Internacional privado
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TABLA DE CONTENIDO
Abstract 3
Introducción 5
Objetivos 7
La Prueba en Derecho Internacional privado 8
1. Ley que regula el proceso 8
2. Ley que regula la prueba 8
3. Ley que rige las pruebas en los tratados sobre derecho Internacional Privado 11
4. Prueba del Derecho Extranjero 15
5. Recepción de Pruebas en el Extranjero 17
6. Protocolo Adicional a la Convención sobre cartas Rogatorias de Panama 18
7. Cooperación Internacional respecto a la obtención de Pruebas en el Extranjero 19
8. Obtención de pruebas en la Unión Europea20
Inmunidad de jurisdicción en los estados extranjero 21
1. Teoría de los actos “IURE GESTIONIS” Y “IURE IMPERIO” 21
2. Teoría de la Inmunidad Relativa o Restringida 21
3. Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas 22
3.1. Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas 22
3.2. Convención de Viena sobre Relaciones Consulares 23
4. Jurisprudencia del Consejo de Estados sobre Inmunidad de los estados 24
5. Jurisprudencia de la corte Suprema de Justicia 25
Quinta conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado 26
1. Convención adoptadas por la CIDIP V 26
1.1. Convención interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores 26
Conclusiones 32
ABSTRACT
In private international law, since he began to see the need in the interaction of states for reasons of
conflict and lack of standards, we have seen the importance of having parameters and guidelines to
guide the sound development of practices to create an environment coexistence in the international
community, these parameters or guidelines, began to take shape through agreements, pacts or
treaties, whose essential to regulate -the situations or conflicts arising between States seek harmony
between States that ratify and implement them in their internal, the proof for the case Contains
American legal systems, discussing inter-American conventions, seeking to define concepts and
parameters for specific situations, among American States.
The International Contractual issue specifically in the Inter-field stands in the International Civil
item, the "Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts", which
seeks the essential purpose of which we speak, and further regulation between the contracts of
international nature when a) the contract parties have their habitual residence or establishment in the
different part b) that the contract has objective contacts with more than one State party. And
clarifying that Colombia is not part of the said Convention.
Another issue that stands out for its relevance is the immunity from jurisdiction of foreign states,
being such a vast subject, but specifying its meaning and importance, go hand in hand, as is the
regulation of conflicts between states, (i ) on Diplomatic and Consular Relations, (ii) as well as
goods of States, when because of lawsuits -of commercial transactions, contracts, personal injury
and damage to property, among others, processes to start precautionary measures thereof and post-
judgment measures, such as attachment and execution; (i) These first refer to actions committed by
diplomatic and consular agents in foreign territory, violating one or several regulations of the
receiving State with respect to work, which enjoy immunity, or if, when they are not typical of their
work activities, such immunity is lost then, and are sheltered by the jurisdiction of the receiving
State, in certain specific issues. This, according to the "Vienna Conventions on Diplomatic
Relations (1961) and on Consular Relations (1963)" of which Colombia is a party; (ii) And this
second part refers to the immunity acquired by States Parties to the "UN Convention on
jurisdictional Immunities of States and their property 2004" (not ratified by Colombia), which
stipulates that every State party has, for itself and its property, immunity from the jurisdiction of the
courts of another State, with exception of those listed in Part III of the Convention, so we speak in
this case, and in the last paragraph of relative immunity and not absolute, because to be exceptions
to the rule, not you can talk about Absolute Immunity.
Finally, as the third item that delve in this Working Class, we will see the importance of proof on
Private International Law, and referred to the gathering of evidence and the Taking of Evidence
Abroad done, -per his natural essence in the same-law and the (i) evidentiary procedure, governed
by the lex fori; (Ii) form, which is governed by the locus regit actum (except the formality ad actus
substantiam applicable); (Iii) the admission of the evidence, which is governed by the locus regit
actum; (Iv) the burden of proof, which is governed by the lex fori; and (v) the assessment of the
evidence, which according to some authors, is governed by the law governing the relationship of
substance and, according to others, by the law of the judge.
INTRODUCCION
En el derecho internacional privado, desde que se empezó a ver su necesidad en la interacción de
estados por razones de conflictos y de falta de normatividad, hemos visto la importancia de que
existan parámetros y lineamientos que orienten al buen desarrollo de prácticas para crear un
ambiente de convivencia en la comunidad internacional, dichos parámetros o lineamientos,
empezaron a tomar forma, a través de convenios, pactos o tratados, que con su fin esencial -el de
regular situaciones o conflictos que se presenten entre Estados- buscan, la armonía entre los
Estados que los ratifican, y los implementan en sus sistemas jurídicos internos, prueba de ello, para
el caso del Contiene Americano, se habla de las Convenciones Interamericanas, que buscan definir
conceptos y parámetros para situaciones especificas, entre Estados Americanos.
En el tema Contractual Internacional específicamente en el campo Interamericano, se destaca en el
tema Civil Internacional, la “Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales”, que busca ese fin esencial del que hablamos, y además la regulación entre
contratos de naturaleza internacional, cuando a) las partes del contrato tengan su residencia habitual
o su establecimiento en Estados parte diferentes y b)que el contrato tenga contactos objetivos con
más de un Estado parte. Y aclarando que Colombia no hace parte de la mencionada Convención.
Otro tema que se destaca por su relevancia es la Inmunidad de Jurisdicción de los Estados
Extranjeros, siendo un tema tan extenso, pero precisando, que su significado e importancia, van de
la mano, ya que trata la regulación de conflictos entre estados, (i)sobre Relaciones Diplomáticas y
Consulares, (ii) así como de los bienes de los Estados, cuando por causa de pleitos -de
transacciones mercantiles, contratos de trabajo, lesiones a personas y daños a los bienes, entre
otros-, se inician procesos sobre medidas cautelares de los mismos y medidas coercitivas
posteriores al fallo, como el embargo y la ejecución;(i)Estas primeras hacen referencia a las
acciones cometidas por agentes diplomáticos y consulares en territorio extranjero, que violan alguna
o varias normas del Estado receptor con relación a sus labores, las cuales gozan de inmunidad, o
que si bien, cuando no son actividades propias de sus labores, se pierde entonces dicha inmunidad,
y son cobijados por la jurisdicción del Estado receptor, en ciertos temas específicos. Lo anterior,
según las “Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (1961) y Sobre Relaciones
Consulares (1963)” de las cuales Colombia es Estado Parte;(ii)Y esta segunda parte hace referencia
a la Inmunidad que adquieren los Estados parte de la “Convención de las Naciones Unidas sobre
las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes de 2004” (no ratificada por
Colombia), donde se estipula que todo Estado parte goza, para si y sus bienes, de inmunidad de
jurisdicción ante los tribunales de otro Estado, con excepciones de las que se mencionan en la Parte
Tercera de la Convención, por eso se habla en este caso, así como en el del párrafo anterior, de
Inmunidad Relativa y no Absoluta, porque al darse excepciones a la regla, no se puede hablar de
Inmunidad Absoluta.
