental de fecha 17 de septiembre de 2005, se entrega al Tribunal Constitucional, en el artículo 93 N°6, la competencia para pronunciarse sobre la inaplicabilidad de preceptos legales, en un control concreto reparador con efectos inter partes, otorgando la legitimación activa a las partes que intervienen en la respectiva gestión judicial o al juez, cuando cualquiera de ellos considere que se estaría aplicando un precepto legal que tiene incidencia directa en la resolución del asunto y que se considera inconstitucional. Esta perspectiva posibilita por primera vez en nuestro país, que un órgano jurisdiccional especializado conozca y resuelva, en control reparador o ex post, sobre el control de constitucionalidad de preceptos legales, lo que abre un cauce necesario y adecuado en la materia, que seguramente será utilizado por las partes responsablemente. Asimismo, se abre por primera vez en nuestra historia institucional la posibilidad de que los jueces de todos los tribunales que integran el Poder Judicial, como asimismo de los tribunales especiales, puedan requerir de propia iniciativa al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la eventual inconstitucionalidad de un precepto legal que tenga efecto directo en el fallo del asunto que se encuentra actualmente conociendo en su respectiva sede jurisdiccional. Todo ello implica que todos los jueces de la República y todos los operadores jurídicos deben conocer y aplicar la interpretación constitucional en el ejercicio de sus funciones. ¿Cómo garantizar que este instrumento de control de constitucionalidad se ejerza de manera adecuada, correcta y exenta de arbitrariedad por todos los operadores jurídicos? Esta y otras interrogantes buscamos responder en este texto que busca entregar algunos lineamientos básicos respecto de una materia a la que se ha dedicado poca atención en nuestro medio, como es la interpretación constitucional en términos generales y, en particular, la interpretación del bloque constitucional de derechos fundamentales. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático no pueden ser considerados como el objeto sino como los límites del proceso democrático, abstrayendo así del juego político ciertos principios básicos para la ordenación estructura y funcionamiento de la sociedad democrática. Los derechos fundamentales constituyen un coto vedado para la “cacería” democrática, el legislador debe respetar su contenido esencial, pudiendo sólo desarrollarlos y regularlos dentro del margen autorizado constitucionalmente, como asimismo dentro del marco fijado por los tratados de derechos humanos y las sentencias de sus órganos jurisdiccionales que el Estado debe cumplir de buena fe. ¿Cuales son los derechos fundamentales?; ¿cómo se delimitan y se configuran en el ordenamiento jurídico?; ¿hasta que límite pueden ser regulados por el legislador?; ¿Cuál es el contenido esencial de los derechos?; ¿qué postulados de interpretación de los derechos fundamentales se han desarrollado?; son otras interrogantes que serán analizadas en este capítulo.

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Las decisiones legislativas dentro del Estado Constitucional se adoptan dentro de un marco suficientemente amplio, dentro del cual caben opciones políticas de diverso signo, las que pueden expresarse legítimamente de acuerdo a las reglas democráticas. La labor de interpretación de la Constitución no puede ser utilizada por la minoría política para obstruir las opciones mayoritarias mientras éstas actúen dentro del marco sustantivo y formal de la Carta Fundamental. La jurisdicción constitucional actuará en este plano para cerrar el paso a los productos normativos y decisiones de los órganos democráticos cuando el carácter unívoco de la interpretación de dichos textos con métodos hermenéuticos adecuados, en ninguna perspectiva sean conforme a la Constitución, desbordando el marco constitucional. Como bien señala Aragón, la jurisdicción constitucional solo debe anular las producciones legislativas “cuando resulten plenamente contradictorias con la norma constitucional, respetando en los demás casos el amplio margen de libertad que la Constitución le otorga” (375) El establecimiento del orden jurídico y de las constituciones como norma fundamental busca regular la convivencia en la sociedad política y establecer un marco o rieles por los cuales transcurra la vida social y política. Sin embargo, con la estructuración del sistema normativo jurídico la labor no termina, sino que recién comienza, ya que el ordenamiento jurídico se estructura para normar y regular la vida social y solucionar los conflictos que en ella se producen, lo que requiere de la interpretación jurídica, la que es sistematizada por la hermenéutica, considerando diversos métodos, postulados y principios de interpretación. Interpretar es atribuir un sentido o un significado a símbolos dentro de determinados parámetros. Así, la interpretación en el ámbito del derecho es fundamental, y lo es más aún en el ámbito del derecho constitucional. Ya Betti señalaba que la interpretación es una actividad cognitiva dirigida a reconocer o reconstruir el significado que debe atribuirse a formas representativas en el ámbito del orden jurídico que son fuentes de valoración jurídica (376). Concordamos, asimismo, con Gadamer en que no se puede diferenciar comprensión e interpretación, “la interpretación no es un acto complementario a la comprensión, sino que comprender es siempre interpretar y, en consecuencia, la interpretación es la forma explícita de la comprensión” (377). El lenguaje normativo no tiene significaciones unívocas. En los vocablos que se utilizan pueden implicar más de un concepto. El intérprete es un mediador entre lo que debe ser interpretado (objeto de interpretación) y los destinatarios del objeto interpretado (el objetivo de la interpretación constituido por la aplicación del enunciado normativo a un caso determinado)(378).

(375) Aragón Reyes, Manuel. (1998). Escritos de Derecho Constitucional. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 119. (376) Betti, E. (1975). La interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Ed Revista de Derecho Privado, Madrid. p. 95. (377) Gadamer, H.G. (1984). Verdad y método. Ed. Sígueme, Salamanca. p. 382. (378) Ver: Vigo, Rodolfo Luis. (2004). Interpretación constitucional. Segunda edición, Buenos Aires, Ed. Lexis nexos Abeledo-Perrot, p. 16. Ribeiro Bastos, Celso. (1999). Hermeneutica e interpretacao constitucional. Edición ampliada, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, Brasil, p. 18.

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El operador jurídico y en especial, el juez, nunca es un aplicador mecánico del enunciado normativo, repitiendo sin aportar nada al ordenamiento jurídico, el intérprete siempre a través de la interpretación y resolución del caso concreto aporta al ordenamiento jurídico y debe buscar la racionalidad, razonabilidad y justicia en el resultado de su trabajo interpretativo. Kalinowski nos agrega que “En la medida que jurisdictio consiste en decir realmente el derecho, ella es, además y sobre todo, una tarea de la prudencia jurídica (o, desgraciadamente, de su ausencia, o hasta de su contrario (…). Se comprende que las sentencias de los jueces sean llamadas, y a justo título, jurisprudencia y que el jurisconsulto romano mereció el noble nombre de jurisprudens, en el sentido etimológico del término. Aplicando el derecho debemos en primer lugar, decirlo, en otras palabras, debemos decir lo justo” (379). 1.1. Hermenéutica e interpretación jurídica. El vocablo hermenéutica tiene un origen griego: hermeneuein, hermeneia; por su etimología, puede ser conceptualizada como actividad de Hermes, oráculo de Delfos que traducía los homens o mensajes de los dioses. De allí que hermenéutica implica traducir o explicar, como asimismo, próximamente, decir, explicar o traducir (380). Durante la Edad Media y hasta el siglo XIX, la hermenéutica se asociaba a la teoría sobre la interpretación bíblica, buscando a través de métodos determinados descubrir la verdad oculta en las palabras de las escrituras. Solamente con Husserl y Heidegger la hermenéutica pasa a ser entendida como un comprender totalizante y universal, afincado en la existencia (381). Hans Georg Gadamer lleva la hermenéutica a la filosofía práctica, el autor reniega de la obsesión metafísica del historicismo en la búsqueda de métodos de una interpretación objetivamente válida. La tarea de la hermenéutica no es desarrollar un procedimiento de comprensión, sino esclarecer las condiciones sobre las cuales surge la comprensión. Así, para el autor comentado la hermenéutica constituye el examen de las condiciones en que tiene lugar la comprensión, por lo cual ella considera una relación y no un objeto. Para Gadamer “comprender es siempre también aplicar” (382). Para Coing, la hermenéutica jurídica funda un saber técnico y un saber ético en la construcción de los significados de los textos jurídicos, siendo parte del proceso hermenéutico general (383).

(379) Kalinowski, Georges. 1982. Concepto, fundamento y concreción del derecho., Ed. Abeledo Perrot , Buenos Aires, p. 136. (380) Grodin, Jean. 1999. Introducao a hermeneutica Filosófica. Sao Leopoldo, Ed Unisinos, p. 53. (381) Leite Sampaio, José Adércio. (2005). “Adeus aos métodos? Hermeneutica, pragmática e argumentacao constitucional”. En VV.AA. (2005). Direito Constitucional Contemporaneo. Livraria del Rey Editora Ltda. Belo Horizonte, p. 364. (382) Gadamer, Hans Georg. (1991). Verdad y método. Fundamentos de una hermenéutica filosófica. Cuarta edición, Ed. Sígueme, Salamanca, p. 380. (383) Coing, Helmut. 2002. Elementos fundamentais da filosofia do Direito. Porto Alegre, Ed. Fabris, p. 326.

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Los diccionarios jurídicos consideran que la hermenéutica jurídica es una ciencia auxiliar del derecho que tiene por finalidad establecer principios y reglas tendientes a posibilitar la interpretación y aplicación de los preceptos jurídicos y del derecho como sistema. En Italia, Emilio Betti señalaba que la hermenéutica es una ciencia del espíritu (ciencia moral) que engloba el estudio de la actividad humana de interpretar (384). En Brasil, Carlos Maximiliano precisa que la hermenéutica jurídica tiene por objeto “el estudio y sistematización de los procesos aplicables para determinar el sentido y alcance de las expresiones del derecho”(385), mientras que la interpretación sería una aplicación de la hermenéutica (386). La interpretación aplicaría las reglas que la hermenéutica establece y ordena, para la comprensión de los textos legales. En Argentina, Linares Quintana expresa que la “Hermenéutica jurídica es la disciplina científica cuyo objeto es el estudio y la sistematización de los principios y los métodos interpretativos. De donde queda en evidencia el error en que incurren quienes pretenden sustituir el término interpretación por el de hermenéutica, o viceversa, en la equivocada creencia de que se trata de vocablos sinónimos o equivalentes. La interpretación es aplicación de la hermenéutica. La hermenéutica descubre y fija los principios que rigen la interpretación. La hermenéutica es la teoría científica del arte de interpretar”(387). La hermenéutica constituye, así, un proceso unitario que considera tanto la comprensión y la interpretación del texto, como su aplicación. La hermenéutica ofrece los enunciados que utilizará el intérprete. La interpretación sigue los caminos pre-establecidos por la hermenéutica. Saldaña sostendrá que la hermenéutica se aplicaría a los fundamentos o teoría de la interpretación, mientras que la interpretación pondría mayor énfasis en la tarea práctica del jurista (388). Miguel Reale precisa que le parece sin significado la antigua distinción entre hermenéutica como conjunto de procesos y reglas de interpretación y la interpretación como aplicación de dichos procesos y reglas. Dicha distinción la considera escolástica, abstracta, que no atiende a la naturaleza necesariamente concreta del acto interpretativo, inseparable de los medios dialécticamente

(384) Betti, Emilio. 1990. Teoria generale della interpretazione. Vol. II. Milan, Ed Giuffre, p. 790 y ss. (385) Maximiliano, Carlos. Hermeneutica e Aplicacao do Direito. Rio de Janeiro. Ed. Forense, p. 1. (386) Maximiliano, Carlos. 1988. Hermeneutica e Aplicacao do Direito. Rio de Janeiro. Ed. Forense, p. 1. (387) Linares Quintana, Segundo. 1960. La Constitución interpretada. Buenos Aires, Ed. Depalma, p. 1. (388) Saldanha, Nelson. 2003. Orden e hermeneutica. Segunda edición, Rio de Janeriro, Ed. Renovar, p. 246.

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ordenados a la consecución de los fines (389). Para Reale toda norma jurídica tiene necesariamente una relación con los valores y los hechos existentes en la sociedad. Para Canosa Usera, la idea de Betti de encuadrar la interpretación jurídica dentro de la hermenéutica nada aporta, en la práctica, para la teoría de la interpretación constitucional (390). El Diccionario de la Lengua Española, editado por la Real Academia Española, establece que hermenéutica es el arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido, e interpretar es explicar o declarar el sentido de una cosa, principalmente de textos. Así muchos autores hoy día utilizan indiferentemente las expresiones hermenéutica o interpretación, considerándolos como equivalentes (391). La doctrina se manifiesta dividida sobre la materia. La interpretación es siempre concreta, ella se ejercita cuando se ésta ante un caso que requiere una decisión, determinando el sentido y alcance de las expresiones del derecho. Canosa Usera señala que la interpretación tiene dos significaciones diversas, según la primera, es la actividad desarrollada por el operador jurídico; según la segunda, es el resultado de la acción desarrollada por el operador jurídico (392). La interpretación jurídica parte de los enunciados jurídicos o textos jurídicos, los cuales tienen reglas propias y características peculiares. La interpretación jurídica tiene inmediatos efectos en la sociedad y en sus miembros, ya que tiene por finalidad solucionar los conflictos de intereses o normativos existentes en toda sociedad. Como señala Hesse, “comprender y, con ello concretizar sólo es posible con respecto a un problema concreto. El intérprete tiene que poner en relación con dicho problema la norma que pretende entender, si quiere determinar su contenido correcto aquí y ahora” (393). En el mismo sentido Zagrebelsky determina que “la interpretación jurídica es una actividad eminentemente práctica, en el sentido de que procede de casos prácticos y

389 Reale, Miguel. (1968). O direito como experiencia. Ed. Saraiva, Sao Paulo, p. 238 390 Canosa Usera, Raúl. (1998). Interpretación constitucional y fórmula política. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 3 (391) García Belaúnde, Domingo. La interpretación constitucional como problema. En Obra colectiva Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita. Simposio Internacional sobre Derecho del Estado. Universidad Externado de Colombia, tomo II, Bogotá, p. 651. Fix-Zamudio, Héctor. (2002). Lineamientos esenciales de la interpretación constitucional. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord.), 2002, Derecho Procesal Constitucional. Ob.Cit., p. 2774. Quintero, Cesar. (1993). Método y técnica de la interpretación constitucional. Mimeografiado, Panamá, página10. 392 Canosa Usera, Raúl. (1988), p. 9. 393 Hesse. Konrad. 1992. Escritos de derecho constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 42.

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tiene como finalidad su resolución” (394). A su vez, el mismo autor considera la interpretación como un proceso intelectual, a través del cual, partiendo de fórmulas lingüísticas contenidas en el enunciado, se llega a un contenido normativo, a una norma (395). Vigo señala que “la interpretación jurídica se inscribe en esa doble dimensión cognoscitiva de la prudencia cuyo objeto es deliberar acerca de las conductas jurídicas posibles y juzgar fundadamente cual es la que se prefiere. Deliberación y juicio de elección son los dos actos que constituyen el momento cognoscitivo de la prudencia, y es a través de ellos también que se cumple la interpretación. La deliberación jurídica es una investigación, búsqueda, valoración, mensura, examen o encuesta sobre las alternativas de operaciones jurídicas que se ofrecen en un tiempo y lugar preciso para determinados sujetos. Dicho conocimiento desemboca en el juicio de elección que cierra la deliberación al juzgar como la mejor a una de esas conductas. Cumplida la etapa cognoscitiva o interpretativa de la prudencia, se posibilita el momento culminante, o sea, el momento preceptivo o prescriptivo, con el que se agota la ‘creación’ jurídica, en él se actualiza poniéndose en existencia –al ejecutarla o mandarla- a la conducta que la interpretación estimó apropiada” (396). Ascarelli nos dirá que el objeto de la interpretación no es la norma sino solo un texto (397) que podemos denominar enunciado normativo, la norma es el producto interpretativo del intérprete al resolver el caso específico, la norma nace en el momento en que se concreta el producto de la interpretación jurídica, determinando el contenido de la norma aplicable (398). La interpretación da lugar a un producto que es la decisión sobre como se regulará un caso concreto, reconstruyendo o actualizando los enunciados normativos, aplicándolos al caso y clausurando el conflicto. La interpretación obliga a realizar una opción, dentro de las alternativas posibles, asumiendo aquella que se considera la mejor. Una vez determinadas las normas que forman el caso, debe aplicarse los enunciados hermenéuticos, para identificar el sentido preciso de las disposiciones legales en dicha hipótesis concreta, aplicándose el enunciado normativo abstracto al caso concreto. El resultado interpretativo busca solucionar jurídicamente un caso que es jurídico, de modo que la juridicidad de la interpretación se garantiza por el caso jurídico y la perspectiva jurídica.

394 Zagrebelsky, Gustavo. (1987). La Corte Constitucional y la interpretación de la Constitución. En López Pina, Antonio (Coord). División de poderes e interpretación. Hacia una teoría de la praxis constitucional. Ed. Tecnos, Madrid, p. 162 395 Zagrebelsky, Gustavo. (1987). p. 161. 396 Vigo, Rodolfo. 2004. Interpretación constitucional, p. 32. 397 Ascarelli, T. (1959). Interpretazione y giurisprudenza Costituzionale, en Probleme giuridici. Ed. Giuffre, Milán, p.140. 398 Larenz, Karl. (1980). Metodología de la ciencia del derecho., Ariel, Barcelona, p. 308.

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La perspectiva jurídica permite determinar si la conducta analizada se encuentra permitida, prohibida u obligada, como asimismo el caso es jurídico en la medida que se remite a conductas intersubjetivas que le atribuyan a otro o le respeten lo que le corresponde o a reglas que pretenden ordenar conductas de este tipo(399). La tarea de interpretación jurídica se encuentra institucionalizada y se desarrolla en el plano de la racionalidad práctica, sobre la cual existen exigencias formales y sustanciales o materiales. 3. Los métodos clásicos de interpretación jurídica. Los métodos clásicos de interpretación jurídica fueron formulados por Savigni, el que defendía en 1802 que la interpretación debía considerar tres criterios: el gramatical, el histórico, el lógico-sistemático (400), rechazando asimismo los elementos finalista y consecuencialista (401). a) La interpretación gramatical o literal. El mas antiguo de los métodos es el método literal, que es el que debió asumir el intérprete cuando el derecho dejó de ser consuetudinario, debiendo remitirse a los vocablos escritos en la norma jurídica. La letra de la norma jurídica, punto de partida y límite del intérprete. El texto constituye el punto de referencia obligado, es lo primero a lo que se aproxima el intérprete para encontrar una solución al problema planteado. La letra del enunciado normativo es siempre el punto de referencia obligatorio para el intérprete, cualquiera sea la norma objeto de interpretación, constitucional, legal, administrativa o contractual. El método literal se detiene en la investigación de los vocablos utilizados, constituye un modo elemental de entender, absolutamente insuficiente para comprender el complejo mundo normativo de la Constitución, aunque el lenguaje posibilita la expresión de otros elementos a los que debemos prestar atención. Las palabras o vocablos en cuanto objeto de interpretación pueden ser consideradas en su eventual uso científico o en su uso habitual. Asimismo, cualquiera que sea la opción anterior se abre una nueva, se utilizarán los vocablos en el sentido que tenían en el tiempo que fue elaborada la norma o en el tiempo en que debe aplicarse. (399) Vigo, Rodolfo Luis. Directivas de la interpretación constitucional. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord).(2002). Derecho Procesal Constitucional. Ed Porrúa, México, D.F. p. 2882. (400) Von Savigny, M.F. (1958). Sistema de derecho romano actual. Centro Editorial Góngora. Madrid. Texto original Von Savigny. 1840. System des heutigen Römischen Rechts, tomo I, Berlín. Su primera formulación es del curso de 1802. (401) López Medina, Diego. 2005. “Hermenéutica legal y hermenéutica constitucional”. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2005. Interpretación constitucional. Tomo II, Editorial Porrua, México, D.F. p. 784.

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La regla general es que a los vocablos debe dárseles el significado propio del lenguaje común, poniendo énfasis en el contenido semántico de las palabras en si mismas, sin embargo, en los textos constitucionales se incorporan vocablos y lenguaje jurídico técnico que por ser mas preciso puede favorecer la interpretación jurídica y evitar equívocos de comprensión, en cuyo caso debe dársele el sentido técnico que le es propio. En el caso del empleo de vocablos o términos idénticos utilizados por diversas normas, se debe atribuir el mismo significado. Las alteraciones de significado de una misma palabra o vocablo, en el mismo texto, deben ser justificadas. La interpretación literal tiene el problema de que los vocablos o palabras evolucionan en su significado, especialmente en el ámbito constitucional, como ocurre por ejemplo con las expresiones libertad, igualdad, soberanía, justicia, dignidad humana, ser humano. En tal sentido se abren dos opciones respecto de textos antiguos, interpretarlos con la acepción que tuvieron presentes los legisladores históricos o la acepción actual que se da al término. Las posturas conservadoras tomarán la primera opción, las posturas renovadoras la segunda. Asimismo, la formulación lingüística de la norma constituye el límite externo para cualquier variación de sentido jurídico constitucionalmente posible, como señala Wroblewski (402). El método literal se complementa con el método gramatical que es aquel en que las normas jurídicas se interpretan de acuerdo a reglas que rigen los elementos de un idioma y sus combinaciones. Así, un texto puede ser literalmente claro, pero gramaticalmente defectuoso. Un problema de la interpretación gramatical está dada por la mala redacción, el uso inadecuado de vocablos o signos de puntuación, los conceptos indeterminados u otros defectos del lenguaje, que esta interpretación no puede abordar y, por tanto, deberá dar paso a la interpretación del contexto. Nuestro Tribunal Constitucional en sentencia referente al proyecto de ley sobre reforma al Código Orgánico de Tribunales del año dos mil, ya explicitó la prevalencia de otros criterios interpretativos sobre la interpretación literal, posición que ha constituido una línea jurisprudencial, en aquella sentencia señaló: “Que sin embargo, esta interpretación literal del precepto no resulta razonable seguirla por dos motivos. 1) porque ha sido una conducta invariable de este Tribunal indagar sobre el contenido teleológico de la Carta fundamental para determinar el auténtico sentido de su preceptiva a fin de que las disposiciones constitucionales cobren flexibilidad, debiendo estarse siempre más a su contenido sustantivo que a lo meramente formal, y 2) porque igualmente ha sido una constante en la actuación de

(402) Wróblewski, Jerzy. (1985). Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Ed Civitas, Madrid, p. 225

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este Tribunal seguir el principio de buscar la interpretación de las normas que permitan resolver, dentro de lo posible, su conformidad con la Constitución,” (403). b) La interpretación histórica o genética. La interpretación mediante el método histórico surge como una crítica al método gramatical o literal y la consideración de la intención del legislador que conformaron el método exegético (404), realiza la interpretación a partir de los trabajos preliminares desarrollados por el legislador o el constituyente para determinar la voluntad de ellos (proyecto presentado, trabajos preparatorios, informes de comisiones, los votos de mayoría y el debate en la toma de la decisión). La corriente que ha dado mayor importancia a este elemento es el originalismo, que le interesa conocer la voluntad del constituyente originario para descubrir la finalidad y alcance que él quiso darle a la norma. Para el originalismo todo ejercicio de la interpretación que se aleje de la intención del legislador o del constituyente en su caso, constituye una especie de usurpación de poder, ya que la única finalidad de la interpretación es identificar y dar efecto a la intención de los redactores y del pueblo que la adoptó, es averiguar la solución que le daría a un problema actual el autor del enunciado normativo. Derivaciones importantes de este enfoque lo constituyen el intencionalismo y el intencionalismo constructivo (405). La debilidad de este enfoque metodológico es que en determinadas oportunidades la voluntad del legislador histórico no consta o es ambigua, con lo que deberá prescindirse de ella. Ello ocurre precisamente con la Constitución chilena en su texto original de 1980, que entró en vigencia el 11 de marzo de 1981, ya que los órganos que elaboraron los textos eran sólo comisiones asesoras del gobierno militar, la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución y el Consejo de Estado, ninguno de los dos eran parte del poder constituyente que formalmente estaba radicado en la Junta de Gobierno de acuerdo con los Decretos Leyes 128, 527 y 788, la cual al adoptar la Constitución no dejó actas ni registros sobre el sentido y alcance de las disposiciones aprobadas. Esta precisión es olvidada a menudo por algunos exegetas de nuestra Carta Fundamental. Puede sostenerse así, que la Constitución de 1980 no tiene historia fidedigna que pueda ser invocada jurisdiccionalmente, aunque en varias oportunidades, en forma errónea a nuestro juicio, el Tribunal Constitucional se ha referido a la historia fidedigna de la Constitución, así por ejemplo, una sentencia del Tribunal Constitucional señala: “De la historia fidedigna del establecimiento del artículo 32 de la Constitución Política de 1980 contenidas en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se desprende con claridad que la supresión de la facultad del Presidente de la República que le reconocía el N° 11 del artículo 72 de la Carta (403) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 304, de tres de febrero de dos mil, considerando 18°. (404) Tapia Valdés, Jorge. 1975. Hermenéutica constitucional. Editorial jurídica de Chile, Santiago. p. 21. (405) Ver al respecto, Balaguer Callejón, M.L. (1997). Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico, Ed. Tecnos, Madrid, p. 81

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de 1925, se debió a que los comisionados estimaron que el otorgamiento de una atribución de esta naturaleza debería quedar entregada a la ley, pues no era materia propia de un texto constitucional” (406). A su vez, en la sentencia Rol N° 24, sobre el proyecto de ley que sanciona el tráfico ilícito de drogas y estupefacientes, determinó “Para el efecto de establecer el verdadero sentido del actual precepto, es conveniente referirse a la historia fidedigna de su establecimiento”(407) de 1984 Asimismo, puede señalarse que desde 1989 a la fecha se han modificado alrededor de cuatro quintas partes del articulado original de la Constitución de 1980, tanto, que el constituyente derivado de 2005 ha debido autorizar al Presidente de la República para establecer un texto sistematizado de la Carta Fundamental, que fue promulgado el 17 de septiembre de 2005. Por otra parte, el mismo Tribunal Constitucional chileno, en algunas sentencias, ha rechazado el enfoque originalista o textualista, precisando, “No basta en la interpretación de un precepto el estudio de lo que el autor de la iniciativa quiso decir o plasmar en él. En definitiva bien puede que, una vez independizada la norma de su autoría, el propio sistema jurídico rechace a esa voluntad inicial. Ello por una incompatibilidad sistemática con otros Principios Jurídicos Superiores” (408). A su vez, la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el sistema electoral proporcional y representativo de enero de 2006, precisa: “Por lo demás, como lo manifestara esta Magistratura en sentencia del 21 de diciembre de 1987, a propósito de la historia fidedigna del primitivo artículo 8°, hoy derogado, la voluntad de la Constitución claramente expresada prevalece sobre aquella. Como bien lo afirma el tratadista Sebastián Soler ‘no basta que el autor de la iniciativa haya dicho o pensado un determinado concepto para que su voluntad se haya efectivamente introducido e incorporado en el cuerpo dinámico del derecho. Con suma frecuencia ocurre que el sistema jurídico absorbe sólo aparentemente una pretendida novedad, pero luego la rechaza por incompatibilidad sistemática con otros principios jurídicos superiores’” (409) A su vez, es posible matizar señalando que las constancias expresas que pueden considerarse en la historia legislativa de las leyes de reforma constitucional a partir de 1990, pueden constituir un elemento auxiliar secundario para precisar conceptos empleados en el texto constitucional, pero siempre con las debidas precauciones del análisis de contexto, de la sistematicidad del texto constitucional y su sentido finalista. Otra posición plantea que debe recurrirse a la voluntad de la norma y no del legislador o constituyente histórico, la voluntad de la norma se impone a la voluntad

(406) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 124 del 18 de junio de 1991. Entre otras, Sentencia de 27 de septiembre de 1990, Rol N° 116, considerando 8. (407) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 24 de cuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro, considerando 3°. (408) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 46, de fecha primero de septiembre de mil novecientos ochenta y siete, considerando 27. (409) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 464, de fecha treinta y uno de enero de 2006, considerando 11°.

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del legislador (410). La norma constitucional es hija del poder constituyente originario, pero a su vez está destinada a regular el presente y el futuro. En este contexto no nos parece adecuada la visión hermenéutica que intenta anclar la interpretación en la voluntad original del constituyente, en el momento de la elaboración de la Carta Fundamental. Nos parece más correcta la posición objetiva, vale decir, la interpretación con la “ratio legem”, que potencia la estabilidad normativa y el carácter abierto de muchas de sus normas, las que deben aplicarse teniendo en consideración el contexto actual y los nuevos problemas que la realidad de la sociedad política va presentando. En tal sentido, los enunciados constitucionales pueden interpretarse y aplicarse a situaciones que el constituyente jamás imaginó. El enunciado constitucional es, en tal sentido, más “inteligente” que su autor, pudiendo normar nuevas realidades y contextos históricos diferentes. En este sentido, es adecuado rescatar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno, en el fallo “Clodomiro Almeida”, la “ratio decidendi” que afirma que frente a lo expuesto por la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, prima la voluntad de la Constitución, citando a Sebastián Soler se señala que no basta que el autor de la iniciativa haya expresado un determinado concepto (retroactividad del artículo 8º de la Constitución en su texto original), precisando, “Con suma frecuencia ocurre que el sistema jurídico absorbe sólo aparentemente una pretendida novedad, pero luego la rechaza por incompatibilidad sistemática con otros principios jurídicos superiores” (411). c) La interpretación sistemática. Esta interpretación es aquella que analiza la relación de unas normas con otras a partir de su ubicación y estructura dentro del texto normativo o complejo normativo. Este método analiza la coherencia de contenidos entre los diferentes enunciados normativos (formales o materiales), sin reducir la sistematicidad a la pura posición que ocupa el enunciado normativo en el ordenamiento jurídico. La comprensión a través de la interpretación sistemática se encuentra en la relación que guarda el enunciado normativo con los otros enunciados normativos del ordenamiento jurídico en su conjunto. Nuestro Tribunal Constitucional ha asumido dicho enfoque interpretativo en forma reiterada, en su sentencia Rol N° 43 establece que “el sentido de una norma de la Constitución no deriva de la simple consideración aislada de un artículo o parte de él, sino del conjunto de prescripciones que se refieren a la misma institución”(412). También en el fallo Rol N° 375, en cuyo considerando 23 precisa “Que, los preceptos mencionados (art 1 inciso 4°, art. 19 N°17, art. 38, inciso primero) configuran el marco constitucional, de acuerdo con el cual debe ser decidida la cuestión de constitucionalidad ya explicada, preceptos cuya interpretación (410) Aragón, Manuel. 1996. Constitución y control del poder. Ed. Ciudad argentina, Buenos Aires. p. 110. (411) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°46, de fecha veintiuno de diciembre de mil novecientos ochenta y siete. (412) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 43, de fecha veinticuatro de febrero de mil novecientos ochenta y siete: Ley Orgánica Constitucional de Partidos Políticos.

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sistemática permite concluir, sin margen de duda, que la carrera funcionaria y su garantía son conceptos mencionados en la Carta Fundamental, pero no definidos en ella, hallándose su concreción confiada a lo que disponga la ley orgánica respectiva, esto es, la Ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado” (413), además de otras sentencias que marcan una clara línea jurisprudencial (414). Asimismo, la sentencia sobre el proyecto de ley de transparencia, límite y control del gasto electoral, el cual desecha una interpretación literalista del artículo 15, inciso cuarto del proyecto, el cual establecía “Sólo será procedente imputar a las sumas de aporte público a que los partidos tengan derecho los gastos en que éstos incurran, para sí o para sus candidatos, por los conceptos a que se refieren las letras a) y b) del artículo 2°.”, lo que hacía aplicable dicha norma a los partidos políticos y no a los candidatos independientes, lo que llevaría a concluir que dicha norma es inconstitucional por vulneración del principio de igualdad entre candidatos independientes y de partidos establecida en el artículo 18 de la Constitución y del artículo 19 N°2 que prohíbe la desigualdad de trato frente a una misma hipótesis normativa. Sin embargo, el Tribunal Constitucional precisa: “Que, sin embargo, una interpretación orgánica y sistemática de las normas que regulan el financiamiento público de los gastos electorales que contempla el proyecto, de modo que guarden entre ellas la debida correspondencia y armonía, lleva a una conclusión diferente; “Que, en efecto, con el objeto de velar por la legitimidad y transparencia del sistema de financiamiento público de los gastos de esta naturaleza, la disposición quiso limitar aquellos que se puedan imputar a éste, a los que se encuentran comprendidos en el artículo 2°, letras a) y b) del proyecto, respecto de todos quienes participen en la respectiva elección sin exclusiones; “Que, el análisis del conjunto de los preceptos comprendidos en el artículo 15 de la iniciativa en examen demuestra que el sentido de la norma es el que ha sido determinado por esta magistratura en el considerando anterior…” (415). Sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional no ha sido siempre coherente con dicho enfoque (416), quebrándolo en algunas oportunidades, así, por ejemplo, en la sentencia Rol N° 67 de 1989, referente a la Ley Orgánica Constitucional sobre Sistema Electoral Público, en que se introducía por parte de la Junta de Gobierno Militar, la conformación de los distritos electorales, un grupo de profesores de derecho constitucional, en virtud del derecho de petición, formulamos nuestras observaciones al proyecto de ley en el proceso de control preventivo obligatorio de constitucionalidad, frente al cual el tribunal Constitucional en su fallo, en su

(413) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 375 de 3 de junio de 2003, considerando 23. (414) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 253, de quince de Abril de 1997 considerando 4; Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 309 de fecha 4 de agosto de 2000, considerando 14; Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 373, de 22 de julio de 2003, considerando 26; Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 376, de 17 de junio de 2003, considerandos 22 y siguientes; Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 379, de 1 de julio de 2003, considerando 39; Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 383, de 5 de septiembre de 2003, considerandos 14 y 17. (415) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 376, de diecisiete de junio de 2003, considerandos vigesimosegundo a vigesimocuarto. (416) Zapata Larraín, Patricio. 2002. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ed Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago, pp. 33 y ss.

