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Papel de trabajo Provisional

¿Qué hay de las acciones colectivas? Jean Claude Tron

Los intereses colectivos y sus reparaciones (remediación)

Qué son las acciones colectivas

Una posible expresión de la institución es la de un remedio, entendido como medio que se

establece para reparar un daño o inconveniente, garantizar se cumplan los derechos, pero

también la medida correctiva para solucionar la violación a lo que se denomina derechos o

intereses colectivos1; es la técnica de tutela judicial ad hoc.

Sin embargo varios países consideran como acciones colectivas las pertinentes para hacer

valer los auténticos derechos colectivos (supraindividuales e indivisibles) pero también

para acumular en un solo proceso múltiples reclamos, si no es que masivos, de derechos

individuales homogéneos o análogos.

Gidi (2004: 31) las define como:

“una acción colectiva es la acción promovida por un representante (legitimación colectiva), para proteger el derecho que pertenece a un grupo de personas (objeto del litigio), y cuya sentencia obligará al grupo como un todo (cosa juzgada)” . En consecuencia, los elementos esenciales de una acción colectiva son la existencia de un representante, la protección de un derecho de grupo y el efecto de la cosa juzgada.

La justificación o razón de ser de esta especial configuración de acciones o medios para

solucionar los conflictos colectivos está en el principio ubi ius ibi remedium, donde hay

derecho hay acción. Por tanto y contrario sensu, resulta que si no hay acción efectiva –

remedial que realmente restituya–, no hay derecho -son sólo buenos deseos del legislador

o del operador-. Es típica la expresión en los EUA de: where there is no remedy there is no

right, lo que se debe complementar con un foro donde el querellante sea oído y se

resuelva o atienda su petición o demanda. Surgen así las class actions en su doble

vertiente de Acciones: Reparadoras o inhibitorias/compulsorias (damages and

injunctions).

Acometer el problema no es sencillo pues los grupos, clases o colectivos afectados, en

muchos casos no son homogéneos, sino que pueden darse conglomerados más reducidos

donde imperen intereses específicos que puedan entrar en tensión con otros del mismo

grupo.

1 En el CFPC se alude a los derechos difusos a los colectivos stricto sensu y a los derechos individuales homogéneos

2

La magnitud de los problemas y de las soluciones o remediaciones pueden desorbitar a los

peculiares en otro tipo de reclamaciones individualizadas, imaginemos una institución

financiera o laboratorio que tiene millones de clientes y deben ser indemnizados, puede

poner en riesgo y provocar la quiebra. Incluso puede ser que la deficiente actuación de

esos agentes obedezca a malas políticas públicas y privadas que exigen ser modificadas

para evitar subsecuentes afectaciones. Eso ha determinado que en los EUA donde se han

escenificado estos embates masivos, que los jueces deban adoptar un papel de árbitros,

negociadores, facilitadores y enfrentarse a la corrección de políticas empresariales y

públicas, lo que obliga a reconfigurar el papel sociológico de los jueces como buscador o

configurador de soluciones basadas en la equidad y que comprendan todos los costes y

beneficios, al presente y al futuro.

Comenta el profesor Taruffo que entre el 70 u 80% de las class actions en los EUA son

materia de negociación antes de llegar al dictado de la sentencia, esto implica un cambio

de paradigma al que los jueces mexicanos debemos enfrentar, habituados a decidir sobre

la base de argumentos formales y sin analizar e interpretar los hechos materia o esencia

de complejos conflictos y sus repercusiones en diversos órdenes.

A su vez, el juez debe revalorarse y verse como un promotor de eficiencias y

responsabilidades que busque reducir asimetrías y posiciones de desventaja de los

consumidores, víctimas de daños ecológicos, etc.

Puede resultar paradójico que se use una misma o similar connotación para denotar el

elemento sustantivo de los intereses o derechos, respecto del elemento instrumental o

adjetivo de las acciones para reclamarlos, por lo que es menester distinguir y diferenciar a

los derechos, los remedios y las acciones judiciales.

