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INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

Jean Claude Tron

Porque la letra mata, pero el Espritu1 da vida. 2Co. 3:6

ES TRIDIMENSIONAL EL DERECHO?

Comenta Flores (1997: 1032) sobre la ambigedad del concepto Derecho2 en tanto que tal palabra se utiliza

para referirse a distintas y muy variadas facetas del fenmeno jurdico. Es as que las tres principales corrientes

de la filosofa jurdica dan prioridad a alguno de sus elementos: el iusnaturalismo al valor natural o justo, el

iusformalismo o positivismo a la norma vigente o formal, y el iusrealismo o pragmatismo al hecho eficaz.

Garca Mynez (2001: 147) afirma que la definicin de Derecho implica referir a una realidad compleja y mltiple

que ontolgicamente se integra por la concurrencia de tres atributos conceptos o definiciones concurrentes y

colaborativas que conducen a la unidad conceptual: a) Derecho vigente (normas), b) Derecho intrnsecamente

vlido (valores) y c) Derecho eficaz (realidad o hechos). Se trata de una sntesis integradora que solo se entiende

a partir de considerar los siguientes elementos y aspectos de la institucin Derecho. Para explicarlo se vale

de la teora de los crculos que traslapan o intersectan y que el concepto Derecho es aditivo o una sumatoria de

los atributos citados.

Realidad

D

Normas

Valores

En atencin a esta teora, autores como Recasns y Villoro3, coinciden en que en la realidad del Derecho se dan,

recproca e indisolublemente trabadas entre s tres dimensiones: hecho, norma y valor, de forma que el

Derecho puede definirse como:

Un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por

considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histrica.

QU SE INTERPRETA?

Qu es una Constitucin? Es una buena pregunta que no fcilmente puede merecer una simple o nica

respuesta, sobre todo si consideramos que esta creacin institucional del hombre, tiene varios aspectos:

1 Cul es ese espritu que gobierna y es el centro de la Constitucin? Puede ser una interesante cuestin a resolver. 2 Calificativo que me parece es predicable tambin, en concreto, respecto de los derechos humanos o fundamentales, ya que son una

especie del gnero derecho, adems que en su uso o connotacin se da una especial prioridad a la justificacin moral. 3 Vid. Flores (1997: 1028) y Villoro (2000: 127)

2

Poltico, econmico, social, cultural y jurdico. Una de las funciones que pretende conseguir es que fuerzas

dispersas y opuestas sean concertadas y alineadas para un objetivo comn.

Es as que la Constitucin es el marco o contexto para hacer que operen y coexistan fuerzas polticas, sociales

y econmicas, con ideologas diferentes, si bien, bajo un esquema de tensin, pero en plenitud.

De ah la idea que es a) un pacto poltico, b) con forma jurdica, c) para la funcionalidad de intereses dispares,

d) en cohabitacin y regidos con un pluralismo tanto en lo poltico como en lo social y econmico.

Es en ese contexto, que el subsuelo socioeconmico busca garantizar la convivencia democrtica, dentro de la

Constitucin y de las leyes, conforme a un orden econmico y social justo. De esta afirmacin apreciamos la

relacin de complementariedad y sinergia de los variados intereses que las constituciones distinguen4.

La Constitucin como pacto que es, constituye un punto de acuerdo, encuentro y funcionalidad de diferentes

factores sociolgicos, polticos, de poder, econmicos, culturales, histricos, internacionales e intelectuales.

No es un documento sino que responde a una funcin viva, cambiante y transformadora, al concepto de

ethos 5 que es la manera de comportarse de la sociedad; su eficacia o funcionalidad depende del nivel de

concertacin y liderazgo para encausarla.

Resulta muy elocuente la famosa frase del justice Charles Evans Hughes:

We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is, and the judiciary is the

safeguard of our liberty and of our property under the Constitution. .

Estamos bajo una Constitucin, pero la Constitucin es lo que los jueces dicen que es (dice), y el poder

judicial es la salvaguarda de nuestra libertad y de nuestra propiedad en la Constitucin.

Las constituciones tienen varias dimensiones:

Jurdica;

Econmica;

Sociolgica;

Poltica; y,

Axiolgica o ideolgica.

Un ejemplo en el artculo 25 constitucional que alude al complejo entramado de la Constitucin, partiendo de

cmo la rectora del desarrollo nacional tiene diversos medios y fines que ir alcanzando secuencial y

progresivamente, todo ello en un conjunto bien organizado y correlacionado

4 Escmez Lpez Alfonso (1994: 161) 5 Entendido como manera de ser, costumbre, comportamiento, modo de ser, carcter, actitud.

3

Eficiencias DH

Competitividad

Crecimiento

econmico

Empleo

Justa

distribucin

Desarrollo

integral

sustentable

Soberana

Democracia

Libertad

Dignidad

Seguridad

Rectora

desarrollo

nacional

Objeto Medio Fin inmediato Fin ltimo

CMO SON LAS NORMAS CONSTITUCIONALES?

El objeto de interpretacin son instituciones complejas y variopintas. Daz (2008: 11) expresa claramente

algunas de las peculiaridades de las normas constitucionales:

Carcter abierto, preceptos reflejan ambigedad, ya que en muchos casos son apenas frmulas de

compromiso pero sin concretar acuerdos por lo que postergan la decisin. Al margen, es habitual el uso

de clusulas generales y declaraciones de principio, consubstancial a la naturaleza de los conceptos,

ideas y valores que acoge la norma fundamental.

Decisiones polticas entre diversos sujetos o colectivos, se deciden controversias constitucionales

(polticamente relevantes) con criterios jurdicos, por lo que siempre la adjudicacin de decisiones debe

ser consciente de consecuencias polticas.

Carcter axiolgico o valorativo, las normas constitucionales son lmites pero tambin mandatos y fines

de actuacin que deben alcanzar los poderes polticos. Parece paradjico ya que los valores son tanto

el objeto de interpretacin pero tambin instrumento para interpretar, dotando al sistema de unidad y

coherencia.

Eficiencias y rectora del desarrollo nacional, buscan alcanzar objetivos como competitividad,

crecimiento econmico, empleo y justa distribucin como medios para alcanzar otros fines ms

trascendentes.

En relacin con el carcter abierto o cerrado de las normas constitucionales, stas tienen diversa naturaleza y

funcionalidad, trascendiendo y manifestndose al momento en que son aplicadas.

4

Un primer enfoque consiste en que el supuesto de hecho al que la norma pueda aplicarse est definido y concretado en

la hiptesis normativa, concluyndose que se aplicar a casos concretos, cerrados o predeterminados; o bien, por el

contrario, los supuestos de aplicacin se tienen como abiertos a un nmero amplio de eventos.

El segundo enfoque implica que la consecuencia o solucin normativa, inferida o deducida, sea especfica y definida o, en

cambio, admita diversas y variadas alternativas, todas ellas vlidas.

Estas ideas de Atienza y Ruiz Manero se describen en el cuadro siguiente:

Caso Solucin normativa

Reglas

Accin Cerrado Cerrada

CJI Abierto 6 Cerrada

Fines Cerrado Medio abierto7 Cerrada

Principios8 Abierto Cerrada ponderacin 9

Directrices 10 Abierto Abierta

En los casos de las directrices eventualmente tambin puede suceder con ciertos principios, entendidas como

mandatos de optimizacin, permanece en una nebulosa indefinicin qu clase de concreta obligacin corresponde a los

poderes pblicos decretar. Por tanto, como su cumplimiento solo apunta a un fin que debe ser cumplido, este puede ser

en diferente grado y en la medida que las posibilidades reales o jurdicas lo permitan. 11

6 Las normas construidas mediante conceptos jurdicos indeterminados CJI son un claro ejemplo donde la solucin puede ser clara o

unvoca, pero el supuesto de hecho o condiciones a las que se aplicarn las consecuencias, queda abierto a un modelo de interpretacin

y aplicacin de la ley peculiar, puesto que se trata de resolver si ciertos hechos se pueden subsumir en una categora legal, configurada

de manera imprecisa en sus lmites, por lo que opera en el plano cognoscitivo de todos los operadores jurdicos. Es as que ante un

supuesto de hecho indeterminado, se califica y determina si determinados hechos encuadran o se subsumen para entonces aplicar las

consecuencias. Esto implica conocer y comprender tanto los hechos como los intereses y razones que asume el derecho por lo que la

experiencia del operador es importante o determinante incluso para la aplicacin de los CJI. Un ejemplo normativo es el de actividad

administrativa irregular, prevista tanto en el artculo 113 constitucional como en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del

Estado. 7 Explican Atienza y Ruiz Manero, pensemos en una disposicin administrativa que fija a tal rgano administrativo el objetivo (la

obligacin) de lograr que los funcionarios que de l dependen (o un cierto porcentaje de los mismos, digamos, al menos el 50%) aprendan

la lengua verncula. Para cumplir esa regla, el destinatario (el rgano) tiene una variedad de medios entre los cuales puede optar: puede

ofrecer clases gratuitas, ventajas de promocin en el empleo, amenazar con sanciones, etc. Pero el objetivo fijado el estado de cosas a alcanzar es cerrado: se consigue si, por seguir con el ejemplo, ms del 50% de los funcionarios, al cabo de un tiempo, logran pasar un test que mide su competencia en tal lengua.