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considerando 10, sostuvo: “El reparo de constitucionalidad en referencia, carece de todo fundamento, ya que el constituyente entregó al legislador de la ley orgánica constitucional respectiva la determinación de los distritos electorales. En efecto, el artículo 43 de la Carta Fundamental prescribe textualmente ‘La Cámara de Diputados está integrada por ciento veinte miembros elegidos en votación directa por los distritos electorales que establezca la ley orgánica constitucional respectiva’. La Constitución dejó, así, amplia facultad al legislador para determinar los distritos electorales. Ni siquiera consideró fijarle criterios o pautas de modo que el legislador ha tenido libertad para considerar factores de carácter geográfico, territorial, poblacional, socioeconómico, estratégicos, etc”(417). En tal sentencia, se desechó la interpretación sistemática, no considerando para nada los principios constitucionales de igual valor del sufragio de los ciudadanos, de razonabilidad y el principio de no discriminación arbitraria, entre otros, pese a existir jurisprudencia conocida norteamericana, alemana y francesa sobre la materia (418). Es de esperar que sentencia como la recién mencionada hayan sido deslices excepcionales y realizamos votos para que estos deslices dentro de la jurisprudencia no afecten la línea jurisprudencial gruesa del Tribunal Constitucional, conforme a la doctrina y los postulados de interpretación constitucional. d) La interpretación lógica. La interpretación lógica es aquella que busca determinar el sentido del texto, a partir de la especificidad propia del lenguaje jurídico y del hecho de que los vocablos pueden tener un significado usual y otro técnico jurídico. 3.1. Consideraciones finales sobre los métodos clásicos. Estos métodos de interpretación nacieron con el objeto de interpretar normas del derecho privado y fueron desarrolladas por juristas iusprivatistas, las que extendieron luego al derecho constitucional considerando que los textos de las leyes y la Constitución eran similares. Es un punto pacifico en los autores clásicos que los diferentes métodos deben ser utilizados en forma combinada, sin que ninguno de ellos pueda ser eliminado ni absolutizado. En el método de interpretación jurídico tradicional el enunciado normativo a ser aplicado al caso concreto ya está previamente interpretado, su contenido está determinado. Por ello, parte del análisis del texto para llegar al contenido del enunciado normativo, el que debe ser aplicado silogísticamente al supuesto fáctico. Así se ejecuta una voluntad preexistente que puede ser alcanzada con certeza a través de los métodos antes señalados y con independencia del problema que debe ser resuelto, con lo cual la decisión producida frente al caso es de simple subsunción. (417) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 67, de fecha doce de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, considerando décimo. (418) Sentencias de la Suprema Corte Norteamericana en casos desde 1962: “Baker vs. Carr”; “Reynolds vs. Sims”; “Kirpatrick vs Preisler”. Sentencia del Tribunal Constitucional alemán, BverfGE127 (1961). Sentencia del Concejo Constitucional Francés de 18 de noviembre de 1986.

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La crítica a los métodos tradicionales se iniciará con Rudolf Von Ihering, quién critica a Von Savigny su excesiva concentración en el texto escrito de la ley, como asimismo su olvido de los problemas prácticos que las normas buscan solucionar en la vida social, propugnando una mayor atención al fin o propósito perseguido por las normas jurídicas. A éste se unirán las críticas de F. Gény, M. Planiol, R. Pound, entre otros autores, a la interpretación clásica mecanicista, silogística o conceptualista representada por Von Savigny. 4. La interpretación constitucional. 4.1. Las razones de la ausencia de interpretación constitucional durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. En el constitucionalismo clásico, la interpretación constitucional no se reconoce como un problema, debido a que el texto de la Carta Fundamental tenía un carácter puramente formal, los derechos y garantías se realizaban a través de los preceptos legales, por lo que las técnicas de interpretación jurídica estaban entregadas a los códigos civiles y penales, que asumían una teoría general de la interpretación (419), a través de la hermenéutica jurídica. Por otro lado, la parte orgánica de la Constitución se consideraba un asunto político no justiciable, por tanto no sujeto a interpretación jurídica, lo cual fue evolucionando posteriormente a través de la justiciabilidad de los asuntos derivados del estatuto del poder en el ordenamiento constitucional (420). Puede sostenerse que durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX no existió una interpretación del derecho constitucional en Europa y parte importante de América en la medida que el Derecho de la Constitución era considerado esencialmente un derecho político, la Carta Fundamental era norma política y no norma jurídica. El ordenamiento jurídico como regla general comenzaba en la ley, con el principio de legalidad, no habiendo lugar para la interpretación jurídica de la Constitución. La Carta Fundamental no era considerada parte del derecho con fuerza normativa. Asimismo, los tratados y manuales de derecho constitucional hasta avanzada la segunda mitad del siglo XX, tanto en Europa como en América Latina aún no contenían capítulos con apartados dedicados a la interpretación constitucional. 4.2. El cambio de paradigma constitucional en la segunda mitad del siglo XX y el desarrollo de la interpretación constitucional. La interpretación constitucional se transforma en un tema central de la teoría constitucional cuando la Carta Fundamental se transforma en norma exigible y de cumplimiento directo e inmediato, producto de la transformación del Estado de Derecho en Estado Constitucional de Derecho (421), con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. (419) Betti, Emilio. (1955). Teoria general de la interpretazione. Tomos I y II, Milán, Giuffrè. Tomo I, pp. 292 y ss. Tomo II, pp. 788 y ss. (420) Alonso García, Enrique. (1984). La interpretación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 517 y ss. (421) García Pelayo, Manuel. (2000). Derecho Constitucional Comparado. Alianza Editorial, Madrid, pp. 100 y ss.

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Este nuevo enfoque y paradigma jurídico modifica la comprensión de la Carta Fundamental: de una perspectiva de norma programática que adquiere fuerza jurídica a través del desarrollo legislativo, pasa a ser una Constitución con fuerza vinculante y de efecto directo, desarrollándose el principio de supremacía constitucional y de fuerza normativa de la Constitución, donde la ley vale sólo si es conforme a la Carta Fundamental, pudiendo anularse las disposiciones legales contrarias a la Constitución. Asimismo, los derechos asumidos en la Constitución no constituyen meras declaraciones, sino que en las nuevas constituciones los derechos fundamentales tienen fuerza vinculante y directa irradiando todo el ordenamiento jurídico. Los derechos fundamentales asumen la doble calidad de derechos-facultades de las personas y de fundamentos objetivos del orden constitucional, exigiendo el empleo de técnicas y métodos interpretativos para implementar su aplicación directa, la superación de lagunas y las eventuales tensiones entre derechos. Los estados constitucionales contemporáneos reconocen a la Constitución como norma jurídica plena, que posee el más alto nivel dentro de la jerarquía de las normas del ordenamiento jurídico interno y poseedora de plena fuerza normativa. Ello exige a todo intérprete del ordenamiento jurídico operar a partir de la Constitución y en consonancia con sus valores, principios y reglas. Por ello, puede sostenerse que toda teoría de la interpretación debe ser necesariamente una teoría constitucional de la interpretación ya que solamente en dicha perspectiva es jurídicamente viable (422). Sólo en la segunda mitad del siglo XX, la interpretación constitucional comienza a constituirse en un tema central de la Teoría de la Constitución y en su aplicación práctica que es el derecho constitucional (423), su finalidad es la concreción de la Constitución, como dice Rubio Llorente “el problema de la interpretación constitucional como problema jurídico surge sólo, en consecuencia, cuando la Constitución es entendida como un límite jurídico y no político al poder legislativo” (424). Todo tema en materia constitucional depende, en última instancia, de la interpretación constitucional (425). Esta realidad es la que explica el surgimiento y desarrollo tardío de la interpretación constitucional en relación a la interpretación general del derecho. 4.3. Los fundamentos que especifican a la interpretación constitucional como una forma diferente de interpretación jurídica.

(422) Balaguer Callejón, Maria Luisa. (1997). Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico. Ed. Tecnos. S.A., Madrid, p. 80. (423) Rubio Llorente, Francisco, en Prólogo al libro de Alonso García, E. La interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. p. XVII. (424) Rubio Llorente, Francisco. La forma del poder. Madrid, Ed Centro de Estudios Constitucionales. (425) Linares Quintana, Segundo. Reglas para la interpretación constitucional, p. 16

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La interpretación constitucional es una forma de interpretación jurídica que opera con una materia jurídica peculiar como es la Constitución o el bloque de constitucionalidad que impone modos específicos de interpretación (426). La interpretación constitucional necesariamente parte y concluye en lo jurídico, considerando los valores y principios que establece el ordenamiento, constituyendo la reflexión jurídica mas profunda destinada a resolver los conflictos jurídicos que se dan en la sociedad, pacificándola. Canotilho señala que “interpretar una norma constitucional es atribuir un significado a uno o varios símbolos lingüísticos escritos en la Constitución con el fin de obtener una resolución de problemas prácticos, normativa-constitucionalmente fundados” (427). El intérprete constitucional debe ajustarse a principios y a ciertas reglas que en su conjunto conforman el método para la hermenéutica constitucional, que es de clara naturaleza jurídica (428). La interpretación constitucional sin desvalorizar la interpretación general, presenta diversas particularidades que fundamentan un trato diferenciado y un análisis autónomo de los demás métodos de interpretación en el sistema jurídico. Lucas Verdú nos señala que en la interpretación constitucional no existe un criterio de interpretación absoluto, ya que “aunque la interpretación constitucional es una, no obstante existen diversos métodos para esclarecer el significado de las normas constitucionales. No hay una interpretación histórica de las normas constitucionales, otra gramatical, y otra lógico-sistemática y teleológica, sino una sola interpretación constitucional que analiza los precedentes históricos, examina los debates parlamentarios, fija el significado exacto de las palabras y realiza las operaciones necesarias para establecer el sentido de la norma constitucional como parte componente de un ordenamiento que apunta a una finalidad concreta” (429). La interpretación constitucional es una interpretación sistemática que interpreta los enunciados normativos atendiendo a su posición dentro de la Constitución o el ordenamiento jurídico, evitando perspectivas excluyentes y utilizando todos los métodos de interpretación jurídica generales, además de las técnicas interpretativas propias del derecho constitucional para obtener la solución correcta. Sachica establece que “La interpretación de las normas constitucionales – no obstante su pertenencia al orden jurídico estatal con los demás que lo integran – por razón de su jerarquía, su carácter originario .(...) y su calidad de fuente de otras normas, esto es, por ser norma de normas, o normas de ordenación del orden

(426) Ver Guastini, Ricardo. (2000). Estudios sobre la interpretación jurídica. Ed. Porrua, México, D.F. pp. 120 y ss. (427) Canotilho, J.J. 2000. Direito Constitucional. Coimbra, Ed Almedina, página 143. (428) Alonso García, E. 1986. La interpretación de la Constitución. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 519. (429) Lucas Verdú, Pablo. 1996. Interpretación constitucional, en Prontuario de Derecho Constitucional, Granada, Ed. Comares, p. 207.

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jurídico, requieren una técnica interpretativa especial, un tratamiento diferente al de la hermenéutica común”(430) Jerzy Wróblewsky determina que “La interpretación constitucional aparece como un caso especial de la interpretación legal. La teoría general de la interpretación legal cubre también la interpretación constitucional, aunque hay rasgos especiales de esta última conectados con las particularidades del papel de la Constitución en el sistema jurídico, con el de su aplicación y con el de su organización institucional” (431). 5. La especial característica de la Constitución como norma jurídico-política. El texto constitucional o el bloque constitucional de derechos, en su caso, es el punto de partida y límite de toda interpretación. Es necesario precisar que al interprete no le está admitido esquivar el texto o promover alteraciones asistémicas del texto constitucional. Los enunciados normativos constitucionales son así la referencia y límite de la interpretación constitucional. Los enunciados normativos constitucionales no son telas en blanco en espera de una mano de un creador, sino que son obras inacabadas o como un proyecto y estrategias semióticas por terminar. Al intérprete le corresponde terminar la obra que ya tiene una conformación básica. Sin embargo, reconocer la autoridad del texto constitucional no implica aceptar un determinismo exegético, teniendo especialmente presente la textura abierta de los enunciados constitucionales, las cuales posibilitan diferentes lecturas, aún cuando no permiten cualquier lectura. En efecto, cada tipo de norma tiene una estructura distinta que reclama un proceso propio y adecuado a su comprensión. Como señala Canosa, “es la materia objeto de cada interpretación, la que, en esencia, otorga uno u otro carácter a la labor hermenéutica que sobre ella recae;….. A pesar de un irreprochable carácter jurídico las disposiciones constitucionales regulan, no cabe duda, situaciones profundamente políticas. Esta naturaleza política da personalidad al texto fundamental y justifica, por ende, su interpretación con arreglo a una dogmática distinta, en parte para dar cumplida satisfacción a problemas diversos de los surgidos en otras ramas del derecho” (432). La norma constitucional es la norma fundamental y fundadora del ordenamiento jurídico, es la norma superior que otorga el fundamento de validez a todas las demás normas del derecho interno, de la Carta Fundamental todas las demás normas obtienen su juridicidad formal y material, como asimismo, su sentido último. El carácter político de la Constitución entraña atender a la realidad de la sociedad política y su contexto histórico concreto, dentro de la cual opera la Carta Fundamental. El análisis del enunciado normativo constitucional no puede ser

(430) Sachica, Luis Carlos. (1988). El control de constitucionalidad y sus mecanismos. Tercera edición. Bogotá, Ed. Temis, página 1. (431) Wróblewsky, Jerzy. (1988). Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Ed. Civitas, Madrid. p. 18. (432) Canosa Usera, Raúl. (1988). Ob. Cit. p. 55.

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atemporal, debe encuadrarse en las circunstancias de tiempo y lugar, no puede apartarse de la realidad histórica y social. Como ha señalado Leibholz, uno de los deberes de los jueces constitucionales que tratan de aplicar rectamente los enunciados normativos que requieren de interpretación es considerar en la decisión las consecuencias políticas de la sentencia, aún cuando deben ser decisiones jurisdiccionales asentadas en fundamentos jurídicos objetivos normativos. 5.1. La Constitución es un cuerpo normativo que contiene valores, principios y reglas de textura abierta, que utilizan lenguaje sintético y gozan de amplia elasticidad. García de Enterría precisa que la Constitución asegura una unidad del ordenamiento jurídico, esencialmente ,sobre la base de un orden de valores materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas (433). La Constitución, a su vez, constituye un cuerpo sistemático de normas de máximo rango que utilizan un lenguaje sintético o de textura abierta que establecen valores, principios y reglas. Asimismo, el carácter sintético y abstracto de las normas constitucionales les otorga generalmente bastante elasticidad, posibilitando aplicaciones a diversas realidades históricas. A su vez, la amplitud y textura abierta de las normas constitucionales posibilita su actualización, lo que hace que la interpretación constitucional no sólo cumpla una función de presupuesto de aplicación de un enunciado normativo, sino también en elemento de renovación y actualización del orden jurídico (434), adaptándose a las nuevas realidades y valores vigentes, haciéndose dúctil a las nuevas contingencias, como asimismo posibilita la promoción de consensos políticos dentro de ciertos límites. Como señala Linares Quintana, “en ninguna otra rama de la ciencia jurídica tiene mayor aplicación que en el derecho constitucional el concepto expuesto por Wig-More de que las palabras están lejos de ser cosas fijas: son las cosas mas fluidas e indefinidas; o el que sentara Holmes diciendo que una palabra no es un cristal, transparente e inmutable; es la piel de un pensamiento vivo y puede mudar grandemente de color y contenido según las circunstancias y el momento en que es utilizada”(435). Konrad Hesse precisa que, para el Derecho Constitucional, la importancia de la interpretación es fundamental en razón del carácter abierto y amplio de la

(433) García de Enterría, Eduardo. (1985). La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, p. 97. (434) Alonso García, E. (1986). La interpretación de la Constitución. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 1. (435) Linares Quintana, Segundo V. 2005. “La interpretación constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. (Coord). Interpretación Constitucional, Ciudad de Mexico, Ed. Porrua, pp. 762-763.

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Constitución, siendo por ello que los problemas de interpretación se presentan con mayor frecuencia que en otros ámbitos del derecho (436). La Constitución tiene una estructura normativa diferente a todo tipo de leyes, la Carta Fundamental es una norma única, a diferencia de las leyes que son miles, cuya estructura normativa no supone, como señala Pérez Royo, “la tipificación de ninguna conducta a la que se anuden consecuencias jurídicas de ningún tipo”(437), a diferencia de la ley. Como señala Alonso García, “la Constitución es una norma, pero una norma cualitativamente distinta a las demás, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento” (438). El perfil de la norma constitucional por regla general se adecua mas a un principio que a una regla (439). 5.2. La interpretación constitucional tiene por objeto que los operadores políticos y jurídicos se mantengan dentro del cauce constitucional definidos por valores y principios constitucionales: no busca determinar la mejor o la única respuesta posible como el intérprete de las leyes, sino determinar las respuestas intolerables. El intérprete constitucional requiere tener una adecuada formación constitucional que haga operativa la prevalencia o primacía de la Constitución o del bloque de constitucionalidad, con capacidad para realizar una adaptación inteligente de la norma constitucional a las circunstancias sociales de cada época, con “voluntad de Constitución” como señalaba Hesse, para que la Carta Fundamental adquiera y conserve su realización práctica, incentivando asimismo la formación de lo que Lucas Verdú denominó “sentimiento constitucional”, vele decir, un vínculo moral de los ciudadanos con su ordenamiento constitucional. Ello requiere, también, considerar el sistema de la Constitución y sus fuentes, el determinar la materia constitucional, lo que no es fácil, ya que es en tal determinación donde se producen intensos debates sobre el sentido y alcance de los derechos implícitos, sobre la función de la jurisprudencia constitucional, sobre los derechos contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos (convencional y consuetudinario), sobre la existencia o inexistencia de jerarquía de derechos y de valores jurídicos dentro del texto constitucional, sobre la existencia de fuentes supraconstitucionales, sobre la existencia de la completitud constitucional y

(436) Hesse. Konrad. 1992. Escritos de derecho constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, página 34. (437) Pérez Royo, Javier. 2005. “La interpretación de la Constitución”.En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). Interpretación Constitucional. Tomo II. Ciudad de México. D.F. Editorial Porrúa, página 888. (438) Alonso García, E. (1984). La interpretación de la Constitución. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 277. (439)( Gianformaggio, L. “L ´interpretazione della Costituzione tra applicazione di regole ed argumentazione basata su principi”. EN Studi sulla giustifficazione giurídica, Ed. Giappichelli, Torino, pp. 97 y ss.

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la eventual existencia de lagunas constitucionales (falta de previsión del constituyente). La respuesta a ésta y otros aspectos de la Constitución requiere desarrollar una teoría de la interpretación susceptible de ser aceptada en el ámbito constitucional. El objetivo de la interpretación constitucional es diverso de la interpretación de la ley, en la medida que la estructura de regla de la ley exige la aplicación de la norma a un supuesto de hecho, donde la norma se aplica o no se aplica a ese caso, donde se da “el todo o nada” ( “all or nothing”), debiendo el juez verificar la mejor o la única aplicación posible. En el ámbito constitucional los valores y principios posibilitan diversas alternativas de configuración e implementación legislativa dentro de los marcos que ella define, los principios a diferencia de las reglas sobreviven en el ordenamiento jurídico pese a su diferente grado de aplicación, pudiendo tener un peso mayor o menor en cada caso concreto. La interpretación de los principios constitucionales no puede realizarse según criterios de jerarquía, de cronología o de normas anteriores o posteriores, ni tampoco en base a reglas de especialidad o especificidad. Los principios se interpretan en base a su peso relativo dentro del orden constitucional y su razonabilidad en el caso concreto en análisis. Los principios son normas jurídicas que dotan de sentido al ordenamiento constitucional y lo clausuran. El juez de la Constitución debe velar porque las actuaciones y normas se encuadren dentro de los mínimos exigidos constitucionalmente, el juez de la Carta Fundamental no está destinado a pronunciarse sobre cuál es la solución única o correcta, lo que Prieto Sanchís denomina “unidad de solución justa” (440), sino que solo debe determinar que la solución definida se mantenga dentro del marco constitucional, siendo una interpretación conforme a la Constitución. La lógica de la interpretación constitucional es así una lógica diferente a la del intérprete de las leyes. Como señala Pérez Royo, se trata “de dos interpretaciones constitucionales distintas. Una interpretación política, esto es, orientada al problema que se ha de resolver, que se traduce en una interpretación jurídica positiva, creando derecho. Es la interpretación constitucional del legislador. A esta interpretación se superpone eventualmente una interpretación constitucional exclusivamente jurídica, no orientada a la solución de ningún problema, sino única y exclusivamente a evitar que se le dé a un problema una solución que no se le debe dar. Es la interpretación del Tribunal Constitucional, que es puramente negativa o defensiva”(441). Ambos operadores político y jurídico deben actuar prudentemente, el legislador al crear la ley, debe ser consciente que su facultad de configurar el ordenamiento deber mantenerse en el marco jurídico constitucional, mientras que el juez constitucional en su interpretación jurídica no debe reducir el margen de configuración política legítima del legislador, delimitando la senda dentro de la cual la configuración legal es legítima, excluyendo solo las configuraciones legales intolerables dentro del marco constitucional. El razonamiento del juez constitucional no se ajusta a los

(440) Prieto Sanchís, Luis. (1987). Ideología e interpretación Jurídica. Ed. Tecnos, Madrid, pp. 114 y ss. (441) Pérez Royo, Javier. (2005). “La interpretación de la Constitución”. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. (2005), Interpretación constitucional, Tomo II. Ob. Cit, pp. 898 y 899.

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cánones de la subsunción, sino a los de la razonabilidad en un juicio de carácter valorativo, finalista y prudencial. 5.3. El diferente impacto sobre el ordenamiento jurídico o fuerza jurídica de la interpretación legal y constitucional. En ordenamientos constitucionales como el chileno, donde el Tribunal constitucional desarrolla un control tanto abstracto (preventivo y represivo o ex post) por vía de acción, con efectos erga omnes y ex nunc, como asimismo, un control concreto de constitucionalidad, por vía de juicio incidental con efectos inter partes, lo que posibilita al Tribunal tanto declarar la inaplicabilidad de preceptos legales como la posibilidad de expulsarlos del ordenamiento jurídico, lo que indica que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debiera tener, tanto en su decisum como la ratio decidendi, una fuerza vinculante para los jueces y tribunales ordinarios, los cuales deben aplicar e interpretar las leyes y normas reglamentarias conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional en los procesos que son de su competencia, constituyendo su razonamiento jurídico un elemento adicional a los ya existentes en el orden jurídico. 5.4. La interpretación de la Constitución tiene como premisa que la Carta Fundamental constituye un complejo sistema que se transforma con su contacto con el tiempo y las relaciones sociales. La Constitución es el elemento del ordenamiento jurídico que mas fuerte recibe el embate de las relaciones sociales y del tiempo, las cuales le imprimen un sello indeleble. De manera tal, que la interpretación constitucional debe desarrollarse teniendo presente que la Constitución no es sólo un conjunto de principios y reglas de aplicación directa, sino que éstas se van transformando en contacto con el tiempo y los acontecimientos sociales, los cuales van haciendo variar el sentido y alcance de los vocablos empleados en el texto constitucional, como asimismo las concepciones que se desprenden del mismo, el cual debe irse actualizando para mantenerse como un instrumento de gobierno efectivo. 6. La insuficiencia de los métodos de interpretación tradicionales para la interpretación constitucional y diversidad de enfoques de interpretación constitucional. Desde la interpretación formalista, fundada en la gramática de las normas, y la intención del constituyente histórico se ha pasado hacia postulados y principios que orientan la interpretación constitucional hacia enfoques más de acuerdo con la naturaleza del texto constitucional y a las condiciones jurídicas, sistemáticas, finalistas e histórico-sociales en que la Carta Fundamental debe operar. Tal como señala Hesse, “el cometido de la interpretación es el de hallar el resultado constitucionalmente ‘correcto’ a través de un procedimiento racional y controlable, el fundamentar ese resultado, de modo igualmente racional y controlable, creando, de

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este modo, certeza y previsibilidad jurídicas, y no, acaso, el de la simple decisión por la decisión”(442). A su vez, como señala Zagrebelsky, “no existe en la literatura jurídica ni en la jurisprudencia, una teoría de los métodos de interpretación constitucional que afirme la posibilidad y la necesidad de la adopción de un método preestablecido o de un orden metodológico definido” (443). Si el objeto de la interpretación es encontrar el resultado constitucionalmente correcto a través de un procedimiento racional y controlable, el intérprete utilizará todos los elementos que le permitan dar la solución mejor al problema que debe resolver, tomando en cuenta la realidad sobre la cual debe aplicarse en sus condicionamientos y contexto político, social y histórico, ya que la determinación y alcance de una norma constitucional no es atemporal. En el ámbito chileno es necesario precisar que los artículos 19 a 25 del Código Civil que contienen las reglas tradicionales de interpretación de la ley están sometidas a la supra legalidad constitucional, ellas no son adecuadas para interpretar la Carta Fundamental, cuyos enunciados normativos por sus características propias requieren de otros criterios de interpretación. El Tribunal Constitucional chileno ha asumido en forma sostenida y uniforme desde 1985, que los principios hermenéuticos clásicos de interpretación de la ley, contenidos en los artículos 19 a 24 del Código Civil, son insuficientes para interpretar la Constitución, aún cuando pueda recurrir a ellos en forma subsidiaria, prefiriendo criterios más extensos, distintos y profundos que responden de mejor manera a lo que es y debe ser una Constitución (444). Esta línea jurisprudencial ha sido ratificada en la sentencia sobre el proyecto de reforma constitucional sobre sistema electoral proporcional de enero de 2006, en que el Tribunal Constitucional precisa: “Que los criterios de interpretación para lograr tal propósito (el de optimizar la normativa constitucional) son varios, de los cuales merecen ser mencionados (…) el que previene sobre la insuficiencia de recurrir sólo a las normas de interpretación de la ley, inaptas por si solas para determinar el sentido y alcance de los preceptos de la Constitución;” (445). Es el propio Tribunal Constitucional chileno en sentencia Rol Nº 325 de 2001 el que se pronuncia sobre la materia, señalando “Que, una interpretación literal o basada en el principio de la especialidad o en el aforismo jurídico de que donde la ley no distingue no le es lícito al intérprete hacerlo, establecidas o reconocidas por el Código Civil para la interpretación de las leyes no reciben aplicación en el presente caso, atendida la naturaleza especial del problema que se analiza y del texto que se interpreta, ‘pues a diferencia de las leyes ordinarias, la Constitución es una súper

(442) Hesse, Konrad. (1992). Escritos de derecho constitucional. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 35. (443) Zagrebelsky, Gustavo. (1988). La Giustizia Costituzionale. Seguna edición, Bolonia, Ed. Il Mulino, p. 52. (444) Valenzuela Somarriva, Eugenio. (2005). Criterios de hermenéutica Constitucional aplicados por el Tribunal Constitucional. Santiago, Ed. Tribunal Constitucional de Chile, pág. 11. (445) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol Nº 464, de fecha 31 de enero de 2006, considerando 6°.

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ley, es una ley fundamental, de aquí la necesidad de establecer con exquisito rigor su preciso sentido, ya que las exigencias de certeza y seguridad jurídica son mucho mas exigibles en la interpretación del estatuto jurídico de la convivencia política, que establece no sólo quienes son los órganos legisladores y los procedimientos seguidos para producir las leyes, sino el conjunto de afirmaciones sociales que hacen posible la inserción del individuo en el Estado. En este sentido, la Constitución es la expresión jurídica fundamental del Estado de Derecho’ (Lucas Verdú, Pablo. La interpretación constitucional. Seminario de Derecho Político de la Universidad de Salamanca, pág. 143)” (446). 7. Hacia un concepto de interpretación constitucional. Carmona Tinoco considera que la interpretación constitucional como disciplina “es una rama de la hermenéutica jurídica que tiene por objeto estudiar los métodos, técnicas y principios aplicables y válidos para determinar de mejor manera el sentido y alcance de los preceptos constitucionales” (447.) A su vez, Leite Sampaio señala que la hermenéutica constitucional es una especie de la hermenéutica jurídica que toma como texto y contexto cultural a la Constitución, la que debe ser comprendida en su proceso normativo, político, social y simbólico, siendo dicha hermenéutica parte central de la teoría de la Constitución. Asimismo, en un sentido mas específico, se identificaría con un conjunto de procesos lógicos, extra lógicos y prácticos por medio de los cuales se atribuye un significado a un enunciado de norma constitucional, como asimismo, puede considerarse como el resultado obtenido por medio de dicha actividad (448). 8. Algunas finalidades específicas de la interpretación constitucional. La interpretación constitucional tiene algunas finalidades específicas, ellas son las siguientes: 1. Dota de operatividad jurídica a la Constitución o al bloque de constitucionalidad, dotando de significado a enunciados normativos abstractos sobre los cuales la Carta Fundamental presenta sólo algunos puntos de apoyo u orientaciones, sin haber expresado decisiones. 2. Posibilita la expansión máxima y la optimización de la fuerza normativa de la Constitución al interpretarse todo el ordenamiento conforme a ella.

6. Posibilita el control formal y sustantivo del contenido de los actos y la aplicación efectiva de la Carta Fundamental.

7. Posibilita precisar la o las soluciones que son conformes a la Constitución de aquellas que son inconstitucionales, teniendo en consideración los eventuales cambios culturales, sociales y políticos que ocurran en la evolución de la sociedad política.

(446) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol Nº 325, de fecha 26 de junio de 2001, considerando 13. (447) Carmona Tinoco, Jorge Ulises. (2005).”Algunos aspectos sobresalientes de la interpretación judicial”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2005. Interpretación Constitucional. Tomo I. Ciu., Ed. Porrúa, dad de México D.F. p. 287. (448) Leite Sampaio, José Adércio.(2005). Ob. Cit., p. 378.

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8. Posibilita la defensa de la fórmula política contenida en la Carta Fundamental, evitando que los operadores políticos o jurídicos desarrollen contrabandos ideológicos incompatibles con el sistema constitucional.

9. Los conceptos de Constitución detrás de los métodos de interpretación. Es necesario señalar que hay opciones sobre la actividad interpretativa constitucional que implican concepciones de la Constitución diferentes y contrapuestas. En un extremo está la Constitución testamento y en el otro la Constitución viviente, ambas concepciones emanan de la doctrina y jurisprudencia norteamericana (449), el originalismo y el interpretativismo (450). 9.1. Constitución testamento. Esta concepción es desarrollada por el originalismo (451), que es la corriente que centra la relevancia de la interpretación en el momento constituyente. El originalismo es la concepción que desarrolla una interpretación que busca reproducir la voluntad del constituyente histórico. Berger precisa: “La Constitución representa elecciones fundamentales ya hechas por el pueblo y la tarea de los tribunales consiste en hacerlas efectivas, no en construir nuevos derechos… Los valores de los jueces no pueden desplazar a los de los constituyentes” (452). Las normas tienen así un contenido fijo determinado por el constituyente histórico que debe ser cumplido como señala Bork (453), lo que supone una concepción estática de la interpretación constitucional, buscando salvaguardar la institucionalidad establecida. La Constitución es concebida como un cuerpo normativo ya hecho e inmutable que solo debe ser cumplido lealmente, lo que implica respetar la letra y el espíritu del constituyente histórico, la voluntad del constituyente de acuerdo con sus intenciones. El apartarse de la voluntad del constituyente histórico constituye un acto de traición a la Carta Fundamental usurpándole el poder constituyente al pueblo e imponiéndole sus propias ideas a la Nación. Richard A. Posner citando a Robert Bork determina (449) Ver Bayón, J.C. (1985). “El debate sobre la interpretación constitucional en la reciente doctrina norteamericana (Dworkin, Ely, Tribe, Barber)”, en Revista de las Cortes Generales N°4. (450) Ver Beltrán, M. (1989). Originalismo e interpretación, Madrid, Ed. Cívitas. (451) Ver: Brest, Paul. (1980). “The Misconceived Quest for the Original Understanding”, en Boston University Law Review, 60. pp. 204 – 238. Scalia, Antonin. 1989. “Originalism: The Lesser Evil”, en University of Cincinnati Law Review, 57. (452) Berger, R. (1977). Government by judiciary. Harvard University Press, página 293 (453) Bork, Robert. (1987). Original intent is the only legitimate basis for constitutional decision. Times, 13 de Julio de 1987, p. 25. Citado por Beltrán, Miguel. (1989). Originalismo e interpretación. Madrid, Ed. Cívitas, p. 53. Bork, R. H. 1971. “Neutral principles and some first amendment problems”. En Illinois Law Journal, Vol. 47, Nº1, 1971. Bork (1993). « The original understanding », en VV.AA. Contemporany Perspectives on Constitutional Interpretation. S.J. Brison y W. Sinnot-Armstrong (Eds) Boulder, San Francisco y Oxford, Westview Press. Sobre las tésis de Bork en español, ver Beltrán, M. (1998). Originalismo e interpretación: Dworkin v. Bork: una polémica constitucional. Ed. Civitas y Universidad Complutense, Madrid.