Finalmente, como tercer tema que se ahondara en el presente Trabajo de Clase, veremos, la
importancia de La Prueba en el Derecho Internacional Privado, ya que se hace referencia a la
Practica de Pruebas y la Recepción de Pruebas en el Extranjero,-por su esencia natural en el
Derecho mismo-,así como el (i)procedimiento probatorio, que se rige por la lex fori; (ii)la forma,
que se rige por la locus regit actum (con excepción se aplica la formalidad ad substantiam actus);
(iii)la admisión de los medios de prueba, que se rige por la locus regit actum; (iv)la carga de la
prueba, que se rige por la lex fori; y (v)la apreciación de la prueba, que según unos autores, se rige
por la ley reguladora de la relación de fondo y, según otros, por la ley del juzgador.
OBJETIVOS
Establecer cual teoría es aplicable al siglo actual respecto a la inmunidad de la jurisdicción
La convención tiene como objeto la prevención y sanción del tráfico internacional de
menores. Este objeto se logra mediante normas jurídicas que regulan los aspectos civiles y
penales del tráfico internacional de menores
LA PRUEBA EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. LEY QUE REGULA EL PROCESO
a) Principio de Territorialidad del derecho procesal, se debe aplicar la lex fori(ley del foro)al
procedimiento; (será aplicable la ley de nacionalidad del juez que conoce el asunto, es
decir, la ley de su Estado).
b) El proceso entendido como relación jurídica se rige por la lex fori, no solo en sus
presupuesto procesales, sino en su contenido y en como se desarrolla y se cierra.
c) En derecho procesal obra el principio de que las leyes procesales rigen solamente en el país
que las dicto.
d) Existen excepciones derivadas de tratados públicos, de la extraterritorialidad que se les
acuerda a la sede y a las personas que integran las representaciones diplomáticas y al
principio de la comunidad jurídica internacional o del orden jurídico superestatal.(v. gr.,
(i)Principio de Igualdad Soberana, igualdad jurídica de los Estados, todos los Estados
tienen iguales derechos e iguales deberes, expresión concreta de la soberanía, (ii) Principio
de No Intervención, en los asuntos internacionales de otros estados, derivado de la noción
de soberanía, y (iii)Principio de Inmunidad del Estado o Inmunidad Soberana, en virtud del
cual los Estados, en determinadas circunstancias, no están sometidas a los Tribunales u
Órganos administrados de otro Estado, entre otros).
2. LEY QUE REGULA LA PRUEBA
a) Procedimiento probatorio
Las normas sobre procedimiento probatorio se rigen por la lex fori contenida en los
Códigos de Procedimiento Civil. Sin embargo, las normas que determinan las
formalidades ad substantiam actus como la prueba del dominio de inmuebles en
Colombia o la prueba del matrimonio, tienen el carácter de normas sustanciales.
Sentencia SU.1185/01 de la Corte Constitucional
“Así mismo, los actos jurídicos formales son de dos clases: a) Actos solemnes (ad
solemnitatem o ad substantiam actus), y b) Actos formales (ad probationem).
La existencia de los actos solemnes está supeditada a la observancia de las formas
prescritas en la ley o determinadas por las partes[…] de tal manera que su inobservancia
hace que el acto se repute inexistente[…].
[…]Tratándose de los actos formales, por el contrario, a pesar de que se requiere de una
determinada solemnidad jurídica, la inobservancia de la misma no afecta la existencia o la
validez del acto jurídico, sino su prueba.”
Art. 22 Cód. Civil - PRUEBA DE INSTRUMENTOS PUBLICOS
“En los casos en que los códigos o las leyes de la unión exigiesen instrumentos públicos
para pruebas que han de rendirse y producir efecto en asuntos de la competencia de la
unión, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de estas en el país en
que hubieren sido otorgadas.”
En Colombia, de conformidad con los artículos 21 y 22 del Código Civil, rige en cuanto a la
forma de los actos jurídicos el principio locus regit actum, “el lugar rige el acto”, salvo si se
trata de formalidades solemnes en actos que vayan a producir efectos en nuestro país, ya que
en este caso rige la ley colombiana. Así, un extranjero compra fuera de Colombia un bien
inmueble situado en nuestro país, tendrá que efectuarse la venta mediante escritura publica
debidamente registrada; y si este requisito no se cumple, no tendrá validez dicho acto, por
tratarse de formalidad ad substantiam actus, cuyo incumplimiento produce nulidad absoluta
del acto, según el articulo 1740 del Código Civil.
b) Admisibilidad de los medios de prueba
1. Ley personal de los interesados ;
Es la tesis menos recomendable, porque generalmente no tiene relación directa con
el hecho materia de la contienda judicial
2. Ley del lugar en que se ha realizado el acto o hecho que se pretende probar ; es el
criterio adoptado por el articulo 399 del Código de Bustamante (no firmado por
Colombia) y también en que inspiraba el inciso 2º del articulo 10 del Código Civil
Italiano de 1865, inciso que ya no figura en el Código de 1942.
3. Ley que gobierna el acto jurídico materia del proceso ; en virtud de este principio, la
admisión de los medios de prueba (documentos, confesión, testigos, etc.) y la fuerza
probatoria se rigen por la ley que gobierna el acto jurídico materia del proceso. Esta
doctrina la acepta el “Tratado de Derecho Procesal Internacional” de Montevideo
de 1940 (art. 2º) (suscrito por Colombia). Se exceptúan las pruebas que, por su
naturaleza, no estén autorizadas por la ley del lugar en que se sigue el juicio.
La prueba instrumental, según la doctrina, esta sometida a la ley del lugar donde
ha sido extendido el documento en cuanto a su forma y eficacia como prueba: pero
en cuanto a la modalidad del procedimiento, se encuentra sometida a la lex fori. La
prueba de confesión esta regida, en su naturaleza, por la ley que gobierna el acto
jurídico; y la forma, por la ley del lugar donde se practica la prueba.