Otro ejemplo aparece en los artculos 283 y 284 del Cdigo Civil federal, encargan al juez elegir la mejor opcin para la tutela o patria

potestad de los hijos en casos de divorcio. La solucin es clara pero definir el caso depende de la finalidad ms idnea para los hijos

menores, los medios son variados. 8 La libertad de informacin o expresin frente a la privacidad que implica respetar los datos personales sensibles 9 Los principios sin referirlos a casos concretos no tienen predeterminada una respuesta o consecuencia, la que deviene de su especfica

aplicacin y a las circunstancias particulares. 10 Tambin conocidas como normas programticas. La eficiencia de la Administracin, la redistribucin de los ingresos como medio

para alcanzar el desarrollo nacional y el pleno ejercicio de la dignidad y libertad de las personas. El caso es indeterminado o abierto y

la solucin normativa tambin. 11 Prieto (1998: 54 y 55)

5

QU ELEMENTOS INTEGRAN LA CONSTITUCIN?

Los elementos o captulos que usualmente aparecen en toda Constitucin son

Ideario o ideologa poltica, social, econmica y de valores,

DH,

Polticas pblicas,

Reglas

Estructura orgnica. Todos estos elementos se plasman en: valores, fines12, principios y reglas

Las constituciones contienen un sinnmero de normas que a veces se confunden. Diez Picazo (2003: 34-36, 54-

55) menciona los siguientes:

Normas constitucionales

Organizan a poderes pblicos

Derechos fundamentales

Derechos humanos

Libertades pblicas

Garantas constitucionales

Deberes de ciudadanos

Garantas institucionales

Directrices o polticas pblicas

VALORES,

Como referente general, se tiene que respecto de los objetos, sujetos, instituciones y bienes en general, es que

se predican determinados valores, a manera de cualidades. Como ejemplo de algunos de aceptacin universal

en el entorno de DH se tienen: Dignidad, Libertad, Igualdad, Justicia y Seguridad.

El DRAE13 aporta entre otros significados:

12 Son los valores y los mandatos a los poderes pblicos (policies). 13 Diccionario de la lengua espaola (DRAE)

6

Grado de utilidad o aptitud de las cosas, para satisfacer las necesidades o proporcionar bienestar o

deleite

Para Max Scheler los valores son cualidades 14 de orden especial, que descansan en s mismos y se justifican por

su contenido.

Los valores, segn Scheler, se presentan objetivamente, esto es a priori, como estructurados segn dos rasgos

fundamentales y exclusivos:

1. La polaridad, todo los valores se organizan como siendo positivos o negativos. A diferencia de las cosas que slo son positivas.

2. La jerarqua, cada valor hace presente en su percepcin que es igual, inferior o superior a otros valores. Esta jerarqua da lugar a una escala de valores que Scheler ordena de menor a mayor en cuatro grupos:

1. Los valores del agrado: dulce - amargo 2. Los valores vitales: sano - enfermo 3. Los valores espirituales, estos se dividen en:

1. Estticos: bello - feo 2. Jurdicos: justo - injusto 3. Intelectuales: verdadero - falso

4. Los valores religiosos: santo - profano15

Otra definicin puede ser:

Las cualidades o atributos especficos que los individuos reputan como deseables a travs de la tradicin,

dentro de una cultura determinada. Otero (2001: 15)

Los valores son distintos en cada poca y sociedad pudieran conceptuarse como relativos o temporales,

aunque se pretende que algunos valores de carcter moral tengan el carcter de universales, absolutos y

permanentes, en todas las sociedades, Vgr la dignidad del hombre16.

Conviene puntualizar que deben distinguirse los valores respecto de los fines bienes o normas que los reflejan,

elementos que por supuesto deben evolucionar y adaptarse a necesidades y posibilidades sociales en cada

poca y latitud.

Para los operadores (especialmente legisladores y jueces) se especifican valores que en su actividad cotidiana

deben consolidar. El derecho debe atender al valor justicia, pero tambin los DH buscan conseguir la dignidad,

libertad, igualdad, seguridad, etc.

En cuanto a la particularidad o especificidad de los valores, Otero (2001: 15) dice:

Precisamente por eso, no son iguales los valores que cada sociedad reclama, porque no son iguales sus

deseos, tradiciones o vivencias. Porque no son iguales los puntos de partida de cada pueblo ni el punto

de llegada al que aspiran. En suma porque existen diferentes tipos de intereses y de formas de enfoque

14 Atribuibles a las personas, bienes, instituciones, sistemas, etc. 15 http://es.wikipedia.org/wiki/Max_Scheler. 16 Es lo que se advierte de las Declaraciones universales o generales sobre DH.

7

de la realidad, dependiendo del pueblo al que nos estemos refiriendo y de la situacin econmica, social,

poltica y cultural en la que se encuentre.

A partir de algunas ideas expuestas por Otero(2001: 15-16), se puede afirmar, especialmente referido al caso

espaol, que el derecho como producto racional, debe ser el resultado de una valoracin prctica con enfoque

axiolgico que no puede ser arbitraria, sino pertinente para proporcionar a los individuos que viven en sociedad,

el conjunto de normas de conducta que posibiliten la convivencia, buscando la consecucin de la justicia como

valor que engloba los dems, como son: la igualdad, la libertad y el pluralismo poltico. Es as que el derecho

debe proporcionar proteccin y seguridad a los ciudadanos pero no a cualquier precio o de cualquier modo,

sino basndose en unos criterios, en unos valores previamente establecidos.

PRINCIPIOS,

Los principios son mandatos de optimizacin de un determinado valor o bien jurdico, ordenan que sea

realizado en la mayor medida posible.

La libertad de trabajo, igualdad y no discriminacion, justicia impositiva, debido proceso legal, mxima

publicidad de la informacin gubernamental, etc., son ejemplo.

Los principios, como concrecin de valores o normas morales positivizadas , son normas de accin de carcter

definitivo prima facie. Se rigen por un rgimen de expansividad y de la mayor proteccin y beneficio a las

personas, lo que constituye el principio pro personae. Sus condiciones de aplicacin son abiertas, provocando

que, en los casos concretos, confluyan diversos y varios principios, las ms de las veces, con exigencias

contrapuestas, lo que provoca tensiones.

Explica Atienza (2006: 220) respecto a la diferencia de cmo operan las reglas respecto a los principios, lo

siguiente:

los principios operan como razones dependientes del contenido o como razones sustantivas: son

razones prima facie que, para convertirse en razones concluyentes, necesitan de una operacin (la

ponderacin, la deliberacin) en la que no puede hacerse abstraccin del contenido. Por lo dems, esas

razones sustantivas son, en el caso de los principios en sentido estricto, razones de correccin y, en el

caso de las directrices, razones finalistas.

Los derechos humanos, usualmente, tienen la forma y estructura de principios, aunque tambin pueden estar

formulados como reglas.

DIRECTRICES

Son una variante de los principios, aunque en sentido lato ya que no conducen a realizar acciones sino a exponer

fines o polticas.

Para Dworkin una directriz es:

8

el tipo de estndar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en

algn rasgo econmico, poltico o social de la comunidad (aunque algunos objetivos son negativos, en

cuanto estipulan que algn rasgo actual ha de ser protegido de cambios adversos)17.

Las directrices son normas de fin, indicativas de propsitos que deben ser alcanzados en la mayor medida

posible que las circunstancias lo permitan, en tanto establecen la obligacin o permisin de procurar obtener

objetivos estados de cosas econmicos, polticos o sociales.

Tambin se les conoce como polticas pblicas o policies y su destinatario principal es el legislador18 aunque el

juez puede considerarlas como pautas interpretativas al decidir.

Consisten en mandatos de optimizacin que no se aplican de manera directa sino al redactar leyes y al

interpretarlas o por ponderacin al exigir el cumplimiento de algo, pero solo en la medida de las posibilidades

jurdicas y fcticas, respecto a objetivos de muy diversa ndole como polticos, econmicos, sociales, cuyo

carcter es utilitario o instrumental prima facie y nunca podrn ser razones definitivas.

Cuando el incumplimiento de directrices conlleva a desproteger o violar el ncleo mnimo o esencial de los

derechos fundamentales, se impone judicialmente la reparacin, lo que sucede en especial en los casos de

DESC (derecho a la vivienda, a la salud y ahora derechos de las audiencias).

REGLAS

Las reglas son aquello que de manera puntual y obligatoria ha de cumplirse por estar as convenido por una

colectividad.

Es peculiar en las reglas su estructura lgico formal de carcter condicional como enunciados hipotticos

regidos por el principio de razn suficiente, donde hay un antecedente que, de actualizarse, provoca un

consecuente. Su tpica forma de expresin es: si entonces; lo que significa que de actualizarse el supuesto

o hiptesis se dan las consecuencias, determinado una prohibicin, asumir una conducta obligatoria o una

permisin19.

Es as que las reglas son normas absolutas y definitivas, que suministran razones perentorias, ya que slo

pueden ser, cumplidas o no, se aplican del todo o nada 20. Si una regla es vlida, entonces debe hacerse

exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Sin embargo eso no quita que su interpretacin y aplicacin

pueda verse matizada y hasta corregida por la aplicacin de principios a fin de lograr puntualmente los fines y

propsitos del orden jurdico visto como sistema regido por valores con mayor jerarqa que las reglas vistas

aisladamente.

En seguida un esquema que refleja el panorama completo de los elementos constitutivos del orden jurdico:

17 Dworkin (2002: 72) 18 Las leyes y polticas pblicas a cargo del legislador deben garantizar que el desarrollo nacional sea integral y sustentable, buscando

fortalecer la soberana nacional y el rgimen democrtico 19 Estas son las reglas de accin pero tambin las hay de fines, que aluden a metas, objetivos o programas que deben ser realizados. 20 Cuando se prohbe un determinado comportamiento, el efecto y la accin ordenada son absolutos, por lo que depender de que se

satisfagan circunstancias y condiciones de aplicacin para que opere o no el mandato.