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que “los jueces que miran mas allá de la Constitución histórica siempre miran a su interior y a ninguna otra parte” (454). Constituye un caso ejemplar en este enfoque, lo sostenido por el Chief Justice Taney, en 1856, el cual sentenciando en el caso Dredd Scott Case (455) preciso que mientras la Constitución no fuera modificada o reformada, debe ser interpretada como lo fue en el momento de su sanción; y “mientras siga existiendo en su forma actual, habla no solo con las mismas palabras, sino con el mismo sentido y la misma intención con que habló cuando salió de las manos de sus creadores y fue votada y adoptada por el pueblo de los Estados Unidos. Cualquier otra regla de interpretación suprimiría la naturaleza jurídica de este tribunal, y lo convertiría en el simple reflejo de la opinión o la pasión popular del momento” (456). Un ejemplo clásico de decisión originalista esta dada por el caso Olmstead vs. United States, en el que se considera que la intercepción telefónica no viola la prohibición de obtener pruebas ilegales regulada por la IV Enmienda, simplemente porque no había teléfono en el tiempo en que el texto constitucional había sido redactado. La concepción de la Constitución testamento le impone al intérprete un trabajo de arqueología jurídica, buscando desentrañar el sentido y voluntad del constituyente histórico, sumergiéndose en los informes de comisiones, los informes de mayoría de la asamblea constituyente y el debate desarrollado. Dicho enfoque presenta diversos problemas, entre ellos, la nebulosa de los conceptos constitucionales indeterminados, el ámbito de los derechos fundamentales, en cuanto cláusulas amplias y abstractas no pueden ser interpretadas literalmente, el cambio de significado de los términos a través del tiempo; el cambio eventual de régimen político, como asimismo, la difícil tarea de encontrar la intención unitaria de un cuerpo colegiado con diversas perspectivas y orientaciones, además de la petrificación del derecho, impidiendo una evolución normal de las instituciones jurídicas. Constitución dinámica o viviente. La Constitución dinámica o viviente es un texto constitucional que se actualiza por la lectura de los ojos del presente, por la moral y las creencias que los guían, sufriendo una ratificación diaria, una reactualización vigorosa continuada. La ratio constitutionis se vivifica con la realidad, con ella realiza el viaje de la historia de una sociedad y un estado con una fuerza viviente, es la “living Constitution” considerada por parte importante de la doctrina norteamericana (457), por ello la Constitución esta sujeta a una interpretación siempre. (454) Ver www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/interp.html (455) Dredd Scott v. Sandford, 60 U.S. 393, 426 (1856). (456) 19, How, 393, 426. (457) Miller, Arthur S. (1963). “Notes on the concept of Living Constitution”. The Georg Washington Law review, Vol 31, páginas 881-918. Akavanagh, Aileen. (2003). “The idea of a living Constitution”. Canadian journal of Law and jurisprudence, Vol. XVI, pp. 55-89.

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Esta es la posición asumida por los no interpretativistas, entre ellos Perry, sostienen el derecho de cada generación a vivir su Constitución (458). El juez constitucional no tiene un rol o función pasiva, ya que debe hacer de la Constitución una Living Constitution, defendiendo y actualizando los valores que ella encarna. Esta posición defiende una interpretación no apegada al texto original y a la voluntad de los constituyentes históricos, sino que ella es lo que el Gobierno y el pueblo, que gravitan en los asuntos públicos, reconocen y respetan como tal, lo que piensan que es; más aún, no es lo que ha sido, ni lo que es hoy, siempre se está convirtiendo en algo diferente, y tanto las críticas, así como aquellos que las elogian, al igual que los actos realizados bajo su imperio, ayudan a convertirla en lo que será mañana”(459). En el mismo sentido Linares Quintana señalará que “las cláusulas de la Constitución no son formulas matemáticas que tienen su esencia en la forma, sino que son instituciones orgánicas vivientes. Su significado es vital, no formal, y debe ser determinado teniendo en cuenta su origen y su desenvolvimiento, y no solamente tomando sus palabras en un diccionario” (460). La Corte Suprema argentina se ha adscrito a este enfoque en diversos fallos. En el caso “Sesean c. Saks de Sesean del año 1986 preciso: “Que el control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera….. Esta regla hermenéutica no implica destruir las bases del orden preestablecido, sino defender la Constitución Nacional en el plano superior de perdurabilidad y la de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico ha sido instituída…., puesto que su interpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la Nación” (461). La Constitución, en esta perspectiva, se reescribe cada día, al menos en algunos de sus enunciados, según cómo actúan los operadores jurídicos y como es la reacción de apoyo y rechazo de la sociedad civil y sus diversos cuerpos intermedios, lo que la nutre de nuevos enfoques y alcances sobre el contenido de sus enunciados normativos. En este enfoque de la Carta Fundamental, ser leal con ella implica cumplir con la versión actualizadora de la Constitución, lo que puede significar,

(458) Perry, M. Interpretivism, freedom of expression and equal protection. Ohio St. LJ.261,298 (1981). Citado por Vigo, Rodolfo. (2004). pp. 150-151. Sobre la teoría de Perry, ver Alonso García, Interpretación de la Constitución, pp. 321 a 328. (459) Beard, William y Beard, Charles. The American Leviatan, citado por Sagüés, Nestor Pedro. (1998). La interpretación judicial de la Constitución. Ed. Depalma, Buenos Aires, p. 32. (460) Linares Quintana, Segundo V. (2005). “La interpretación constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord.), Interpretación Constitucional, Tomo II Ed. Porrua, Ciudad de México, D.F., p. 763. (461) Sentencia de la Corte Suprema de Argentina. Fallos: 308:2268.

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desde una perspectiva axiológica, apartarse de la voluntad del constituyente histórico. Considera que el intérprete debe adaptarse a las nuevas realidades en que debe operar, dentro del contexto social que le toca vivir. El intérprete comprende la interpretación como un acto que imprime al enunciado normativo una cierta construcción de significado que debe corresponder a los principios emergentes de la evolución social, correspondiendo un rol relevante a la construcción jurisprudencial interpretativa. En esta perspectiva el intérprete debe desarrollar un trabajo complejo de construcción jurídica, debiendo considerar el texto constitucional y variados otros elementos para elaborar la respuesta interpretativa, para ello “deberá poner al día el significado de las palabras de la Constitución, averiguar los requerimientos sociales existentes, ensamblar y compensar los valores en juego, inquirir sobre las consecuencias de la decisión a adoptar, y finalmente, diseñar su producto interpretativo, en función del problema a decidir” (462). Lawrence Tribe, destacado constitucionalista de la Universidad de Harvard, considerando la experiencia norteamericana señala que ella “enseña que la mejor manera de alcanzar la sabiduría en materia de interpretación constitucional es sujetar todos los argumentos y sentencias constitucionales a un análisis y a una crítica continua, tanto en términos del texto como en términos de las tradiciones para interpretarlo y desarrollarlo” (463). Este análisis crítico permanente posibilita mantener una dinámica creativa en la interpretación constitucional. Consideraciones finales sobre los conceptos de Constitución. Ambas perspectivas tomadas en su enfoque extremo son inadecuadas, el derecho exige certeza, predectibilidad, pero también adecuación funcional o adaptación de los significados normativos a los problemas de la vida social actual, lo que requiere una adecuada prudencia jurídica y exigirá un análisis sistemático del texto desde la perspectiva de los valores y principios directivos que lo orientan, teniendo márgenes interpretativos amplios pero no ilimitados. 10. La clasificación de la interpretación constitucional según los sujetos que la realizan. La doctrina clásica distinguía o destacaba tres categorías de interpretación atendiendo a los sujetos que la realizaban, ella era la interpretación legislativa, judicial y doctrinaria. A ellas se han agregado posteriormente la interpretación administrativa, la interpretación de particulares o popular (464). (462) Sagüés, Néstor Pedro. (1998), p. 34. (463) Tribe, Lawrence y Dorf, Michael. (1991). On reading the Constitutión. Harvard University Press, p. 32. (464) Carpizo, Jorge y Fix Zamudio, Héctor. (1975). Algunas reflexiones sobre la interpretación constitucional en el ordenamiento mexicano., en La interpretación Constitucional. México, Ed. UNAM, pp. 22 – 35. Arteaga Nava, Elisur.(1998). Derecho Constitucional, Oxford University Press-Harla, México, pp. 39-81.

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10.1. Las interpretaciones legislativa, judicial, doctrinal, la interpretación administrativa y la interpretación popular o de particulares. Häberle agrega que, en el proceso de interpretación constitucional, están potencialmente vinculados todos los órganos estatales, todas las potestades públicas, todos los ciudadanos y grupos, no siendo posible establecerse un elenco cerrado o fijado con numerus clausus de intérpretes de la Constitución (465). La interpretación legislativa. La interpretación legislativa es la que realiza el Congreso Nacional o Parlamento en el desarrollo de sus funciones, específicamente en el caso de dictar leyes interpretativas de la Constitución como ocurre entre diversos ordenamientos jurídicos, en algunos de los cuales, como es el caso de Chile, la Constitución prevé directamente este tipo de interpretación en su artículo 63, actividad que sólo puede aclarar el sentido y alcance de los preceptos constitucionales, sin poder alterarlos. En el caso chileno, las leyes interpretativas constitucionales son preceptos legales que tienen por objeto determinar el sentido y alcance de un enunciado normativo constitucional, cuya aprobación, modificación o derogación, requieren la concurrencia de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio, pasando por un control preventivo obligatorio de constitucionalidad antes de su promulgación realizado por el Tribunal Constitucional, el vela por el respeto de los principios señalados. Todo ello de acuerdo con los artículos 66 y 93 de la Constitución. Además, es posible señalar que las Cámaras que integran el Congreso Nacional en la medida que a través de la ley desarrollan y regulan las normas constitucionales, como asimismo configuran y restringen el ejercicio de derechos fundamentales, requieren para ello interpretar las normas constitucionales, pero no pueden apartarse del marco dispuesto por la Carta Fundamental, constituyendo una interpretación directa ya que supone el examen directo de los valores, principios y reglas constitucionales que establecen los procedimientos y límites materiales del legislador en su tarea de crear los preceptos legales. Esta interpretación legislativa no es por regla general una interpretación definitiva, en la medida que el Estado Constitucional, en virtud de la diferenciación poder constituyente – poderes instituidos, desarrolla el principio de supremacía constitucional y estatuye órganos de jurisdicción constitucional que tiene por tarea la defensa de la Constitución frente a los actos y normas emanados de los órganos estatales. En el caso chileno, este control lo desarrolla el Tribunal Constitucional de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Fundamental a través de un control preventivo obligatorio antes de su promulgación, estatuido por el numeral 1, respecto de las leyes interpretativas de la Constitución y las leyes orgánicas constitucionales; un control preventivo facultativo para resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional, todo ello de acuerdo al numeral 3 del artículo 93; como asimismo un control reparador o ex post, de carácter concreto e incidental y con efectos inter

(465) Häberle, Peter. (1997). La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Lima, Ed Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 270 y ss.

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partes, respecto de preceptos legales cuya aplicación en cualquier gestión judicial que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución, todo ello de acuerdo al numeral 6 del artículo 93, como asimismo, un control reparador, abstracto, por vía de acción publica, con efectos erga omnes y ex nunc, para eliminar del ordenamiento jurídico a los preceptos legales que previamente hayan sido declarados inaplicables en una gestión judicial, sin perjuicio de la eliminación del ordenamiento jurídico de oficio que posibilita también el artículo 93 numeral 7. También realiza interpretación constitucional por su parte el Presidente de la República en los tipos de gobiernos presidencialistas latinoamericanos, y en aquellos tipos de gobierno semipresidenciales o parlamentarios, el Jefe de Gobierno, a través de una delegación o habilitación legislativa, teniendo la posibilidad de dictar decretos con fuerza de ley, dentro de los parámetros que el ordenamiento constitucional acepta. En el caso chileno la regulación constitucional de las leyes de habilitación o delegación legislativa esta prevista en el artículo 64 de la Constitución, las cuales pueden ser solicitadas por el Presidente de la República y aprobadas por el Congreso Nacional por un lapso que no puede exceder de un año en materias limitadas y precisas que correspondan al dominio de la ley. En todo caso esta habilitación legislativa no puede extenderse a materias de nacionalidad, ciudadanía, elecciones y plebiscito, como tampoco a materias comprendidas dentro de las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o leyes de quórum calificado, como determina el artículo 64 inciso 2. Asimismo, el inciso 3 del mismo artículo en comento determina que la autorización del Congreso tampoco podrá comprender facultades que afecten la organización, atribuciones y régimen de funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República. Los Decretos con Fuerza de Ley que emanan de esta habilitación legislativa pasan por control de constitucionalidad y legalidad de la Contraloría General de la República, la que deberá representarlos si encuentra algún vicio de constitucionalidad o legalidad, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 64 y 99 de la Constitución. Asimismo, el Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre las cuestiones de constitucionalidad que se susciten respecto de los Decretos con Fuerza de Ley, de acuerdo con el artículo 93 numeral 4 de la Constitución. Interpretación administrativa. La interpretación administrativa de la Constitución es aquella que concretan, de acuerdo con el principio de legalidad, las autoridades de gobierno y administración, cuyas normas administrativas no deben conformarse sólo a la ley, sino también indirectamente con los valores, principios y reglas constitucionales, en la medida que el ordenamiento constitucional explicita que la Carta Fundamental es de aplicación directa e inmediata y que todo el ordenamiento jurídico debe interpretarse conforme a ella. Esta interpretación administrativa tiene un alcance limitado ya que no puede desaplicar los preceptos legales, ni menos pueden anularlos por considerarlos en contradicción con la Constitución. Los órganos administrativos están obligados a realizar una interpretación positiva o adecuadora de las normas legales que basan su actuación interpretándolas conforme a la Carta Fundamental. Como señalan Fix

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Zamudio y Valencia Carmona, “Esta interpretación constitucional indirecta de carácter administrativo debe estimarse menos amplia que la que corresponde a los tribunales, que en la mayoría de los ordenamientos contemporáneos pueden decidir con efectos particulares o generales sobre la constitucionalidad de las leyes, puesto que las autoridades administrativas no están facultadas para desaplicar disposiciones legislativas por estimarlas contrarias a las normas fundamentales” (466). A su vez, les está prohibido a los órganos de la administración efectuar una interpretación constitucional de carácter negativo, vale decir, negarse a aplicar un precepto legal por estimarlo contrario a la Constitución. 10.1.3. La interpretación judicial. La interpretación judicial de la Constitución es la que desarrollan los tribunales ordinarios de justicia o los tribunales especiales (Tribunales Constitucionales) con el objeto de defender el derecho de la Constitución frente a los actos y normas provenientes de los poderes instituidos o constituidos, ya sea a través de los modelos más clásicos: el americano y el germano austriaco de control de constitucionalidad o a través de modelos mixtos, híbridos, duales o de doble control concentrado existentes en América del Sur (467). Por ello se señala que esta interpretación que puede ser obligatoria para los tribunales ordinarios, para el legislador y para la administración es una interpretación privilegiada. Todo tribunal tiene el deber de partir de la Constitución para fallar un litigio o gestión judicial, aún cuando sea un mero asunto civil, de acuerdo con la regla iuris novit curia y por el simple hecho de la vigencia de la Carta Fundamental. Todos los jueces realizan interpretación judicial de la Constitución en cuanto se encuentran obligados a utilizar la Constitución como fundamento directo o indirecto de sus decisiones jurisdiccionales (468), ya que deben aplicar los preceptos legales y reglamentarios de acuerdo con los valores, principios y reglas constitucionales, en una interpretación conforme a la Constitución. Así los tribunales deben realizar una doble interpretación, de la ley y de la Constitución, sin perjuicio que, además, los jueces ordinarios pueden estar vinculados a la jurisprudencia privilegiada y obligatoria que puede emanar de los tribunales constitucionales o de los órganos superiores de la judicatura ordinaria que ejerce jurisdicción constitucional en su caso. En los países como Chile, Italia, Alemania, España, Bolivia, entre otros, en que existe una jurisdicción constitucional que se ejerce a posteriori o en forma reparadora a través del juicio incidental de inconstitucionalidad o cuestión de inconstitucionalidad, los tribunales ordinarios interpretan y usan directamente la Constitución, ya sea considerando la existencia de una cuestión de legitimidad constitucional planteando de oficio el problema de constitucionalidad de los (466) Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador. (2003). Derecho constitucional mexicano y comparado. Ed. Porrua, México D.F., p. 166. (467) Ver Nogueira Alcalá, Humberto. (2005). La justicia y los tribunales constitucionales de indoiberoamerica del sur en la alborada del siglo XXI. Santiago, Ed. Lexis Nexis, pp. 73 – 167. (468) Ver al respecto, Balaguer Callejón, Maria Luisa. (1990). La interpretación de la Constitución por la jurisdicción ordinaria. Madrid, Ed. Civitas, pp. 35-44.

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preceptos legales en el caso concreto ante el Tribunal Constitucional (Chile) o considerando la cuestión de legitimidad constitucional planteada por la parte fundada y elevándola a la consideración del Tribunal Constitucional, caso en el que el juez ordinario actúa como filtro (Italia, España). En el caso chileno, los tribunales ordinarios o especiales, en cualquier gestión judicial de la que conozcan, en la que se invoque un precepto legal que se considere inconstitucional por el juez o tribunal, éste debe requerir el pronunciamiento del Tribunal Constitucional de oficio o cuando lo requiera una parte, de acuerdo a lo establecido en el artículo 93 numeral 6 de la Carta Fundamental. Asimismo las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema son jueces constitucionales al conocer y resolver las acciones de amparo (Habeas Corpus) establecida en el artículo 21 de la Constitución o la acción de Protección (Amparo o Tutela en el derecho comparado), contenido en el artículo 20 de la Constitución. Por último, es juez constitucional la Corte Suprema al resolver la acción de reclamación de nacionalidad contenida en el artículo 12 de la Constitución, la acción de indemnización por error judicial prevista en el artículo 19 numeral 7, literal i), como finalmente, cuando conoce del recurso de nulidad en materia procesal penal, una de cuyas causales es la vulneración de derechos fundamentales. Carnelutti señalaba en términos generales y especialmente aplicable a la interpretación jurídica desarrollada por los jueces: “La sentencia que dice bien y razona mal no satisface la justicia”(469). La decisión judicial no es sólo un acto de poder, sino que debe estar fundada a través de juicios y argumentos probatorios demostrativos que respaldan la decisión, la que debe ser razonable y justa, por tanto persuasiva y pacificadora. A través de la justificación de la decisión adoptada luego del proceso interpretativo, desarrollada a través del discurso racional se posibilita la aceptabilidad de los destinatarios del acto jurisdiccional, vale decir, que la decisión jurisdiccional se encuentra plenamente justificada. A través de la argumentación racional y razonable de las sentencias basadas en las fuentes del derecho vigentes y aplicadas correctamente, como asimismo resolviendo congruentemente lo debatido, se puede controlar la decisión jurisdiccional, como asimismo se podrá criticar y aplicar los recursos que franquea el ordenamiento jurídico nacional, e incluso, internacional o supranacional para impugnar las sentencias que no satisfacen adecuadamente los requisitos de fundamentación, razonabilidad, congruencia y consideración correcta de las fuentes del derecho nacionales e internacionales vigentes. El juez ordinario en todos los ámbitos, pero especialmente en materia penal, al resolver aparentes conflictos de derechos o de estos con valores o bienes constitucionalmente asegurados, se encuentra ante la exigencia de delimitar correctamente cada derecho a partir del conjunto del texto constitucional, pudiendo

(469) Citado por Betti, Emilio. (1975). Interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 328.

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aplicar los límites inmanentes de los derechos que preexisten al momento legislativo muchas veces, todo ello de acuerdo con el principio de unidad de la Carta fundamental. En tal sentido, el juez ordinario interpreta la Constitución para encontrar los límites o fronteras de cada derecho fundamental sometido a un riguroso método jurídico, que evite la posible libertad de configuración política de los derechos que está vedada a los jueces y corresponde al órgano legislativo. Vigo en una pedagógica formulación nos señala que la sentencia judicial debe ser: “1) correcta axiológicamente; o sea consistente con los valores asumidos por el sistema jurídico y con aquellos intrínsicamente valiosos.; 2) universalizable: los argumentos valen para el caso y para todos los casos iguales; 3) sincera: no se apoya en mentiras ni en falsedades a sabiendas; 4) eficiente: se orienta a respaldar concretamente la decisión u opinión expuesta; 5) suficiente: expresa todos los argumentos principales que puedan aducirse a favor del resultado interpretativo establecido; 6) controversial: atiende a los argumentos del interlocutor e intenta rebatirlos racionalmente; 7) contextualizada: se argumenta desde un cierto sistema jurídico, una comunidad lingüística, etc., y 8) persuasiva: se exponen los argumentos dotándolos de fuerza retórica o persuasiva” (470). La exigencia de fundamentación jurídica racional permite contrarrestar las críticas que en términos de legitimidad democrática se plantean sobre los órganos jurisdiccionales encargados de la defensa de la Constitución, permite hacer pedagogía constitucional (función didáctica respecto de los poderes constituidos y los particulares) y posibilita el control de los jueces por la comunidad científico-académica. Finalmente debemos explicitar que el intérprete judicial de la Constitución está para controlar en nombre del poder constituyente que los poderes constituidos no se aparten del marco constitucional, pero no están dotados de la potestad ni de la libertad de sustituir al poder constituyente, debiendo ser leal a sus propósitos básicos, es aquí que ante la tentación de traspasar la frontera hay una exigencia de responsabilidad, de ejercicio de autocontrol y de autolimitación (selfrestraint). Si el legislador está vinculado por la Carta Fundamental y esta sujeción se encuentra judicializada, es necesario indicar que la libertad de configuración del orden jurídico cuyo sujeto es el legislador tiene como límite los que concrete la jurisdicción constitucional a partir de una interpretación jurídica de la Constitución, prevaleciendo la que desarrolla el juez constitucional sobre la que desarrolla el legislador. Sin embargo, dicho control de constitucionalidad será efectivamente jurisdiccional, si la Carta Fundamental constituye un parámetro objetivado, el que requiere de la existencia de criterios objetivos de interpretación constitucional (471). En el caso chileno, la potestad jurisdiccional de nuestro Tribunal Constitucional esta acotada constitucionalmente. Como vale la pena recordar siempre, nuestro artículo 7° de la Carta Fundamental determina que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse,, ni aún a pretexto de circunstancias (470) Vigo, Rodolfo Luis. (2002). Directivas de la interpretación constitucional. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). Derecho Procesal Constitucional, Ed. Porrúa, México, p. 2909. (471) Aragón, Manuel. La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional. En Revista Española de Derecho Constitucional Nº17, pp. 106 y ss.

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extraordinarias, otra autoridad o derechos de los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes”. No existe en nuestro país jurisdicciones ni competencias implícitas. Todo órgano estatal tiene la jurisdicción y competencias que expresa y explícitamente se les ha otorgado constitucionalmente. El mismo Tribunal Constitucional en fallo reciente se ha referido a la materia con una doctrina correcta, precisando: “las atribuciones de este Tribunal están taxativamente indicadas en el artículo 93 de la Constitución, de manera tal que sólo tiene jurisdicción para pronunciarse sobre las materias que están contenidas en los dieciséis numerales que dicho precepto contempla (472). A su vez, es necesario señalar que en este plano es necesario desarrollar un control poco frecuente en nuestro medio latinoamericano y que es absolutamente necesario e imprescindible en todos nuestros países, me refiero al control científico-académico, el cual esta dotado de autoridad y de libertad para ir señalando los eventuales excesos, los abusos y las faltas de autocontrol y autolimitación de las jurisdicciones constitucionales. La interpretación doctrinal. La interpretación doctrinal es aquella emanada de los juristas cultores de la respectiva disciplina jurídica, en este caso, el derecho constitucional, los cuales la desarrollan en una perspectiva sistemática y científica, doctrina que es utilizada por los demás operadores jurídicos y jurisdiccionales, como asimismo, por el legislador y el constituyente, quienes normalmente los invitan a dar sus opiniones en el desarrollo del proceso legislativo o constituyente. La jurisprudencia ordinaria y constitucional cita a menudo las opiniones de los juristas más destacados y reconocidos por su autoridad doctrinal y científica en el ámbito del derecho constitucional. Así los juristas especializados en las distintas disciplinas jurídicas pueden adquirir una fuerte influencia y autoridad, por lo que sus opiniones o informes jurídicos en materia constitucional, pueden servir de orientación a los tribunales que ejercen justicia constitucional. Asimismo, la doctrina tiene una función relevante en la crítica de los fallos y jurisprudencia o precedentes generados por los fallos de la jurisdicción constitucional, ya que ellos posibilitan el control de calidad de dichas sentencias, como asimismo, los comentarios favorables o desfavorables pueden tender a confirmar o modificar los criterios de los magistrados y las líneas jurisprudenciales. También la doctrina influye directamente a través de los académicos que son nombrados para integrar los órganos jurisdiccionales que ejercen justicia constitucional, como son en el caso chileno, el Tribunal Constitucional, como asimismo, al ser eventualmente nombrados Ministros de la Corte Suprema, la que

(472) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 464, de fecha treinta y uno de enero de dos mil seis, considerando 14°.

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conoce de las apelaciones de amparos y de acciones constitucionales (recursos) de protección en Apelación, o de los recursos de nulidad en materia penal por violación de derechos fundamentales. Finalmente, también pueden influir directamente en la jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones, ya que pueden ser nombrados abogados La interpretación popular o de particulares. La interpretación popular o de particulares constitucional es aquella que emana de sujetos legos, sean estos personas naturales o jurídicas, o del pueblo, en los cuales predomina mas los sentimientos y valoraciones que la técnica jurídica de interpretación constitucional, el que asume importancia sociológica, en la medida que ellos influyen con dichos sentimientos y valoraciones en las fuerzas políticas y en su enfoque sobre la normativa constitucional. En la actualidad es muy importante el desarrollo una cultura constitucional del pueblo que evite ser manipulado por las diversas fuerzas políticas, teniendo un depósito básico de valores, principios y cultura constitucional. Asimismo, es necesario señalar la importancia del esfuerzo que deben hacer las magistraturas ordinarias y constitucionales para convencer de la corrección de sus fallos y contribuir con ellos a la formación de una cultura constitucional. En efecto, los operadores jurídicos y políticos, legislador, gobierno, administración y tribunales interpretan la Constitución a través de la concreción de sus actos, normas y decisiones. Lo propio hacen las personas y grupos sociales, los partidos políticos, los medios de comunicación, las iglesias, que viven la norma constitucional y que a través de sus actos y decisiones la co-interpretan. De esta forma, el proceso de interpretación formal no es la única vía de acceso al proceso de interpretación constitucional. Häberle señala que “quién ‘vive’ la norma también la interpreta”.. En efecto, nos dice el autor citado “Todo aquel que vive en y con la situación regulada por la norma es de manera indirecta e incluso directa intérprete de la misma. El destinatario de las normas participa en el proceso interpretativo de una manera mas intensa de lo que comúnmente se acepta” (473). La interpretación orgánica u oficial y la interpretación particular. Otra clasificación utilizada de acuerdo al sujeto que realiza la interpretación, es entre interpretación orgánica u oficial y la interpretación no orgánica o particular(474). 11.1. La interpretación orgánica u oficial

(473) Häberle, Peter. (2005). ‘Métodos y principios de la interpretación constitucional’. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). (2005). Interpretación constitucional. Tomo I. Ciudad de México, D.F. Ed. Porrua, p. 693. (474) Tamayo Salmoran, Rolando. (1975). Algunas consideraciones sobre la interpretación jurídica. En La interpretación constitucional, México UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 130.

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La interpretación orgánica u oficial es aquella que desarrolla la autoridad competente, constituyendo un acto jurídico, el cual vincula a las personas, donde la autoridad tiene que interpretar la norma aplicable al caso concreto si debe resolver un conflicto jurídico o aplicar la norma jurídica a un caso particular y concreto, o al establecer el contenido jurídico de una norma que desarrolle otra norma jurídica superior, en tal caso, debe interpretar la norma superior como la de carácter inferior. Así la interpretación orgánica u oficial puede efectuarse para reformar la Constitución, para legislar, para administrar o para ejercer jurisdicción. 11. 2. La interpretación particular. La interpretación no orgánica o particular es aquella que realizan las personas que no están dotadas del carácter de autoridades públicas que aplican el derecho, esta es realizada por los abogados litigantes, por los juristas académicos, la realizada por los ciudadanos, las cuales carecen de fuerza normativa, aunque pueden influir en la interpretación orgánica u oficial. La interpretación auténtica de la Constitución. Se llama interpretación auténtica a aquella interpretación de la ley realizada por el órgano legislativo mediante una ley posterior. En el ámbito constitucional la interpretación es auténtica, en una primera aproximación, si la realiza el órgano que ha aprobado la Carta Fundamental. Ello lleva a distinguir si la Constitución es otorgada o si es expresión de la voluntad popular. En el primer caso, la interpretación auténtica es posible, si la determina el órgano que ejerce el poder constituyente. En el segundo caso, la hipótesis no tiene mucho sentido, ya que las asambleas constituyentes se disuelven luego de operar, habiendo agotado el mandato para el cual fueron establecidas. En una segunda aproximación la interpretación auténtica de la Constitución podría ser aquella realizada por un precepto jurídico concretado mediante una norma dotada de la misma fuerza jurídica que el documento interpretado. En las constituciones rígidas esta interpretación auténtica podrá realizarse a través de leyes interpretativas de la Constitución, en el caso que la propia Carta Fundamental las prevea, como es el caso de Chile, de acuerdo al artículo 66 de la Constitución, sin perjuicio del control preventivo obligatorio de constitucionalidad a que ellas son sometidas. En una tercera aproximación, se puede considerar auténtica la interpretación constitucional realizada por un órgano cuya interpretación no pueda ser contradicha o modificada por otro órgano y tal decisión sea vinculante para todos los órganos. Tal es el caso del Tribunal Constitucional cuya competencia es decir la última palabra en materia de interpretación de la Constitución, incluso, realizando un control preventivo obligatorio de constitucionalidad de las leyes interpretativas de la Constitución en forma obligatoria antes de su entrada en vigencia como ocurre en el caso chileno, de acuerdo al artículo 93 N° 1 de la Constitución. El objeto de la interpretación constitucional.

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La interpretación constitucional tiene por objeto el sentido y alcance de la Constitución formal y material, o el bloque de constitucionalidad, con sus valores, principios y reglas, como asimismo, el determinar la conformidad de las normas infra-constitucionales con la Carta Fundamental. Así puede señalarse con Vigo que hay una interpretación de la Constitución y una interpretación desde la Constitución (475). En la interpretación desde la Constitución se encuentra implícita la interpretación de la Constitución. La Constitución vive en cuanto norma jurídica interpretada, lo que implica atribuir un sentido y alcance determinado al enunciado normativo que lo convierte en norma para el caso concreto que se resuelve. En toda interpretación hay una actividad creadora de derecho, ya que el operador jurídico imputa un significado a la norma entre diversos significados posibles. El operador jurídico escoge una opción entre diversas otras. La complejidad de los enunciados normativos constitucionales se convierte, al momento de ser interpretados, en un abanico de opciones, debiendo escogerse entre aquellos que son conforme a la Constitución. La actividad interpretativa busca reconstruir el contenido normativo del enunciado normativo, explicitando la norma aplicable al caso que debe resolverse. El juez a través de la interpretación extrae el alcance normativo del enunciado normativo para aplicarlo al caso concreto. Dworkin aporta a este análisis al precisar que en toda Constitución pueden encontrarse concepciones y conceptos. Los conceptos constituyen las decisiones abstractas de los constituyentes, que son conceptos abiertos, muchas veces indeterminados y vagos, susceptibles de diversas interpretaciones. En la Constitución hay abundantes normas de principios que responden a este carácter de conceptos abiertos. Las concepciones son los preceptos mas concretizados, mas precisos, cuya literalidad basta para su comprensión (476). La Carta Fundamental esta compuesta de principios y reglas constitucionales las cuales poseen un carácter deontológico en la medida que determinan un deber ser. La distinción entre ambos se encuentra en la base de la solución de los principales problemas del derecho. Dworkin señala que la forma de aplicar las reglas o norma (rules) es todo o nada. “Si los hechos que estipula una norma (rule) están dados, entonces, o bien la norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión”, cuando las reglas o normas (rules) entran en contradicción “una de ellas no puede ser válida ( si la otra con la que se contradice lo es): la decisión de cual es la válida y cual debe ser abandonada o reformada, debe tomarse apelando a consideraciones que trascienden las normas mismas” (477), en

(475) Vigo, Rodolfo Luis. (2004). p. 83. (476) Dworkin, Ronald. (1984). Los derechos en serio. Barcelona, Ed. Ariel, capítulo 5°. (477) Dworkin, Ronald. 1984. pp. 72 y ss.