De conformidad con lo expuesto, los medios de prueba de las obligaciones son
determinados por las leyes del lugar en que se llevo a cabo el acto, norma que se
extiende no solo a los hechos constitutivos de la obligación, sino también a los
hechos impeditivos y extintivos.
c) Ley que rige la carga de la prueba
Existen dos tesis:
1. La tesis que sostiene que la carga de la prueba se rige por la lex fori.
2. Otra doctrina, expuesta por Asser, afirma que “esta cuestión debe resolverse según
la ley que rige la relación de derecho material existente entre las partes”
La mayoría de la doctrina acepta la tesis de Chiovenda y Carnelutti, en el sentido de que
pertenecen al derecho procesal las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba,
puesto que están dirigidas a la formación del convencimiento del juez por razones
meramente procesales y, por tanto, se aplica la lex fori.
d) Ley que rige la apreciación de la prueba
El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889, y el de 1940, (el
primero ratificado por Colombia, el segundo hasta la fecha no). se deciden por la ley a que
esta sujeto el acto jurídico que es materia del proceso.
3. LEY QUE RIGE LAS PRUEBAS EN LOS TRATADOS SOBRE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
a) Código de Bustamante (no ratificado por Colombia)
El articulo 398 determina cual debe ser la ley aplicable a la carga de la prueba: “La ley que
rija el delito o la relación de derecho objeto del juicio civil o mercantil, determina a quien
incumbe la prueba”.
El articulo 399 regula la ley aplicable a los medios de prueba: “Para decidir los
medios de prueba que pueden utilizarse en cada caso, es competente la ley del lugar
en que se ha realizado el acto o hecho que se trate de probar, exceptuándose los no
autorizados por la ley del lugar en que se sigue el juicio”.
La forma en que ha de practicarse toda prueba “se regula por la ley vigente en el lugar en
que se lleva a cabo” (art. 400).
La apreciación de la prueba “depende de la ley del juzgador” (art. 401).
La fuerza ejecutiva de un documento se “subordina al derecho local” (art. 403).
La capacidad de los testigos y su recusación “dependen de la ley a que se someta la
relación de derecho objeto del juicio” (art. 404).
La forma del juramento “se ajustara a la ley del juez o tribunal ante quien se preste y su
eficacia a la que rija el hecho sobre el cual se jura” (art. 405).
Las presunciones derivadas de un hecho “se sujetan a la ley del lugar en que se
realiza el hecho de que nacen” (art. 406).
La prueba indiciaria “depende de la ley del juez o tribunal” (art. 407).
b) Tratados de Montevideo
El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo, de 1889, en su articulo 2º,
(ratificado por Colombia) establece: “Las pruebas se admitirán y apreciaran según la ley a
que esté sujeto al acto jurídico, materia del proceso.
Se exceptúa el genero de pruebas que por su naturaleza no autorice la ley del lugar en que
se sigue el juicio”.
El articulo 9º expresa: “Los exhortos y cartas rogatorias que tengan por objeto hacer
notificaciones, recibir declaraciones o practicar cualquiera otra diligencia de carácter
judicial, se cumplirán […] siempre que dichos exhortos o cartas rogatorias reúnan las
condiciones establecidas en este Tratado”.
El articulo 11 preceptúa que “los exhortos y cartas rogatorias se diligenciaran con arreglo
a las leyes del país en donde se pida la ejecución”.
c) Tratado Colombo-Ecuatoriano de 1903
El Tratado de Derecho Internacional Privado con Ecuador, vigente desde 1905, establece
que “los exhortos que tengan por objeto hacer una simple notificación, recibir
declaraciones o cualesquiera otras diligencias de una naturaleza, se cumplirán, siempre
que estuvieren debidamente legalizados”(art. 46).
El articulo 48 prescribe que “no se exigirá la reciprocidad para ejecutar los exhortos
relativos a los actos de jurisdicción voluntaria o a simples diligencias judiciales”.
Y en el articulo 49 agrega que “los medios de ejecución para el cumplimiento de los
exhortos a que se refieren los artículos anteriores serán establecidos en la Republica”.
d) Código de Procedimiento Civil
El articulo 193 del Código de Procedimiento Civil señala, “Pruebas en el extranjero.Cuando
el proceso civil exija la practica de diligencias en territorio extranjero, el juez, según la
naturaleza de la actuación y la urgencia de la misma, podrá: […]”;
a) Pedir un exhorto o carta rogatoria por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores
a las autoridades judiciales del país donde vaya a practicarse la prueba. En este caso se
aplica la lex fori, esto es, la ley de la autoridad judicial que practica la prueba; y
b) Pedir que se comisione mediante exhorto al cónsul o agente diplomático de Colombia
en el exterior, que queda facultado para practicar todas las diligencias judiciales en
materia civil para las cuales se les comisione.
Pero en ambos casos se deben tener en cuenta los tratados vigentes al respecto y
especialmente el Tratado de Derecho Internacional Privado vigente entre Colombia y
Ecuador, el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y la
Convención Interamericana sobre normas Generales de Derecho Internacional Privado,
aprobada mediante ley 21 de 1981. Además, se deben tomar en consideración los principios
de derecho internacional aplicables en materia de pruebas a que hemos hecho referencia en
este estudio.
Debemos advertir que si hay tratado vigente para Colombia, este debe aplicarse en virtud del
principio pacta sunt servanda, dada la superioridad de los tratados sobre la ley interna.
Colombia también suscribió un protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre
Exhortos o Cartas Rogatorias en la Segunda Conferencia Interamericana Especializada,
que tuvo lugar en Montevideo del 14 al 30 de enero de 1975.
Colombia no ha ratificado;
el Código de Bustamante;
tampoco los Tratados de Montevideo de 1940
y, por ende, como ya observamos para el tema abordado, únicamente están ratificadospor
Colombia;
el Tratado de Derecho Procesal de 1889, aprobado mediante ley 68 de 1920 y
vigente entre Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú, y Uruguay
el Tratado Colombo-Ecuatoriano de 1903
y la Convención sobre Normas Generales, de Montevideo, de 1979, aprobada
mediante ley 21 de 1981
Los demás tratados en materia procesal, si bien no rigen, brindan consulta útil para conocer
las orientaciones doctrinarias en esta materia.
4. PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO
Nuestro Código Procedimiento Civil, en el artículo 188, estatuye un sistema mixto en estos
términos:
“El texto de las normas jurídicas colombianas que no tengan alcance nacional y el de las leyes
extranjeras, deberá aducirse al proceso en copia autentica, de oficio o a solicitud parte.
La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del
respectivo país o por un agente consular de este en Colombia, y se legalizara en la forma
prevista en el articulo 259.”