9

ltimos

DirectricesPrincipios

Accin Solucin

normativa

Componentes del Orden

Jurdico

Utilitarios

Fin Estado

cosas

Reglas

Incorporados Incorporados

Valores

LibertadIgualdadDignidad

Fomento econmico y productividadDistribucin de riqueza: Equidad

Libertad trabajoTutela judicial

Concrecin de valoresCumplimiento total

PonderacinCriterios de correccin

Fines o programasAcciones y estados de cosas,

susceptibles de superior valoracinSe califican las consecuencias

Criterios de eficiencia

QU SON LOS DERECHOS HUMANOS?

Los derechos humanos, usualmente, tienen la forma y estructura de principios y, excepcionalmente, como

reglas.

En este contexto, cabe matizar que los derechos fundamentales, en tanto y cuanto sean principios21 , pueden

colisionar entre s, competir o entrar en tensin y, en esos eventos, deben ser considerados como mandatos de

optimizacin, normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo a

circunstancias y casos particulares ; esto es, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes, lo que

implica que pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende

de las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas.

Los derechos22 humanos son:

a) derechos subjetivos, derechos a algo o frente a X y obligaciones recprocas,

21 Conviene distinguir que los derechos fundamentales pueden asumir el carcter de principios (libertad de expresin), de reglas

(prohibicin de aplicar retroactivamente leyes en perjuicio) o directrices (incrementar niveles de escolaridad, favoreciendo la educacin

bilinge, artculo 2 constitucional) 22 Hohfeld identifica cuatro modalidades diferentes que funcionan en el lenguaje jurdico (de los sistemas normativos) como significados

del trmino genrico derecho. En una relacin entre individuos A y B, el individuo A podra disponer, segn el ordenamiento , de una Accin para exigir (claim) o pretensin, de un Poder, de una Libertad y de una Inmunidad. Laporta (1987: 26)

10

b) libertades o privilegios de realizar algo,

c) potestades o el poder de producir ciertos efectos mediante actos,

d) inmunidades contra ciertos actos o sus consecuencias; que todo individuo posee, simplemente por su

condicin de ser humano, que tiene el derecho de disfrutar y que el Estado debe promover, respetar,

proteger y garantizar.

Sin embargo, para un sector doctrinal, son derechos morales que han sido reconocidos por el DIDH23 o por las

constituciones lo que se conoce como DF24.

Conviene puntualizar que los DH no pueden entenderse, slo en trminos estrictamente normativos, sino que

constituyen o son el resultado de valores que se tratan de proteger, alcanzar y lograr su eficacia o realidad

pragmtica en el mundo de los hechos.

De ah que un sector de la doctrina los considere tridimensionales25 y que resulten ser conceptos transversales

al tener una dimensin y naturaleza jurdica, moral y social; atento lo cual, se aplican simultneamente en

distintas reas del conocimiento y en cada contexto tienen una esencia o naturaleza peculiar, objetos

especficos y fines que lograr.

Atienza (2003: 214) dice:

la expresin "derechos humanos" es considerablemente ambigua, puesto que designa diversos

conceptos o, quizs mejor, una nocin compleja con muchas dimensiones interconectadas. Pero,

adems, se trata de un concepto vago tanto intensional26 como extensionalmente27.

Establecer la naturaleza o sustancia de los DH no es cosa fcil, dice Atienza (2003: 209), sino que es menester

apreciar el uso y contexto de la expresin para adjudicar un sentido.

Una dificultad para aclarar ese concepto surge del hecho de que la expresin "derechos humanos" es

ambigua en varios sentidos. El contexto de uso parece requerir siempre la referencia a un sistema

normativo, pero puede tratarse de un sistema de Derecho positivo, de un sistema moral o de un

ordenamiento, como el Derecho internacional, cuyo estatus como anteriormente se vio no es fcil

de precisar; en consecuencia, los derechos humanos son en ocasiones autnticos derechos jurdicos,

otras veces exigencias derechos morales, y otras suponen un tipo de pretensin que se sita a mitad

de camino entre el Derecho y la moral, como ocurre cuando un texto internacional reconoce un derecho,

pero sin habilitar ningn mecanismo que se pueda considerar jurdico para su proteccin.

Para Laporta (1987: 34) los DH son derechos morales universales, a partir de los siguientes componentes:

23 Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En estos sistemas la connotacin es derechos humanos. 24 Cuando se reconocen por las constituciones las razones morales, la connotacin generalmente aceptada es de derechos fundamentales. 25 Algunos incluso hablan de cinco dimensiones: 1) Valor, 2) norma, 3) hecho (social), 4) tiempo y 5) espacio. Flores (1997: 1029). 26 Dcese de la intensidad con que se manifiesta una expresin, etc. Acontece cuando no es fcil sealar cules son las notas comunes a

todas las situaciones en que atribuimos derechos a alguien. Es el caso de la universalidad parecera querer decir que los DH son aquellos

que se poseen por el simple hecho de ser persona humana, con independencia de las circunstancias histricas, geogrficas o de otro tipo

en que se encuentre un individuo. Pero de esa caracterizacin surgen muchos problemas. Cul es el concepto de persona humana: cundo

se empieza a ser persona es una cuestin disputada. 27 Hay casos no claros de aplicacin porque la zona de penumbra es considerable. Son derechos humanos la eutanasia o el consumo de

drogas? Hasta dnde cubre o protege la libertad de expresin? Forman parte de los derechos fundamentales de los individuos los

derechos sociales?

11

a) Para todos y cada uno de los miembros individuales de la clase ser humano (sujeto28),

b) una posicin, situacin, aspecto, estado de cosas, etc. (ttulo y poder de exigencia),

c) que se considera moralmente un bien tal que constituya una razn fuerte (justificacin),

d) para articular una proteccin normativa en su favor (garanta29).

Actualmente la Constitucin y jurisprudencia mexicana, contempla a los DH como un Bloque o Masa, que es

parmetro de control de regularidad constitucional

DERECHOS HUMANOS RECONOCIDOS TANTO POR LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS

ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, COMO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. PARA

DETERMINAR SU CONTENIDO Y ALCANCE DEBE ACUDIRSE A AMBAS FUENTES, FAVORECIENDO

A LAS PERSONAS LA PROTECCIN MS AMPLIA.- Acorde con lo sostenido por el Tribunal en Pleno

de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la tesis de jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a.) (*), las

normas de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales y en la Constitucin Poltica

de los Estados Unidos Mexicanos no se relacionan entre s en trminos jerrquicos, ya que se integran

al catlogo de derechos que funciona como un parmetro de regularidad constitucional. Por tanto,

cuando un derecho humano est reconocido tanto en la Constitucin Federal, como en los tratados

internacionales, debe acudirse a ambas fuentes para determinar su contenido y alcance, favoreciendo

en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia; en el entendido de que cuando exista en la

Constitucin una restriccin expresa al ejercicio de un derecho humano, se deber estar a lo que indica

la norma constitucional. Tesis: 1a. CCCXLI/2014 (10a.)

QU ES INTERPRETAR?

Etimolgicamente interpretar es la accin de explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un

texto, especialmente cuando ciertas acciones, dichos o sucesos, que pueden ser entendidos de diferentes

modos, es que se impone tal explicacin. Otro significado es concebir, ordenar o expresar de un modo personal

la realidad.

Daz (2008: 9) explica que interpretar es, a partir de un enunciado lingstico, descubrir o extraer la norma

preexistente, en otras palabras es atribuir al texto un significado normativo, es , hallar o descifrar la norma que

deriva del mismo, lo que muchas veces implica cierta labor creadora de un nuevo derecho.

Para Vigo (2004: 14) es atribuir significado jurdico a cierto texto, conductas, cosas, palabras u otros signos.

Interpretar es complementario a comprender, interpretacin es la forma explcita de la comprensin (2004: 88).

28 Se trata de una notacin universal, al margen de circunstancias, condiciones y contextos porque tales derechos tienen vocacin de ser

adscritos a todos al margen de ellas. 29 Ferrajoli (2004: 43) distingue las garantas primarias, son obligaciones y prohibiciones, de las garantas secundarias, que son las

obligaciones de reparar o sancionar judicialmente las lesiones de los derechos, es decir, las violaciones de sus garantas primarias.

12

La labor interpretativa debe superar y escalar al enunciado, que son las disposiciones (significantes), para incidir

en las normas jurdicas (significados). Esto no siempre sucede as y son muchos los casos en que centramos

nuestra atencin en intentar apenas explicar lo que concierne al enunciado.

Dicho en palabras muy llanas interpretar un enunciado o texto jurdico, significa hacerlo hablar para obtener el

contenido normativo, lo que para un positivista recalcitrante, pudiera significar tanto como una tortura

principialista.

Un ejemplo es la interpretacin conforme que puede llegar a tener una dosis de manipulativa desde el punto

de vista axiolgico

El uso del lenguaje en los conceptos jurdicos implica o comprende varias funciones:

a) describir determinadas circunstancias o supuestos de hecho fcticos30 o institucionales31;

b) expresar valores que deben ser optimizados mediante evaluaciones a cargo del operador32; y,

c) prescribir mandatos legales, consecuencias o fines que las normas deben alcanzar.

Estas ideas se aprecian en el esquema:

SON APLICABLES Y SUFICIENTES LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIN CONVENCIONALES?

La actual Teora del Derecho y el neoconstitucionalismo, han provocado que la supremaca legal sea

desplazada por la legalidad y legitimidad, pero basada en principios y valores que el orden jurdico debe

procurar se realicen o cumplan en la mayor medida posible.