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cambio los principios (principles) enuncian una razón que considera una dirección determinada pero no exige una decisión particular. Los principios son conceptualizados como mandatos de optimización, debiendo concretarse de la mejor manera posible. La optimización implica diversos grados de cumplimiento del enunciado normativo, dependiendo de las posibilidades fácticas y jurídicas del problema. Como señala Alexy la expansión o limitación de las posibilidades jurídicas está determinada por otros principios y reglas opuestas (478). La estructura de los principios en cuanto estados ideales que se busca alcanzar no determinan una conducta específica, es el intérprete el que determinara la forma de concretarlo para que el fin sea alcanzado, la acción para alcanzar el fin no está objetivamente determinada, lo que posibilita opciones y en algunos casos estas estarán determinadas por la concepción ideológica del intérprete. Los principios constituyen las directrices y determinan la dirección en la cual debe actuar el intérprete. Los principios concretan los valores que otorgan la energía vital, el alma de l cuerpo constitucional constituido por las reglas. Los principios pueden ser explícitos o implícitos. Los principios pueden emerger de un conjunto de reglas jurídicas que, por consagrar un determinado valor que les es subyacente, posibilita el surgimiento de una generalidad y abstracción propia de los principios. Los principios constituyen una función de fundamentación, además de constituir prescripciones interpretativas, lo que implica que todos los operadores jurídicos tienen el deber de interpretar los actos jurídicos y los presupuestos normativos de conformidad con los principios emanados de la Carta Fundamental. Los principios constitucionales forman un sistema y un conjunto homogéneo por su valor superior dentro del ordenamiento jurídico, sean estos explícitos o implícitos o inducidos de las normas constitucionales. Concordamos con Salvador Nava quién nos dirá que los principios constitucionales son “afirmaciones incondicionales, evidentes y duraderas, sin perjuicio de su adaptación, formuladas o no, aunque suficientemente claras, por tanto reales, que cimientan y legitiman el ordenamiento fundamental de un pueblo conforme a exigencias axiológicas” (479). Los principios son los guías que establecen los limites de la interpretación posible, ellos irradian el conjunto del texto constitucional, el que debe ser interpretado conforme a ellos, se constituyen en instrumentos de interpretación constitucional, son los guías de la interpretación que realizarán los operadores jurídicos. Como señala Barroso, “La generalidad, abstracción y capacidad de expansión de los principios permite al interprete, muchas veces, superar el legalismo estricto y buscar en el propio sistema la solución mas justa superadora del summun jus, summa injuria. Sin embargo, son esos mismos principios que funcionan como límites interpretativos máximos, neutralizando el subjetivismo voluntarista de los sentimientos personales y de las conveniencias políticas, reduciendo la

(478) Alexy, Robert. (1993). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, p. 86. (479) Nava Gomar, Salvador. (2003). Dinámica Constitucional: entre la interpretación y la reforma. México, Ed Universidad de Anáhuac del Sur, página 68.

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discrecionalidad del aplicador de la norma e imponiéndole el deber de motivar su convencimiento” (480). Los valores constituyen “el núcleo ético-social, informador, orientador y legitimador último del ordenamiento jurídico” (481), señalando los fines fundamentales determinando el contenido de las normas jurídicas. Como señala Pérez Luño, “los valores funcionan, en suma, como metanormas respecto a los principios y como normas de tercer grado respecto a las reglas o disposiciones específicas”(482). Para Häberle, lo sustancial de los valores y principios constitucionales es establecer un espacio siempre abierto que haga posible el juego de diversas alternativas, asegurando el pluralismo y la construcción de una vida política y social como un proceso permanentemente abierto Los principios de interpretación constitucional se consideran principios constitucionales ya que en su esencia los contienen, por lo tanto, son en sí mismos principios constitucionales (483). Las reglas contienen determinaciones definitivas en prima facie, sin posibilidades de dudas respecto de cuando y como deben ser aplicadas. Al ser las reglas específicas en sus pautas, salvo el caso de excepciones consideradas, pueden producirse contradicciones de reglas. En tal caso, la solución es la declaración de invalides de una en relación a la otra, lo que puede ser apoyado en reglas como lex posterior derogat legi priori o lex specilais derogat legi generali, entre otras. A su vez, los textos constitucionales constituyen armisticios que ponen fin al conflicto político entre sectores sociales que componen la sociedad política con distintas orientaciones y valores, lo que hace que se incorporen al texto constitucional principios que entran en tensión entre ellos, la Constitución puede estar dotada de un techo ideológico múltiple. En otras oportunidades el texto constitucional fue forjado en un régimen político determinado con una visión específica y debe aplicarse en una realidad política y social diferente, en virtud de lo cual sufre importantes reformas, pero se mantienen normas o principios que responden a la perspectiva originaria. La interpretación, dependiendo de las técnicas utilizadas puede ejercer una función estabilizadora, renovadora y actualizadora del orden jurídico, ya que el derecho constituye una combinación de estabilidad y movimiento, de orden y de cambio. El ordenamiento jurídico siempre busca certeza o seguridad y por otra parte, busca legitimarse dinámicamente, acompañando la evolución histórica, social e ideológica que acontece en el seno de la sociedad. 14. Los métodos de interpretación constitucional. (480) Barroso, Luís Roberto. (1996). Interpretacao e aplicacao da Constituicao: fundamentos de una dogmática constitucional transformadora. Ed Saraiva, Sao Paulo. p. 150. (481) Vigo, Rodolfo Luis. (2004). p. 75. (482) Pérez Luño, Antonio. (1986). Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ed Tecnos, España, p. 292. (483) Crisafulli, V. (1939). I principi costituzionali dell’interpretazione delle leggi, Papua, Ed Cedam, 1939.

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La dogmática jurídica general ha comprendido que la subsunción es una técnica limitada. Ella no es aplicable a las hipótesis en que dos o mas enunciados normativos se aplican a un mismo conjunto de hechos, por ejemplo, cuando se encuentran en tensión diversos derechos fundamentales: libertad de opinión e información y derecho a la honra o la privacidad; libertad de conciencia y expresión versus derecho a la salud o la vida, etc. En tales casos es fácil de comprender que no es aplicable la subsunción, ya que existen varias premisas mayores aplicables a los hechos específicos, donde debe aplicarse el postulado de la unidad de la Constitución y la optimización del ejercicio de los derechos fundamentales de igual jerarquía normativa. Esta realidad exige utilizar técnicas diferentes de la subsunción, las cuales posibiliten trabajar con la realidad de que la Carta Fundamental es una normativa unitaria y finalista, donde todas sus normas deben tener un efecto útil y optimizarse. La interpretación constitucional requiere un raciocinio de un carácter diverso a los otros ámbitos del derecho, que es más complejo, el que pueda considerar desarrollos multidireccionales, produciendo la norma concreta que va a resolver el caso específico, a partir de una concretización armonizadora y una síntesis de los diferentes enunciados constitucionales que inciden en el conjunto de hechos que constituyen la realidad. 14.1. La interpretación teleológica de la Constitución. Este método hermenéutico busca descubrir los principios y finalidades o telos del enunciado normativo, se encuentra estrechamente relacionado con el método sistémico, ya que la finalidad y el espíritu del texto sólo puede descubrirse después de haber analizado el texto constitucional en su conjunto. Así el juez constitucional está autorizado para velar por la realización de los propósitos o fines encarnados en la Carta Fundamental, aún cuando deba sacrificar eventualmente la historia, la gramática o la lógica, ya que tales elementos formalistas deben ceder ante la realización del fin perseguido por la norma jurídica y a la consideración de si la norma interpretada conduce a las consecuencias deseadas, lo cual constituye una aplicación antiformalista en derecho, mas vinculada con la resolución de los problemas sociales y su solución práctica. Como señala Barroso, la interpretación será siempre el producto de una interacción entre el intérprete y el texto a interpretar, contando el producto final con elementos objetivos y subjetivos en distintas proporciones. La objetividad trazará los parámetros de actuación del intérprete y le permitirá determinar el acierto de su decisión a la luz de las posibilidades exegéticas del texto, de las reglas de interpretación y del contenido de los principios y conceptos de los cuales no se puede apartar. La subjetividad se traduce en la sensibilidad del intérprete, que humanizará la norma para aplicarla a la realidad, le permitirá buscar la solución justa, dentro de las alternativas que el ordenamiento le abre (484 ).

(484) Barroso, Luís Roberto. (1998). Interpretacao e aplicacao da Costituicao. Segunda edición, Sao Paulo, Ed Saraiva, p. 256.

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El Tribunal Constitucional chileno ha establecido en diversos fallos la necesidad de determinar los objetivos o fines de los enunciados constitucionales. En uno de ellos sostiene “Para precisar el verdadero sentido y alcance de las normas constitucionales, es necesario considerar los principios básicos en que descansa la Carta Fundamental. Estos principios pueden ser tanto explícitos como implícitos..(…). Estos principios encuentran consagración en distintas disposiciones constitucionales, v.gr.: artículos 1, 4, 5 inciso 2, 19 N° 3 inciso 7, etc..” “Estos principios son rectores y vitales y coadyuvan a desentrañar el sentido y espíritu del resto de disposiciones de la Constitución”(485). En la sentencia sobre restricción vehicular, El Tribunal Constitucional, fortalece la línea jurisprudencial, citando a Linares Quintana, precisa: “En la interpretación constitucional debe siempre prevalecer el contenido teleológico de la Constitución, que si es un instrumento de gobierno, también y principalmente es restricción de poderes en amparo de la libertad individual. La finalidad suprema y última de la norma constitucional es la protección y la garantía de la libertad y la dignidad del hombre. Por consecuencia, la interpretación de la Ley Fundamental debe orientarse siempre sobre este último, porque no se concibe que la acción estatal manifestada a través de los cauces constitucionales pueda resultar incompatible con la libertad, que es el fin último del Estado” (486). Esta línea jurisprudencial que asume en método finalista o teleológico se reafirma con la sentencia sobre el proyecto de reforma constitucional del sistema electoral de enero de 2006, donde se sostiene como uno de los criterios o métodos que permiten optimizar la preceptiva constitucional el método “ ‘finalista o teleológico’ que postula que sobre el tenor literal de una disposición debe predominar la ‘finalidad’ del precepto que la contiene, ya que este elemento revela con mayor certeza jurídica su verdadero alcance, puesto que las constituciones no se escriben simplemente porque sí, sino que cada una de las normas tiene su ‘ratio legis’ y su propia finalidad “ (487). 14.2. La interpretación comparativa. En los inicios del tercer milenio es una realidad la globalización en el campo jurídico, lo que constituye una oportunidad para una civilización mas madura y culturalmente enriquecida, lo que requiere flexibilidad y apertura a los derechos regionales y al derecho internacional y supranacional, en lo que se ha avanzado con rapidez durante el último medio siglo. Las Constituciones y sus intérpretes tienen la responsabilidad de asumir esta nueva realidad, encausando, ordenando y controlando los cambios que se están produciendo, en este plano tenemos la constitucionalización del derecho (485) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha primero de septiembre de mil novecientos ochenta y siete, Rol N° 46, considerando 13 y 21. (486) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 325, de fecha veintiséis de junio del año dos mil uno. (487) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 464, de fecha treinta y uno de enero del año dos mil seis, considerando sexto.

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comunitario, el eventual nacimiento de una Constitución Europea, el desarrollo del derecho y las instituciones supranacionales, el desarrollo de los bloques constitucionales de derechos fundamentales compuestos por derechos asegurados por fuentes internas e internacionales, la continentalización de las culturas jurídicas nacionales, entre otros aspectos. El método comparado presta útiles servicios a la interpretación jurídica y a la interpretación constitucional (488). Como señala Häberle, la comparación jurídica es un nuevo método de interpretación en un enfoque culturalista, donde el manejo de los textos jurídicos es un caso, entre otros, de manejo de los productos del espíritu y del ser humano, vale decir, la comprensión de la cultura (489). Como el Estado constitucional es pensado en todo el mundo como tipo y en sus elementos, especialmente en el ámbito de los derechos fundamentales, donde los estados pueden asumir un mínimo común proveniente del derecho de los derechos humanos y de interpretación de sus órganos jurisdiccionales, como ya ocurre con los órganos de jurisdicción constitucional europeos en relación a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos o con los tribunales latinoamericanos en relación a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Esta interpretación comparativa toma en consideración preceptos de ordenamientos jurídicos extranjeros o del derecho convencional internacional (490). En el ámbito del derecho público esta interpretación tiene importancia en el análisis de los ordenamientos jurídicos en los estados que integran un orden supranacional como es la Unión Europea, como asimismo en los estados federales y los respectivos ordenamientos estadales. Asimismo, la interpretación comparativa tiene una vigencia muy importante en el ámbito de la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales o humanos en el ámbito de las jurisdicciones nacionales y en el ámbito de las jurisdicciones internacionales o supranacionales regionales. En tal sentido, se ha desarrollado la doctrina del seguimiento por las jurisdicciones nacionales de la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin perjuicio de reconocer un ámbito limitado de margen de discrecionalidad que regula la propia Corte Interamericana en el ámbito americano, como lo realiza la Corte Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo respecto del ámbito regional europeo. En algunos casos esta dimensión de interpretación comparativa está expresamente contenida en los ordenamientos constitucionales, como pueden citarse a modo ejemplar, la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Peruana de 1993,

(488) Zweigert, Konrad. 1958. “El derecho comparado como método universal de interpretación”. Boletín del Instituto de Derecho comparado de México, año XI, N° 31, enero-abril de 1958, págs. 51-69. (489) Häberle, Peter. 2002. Métodos y principios de la interpretación constitucional. Un catálogo de problemas. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). Derecho Procesal Constitucional. México D.F., Ed. Porrúa, p. 2740. El autor propuso por primera vez la integración de este nuevo método de interpretación en 1989, véase Pawlowski, H.M., (1999). Methodenlehre für Juristen, 3a edición, (490) Ver Ancel, Marc. (1980). Utilidade e Métodos do Direito Comparado – Elementos de introducao peral do estudo comparado dos directos., Segio A. Fabris Editor. Porto Alegre.

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que como ha señalado el Tribunal Constitucional peruano constituye “una adhesión a la interpretación que, de los mismos (de los tratados sobre derechos humanos), hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región”(491). Asimismo, la Constitución Colombiana, en su artículo 93, determina “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. De acuerdo a dicha norma, la Corte constitucional colombiana ha desarrollado una rica doctrina sobre el bloque constitucional de derechos, asumiendo además la doctrina del seguimiento del Standard mínimo de derechos determinada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como muchas otras jurisdicciones sudamericanas. Las Cortes de Derechos Humanos regionales establecen un standard mínimo bajo el cual los estados nacionales incurren en responsabilidad, sin perjuicio que lo normal es que los ordenamientos nacionales establezcan un mayor nivel de protección de los derechos fundamentales que los exigidos por las Convenciones regionales y gocen de incierto margen limitado de apreciación. En tal sentido, es necesario tener en consideración la precisión que formula Häberle, “en el marco de una teoría constitucional practicada como ciencia jurídica de los textos y la cultura, siempre hay que tomar en cuenta también los contextos culturales. La individualidad culturalmente captada de un Estado constitucional no debe ser anulada interpretativamente por el “medio” o el “vehículo” de la comparación constitucional o de los derechos fundamentales, pues entonces la pluralidad corre el riesgo de verse reducida a uniformidad”(492). Este método de interpretación comparativa debe conjugarse con los otros métodos sin que exista una jerarquía entre ellos, pero si una interacción y complementación. 14.3. El método científico espiritual, axiológico o de la teoría de los valores. Como las normas constitucionales tienen una textura abierta, su interpretación no puede realizarse generalmente a través del método de subsunción o lógico-deductivo, en la medida que no contienen una regulación concreta definitiva e inequívoca. La superación del método clásico de interpretación jurídica en el ámbito del derecho constitucional tiene su fuente en los derechos fundamentales. La teoría de los (491) Carpio Marcos, Edgar. (2005). “La interpretación de los derechos fundamentales”. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). Interpretación Constitucional. Ciudad de México D.F. Ed Porrua, pp. 345-346. (Exp. Núm. 217-02-HC/TC). (492) Häberle, Peter. (2002). “Métodos y principios de la interpretación constitucional. Un catálogo de problemas”. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord). Derecho Procesal Constitucional. México D.F., Ed. Porrúa, pp. 2744-2745.

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valores busca encontrar en ellos las soluciones a las materias de interpretación constitucional, en la medida que los derechos contienen implícita o explícitamente el sistema de valores de la sociedad política que establecen la unidad del sistema jurídico, resultando de ello un método de interpretación particular que se llamará “científico-espiritual” (493). Así, el contenido de valores y principios contenidos en las normas constitucionales de derechos fundamentales establecen el límite para el intérprete en la recepción de la legislación ordinaria y en los valores sociales. Para quienes participan de esta posición, Coing entre otros, determinan que es absurdo negar la valoración en el ámbito de la ciencia del derecho, pero para conquistar la necesaria objetividad, debe reconducir la valoración, operativamente, a los valores que la misma norma proporciona a través de métodos racionales haciendo el mayor esfuerzo en que la interpretación y aplicación del derecho no sean meras decisiones políticas, con el objeto de desterrar las razones de oportunidad y hacer operables las razones jurídicas (494). Como señala Rudolf Smend los valores expresados y desarrollados por la Constitución se constituyen en los valores de integración colectiva de la sociedad, debiendo ser implementados y aplicados por todos. La interpretación valorativa traslada los grandes problemas relativos a la interpretación jurídica al ámbito de la interpretación constitucional. Desde otra perspectiva, Häberle señala que los valores constitucionales definen un espacio abierto que hace posible el juego de diversas alternativas. Los valores constituyen la expresión de un “pensamiento de posibilidades” o de alternativas. Los derechos expresan los valores mas importantes, siendo ellos los que posibilitan las innovaciones y las nuevas alternativas. Para Häberle lo esencial de la Constitución no es una concepción determinada de la persona, del ser humano, sino la construcción de la vida social y política como un proceso que se mantiene permanente e indefinidamente abierto. Esta perspectiva resalta la importancia del pluralismo democrático como un proceso de construcción continua de compromisos pero respetando siempre los derechos fundamentales que sirven de base material axiológica. Como sostiene la Corte Suprema de Colombia, "las constituciones no tienen su fin en si mismas; son instrumentos para la realización de los valores que una comunidad considera estimables.... de modo qué, cuando se plantea una cuestión de constitucionalidad, el problema no es sólo de formalidad legal, de validez lógica,

(493) Smend, Rudolf. (1985). Constitución y Derecho Constitucional. Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales. (494) Aragón, Manuel.1986. “La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional”. En Revista Española de Derecho Constitucional 17., Madrid , Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Nueva publicación, 2005, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. (Coord). (2005). Interpretación Constitucional.. Ed. Porrua, Ciudad de México. D.F pp. 40-41

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sino esencialmente de justicia, de equidad pues las normas jurídicas sólo existen y sirven en tanto permitan hacer vivos esos valores. “Si se quiere, por otra parte vivificar la Constitución, ello exige entender que ella no solo está conformada por las normas positivas en que se expresa, sino por los principios implícitos en las mismas y por los valores enunciados como objetivo de su preceptiva; estas son instancias supra, aunque no extra constitucionales, a las cuales es necesario referir toda interpretación y explicación de las normas positivas, y su desconocimiento debe acarrear invalidez, inconstitucionalidad, pues todo lo que sea contrario al Derecho, y a un control de constitucionalidad que no tenga este enfoque es incompleto y carece de eficacia"( 495). El Tribunal Constitucional chileno ha asumido que el Capítulo I de la Constitución, denominado “Bases de la institucionalidad” donde están contenidos los valores y principios jurídicos y políticos constituyen el sustrato básico con el cual se puede desentrañar el sentido y alcance del resto de la normativa constitucional. El Tribunal ha asumido así en diversas sentencias la interpretación axiológica. En efecto, el Tribunal Constitucional ha explicitado que el artículo 1° de la Constitución, por su “profundo y rico contenido doctrinario refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional” (496). En otra de las sentencias ha determinado “La Constitución descansa sobre ciertos principios y valores básicos, entre los cuales cabe señalar la libertad y la dignidad del hombre, que los derechos fundamentales de la persona humana son anteriores al Estado y a la Carta Fundamental, razón por la cual ésta no los crea sino que los “reconoce” y “asegura”, que el Estado en cumplimiento de su finalidad propia, cual es promover el bien común debe darle segura y eficaz protección, debiendo destacarse la seguridad y certeza jurídica, y que el ejercicio de la soberanía que se realiza por el pueblo y por las autoridades que la Constitución establece reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Estos principios y valores se encarnan en disposiciones concretas como son los artículos 1°, 4° y 5° de la Ley Suprema. Estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en sí mismas como también en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritu de la Constitución” (497). La sentencia dictada por el Tribunal Constitucional respecto del proyecto de ley que modifica el régimen de jornada escolar completa diurna y otros cuerpos legales, donde se señala que los principios y normas constitucionales que “el poder constituyente articuló en el Capítulo 1° de la ley suprema, porque son bases del sistema institucional de chile, de modo que cuanto fluye de ellas se irradia sobre los

(495) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sentencia Nº 51 del 19 de mayo de 1988. (496) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de octubre de 1983, Rol N° 19, considerando 9. Sentencia del tribunal Constitucional de fecha 5 de abril de 1988, Rol N° 53, considerando 12. (497) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de diciembre de 1987, Rol N° 46, ver considerandos 19 a 21.

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capítulos siguientes y, con mayor razón aún, al ordenamiento jurídico completo que ha de respetarlas en todo momento, circunstancia, materia y lugar” (498). Cerraremos este grupo de sentencias que constituyen esta línea jurisprudencial con la sentencia sobre el proyecto de reforma constitucional electoral de enero de 2006, la cual señala entre los criterios o métodos de interpretación para lograr optimizar la preceptiva constitucional “la interpretación axiológica que exige que la constitución sea interpretada conforme a los principios y valores en que descansa,” (499 En una posición similar, en el contexto sudamericano, la Corte Constitucional Colombiana asume también dicha perspectiva, señalando “el preámbulo goza de poder vinculante en cuando sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma - sea de índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en el señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios” ( 500 ). 14.4. El método del uso alternativo del derecho Este enfoque teórico y práctico de interpretación denominado “uso alternativo del derecho” fue desarrollado inicialmente en Italia (501), y luego se extendió a España y otros países europeos y latinoamericanos como un método alternativo de interpretación jurídica, el cual busca una modalidad de interpretación y aplicación del derecho realizada sistemáticamente a favor de los sectores mas desfavorecidos de la población (502). El uso alternativo del derecho es definido por Saavedra señalando que “se entiende por uso alternativo del derecho la propuesta, tanto de carácter práctico como teórico, de utilizar y consolidar el derecho y los instrumentos jurídicos en una dirección emancipadora; o lo que es lo mismo, de ampliar los espacios democráticos en el nivel jurídico de una sociedad determinada”, agregando dicho autor que “Esta propuesta supone la toma de conciencia de la función política del derecho, de su interdependencia con las relaciones sociales, económicas y políticas, y de su idoneidad como factor de cambio social” (503). En este enfoque metodológico se establece una profunda e intensa interrelación entre derecho, política y economía, a diferencia de los enfoques que separan claramente el ser del deber ser, el derecho de la política, como sucede con otros

(498) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 410, de fecha catorce de junio de 2004, considerando segundo. (499) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 464, de fecha treinta y uno de enero de dos mil seis, considerando sexto. (496) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, Nº C-479/95 y Sentencia Nº 477/95 (501)Barcellona, P (coord). 1973. L’uso alternativo del diritto, I y II, Roma – Bari, Latersa. (502) Ver “Interpretación jurídica y uso alternativo del derecho”, en López Calera y otros. 1978. Sobre el uso alternativo del derecho. Valencia, Fernando Torres Editor, págs 35 y siguientes. (503) Saavedra, Modesto; Ibañez, Perfecto Andrés; López Calera, Nicolás. 1978. Sobre el uso alternativo del derecho. Valencia, España, Fernando Torres Editor, pág. 40.

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enfoques metodológicos. En tal sentido Perfecto Andrés Ibáñez precisa “Partiendo pues del reconocimiento de la insuprimible división política del derecho y de la clara no univocidad de las instancias axiológicas que en él se expresan, estos juristas tratan de promover una práctica que, sin perjuicio del rigor técnico, haga suyos –concientes de la propia necesaria politicidad – los valores mas progresivos de entre los que informan el ordenamiento” (504). Luigi Ferrajoli frente a los críticos que sostienen la apoliticidad de la función judicial, sostiene, “Ser apolíticos o declararse tales en facto estar fuera o por encima de la política, sino aceptar pasivamente los valores políticos e ideológicos dominantes, por cuya virtud el poder es siempre ‘apolítico’, mientras que ‘políticas’ son sólo las oposiciones. También aquellos jueces que sostienen que la función judicial ‘debe’ ser apolítica, hacen política, consciente o inconscientemente, en el ejercicio de sus funciones … Por tanto el postulado deontológico de la apoliticidad del juez es en realidad ‘ideológico’ y encubre una determinada política de la justicia” (505). Saavedra sostiene que “una teoría de la actuación judicial tiene que aclarar lo que el juez hace cuando realiza su función profesional, es decir, el proceso de toma de decisiones bajo la determinación de un orden jurídico vinculante. En este ámbito de problemas, tiene que preguntarse por los elementos que intervienen en este proceso y que los explican como una acción humana intencional, tiene que preguntarse por los elementos que intervienen en ese proceso y que lo explican como una acción humana intencional, tiene que preguntarse por la participación en él del elemento razón y del elemento voluntad, cómo hay que concebir esa razón y cuales son los factores condicionantes de la inclinación que experimenta la voluntad. Tiene que preguntarse, además por la capacidad de orientación que puede recibir la función judicial de ciertas prescripciones de carácter técnico y metodológico, y por los recursos no técnicos –de carácter mas bien moral y político— que puede o que debe utilizar el juez. Tiene que preguntarse, finalmente, por el margen de discrecionalidad que posee, y por las implicancias éticas y políticas de su actuación” (506). Tobón Sanin sostendrá que “esta práctica judicial alternativa comporta la potenciación cultural e ideológica en la conciencia de los jueces y de los abogados, respecto de una mayor sensibilidad e identificación con los intereses histórico-progresivos de las masas trabajadoras”(507). Saavedra agregará que en el proceso de obtención del derecho del caso ejercen influencia elementos ajenos al ámbito de la legalidad, los cuales “se incrustan en dicho proceso desde su raíz. Condicionando el recurso a unos otros métodos, orientando la búsqueda del significado de las normas y del sentido de los hechos, incluso dirigiendo las construcciones doctrinales y dogmáticas, entonces al juez le corresponde, como artífice de la decisión, una responsabilidad que no le cabe (504) Ibáñez, Perfecto Andrés. (1976). “Por una práctica judicial alternativa”, en Revista Anales de la Cátedra Francisco Suárez N° 16, España, p. 173. (505) Ferrajoli, Luigi; Senese, Salvatore y otros. (1978). Política y justicia en el Estado capitalista. Ed. Fontanella, Barcelona, pp. 214 y ss. (506) Saavedra, Modesto. (1994). Interpretación del derecho y crítica jurídica. México, Distribuciones Fontamara, S.A., pág. 80. (507) Tobón Sanin, Gilberto. (1993). Carácter ideológico de la flosofía del derecho.El uso alternativo del derecho. Señal Editora, Medellín, p. 90.

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trasladar exclusivamente a la ley. Y ello ocurre cuando actúe como el Estado de derecho y el sistema jurídico exigen de él”(508). El uso alternativo del derecho es una propuesta legitimadora, que tiene como punto de partida el supuesto de que el derecho contiene posibilidades que permiten proteger a los más débiles, debiendo hacer uso de dichas posibilidades, lo que posibilita realizar valores legítimos. Hasta aquí no hay diferencias significativas del método de la teoría de los valores. La diferencia la hace la metodología auxiliar sociológica de carácter crítico. Como señala Saavedra, “Ni el derecho ni los principios pueden ser entendidos sin vincularlos a un análisis de la sociedad real…. En la que se da un determinado tipo de conflictos y unos determinados obstáculos a la igualdad y a la libertad”(509). El método tópico. El método tópico es el resultado de las especiales circunstancias que son propias del proceso de interpretar la Carta Fundamental: a) la estructura normativa específica de las normas constitucionales que contrasta con las demás normas jurídicas, b) la autorización para que el legislador cree derecho dentro del marco constitucional, vale decir de conformidad con la Constitución, y c) la Constitución como límite que debe ser respetado por el legislador y los demás operadores jurídicos. El método tópico busca establecer un punto de equilibrio entre la libertad de configuración del ordenamiento jurídico que tiene el legislador, por una parte, y el deber de controlar que dicha configuración y creación de derecho se mantenga dentro de los límites constitucionalmente permitidos que le corresponde controlar al juez de la Constitución. La tópica jurídica busca fundar las decisiones jurisdiccionales en proposiciones plausibles las que conduzcan a una verdad dialógicamente racional. Quienes participan de esta teoría y método consideran que las cuestiones prácticas deben resolverse racionalmente, debiendo aportarse el mejor argumento dentro de un consenso justificado, que considere reglas procedimentales del discurso, partiendo de la reconstrucción de los presupuestos racionales implícitos en el lenguaje. A partir de ciertas reglas discursivas claras se puede obtener un consenso racional, en que operan razones tanto teóricas (distinguen lo verdadero de lo erróneo) como prácticas (distinguen lo correcto de lo incorrecto). Dada la complejidad jurídica y política del texto constitucional y las insuficiencias de la lógica formal y sus métodos, tanto tradicionales como aggiornados de interpretación de los preceptos legales, se ha desarrollado un método abierto de razonamiento concreto, el cual se encuentra orientado a interpretar un problema específico a resolver y a los topoi o lugares comunes que convergen en el proceso de interpretación jurídica (510). (508) Saavedra, Modesto. (1994). Interpretación del derecho y crítica jurídica. Distribuciones Fontamara, S.A., México, p.. 85 509 Saavedra, Modesto. (1994). Interpretación del derecho y crítica jurídica. México, Distribuciones Fontamara, S.A., p. 102. 510 Landa, César. (2005). “Teorías de la interpretación constitucional”. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord), (2005). Interpretación Constitucional. Tomo II, México, Ed. Porrua, página

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La tópica jurídica está representada, entre otros autores, por T. Viehweg (511), que forma una “jurisprudencia de casos”, además de una teoría de la interpretación basada en pautas de valoración (topoi) de difícil objetivación. El método tópico está orientado por el pensamiento problemático como método a emplear en la interpretación constitucional, partiendo de la apertura estructural de la Constitución y la amplitud de sus elementos fundamentales busca realizar su contenido. La tópica es una técnica del pensamiento problemático (512), rechazando la aplicación del método deductivo. Constituye un esquema de pensamiento, que sólo se sujeta a los márgenes que los propios interlocutores se imponen, en función de sus respectivas convicciones y criterios. Para la tópica no es posible una sistematización de la interpretación, ya que no existe ningún principio objetivo y seguro, la interpretación siempre debe definirse de acuerdo al problema especifico que se debe abordar. La tópica se estructura como una técnica de argumentación a partir de un determinado punto de vista, se trata de un método abierto de carácter argumentativo que considera el derecho como un proceso social inacabado, donde no hay verdades absolutas. Dentro de método tópico es posible distinguir el método tópico puro, el método tópico vinculado y el método tópico problemático. El método tópico puro basa sus premisas hermenéuticas en el sentido común y considera todas las cuestiones como problemas singulares aislados. Este método niega el carácter absoluto de los datos proporcionados por los enunciados normativos y se propone descubrir, en las circunstancias específicas del caso, la solución jurídica considerada más razonable de entre las diversas alternativas posibles. La razonabilidad de la decisión está determinada por los procesos lógicos de argumentación en los que deben tenerse presente todos los puntos de vista relevantes. Las enunciados normativos insuficientes por si mismos para ofrecer una solución, serían tópicos, al lado de otras consideraciones obtenidas de normas, decisiones jurisprudenciales, principios jurídicos, opiniones dominantes, el sentido común, permitirían situar el problema a resolver y fundamentar una decisión correcta, racional y controlable de interpretación de la Constitución (513). El método tópico vinculado, se utiliza como auxiliar en la interpretación de los conceptos indeterminados. Parte de la primacía del problema, analizando el texto del enunciado normativo en el marco de topoi, separándose eventualmente del texto en la solución del problema, con lo que se deja de respetar los límites de la interpretación como sostiene Hesse (514).