No obstante, “Cuando se trate de ley extranjera no escrita, podrá probarse esta con el
testimonio de dos o mas abogados […]”autorizados para ejercer su profesión en el país de
origen.
Tratados internacionales;
1) Tratados de Montevideo de 1889 y 1940.
Consagra la aplicación de oficio de las leyes de los Estados contratantes, sin perjuicio de
la facultad de las partes de alegar y probar su existencia (art. 2º).
El articulo 3º otorga contra las sentencias dictadas en estos casos los recursos acordados
por las leyes procesales del foro. En cuanto al conocimiento que del derecho de cada
Estado parte tengan los demás, se establece la obligación de que cada uno remita a los
otros dos ejemplares auténticos de sus leyes vigentes y de las que posteriormente
sancione (art. 5º).
2) Código de Bustamante.
Coincide con los tratados de Montevideo al consagrar la aplicación oficiosa del derecho
extranjero (art. 408), sin perjuicio del derecho de las partes que la invoquen a justificar
su texto, vigencia y sentido (art. 409).
3) Convenio sobre Información en Materia Jurídica, de Brasilia, de 1972.
Se funda en al Convención Europea del Dominio de la Información sobre el Derecho Extranjero,
de Londres (1968), y simplifica el procedimiento estableciendo minuciosa reglamentación y
acertada organización en orden a permitir un efectivo conocimiento del derecho de los Estados
parte, mejorando los medios hasta entonces previstos por los textos interamericanos.
4) Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, Montevideo 1979.
El articulo 2º de este documento establece: “Los jueces y autoridades de los Estados
partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces
del Estado cuyo derecho resulta aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar
y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.
Consagró, sin lugar a dudas, la aplicación oficiosa del derecho extranjero, como se
infiere de la expresión “estarán obligados a aplicar el derecho extranjero”
5) Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho
Extranjero, Montevideo, 1979.
El contenido de la información del derecho extranjero, según el articulo 2º, se refiere “al
texto, vigencia, sentido y alcance legal”.
a) Medios de Información. El articulo 3º enumera los siguientes medios de
información acerca del derecho extranjero:
1. “Prueba documentada consistente en copias certificadas de textos legales
con indicación de su vigencia o precedentes judiciales”.
2. “Prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la
materia”.
3. “Informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance
legal de su derecho sobre determinados aspectos”.
Es el procedimiento alrededor del cual se han organizado las convenciones de
Londres y Brasilia; constituye el método mas adecuado para informar con exactitud
sobre los diversos aspectos del derecho extranjero.
b) Autoridades habilitadas para formular pedidos de informes. En el articulo 4º (in
fine) se extienden a todas las autoridades las vías informativas establecidas por los
literales a) y b) del articulo 3º, pero se reserva el procedimiento del apartado c) a
las solicitudes que provengan de las autoridades judiciales. Por órganos judiciales
entiende la Convención no solo los pertinentes al poder judicial o administración
de justicia de un país, sino todos aquellos que desarrollen actividad judicial.
c) El pedido de informes. El articulo 5º ordena que la petición contenga las siguientes
indicaciones:
1. “Autoridad de la que provienen y naturaleza del asunto”.
2. “indicación precisa de los elementos probatorios que se solicitan”.
3. “Determinación de cada uno de los puntos a que se refiera la consulta, con
indicación del sentido y alcance de la misma, acompañada de una exposición
de los hechos pertinentes para su debida comprensión”.
d) Diligenciamiento. El articulo 6º de la Convención dispone que “cada Estado parte
quedara obligado a responder las consultas de los demás Estados partes conforme
a esta Convención a través de su autoridad central, la cual podrá transmitir dicha
consulta a otro órganos del mismo Estado”. Y el articulo 7º agrega que “las
solicitudes a que se refiere esta Convención podrán ser dirigidas directamente por
las autoridades jurisdiccionales o a través de la autoridad central del Estado
requirente, a la correspondiente autoridad central del Estado requerido, sin
necesidad de legalización. La autoridad central de cada Estado parte recibirá las
consultas formuladas por las autoridades de su Estado y las transmitirá a la
autoridad central del Estado requerido”.
5. RECEPCION DE PRUEBAS EN EL EXTRANJERO
a) Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de Panamá de 1975.
Fue suscrita por el delegado plenipotenciario doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, sin
reservas. Colombia la aprobó mediante ley 27 de 1988, depositó el instrumento de
ratificación y, por tanto, esta vigente para nuestro país.
Esta convención, como forma de cooperación judicial internacional, tienes tres
características:
1. Se limita a los exhortos y cartas rogatorias expedidas en materia civil y comercial
y hace facultativa de las partes su extensión a materia criminal, laboral,
contencioso-administrativa, juicios arbitrales u otras medidas que son objeto de
jurisdicción especial;
2. Se refiere a actos procesales de mero tramite en la sustanciación, tales como
notificaciones, citaciones o emplazamientos y recepción y obtención de pruebas e
informes en el extranjero, y deja fuera de todo las medidas cautelares
(especialmente embargo y secuestro preventivos) y la ejecución de sentencias y
laudos arbitrales; y
3. Señala que los órganos intervinientes deben ser de carácter judicial.
b) Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, de
Panamá, de 1975.
Regula materias similares a las que abarca la convención sobre exhortos o cartas rogatorias.
6. PROTOCOLO ADICIONAL A LA CONVENCION SOBRE CARTAS ROGATORIAS
DE PANAMA
El articulo 1º determina: “El presente protocolo se aplicara exclusivamente a aquellas
actuaciones procesales enunciadas en el articulo a) de la Convención interamericana sobre
exhortos o cartas rogatorias, […] las cuales se entenderán, para los solos efectos de este
protocolo, como la comunicación de actos o hechos de orden procesal o solicitudes de
información por órganos jurisdiccionales de un Estado parte a los de otro, cuando dichas
actuaciones sean el objeto de un exhorto o carta rogatoria transmitida por la autoridad central
del Estado requirente a la autoridad central del Estado requerido”.
El protocolo complementa la Convención de Panamá de 1975 sobre exhortos o cartas rogatorias
y se refiere a la cuarta vía prevista en el articulo 4º de dicha Convención.
7. COOPERACION INTERNACIONAL RESPECTO A LA OBTENCION DE PRUEBAS
EN EL EXTRANJERO
En el espacio interamericano, la cooperación internacional en procedimientos judiciales, en el
campo de la obtención o recepción de prueba en el extranjero, entre los países latinoamericanos,
se funda en el pleno reconocimiento y aplicación del principio de la lex fori.