Daz (2008: 10) expresa que:

30 Vgr., mayora de edad o "notoria imposibilidad prctica de cobro de un crdito". 31 Vgr., la falta de probidad o una motivacin insuficiente. 32 Un ejemplo es la fraccin III del artculo 54 de la LFCE que prev los siguientes: III. Tenga o pueda tener como objeto o efecto, en

el mercado relevante o en algn mercado relacionado, desplazar indebidamente a otros Agentes Econmicos, impedirles sustancialmente

su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios Agentes Econmicos (nfasis aadido).

13

La cuestin de si estas especialidades vienen a configurar un proceso cualitativamente distinto, o ms

bien slo una diferencia de grado respecto al mtodo de interpretacin jurdica en general, es difcil de

responder categricamente. Conviene precisar, en todo caso, que los elementos y criterios propios de la

interpretacin jurdica son aplicables a la interpretacin constitucional, si bien con algunos matices;

pero resultan en s mismos insuficientes y deben ser completados con otros criterios propios.

En efecto, la aplicacin de principios o conceptos jurdicos indeterminados, son problemticos, ya que no es

obvia la nica respuesta correcta, sino que debe ser descubierta o construida mediante procesos de

ponderacin y cuidadosa calificacin jurdica de los supuestos particulares, a fin de adjudicar la regla

individualizada que satisfaga, de la mejor manera, los propsitos constitucionales.

BASTA INTERPRETAR O ES NECESARIO ARGUMENTAR?

En tiempos del Estado de Derecho constitucional el derecho es centralmente una prctica argumentativa, ya

que el jurista cuando decide lo hace de manera racional y est en condiciones de justificar con razones esa

decisin, tal como lo refiere atinadamente Atienza.

El Derecho ha superado y escalado emplear tan slo una metodologa basada en argumentos subsuntivos33

para tomar decisiones, en la medida que se requiere tambin hacer uso de razonamientos finalistas 34 y

ponderativos35.

Autores como Alexy o Dworkin plantean que no hay factores predeterminados y categricos para arribar de

acuerdo a una lgica formal a la nica respuesta correcta ni un solo mtodo pertinente, sino pueden ser varias

las opciones de entre las cuales se descubre o construye la mejor para el caso. Es as que la prctica en cuestin,

rige y determina la eleccin del mejor criterio para el caso, respuesta y decisin que debe ser argumentada, con

base en obtener los ptimos resultados en efectos, consecuencias y, en general, resultados pragmticos.

Dice Vigo (2010: 6) al respecto:

La argumentacin es el nuevo nombre para explicar la tarea judicial que viene a reemplazar al

decimonnico de la interpretacin.

Dworkin indica que a partir de la prctica se deben consultar y aplicar los principios, reglas y directrices que

correspondan y con base en ese conjunto construir la nica respuesta correcta, evidentemente argumentando

esa eleccin.

QU ES INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL?

33 Basados en lgica formal que es suficiente para resolver los casos fciles. 34 Si la decisin debe tomarse a partir de directrices o de reglas de fin. 35 Esto sucede cuando un caso debe decidirse a partir de la tensin de varios principios o derechos fundamentales. Supngase que debe

pesar ms la libertad de expresin o la vida privada en casos especficos donde el protagonista pueda ser un servidor pblico acusado

de incumplir sus deberes o bien, se debe aludir o anonimizar a la vctima de un delito infamante.

14

Vigo (2004: 81 ss.) comenta diversos significados o conceptos que la doctrina ha estimado como interpretacin

constitucional.

Para Ezquiaga es la actividad identificable del sujeto que la realiza, Tribunal Constitucional, por lo que incluye

tambin realidades jurdicas no constitucionales.

El objeto interpretado, parece ser una manera ms obvia de entender el fenmeno, donde participan todos los

guardianes o intrpretes supremos de la Constitucin, incluyendo a diversos operadores, como los legisladores

que a travs de leyes deducen y reglamentan los mandatos supremos, as como los tribunales que revisan la

legitimidad y regularidad.

Prez Luo y Alonso Garca enfocan la interpretacin no slo de la Constitucin sino desde y la cuestin

se traslada a todo el orden jurdico que debe estar determinado por la Constitucin, consiguiendo as un criterio

hermenutico de todo el ordenamiento.

Al decir de Alonso Garca, son as elaboradas las normas subconstitucionales, consecuencia de la aplicacin

judicial, aqu la ptica privilegia el resultado creativo de los tribunales, ingresando la juridicidad de los

precedentes como fruto normativo de la interpretacin.

A partir de estas ideas, Vigo alude a un doble objeto:

a) Fijar el sentido de la norma constitucional, atribuyendo significado jurdico al texto36, y

b) Determinar la cualidad de una norma o comportamiento37 desde o en relacin a la Constitucin.

Resulta entonces como dice Gadamer que se interpreta para aplicar el resultado a un caso concreto; son 2

aspectos de un proceso unitario, tendentes a la resolucin de un caso, a travs de comprobar la armona de la

Constitucin con otra norma o hecho jurdico positivo o negativo.

Hassemer dice que es inescindible el caso real (ser) y la norma individualizada (deber ser), se producen

mutuamente al aplicar la norma general para decidir un caso real.

El principio in claris non fit interpretatio, es poco frecuente en temas constitucionales, atendiendo a los

problemas semnticos que afronta el jurista y la zona de penumbra38 que acompaa al lenguaje jurdico, con

una fuerte carga valorativa.

Es as que al interpretar se pone en juego todo el ordenamiento como sistema, interactuando de manera

dinmica y creativa, con fuerte dosis de pragmatismo, por lo que queda desplazado el esquema decimonnico

de un silogismo terico perfecto.

SE INTERPRETA EL DERECHO O LAS CIRCUNSTANCIAS (HECHOS)?

La interpretacin desde la Constitucin siempre se refiere a evaluar casos concretos.

36 Qu est obligando, prohibiendo o permitiendo. En ocasiones es determinando hasta donde el fin o mandato debe llegar o cul es el

razonable contenido normativo que debe prevalecer, despus de un ejercicio de ponderacin. 37 Analizar el grado de coherencia entre a) norma constitucional y b) otra no-constitucional o c) determinado comportamiento de accin

o de omisin. 38 Expresin que se debe a Hart.

15

Es, en muchos casos, establecer si los comportamientos de autoridades (leyes, actuaciones u omisiones), son

o no conformes con estndares constitucionales.

Hay una realidad que debe comprenderse (para ello es indispensable interpretarla), en ese contexto, proyectar

como a partir del orden jurdico (incluye aspectos sociales, polticos y econmicos), se pueden conseguir las

mejores consecuencias, optimizar los fines, valores, propsitos en ese entorno.

En ese contexto se interrelacionan varias etapas consecutivas:

i) Interpretar implica comprender hechos, textos y normas;

ii) Calificar es apreciar jurdicamente a las circunstancias; y,

iii) Prescribir consiste en establecer y aplicar un rgimen, sentidos y consecuencias.

PARA QU SE INTERPRETA

Para algunos, la interpretacin es una actividad terica y acadmica que puede estar disociada de los

problemas cotidianos, o bien, orientarse como insumo y ayuda a los grandes operadores (legisladores y

jueces39).

En cambio, para el realismo y neoconstitucionalismo, es importante dar respuestas que sean valiosas y tiles

para las personas, el empleo de la razn prctica para defender y legitimar decisiones resulta crucial al

argumentar. Surgen as varios escenarios:

Pragmatismo consecuencias que se perciben en el mundo real y objetivo o Especulaciones y Teoras!

Los principales y ms trascendentes propsitos de la interpretacin constitucional son:

Crear normas generales, labor que esencialmente realiza el legislador a partir de mandatos

constitucionales y legales.

Definir polticas pblicas que da a da es pertinente ir desarrollando o evolucionando para dar respuesta

a los retos de la sociedad contempornea.

Descubrir referentes e ideologas que cada da se requieren, enriqueciendo el texto constitucional que

debe abordarse con una visin y misin evolutiva y de efectos tiles.

Mximo beneficio, optimizacin, funcionalidad y adaptacin de: Valores, Principios, Polticas y Reglas.

Construir decisiones que satisfagan de la mejor manera y con la mxima eficiencia el inters general, lo

que incumbe en especial a la Administracin pblica y a los reguladores.

Resolver problemas y conflictos, aplicando la ley a travs de construir normas individualizadas40 que

optimicen los valores y fines constitucionales, que es la labor de los jueces al resolver conflictos y de la

Administracin para satisfacer el inters pblico.

39 Esta es una de las tendencias actuales de las escuelas judiciales y algunos institutos en la Unin Europea o los Estados Unidos de

Amrica. 40 Para determinar el contenido de las normas individualizadas que rigen el caso, se parte de la existencia o determinacin de ciertos

hechos, que implican un problema. Durante este procedimiento, se convierte al hecho natural en jurdico y a) se elige la norma general

que enlaza al hecho una consecuencia individualizada o es aplicable a ese caso concreto; o b) se construye la norma pertinente a partir

de reglas, principios, directrices y valores que deben resultar convincentes y razonables para el mejor resultado posible, usualmente

mediante ponderacin.

16

Al ponderar se construyen normas individuales que hacen dctil y operativo el derecho a pesar que el

legislador no hubiere podido prever la solucin especfica y pertinente, es un desdoblamiento y

continuidad de la labor normativa para atender fines y deberes que exigen soluciones prcticas e

idneas.

Conforme a teoras legalistas, basadas en el Estado de Derecho legal y en la Teora Pura del Derecho, la labor

jurisdiccional de construir normas individualizadas o singulares para acometer o resolver conflictos o

desencuentros, siempre y necesariamente habr de basarse en una labor deductiva de carcter subsuntivo a

partir de normas generales que son completas y fcilmente interpretables.