739. Pérez Luño, Antonio.1991. Derechos Humanos, Estado de derecho y Constitución. Ed. Tecnos. Madrid, pp. 260 y ss. 511 Viehweg, Theodor. (1964). Tópica y jurisprudencia, Ed. Taurus. Madrid. El texto original es Topik und Jurisprudenz del año 1953. 512 Viehweg, Theodor. (1964). p. 38. 513 Ver en Vieira de Andrade, José Carlos. 1987. Los derechos fundamentales en la Constitución portuguesa de 1976, Ed. Almedina. Coimbra 514 Hesse, Konrad. (1983). Escritos de Derecho Constitucional. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 53

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El método tópico problemático es aquel que parte de la primacía del texto constitucional que vincula la interpretación, utilizando como variables tópicas las diversas variables de comprensión de la Carta Fundamental, comprendiendo la interpretación constitucional como un proceso abierto de argumentación jurídica. El método tópico problemático considera los principios de la Constitución como los bienes jurídicos protegidos, constituyendo puntos de vista de interpretación, los que deben ser orientados por el caso concreto en la fundamentación del proceso argumentativo tópico. Como señala Stumm, la tópica y el pensamiento problemático, como método de interpretación constitucional presupone un consenso sobre la existencia de la Constitución y de su contenido. El consenso se constituye en pre-comprensión del problema y del contenido de la Carta Fundamental, en el sentido de garantizar la coherencia y consistencia de la interpretación. La unidad de la Constitución y su función fundamentadora constituyen ejemplos de pre-comprensiones que provienen de la dogmática constitucional (515). Sin embargo, es necesario tener presente que debido el carácter abierto de la Constitución y sus enunciados normativos, como asimismo, a su eventual techo ideológico diverso, el consenso constitucional no siempre existe y se posibilitan diversas interpretaciones heterogéneas respecto de un determinado problema o caso concreto. Ello nos permite tomar conciencia que los métodos de interpretación en forma aislada no posibilitan garantizar la fuerza normativa y la seguridad de la Constitución. Ello hace necesario ante la textura abierta de la norma constitucional adaptar su contenido a la evolución social, política y económica de la sociedad política a la que está destinada a encausar y servir. 14.6. La interpretación constitucional concretizadora o método normativo-estructurante. La interpretación constitucional concretizadora, como señala Böckenförde, sin cuestionar el principio de apertura de la interpretación proclamado por la tópica y el pensamiento problemático y las vías de interpretación, pretende, no obstante, recuperar de nuevo la vinculación a la norma y a la racionalidad controlable de la interpretación (516). Konrad Hesse sostendrá que el acto de interpretar la Constitución consiste en solucionar una controversia “a través de un procedimiento racional y controlable” (517) lo que exige fundamentar de manera racional con la finalidad de evitar decisiones arbitrarias. (515) Stumm, Raquel Denise. (1995). Princípio da proporcionalidade no directo constitucional brasileiro. Porto Alegre. Ed Livraria do abogado, páginas 28-29. (516) Böckenförde, Ernst-Wilgang. (1993). “Los métodos de interpretación – Inventario y Crítica”, en Escritos de Derechos Fundamentales, Baden-Baden, Ed. Nomos. p. 31. (517) Hesse, Konrad. (1983). p. 37.

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En esta perspectiva la condición para la interpretación constitucional es la comprensión del contenido del enunciado normativo a concretar que no puede ser separado de la pre-comprensión del intérprete, el cual se encuentra en una determinada sociedad de la cual no puede abstraerse, sin que tampoco pueda reducir su actuación interpretativa a los valores y prejuicios ideológicos o culturales que comparte o no, eliminando los elementos de arbitrariedad del intérprete en el problema que debe ser resuelto. La comprensión exigida al intérprete se refiere a los conocimientos necesarios de teoría de la Constitución, comprender y con ello concretizar sólo es posible a partir de un problema concreto. No existe interpretación constitucional desligada de problemas concretos. El enunciado normativo se transforma en norma de derecho con su aplicación al caso, como norma de decisión. En el mismo sentido, Canotilho nos señalará que la interpretación de la Constitución tiene como finalidad la solución de un caso concreto a través de la obtención de una “norma de decisión”. Para Canotilho el método normativo-estructurante, establece un conjunto de postulados básicos: “(1) La metódica jurídica tiene como tarea investigar las variadas funciones de realización del derecho constitucional (legislación, administración, jurisdicción); (2) para captar la transformación de las normas a concretizar en una decisión práctica (la metódica se pretende vinculada a la resolución de problemas prácticos); (3) la metódica debe preocuparse de la estructura de la norma y del texto normativo, con un sentido de normatividad y de proceso de concretización, con una conexión de concretización normativa y con funciones jurídico prácticas; (4) elemento decisivo para la comprensión de la estructura normativa es una teoría hermenéutica de la norma jurídica que arranca de la no identidad entre norma y texto normativo; (5) el texto de un precepto jurídico positivo es apenas la parte visible del iceberg normativo (F. Müller), correspondiendo en general al programa normativo (orden o comando jurídico en la doctrina tradicional); (6) la norma no comprende el texto, sino que abre un dominio normativo, esto es, un pedazo de la realidad social que el programa normativo contempla solo parcialmente; (7) consecuentemente, la concretización normativa debe considerar el trabajar con dos elementos resultantes de la interpretación del texto de la norma (= elemento literal de la doctrina clásica), el otro, es el elemento de concretización resultante de la investigación del referente normativo (dominio normativo)”(518). El texto constitucional no es equivalente a la norma constitucional, sino que es considerado como un modelo de organización jurídicamente vinculante, orientado por una concretización material y constituido por un programa normativo (integrado por enunciados lingüísticos) y por un dominio normativo (conformado por el conjunto de datos de la realidad) (519).

(518) Canotilho. J.J. Gómez. (1992). p. 229. (519) Muller, Friedrich. (1996). Discours de la méthode juridique. Traduit par. Olivier Jovanjan, Puf, Paris.

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Para obtener la norma constitucional a partir del texto constitucional, se parte de un significado semántico obtenido a través de la aplicación de los enfoques genético o histórico, sistemático y teleológico y de una determinada teoría de la Constitución. Sobre la base de esta primera etapa de la interpretación orientada a un problema y limitada por la norma constitucional, se elabora el programa normativo, el cual se encuentra contenido en el texto de la norma objeto de interpretación. El programa normativo debe ser “aprehendido mediante la interpretación de dicho texto en lo que se refiere a su significación vinculante para la solución del problema” como señala Hesse. En el procedimiento de descubrir la norma de decisión para la solución de los casos jurídico-constitucionales, se utilizan los métodos de interpretación tradicionales como son las interpretaciones literal, histórica, lógica y sistemática siempre entrelazadas desde el principio. En todo caso, es necesario considerar que los acontecimientos históricos que viven los estados solo pueden ser previstos de modo imperfecto, es imposible que el derecho que tiene por objeto operar para el fututo pueda regular todas las situaciones, existiendo muchas situaciones imprevistas e imprevisibles, lo que posibilita la existencia de lagunas constitucionales que no pueden ser aprehendidos con los métodos convencionales de interpretación y de la analogía (520). La atribución de significado al programa normativo que son los enunciados lingüísticos contenidos en el texto de la Carta Fundamental, y el sector normativo que implica considerar los elementos empíricos de la realidad considerados por el texto constitucional, constituyen la etapa siguiente del proceso interpretativo, que posibilitará la obtención de la norma constitucional. A su vez, la concretización o realización del contenido del enunciado normativo constitucional tiene como presupuesto necesario la incorporación de las circunstancias de la realidad ya previstas en su comando. La singularidad de tales circunstancias, señala Hesse, “integran el ámbito normativo, el cual, a partir del conjunto de los datos del mundo social afectados por un precepto, a través del mandato contenido sobretodo en el texto de la norma, el programa normativo es elevado a parte integrante del contenido normativo” (521). El problema y los elementos de la norma constitucional vinculan al intérprete. El programa normativo y el ámbito normativo actúan como límites específicos y directrices que la Constitución contiene en orden a la aplicación, coordinación y valoración de dichos elementos en el curso de la solución del problema (522). El razonamiento parte del texto constitucional a ser interpretado, pasando por diversas fases interpretativas antes de obtener la norma de decisión.

520 Jellinek, George. (1991). Reforma y mutación de la Constitución. Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 521 Hesse, Konrad. (1983), p. 29. 522 Hesse, Konrad. (1983), p. 46

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Esta norma constitucional cuando se aplica a los problemas que deben ser resueltos se concretiza, produciendo un efecto normativo (normatividad constitucional). La normatividad es así no una cualidad sino un efecto del procedimiento de concretización. La norma constitucional conforma una regla general y abstracta que constituye un resultado intermedio en el proceso concretizador, para pasar de la normatividad mediata a la normatividad concreta, la norma jurídica precisa adoptar el carácter de norma de decisión. La norma de decisión es la aplicación de la norma constitucional a un caso concreto resolviéndolo, mediante. “1. La creación de una disciplina reguladora (concretización legislativa, etc.); 2. a través de una sentencia o decisión judicial (concretización judicial); 3. a través de la práctica de actos individuales por las autoridades (concretización administrativa)” (523). Para quienes sostienen este método de interpretación, la teoría de la interpretación es un conjunto de métodos, catálogos y principios tópicos de interpretación constitucional que tienen por base el método de interpretación constitucional concretizadota. 14.7. Algunas consideraciones finales. A principios del siglo XXI en que las Cartas Fundamentales aseguran y garantizan derechos fundamentales y aseguran valores y principios que son, la específica condición normativa de los textos constitucionales auténticos y democráticos, lo que exige una interpretación constitucional valorativa, posición en que converge la doctrina , tanto los defensores de la concretización como Muller, Hesse, los métodos comprensivos como son los que asumen Smend y Zippelius, los partidarios de la tópica como Scheuner , los que comparten la posición de los valores adjetivos como Häberle, además de otros destacados autores como Dworkin, Perry y Tribe entre otros. En los casos denominados difíciles necesariamente hay que recurrir a los principios jurídicos que se extraen del derecho, para construir a partir de ellos la respuesta racional y correcta, lo que exige una teoría constitucional adecuada. La interpretación es concretizar comprensivamente el enunciado normativo dentro de un sistema normativo y de categorías conceptuales que aporta la teoría de la Constitución y que le otorgan coherencia. Como señala Manuel Aragón, el intérprete debe contar necesariamente, “con un bagaje teórico que le facilite la tarea de extraer del precepto jurídico su significado constitucionalmente adecuado o de convertir en principios jurídicos los valores enunciados por la norma o de establecer las conexiones pertinentes entre unos y otros principios que concurran el caso concreto de aplicación” (524), teniendo presente el contexto social vigente, obteniendo la norma correcta y justa para dicho caso o problema. (523) Canotilho, J.J. Gomes. (1992). Direito Constitucional. Quinta edición, Coimbra, Almedina, página 299. Ver asimismo, 2001. Direito Constitucional e Teoria da Constituicao. p. 1179. (524) Aragón, Manuel. (2005). La interpretación de la constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional, p. 51.

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15. Los postulados o principios hermenéuticos del Derecho Constitucional. La interpretación constitucional puede sistematizarse a través los postulados hermenéuticos. Los postulados hermenéuticos constituyen imperativos u ordenes dirigidas a todos los operadores jurídicos que pretenden ejercer la actividad interpretativa constitucional. No se puede interpretar adecuadamente y debidamente la Constitución sin atenerse a los postulados, el intérprete debe estar empapado o imbuido en ellos. Estos sintetizan el esfuerzo por alcanzar una racionalidad y razonabilidad (sensatez y flexibilidad) en la interpretación, como asimismo proporcionan un parámetro de control de la actuación del operador jurídico o jurisdiccional. Ellos constituyen premisas conceptuales metodológicas y finalistas que deben ser necesariamente considerados por el intérprete para determinar la solución concreta al problema planteado. Los principios o postulados hermenéuticos por regla general no se encuentran explicitados en las Cartas Fundamentales, sin embargo son reconocidos como materia pacífica en la doctrina y la jurisprudencia constitucional, en la medida que ellos constituyen parte del método de interpretación constitucional, estructurado sobre el estudio de ciertas constantes de la praxis jurídica (525 Los postulados se extraen de la experiencia, de la lógica, de la evolución histórica y desarrollo del constitucionalismo. Como señala Canosa, ellos “se deducen por exigencias hermenéuticas. Sus relaciones con los principios materiales no son de subordinación, sino de complementariedad, toda vez que aquellos necesitan del armazón sustentador que proporcionan los segundos” (526). Los postulados o principios de interpretación constitucional funcionan como ideas reguladoras que apuntan en la dirección que debe ser seguida por el intérprete de la Carta Fundamental. Ningún postulado o principio de interpretación es suficiente, por si solo, para resolver los complejos problemas de la interpretación constitucional. La supremacía de la Constitución. Este postulado repele todo tipo de intento de interpretar la Constitución a partir de normas sub constitucionales, generalmente de orden legal. En efecto, todo el ordenamiento jurídico debe interpretarse a partir de la Constitución que es la norma fundadora y determinante de validez de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico, la que esta dotada de plena fuerza normativa y eficacia. Como señala García de Enterría (527), la supremacía de la Constitución sobre el resto de las normas del ordenamiento jurídico del Estado y el carácter central de la Carta Fundamental obligan al interprete jurídico en todo momento de actuar en el sentido que se desprende de los principios y reglas constitucionales.

(525) Sobre la materia ver: VV.AA. (1997). Il metodo nelle science del dititto costituzionale. Padua, Cedam. Especialmente el trabajo de Spadaro, páginas 157 y siguientes. (526) Canosa Usera. Ob. Cit. Página 175 (527) García de Enterría, Eduardo. (1988). La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Tercera edición, Madrid, ED. Civitas, página 95.

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En la misma perspectiva, señala Balaguer Callejón, “la Constitución se constituye en el prius lógico por el que ha de pasar todo contenido normativo, una especie de prerrequisito interpretativo para toda norma infla constitucional” (528). La Constitución es el parámetro interpretativo obligatorio de todo el ordenamiento jurídico del Estado. El Tribunal Constitucional chileno ha precisado que la Constitución “es una super-ley, es una ley fundamental; de aquí la necesidad de establecer con exquisito rigor, su preciso sentido, ya que las exigencias de certeza y seguridad jurídicas son mucho mas exigibles en la interpretación del estatuto jurídico de la convivencia política, que establece no sólo quienes on los órganos legisladores y los procedimientos seguidos para producir las leyes, sino el conjunto de afirmaciones sociales que hacen posible la inserción del individuo en el Estado. En este sentido, la Constitución es la expresión jurídica fundamental del estado de derecho” (529). Así para el operador jurídico y jurisdiccional de la ley, esta no se agota en su texto, sino que debe indagarse su sentido y alcance de manera que armonicen con el sistema jurídico y, en especial, con los principios y reglas constitucionales. Esta perspectiva fortalece el valor normativo de la Constitución, debiendo esta, en todo momento, con ley o sin ella, inspirar la actividad de las jurisdicciones ordinarias, especiales y constitucionales. 15.2. El principio o postulado de Unidad de la Constitución. La Constitución constituye una unidad dotada de sentido. Ningún enunciado normativo de la Carta Fundamental puede analizarse e interpretarse exclusivamente a partir de si mismo. La determinación de sentido de cada enunciado normativo constitucional específico está en conexión de sentido con el resto de los enunciados contenidos en la Constitución, existe así una relación de interdependencia de los distintos elementos normativos con el conjunto de las decisiones fundamentales de la Constitución. Todas las normas constitucionales deben ser interpretadas en su conjunto, ellas no constituyen un conjunto de normas yuxtapuestas, el intérprete debe equilibrar las eventuales tensiones entre ellas, debiendo armonizar las diversas disposiciones o enunciados normativos y superar los eventuales espacios de tensión entre normas constitucionales de acuerdo con los valores y principios establecidos en ella. La Constitución constituye en cuanto unidad un conjunto con sentido lógico y teleológico, siendo un orden unitario que rige la vida de la sociedad política, la que debe ser interpretada con el fin de evitar contradicciones entre las normas que contiene. Las constituciones construyen un sistema ordenado y unitario estructurado por el constituyente en forma racional en el que se encuentra distribuidas todas las (528) Balaguer Callejón, Maria Luisa. 1990. La interpretación de la Constitución por la jurisdicción ordinaria. Civitas, Madrid, p. 59. Canosa Usera, Raúl. (1988). Interpretación constitucional y fórmula política. Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, p. 99. (529) Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de junio de 2001, Rol N° 325, considerando 13.

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materias que contiene, lo que, a su vez, implica aceptar o desechar significados a los enunciados normativos dependiendo de su ubicación topográfica en el texto. Aquí surge una de las particularidades de la interpretación constitucional que es la imperatividad de considerar a la Constitución como un todo, como un sistema coherente e interrelacionado de principios y reglas estructuradas con visión unitaria, la interpretación sistemática es un mandato del ámbito constitucional a partir de la unidad de la Constitución. Jamás pueden tomarse e interpretarse normas o enunciados normativos aislados o considerados como suficientes en sí mismos. Todos los enunciados normativos constitucionales están imbricados entre sí y traspasados por una unidad de sentido. La unidad constitucional implica una unidad que sobrepasa con mucho la pura coherencia formal, ella implica un todo compuesto de enunciados normativos integrados, interrelacionados y complementarios con unidad sustantivo de sentido. Cada regla constitucional se complementa e interrelaciona con los principios constitucionales, los cuales le otorgan su sentido dentro del conjunto constitucional. En tal perspectiva, García de Enterría precisa que “La Constitución asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base de un ‘orden de valores’ materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas” (530). Para Konrad Hesse, la unidad de la Constitución implica que “todas las normas constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que se eviten contradicciones con otras normas constitucionales. La única solución del problema coherente con este principio es la que se encuentra en consonancia con las decisiones básicas de la Constitución y evite su limitación unilateral a aspectos parciales” (531) La interpretación de la Constitución por el operador jurídico debe concebirse como un medio para promover el valor de la Constitución considerada en su conjunto. El Tribunal Constitucional chileno ha asumido plenamente el principio de unidad de la Carta Fundamental, sosteniendo en forma reiterada que “La Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose cualquiera interpretación que conduzca a anular o a privar de eficacia algún precepto de ella” (532). El leading case en esta materia lo constituye la sentencia sobre el proyecto de Ley Orgánica Constitucional sobre el Tribunal Calificador de Elecciones (533), aún cuando dicho postulado ha sido reiteradamente utilizado por el Tribunal Constitucional en fallos posteriores (534).

(530) García de Enterría, Eduardo. (1985), p. 97. (531) Hesse, Honrad. Ob. Cit. p. 48. (532) Sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, de fecha 24 de septiembre de 1985, Rol N° 33. (533) Ver Valenzuela Somarriva, Eugenio. (2003). Contribución del Tribunal Constitucional a la institucionalización democrática, páginas 7 – 27. (534) Sentencias del Tribunal Constitucional de fecha 21 de diciembre de 1987, Rol N° 46, considerando 40°; 2 de diciembre de 1996, Rol N° 246, considerando 31°; 26 de abril de

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La Corte Constitucional Colombiana ha sostenido en la misma perspectiva: “Si la razón primera y trascendente del control constitucional no es otra que la de garantizar la verdadera vigencia y supremacía de la Constitución, ese control deviene en utópico a la tarea de comparar entre si normas aisladas, sin hilo conductor que las armonice y confiera sentido integral, razonable y sólido al conjunto" (535). 15.3. El postulado de máxima efectividad de las normas constitucionales o fuerza normativa de la Constitución. Este principio o postulado lleva a dar primacía a las soluciones hermenéuticas que comprendiendo la historicidad de las estructuras constitucionales posibilitan la actualización normativa, garantizando, simultáneamente, su permanencia y eficacia. Konrad Hesse en su obra sobre esta materia señala que la norma no tiene existencia autónoma frente a la realidad. Su esencia reside en su vigencia, o sea, la situación regulada por ella pretende ser concretizada en la realidad. Esta pretensión de eficacia no puede ser separada de las condiciones históricas de su realización, que están, de diferentes formas, en una relación de interdependencia, creando reglas propias que no pueden ser ignoradas (536). Para Hesse, la Constitución está determinada por la realidad social y, al mismo tiempo, la Constitución es determinante en relación a ella, no pudiendo fundamentarse en base a su pura normatividad ni en base a la simple eficacia de las condiciones socio-políticas y económicas. La fuerza condicionante de la realidad y la normatividad de la Constitución pueden ser diferenciadas, ellas no pueden ser definitivamente separadas ni confundidas. El interprete constitucional debe estar dotado de “voluntad de Constitución” como precisa Hesse, ella se sostiene en tres vertientes: a) la comprensión de la necesidad y del valor del orden normativo constitucional que protege contra la arbitrariedad; b) la comprensión de que el orden constitucional requiere un constante proceso de legitimación; c) la conciencia de que ese orden constitucional no lograra ser eficaz sin el concurso de las voluntades humanas, adquiriendo y manteniendo su vigencia a través de tales actos de voluntad. Puede decirse que hay “voluntad de constitución”, cuando la Carta Fundamental se transforma en fuerza efectiva, cuando las tareas que ella establece son efectivamente realizadas por los destinatarios de las respectivas normas, los cuales adecuan sus conductas al orden constitucional establecido. Este postulado plantea hacer efectiva la fuerza normativa de la Constitución, haciendo primar en el mundo de los hechos los valores, principios y reglas constitucionales. A su vez, este postulado exige una interpretación constitucional que se aleje de aquellos planteamientos de no aplicabilidad inmediata del texto 1997, Rol N° 254, considerando 11°; 26 de junio de 2001, Rol N° 325, considerando 10°. Rol N° 464, de fecha 31 de enero de 2006, considerando 7°. (535) Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, Nº C-479/95 y Sentencia Nº 477/95 (536) Hesse, Konrad. La fuerza normativa de la Constitución, p. 14-15.

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constitucional, desconociendo su fuerza la fuerza vinculante directa e inmediata de todas los enunciados normativos de la Carta Fundamental, tanto las normas principios como las normas reglas. Este postulado de otorgar la máxima eficacia a los enunciados normativos constitucionales, debe dirigir al intérprete hacia aquellas alternativas que “optimicen o maximicen la eficacia de las normas constitucionales, sin distorsionar su contenido”(537). El Tribunal Constitucional chileno lo ha asumido en diversas sentencias, de las cuales la mas reciente es el fallo sobre el proyecto de reforma constitucional sobre el sistema electoral de enero de 2006, donde la Magistratura constitucional afirma que “ un imperativo de hermenéutica constitucional impone al intérprete, optimizar la preceptiva y esforzarse en conciliar las normas en juego, excluyendo interpretaciones que conduzcan a suponer que el Poder Constituyente Derivado ha incluido en su texto normas antagónicas o confusas, ya que de lo contrario no se habría cumplido, debidamente, con el fin primordial de la Carta Política ya señalado, lo que, definitivamente, es inaceptable” (538) 15.4. Postulado del efecto útil. Todo concepto, vocablo o enunciado normativo tiene que ser interpretado de acuerdo a un efecto útil. Luchaire señala que “cuando una disposición es susceptible de dos sentidos, es preferible entenderla en aquel que le permite tener algún efecto antes que en el sentido con el cual no podría producir ninguno” (539). Ninguna disposición constitucional puede considerarse inútil. A todas las normas y vocablos debe otorgárseles un efecto útil y eficaz y debe ser armonizado con los demás preceptos normativos. Toda interpretación que ignore preceptos o vocablos constitucionales representa una forma de violación de la Constitución y atenta contra el postulado de unidad de la Constitución. Este postulado ha sido aplicado reiteradamente por la Corte Suprema norteamericana, como ocurre, por ejemplo en los dos siguientes casos. En el caso Holmes vs Jennison” afirmo que “ninguna palabra fue usada innecesariamente o incluida sin necesidad. Cada palabra aparece habiendo sido apreciada con la mayor deliberación, y su fuerza y efecto plenamente entendidos” (540) “Knowlton vs Moore” sostuvo que “ninguna palabra o cláusula puede ser rechazada como superflua o carente de sentido, sino que a cada una debe dársele su debida fuerza y sentido adecuado.

(537) Pérez Luño, Antonio. 1986. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, p. 278. (538) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 464 de fecha teinta y uno de enero de 2006, considerando quinto. (539) Luchaire, F. 1981. De la méthode en droit constitutionnel, en Revue du Droit Public, Paris, p. 294. (540) AA.VV. La Constitución de los Estados Unidos de América. Tomo I, pág. 69.; Linares Quintana, Segundo. (1988). Reglas para la interpretación constitucional. Ed. Plus Ultra, Buenos Aires. p. 86.

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El Tribunal Constitucional chileno reiteradamente ha manifestado que “no es dable aceptar en la interpretación de la Constitución ni de la ley que sus autores incorporen en sus textos normas superfluas, reiterativas o innecesarias que lejos de contribuir a la clarificación de sus prescripciones, confundan o tornen oscuro o difícil de comprender lo que para el legislador es claro y preciso” (541). El mismo Tribunal Constitucional ya había señalado anteriormente que “cualquier interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia algún precepto de ella”(542) no era aceptable. Este postulado puede tener excepciones, ya sea por inadvertencia del órgano constituyente o por la voluntad de este de enfatizar una determinada solución normativa. Como señala Sagüés, “afirmar que las redundancias normativas no existen es sólo una presunción iuris tatum, la que puede caer apenas se demuestre lo contrario”. Corresponde al intérprete detectar estas redundancias y averiguar el porqué, esto es así, “si son resultado de un mero error del constituyente, o si éste quiso intencionalmente redundar, a fin de subrayar y enfatizar algún precepto. También puede concluir que las dos reglas (aparentemente) redundantes han querido decir algo diferente” (543). 15.5. El postulado de concordancia práctica. En un sentido general, ante un conflicto o colisión de normas incompatibles se produce una antinomia, siendo tres los criterios considerados universalmente para solucionarlas. El primero es el criterio cronológico (la norma posterior deroga a la anterior del mismo rango). El criterio jerárquico, la norma superior deroga a la norma inferior. El criterio de especialidad, la norma especial deroga la norma general. Este es el criterio del todo o nada. Una norma que entra en conflicto con otra sobrevive o muere de acuerdo a los criterios reseñados. En el caso de tensiones entre principios constitucionales se desarrolla el postulado de concordancia práctica o de armonización desarrollado por Hesse (544). El postulado de concordancia práctica o armonización impide siempre el sacrificio total de cualquier principio, derecho o bien constitucional. El principio de armonización exige al intérprete el deber de superar las eventuales tensiones entre normas dándole la eficacia y optimización que cada una de ellas tiene en el caso concreto, para lo cual debe atribuir un significado a las normas que no sea contradictorio con otros principios y reglas constitucionales. Asimismo, exige que el intérprete otorgue a cada precepto una interpretación coherente con las demás principios y reglas constitucionales, dándole a cada uno el máximo de aplicación y fuerza normativa, buscando el mejor equilibrio posible, la mayor optimización posible. Cada una de los enunciados normativos y partes de la Constitución deben entenderse a la luz de todas las demás normas que la integran. La fijación de límites entre los derechos obedece al principio de proporcionalidad que, en este contexto, (541) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N° 325 de 26 de junio de 2001, considerando 47. (542) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N° 33, de veinte de agosto de mil novecientos ochenta y cinco, considerando 19: LOC Tribunal Calificador de Elecciones. (543) Sagüés, Néstor Pedro. (1998). La interpretación judicial de la Constitución. Ed. Depalma, Buenos Aires. p.141. (544) Hesse, Konrad. (1984). p. 45.

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significa “una relación entre dos magnitudes variables, concretamente aquella que mejor a dicha tarea de optimización”. El principio de armonización o concordancia práctica en cuanto tal no dice nada sustantivo, sino que sólo indica una dirección y determina el procedimiento a través del cual debe buscarse la solución constitucional. En el caso de que determinados principios no puedan armonizarse u obtener una concordancia práctica, no puede el intérprete darle valor absoluto a uno y negar el otro, en una perspectiva del todo o nada, debiendo ponderarlos y darle a cada uno el peso relativo que tienen en el orden constitucional, dándole una prevalencia relativa al caso concreto a un bien o principio constitucional sobre el otro u otros bienes o principios constitucionales, sin desconocer ninguno y buscando su optimización. Sólo el interprete ante el caso concreto, a través de un análisis tópico, tendrá que verificar, siguiendo criterios objetivos y subjetivos, ponderando valores y principios, resolviendo el conflicto Asimismo, a una regla constitucional no se le puede atribuir un significado que la torne inconsistente con un principio constitucional o con el sistema constitucional. Los tribunales constitucionales tanto de Europa como de América Latina afirman pacíficamente que todas las disposiciones constitucionales tienen que ser interpretadas de manera que sean compatibles con las normas fundamentales elementales de la Carta Fundamental y con su orden de valores. A modo ejemplar, por su claridad pedagógica, citamos la siguiente sentencia del Tribunal Constitucional español: “La interpretación y aplicación de la Constitución, concebida como una totalidad normativa garantizadora de un orden de convivencia integrado por un conjunto de derechos y valores, que el legislador tiene el deber de armonizar mediante fórmulas que permitan la adecuada protección de cada uno de ellos a través de limitaciones coordinadas y razonables, evitando el desequilibrio del orden constitucional que ocasiona la prevalencia absoluta e ilimitada de uno sobre los demás, los cuales resultarían así desconocidos y sacrificados con grave quebrantamiento de los mandatos constitucionales que imponen a todos los poderes públicos el deber de protegerlos y hacerlos efectivos en coexistencia con todos aquellos otros con los que concurran” (545). El Tribunal Constitucional chileno en abundante jurisprudencia ha aplicado este principio, así a manera ejemplar señalaremos la sentencia sobre el Tribunal Calificador de Elecciones de 1985, donde se precisa: “La Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida correspondencia y armonía, excluyéndose aquella interpretación que conduzca a anular o privar de eficacia algún precepto de ella” (546); a su vez, la sentencia sobre el Acuerdo que aprueba la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 2003, en la que se sostiene que ante una eventual contradicción entre los artículos 50 N° 18 (actual

(545) Sentencia del Tribunal Constitucional español 196/1987, fundamento jurídico 7°. (546) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N°33, de fecha veinticuatro de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco, considerando 19.

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artículo 54 N°1) y el artículo 63 (actual artículo 66 de la Constitución), el primero referente a la aprobación de los tratados internacionales, el segundo, al quórum de aprobación de los preceptos legales de acuerdo a la materia que tratan, el fallo precisa: “Que, sin embargo, tal contradicción es mas aparente que real, ya que interpretando ambas normas en forma armónica y teniendo a la vista la finalidad perseguida por ambos preceptos, es perfectamente conciliable el propósito pretendido por el artículo 50 N°1, con la obligación que deriva del artículo 63.” (547. El Tribunal Constitucional determina que las disposiciones de los tratados internacionales se votarán conforme al quórum exigido por el artículo 63, actual artículo 66 de la Constitución, de acuerdo a la naturaleza de la materia, por tanto, el tratado se entenderá aprobado, cuando todas sus disposiciones hayan sido aprobadas con el quórum exigido constitucionalmente. 15.6. El postulado de la eficacia integradora de la Constitución. En virtud de este postulado uno de los objetivos fundamentales de la interpretación constitucional es lograr la unidad política del Estado y la sociedad. En tal sentido, en la solución de los problemas jurídicos constitucionales debe darse primacía a los criterios que favorezcan la integración política y social existente en una sociedad pluralista con techo ideológico múltiple integrador de la mayoría y de las minorías, reforzando la unidad política, ya que ello constituye uno de los objetivos centrales de la Carta Fundamental. 15.7. El postulado de la corrección funcional. La Constitución consagra las decisiones políticas fundamentales del Estado, configurando una fórmula y orden político consensuado social y políticamente, como asimismo determinado constitucionalmente (548). Ello implica darle a cada órgano la función y atribuciones que le corresponde y el ámbito de relaciones institucionales diseñado por la Constitución. El intérprete de la Constitución debe seguir la distribución de competencias que la Constitución determina, facilitando y no obstaculizando o bloqueando el desarrollo de las actividades regulares de cada órgano mientras estas se mantengan dentro de la fórmula política diseñada por la Carta Fundamental, impidiendo las invasiones ilegítimas de unos órganos o autoridades en el ámbito propio de otros de ellos, tratando de alterar el sistema de frenos y contrapesos establecidos. El intérprete debe favorecer las alternativas que preserven, afiancen y otorguen eficacia y eficiencia al régimen político constitucional y el desarrollo armonioso de sus órganos, como asimismo, debe evitar cualquier interpretación que constituya una perturbación o bloqueo de la estructura orgánica y funcional establecida por la Constitución, posibilitando que los distintos órganos constitucionales puedan ejercer sus competencias constitucionales de manera responsable, aplicando el principio de

547 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno Rol N° 383, de fecha cinco de septiembre de dos mil tres, considerando 25. 548 Ver el estudio detenido de este enfoque en, Canosa Usera, Raúl. Interpretación constitucional y fórmula política.