La ratificación hecha por Estados Unidos de la Convención de La Haya (1970) sobre Obtención
de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial implica que acepta también el
principio de la lex fori que esta en el articulo 9º de la citada convención.
Cabe observar que el sistema jurídico latinoamericano exige la intervención de funcionarios
judiciales en todos los actos del proceso y, por tanto, en el diligenciamiento de la prueba. En
Estados Unidos la actuación de funcionarios públicos en los actos jurídicos no es requerida en la
misma proporción que en los sistemas latinoamericanos y europeos. Por esta razón, el medio
mas recurrido es el de los testigos ordinarios.
En Estados Unidos, la sección 1782 de su Código Judicial, semana los métodos de asistencia a
los tribunales extranjeros e internacionales para obtener pruebas en Estados Unidos. En esta
norma existe amplia libertad para obtener declaración o testimonio voluntario, y permite aplicar
el método de interrogación acostumbrado por el tribunal extranjero ante el cual se halla
pendiente la acción judicial. Dicha sección tiene por objeto prestar asistencia en la obtención de
pruebas “para uso en un procedimiento ante un tribunal extranjero o internacional”.
Con las convenciones aprobadas en las conferencias especializadas en derecho internacional
privado se acercan los sistemas de Estados Unidos y de Latinoamérica y se establece un método
eficiente para la recepción de pruebas en el extranjero.
8. OBTENCION DE PRUEBAS EN LA UNION EUROPEA
a) Convenio de La Haya (1954) sobre procedimiento civil
El régimen de prueba es el de “comisiones rogatoria”, que es el acto por el que la autoridad
judicial de un Estado solicita a la autoridad judicial de otro Estado que realice un acto de
instrucción determinado, por ejemplo practicar una prueba pericial, recepcionar la
declaración de testigos, etc.
Las comisiones rogatorias se remiten por el cónsul o, en su caso, por conducto diplomático,
del Estado exhortante a la autoridad designada por el Estado exhortado o, si no es así,
indicando el hecho que lo ha impedido. La comunicación directa entre las autoridades de
dos Estados contratantes es posible mediante acuerdo entre ellos (art. 9).
b) Convenio de La Haya (1970) sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia
civil o mercantil
Este Convenio sustituye las disposiciones del Convenio de La Haya de 1954. Ambos
convenios son inaplicables entre los Estados miembros de la Unión Europea, regidos por el
Reglamento 1206/2001.
El Convenio se aplica a la obtención de pruebas en materia civil o mercantil que estén
destinadas a utilizarse en un procedimiento pendiente o futuro, incluida la responsabilidad
civil derivada de un procedimiento por ilícito penal.
c) Reglamento (CE) 1206/2001, relativo a la cooperación entre los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros sobre obtención de pruebas en material civil
o mercantil
Este Reglamento “se aplica en materia civil o mercantil cuando un órgano jurisdiccional de
un Estado miembro solicite, con arreglo a su derecho interno, ya sea la practica de
diligencias de obtención de pruebas al órgano jurisdiccional competente de otro Estado
miembro, siempre que estén destinadas a utilizarse en una causa iniciada o que se prevea
iniciar” (art. 11).
“Cada Estado miembro elabora una lista de los órganos jurisdiccionales competentes para
la realización de las diligencias de obtención de pruebas, mencionando el ámbito de
competencia territorial y, en su caso especial, de cada órgano jurisdiccional. También
designa un órgano central encargado de facilitar información a los órganos
jurisdiccionales, resolver los problemas que puedan plantear las solicitudes, cursar, en
casos excepcionales y a petición del órgano adquiriente, una solicitud al órgano requerido
y resolver sobre las solicitudes de obtención directa de pruebas por el órgano jurisdiccional
requirente” (arts. 2 y 3).
INMUNIDAD DE JURISDICCION DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS
La inmunidad debe entenderse como un principio de igualdad soberana entre los estados, es decir
los iguales no tienen jurisdicción uno sobre otro.
1. TEORIA DE LOS ACTOS “IURE GESTIONIS” Y “IURE IMPERIO”
Esta teoría divide la actuación del estado en dos: Cuando realiza actos de derecho privado y cuando
realiza actos de soberanía; por lo anterior los asuntos de derecho civil o comercial regidos por la
autonomía privada y donde no este de por medio el orden publico, los asuntos que se originen
podrán ser sometidos a juicio ante tribunal extranjero o el mismo caso se dara si se acepto en el
contrato clausula arbitral.
2. TEORIA DE LA INMUNIDAD RELATIVA O RESTRINGIDA
Surge por la necesidad de evitar invasiones extranjeras y su finalidad es que los Estados a través del
principio de inmunidad puedan defender y asegurar sus propias jurisdicciones y la aplicación de sus
propias leyes, mediante tribunales arbitrales o estatales.
Existen unas reglas elaboradas por El Instituto de Derecho Internacional llamadas las Reglas de
Hamburgo, en las que se enuncian los casos en los que no podía alegarse inmunidad de jurisdicción:
a) Acciones reales y posesorias relativas a bienes muebles e inmuebles de un Estado que se
encontraren en el territorio de otro.
b) Todas las acciones basadas en la calidad de un Estado como heredero o legatario de un
nacional de otro Estado (o nacional propio, pero que vive en otro Estado).
c) Todas las acciones relativas a un establecimiento comercial o industrial o a una actividad
ferroviaria, explotados por un Estado o sus dependencias, en el territorio de otro Estado.
d) Aquellas acciones en las que el Estado extranjero ha reconocido expresamente la
competencia del tribunal de otro Estado.
e) Aquellas acciones derivadas de contratos suscritos por un Estado extranjero en el territorio
de otro Estado.
f) Casos de acciones por daños y perjuicios, consecuencias de delitos o cuasidelitos,
cometidos en el territorio del Estado cuyos tribunales las juzgan.
Convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas (1961) y sobre relaciones consulares (1963)
de las cuales Colombia es estado parte.
3. CONVENCION DE VIENA SOBRE RELACIONES DIPLOMÁTICAS
3.1. Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas
Esta convención en su artículo 31 se refirió al régimen de inmunidad así:
1. El agente diplomático gozará de inmunidad de jurisdicción penal del Estado receptor.
2. El agente diplomático no tiene obligación de testificar
3. El agente diplomático no podrá no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución.
4. La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no le exime de
la jurisdicción del Estado acreditante.
De acuerdo al artículo 32 establece:
1. El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes
diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad conforme al articulo 37.
2. La renuncia ha de ser expresa
3. Si el agente diplomático del que habla el articulo 37 entabla una acción judicial no le
será permitido invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier convención
directamente ligada a la demanda principal.