Sin embargo, el orden jurdico no siempre tiene esas caractersticas, en muchos casos solo se dispone de

principios o polticas que son insuficientes o existen reglas disponibles pero adolecen de lagunas axiolgicas

por lo que mediante argumentacin deben construirse, basndose en aludir a las consecuencias que se

obtendran de aceptar determinadas reglas individualizadas.

Por tanto el Estado de Derecho constitucional, apoyndose en normas de fines, principios e incluso la

invocacin de valores, debe darse a la tarea de construir las normas singulares que mejores consecuencias

redunden a la sociedad, este es un enfoque pragmtico de los jueces.

En seguida un esquema que ilustra estos dos procederes:

Competencia efectivaNo abuso de poderMxima concurrenciaBienestar consumidores

Circunstancias

Regla

Norma

singular

Conse-

cuencias

Compartidas por auditorio

Legalismo

Pragmatismo

Deben inferirse del orden jurdico que, a su vez, implica aspectos y fines: econmicos, sociales,

polticos, etc., a tutelar y garantizar.Anlisis moral, social y econmico del Derecho.

Norma

Fin

DERECHOS FUNDAMENTALES DE PROTECCIN Y DE DEFENSA

Los derechos fundamentales a algo se subdividen en derechos a: i) acciones negativas (que incluye a los

derechos de defensa) y ii) acciones positivas (que incluye a los derechos de proteccin y prestacionales). Estas

17

segundas, a su vez, se subdividen en derechos a acciones positivas fcticas41 y derechos a acciones positivas

normativas42; representando Alexy (2008: 173) tal estructura de esta manera:

Derechos a algo DacG43

Derechos a acciones negativas Derechos a acciones positivas

Derechos a no impedimento de acciones

Derechos a la no afectacin

de propiedades y situaciones

Derechos a la no

eliminacin de posiciones

jurdicas

Derechos a acciones positivas fcticas

Derechos a acciones positivas

normativas

Explica Alexy (2011: 122-123) que la estructura de los derechos de proteccin44 es fundamentalmente distinta

a la de los derechos de defensa.

Los derechos de defensa45 son prohibiciones de destruir, impedir o perjudicar de algn otro modo algo. Los

derechos de proteccin46 son mandatos que obligan a defender, salvar o amparar de algn otro modo algo.

Si est prohibido destruir o perjudicar algo, entonces estn prohibidas todas las acciones que constituyan

u ocasionen una destruccin o un perjuicio. En cambio, si est ordenado proteger o salvar algo, no todas

las acciones que constituyan o proporcionen una proteccin o un salvamento estn ordenadas. 47

Refirindose a la expansin que los derechos fundamentales han tenido en Alemania, comenta:

el contenido de los derechos fundamentales se ha extendido mucho ms all del de los derechos

liberales de defensa. El objeto de los clsicos derechos de defensa se limita a las omisiones o acciones

negativas del Estado. A ello se sumaron los derechos a acciones positivas del Estado, o sea, los derechos

de prestacin. Alexy (2011: 119)

Para explicar la diferencia de cmo operan ambos derechos defensa en relacin con los de proteccin,

propone este ejemplo:

41 Cuando se otorga al titular una prestacin en concreto y especfica. Por ejemplo una prestacin mdica o acceso a tribunales. 42 Es el caso que ms delante se detalla como operatividad derivada, la pretensin del titular es a la expedicin de una norma habilitante

para obtener una prestacin especfica o a una partida presupuestal. Son los medios, para obtener fines, lo que est garantizado se

conceda. El problema consiste en rganos polticos que no estn fcilmente dispuestos a aceptar y cumplir con lo mandado en una

sentencia. 43 Significa D un derecho que tiene a (titular) frente a b (destinatario) a un objeto del derecho G 44 Que incluye tambin prestaciones a cargo del destinatario que las ms de las veces es el Estado. 45 Un ejemplo es el artculo 14 constitucional, prrafo segundo, que prohbe actos de privacin en tanto y cuanto no cumplan con todas

las condiciones pertinentes. 46 En general son los DESC, derechos de las audiencias que implican para el Estado proteger y garantizar su disfrute, la seguridad

pblica, etc. 47 El resaltado es mo. Las referencias que hace Alexy a los derechos de proteccin son por analoga aplicables tambin a los derechos

prestacionales, en tanto y cuanto el objetivo es determinar la accin ptima para satisfacer necesidades de proteccin o de prestacin.

18

Y as, la prohibicin de homicidio implica, al menos prima facie, la prohibicin de todas las acciones

homicidas, mientras que el deber de socorro, en cambio, no implica el mandato de realizar todas las

acciones de socorro. Cuando es posible rescatar a quien se est ahogando tanto a nado como lanzndole

un salvavidas como tambin con ayuda de un bote, en ningn caso las tres acciones de socorro estn

ordenadas a la vez. Antes bien, lo que est ordenado es emprender o bien la primera o bien la segunda o

bien la tercera accin. En este sentido, los derechos de proteccin tienen una estructura alternativa o

disyuntiva, mientras que los derechos de defensa muestran una estructura conjuntiva. Una accin (positiva)

inconstitucional del Estado tiene un contrario definitivo que consiste en omitir exactamente esa accin

inconstitucional. La estructura alternativa implica que una omisin inconstitucional no tiene un contrario

definitivo, sino tantos contrarios posibles como alternativas existan. Todas las diferencias estructurales

entre derechos de defensa y derechos de proteccin estn basadas en esa diferencia fundamental. Esto

resulta claro al conectar la estructura alternativa de los derechos de proteccin con el principio de

proporcionalidad.

Cuando se aprecian en detalle ciertos derechos fundamentales especficos, se advierte que, por lo general, el

objeto no es uno solo y puro, sino que se dan combinaciones de varios de ellos, aunque uno suele predominar

o destacar, por lo que se considera el relevante para asignar una notacin. Es as que tpicos derechos de

defensa48 implican tambin derechos de organizacin y procedimiento adems de un contenido tambin de

proteccin, en la medida que, usualmente, se asocia o involucra una cierta prestacin del Estado como son las

funciones de polica o las jurisdiccionales. Por otra parte, los derechos prestacionales o sociales siempre tienen

algo de proteccin. Al respecto Alexy (2008: 391-392) dice:

los llamados derechos sociales fundamentales, que pueden considerarse como tpicos derechos

prestacionales, se trata de un conjunto de posiciones a prestaciones fcticas, en parte, y, tambin en

parte, a prestaciones normativas. Esto se ve con especial claridad en el muy discutido derecho

fundamental al medio ambiente, que no pocas veces se clasifica como derecho social fundamentales o

se pone en su vecindad. Cuando se ven las cosas ms de cerca, resulta que un derecho semejante sin

que importe que se quiera introducir en el catlogo de derechos fundamentales como un nuevo derecho

fundamental o se adscriba a las disposiciones de derecho fundamental ya existentes tiene una

estructura de un tipo totalmente distinto a la de, por ejemplo, el derecho a la asistencia social que, en

lo esencial, se agota en un simple derecho a prestaciones fcticas. El derecho fundamental al medio

ambiente responde ms bien a aquello que antes se denomin derecho fundamental como un todo.

PRECEDENTES SOBRE INEFICACIA MEXICANA PARA PROTEGER DERECHOS

Bajo este nuevo contexto, conviene tener presente que Mxico ha acumulado diversas sentencias

condenatorias de la CorteIDH, evidenciando que el Estado mexicano presenta serias deficiencias en la tutela

de los derechos, en especial por lo que mira a su proteccin y efectividad prctica, por lo que la intencin de las

48 Los derechos de defensa, de libertad, o el derecho a la vida y la integridad fsica, ponen lmites al actuar del sujeto pasivo. Son

pretensiones negativas, obligaciones de no hacer en beneficio de la libertad individual. El sujeto pasivo puede ser el Estado o bien los

dems particulares o grupos.

19

nuevas reformas constitucionales fue, precisamente, fortalecer la obligacin del Estado de hacer respetar los

derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales y ahora tambin en la Constitucin Federal y

de eliminar todas las prcticas que sean contrarias o se opongan al nuevo horizonte garantista.

Efectivamente, una de las sentencias ms desgarradoras en tanto deja en evidencia la absoluta negligencia con

que se condujeron las autoridades del Estado Mexicano, se dio ante la denuncia de desaparicin de tres mujeres

dos de las cuales eran menores de edad, donde no se realiz ni una sola diligencia para intentar localizarlas

y que, luego de ser encontradas muertas con signos de violencia sexual, tampoco realizaron las prcticas

necesarias para preservar las evidencias ni mucho menos llevaron a cabo las investigaciones y actuaciones

correspondientes para sancionar a los responsables.

Este fallo es el de Campo Algodonero, donde la CorteIDH declar al Estado Mexicano responsable por violacin

a los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal reconocidos en los artculos 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de

la CADH, en relacin con la obligacin general de garanta contemplada en el artculo 1.1 y el deber de adoptar

disposiciones de derecho interno contemplado en el artculo 2 de la misma, as como con las exigencias

contempladas en los artculos 7.b y 7.c de la Convencin Belm do Par, en agravio de las tres mujeres

asesinadas; declarando que el Estado incumpli con su tarea de investigar -y con ello su deber de garantizar-

los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal, consagrados en los artculos 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de

la CADH, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma y con el artculo 7.b y 7.c de la Convencin Belm do

Par; independientemente que viol el cometido de no discriminacin previsto en el artculo 1.1 de la CADH,

los derechos del nio, consagrados en el artculo 19, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio

de las menores encontradas sin vida.