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la adecuada cortesía constitucional o la deferencia razonada. El Tribunal Constitucional chileno ha aplicado este principio en diversas oportunidades (549). Este postulado se aplica cuando se trata de armonizar mediante la interpretación un conflicto o tensión entre normas orgánicas de la Constitución, vale decir, normas referentes a la organización del Estado y de atribución de competencias a los diversos órganos y organismos del mismo. La Carta Fundamental debe asegurar el funcionamiento regular de las instituciones, lo que exige que cada órgano desarrolle sus funciones y atribuciones dentro del marco constitucional y de acuerdo a la forma política y jurídica de Estado y gobierno determinada constitucionalmente. A su vez, ello exige de los jueces constitucionales un judicial self-restreint o autocontención, que exige a ellos evitar invadir el campo del legislador o de la política para mantenerse en sus funciones dentro de criterios estrictamente jurídicos. Ello implica reconocer al legislador dentro del marco constitucional, el amplio margen para adoptar en cada caso las políticas que considere más adecuadas y oportunas. Posner aconseja diferenciar cinco modelos de self-restreint: El primero se refiere a la “autocontención prudente”, en la que distingue la autocontención política, que evita involucrarse en cuestiones políticas y la autocontención funcional, que surge del cuidado de no extralimitarse en las resoluciones a la respuesta a las demandas planteadas. Otro modelo es el de la imparcialidad que implica la deliberada posición jurisdiccional de que las preferencias políticas no interfieran con la función que se desempeña. El modelo de “juez deferente”, caracterizado por el cuidado y circunspección sobre las preferencias. Finalmente, el juez que respeta la separación de poderes y que no invade competencias correspondientes a otros órganos estatales. Sin embargo, consideramos que este principio de autocontención del interprete jurisdiccional o judicial, no se aplica en materia de derechos fundamentales, donde prevalece el principio o postulado “in dubio pro jurisdicctionem”. Dentro de esta perspectiva debe mencionarse el principio de presunción de constitucionalidad de las normas, especialmente de las normas legislativas, en la medida que el legislador no se limita a la aplicación de las normas constitucionales, sino que dentro del marco que la determina adopta decisiones que van configurando la vida de la sociedad en los diversos ámbitos. A su vez, el legislador debe tener conciencia de que la distinción entre potestad constituyente y poderes constituidos opera en forma permanente y que la jurisdicción constitucional tiene la misión de resguardar la supremacía de la Constitución y determinar el marco y límite dentro del cual debe desempeñarse cada órgano constituido, constituyendo un límite a la potestad legislativa.

(549) Sentencia del Tribunal Constitucional; Rol N° 790-07, de 11 de diciembre de 2007, considerando vigesimooctavo, párrafo final. Ver además sentencias anteriores: Rol N° 551, de 8 de agosto de 2006; Rol N° 522, de fecha 16 de agosto de 2006; Rol N° 503 de 8 de agosto de 2006; Rol N° 498 de 19 de junio de 2006.

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Como señala Fernández Segado, “al Tribunal Constitucional corresponde custodiar la permanente distinción entre la objetivación del poder constituyente y la actuación de los poderes constituidos, los cuales nunca podrán rebasar los límites y las competencias establecidas por aquel” (550) 15.8. El postulado de interpretación conforme a la Constitución. La interpretación conforme a la Constitución deriva directamente de la naturaleza de la Constitución como norma superior que confiere unidad al ordenamiento jurídico. En este caso la interpretación conforme a la constitución es una interpretación de normas infraconstitucionales, teniendo como parámetro de control la Constitución, en cuyo caso, no se puede evitar de interpretar la propia Carta Fundamental. El intérprete y aplicador de las normas infraconstitucionales, de acuerdo a este postulado debe optar entre las diversas alternativas de interpretación posible de la norma subconstitucional que la haga mas compatible y armonizable con la Carta Fundamental, excluyendo toda interpretación incompatible con la Constitución. La interpretación conforme a la Constitución es un método y técnica de interpretación jurídica que busca aquella interpretación más armoniosa y coherente con la Carta Fundamental, entre las diversas interpretaciones posibles que el precepto normativo admita. Esta línea interpretativa elimina toda interpretación del precepto que conduzca a un resultado contrastante o contrario con la Carta Fundamental. Este postulado es una consecuencia directa del carácter de norma suprema, de norma unitaria y de la fuerza normativa de la Constitución. De aquí se deriva la interpretación sistemática de la Constitución (551). Este postulado no solo constituye un enfoque interpretativo, sino que en la práctica constituye una forma implícita de control de constitucionalidad en la medida que desecha por ilegítima la o las lecturas de la norma jurídica infraconstitucional que se considere contraria a la Constitución. Ella se aplica tanto a normas jurídicas infra constitucionales, post constitucionales y pre constitucionales, lo que implica que el derecho pre constitucional debe adaptarse a la nueva situación constitucional, pudiendo ser invalidado si no se encuentra en armonía con el texto constitucional vigente La interpretación conforme a la Constitución posibilita una renuncia al formalismo jurídico y a las interpretaciones convencionales en nombre de la justicia sustantiva y de la seguridad jurídica. La interpretación conforme a la Constitución lleva a una interpretación favor legis en el ámbito del derecho interno, y de favor convenciones, en el plano del derecho

(550) Fernández Segado, Francisco. 2002. Reflexiones en torno a la interpretación de la Constitución. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Ed. Porrua, Mexico D.F. p. 2729. (551) Ver Meorla Chierchia, P. 1978. L’interpretazione sistematica della Costituzione, Ed Cedam, Padua, p. 201.

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internacional, vale decir, opera una presunción de constitucionalidad de la obra del legislador y del gobierno al aprobar una ley o un tratado internacional (552). Los preceptos legales sólo serán declarados inconstitucionales cuando exista una contradicción manifiesta entra la Carta Fundamental y la ley, ya que en caso de duda la presunción favorece la constitucionalidad del precepto legal. Así, si un enunciado legal conduce a diferentes alternativas de aplicación, debe preferirse siempre aquella que salvaguarde la integridad constitucional del precepto legal, así las sentencias atípicas de los tribunales constitucionales conocidas como sentencias condicionadas, sentencias interpretativas o sentencias de conformidad con la Constitución, excluyendo algunas interpretaciones inconstitucionales de una ley, se basan precisamente en el respeto máximo posible de presunción de constitucionalidad de la obra del legislador, evitando dentro de lo posible el generar un vacío legal. Estas sentencias son aquellas en que el juez constitucional restringe el alcance normativo de la norma infraconstitucional, limitando su aplicación o limitando sus efectos, lo que implica expulsar del ordenamiento jurídico una o mas interpretaciones de la ley, manteniendo la eficacia normativa de esta en aquella interpretación que es conforme a la Carta Fundamental, en otras palabras, que no es contraria a la Constitución, evitando así el traumatismo de la eliminación de la ley del ordenamiento jurídico con el consiguiente vacío normativo y todas sus consecuencias. Paolo Benavides define la interpretación conforme a la Constitución precisando que una norma puede admitir varias interpretaciones. De ellas, algunas conducen al reconocimiento de la inconstitucionalidad, mientras que otras consienten en tomarla por compatible con la Constitución. El intérprete, adoptando el método propuesto, tiene que inclinarse por esta última salida o vía de solución. La norma, interpretada “conforme a la Constitución”, será por tanto considerada constitucional (553). La Corte Constitucional Alemana, ya en un fallo de 1953, precisó: “Una ley no debe ser declarada nula si fuera posible interpretarla de forma compatible con la Constitución, pues se debe presuponer no solamente que una ley sea compatible con la Constitución sino también que esa presunción expresa el principio según el cual, en caso de duda, debe hacerse una interpretación conforme a la Constitución” (554). En los Estados Unidos de Norteamérica, según señala Virgilio Afonso Da Silva, el antecedente mas claro es un fallo de la Suprema Corte del Estado de Florida de 1953, el que señala: “Si una ley es razonablemente susceptible de dos interpretaciones, siendo que, según una de ellas, la ley sería considerada

(552) Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de agosto de 2000, Rol N° 309, sobre Convenio N°169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes”, donde el Tribunal Constitucional hace un esfuerzo de interpretación conforme a la Constitución, declarando constitucional el acuerdo aprobatorio del Convenio. (553) Benavides, Paulo. 1996. Curso de Direito Constitucional. Sexta edición, Sao Paulo, Ed. Malheiros, pág. 474. (554) BVerfGe 2, 266 (282).

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inconstitucional y, según la otra, válida, el deber de la Corte es adoptar aquella construcción que salve la ley de la inconstitucionalidad” (555). En el ámbito de la jurisdicción constitucional italiana hay diversas sentencias que se refieren al postulado de interpretación conforma a la Constitución (556), las cuales son analizadas en el excelente trabajo de Giovanni Amoroso sobre la materia (557). La Corte Federal Suiza, en reiteradas decisiones a sostenido este principio de interpretación conforme a la Constitución, entre dichas sentencias, una de ellas precisa “En el control abstracto de la constitucionalidad, la Corte Federal solamente debe declarar la nulidad de una disposición de derecho cantonal si no se presta a ninguna interpretación conforme a la Constitución”(558). Nuestro Tribunal Constitucional ha asumido plenamente este postulado, así a manera ejemplar, en su sentencia sobre el Convenio N°169 sobre Pueblos indígenas y tribales en países independientes, sostuvo el principio de conformidad con la Constitución entre los principios de interpretación constitucional que aplicaría: “Que, el primero denominado de ‘presunción de constitucionalidad’ por algunos y ‘presunción de legitimidad’ por otros, vinculándose estrechamente, con el que unos últimos denominan ‘de conformidad con la Constitución’. Sin embargo, cualquiera que sea la denominación, lo fundamental de este principio consisten en que se presumen válidas y legítimas las normas aprobadas por los Poderes del Estado y que solo resulta prudente y aconsejable declarar su inconstitucionalidad cuando los sentenciadores lleguen a la íntima convicción que la pugna entre la norma en análisis y la Constitución es clara, resultando imposible armonizarla con ella. Este principio tiene muchos fundamentos, pero, por ahora, cabe solo señalar dos: la separación de poderes y el recíproco respeto que los distintos órganos del Estado se deben entre sí y, tratándose de leyes, lo difícil que resulta reemplazar la norma expulsada del ordenamiento jurídico por la declaración de inconstitucionalidad, por las complejidades propias del proceso de formación de la ley. Este principio ha sido constantemente aplicado por este tribunal como lo evidencian las sentencias dictadas en las causas Roles N° 257, 271, 293 y 297, entre otras.” (559). El principio de “interpretación conforme a la Constitución”, de acuerdo a lo determina la sentencia antes señalada, tiene como supuestos el respeto a la obra del legislador democrático quién tiene, de acuerdo a las Cartas Fundamentales del

(555) Afonso Da Silva, Virgilio. 2004. “La interpretación conforme a la Constitución. Entre la trivialidad y la centralización judicial”, en Cuestines Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Ciudad de México. http//www:juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/12/ard/ard1.htm La sentencia de la Suprema Corte de florida es Boston v. State, So. “D 536, 546 (1953). (556) Sentencia de la Corte Constitucional de Italia 138/1998 (Giurisprudenza costituzionale 43, 1076); 139/1998 (Giurisprudenza costituzionale 43, 1092), entre otras. (557) Amoroso, Giovanni. (1998). “L’interpretazione adecuatrice’ nella giurisprudenza costituzionale tra canone ermeneutico e tecnica di sindicato di constitucionalita”, en Il Foro Italiano N° 121, T. V., págs 89-115. (558) BGE 109 1ª, 273; entre otras pueden verse también BGE 111 1ª, 23 (24) y BGE 122 I, 118 (20). (559) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 309 de fecha cuatro de agosto de dos mil dos, considerando 2° del Capítulo 1°.

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Constitucionalismo democrático, la facultad de configurar el ordenamiento jurídico, para lo cual al elaborar el precepto legal pretende siempre respetar la Ley Fundamental que es la Constitución, como asimismo, el supuesto de la separación de poderes o la distribución de la potestad estatal entre los diversos órganos y funciones, correspondiéndole al parlamento la tarea de configurar el ordenamiento jurídico, tarea que está vedada a la jurisdicción constitucional. En todo caso, estos argumentos hay que considerarlos como presunciones de iuris tantum, en la medida que posibilitan la prueba en contrario. En tal sentido, hay que tener presente si el enunciado legal ha sido formulado antes o después de la entrada en vigencia de la Carta Fundamental, o antes o después de reformas constitucionales que modificaron el texto constitucional anterior. Así, si la presunción de constitucionalidad del obrar del legislador que fundamenta la interpretación conforme a la Constitución, solo podrá ser aplicada a los preceptos legales formulados con posterioridad a la vigencia del texto Constitucional de 1980, con posterioridad a la reforma de 1989, o a las posteriores reformas, incluida la mas importante de ellas, la reforma constitucional de agosto de 2005. Asimismo, con posteroridad, en su sentencia del mismo año 2002, sobre el proyecto de ley de normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal, sostuvo: “Que, siguiendo el principio tantas veces aplicado por este Tribunal, de ‘interpretación de conformidad a la Constitución’ y a fin de precaver una eventual contradicción entre el nuevo numeral 10 del transcrito artículo 161 y el artículo 80A de la Carta Fundamental, esta magistratura aprueba la modificación a aquel precepto, en el entendido de que la ‘recopilación de antecedentes’ a la que se refiere no importa ni puede constituir una investigación de aquellas que se mencionan en el citado artículo 80 A y, por ende, que si el transcurso de esa recopilación el Servicio verifica que existen motivos suficientes para iniciar una investigación por la posible comisión de un hecho que reviste caracteres de delito que corresponda sancionar con multa y pena corporal, deberá abstenerse de continuar en dicha actuación” (560). Las finalidad básica de la interpretación conforme a la Constitución es la de conservar la norma jurídica, eliminando las interpretaciones en conflicto con la Constitución, como asimismo, evitando la existencia de lagunas normativas. El Tribunal Constitucional ha utilizada más recientemente la interpretación conforme a la Constitución en la sentencia de control preventivo obligatorio de constitucionalidad del proyecto sobre modificaciones a la justicia militar, Rol 1845 de 2010, expresando: DUODÉCIMO: Que esta Magistratura declarará que el artículo 1º del proyecto de ley bajo examen no vulnera la Carta Fundamental, en el entendido de que en ningún caso los civiles y los menores de edad, cuando tengan la calidad de imputados, quedarán sometidos a la justicia militar; (…) SE DECLARA:

(560) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 349, de fecha treinta de abril de 2002, considerando 34.

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1) Que el artículo 1º permanente del proyecto de ley examinado es constitucional en el entendido que los civiles y los menores de edad en ningún caso podrán quedar sujetos a la competencia de los tribunales militares en calidad de imputados, quedando a salvo los derechos que les asisten para accionar ante dichos tribunales especiales en calidad de víctimas o titulares de la acción penal.(561). En todo caso, la interpretación conforme a la Constitución que hace un esfuerzo para dotar de eficacia a la norma jurídica infra constitucional o proveniente del derecho internacional al intentar armonizarla con el texto constitucional, solo es posible cuando el texto normativo no es flagrante e incontestablemente inconstitucional, en cuyo caso, debe necesariamente determinarse la inaplicabilidad o la expulsión del precepto jurídico del ordenamiento. En todo caso, la interpretación conforme a la Constitución que posibilita salvar la norma infraconstitucional cuando en alguna interpretación posible es conforme a la Constitución, tal perspectiva no autoriza un perfeccionamiento o alteración del contenido de la norma, mediante la pretensión de interpretación, ya que ello excede el ámbito jurisdiccional e invade el campo legislativo. La interpretación conforme a la Constitución tiene su límite en la propia norma, ya que no le está permitido al operador judicial adulterar las palabras ni realizar una interpretación contra norma expresa. Es siempre el juez constitucional el que deberá ponderar el peso argumentativo del enunciado legal, el que tendrá más peso en los casos complejos, donde las incertidumbres normativas y fácticas son más grandes, en relación a las otras variables que se tengan que ponderar y que inclinen la balanza hacia la constitucionalidad o inconstitucionalidad del enunciado infraconstitucional, lo que transforma al Tribunal Constitucional o a la jurisdicción constitucional competente según cada Estado. Por último, nos parece necesario precisar que la interpretación conforme a la Carta Fundamental, solo busca evitar, en abstracto, la inconstitucionalidad de in precepto jurídico infraconstitucional, no tiene como objetivo excluir casos o destinatarios de la aplicación del precepto legal, ello solo puede ser efectuado por el órgano de jurisdicción constitucional competente, en su labor de control de constitucionalidad, a través de la nulidad o anulación parcial del enunciado normativo legal en los casos de control concreto o en juicios incidentales de inaplicabilidad. Teniendo presente esta distinción es importante señalar que la interpretación conforme a la Constitución puede ser desarrollada en nuestro país por todos los órganos de jurisdicción ordinaria o especial, pero no todos ellos desarrollan control de constitucionalidad, este control le corresponde únicamente al Tribunal Constitucional a través del control abstracto y concreto, mediante acción directa o juicio incidental de inaplicabilidad, todo ello de acuerdo al nuevo artículo 93 de la Carta Fundamental. Por tanto, sólo el Tribunal Constitucional, interpretando la norma

(561) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 1845, de doce de noviembre de dos mil diez, considerando 12º y parte resolutiva.

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infraconstitucional podrá compatibilizarla o no con la Constitución, de acuerdo con la interpretación que el mismo órgano de jurisdicción constitucional hace de la Carta Fundamental y de la atribución de significado que efectúa a la norma infraconstitucional analizada, la cual puede ser diferente de aquella pensada por el legislador al aprobar la ley. Esta es, por lo demás, la implicancia natural de todo control de constitucionalidad. 15.9. Postulado de interpretación conforme al derecho internacional. Los operadores jurídicos tienen la obligación de interpretar y aplicar el derecho internacional válidamente incorporado al derecho interno, de acuerdo a los principios de buena fe y cumplimiento de las obligaciones válidamente contraídas por el Estado. Así la jurisdicción ordinaria y constitucional debe hacer el esfuerzo máximo de armonizar las normas de fuente interna con las normas incorporadas al derecho interno y de fuente internacional, evitando al Estado incurrir en responsabilidad internacional, especialmente si tenemos presente que las normas internacionales son de aplicación preferente y ellas no pueden dejarse sin efecto sino sólo a través de los procedimientos contemplados en el derecho internacional, como determina el artículo 54 inciso 5° de nuestra Carta Fundamental. Así lo ha asumido expresamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno, donde examinando la constitucionalidad del Convenio 169 de 1989 de la OIT, precisó: “entraña particular gravedad para un Estado, en el ámbito internacional, , la declaración de inconstitucionalidad de las normas de un tratado por un órgano jurisdiccional interno, lo que obliga al interprete ha hacer todos los esfuerzos dentro de lo permitido por la Ley Suprema, para encontrar una interpretación conciliatoria entre las normas de un tratado y los preceptos de la Constitución”(562). 15.10. Postulado de primacía o prevalencia de los derechos humanos. Este postulado plantea que el constitucionalismo contemporáneo tiene como fundamento la dignidad de la persona humana y el respeto y promoción de los derechos fundamentales o derechos humanos, constituyendo el Estado en cuanto potestad publica un instrumento al servicio de las personas y del bien común. Por tanto, el ejercicio de dicha potestad pública debe estar orientada a servir a la comunidad, respetando siempre la dignidad de las personas asegurando, respetando, garantizando y promoviendo los derechos. Los derechos fundamentales o humanos se constituyen el faro orientador de la acción del Estado y un limite infranqueable a su actuar. En el caso chileno, ello es aún mas evidente, ya que dentro del Capítulo I de Bases esenciales de la institucionalidad, el artículo 5° inciso 2° determina que la soberanía, es decir la potestad estatal en sus diversas manifestaciones, tiene como límite los derechos esenciales de la persona humana.

(562) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, rol N° 309, de 4 de agosto de 2000, considerando 3°.

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En definitiva, el postulado determina que todo el sistema jurídico estatal debe ser interpretado de conformidad con los derechos esenciales o humanos, los cuales deben ser asegurados, garantizados y promovidos por los diversos órganos y autoridades estatales. Esta perspectiva ha sido asumida por la Corte Suprema en forma reiterada, así a manera de ejemplo pueden citarse: La Sentencia de Corte Suprema de Justicia en que precisa: “…El Estado de Chile se impuso en los citados convenios internacionales la obligación de garantizar la seguridad de las personas (…), quedando vedado por este Convenio disponer medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y, en cuanto el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto que esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias lo ha reconocido. “Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artículo 5º inciso segundo, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impiden sean desconocidos (Revista Fallos del Mes Nº 446, sección criminal, página 2066, considerando 4º)” (563). A su vez, la misma Corte Suprema de Justicia en fallo de fecha 17 de noviembre de 2004, en tal sentencia la Corte determinó que el Estado de Chile al suscribir y ratificar los Convenios de Ginebra de 1949 se impuso “la obligación de garantizar la seguridad de las personas que pudieren participar en conflictos armados dentro de su territorio, especialmente si fueren detenidas, quedando vedadas las medidas tendientes a amparar los agravios cometidos contra personas determinadas o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe. Y en cuanto el pacto persigue garantizar derechos esenciales que nacen de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente, puesto que esta Corte Suprema en reiteradas sentencias ha reconocido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos”(564). 15.11. El postulado de racionalidad y razonabilidad. De la vitrina de las teorías planteadas para comprender e interpretar lo jurídico, con sus diferencias evidentes, puede extraerse al menos una coincidencia metodológica, es que en cada una de ellas el presupuesto para acercarse al fenómeno jurídico, es un presupuesto de inteligibilidad de las proposiciones jurídicas. Como sostienen Ost y Van de Kerchove, el principio de racionalidad “ejerce una función reguladora (563) Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol Nº 469-98, de fecha 9 de septiembre de 1998, citado por Cea Egaña, José Luis. Derecho constitucional chileno. Tomo I, página 236. (564) Sentencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia, Rol N° 517-2004, caso secuestro permanente Miguel Angel Sandoval Rodríguez, considerando trigésimo quinto.

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esencial de las diferentes operaciones intelectuales destinadas a determinar el sentido de las proposiciones jurídicas. Él confiere a estas proposiciones un foco de inteligibilidad único, lo que, desde el punto de vista de la dogmática jurídica, conduce a una forma de optimización de la interpretación que tiene la doble ventaja de asignar un sentido útil a cada disposición vigente y evitar que esta producción de sentido responda a lógicas y a interesas divergentes” (565). La corrección de las decisiones interpretativas no dependen sólo de las reglas de la lógica, también dependen de la adecuada valoración de los argumentos interpretativos relevantes en el caso analizado. Sobre esta base la racionalidad y la razonabilidad constituyen criterios adecuados para la valoración de los argumentos interpretativos de las disposiciones legislativas y constitucionales, posibilitando fundamentar correctamente las decisiones que se adoptan por la jurisdicción constitucional. Las exigencias de racionalidad han sido sistematizados por las diversas teorías de la argumentación jurídica (566), entre ellos se encuentran los criterios que tienen mayor respaldo doctrinal, ellos son los siguientes

f) Claridad y consistencia conceptual. La claridad conceptual significa que los argumentos utilizados puedan ser comprendidos por la comunidad jurídica y política, siguiendo las reglas lingüísticas y gramaticales de la comunidad. La consistencia conceptual se refiere a la coherencia de los conceptos, atribuyéndole siempre a los mismos conceptos iguales significados.

g) Consistencia normativa. Debe ante hechos análogos utilizarse los mismos argumentos que puedan justificar los mismos resultados interpretativos. La aplicación de los mismos argumentos con resultados interpretativos diferentes debe ser justificada.

h) Respeto de la lógica deductiva. Las decisiones constitucionales serán más racionales mientras mas respete las reglas de la lógica deductiva.

i) Consistencia argumentativa y coherencia. La decisión será más racional cuando sea coherente desde el punto de vista argumentativo en cuanto mas respaldo cuente en reglas, principios y valores, o en premisas analíticas que sustenten otras proposiciones del mismo sistema.

j) Consistencia con las fuentes del derecho vigente. La decisión debe fundarse en las fuentes del derecho vigente, respetando los principios de jerarquía, competencia o aplicación preferente según sea el caso.

Dichas reglas orientan el trabajo interpretativo y las decisiones jurisdiccionales, como asimismo como criterios que permiten analizar los fallos de los tribunales (567),

(565) Ost, Francois y Van de Kerchove, Michel. (2001). Elementos para una teoría crítica del derecho. Bogotá, Ed. Universidad Nacional. Citado por Sanín Restrepo, Ricardo. (2004). Libertad y Justicia Constitucional. Santafé de Bogotá. Ed. Academia Colombiana de Jurisprudencia, p. 151. (566) Atienza, M. (1991). Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Alexy, R. (1981).Teoría de la argumentación jurídica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. (567) Al respecto puede consultarse, VV.AA. (1994). Ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale. Milán, Ed. Giuffre.

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considerando tanto mas racionales dichas sentencias cuanto mas se satisfagan los criterios de racionalidad (568). El principio de razonabilidad constituye una orientación ineludible pero plástica como presupuesto epistemológico, ello le da sentido al ordenamiento, sin anular el sentido crítico que se impone como principio de toda interpretación. El vocablo razonable deriva del latín rationabilis, que implica justo, conforme a la razón. Lalande en su diccionario técnico y crítico de la filosofía señala que raissonable significa que posee razón, que obra de manera que evidencia un juicio sano y normal. Geny se refiere a la razonabilidad como una fórmula elástica, un criterio no fijo ni rígido o estructurado, sino adaptable a varias situaciones y extensible en diversas direcciones. Freund señala que en la esfera de lo judicial razonabilidad (reassonableness) es moderación y proporcionalidad de medios a fines. Atienza afirma que la razonabilidad sería un concepto subsidiario de la “estricta racionalidad” de los procedimientos y razonamientos que conducen a las decisiones jurisdiccionales. Para el autor, sólo cuando mediante los criterios de estricta racionalidad no pueda adoptarse una decisión, entonces debe adoptarse una decisión razonable (569). Una decisión es razonable cuando cumple con dos condiciones: 1.Cuando presenta un equilibrio entre las exigencias contrapuestas que deben considerarse en el caso en análisis, y 2. Si ella es admisible para la comunidad, entendida como auditorio ideal. Esta perspectiva en rechazada por otros autores, ya que la razonabilidad implica necesariamente criterios de racionalidad, lo que permite considerar los argumentos generalmente aceptables y apoyados en el consenso de la sociedad, que se basen en la claridad, la consistencia y coherencia. Toda decisión razonable presupone criterios de racionalidad. En una segunda aproximación, se entiende por decisión razonable aquella que se funda en una razón jurídica legítima, en una decisión que no sea arbitraria o que carezca de motivación, como lo exige el artículo 19 Nº 2 de nuestra Carta Fundamental. Ello implica al ámbito de la idoneidad de un acto que contribuya a alcanzar un objetivo jurídico relevante en forma proporcionada. Ricardo Haro tratando de precisar el concepto nos señala que lo razonable es “lo justo y equitativo, lo conforme con los principios y creencias de la Constitución, según las condiciones de persona, tiempo, modo y lugar y en función de todos los (568) Bernal Pulido, Carlos. (2005). El derecho de los derechos. Bogota, Ed. Universidad Externado de Colombia, pág. 65. (569) Atienza, M. 1989. “Sobre lo razonable en el derecho” en Revista Española de Derecho Constitucional Nº 7, pp. 93 y ss. Asimismo, 1987. “Para una razonable definición de ‘razonable’ “, en Doxa Nº 4, pp. 193 y ss.

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valores que, integran el plexo axiológico del ordenamiento constitucional (vida, libertad, igualdad, solidaridad, paz, seguridad, orden, bienestar, etc)” (570). La razonabilidad se funda en la ponderación y sopesamiento de valores. La lógica de lo razonable exige considerar la prudencia, la experiencia, la dialéctica, el razonamiento problemático y la equidad (571). Valenzuela Somarriva, quién fuere Ministro del Tribunal Constitucional chileno, ha señalado que el principio de razonabilidad “se estructura sobre una base objetiva constituida por pautas fundadas en conceptos y valores básicos, expresados en forma explícita o subyacentes en el ordenamiento constitucional, teniendo primordial relevancia entre ellos el de Justicia y el Bien Común”, agregando que “su aplicación nunca debe traducirse en una simple apreciación subjetiva del intérprete, pues, por esencia, es contrario al mero arbitrio o discernimiento de quién lo invoca. Lo anterior se traduce en la necesidad de una debida argumentación como base explicativa de la razonabilidad” (572). Linares Quintana se refiere al principio de razonabilidad como equivalente al principio de proporcionalidad, constituyéndose “en una exigencia constitucional de que las leyes deben ser razonables, es decir, que deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurídica creada y el hecho consecuente de la prestación o sanción teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con él y el medio que como prestación o sanción establece dicho acto” (573) Diferimos de Linares Quintana, ya que consideramos que el principio de razonabilidad se diferencia del principio de proporcionalidad, en la medida que el primero tiene como finalidad la justificación de un criterio diferenciador, lo que se diferencia del principio de proporcionalidad que considera y analiza las consecuencias jurídicas de la diferenciación. El Tribunal Constitucional chileno ha utilizado el postulado de la razonabilidad en su labor jurisdiccional, en diversas oportunidades. Así como ejemplo puede citarse su fallo sobre la Ley Orgánica de Partidos Políticos (574), determinó que la Carta Fundamental ha entregado al legislador regular y completar el derecho de asociación política, razón por la cual el legislador debe reglar, “en forma prudente y dentro de latitudes razonables, la materia de que se trata, ya que de lo contrario podría invadirse un campo que es propio de la ley”.

(570) Haro, Ricardo. 2005. “El control de razonabilidad en la Corte Suprema de la Nación Argentina”. En VV.AA. 2005. Direito constitucional contemporáneo. Belo Horizonte, Livraria del Rey Editora Ltda., página 710. (571) Ver sobre el principio de razonabilidad el nteresante texto de Scaccia, Gino. (2000). Gli instrumenti della regionevolezza nel giudizio costitucionale. Milán, Ed. Giuffre. (572) Valenzuela Somarriva, Eugenio. (2005). Criterios de Hermenéutica Constitucional aplicados por el Tribunal Constitucional. Primera parte, Principios generales. Santiago de Chile, Ed. Tribunal Constitucional de Chile. (573) Linares Quintana, Segundo. (1980). Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. 2 edición, Buenos Aires, Ed. Pluis Ultra, página 31. (574) Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 24 de febrero de 1987, Rol N° 43.

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A su vez, en la sentencia del Tribunal Constitucional de 2002 sobre el traspaso del Liceo Experimental Manuel de Salas desde la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educación a la Universidad de Chile, se precisa: “Que, por otra parte, no puede dejar de manifestarse que no resulta razonable ni prudente, que una ley que se limita tan solo a traspasar la dependencia de un establecimiento de enseñanza de una universidad estatal a otra, tenga el carácter de orgánica constitucional. Como ha tenido ocasión de señalarlo este tribunal, resulta evidente que, de acuerdo con el sentido con que dichas leyes fueron incorporadas a la Constitución política y con las características que le son propias, ellas deben contemplar la organización básica, el contenido sustancial de las instituciones que están llamadas a regir, tratándose como ocurre en la especie, de la conformación de la Administración Pública, atendiendo el claro tenor del artículo 38, inciso primero de la Carta Fundamental. “Ha de concluirse, por lo tanto, que sólo le corresponde al legislador orgánico determinar la estructura esencial de las instituciones que constituyen la administración del estado para que estas alcancen un armónico y adecuado funcionamiento, lo que no se aviene con el contenido del proyecto objeto del presente requerimiento” (575). Asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional de 2003, sobre el Acuerdo que aprueba la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de personas, que se pronuncia sobre la aparente contradicción entre los artículos 50 N° 1 (actual artículo 54 N° 1) y 63 (actual artículo 66) de la Constitución, precisa que “De esta manera, interpretando ambas normas constitucionales de forma razonable, fuerza es concluir que las disposiciones del tratado –en el caso que este contemple normas de distinta naturaleza- se aprobarán o rechazaran aplicando el quórum que corresponde a los distintos grupos de ellas; pero el proyecto de acuerdo de aprobación del tratado sólo se entenderá sancionado por la respectiva Cámara legislativa cuando todas las disposiciones del tratado hubiesen sido aprobadas en ella. En caso que una o más disposiciones de la respectiva Convención fuere desestimada, el proyecto de acuerdo debe entenderse rechazado como un todo” (576). Por último, el Tribunal Constitucional chileno aplica también como elemento de interpretación lo que denomina “razonabilidad técnica”, la que se conceptualiza como “aquel método que requiere de una justa adecuación entre los fines perseguidos por la norma superior y los medios empleados por la de inferior jerarquía para lograrlos”(577). 15.12. El postulado o principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso. Este postulado tiene su origen en el derecho administrativo donde se utiliza para controlar los poderes discrecionales de la administración, al cual la Corte (575) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 352, de fecha quince de julio de dos mil dos, considerando 35. (576) Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 383, de fecha cinco de septiembre de dos mil tres, considerando 25. (577) Valenzuela Somarriva, Eugenio. 2005. Criterios de hermenéutica constitucional aplicados por el Tribunal Constitucional. Santiago, Ed. Tribunal Constitucional de Chile, p. 56.