4. La renuncia a la inmunidad de la jurisdicción de las acciones civiles o administrativas no
implica renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecución del fallo, para ello será
necesario una nueva renuncia.
El artículo 33 dice:
El diplomático estará exento sobre las disposiciones de seguridad social si presta servicios al estado
acreditante, pero estas normas deberá cumplirlas si emplea personas para el servicio domestico de
uso exclusivo del agente diplomático por lo cual si deberá pagar seguridad social.
El agente diplomático estará exento de todos los impuestos y gravámenes personales y reales,
nacionales, regionales o municipales, las familias de los agentes diplomáticos gozaran de las
mismas exenciones, así como los miembros del personal al servicio de la misión que no sean
nacionales del Estado receptor ni que en él tengan su residencia permanente, gozaran de inmunidad
de las acciones realizadas en ejercicio de sus funciones, exención de impuestos y gravámenes sobre
salarios que perciban por sus servicios y de la exención de pago de seguridad social.
3.2. Convención de Viena sobre Relaciones Consulares
La convención de Viena sobre Relaciones Consulares regula en forma diversa las inmunidades de
jurisdicción, estableciendo las siguientes reglas:
a) El artículo 43 establece que los funcionarios consulares y los empleados consulares no están
sometidos a la jurisdicción de las autoridades judiciales y administrativas del Estado
receptor por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares.
b) La inmunidad no se aplica en caso de un procedimiento civil, 1) que resulte de un contrato
que el funcionario consular, o el empleado consular, no haya concertado, explícita o
implícitamente, como agente del Estado que envía, o ii) que sea entablada por un tercero
como consecuencia de daños causados por un accidente de vehículo, buque o avión,
ocurrido en el Estado receptor.
c) Los Miembro del consulado pueden ser llamados a comparecer como testigos en
procedimientos judiciales o administrativos.
d) El estado puede en forma expresa renunciar a cualquier de los privilegios e inmunidades
establecidos en los artículos 41, 43, y 44 de la Convención.
Los funcionarios y empleados consulares están exentos de la inscripción de extranjeros y del
permiso de residencia, exención del régimen de seguridad social, exención fiscal, franquicia
aduanera y exención de inspección aduanera, y exención de prestaciones personales. (Arts 46-
52).
4. JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE INMUNIDAD DE LOS
ESTADOS
El tema ha sido tratado por el Consejo de Estado respecto de la responsabilidad estatal por el
hecho del legislador. La primera ocasión en la que se pronunció el Consejo de Estado fue en la
sentencia de 25 de Agosto de 1998. En esa oportunidad se trataba de los perjuicios ocasionados
por la aplicación de la ley 6 de 1972, por la cual se aprobó la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas.
El Consejo de Estado sostuvo que la responsabilidad del Estado legislador no tenía origen
exclusivo en la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley sino en la antijuridicidad del
daño.
El consejo de Estado sostuvo que el titulo sobre el cual se fundamenta la responsabilidad del
Estado era el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas. Esto implicaba imponer al
estado el deber de indemnizar, que es consecuencia del principio de la igualdad ante la ley.
Luego se reafirmó la decisión anterior mediante sentencia 8 de septiembre de 1998 (Consejero
Ponente: Daniel Suárez Hernández). Nuevamente se declaró la responsabilidad del Estado de
reparar los daños ocasionados por un agente diplomático extranjero que gozaba de inmunidad
diplomática. Según el Consejo de Estado, el fundamento de la responsabilidad no derivaba de la
Ley 6 de 1972, sino de la imposibilidad en que los poderes públicos habían colocado a la
víctima en condición de no poder reclamar el daño sufrido a su autor material. Consideramos
que el fundamento de la responsabilidad del Estado es el daño antijurídico especial causado por
las autoridades públicas.
5. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
La sala de Casación Laboral ha sostenido varias tesis. La primera estableció la existencia de la
inmunidad de jurisdicción en materia laboral, al equiparar la jurisdicción laboral o al civil y
aplicar el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas aprobada por la
ley 6 de 1972.
La segunda afirmó la autonomía del derecho laboral, por lo cual se podía someter con validez a
la jurisdicción del trabajo el conocimiento de asuntos laborales que comprometieran a agentes
diplomáticos extranjeros (providencia de 9 de julio de 1986). La Corte sostuvo que la
Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas no regulaba la inmunidad en
materia laboral. Posteriormente, en providencia de 2 de Julio de 1987, reconoció nuevamente la
inmunidad diplomática afirmando su falta de competencia para conocer demandas contra
agentes diplomáticos. Por último, en providencia de 13 de diciembre de 2007, la Sala de
Casación Laboral (M.P. Camilo Tarquino Gallego) afirmó la competencia de la Corte con
fundamento en el siguiente razonamiento:
a) Que la Constitución de 1991 reconoció el derecho al trabajo como fundamental y como
obligación social (art. 25) y enunció los principios fundamentales que debe reconocer la ley
en el artículo 53.
b) Que la convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 aprobada por la ley 6
de 1972 no reguló la inmunidad de jurisdicción de los Estados en materia laboral.
c) Que el derecho internacional consuetudinario reconoce la inmunidad relativa o restringida
de los Estados, que conlleva el que este debe responder de actos que realice como particular.
d) Que diverso Estados han admitido, con fundamento en la costumbre internacional, la
sujeción a normas laborales internas;
e) Que dicha tendencia se expresó en la Convención de naciones Unidas de 2 de diciembre de
2004, que limitó la inmunidad respecto de contratos laborales ejecutados en el país del foro
respectivo.
f) Que el artículo 235 de la Constitución Política le otorga (num. 5) competencia a la Corte
Suprema de Justicia para conocer “de todos los negocios contenciosos de los agentes
diplomáticos acreditados ante el gobierno de la nación, en los casos previstos por el derecho
internacional”. Considera la Corte que en esta norma están incluidos los contratos bilaterales
de orden laboral que celebran los agentes diplomáticos con habitantes nacionales, para la
ejecución de sus fines del Estado acreditante ante el Estado receptor.
QUINTA CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
1. CONVENCIONES ADOPTADAS POR LA CIDIP V
La Quinta Conferencia Interamericana Especializada sobre Derecho Internacional Privado (Cidip v) aprobó dos convenciones:
Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los contratos Internacionales. Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores.
1.1. CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES
1.1.1. CONVENCIONES INTERNACIONALES:
El derecho internacional de menores ha sido objeto de regulación en los campos internacional e interamericano.