Por los mismos motivos, se estableci que el Estado viol los derechos de acceso a la justicia y proteccin

judicial, consagrados en los artculos 8.1 y 25.1 de la CADH, en relacin con los numerales 1.1 y 2 de la misma y

7.b y 7.c de la Convencin Belm do Par, en perjuicio de los familiares de las vctimas; adems de violar el

derecho a la integridad personal, consagrado en los artculos 5.1 y 5.2 de la CADH, en relacin con el artculo

1.1 de la misma, por los sufrimientos causados a los familiares de las vctimas y tambin el derecho a la

integridad personal, consagrado en los artculos 5.1 y 5.2 de la CADH, en relacin con el diverso 1.1 de la misma,

por los actos de hostigamiento que sufrieron los familiares.

En el contexto de los derechos reclamados al Estado mexicano como violados en el caso citado, pero con

pretensiones de interpretacin genrica respecto de lo que significa la proteccin y garanta de los derechos

fundamentales, en trminos generales, la CorteIDH expuso en la sentencia referida las siguientes declaraciones

que consideramos son aplicables a los casos anlogos donde se planteare la proteccin y salvaguarda de los

derechos de las audiencias.

236. Sobre la obligacin de garanta la Corte ha establecido que puede ser cumplida de diferentes

maneras, en funcin del derecho especfico que el Estado deba garantizar y de las particulares

necesidades de proteccin 49 . Esta obligacin implica el deber de los Estados de organizar todo el

aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el

49 Cfr. Caso de la Masacre de Mapiripn Vs. Colombia, supra nota, prrs. 111 y 113; Caso Perozo Vs. Venezuela, supra nota, prr. 298, y Caso Anzualdo Castro Vs. Per, supra nota, prr. 62

20

ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno

ejercicio de los derechos humanos50. Como parte de dicha obligacin, el Estado est en el deber jurdico

de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con

los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin

de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la vctima una

adecuada reparacin51. Lo decisivo es dilucidar si una determinada violacin [] ha tenido lugar con

el apoyo o la tolerancia del poder pblico o si ste ha actuado de manera que la trasgresin se haya

cumplido en defecto de toda prevencin o impunemente52.

243. La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es

imperativa la adopcin de medidas positivas, determinables en funcin de las particulares necesidades

de proteccin del sujeto de derecho, ya sea por su condicin personal o por la situacin especfica en que

se encuentre53.

Concretamente en relacin con la investigacin de violaciones y conducente a sancionar a los responsables y

reparar a las vctimas, la CorteIDH expresa que:

289. El deber de investigar es una obligacin de medio y no de resultado, que debe ser asumida por el

Estado como un deber jurdico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser

infructuosa. La obligacin del Estado de investigar debe cumplirse diligentemente para evitar la

impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse. En este sentido, la Corte recuerda que la

impunidad fomenta la repeticin de las violaciones de derechos humanos.

290. A la luz de ese deber, una vez que las autoridades estatales tengan conocimiento del hecho, deben

iniciar ex officio y sin dilacin, una investigacin seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales

disponibles y orientada a la determinacin de la verdad y a la persecucin, captura, enjuiciamiento y

eventual castigo de todos los autores de los hechos, especialmente cuando estn o puedan estar

involucrados agentes estatales.

291. De otra parte, la Corte ha advertido que esta obligacin se mantiene cualquiera sea el agente al

cual pueda eventualmente atribuirse la violacin, an los particulares, pues, si sus hechos no son

investigados con seriedad, resultaran, en cierto modo, auxiliados por el poder pblico, lo que

comprometera la responsabilidad internacional del Estado.

Parece evidente que desde antes del cambio a la Constitucin y, por mayora de razn a partir de la reforma al

artculo 1 constitucional, es indiscutible, la obligacin del Estado mexicano para prevenir, investigar, sancionar

y reparar las violaciones de derechos humanos, con la mayor eficacia posible, quedando conminado en caso de

50 Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, prr. 166; Caso Kawas Fernndez

Vs. Honduras, supra nota, prr. 137, y Caso Anzualdo Castro Vs. Per, supra nota, prr. 62 51 Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras, supra nota 50, prr. 174 y Caso Anzualdo Castro Vs. Per, supra nota, prr. 62 52 Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Fondo, supra nota 50, prr. 173; Caso Godnez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de

20 de enero de 1989. Serie C No. 5, prr. 182, y Caso Gangaram Panday Vs. Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21

de enero de 1994. Serie C No. 16, prr. 62. nfasis aadido. 53 Cfr. Caso Balden Garca Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147, prr. 81; Caso

Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146,

prr. 154; y Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie

C No. 140, prr. 111. nfasis aadido.

21

prcticas fallidas e implementar las medidas para superar esas debilidades, que apenas deben ser

excepcionales, nunca sistemticas54.

Es as que la reforma en comento, abarca modificaciones no slo a los artculos 1 y 103 constitucionales, sino

a diversos numerales, en la mayora de los cuales se acenta la importancia de vigilar el respeto, proteccin y

promocin de los derechos humanos55.

Incluso, en este aspecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha establecido la obligacin de observar los

derechos humanos establecidos en la Constitucin Mexicana y en los tratados internacionales de los que el

Estado mexicano sea parte, as como los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federacin al

interpretarlos y acudir a los criterios jurisprudenciales de la CorteIDH para evaluar si existe alguno que resulte

ms favorecedor y procure una proteccin ms amplia del derecho que se pretende tutelar. Esto no prejuzga

sobre la posibilidad de que sean los criterios internos aquellos que cumplan de mejor manera con lo establecido

por la Constitucin en trminos de su artculo 1, lo cual tendr que valorarse, caso por caso, a fin de garantizar

siempre la mayor proteccin de los derechos humanos56.

FUNCIONALIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

EFICACIA HORIZONTAL DRITTWIRKUNG Y VERTICAL

Los derechos fundamentales son, fundamentalmente, la expresin de las pretensiones axiolgicas o morales

que la sociedad requiere, necesita y anhela, que en ciertos casos se extiende a proyectos u objetivos

54 Lo que incluso ha sido desarrollado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en los Principios o directrices bsicos sobre el derecho de las vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del

derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones resolucin A/RES/60/147, veintiuno de marzo de dos mil seis.

En el Caso Radilla se enfatiza a travs del control de convencionalidad erradicar futuras violaciones, atribuyendo a todos los jueces

mexicanos la funcin de contralores de polticas de total eficacia en cuanto al respeto y vigencia de la CADH, enfatizndose que:

Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con

arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que

fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. En el mismo sentido la Ley General de Vctimas y la recurrente y consistente jurisprudencia de la CorteIDH.

55 Ejemplos: i) Reforma al artculo 3 constitucional: una de las finalidades de la educacin que imparta el Estado mexicano deber ser el respeto a los derechos humanos; ii) Reforma al artculo 18 constitucional: el respeto a los derechos humanos es una de las bases sobre las que se debe organizar el sistema penitenciario nacional, junto con el trabajo, la capacitacin para el mismo, la educacin, la salud y el deporte; iii) adicin a la fraccin X del artculo 89 constitucional para efecto de incorporar como principios de la poltica exterior del Estado mexicano, la cual corresponde desarrollar al Presidente de la Repblica, el respeto, la proteccin y promocin de los derechos humanos; iv) artculo 29 constitucional, en donde establece los casos y condiciones bajo los cuales se podrn suspender los derechos y las garantas que fuesen obstculo para hacer frente rpida y fcilmente a las situaciones de invasin, perturbacin grave a la paz pblica, o cualquier otro que ponga en grave peligro a la sociedad; siendo que en su segundo prrafo establece un bloque de derechos que no pueden restringirse ni suspenderse, como lo son los derechos a la no discriminacin, al reconocimiento de la personalidad jurdica, a la vida, a la integridad personal, a la proteccin a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niez; los derechos polticos; las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad; la prohibicin de la pena de muerte: la prohibicin de la esclavitud y servidumbre; la prohibicin de la desaparicin forzada y la tortura; ni las garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. 56 Expediente varios 912/2010, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 14 Julio de 2011.

22

econmicos, polticos, sociales, ambientales, etc., por lo que sus valores y fines impactan, irradian, trascienden

y se propagan a todo el orden jurdico; de ah el concepto de inters social y orden pblico que, incluso, es capaz

de limitar o matizar a otros derechos, incluso tambin de carcter fundamental sobre todo cuando entran en

tensin.

Segn Zagrebelsky (1997: 111 y 114) los principios, principal ingrediente de los derechos fundamentales, son el

intento de positivizar la determinacin de la justicia y de los derechos humanos, y permite que cuando la

realidad exija de nosotros una reaccin se tome posicin ante sta de conformidad con ellos.

Es as que las constituciones deben ser recipientes de variados valores hacindolos cohabitar en sinergia y

colaboracin holstica constructiva, tal como le propone Zagrebelsky:

la exigencia de una dogmtica jurdica lquida o fluida que pueda contener los elementos del

derecho constitucional de nuestra poca, aunque sean heterogneos, agrupndolos en una construccin

necesariamente no rgida que d cabida a las combinaciones que deriven no ya del derecho constitucional,

sino de la poltica constitucional. La dogmtica constitucional debe ser como el lquido donde las

sustancias que se vierten los conceptos mantienen su individualidad y coexisten sin choques

destructivos, aunque con ciertos movimientos de oscilacin, y, en todo caso, sin que jams un solo

componente pueda imponerse o eliminar a los dems. El nico contenido slido es el de la

pluralidad de valores y principios. 57

Conforme a este orden de ideas resulta que, en principio, los derechos fundamentales tienen una eficacia y

generan relaciones verticales entre autoridad y gobernado en una sola direccin.

No obstante, la estructura y contenido de cada derecho permitir determinar cules son oponibles frente al

Estado unidireccionales y que otros gozan, adems, de la pretendida multidireccionalidad, esto es,

respecto a todas las relaciones jurdicas en que inciden, incluyendo a las que se dan entre particulares.