La correspondencia que se da entre los distintos tipos de bienes en conflicto y las acciones

pertinentes a su eventual defensa, es en el sentido siguiente:

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Bienes

Públicos

Pública Difusa2

Acción Colectivos Difusa o Colectiva

Individuales Colectiva3 Interés legítimo Interés jurídico

Cappelletti describe de manera elocuente el porqué de las acciones colectivas con las

siguientes palabras:

Si bien he puesto el ejemplo del consumidor y del ambientalista, el fenómeno de los derechos difusos o colectivos es extremadamente más amplio. Ellos conciernen a casi todos aquellos "derechos sociales" que se refieren a categorías, grupos, clases de personas –por ejemplo, los niños, los ancianos, los discapacitados, los veteranos, las minorías lingüísticas, raciales, religiosas, etcétera– derechos que representan una de las principales características de nuestra época.

En todos estos casos, un sistema procesal incapaz de proteger la entera categoría contra actos que ilegítimamente dañan la categoría entera, es ineficaz y deja, en efecto, privada de acceso a la justicia a la categoría social en cuestión.

He hablado de acceso a la justicia, y en realidad a este punto es bien sabido que precisamente el movimiento mundial pro acceso a la justicia está directamente implicado en la temática de la protección de los derechos colectivos y difusos. Personalmente he definido esta problemática como la "segunda oleada" del movimiento pro acceso a la justicia, la primera había sido la tendente a asegurar el asesoramiento y la representación legal (legal advice and aid) a la parte pobre; de donde el problema de esta "primera oleada" de estudios y de reforma, ha sido el de afrontar el obstáculo de la "pobreza económica" como barrera al acceso. Pero existe también otra forma de pobreza, la que he denominado "pobreza organizativa", o sea, la dificultad para los miembros independientes de las categorías previamente mencionadas de organizarse en un frente común contra las violaciones de los derechos sociales. Los ordenamientos jurídicos más avanzados han intentado dar respuestas de variada naturaleza a esta "pobreza organizativa", pero todas ellas basadas en la premisa de la falta de adecuación de las estructuras procesales tradicionales, de asegurar el acceso a la justicia para estos derechos. Cappelletti (1993: 246-247)

Resultan significativos por pioneros los 3 modelos que existen en América: EUA, Brasil y

Colombia, aunque después otros países se han sumado a reconocerlos, destacando el

2 El bien puede ser público o común como un río o litoral pero se actualizan los supuestos de la acción difusa cuando ciertos sujetos indeterminados son afectados por esa lesión de manera cualificada y distinta o significativa a la generalidad de las personas, pueda ser por razones de vecindad, afectación a su salud, patrimonio, cultura, etc. Especialmente serán aceptables las acciones cuando la pretensión intentada persiga sólo un mandato para inhibir o compeler. 3 En lo concerniente a los reclamos de los derechos individuales homogéneos

4

papel que han asumido en Argentina por el reconocimiento legal pero sobre todo por la

funcionalidad que los jueces han impartido a las instancias planteadas y los resultados

sociales de ahí derivados.

Destaca Ferrer (2004: 6) que tan importante es el derecho como la acción

De nada sirve el reconocimiento de estos nuevos derechos si no se abren los cauces procesales para su efectivo acceso a la justicia (where there is no remedy there is no right).

Conviene matizar que no en todas las acciones colectivas se deducen, sólo y

exclusivamente intereses de esa entidad, carácter puro, sino que el medio procesal es

usado también para deducir derechos individuales con rasgos u origen análogo o

semejante, cuando los afectados son grupos masivos o multitudinarios, que de intentarse

separadamente las acciones judiciales, se frustraría obtener remediaciones o fuera

incosteable el litigio. Es así que para favorecer el principio de acceso a la efectiva tutela

judicial, las acciones colectivas pueden tener por contenido y objeto:

Acciones colectivas4

Procedimiento civil colectivo 5

Acciones colectivas (auténticas)6

Otro aspecto esencial a considerar es el objeto de a pretensión y el contenido dela acción

que puede ser o comprender las hipótesis siguientes:

Compeler o Inhibir, un mandato donde se imponga realizar conductas de hacer o

no hacer que en los EUA se conocen como injunctions, puede ser como medida

cautelar o como decisión final.

Indemnizar, ordenando efectuar pagos por daños o perjuicios causados del orden

material, moral, actuales, futuros o inminentes, prospectivos, etc. Estas

indemnizaciones pueden obedecer a la reparación de daños colectivos o

individuales o a combinaciones de ambos.