Se puede citar las siguientes convenciones de carácter interamericano:
Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, La Paz, 1984. Esta convención entro en vigor el 26 de mayo de 1988 y ha sido ratificada por Colombia y México
Convención Interamericana sobre Restitución de Menores, Montevideo, 1989. la cual no ha entrado en vigor ni ha sido ratificada por ningún estado.
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, Montevideo, 1989. No ha entrado en vigor ni ha sido ratificada por ningún Estado.
Existen las siguientes convenciones multilaterales mundiales:
Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, La Haya, 1980.
Convención sobre los Derechos del Niño, New York, 1989 Convención sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción
Internacional, La Haya, 1993
PROYECTOS TENIDOS EN CUENTA PARA ELABORAR LA CONVENCIÓN:
Proyecto presentado por el gobierno de México el 11 de agosto de 1992, titulado "Proyecto de Convención interamericana sobre los aspectos penales de la sustracción, retención ilegal y tráfico de menores”, que fue objeto de observaciones y comentarios de los gobiernos.
Informe del Comité Jurídico Interamericano sobre Lineamientos que en materia penal deberían ser incorporados en una convención sobre tráfico internacional de menores.
Proyecto elaborado por la Reunión de Expertos que se celebró en la ciudad de México del 13 al 16 de Octubre de 1993, titulado Proyecto de Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, que contemplan tanto los aspectos civiles como los aspectos penales.
CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES:
La cual se basa en los siguientes principios:
Asegurar protección integral y efectiva del menor, por medio de una convención que permita regular los aspectos civiles y penales del tráfico internacional de menores, y garantizar el respeto de sus derechos.
El reconocimiento del que tráfico internacional de menores constituye una preocupación universal.
La reafirmación de la importancia de la cooperación internacional para lograr protección eficaz del interés superior del menor.
OBJETO DE LA CONVENCIÓN:
Artículo 1°: “El objeto de la presente convención, con miras a la protección de los derechos fundamentales y el interés superior del menor, es la prevención y sanción del tráfico internacional de menores, así como la regulación de los aspectos civiles y penales del mismo”.
La convención tiene una finalidad fundamental, que es la protección de los derechos fundamentales y el interés superior del menor.
OBLIGACIÓN DE LOS ESTADOS PARTE EN LA CONVENCIÓN:
Asegurar la protección del menor en consideración a su interés superior. Los Estados parte deben tomar todas las medidas legislativas, administrativas y de cualquier orden, conforme a su derecho interno, para suministrarle protección integral al menor. La protección al menor debe iniciar desde antes de su nacimiento la cual debe ser integral, sin discriminación, y las medidas que dicten los Estados para este efecto deben tener como consideración, primordial el interés superior del niño.
Instaurar in sistema de cooperación jurídica entre los Estados parte que consagre la prevención y sanción del tráfico internacional de menores, y además adoptar las disposiciones legales y administrativas en la materia con ese propósito.
Asegurar la pronta restitución del menor víctima del tráfico internacional al Estado de su residencia habitual, teniendo en cuenta el interés superior del menor.La obligación de restitución al Estado de residencia habitual del menor se debe a que hay que retornar al menor al lugar donde tiene su centro de vida y del cual ha sido ilícitamente desprendido. Esta restitución tiene dos características; debe ser pronta y debe tener en cuenta siempre el interés superior del menor, para lo cual hay que analizar las circunstancias de cada caso.
CAMPO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN:
Aplicación por razón de los sujetos: Esta se aplica a cualquier menor que resida habitualmente en un estado parte en el momento en que ocurra un acto de tráfico internacional contra el.
La convención se aplica para dos situaciones:
Cuando el menor resida habitualmente en un Estado parte en el momento en que sea objeto del tráfico internacional.
Cuando el menor se encuentre en un Estado parte en el momento en que sea objeto del tráfico internacional.
Aplicación en razón a la materia:
Los aspectos penales del tráfico internacional de menores. Los aspectos civiles del tráfico internacional de menores en lo no previsto por otras
convenciones sobre la materia.
Aplicación entre Estados parte y Estados no Participantesen la convención:
Por regla general y en virtud de la relatividad de los vínculos jurídico-internacionales, la convención no se aplica sino entre Estados partes que hayan manifestado su consentimiento internacional en la forma prevista en la misma convención.
El artículo 4° expresa que “Los Estados Parte, en la medida de lo posible, cooperaran con los Estados no parte en la prevención y sanción del tráfico internacional de menores y en la protección y cuidado de los menores víctimas del hecho ilícito.
Aplicación de la convención en cuanto a los procedimientos: Conforme al artículo 6°, en interés del menor, los procedimientos deben ser confidenciales en todo momento.
DEFINICIONES:
Se encuentran en el artículo 2° de la convención y son los siguientes:
Por menor, se entiende todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años. Esta definición es para efectos solo de la convención, y por lo tanto no modifica la legislación interna de los Estados.
Tráfico internacional de menores, se entiende la sustracción el traslado o la retención, o la tentativa de sustracción o de traslado o retención, de un menor con propósitos o medios ilícitos. La definición explica el término “propósitos ilícitos” expresando que incluye, entre otros, prostitución, explotación sexual, servidumbre o cualquier otro propósito, ya sea en el Estado de residencia habitual del menor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado.
Conforme a esta definición, para que exista trafico internacional de menores se requiere lo siguiente:
1. Que exista un menor, es decir una persona menor de dieciocho años.2. Que sea sustraído, trasladado o retenido, o la tentativa de estos actos, del territorio de
un Estado parte donde el menor se encuentre o tenga su residencia habitual, al territorio de otro Estado Parte.
3. Que la sustracción, el traslado o la retención, o la tentativa de estos actos, sean con propósitos o medios ilícitos.
AUTORIDAD CENTRAL:
De acuerdo con el artículo 5°, cada Estado parte designara una autoridad central y comunicara dicha designación a la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos.
Un Estado federal, o un Estado en el que estén en vigor diversos sistemas jurídicos, o un Estado con unidades territoriales autónomas, puede designar más de una autoridad central y especificar la extinción jurídica o territorial de sus funciones.
ASPECTOS PENALES
Obligaciones internacionales de los Estados parte:
Adoptar medidas eficaces, conforme a su derecho interno, para prevenir y sancionar severamente el tráfico internacional de menores definido en la convención artículo 7°
Prestarse asistencia mutua en forma pronta y expedita por intermedio de sus autoridades centrales.
Establecer por medio de sus autoridades centrales mecanismos de intercambio de información sobre legislación nacional, jurisprudencia, prácticas administrativas, estadísticas y modalidades que haya asumido en el tráfico internacional de menores en sus respectivos territorios artículo 8° lit a .