Concretamente los derechos fundamentales de la personalidad, las libertades de expresin e informacin y

preservacin de un medio ambiente sano desarrollo sustentable, a favor de consumidores y audiencias58,

introducen la posibilidad que sea otra persona o ciudadano quien los viole o cause una lesin y no que

nicamente pueda ser el poder pblico que infiera la afectacin, tal como sucede con la generalidad de los otros

derechos que apenas rigen en relaciones verticales. Esa realidad se ha plasmado en Alemania a travs de la

denominada Drittwirkung der Grundrechte o efecto frente a terceros de los derechos fundamentales. 59

En este sentido, se reconoce que en el Estado social y democrtico de Derecho, la normatividad inmediata de

la Constitucin incide y afecta a todos los sectores del ordenamiento jurdico con rango superior y sin necesidad

de intervencin expresa del legislador. Por tanto, resulta que los derechos fundamentales no slo garantizan la

libertad del individuo frente a los poderes pblicos sino que, adems, contienen principios ordenadores de la

vida social que tienen eficacia inmediata en las relaciones jurdico-privadas.

57 Zagrebelsky (1997: 17) 58 Por supuesto que los derechos sindicales, los referentes al honor, dignidad, imagen propia y anlogos, tambin comparten la eficacia

horizontal. 59 Rebollo (2004: 19)

23

Luego, la efectiva realizacin de los derechos, requiere sean tutelados tambin en las relaciones que se dan

entre particulares, ya que los medios de comunicacin, grupos empresariales con gran poder en los mercados,

agrupaciones con ideologas particulares que pueden llegar a ser radicales 60; son susceptibles de generar

vulneraciones al orden jurdico en razn del poder econmico y poltico que despliegan61.

La vigencia y funcionalidad de los derechos fundamentales presenta una doble problemtica, esto es, en

cuanto a su:

Validez lo que conecta y obliga a identificar el entorno sustantivo de las y previsiones en ellos consignadas. Por lo general se les reconoce un rango superior atendiendo al preferente contenido y supremaca axiolgica, la pluralidad de intereses que se reconocen y tutelan, el efecto de unificar, ordenar e integrar los sistemas jurdicos en conjuncin con los polticos y econmicos, al establecer como ineludibles contenidos mnimos y multidireccionalidad de la regulacin a todos los destinatarios, sean autoridades o gobernados.

Eficacia y funcionalidad en el contexto procesal. Para lograrlo es menester existan medios de proteccin prcticos, al alcance de cualquier persona, donde los derechos fundamentales tengan plena operatividad normativa y no se les asigne un papel de mero programa poltico sin responsabilidad ni resultados. En esa orientacin es menester que los derechos subjetivos sean reforzados por una garanta constitucional total.

DIMENSIN OBJETIVA (EXPANSIVIDAD) Y SUBJETIVA

Vinculado con este tema, la jurisprudencia europea e interamericana, fundamentalmente, ha desarrollado y

reconocido tanto una dimensin objetiva (expansividad a todo el orden y relaciones jurdicas) como otra subjetiva

a determinados derechos fundamentales.

Sobre el tema Gutierrez y Alguacil (2011) expresan

de esta interpretacin de los derechos fundamentales se derivan, de forma paulatina, su irradiacin a

las relaciones de derecho privado, la denominada eficacia frente a terceros, los derechos originarios a

prestaciones o derechos de participacin de los individuos frente al Estado, el deber de proteccin por

parte del Estado de las libertades aseguradas por derechos fundamentales, las garantas procesales de

los procesos estatales de decisin de los que puedan derivarse perjuicios para los derechos

fundamentales, los principios de organizacin de las instituciones pblicas y privadas en las cuales los

derechos fundamentales se hacen valer segn el principio de la divisin de funciones; y an seran

posibles nuevos pasos.

Este reconocimiento tambin lo ha asumido ya la jurisprudencia nacional en los siguientes precedentes:

PROTECCIN AL CONSUMIDOR. LA LEY FEDERAL RELATIVA ES UN ORDENAMIENTO DE

CARCTER TRANSVERSAL, POR LO QUE ABARCA LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES, EN

LA MEDIDA EN QUE INCIDAN EN LAS RELACIONES ENTRE PROVEEDORES Y CONSUMIDORES.- Los

derechos econmicos, sociales y culturales, como derechos fundamentales de segunda generacin, son

de carcter multidisciplinario, y su vinculacin se expande y debe incidir en todo el orden jurdico, acorde

al principio que establece la dimensin objetiva de los derechos fundamentales. En este sentido, la Ley

60 Un ejemplo pueden ser ciertos grupos o sectores polticos, religiosos o ideolgicos en general que intenten imponer y dar eficacia a

sus convicciones utilizando todo tipo de persuasiones, presiones e imposiciones. 61 Magdaleno (2006: 394-395)

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Federal de Proteccin al Consumidor, al igual que otras que reflejan valores y fines constitucionales que

se estiman preferentes, es de naturaleza transversal u horizontal, que se extiende a todas las relaciones

sociales que deban ser protegidas y reguladas. Es por ello que dicha ley impacta e incide en otros

ordenamientos y en cualquier prctica comercial; regulacin que no deja fuera los servicios de

telecomunicaciones, en la medida en que incidan en las relaciones entre proveedores y consumidores.

As, en determinadas circunstancias, puede darse una concurrencia de reguladores donde existen

intereses pblicos y colectivos que exigen ser tutelados, en una relacin o funcin sincrnica,

complementaria e integral.

Slo como ejemplo vale citar los siguientes precedentes.

DERECHOS FUNDAMENTALES. SU DIMENSIN SUBJETIVA Y OBJETIVA.- Los derechos

fundamentales gozan de una doble cualidad dentro del ordenamiento jurdico mexicano, ya que

comparten una funcin subjetiva y una objetiva. Por una parte, la funcin subjetiva implica la

conformacin de los derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos, constituyndose

como inmunidades oponibles en relaciones de desigualdad formal, esto es, en relaciones con el Estado.

Por otro lado, en virtud de su configuracin normativa ms abstracta y general, los derechos

fundamentales tienen una funcin objetiva, en virtud de la cual unifican, identifican e integran, en un

sistema jurdico determinado, a las restantes normas que cumplen funciones ms especficas. Debido a

la concepcin de los derechos fundamentales como normas objetivas, los mismos permean en el resto

de componentes del sistema jurdico, orientando e inspirando normas e instituciones pertenecientes al

mismo. Tesis: 1a. XXI/2013 (10a.)

ACCESO A LA INFORMACIN. CRITERIOS QUE DEBEN OBSERVAR LAS RESTRICCIONES QUE SE

ESTABLEZCAN AL EJERCICIO DEL DERECHO RELATIVO.- El ejercicio del derecho de acceso a la

informacin contenido en el artculo 6o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos no

es absoluto, en tanto que puede ser restringido excepcionalmente y slo en la medida necesaria para

dar eficacia a otros derechos o bienes constitucionales, pero como el Estado debe establecer las

condiciones para su pleno ejercicio sin limitaciones arbitrarias ni discriminacin alguna, mediante las

polticas pblicas en la materia, las restricciones que se establezcan deben observar los criterios de: a)

razonabilidad, esto es, enfocarse a satisfacer los fines perseguidos; y b) proporcionalidad, que se

traduce en que la medida no impida el ejercicio de aquel derecho en su totalidad o genere en la poblacin

una inhibicin al respecto. En consonancia con lo anterior, las autoridades deben dar prevalencia a los

principios inmersos en la Constitucin, frente a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la

Informacin Pblica Gubernamental, concibiendo el sealado derecho bajo la lgica de que la regla

general debe ser la mxima publicidad de la informacin y disponibilidad, de modo que, en aras de

privilegiar su acceso, han de superarse los meros reconocimientos formales o ritos procesales que hagan

nugatorio el ejercicio de este derecho, en la inteligencia de que, sobre la base no formalista de un

fundamento de hecho y una interpretacin dinmica y evolutiva segn las circunstancias, debe

prevalecer la esencia y relevancia del derecho fundamental, y slo de manera excepcional, podr

restringirse su ejercicio, en la medida que ello se encuentre justificado, acorde con los requisitos descritos,

lo que encuentra sustento en el artculo 1o. constitucional, conforme al cual se acenta la importancia

tanto de propiciar como de vigilar el respeto, proteccin y promocin de los derechos humanos,

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reconocindose que las normas en esa materia establecen estndares mnimos de proteccin y son, por

tanto, susceptibles de ampliacin e interpretacin en el sentido de aplicacin ms favorable a las

personas, aunado al hecho de que los derechos fundamentales han alcanzado un efecto de irradiacin

sobre todo el ordenamiento jurdico, lo que se asocia con su dimensin objetiva, que se traduce en que

su contenido informa o permea a ste, de manera que si el Texto Fundamental recoge un conjunto de

valores y principios, stos irradian al resto del ordenamiento. Tesis: I.4o.A.42 A (10a.)

CMO SE INTERPRETA. INSTRUMENTOS Y MTODOS DE INTERPRETACIN

TEORA DE LA PONDERACIN

La ponderacin es el principal instrumento para interpretar y definir el alcance de principios o derechos

fundamentales en tensin, descubriendo o construyendo reglas individualizadas para obtener ciertos

resultados o efectos

Robert Alexy en su obra Teora de los Derechos Fundamentales, recoge los criterios de la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional alemn. Es as que expone:

El principio de proporcionalidad en sentido estricto es idntico a una regla que cabe denominar ley de

la ponderacin, y que dice as:

Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor

debe ser la importancia de la satisfaccin del otro.