Finalmente el alcance o cobertura de la sentencia es muy importante; hay modelos

basados en opting out, significa que lo decidido tiene efectos ultra partes para toda la

4 Especialmente en el modelo brasileño y ahora el mexicano (intereses colectivos e individuales homogéneos) aunque también sucede con el norteamericano donde hace años se hablaba de las acciones espurias donde el contenido eran intereses esencialmente individuales o las híbridas donde concurren intereses también colectivos o es patente que el ejercicio judicial separado frustraría la eficacia de la acción. 5 Puede ser el caso de juicios colectivos donde se deduzcan derechos individuales homogéneos o pudiera pensarse también que ocurriera con amparos masivos contra un mismo acto reclamado. 6 Donde se deducen auténticos derechos o intereses colectivos (supraindividuales e indivisibles).

5

colectividad o grupo difuso y sólo si alguien quiere verse excluido o no vinculado a lo que

se decida en la acción colectiva deberá optar por manifestarlo. Otros modelos, en cambio,

se basan en el opting in, significa que las personas del colectivo que pretendan verse

beneficiados por lo decidido deben de manifestarlo al juez o, en otras palabras adherirse a

la acción como lo establece el artículo 594 del CFPC.

Acciones

Como antecedente vale dejar puntualizado que en el sistema norteamericano de las

acciones colectivas, el papel del juez es peculiar por su creatividad. Comenta Gidi (2004: 7)

lo siguiente:

Debido a que las reglas procesales están escritas a menudo en un lenguaje amplio y estableciendo límites moderados a las facultades del tribunal o a su creatividad, el juez norteamericano tiene una discreción considerable en sus decisiones. Además de que dicho juez también tiene un gran control sobre el procedimiento, las partes, los abogados y los terceros.

El Poder Judicial norteamericano juega un amplio papel político y social. Los jueces con frecuencia crean políticas públicas de carácter sustantivo y regulan la sociedad por medio de los precedentes dictados en las sentencias de litigios privados. Aunque el juez juega un papel central en el sistema legal norteamericano, los efectos derivados de un sistema de jurado deben ser también considerados para así poder entender sus técnicas procesales. 7

Otra interesante definición es la de Carballo (2009: 88)

Una acción colectiva es la acción promovida por un representante (legitimación colectiva), para proteger el derecho que pertenece al grupo de personas (objeto del litigio), y cuya sentencia obligará al grupo como un todo (cosa juzgada)

El concepto de acción judicial, estrechamente vinculado con el servicio público de solución

de conflictos, enmarcado dentro del debido proceso legal, implica una serie de variables,

condiciones y objetivos.

Es ilustrativo el siguiente concepto, que si bien referido al orden jurídico español, tiene

gran analogía y aplicación en cuanto al modelo mexicano, partiendo que su alcance y

contenido dice que:

Derecho Procesal

La función jurisdiccional no puede desarrollarse sino a instancia de parte. La función jurisdiccional es, ciertamente, una obligación asumida por el Estado, cuando éste prohíbe el ejercicio del propio derecho a los interesados. Frente a esta obligación está el derecho de acción, como derecho a que el juez o Sala, a través de sus miembros, realice la función jurisdiccional.

7 El subrayado es del autor.

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Una inevitable pregunta, ante lo dicho, es ¿quién tiene ese derecho de acción? Ante esta pregunta, quiero decir que no tiene acción toda persona que actúe procesalmente. Para tener derecho de acción se han de dar determinados presupuestos y requisitos. Si no se dan se podrá actuar, se podrá, incluso, iniciar un proceso, pero ese mismo proceso servirá para declarar la falta de acción o el defectuoso ejercicio de ese derecho.

Los presupuestos y requisitos del ejercicio del derecho son los generales (V. presupuestos procesales; requisitos procesales).

Pero se ha de destacar un presupuesto peculiar, en cuanto, según lo establecido en el artículo 24.1 C.E. «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los que jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión». Es decir, el derecho a obtener la tutela efectiva está subordinado a que la pretensión se centre en derechos e intereses legítimos.

El artículo 7.3 de la L.O.P.J. establece que «Los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción».

Por su parte, el artículo 11.2 de la L.O.P.J. nos tiene que decir muchas cosas en relación a este punto cuando establece que «Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal».

¿Quién aparece como obligado ante el ejercicio de este derecho? Sin duda ninguna, de lo dicho se desprende que el único obligado es el Estado. Es un derecho frente al Estado. El derecho de acción es el derecho a la jurisdicción, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; el derecho a que la función jurisdiccional se realice. Esa función jurisdiccional corresponde al Estado, desde que asumió en exclusiva la jurisdicción, y la realiza a través de los distintos órganos jurisdiccionales, a través de los «Juzgados y tribunales», a los que se refiere el artículo 117.3 de la C.E.