Adoptar las medidas que sean necesarias para remover los obstáculos que pueda afectar la aplicación de la convención artículo 8° lit. c.
COMPETENCIA INTERNACIONAL PARA CONOCER DE LOS DELITOS RELATIVOS AL TRÁFICO INTERNACIONAL DE MENORES:
Los factores para determinar la competencia para conocer el delito relativo al tráfico internacional de menores son los siguientes:
el Estado parte en donde tuvo lugar la conducta ilícita.
El Estado parte de residencia habitual del menor. El Estado parte en el que se hallare el menor que ha sido víctima de dicho tráfico.
EXTRADICIÓN:
El artículo 10 establece lo siguiente: “si uno de los Estados parte que supedita la extradición a la existencia de un tratado recibe una solicitud de extradición proveniente de un Estado Parte con el cual no ha celebrado tratado. O en caso de haberlo no lo contemple entre los delitos extraditables, podrá considerar la presente convención como la base jurídica necesaria para concederla en caso de tráfico internacional de menores. Por otra parte en el caso de Colombia en donde la Extradición no está permitida por nuestra Constitución en su artículo 35, este fue modificado mediante acto legislativo 1 de 1997, que señala que la extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto con la ley.
RESTITUCION INMEDIATA DEL MENOR:
El artículo 11 de la Convención preceptúa que las acciones que se instauren conforme a esta, “no impide que las autoridades competentes del Estado Parte donde el menor se encontrare ordenen en cualquier momento su restitución inmediata al Estado de su residencia habitual, considerando el interés superior del menor.
ASPECTOS CIVILES:
Legitimación para instaurar el procedimiento de localización y restitución del menor Competencia para el procedimiento Trámite Plazo para promover la solicitud de localización y restitución y restitución del menor Legalización y traducción de las solicitudes, documentos y anexos Medidas de protección al menor victima Cooperación entre Estados parte para el control de la salida y entrada de menores Adopciones originadas en el tráfico internacional de menores Revocación de la guarda o custodia La solicitud de localización y restitución del menor independiente de las acciones de nulidad
y revocación Gastos y costas Amparo de pobreza Clausulas finales.
CONCLUSIONES
De lo expuesto se deducen las siguientes conclusiones:
1) El proceso se rige por la lex fori en sus presupuestos procesales, desarrollo y
terminación.
2) En materia de pruebas, la doctrina dominante acepta estos principios:
a) El procedimiento probatorio se rige por la lex fori;
b) En Colombia, al tenor de los artículos 21 y 22 del Código Civil, la forma se rige
por la ley del lugar, locus regit actum, pero si el acto se celebra en el exterior y en
Colombia, se exige la formalidad ad substantiam actus: hay que cumplir la
solemnidad celebrando el acto en el consulado de Colombia en el exterior y si se
omite la forma solemne, el acto es nulo en Colombia (C.C., arts. 1740 y ss.);
c) La admisión de los medios de prueba se rige por la ley del lugar en que se ha
realizado el acto o hecho que se trata de probar;
d) La carga de la prueba, según la corriente doctrinaria dominante, se rige por la lex
fori, y
e) En cuanto a la apreciación de la prueba, según unos autores, se rige por la ley
reguladora de la relación de fondo y, según otros, por la ley del juzgador.
3) En Colombia, según los artículos 35, 193, 405 y 418 del Código de Procedimiento Civil,
las pruebas se practican en el exterior mediante carta rogatoria librada al Ministerio de
Relaciones Exteriores para que esta entidad suplique el diligenciamiento al cónsul de
Colombia en el exterior, o mediante un exhorto dirigido por el juez colombiano en el
extranjero.
Colombia ha ratificado los siguientes tratados:
Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1889, aprobado mediante ley 68
de 1920 y vigente entre Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y
Uruguay;
Tratado de Derecho Internacional Privado, suscrito entre Colombia y Ecuador y
vigente desde 1905, y
Convención de Montevideo sobre normas generales de derecho internacional
privado de 1979, aprobada mediante ley 21 de 1981.
4) Conforma a la doctrina, a los tratados de Montevideo de 1889 y 1940, al Código de
Bustamante, a la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado y a la Convención Interamericana sobre Prueba e Información
acerca del Derecho Extranjero, se pueden deducir los siguientes principios:
a) Las autoridades deben aplicar oficiosamente el derecho extranjero;
b) La interpretación, aplicación temporal y validez de la norma extranjera
constituyen cuestiones que necesariamente deben ser resueltas de
conformidad con las soluciones y pautas proporcionales por el ordenamiento
al que pertenece;
c) Las sentencias emitidas en los casos en que corresponda aplicar el derecho
foráneo son impugnables mediante todos los recursos instituidos por las leyes
procesales del foro contra las sentencias dictadas en aplicación del derecho
propio, y
d) El deber informativo de los Estados reconoce como única excepción valida
aquella relativa a los casos en que la colaboración comprometa la seguridad
osoberanía nacionales.
5) En materia de recepción de pruebas en el extranjero, se hancelebrado las siguientes
convenciones internacionales, siendo ratificadas por Colombia:
Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (Panamá, 1975),
aprobada por medio de la ley 27 de 1988.
Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero
(Panamá, 1975), aprobada mediante ley 31 de 1987.
Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado (Montevideo, 1979), aprobada mediante ley 21 de 1981.
Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho
Extranjero (Montevideo, 1979), aprobada mediante ley 49 de 1982 y el
Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas
Rogatorias (Montevideo, 1979), aprobado mediante ley 27 de 1988.
Además, existen las normas del;
Código de Bustamante,
Tratado de Montevideo de 1940,
Conferencias de La Haya sobre procedimiento civil de 1896, 1905 y 1954
Y algunas otras convenciones bilaterales existentes en esta materia.
Estos tratados codifican el derecho existente en esta materia, y aunque no se hayan ratificado
por Colombia, sirven para conocer los principios que se aplican en la practica internacional
en esta materia.
6) Se pudo definir que la teoría aplicable a la inmunidad de la jurisdicción es la teoría de la inmunidad relativa o restringida.
7) Se puede decir que uno de los convenios mas importantes que se pueden dar a nivel internacional es este, en el cual son los niños los protagonistas del mismo y en el cual se busca la prevención y sanción del trafico internacional de menores, se debe tener en cuenta que al reconocer que existe esta problemática a nivel mundial debe ser de la misma manera una preocupación universal, y se debe reafirmar la cooperación internacional para lograr protección eficaz del interés superior del menor.