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Constitucional de Karlsruhe lo convirtió en un elemento inherente al Estado de Derecho y la justicia, elevándolo al rango de principio constitucional, constituyéndolo en un parámetro de constitucionalidad de la actuación de los poderes estatales, de donde se ha difundido a las jurisdicciones internacionales de derechos humanos y a las jurisdicciones constitucionales europeas y latinoamericanas, constituyendo hoy un postulado de interpretación constitucional. Así, solo a manera ejemplar, respecto al control de constitucionalidad de un reglamento de Asistencia Jurídica profesional, la Corte de Karlsruhe aplicó de manera estricta el principio de proporcionalidad, estableciendo que de acuerdo, con dicho principio, la intervención se debe fundamentar en el libre ejercicio de la profesión con consideraciones de orden lógico y adecuado; “el medio empleado debe ser idóneo y necesario, para alcanzar los fines que se persiguen; para el caso de una ponderación entre la magnitud de la intervención y el peso y urgencia de los motivos que lo justifican, se tienen que tener en cuenta también los límites de la razonabilidad; entre mas sensible sea el perjuicio que se cause al libre ejercicio de la profesión, mas fuertes deberán ser los intereses de la comunidad, a cuyo servicio se haya destinado la reglamentación” (578). A su vez en otra sentencia del año 1975, refiriéndose a que el medio restrictivo debía ser adecuado y requisito indispensable para alcanzar los fines legislativos, preciso: “Un medio es adecuado cuando con su ayuda se puede tener éxito. Es indispensable, cuando el legislador no hubiere podido elegir otra medida igualmente efectiva, que hubiere restringido menos el derecho fundamental del afectado (BVerfGE30, 292 [316]). Para la valoración constitucional de la idoneidad de una medida es decisivo determinar si el legislador, desde su perspectiva, con las medidas adoptadas, pudo desarrollar sus ideas. Si sus pronósticos para la evaluación de las relaciones político económicas fueron adecuados y sustentables, sólo lo podrá negar el tribunal Constitucional Federal cuando el legislador, luego de haber agotado todas las posibilidades al momento de la expedición de la ley, hubiere podido establecer de manera evidente que las medidas no eran idóneas para la obtención de los fines” (579). A su vez, es bastante conocida la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a partir del caso Handyside(580), como asimismo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a partir del caso Internationale Handelgesellschaft (581) donde el principio de proporcionalidad es un parámetro de control para analizar la legitimidad de cualquier restricción normativa de los derechos fundamentales (582).

(578) Sentencia de la Sala Primera de 25 de febrero de 1976. 1BvR 8, 275/74. Citada en Schwabe, Jürgen. (comp.) (2003). Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Montevideo, Ed. Jurídicas Gustavo Ibáñez – KAS, página 237. (579) Sentencia de la Sala Primera de 19 de marzo de 1975. 1BvL, 22, 23, 24173. Citada en Schwabe, Jürgen. (comp.) (2003). Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Montevideo, Ed. Jurídicas Gustavo Ibáñez – KAS, página 238. (580) Sentencia de fecha 16 de diciembre de 1976. (581) Sentencia de 17 de diciembre de 1970, asunto 11/70, Rep. 70, 1125. (582) Fassbender, B. 1998. “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”. Cuadernos de Derecho Público Nº 5

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El principio de proporcionalidad se desprende también del artículo 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del mismo artículo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. En el ordenamiento jurídico chileno el principio de proporcionalidad de extrae de los artículo 6 y 7 en armonía con el artículo 19 numeral 2°, referente a la prohibición de arbitrariedad o discriminación y el artículo 19 numeral 26° de la Carta Fundamental, referente al contenido esencial o núcleo duro de los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad enseña Paulo Benavides “se caracteriza por el hecho de presumir la existencia de una relación adecuada entre uno o varios fines determinados y los medios con que son llevados a cabo” (583). Este principio es inherente al Estado de Derecho, pudiendo ser considerada un principio constitucional implícito que se desprende del derecho al debido proceso sustantivo y del derecho a la igualdad ante la ley en el Estado Constitucional Democrático. El Tribunal Constitucional español, a su vez, determina el uso del principio de proporcionalidad como parámetro de control de constitucionalidad aplicándolo especialmente “cuando se trata de proteger derechos fundamentales frente a limitaciones o constricciones, procedan estas de normas o resoluciones singulares”(584). El principio de proporcionalidad, instituye una relación de fin a medio, como asimismo de utilidad de un acto, confrontando el fin de una intervención con los efectos de esta posibilitando un control de exceso, protegiendo a las personas respecto de los abusos o arbitrariedad del poder estatal, sin perjuicio de constituir un principio de interpretación en que se apoya el operador jurídico, en especial el juez, cuando necesita resolver problemas de compatibilidad o de conformidad en la tarea de concretización de las normas constitucionales en relación con las normas legales y administrativas. El principio de proporcionalidad en su sentido amplio es llamado también principio de prohibición de exceso. Este principio es aplicable en el ámbito del control de constitucionalidad de los preceptos legales, estableciendo un control de adecuación de los actos legislativos a los fines explícitos o implícitos de la Carta Fundamental, estableciendo un principio jurídico material de justa medida. El principio de proporcionalidad se descompone en tres sub principios: el de adecuación o idoneidad de los medios; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Los tres operan copulativamente, no basta cumplir con algunos de ellos, todos deben ser asumidos para que el precepto normativo se considere constitucional.

(583) Benavides, Pablo. 1994. Curso de Direito Constitucional, Quinta edición Sao Paulo, Malheiros, página 357 (584) Sentencia del Tribunal Constitucional Español 85/92, FJ 4; Sentencia 13/1985, FJ 2; Sentencia 62/1982, FJ 5. Sobre el principio de proporcionalidad en España, ver González Beilfuss, M. (2003). El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pamplona, Aranzadi.

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El sub principio de adecuación de los medios respecto del o de los fines a conseguir, lo que excluye cualquier medio que no sea conducente al fin legítimo perseguido. De esta manera cualquier norma jurídica restrictiva debe ser idónea a la finalidad constitucional que se busca concretar, si la norma contraviene fines o valores expresos o implícitos en el texto constitucional, será inconstitucional e ilegitima. Linares Quintana ejemplifica con la ley procesal, señalando que si ella priva de “la posibilidad de accionar, de defenderse, de producir prueba, de alegar, de impugnar la sentencia, de ser juzgado por jueces idóneos, en términos no razonables, es inconstitucional” (585) El sub principio de necesidad exige que la medida restrictiva sea indispensable para la conservación de un derecho y no sea posible de ser substituida por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa. En el fondo se exige que la norma jurídica emanada del legislador sea imprescindible para asegurar la vigencia o ejercicio de un derecho o bien jurídico constitucional debiendo restringir otro en el menor grado posible cuando no existe otra alternativa posible, escogiendo siempre el mal menor, el medio menos restrictivo, todo ello sin afectar el contenido esencial de los derechos constitucionalmente protegido. El sub principio de proporcionalidad en sentido estricto implica ponderar, en una relación costo beneficio, las ventajas o desventajas resultantes para las personas de los medios utilizados por el legislador para obtener los fines perseguidos por la norma constitucional. Se ponderan los daños que se causan con la adopción de la medida versus los resultados que serán alcanzados, en otras palabras, ponderar las desventajas de los medios en relación a las ventajas del fin a obtener. De esta manera el legislador debe siempre utilizar medios adecuados y que no sean desproporcionados. En América Latina, la Corte Constitucional Colombiana ha asumido con cita explícita de la jurisprudencia alemana el principio de proporcionalidad, señalando que “El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes” (586). La misma sentencia señala el significado de los subprincipios en su aplicación en relación con el principio de igualdad: “En el caso concreto del principio de igualdad, el principio de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es: 1. Adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; 2. Necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin, y 3. Proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro

(585) Linares Quintana, Segundo. 1980. Ob. Cit, página 99. (586) Sentencia Corte Constitucional de Colombia C-022 de 1996.

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de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato” (587). La densidad del control de constitucionalidad a través del principio de proporcionalidad es diferente tratándose de la actividad legislativa, administrativa o judicial, por la distinta posición en que se encuentran los respectivos órganos que desarrollan tales funciones y actividades dentro del sistema constitucional. El legislador a diferencia de la autoridad administrativa o del juez no es un mero ejecutor o aplicador de la Carta Fundamental, sino que, dentro del marco que la Constitución determina, le corresponde configurar el ordenamiento jurídico, teniendo la facultad de adoptar libremente las opciones políticas que, en cada momento histórico concreto, considere como aquellas mas oportunas. En todo caso, ello sólo determina la intensidad del control de constitucionalidad pero no lo excluye. En efecto el control constitucional de las medidas legislativas deberá concretarse igualmente considerando si ellas persiguen un fin constitucionalmente legítimo, si son adecuadas o idóneas y si ellas son necesarias y no excesivas. En el ámbito del principio de de idoneidad o adecuación el órgano de jurisdicción constitucional en una perspectiva prudente deberá considerar inconstitucional una norma legislativa si existe evidencia de que ella no es adecuada para el logro del fin buscado. Respecto del principio de necesidad, que evalúa la existencia de medidas alternativas menos restrictivas y de igual eficacia para el logro del fin constitucional, el control de constitucionalidad se reduce a comprobar que no haya un sacrificio patente e innecesario de derechos fundamentales, utilizando el razonamiento lógico, los datos empíricos no controvertidos y el análisis de situaciones análogas ya reguladas por el legislador. El control de constitucionalidad de este ámbito debe ser extremadamente prudente, ya que se corre el riesgo o peligro que el órgano de jurisdicción constitucional se convierta en un colegislador, tarea que le está vedada constitucionalmente. Respecto del principio de proporcionalidad en sentido estricto o de ponderabilidad, éste se considerará vulnerado cuando exista un desequilibrio irrazonable claro entre lo obtenido para el bien público y lo sacrificado para las personas, especialmente en el ámbito de los derechos fundamentales, considerando pautas axiológicas constitucionalmente indiscutidas, como asimismo, a la luz de situaciones analógicas reguladas por el propio legislador. El Tribunal Constitucional chileno utiliza el principio de proporcionalidad ha menudo para analizar las eventuales tensiones entre derechos constitucionales y las restricciones a los derechos fundamentales concretadas a través de disposiciones legislativas. A manera ejemplar puede señalarse la siguiente sentencia: VIGESIMOSEGUNDO: Que, si bien a esta Magistratura no le corresponde evaluar el mérito de las decisiones legislativas, la restricción de derechos debe satisfacer un mínimo test de proporcionalidad, sobre todo cuando ello importa establecer un tratamiento diferenciado. Para examinar la procedencia constitucional de las

(587) Sentencia Corte Constitucional de Colombia C-022 de 1996.

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distinciones establecidas por el artículo 2331 del Código Civil, es necesario, en primer lugar, analizar que la restricción del derecho a la honra persiga un fin legítimo; en segundo lugar, determinar que la norma resulta adecuada e idónea para alcanzar dicho fin, y, por último, clarificar si la diferencia es razonable en relación con el valor del fin propuesto (entre otras, ver sentencias roles Nºs 790-07, 986-07, 1046-08, 1061-08, 1182-08, 1234-08, 1276-08, 1361-09); (…) TRIGESIMOTERCERO: Que, como ha señalado este Tribunal, citando al Tribunal Constitucional español, “para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distorsión sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que produce y el fin pretendido por el legislador supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos” (entre otras, sentencias roles Nºs 76-1990, 253-2004 y 790-2007);(588). El Tribunal Constitucional chileno ha aplicado este principio también en materia de igualdad ante la ley (589). 15.13. El postulado de prudencia o de interpretación previsora. La filosofía clásica ya enseñaba que la prudencia es una de las virtudes por excelencia de los iuris-prudentes (intérpretes jurídicos), teniendo como una de sus partes la previsión, es decir, la virtud que posibilita anticipar las relaciones entre medios y fines, considerando las consecuencias que conllevan las diferentes alternativas. El juez no debe perder nunca de vista las consecuencias de sus interpretaciones y decisiones. La Constitución como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana no es un “pacto suicida” (590), sino un pacto que hace posible y perfectible la convivencia dentro de la sociedad política, debiendo la interpretación favorecer la supervivencia y prosperidad de la sociedad política que ella regula. Es aplicable en este ámbito la consideración de que el derecho constitucional no es un fin en si mismo, es un instrumento de gobierno para el bien común de la sociedad y el intérprete constitucional debe tener presente el adagio proveniente del derecho romano de que a veces el summun ius puede constituirse en una summa injuria. El juez debe interpretar previsoramente teniendo presente las consecuencias de su decisión jurisdiccional para el caso concreto y para el conjunto de la sociedad (bien (588) Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol Nº 1463-09-INA. de veintitrés de septiembre de dos mil diez, considerandos 22º y 33º (589) Sentencias del Tribunal Constitucional de fecha 5 de abril de 1988, Rol N° 53, considerando 18; 31 de julio de 1995, Rol N° 219, considerando 17; 3 de abril de 1996, Rol N° 232, considerando 12. (590) Sentencia Corte Suprema de los Estados Unidos de América, “Kennedy v/s Mendoza-Martínez, 1963. Ver Murphy, Walter y otros, 1986. American Constitucional Interpretation. Nueva York, Fundation Press, pág. 295.

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común), lo que, a su vez, otorga razonabilidad al fallo o sentencia, al ponderar los intereses sociales además de los intereses particulares. Esta perspectiva equilibrada no puede marginar de la decisión las consecuencias económicas, políticas o sociales. Como dice Bachof, “esas consecuencias sólo puede tomarlas en cuenta en el marco de las posibilidades abiertas por el ordenamiento, pudiendo contribuir la consideración de las potenciales consecuencias de su sentencia a descubrir el derecho justo y construir interpretaciones jurídicas con una u otra corrección a las que no hubiese llegado si no hubiese tenido a la vista ese resultado” (591), el juez que interpreta la Constitución está sometido a una”estricta ética de la responsabilidad” (592). Es un imperativo para los jueces sopesar las consecuencias sociales de sus resoluciones (593), como señala Vigo, “En definitiva, se requiere del intérprete esa inteligencia previsora y omnicomprensiva dispuesta a medir simultáneamente las proyecciones sociales globales y las proyecciones para los casos judiciales futuros de las soluciones que propugna” (594). 15.14. Consideraciones finales. En todo caso, siempre es conveniente tener presente las reservas que realizó Hesse sobre la utilización de los principios, por la existencia de excepciones. Al efecto señalaba que la decisión jurídica en el derecho constitucional, “nunca puede ser racionalizada totalmente, pero ello solo puede significar que de lo que se trata es de la racionalidad posible, no que sencillamente se pueda prescindir de una metodología consciente. La ‘corrección’ de los resultados obtenidos a través del proceso expuesto de concretización de las normas constitucionales no tiene por ello, el carácter de lo exactamente demostrable que puede darse en las ciencias de la naturaleza, en el ámbito de la interpretación jurídica ello nunca pasará de ser la ficción y la perpetua mentira de los juristas tras de la cual, y de una forma implícita e incontrolada, se ocultarán los verdaderos motivos de la decisión o esta última sería sencillamente ocultada” (595). La teoría de la argumentación aplicada a la interpretación constitucional. Como señala Luis Alberto Barroso, la teoría de la argumentación busca determinar dentro de las diversas opciones interpretativas de un mismo conjunto de hechos o hipótesis jurídica, cuando la decisión que resuelve la materia es correcta o mejor que otras (596).

(591) Citado por Vigo, Rodolfo. 2004. Interpretación constitucional, p. 157-158. (592) Zagrebelsky, Gustavo. La Corte Constitucional y la interpretación de la Constitución. En División de Poderes e interpretación. Ob. Cit. p. 176. (593) Sobre la materia, ver Luhmann, Niklas. (1983). Sistema jurídico y dogmática jurídica. Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales. (594) Vigo, Rodolfo. (2002). Directivas de la interpretación constitucional. Ob. Cit., p. 2906. (595) Hesse, Konrad. Escritos de derecho Constitucional. Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, p. 51. (596) Barroso, Luis Roberto. 2004. La nueva interpretación constitucional y el papel de los principios en el derecho brasileño. En Teoría y realidad constitucional Nº14, Brasil. P. 178 y siguientes. Ver en www.jurídicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/14/est/est7.pdf

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En esta perspectiva se distinguen tres parámetros básicos de control de la argumentación del intérprete, verificando la validez y corrección de la argumentación al momento de la adopción de la decisión. En el caso de la interpretación constitucional la argumentación cumple un rol clave y muchas veces determinante, por ello la demostración lógica del raciocinio desarrollado y la fundamentación de las diversas opciones adoptadas en el proceso de adoptar la decisión jurisdiccional son de especial importancia para determinar la legitimidad de la decisión y el control de ella. El primero especifica que la argumentación debe basarse en enunciados normativos constitucionales que le otorguen sustento, ya que el órgano jurisdiccional sólo está autorizado para imponer una conducta que se encuentre fundada en el ordenamiento jurídico a través de una argumentación explícita, debiendo la decisión jurisdiccional estar fundada en los hechos y el derecho. El órgano jurisdiccional debe permitir, a través de su línea argumental, que las partes puedan conocer las razones en virtud de las cuales optó en determinada dirección y no en otras. La motivación de las sentencias es especialmente importante en materia de jurisdicción constitucional, donde debe explicitarse la argumentación que conduce cada paso o etapa y, finalmente, la decisión, posibilitando su adecuado control racional y jurídico. El segundo parámetro está dado por la posibilidad de universalizar los criterios adoptados en la decisión jurisdiccional, pudiendo los mismos criterios ser aplicados a casos análogos, lo que posibilita el control de inconsistencias y desvíos por parte del órgano jurisdiccional. El tercer parámetro que posibilita el control de la argumentación jurídica está dado por el uso de los principios y valores que contempla el orden constitucional y de los postulados específicos de interpretación constitucional. Estos postulados y principios señalan el camino por donde debe transitar el intérprete, ya que ante diversas opciones posibles, deberá seguir aquella que se encuentre mas conforme con los postulados específicos de interpretación constitucional y realizar en la forma de mayor optimización los principios y valores constitucionales. Con ello no se agota el problema, ya que la selección de los hechos relevantes del caso y la determinación de los enunciados constitucionales que se utilizarán para hacer surgir la norma para el caso concreto no son evidentes. Por otra parte, en algunas oportunidades, se puede acudir a premisas que no pueden ser extraídas del derecho positivo, sino de elementos extrasistemáticos, lo que hace aún mas necesaria y de mayor importancia la fundamentación externa, que debe justificar las premisas que el juez adoptó como base de su razonamiento; como señala Alexy el aspecto mas trascendente de la justificación interna del

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razonamiento jurídico es que permite que las premisas no extraídas del derecho positivo aparezcan con toda claridad (597). Lo que nos interesa precisar, al margen de los diversos problemas que presenta la justificación de las decisiones jurídicas, es que la justificación representa un elemento vertebral para definir la posición institucional del intérprete del derecho, donde la actuación racional es la fuente de su legitimidad. Los jueces deben responder por la forma en que desarrollan su actividad y su control se ejerce mediante la crítica de la fundamentación racional de sus resoluciones, para lo cual sus decisiones deben encontrarse suficientemente motivadas en forma sincera y transparente en términos racionales y comunicables a la comunidad. En un Estado Constitucional Democrático, el derecho como señalara Perelman, es “fruto de la persuasión y de la razón, ha de obtener mediante la motivación una adhesión razonada” (598 ). La motivación de las sentencia no es, como sostiene Prieto Sanchis, un acto de cortesía ni un ejercicio académico, sino que es una obligación de todo tribunal, en especial de los tribunales constitucionales, ya que no solo constituye una exposición razonada de los fundamentos que llevaron a adoptar la resolución, sino que también constituye adicionalmente “una reconstrucción de algún aspecto o sector del sistema jurídico” (599). La idoneidad de los argumentos que sustentan la resolución jurisdiccional se encuentra directamente vinculada a la aceptabilidad de la decisión, lo que exige una cuidadosa y adecuada expresión de las razones idóneas que la justifiquen con el objeto de contribuir a la pacificación y al convencimiento de la sociedad que recibe tales resoluciones judiciales. Es necesario precisar que como señala Orrú, “La legitimidad democrática de las valoraciones realizadas por el juez dependen de la transparencia de sus opciones axiológicas, porque cuando las mismas no son explícitas, no pueden ser criticadas ni sometidas a verificación pública” (600). La comunidad jurídica evaluará críticamente la corrección de la interpretación constitucional hecha en las sentencias constitucionales, la que se encontrará en las razones y el mérito de los argumentos empleados. A la jurisdicción constitucional debemos exigirle, como intérprete supremo de la Carta Fundamental, que ofrezca sus mejores argumentos al fundar las sentencias. Como señalara Dworkin, “… la comunidad jurídica debe evaluar a los jueces con criterios intelectuales. Insistiremos que elaboren los mejores argumentos que les sea (597) Alexy, R. 1989. Teoría de la argumentación jurídica, Madrid. Ed. Centro de Estudios Constitucionales, p. 220. (598) Perelman, CH. 1990. Ethique et droit. Bruxelles. Ed. De L´Université de Bruxelles, p. 679. (599) Prieto Sanchís, Luis. 2005. “Notas sobre la interpretación constitucional”. En Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2005. Interpretación Constitucional, p. 939. (600) Orrú, Giovanni. 1998. Rechterecht. Il problema della liberta e autoritá giudiziale nella dotrina tudesca contemporanea. Milán. Ed Giuffre, p. 17.

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posible, y luego nos preguntaremos si sus argumentos son lo suficientemente buenos. Por supuesto, no hay fórmula que garantice que los jueces no serán influidos por los malos argumentos ….. Todo lo que podemos hacer ante esas malas decisiones es señalar cómo y donde los argumentos eran malos o las convicciones inaceptables” (601). Los tribunales constitucionales o los órganos judiciales superiores de los estados donde existen sistemas de descentralización de la jurisdicción constitucional o controles difusos, constituyen los máximos interpretes de la Constitución, ellos tienen la última palabra acerca de lo que la Constitución dice y dicha decisión esta dotada de autoridad. Sin embargo, que el Tribunal tenga la última palabra no significa necesariamente que ella exprese una respuesta correcta a cada problema de constitucionalidad. Por ello, la doctrina, el Gobierno, el Parlamento y la opinión pública pueden debatir acerca de la corrección o plausibilidad de las decisiones de la jurisdicción constitucional. En casos extremos, dicha discusión puede llegar al poder constituyente instituido el cual puede generar una reforma constitucional o una ley interpretativa constitucional con el objeto de cambiar enfoques interpretativos del Tribunal Constitucional. Como señala Perelman el Tribunal tiene varios “auditorios” (602) que reciben sus decisiones jurisdiccionales y a los que debe persuadir de la corrección de sus fallos. Como señala Bernal Pulido, “La decisión del Tribunal representa sólo una lectura del texto de la Constitución, efectuada a la luz de las circunstancias del caso concreto, con limitaciones de tiempo y de conocimientos, por unos jueces inmersos en la sociedad y poseedores por ende de una visión política de la misma” (603). En todo caso, debe diferenciarse las decisiones políticas y el enjuiciamiento que ellas merezcan de aquellas decisiones jurisdiccionales de inconstitucionalidad que deben hacerse con criterios y razonamiento jurídico. El canon jurídico de control y la argumentación en derecho, en base a métodos de interpretación constitucional determinan el carácter jurídico de las sentencias de la jurisdicción constitucional. De Otto señalaba que “La frontera entre política y derecho no es la que separa la decisión de la deducción metódica, sino la que distingue los modos de fundamentación y argumentación de las decisiones y diferencia entre las políticamente fundamentables y aquéllas que lo son jurídicamente” (604). Ello no significa que la decisión jurisdiccional de inconstitucionalidad no tenga alcances políticos en la medida que se refieren a normas constitucionales que son en sí un carácter político, como asimismo, las decisiones interpretativas tienen una función política en cuanto determinan asuntos de relevancia política, vale decir, de

(601) Dworkin, R. (1994). El dominio de la vida. Barcelona, Ed. Ariel, pp. 191-192. (602) Perelman, Ch. (1979). La lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid, Ed. Civitas, pp.141 y ss. (603) Bernal Pulido, Carlos. (2005). El derecho de los derechos. Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia, p. 45. (604) De Otto, Ignacio. (1981). “La posición del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de la interpretación constitucional”, en El Tribunal Constitucional, vol. III. Madrid. Dirección General de lo Contencioso del Estado e Instituto de Estudios Fiscales, p. 1944.

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importancia para el conjunto de la sociedad política, debiendo también prever sus consecuencias. La objetividad de las sentencias de control de constitucionalidad se reconoce por la corrección de la argumentación jurídica explícita contenida en la motivación de la sentencia, en la “ratio decidendi”, lo que determina la parte decisoria del fallo. Una decisión jurisdiccional de inconstitucionalidad estará justificada si procede de un razonamiento que respete las reglas de la lógica y de la argumentación jurídica. Al respecto, Atienza, precisa que una decisión es racional si respeta las reglas de la lógica deductiva, así como los principios de la racionalidad práctica, entre los cuales se cuentan la consistencia, la coherencia, la generalización y la sinceridad (605). En todo caso, la racionalidad de las sentencias sólo será relativa (606). Así, la teoría constitucional, la teoría de la argumentación jurídica y la interpretación constitucional son ámbitos fundamentales que deben internalizarse adecuadamente para realizar una correcta y plausible tarea de interpretación constitucional y de emisión de fallos en el ámbito de la jurisdicción constitucional. Sólo de esta forma se concretará una adecuada interpretación y aplicación de la Constitución, sin que la jurisdicción constitucional del Estado Constitucional pueda ser considerada como un menoscabo del Estado Democrático (607), sino como un salto cualitativo hacia un Estado Constitucional Democrático, superando el argumento contramayoritario planteado en contra de la “judicial review” en su momento por parte de Bickel (608). Finalmente, no podemos dejar de mencionar que el juez constitucional se encuentra restringido en sus decisiones por su vinculación a los precedentes y al desarrollo dogmático de la disciplina constitucional.

(605) Atienza, M. “1984. “Para una razonable definición de razonable”, en Doxa Nº4, p. 193. Sobre la materia puede consultarse también: Mazzarese, T. (1996). Forme di racionalita delle decisión giudiziali. Torino. Ed. Giappichelli. Atienza, M. (1991). Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Madrid. Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Alexy, R. (1989). Teoría de la argumentación jurídica. Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales. (606) Atienza, M. Tras la justicia. Una introducción al derecho y al razonamiento jurídico. Barcelona. Ed. Ariel, p. 138. En el mismo sentido, Segura Ortega, M. La racionalidad jurídica. Madrid, Ed Tecnos, pp. 120 y ss. (607) Sobre la materia, consultar: Habermas, J. (1998). Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Madrid, Ed. Trotta. Ferreres Comella, V. (1997). Jurisdicción constitucional y democracia. Madrid, Ed, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 17 - 52. (608) Bickel, A. 1962. The least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Yale University Press, páginas 16 -17. Ver asimismo, Elster J. y Slangstad, R. (Coords.) (1988). Constitutionalism and Democracy. Studies in rationality and Social Change. Cambridge, New York, Melbourne, Sydney, Cambridge University Press. Gargarella, R. (1996). La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Barcelona, Ed. Ariel.

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El juez constitucional junto con seguir los principios de la dogmática constitucional, si quiere apartarse de los precedentes está obligado a desarrollar la fundamentación o argumentación de la posición incorrecta del precedente en la situación actual o ante un nuevo contexto, ya que la evolución jurisprudencial debe ser explícita y razonada, prudente y equilibrada, con el objeto de no generar un grado inadecuado de inseguridad jurídica o incertidumbre. El producto de las decisiones de la jurisdicción constitucional serán examinados con lupa y sometidos a una rigurosa crítica por la doctrina y los operadores jurídicos, debiendo contar con una adecuada fundamentación, ser congruente y basarse en las fuentes del derecho vigentes. Como señala Tribe, la jurisdicción constitucional debe desarrollar un discurso constitucional que fundamente y aporte razones que sustenten sus puntos de vista sobre el comportamiento de las otras potestades estatales, mediante un diálogo con quienes leen la misma Constitución, aún cuando sostengan diferencias de criterio (609). Finalmente podemos sostener con Cappelletti, que el buen juez constitucional es aquel que, consciente de las grandezas y de las debilidades de la función que desempeña, es capaz de discernir si las circunstancias del caso aconsejan ser cauteloso o audaz, desplegando, en consecuencia, de manera convincente, los argumentos jurídicos que procedan (610). 17. La imprevisión constitucional Las constituciones por su naturaleza de texto hecho para permanecer durante un largo lapso tiene un alto grado de abstracción, los constituyentes no pueden imaginar el conjunto de situaciones futuras que pueden acontecer, los textos constitucionales se enfrentan a situaciones que no pudieron preverse. Además una Constitución excesivamente casuista y detallista resulta un texto demasiado rígido, el cual quita elasticidad a la Carta Fundamental y le impide adaptarse a las situaciones cambiantes de la sociedad contemporánea. Néstor Sagüés señala que “la inescindible conexión entre futuridad constitucional e imprevisión constitucional es quizá un lugar común en la praxis y en la literatura constitucionalista” ( 611). Una generación no puede obligar a las generaciones futuras a sus pautas para enfrentar los desafíos y problemas de su tiempo. La imprevisión constitucional en algunos aspectos otorga a los poderes constituidos e interpretes jurídicos un margen de actuación necesario. (609) Tribe, Lorence. (1988). American Constitutional Law. Mineola, Ed The Fundation Press, p. 15. (610) Cappelletti, Mauro. (1984). Giudici Legislatori?. Milán, Giuffre, p. 82. (611) Sagüés, Néstor Pedro. (2005). Reflexiones sobre la imprevisión constitucional. En Imprevisión y reforma: dos problemas contemporáneos del derecho constitucional. Lima, Ed. Cuadernos de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional, p.14.

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Sin embargo, la imprevisión puede tener también una faceta negativa, en cuanto el constituyente conscientemente carezca de decisión política o no exista el consenso para regular una situación que necesariamente debía considerarse en el texto. Asimismo, el constituyente por falta de técnica jurídica o por descuido puede dejar un vacío que en determinadas hipótesis puede generar graves consecuencias jurídicas y políticas. 17.1. La imprevisión constitucional y sus interpretaciones. En algunos casos la inexistencia de regulación específica sobre una materia determinada, puede ser entendida por el intérprete constitucional, como ausencia de competencia para realizar un acto jurídico o como prohibición de actuar en un determinado sentido. Así ha ocurrido en Chile con el Tratado de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional, la mayoría del Tribunal Constitucional en sentencia de consideró que la Constitución no contenía disposiciones que posibilitara entregar a un tribunal supranacional competencias judiciales que el texto constitucional consideraba como potestad estatal que ejercen los tribunales que integran el Poder Judicial. Así el Tribunal Constitucional consideró la omisión de regulación constitucional expresa del procedimiento de transferencia de competencias en el texto como una prohibición para los órganos constitucionales de concretarla, ya que ello implicaba ceder soberanía, por lo que se requería una reforma constitucional previa que autorizara expresamente dicha transferencia. En otro enfoque constitucional, la no consideración del sistema de transferencia de competencias en el texto formal de la Carta Fundamental podría considerarse como una laguna constitucional que podría ser colmada por los operadores e intérpretes de la Constitución mediante integración constitucional, de dicha forma la imprevisión puede ser considerada no como una prohibición sino como una respuesta permisiva de adopción de decisiones no imaginadas o consideradas por la Carta Fundamental, posibilitando soluciones adecuadas en virtud de bien común universal, de una garantía actualizadora de los derechos humanos dentro de la concepción vigente y actualizada del derecho internacional, impidiendo posiciones rígidas y bloqueadoras del desarrollo y perfeccionamiento del Estado de Derecho Internacional y de los intereses del Estado Nacional explicitados por sus legítimos representantes (Gobierno y Congreso Nacional). 17.2. Los órganos encargados de superar la imprevisión. En el caso de una imprevisión el órgano natural que debe superar la laguna constitucional debiera ser el poder constituyente derivado. Lo que no genera problema alguno en constituciones flexibles, donde los órganos legislativos operan asimismo como poder constituyente instituido. Ello es más complejo en cartas fundamentales rígidas, donde el procedimiento de revisión es complejo, demoroso y requiere de alto quórum.