(P1 P P2) C P1 prevalece sobre P2 bajo las condiciones C 62

Como se observa la ponderacin de principios63 se da siempre en el contexto de condiciones o circunstancias

especficas, denominadas C. La conclusin del autor citado entonces es:

Si el principio P1 en las circunstancias C, tiene precedencia sobre el principio P2: (P1 P P2) C, y si de P1, en

las circunstancias C deriva la consecuencia R, entonces tiene validez una regla que contiene a C como

supuesto de hecho y a R como consecuencia jurdica C R. Alexy (2008: 75)

Esto implica que el resultado de ponderar dos o ms principios bajo determinadas condiciones, conduce a

establecer una regla individualizada que permita obtener determinadas consecuencias, lo que ser el ptimo

para aplicar a tales hechos.

La ponderacin es, precisamente, la manera de encontrar solucin a esa situacin de tensin.

Es as que la aplicacin de principios se da en dos fases:

a) Convirtiendo a la suma de principios en oposicin o tensin, en reglas;64 y,

62 Alexy en Sieckmann (2011: 124) 63 P1 y P2 64 Eso es a lo que en sentido estricto se le puede llamar ponderacin. . Un ejemplo en la sentencia visible en

http://jeanclaude.tronp.com/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=84&Itemid=40, Periodistas estatuto D Inform

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b) Creando una regla especfica para el caso concreto, la cual, se aplica segn el modelo subsuntivo o finalista

El caso de los exploradores de cavernas es un famoso caso hipottico escrito en el ao 1949 por el

estadounidense Lon Fuller para la Harvard Law Review. El objetivo es poner en perspectiva como pueden ser

planteados los casos difciles y que segn el concepto de derecho que se tenga puede llevar a distintas

respuestas.65

PONDERACIN COMO PROCEDIMIENTO Y COMO RESULTADO

Es el juicio de valor o peso, que se aplica a los intereses debatidos, sobre la base normativa de principios66.

Cobra importancia especial en el caso de los derechos fundamentales, establecer cuales son:

a) los lmites internos con especial referencia al fin del derecho, el para qu y su funcionamiento razonable,

as como definir adecuadamente cul es y cmo se protege al bien tutelado, partiendo que debe

expandirse hasta donde sea posible, con eficacia irradiante a favor de las libertades67; y,

b) las restricciones, tambin conocidas como lmites externos o sistmicos, consecuencia de la vigencia y

funcionamiento simultneo de otros derechos68.

Y es a partir de ese anlisis de las circunstancias, peculiaridades, hechos e intereses del caso concreto que se

puede balancear o ponderar para estar en posibilidad de determinar cules principios o derechos

fundamentales son admisibles como restriccin o lmite a otros, siempre en el contexto de casos concretos y

especficos, en el entendido que deben ser adecuados o idneos para conseguir los objetivos o fines

constitucionales y slo entonces son evaluados y ponderados para conocer as y declarar en qu medida o

proporcin es factible optimizar su aplicacin conjunta y en concordancia prctica; esto es, hallar el punto de

equilibrio donde se obtenga el grado ptimo de realizacin, el sublime, tanto de intereses satisfechos como de

la efectividad de principios o derechos fundamentales, tomando en cuenta que, usualmente, concurren dos o

ms en una relacin de tensin.

Los principios o derechos fundamentales deben ponderarse mediante los sub-principios o mandatos parciales

de:

a) Idoneidad o adecuacin. Toda medida limitadora que implica intervencin en los derechos fundamentales

debe ser idnea para contribuir a alcanzar un fin constitucionalmente legtimo ha de ser til, apropiada o idnea

SCJN, donde se evala el derecho a la informacin, libertad de expresin y vida privada en el caso de una autoridad poltica y se

construye por la Corte la regla aplicable dando ms nfasis al escrutinio pblico. 65 En este sitio se da cuenta del caso y existe un link para descargar el libro que se recomienda leer,

http://es.wikipedia.org/wiki/Caso_de_los_exploradores_de_cavernas 66 En cierta medida es la idea que prima en el artculo 14, in fine, constitucional al establecer que los conflictos deben ser resueltos, an

ante falta de reglas, aplicando los principios pertinentes para dirimir la contienda o pugna de intereses. Estas ideas son aplicables

plenamente a los derechos fundamentales ya que asumen la estructura de principios o directrices. 67 En el caso de la libertad de debe privilegiarse la ms severa crtica y cuestionamientos, especialmente cuando la informacin tiene

inters pblico y es necesaria para construir una adecuada opinin pblica, sin embargo ello no legitima un nimo denodado a la injuria

o difamacin, con evidente abuso de un derecho. 68 Siguiendo con el ejemplo, la libertad de expresin y derecho a la informacin deben expandirse al mximo posible a menos que

afecten derechos de la personalidad como vida privada que tambin merecen proteccin por lo que son susceptibles de restringir a los

primeros.

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mandato de adecuacin, ser un medio til o apto para la consecucin del bien pblico que la prevencin tiene

como objetivo.

Resulta que los derechos fundamentales pueden ser restringidos, pero slo a partir de la condicin de satisfacer

otros objetivos tambin constitucionales, incide en las posibilidades fcticas69.

b) Necesidad. Debe ser indispensable mandato de necesidad, y sin que exista otro medio igualmente eficaz y

menos limitativo o restrictivo para satisfacer el fin de inters pblico, incide en las posibilidades fcticas70.

c) Ponderacin stricto sensu.- Implica un mandato de proporcionalidad conforme al cual debe darse un equilibrio,

balance o razonabilidad entre el perjuicio que resiente el derecho fundamental y el beneficio en favor de otro

derecho o de privilegiar la proteccin de algn bien pblico a travs de afectaciones que se modulen, segn las

circunstancias en intenso, medio, leve, que seran los niveles de costo o beneficio, incide en las posibilidades

jurdicas71.

Estas ideas quedan en evidencia en el grfico siguiente donde se aprecia que al buscar incrementos en el

derecho a la informacin se reducen las perspectivas de proteccin a la vida privada. Suponiendo dos casos

paradigmticos, resulta razonable limitar la informacin sobre datos de un menor, vctima de un delito

infamante; en tanto que tambin es razonable restringir la proteccin a la vida privada de un servidor pblico

que es investigado y sancionado, ya que la opinin pblica debe ser informada y consciente de los detalles de

la conducta y nombre del responsable, an a costa de afectar la reputacin.

Vida Privada

D. I

nfor

mac

in

Co

sto

Be

ne

ficio

Privaca Publicidad

Vctima

delito

infamante

Personaje

pblico

Leve

Grave

69 Suponiendo una ley que restringe libertades como la comercio, no obstante ello, puede ser idnea si protege intereses de consumidores,

sin embargo de no tener esta cualidad y fin concreto, reprobara el test de idoneidad. Alexy (2008: 524) 70 Es una medicin de eficiencia del medio empleado para conseguir determinado fin, lo que implica que de existir medios alternos

debe elegirse o disearse el menos oneroso o intrusivo. Si la proteccin de consumidores se puede obtener con notorios avisos de peligro

en cajetillas de cigarrillos, es un medio razonable y eficiente en contraste con otro donde se prohibiera la venta del producto. Alexy

(2008: 524) 71 Alexy (2008: 529) y Rodrguez de Santiago (2000: 25)

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A partir de ese anlisis, que es un test eliminativo o secuencial de prioridades, se emite un juicio o decisin

respecto del mejor tratamiento o regulacin que sea posible asignar a los hechos o intereses del caso concreto,

pero de conformidad, a la luz y con la plenitud de los valores que inspiran a los principios pertinentes o derechos

fundamentales que estn en tensin.

Cabe precisar que es a partir de la ponderacin de los principios, como se construye la regla para decidir el caso

especfico pertinente y ad hoc a los intereses en colisin de modo que se optimice la armona, eficacia y

funcionalidad de todos los principios concurrentes y en razn, precisamente, de las circunstancias e intereses

prevalecientes, esto es, a la luz de los hechos o intereses del caso concreto, evaluando los efectos, las

circunstancias y consecuencias particulares y especficas a la luz de una combinacin simtrica y balanceada de

principios concurrentes. Es un ejercicio para armonizar y cohonestar derechos subjetivos o, si se quiere,

concretos.

Es as que los principios en tensin deben pesarse o ponderarse en razn de los intereses que estn regidos por

los hechos o circunstancias del caso concreto y, con el resultado, se construye la regla para resolver el especfico

evento.

QUINES Y COMO JUZGAN LA INTERPRETACIN ADECUADA?

Qu es controlable judicialmente? Hasta que lmites se extiende la discrecionalidad del legislador? Hay

distintos niveles de escrutinio judicial? La resesta no es simple y puede orientar a la reflexin las siguientes

ideas de Alexy.

En principio se plantea la existencia de dos gneros de potestades: a) Reglada, donde la solucin est prevista

en la Constitucin o en una ley y, b) Discrecional, hay prima facie, una pluralidad de soluciones justas que es

preciso determinar o fijar.

Estas ideas coinciden, en una feliz expresin y alegora que Alexy (2008: 518-519) hace de la Constitucin como

orden marco, estableciendo aspectos y mrgenes de la accin legislativa como ordenada o prohibida72 de

manera categrica e indiscutible73, a la par de otro espacio o coto donde opera la discrecionalidad74:

La metfora del marco puede precisarse entonces de la siguiente manera: el marco es lo que est

ordenado y prohibido. (En cambio) Lo que se confa a la discrecionalidad del Legislador, o sea, lo que no

est ordenado ni prohibido, es aquello que se encuentra en el interior del marco. As, lo discrecional

define el margen de accin del Legislador. Este margen de accin es de tipo estructural.