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Ello obliga en situación de estado de necesidad o urgencia a respuestas efectivas inmediatas que superen la situación imprevista. En tales casos los órganos de jurisdicción constitucional no pueden omitir su pronunciamiento y este debe hacerse cargo de las consecuencias jurídicas y políticas que el mismo producirá en la sociedad y el Estado. La imprevisión constitucional obliga a los órganos encargados de interpretar y aplicar la Constitución y, especialmente, a la judicatura constitucional a superar los vacíos y lagunas, integrando el ordenamiento jurídico en base a los valores y principios jurídicos que se encuentran implícita o explícitamente considerados en el texto constitucional. 17.3. Las técnicas de cobertura de la imprevisión constitucional. Las técnicas que posibilitan superar las lagunas e imprevisiones de la Carta Fundamental son variadas. Entre ellas pueden considerarse la integración constitucional; el recurrir al derecho internacional vigente; el uso de la interpretación dinámica de la Carta Fundamental o la interpretación evolutiva como el no interpretativismo o la interpretación mutativa (612). 17.4. La senda de la integración constitucional. Werner Goldschmidt (613) entiende que para resolver un caso carente de norma, el operativo se llama integración del orden normativo lagunoso: hay que colmar o cubrir la carencia de norma, elaborando para el caso una norma individual que le preste solución. Germán Bidart Campos decía que, en materia de derechos humanos, habrá sólo interpretación cuando se señale que fuera de las normas no hay otros derechos, mientras que además de interpretación habrá integración, cuando consideremos que fuera de las normas sobre derechos hay derechos que carecen de normas. Es posible "proponer que cuando faltan normas sobre derechos y quien detecta esa ausencia o laguna normativa cree o valora que, pese al vacío normativo, hay derechos no formulados, la carencia se debe colmar a través de la integración, para cuya efectividad también es menester "interpretar" (encontrar el sentido) del sistema completo de derechos, en el que algunos constan en normas y otros carecen de ellas" (614). El sistema de derechos dentro de un Estado Constitucional democrático goza de una "completitud abarcadora", ya que el "espacio en el que existen normas dispone, como sustrato o estructura subyacente de principios, valores, fines y razones históricas que son inherentes al orden normológico y que, por ende, son capaces de (612) Asumimos el esquema de Sagués Néstor. (2005). Reflexiones sobre la imprevisión constitucional. Op. Cit. pp. 11-27. (613) Ver (1973). Introducción filosófica al derecho. Ed. Depalma, Buenos Aires. Capítulo IV. (613) Bidart Campos, Germán. (1994). La interpretación del sistema de derechos humanos. Buenos Aires, Argentina. Ed. Ediar. p.58. (614) Bidart Campos, Germán. (1994). p.58.

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colmar e inundar sus lagunas en aquella zona donde hay derechos que carecen de normas"(615), como asimismo, guía la interpretación de las normas que contienen derechos. Para quienes asumen esta posición, un vacío o imprevisión constitucional constituye una laguna constitucional, la cual debe resolverse mediante la integración mediante construcción de la norma faltante(616), como establece Bidart Campos, es en el operativo de la integración donde la interpretación “de” y “desde” la Constitución se hace mas fecunda, ya que “cuando falta una norma para decidir un caso o cuestión, la elaboración integradora de la norma sustitutiva que le dé solución ha de moverse dentro de una interpretación “de” la Constitución para no resquebrajar su contexto unitario y coherente; es decir, para que la norma que se elabore mediante la integración no desentone con la Constitución, sino que concuerde y concilie con ella. No se puede, evidentemente, integrar una laguna de la Constitución insertando, para colmarla, una norma que resuelva el caso carente de previsión normativa de la Constitución lagunosa” (617). Para ello el método de integración de lagunas recurre en el plano del derecho interno a los principios generales del derecho nacional, a los valores explícitos o implícitos de la Carta Fundamental y a la analogía. El método de integración también puede recurrir al derecho internacional, utilizando los principios de ius cogens, los principios generales del derecho internacional, entre otros aspectos. El operador jurídico de integra el derecho tiene un ámbito mas amplio que el intérprete, ya que este último parte de una norma existente, mientras que el primero no tiene una norma que lo limite. Sin embargo, ello no significa que el operador que integra el derecho disponga de plena autonomía y discrecionalidad, sino que el proceso de integración debe hacerlo desde la perspectiva del sistema de valores y principios de la Constitución, además de que no puede vulnerar ningún precepto constitucional ni del derecho internacional que son vinculantes para el Estado con la excusa de integrar el ordenamiento jurídico.

d) La senda de asumir el derecho internacional. Frente a una imprevisión se puede acudir al derecho internacional vigente en el Estado. Esta situación es muy sencilla si la Constitución asume por ejemplo que los tratados en materia de derechos fundamentales prevalecen sobre el derecho interno, como lo determinan las Constituciones de Colombia, Guatemala, Ecuador, Venezuela; o que los derechos esenciales reconocidos como tales por el Estado contenidos en el derecho internacional limitan la soberanía, como ocurre con el artículo 5º inciso 2º de la Constitución.

(615) Bidart Campos, Germán. Op. cit. p. 58-59. (616) Bidart Campos, Germán. (1989). Teoría general de los derechos humanos. Buenos Aires, Ed. Astrea, pp. 390-392. Sagüés, Néstor Pedro. (2005). La interpretación judicial de la Constitución. Op. Cit, pp 161 y ss. (617) Bidart Campos, Germán. (1989). Teoría general de los derechos humanos. Buenos Aires, Ed. Astrea, p. 391.

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Aún cuando no exista una norma similar, puede encontrarse en el constitucionalismo latinoamericano la regla de los derechos implícitos, la que tiene abundante reconocimiento jurisprudencial constitucional. Aún en el caso de que no existan tales reglas, si el estado es parte de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, las reglas imperativas de cumplimiento de los tratados de buena fe (Pacta Sunt Servanda y Bonna Fide), Vinculan al Estado, al igual que la disposición que impide al Estado poner obstáculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales, lo que presiona a los Estados a un reconocimiento de que el derecho internacional prima sobre el derecho interno mientras este no deje de tener vigencia de acuerdo con las reglas del derecho internacional. Así por ejemplo, varios jurisdicciones constitucionales de América Latina, entre ellas, la Corte Suprema Argentina y la Corte Suprema Dominicana, cubrieron la imprevisión de la falta de un recurso de amparo de derechos fundamentales en la Carta Fundamental, recurriendo a reglas del derecho internacional de los derechos humanos, tal como es el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, generando jurisprudencialmente el derecho de las personas a una acción que amparara sus derechos fundamentales en forma sencilla y eficaz.

e) La senda de la interpretación dinámica de la Constitución. Para este enfoque las imprevisiones constitucionales se pueden resolver mediante una interpretación evolutiva, dándole a los vocablos, el sentido que ellos tienen hoy y no el que tenían al momento de aprobarse la Constitución, atorgándole a los términos una cobertura mucho mas amplia que la que tuvieron en la mente del constituyente, posibilitando el encausamiento jurídico de fenómenos jurídicos nuevos que el constituyente no tuvo la imaginación de prever. Así puede sostenerse que algunos enunciados normativos constitucionales son principios que no están cerrados, sino que son relativamente indeterminados, en lenguaje de Dworkin son conceptos y no concepciones, por lo que el intérprete u operador constitucional en su momento contribuye a configurar, ejemplos de ello son por ejemplo los conceptos de “dignidad humana”, “familia”, “vida privada”, “racional y justo procedimiento”, “igualdad”, “apremios ilegítimos”, “contenido esencial de los derechos”, “prohibición de censura previa”, para solo señalar algunos de nuestra Constitución. Sólo tomemos el concepto de “prohibición de censura previa” establecido en el artículo 19 N° 12 de la Constitución, parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, excluía del concepto de censura previa en materia de libertad de información, las resoluciones judiciales como medidas cautelares de prohibición de difundir textos o requisición en imprenta de obras destinadas al público o el establecimiento de censura cinematográfica para adultos, como ocurrió en chile en las últimas tres décadas del siglo XX. Será la Corte Interamericana a través de la sentencia recaída sobre el caso de la película “La última tentación de Cristo”, la que obligará al Estado de Chile y a sus operadores jurídicos a cambiar su concepción y ordenamiento jurídico, en el primer caso para entender que la

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prohibición de censura previa también incluye las resoluciones judiciales, en el segundo, para eliminar del ordenamiento jurídico la censura cinematográfica para adultos (618). En la misma senda de la interpretación dinámica se puede incluir la dimensión de los derechos esenciales de la persona humana, el texto constitucional no es un texto cerrado a los derechos enunciados en el artículo 19 de la Carta Fundamental chilena, se pueden extraer derechos implícitos como el derecho a la nacionalidad, el derecho a formar una familia, el derecho a la propia imagen, entre otros, u otros que deriven de la dignidad humana o sean inherentes al ser humano, o deriven de la forma republicana y democrática de gobierno. Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido a través de sus fallos la existencia de esta categoría de derechos. Así, los operadores constitucionales otorgan categoría y rango de derechos constitucionales a algunos no considerados ni imaginados por el constituyente histórico. La situación de la Constitución de situarse en un espacio temporal, también nos muestra una visión evolutiva de la Carta Fundamental. La Constitución está hecha para perdurar en el tiempo y dotar de estabilidad a la convivencia en sociedad política, por lo cual debe estar dotada de cierta elasticidad o adaptabilidad a nuevas realidades. El cambio de las situaciones históricas afecta a la Constitución, si cambia la realidad, si se modifica la cultura, cambia con ello el sentido de la norma constitucional. En tal sentido, puede señalarse que un mismo texto no se interpreta de la misma manera en clave autoritaria que en clave democrática, el traspaso de un contexto de un régimen autoritario a un régimen democrático modifica el contexto en que deben ser interpretadas y aplicadas las mismas normas constitucionales, nuestra propia experiencia histórica como la de otros países latinoamericanos lo acredita. Asimismo, el cambio de contexto económico implica también adaptaciones en la interpretación de la Constitución económica. f)La senda del no interpretativismo y la interpretación mutativa. La interpretación mutativa se puede clasificar en interpretación mutativa por adición o por sustracción. La interpretación mutativa por adición implica adicionarle algo al texto de la Carta Fundamental sobre lo que nada decía. La interpretación putativa por sustracción es aquella que elimina algo de la Constitución para mantenerla efectiva y útil. Ambas autorizan para separarse del constituyente histórico elaborando nuevos criterios jurídicos. El no interpretativismo o doctrina de la living constitution, autoriza al intérprete de la Constitución para colmar la laguna con una interpretación que considere las creencias y valoraciones dominantes en la sociedad al momento de realizar dicha operación, como ya lo hemos analizado anteriormente.

(618) Ver Nogueira Alcalá, Humberto. 2002. El derecho a la libertad de opinión e informacion y sus límites (honra y vida privada). Ed Lexis Nexis, Santiago.

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La decisión que resuelve la imprevisión. La solución de la imprevisión esta dada por la norma emanada de la sentencia del órgano de jurisdicción constitucional competente, el Tribunal Constitucional (Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Perú, Alemania, España, Italia, Portugal entre otros países) o la Corte Suprema (Uruguay) o una de sus salas especializadas en jurisdicción constitucional (Costa Rica, Paraguay, entre otros) en sistemas de control concentrado de constitucionalidad, o por los tribunales ordinarios en los casos de control difuso (Estados Unidos, Argentina, entre otros). En nuestro país, la Constitución exige a los órganos jurisdiccionales, de acuerdo al artículo 76, inciso 2°, que “reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”, lo que se conoce con el nombre de principio de inexcusabilidad, lo que exige al órgano de jurisdicción ordinaria o constitucional, resolver el asunto sometido a su jurisdicción, aún cuando no haya precepto legal positivo en nuestro ordenamiento jurídico. En tal sentido, en la resolución de casos en que existe una laguna, el Tribunal constitucional crea una doctrina constitucional integradora de lagunas o vacíos normativos que también van a constituir precedentes constitucionales, siendo ella de obligatorio cumplimiento por los órganos constitucionales instituidos. La obligatoriedad de ella se basará en el garantizar el principio de seguridad jurídica. El contenido determinado por el órgano de jurisdicción constitucional competente en la práctica tiene la naturaleza de Constitución en sentido material, aún cuando el sujeto que la estructuró sea un órgano constituido o instituido y no un órgano constituyente. Esta decisión constituye la construcción de una norma (respuesta) constitucional no incluida en la Constitución formal que puede tener efecto erga omnes que puede valer tanto como el texto constitucional mismo, o efecto inter partes según sean los efectos de las sentencias constitucionales que contemple el ordenamiento jurídico, pudiendo llegar a constituir parte del derecho constitucional consuetudinario. Sobre la materia, nos parece necesario consignar una sentencia de la Corte Constitucional colombiana, la cual considera que la doctrina interpretativa emanada de ella debe entenderse como la Constitución misma, teniendo fuerza vinculante como fuente del derecho, de obligatoria aplicación por parte de los jueces. La integración que realiza el supremo guardián de la Constitución a través de la doctrina integradora emanada de sus sentencias debe entenderse “como una modalidad de derecho legislado, para que sirvan como fundamento inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice no esta previsto en la ley. La cualificación adicional de que si las normas que se van a aplicar han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo deben aplicarse, constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la seguridad jurídica” (619)

619 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, C-083 de 1995, M. P. Carlos Gaviria Díaz. Citada por Bernal Pulido, Carlos. 2005. El derecho de los derechos. Bogotá, Ed. Universidad Externado de Colombia, pp. 164-165.

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La supervivencia de la norma construida por el órgano de jurisdicción constitucional dependerá más que de la potestad del órgano que la estableció, de la calidad, justicia y prudencia de la construcción jurisprudencial misma, como asimismo de la decisión de los operadores constitucionales ulteriores al órgano que adoptó la decisión. 18. Las mutaciones constitucionales. La mutación constitucional es una modificación de las normas constitucionales que altera su sentido o lo contradice sin que exista una modificación del texto formal de la Carta Fundamental, la que puede producirse por hechos que no tienen que ir necesariamente acompañados de la intención de provocar la mutación, la que produce como consecuencia desvalorización de la fuerza normativa de la Constitución (620). En doctrina se distinguen cuatro clases de mutación constitucional (621): a) mutación mediante interpretación; b) mutación que constituye una práctica estatal que no entra formalmente en contradicción con la Carta Fundamental; c) Mutación de la Constitución mediante conductas de los operadores constitucionales en contradicción con el texto de la Carta Fundamental; d) Mutación de la Constitución que impide el ejercicio de derechos o facultades expresamente señaladas en la normativa. La mutación por interpretación de la Constitución, constituye una interpretación de los enunciados constitucionales en un sentido diferente de aquel considerado por el constituyente. Un ejemplo concreto es el de la exigencia de residencia en la región de los postulantes al Congreso Nacional, por a lo menos un plazo no inferior a dos años (artículos 44 y 46 de la Constitución de 1980), mientras que la jurisprudencia emanada del Tribunal Calificador de Elecciones posibilitó asimilar el concepto al de domicilio, con lo cual una persona puede tener diversos domicilios en el territorio nacional, con lo cual se muto la intención del constituyente originario, lo que llevó a la eliminación de tal requisito en la reforma constitucional de 2005. La mutación como práctica que no vulnera formalmente el texto constitucional pero que introduce bajo el imperio del texto constitucional normas infra constitucionales que impiden la operatividad de enunciados constitucionales vigentes. En efecto, un ejemplo de ello es el Código Procesal Penal que remplazó al viejo Código de Procedimiento Penal, se introducen etapas procesales nuevas e instituciones sin que se haya modificado primero el texto constitucional, dejando fuera de aplicación instituciones del proceso penal como es el procesamiento, lo que incide en materia de suspensión del derecho del sufragio (artículo 16 de la Constitución), en materia de garantías de la libertad personal (artículo 19 N°7) y en materia de indemnización por error judicial (art. 19 N°7, literal i). Esta situación ha sido parcialmente corregida

(620) Jellinek, Georg. (1991). Reforma y mutación de la Constitución. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 7. (621) Dau-Lin, Hsü. (1998). Mutación de la Constitución. Traducción de Pablo Lucas Verdú y Christian Förster Oñati, Ed. Instituto Vasco de Administración Pública, pp. 31 y ss. Publicación original en alemán de 1932.

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por la reforma constitucional del 26 de agosto de 2005 y la promulgación del texto sistematizado el 17 de septiembre de 2005. La mutación de la Constitución por conducta de sus operadores estatales que contradicen el texto constitucional, a través de conductas contrarias a los preceptos constitucionales o a través del desarrollo de normas que contradicen la Carta Fundamental (preceptos legales, normas administrativas, auto acordados de los tribunales superiores de justicia u tras normas). Ejemplos de esta práctica se encuentran en la Constitución de 1925 y de 1980. En la Constitución de 1925 se desarrollo la práctica de la delegación de facultades legislativas por el Congreso al Presidente de la República, lo que no estaba previsto en la Carta Fundamental, ni entre las atribuciones del Presidente en el artículo 72 de la Constitución, ni entre las atribuciones de las ramas del Congreso Nacional (artículos 39 y 42 de la Constitución) ni entre las atribuciones del Congreso Pleno (artículo 43 de la Constitución), práctica que contradecía expresamente la norma del artículo 4° de la Constitución que establecía “Ninguna magistratura, ninguna persona o reunión de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”. Bajo el imperio de la Constitución de 1980, en su corta existencia desde su funcionamiento en clave constitucional democrática a partir del 11 de marzo de 1990, es posible encontrar diversos cuerpos normativos que entran en contradicción directa y explícita cono normas y principios constitucionales. Una primer ejemplo lo constituye la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional que establece en su normativa la existencia de abogados integrantes de dicho Tribunal sin que exista habilitación constitucional para ello en el artículo 81 y 83 de la Constitución vigente al 15 de septiembre de 2005 y al margen de las normas que determinan los únicos órganos constitucionales investidos para nombrar ministros que integren dicho tribunal (artículo 81 de la Constitución); otro ejemplo es el Auto Acordado de la Corte Suprema de Justicia que regula el recurso o acción constitucional de protección, el cual vulnera el principio de reserva legal (artículo 19 N° 26, artículo 60 y artículo 61 de la Constitución, en su texto anterior a la reforma de 2005), actuales artículos 19 N° 26, 63 y 64 de la Constitución, entrando a regular materias de reserva legal como son la caducidad de la acción de protección, la limitación de recursos procesales, el establecimiento de sanciones, entre otros aspectos. La mutación de la Constitución que impide el ejercicio de derechos o facultades expresamente señaladas en la normativa. En esta perspectiva puede situarse el ejemplo de la pérdida del derecho de las personas imputadas y acusadas sometidas a medidas cautelares de prisión preventiva en procesos penales (equivalente a procesado en el texto constitucional) en caso de error manifiesto a solicitar la indemnización por error judicial, por el solo hecho de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal. 19. Algunas consideraciones sobre la interpretación de la Constitución por parte de los tribunales.

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La interpretación de la Constitución por los órganos jurisdiccionales tiene la característica de ser una interpretación calificada, es una interpretación para decidir casos específicos y es una interpretación imparcial (622). Es una interpretación calificada en la medida que proviene de juristas, por lo tanto, goza de una presunción de idoneidad, sin perjuicio de las posibles deformaciones profesionales (formalismo, burocratización, deficiente interpretación, entre otras). Es una interpretación para decidir casos específicos, la interpretación de los órganos jurisdiccionales no tiene una función especulativa sino de resolución de problemas y conflictos reales a través de un debido proceso, que producirá efectos de cosa juzgada. 19.1. La interpretación es imparcial pero no es neutral. El juez constitucional es un tercero no involucrado en el conflicto y sin interés en él, lo que lo diferencia claramente de la interpretación interesada del abogado que defiende a su parte. La interpretación judicial debe ser desinteresada. Es necesario señalar en todo caso que la interpretación judicial no es aséptica o neutra, sino que ella esta al servicio de los valores y principios determinados por la determinadas, las cuales pueden beneficiar a unos y perjudicar a otros, lo cual debe ser efectivizado por el juez, con la única excepción de que ello lesione derechos fundamentales, en la medida que ellos constituyen límites al poder estatal, tal como lo define nuestra Carta Fundamental en su artículo 5°, inciso 2°. La disposición constitucional señalada exige al juez, constituyéndole un deber ineludible, la defensa y promoción de los derechos esenciales de la persona, asegurados por la propia Constitución y por loa tratados ratificados por Chile y vigentes. En este caso, exige la Constitución al juez y a los demás operadores jurídicos realizar siempre una interpretación favorable al ejercicio y garantía efectiva del goce y ejercicio de los derechos. Así la interpretación judicial no es neutral, si se dictara una sentencia prescindiendo de las valoraciones y principios constitucionales estaríamos frente a una sentencia inconstitucional, en la práctica ante una vía de hecho y no una verdadera sentencia. En todo caso, debe señalarse que la interpretación judicial tiene un carácter objetivado, se basa en un discurso jurídico y esta sometido a reglas de verificación que le establecen límites claros. La sentencia debe ser siempre motivada, congruente y de acuerdo a las fuentes del derecho vigentes. La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales constituye un límite efectivo a la actividad jurisdiccional en relación con el texto, ya que la necesidad de motivar es la de fundar racionalmente la decisión, lo que limita una lectura arbitraria de los enunciados normativos constitucionales, evitando la tentación de realizar una modificación implícita o una mutación constitucional.

(622) Sagüés, Néstor Pedro. (1998), pp. 3-5.

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La exigencia de interpretación conforme al sistema de fuentes establecidas y vigentes, constituye un imperativo por el sometimiento de la actividad interpretativa al derecho objetivo y su sistema de fuentes, la interpretación no puede alterar el sistema de fuentes. Un actuar del operador judicial fuera del sistema de fuentes invalida la respectiva interpretación. Esta perspectiva no impide considerar que la interpretación influye en el sistema de fuentes dentro del proceso dinámico de aplicación del derecho, ya que la interpretación conforma las normas que finalmente serán aplicadas (623). Asimismo, el sistema de fuentes se hace más complejo en la realidad del siglo XXI por la integración del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho humanitario internacional en sus vertientes de derecho consuetudinario, derecho convencional debidamente ratificado y normas de ius cogens; como asimismo, por el derecho comunitario y el derecho supranacional; todo lo cual hace confluir en un mismo territorio normas provenientes de distintos sistemas que recaen sobre las mismas materias y donde deben aplicarse en algunos casos reglas de jerarquía, en otros reglas de aplicación preferente o de prevalencia de un derecho sobre otro, como asimismo mediante aplicación de pautas interpretativas específicas en materias de derechos humanos, todo ello teniendo en consideración además, el reconocimiento explícito de los Estados de jurisdicciones supranacionales e internacionales como órganos que tienen a su cargo la interpretación autorizada del derecho supranacional o internacional, cuyas decisiones jurisdiccionales son obligatorias y vinculantes para el Estado y sus respectivos órganos y operadores jurídicos, las que deben ser cumplidas de buena fe. En el contexto latinoamericano esto tiene repercusiones mayores al considerarse los derechos humanos como límites a la soberanía, o en otros casos, al incorporarse expresamente al texto constitucional no sólo los derechos como en el caso chileno, sino además los propios tratados de derechos humanos, en virtud de una habilitación directa de la Constitución o por ser considerados derechos implícitos. 19.2. La interpretación como instrumento de gobierno debe ser funcional. La interpretación constitucional que tiene por objeto el desarrollo y funcionamiento efectivo de la Constitución, como es la que deben desarrollar los jueces concibe a ésta como un instrumento de gobierno (624). La interpretación funcional de la Constitución debe ser práctica, creativa, previsora y política (625). Ello requiere que la interpretación cumpla una función práctica. La interpretación de los magistrados constitucionales esta destinada a su aplicación práctica, cuya tarea central es resolver el caso concreto, sin perjuicio de la tarea de pedagogía constitucional que puede realizar, sin divagar sobre asuntos ajenos a la función de (623) Balaguer Callejón, Maria Luisa. (1997). Interpretación de la constitución y ordenamiento jurídico. Madrid, Ed. Tecnos, p. 115. (624) Mata-Machado, Edgar de Godoy da. (1986). Elementos de Teoría Geral do Direito. Belo Horizonte. UFMG/PROED. Citado por Almeida Melo, José Tarcízio de. (1996). Direito Constitucional Brasilero. Bello Horizonte. Ed. Del Rey, pp. 45 – 46. (625) Sagüés, Néstor Pedro. (1998), pp. 34 y ss.

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juez de la causa. Dicha interpretación debe ser útil, dando respuestas adecuadas y provechosas para la sociedad política, solucionando los problemas y haciendo cada vez más operativa la Carta Fundamental. 19.2.1. La interpretación debe ser creativa. La interpretación en la medida que debe esclarecer, integrar, compatibilizar y hasta adaptar la Constitución frente a situaciones imprevistas o ante aparentes conflictos de principios y valores (determinando los perfiles y profundidad de los derechos fundamentales, ponderándolos y protegiéndolos; precisando los ámbitos del poder y de la libertad; integrando el texto ante un vacío o laguna constitucional, efectivizando la Constitución y el régimen republicano democrático y los derechos fundamentales y sus garantías, entre otros). Si un enunciado normativo presenta diversas alternativas interpretativas, estamos en cada caso ante una norma diferente, al escoger entre las diversas opciones el juez realiza un acto creativo, ya que decide cual de las diversas interpretaciones es la válida. Si el enunciado normativo es claro se encontrará que debe desplegar dicho precepto en situaciones fácticas no imaginadas ni previstas por el constituyente histórico, en cuyo caso el juez debe determinar la extensión, limites de aplicación y profundidad de los conceptos contenidos en la Constitución. A su vez, el juez deberá superar las redundancias y contradicciones de principios o ideologías que se encuentran en la Carta Fundamental, las cuales pueden ser simultáneas cuando nacen en un mismo momento, o pueden ser escalonadas si son producto de las modificaciones constitucionales. El juez debe buscar armonizar los principios en tensión, de no poder hacerlo deberá ponderarlos, estableciendo el mayor peso relativo de uno respecto de otro en ese caso concreto. A su vez, el juez llamado a conocer de un caso no puede excepcionarse de resolverlo a causa de ausencia de norma positiva, deberá integrar la laguna constitucional, caso en el que opera como un constituyente subsidiario. Por último, la Constitución está destinada a perdurar, por ello, los jueces deberán adaptar el texto constitucional a los cambios sociales, económicos, políticos y culturales en los nuevos contextos que vive la sociedad política, como asimismo en la eventual variación de regimenes políticos, del paso de regimenes autocráticos a regimenes democráticos que requieren una lectura diferente del texto de la Carta Fundamental. La norma exige que el juez valore el cambio sustancial de circunstancias en forma clara, lo que implica no aplicar normas de manera automática, buscando una interpretación adecuada a los momentos actuales. En este ámbito, los tribunales constitucionales han desarrollado dentro de las sentencias atípicas, las llamadas sentencias aditivas, consistentes en que el Tribunal Constitucional al observar y constatar omisiones legislativas que convierten al enunciado legal en inconstitucional y teniendo presente que tal omisión es relativa, adiciona normas para compatibilizar el texto legal con la Carta Fundamental. Muchos tribunales constitucionales latinoamericanos han utilizado la cláusula constitucional

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de los derechos implícitos, frente a la omisión constitucional de asegurar ciertos derechos civiles o económicos, sociales y culturales, efectuando una interpretación integradora, a través de la cual se entiende que forman parte del bloque constitucional los derechos contenidos en los tratados internacionales ratificados por el respectivo país y vigentes (Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Chile, Perú, entre otros). 19.2.2. La interpretación debe ser previsora. El juez u operador jurídico debe actuar con responsabilidad y considerar las consecuencias de sus decisiones. El intérprete desarrolla dos etapas en el proceso interpretativo. En la primera etapa descubre, detecta o adapta la norma constitucional con la que debe resolver el caso. En la segunda etapa considera las consecuencias o mide los resultados de su producto interpretativo, si tal resultado es exitoso aplica al caso el producto interpretativo elaborado o descubierto. Si el resultado de su test es de carácter negativo por su resultado disvalioso, deberá reiniciar su tarea de búsqueda del producto interpretativo adecuado y justo. Al juez de la Constitución no le es ajeno ni indiferente las consecuencias de sus decisiones jurisdiccionales. El juez no aplica automáticamente y como silogismo puramente lógico los enunciados normativos de la Constitución, el debe tener presente que el es un operador de la Constitución como instrumento de gobierno que le obliga a ponderar adecuadamente los resultados o productos interpretativos y las consecuencias de ellos para el caso y para la sociedad. En este ámbito las jurisdicciones constitucionales han desarrollado las sentencias atípicas denominadas sentencias exhortativas, a través de las cuales el Tribunal constata que una disposición legal es inconstitucional paro no puede expulsarla del ordenamiento jurídico de inmediato porque sus consecuencias produciría un impacto grave disvalioso en la sociedad, peor que la expulsión del precepto legal del ordenamiento jurídico, por lo cual declara la inconstitucionalidad del precepto legal, sin expulsarlo del ordenamiento jurídico, exhortando al legislador a solucionar el problema dentro de un plazo razonable, determinando una inconstitucionalidad con plazo diferido,. Este tipo de sentencias son usuales también en la jurisdicción constitucional sudamericana (Bolivia, Chile, Colombia, Perú). 19.2.3. La interpretación es política. Tomamos aquí el concepto “política” en su acepción de actividad que contribuye a efectivizar la Constitución como instrumento de gobierno al dirimir eventuales conflictos entre productos normativos o actos de los órganos políticos del Estado. Asimismo, los jueces en cuanto operadores de la Constitución en sus decisiones resuelven cotidianamente los conflictos de valores, principios y derechos fundamentales, cuando ellos no son susceptibles de concordancia o armonización, realizando la tarea de ponderación frente al caso concreto ( libertad de información versus derecho a la protección de la vida privada o el honor, derecho a la vida versus derecho a la libertad de conciencia, derecho de propiedad versus derecho a

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la protección ambiental o la protección de la salud, conflictos entre el poder y la libertad, entre otros). También es una interpretación política en la medida que constituye una defensa de los valores y principios contenidos en los enunciados normativos constitucionales, haciendo efectiva la supremacía “ideológica” de la Constitución, estando vigilante ante los contrabandos o evasiones ideológicas que pretendan introducir los poderes constituidos a través de sus actos y normas. A su vez, en el caso de una Constitución con techo ideológico múltiple, el juez deberá ponderar los valores en tensión, dándole el alcance preciso a cada dimensión frente al caso concreto. El juez constitucional debe dar respuestas jurídicas sistémicas que viabilicen y den eficacia a la Constitución como instrumento de gobierno de la sociedad política, sin desbordar su función jurídica y jurisdiccional, sucumbiendo a la tentación de desbordar esta y de entrar a decisiones políticas que no le corresponden, ya que son función del Congreso y el Gobierno. Ello implica que su producto interpretativo debe tener en consideración su deber de asegurar, garantizar y promover los derechos fundamentales y posibilitar el desarrollo y perfeccionamiento del sistema constitucional en el contexto de un Estado de derecho republicano y democrático (626). En todo caso, no debe nunca el juez constitucional olvidar que está sometido a la Constitución, como todos los demás poderes constituidos, aún cuando tiene la función de su defensa jurisdiccional, por lo que debe auto contenerse (self restreint) ante la tentación de transformarse en poder constituyente, excediendo el marco autorizado de su actuación y, por tanto, actuando al margen de la Constitución. Por último, el juez constitucional no debe olvidar que la fuerza normativa de la Constitución y los derechos fundamentales de las personas dependen de su interpretación, por lo que su exégesis debe contribuir al desarrollo y no a la evasión de concretizar la Carta Fundamental, sus valores, sus principios y los derechos humanos, debe tener “conciencia” o “sentimiento constitucional”(627). Un desempeño deficiente o incompleto del juez constitucional priva a la Constitución de realidad existencial, le resta fuerza normativa y la transforma en una Carta Fundamental nominal en términos de Loewenstein (628). De la decisión del juez constitucional depende que la Constitución viva y se desarrolle, se traicione o se anule. Bibliografía Aarnio, Aaulius. 1991. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica. Madrid, Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. 2002. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid, Ed. Trotta. (626) Ver, VV.AA. 1993. El juez y la defensa de la democracia. San José, Ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos (627) Ver Lucas Verdú, Pablo. 1985. El sentimiento constitucional, Madrid, Ed Reus. (628) Loewenstein, Karl. 1976. Teoría de la Constitución, Barcelona. Ed. Ariel, página 218

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