Ante esta configuración del derecho de acción surge la inevitable pregunta relativa al contenido de ese derecho de acción.

En el sistema del Derecho romano acción y derecho subjetivo material eran una misma cosa, siendo prevalente la acción, visión monista que aún se mantiene en nuestro Ordenamiento positivo, aunque dando prevalencia al derecho subjetivo, del que una de las facultades es la acción, que se actualiza cuando se produce la violación.

Frente a esa concepción, hoy, la doctrina y la jurisprudencia parte de un concepto autónomo de derecho de acción. Ya no se entiende como facultad del derecho subjetivo material, sino como derecho independiente, con base en presupuestos y condiciones distintos a los del derecho subjetivo material.

Pero ¿en qué consiste ese derecho? La respuesta sin duda está en lo que, consista la jurisdicción, como obligación del Estado.

Partiendo de lo que se diga al hablar de jurisdicción (V. jurisdicción contencioso-administrativa), podremos afirmar que para los que consideran que ella consiste en la defensa de los intereses particulares, el derecho de acción será el derecho a obtener esa defensa, a

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obtener una sentencia favorable. Para los que, por el contrario, asumen como contenido de la jurisdicción la aplicación del derecho objetivo para la declaración del derecho incierto y para su realización forzosa posterior, el derecho de acción a es el derecho a esa aplicación del Derecho. Finalmente, para quienes la jurisdicción supone la aplicación del derecho objetivo, pero ante el planteamiento de una pretensión y resistencia de las partes, el derecho de acción consiste en el derecho a plantear una pretensión y a que el juez o Sala resuelva, estimando o desestimando, dicha pretensión así como la posible resistencia del demandado.

El derecho de acción no es un simple derecho de acceso al órgano jurisdiccional, ha dicho el Tribunal Constitucional en una interminable serie de sentencias, que obvia cualquier enumeración. El derecho de acción es algo más, es el derecho a una sentencia de fondo, fundada en derecho, sea o no favorable a la preten­sión civil o acusación penal planteada.

Aún para los partidarios del derecho de acción como derecho a obtener una sentencia favorable, en el ámbito penal la jurisdicción, la función jurisdiccional no puede consistir en la tutela de los derechos subjetivos del ofendido o perjudicado, pues el ius puniendi es del Estado, y sólo de él. Por eso se ha afirmado que el derecho de acción en este ámbito no puede ser el derecho a una sentencia favorable del ofendido o perjudicado, sino un simple ius ut procedeatur, como afirmó GÓMEZ ORBANEJA, y ha recogido el Tribunal Constitucional en sentencias como las 46/1982, 108/1983, 1/1985, afirmándose en la sentencia 148/1987 que no consiste en un derecho a la realización de la actividad procesal, sino a un pronunciamiento motivado.

Sin embargo, cuando el juez o Sala da por terminado el proceso absolviendo en la instancia al demandado, es decir, no entra a resolver la cuestión objeto de debate por no darse los presupuestos procesales o por existir óbices procesales, ¿la resolución satisface o no el derecho de acción?

En estos supuestos, realmente, el juez o Sala no entra a conocer del objeto procesal porque el derecho de acción se ha ejercitado de forma indebida, y por ello, el Estado no se considera obligado a realizar la función fundamental de la jurisdicción, la de decidir o ejecutar. A esto parece que quiere referirse el artículo 11.3 de la L.O.P.J.: «Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes». Si los defectos en los presupuestos o requisitos legales son insubsanables, no se entrará a conocer del fondo, del objeto procesal, no se decidirá o ejecutará; no se dará respuesta a un ejercicio inadecuado del derecho de acción. [J.P.G.V.] Espasa (2001)

En relación con las class actions norteamericanas, cabe decir que no son algo nuevo e

inédito sino que tienen su origen en instituciones romanas y otras posteriores,

desarrolladas tiempo atrás en Inglaterra, denominadas equity rules.

Cappeletti (1978: 26) comenta sobre el particular lo siguiente:

Por lo que hace a las class actions, es muy sabido que su importancia, especialmente en los Estados Unidos de Norteamérica, ha llegado a ser grandísima. Se trata, también aquí como las relator actions, de un instituto tradicional, que deriva de la equity, pero enormemente

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desarrollado en los últimos años, precisamente por la creciente necesidad de una tutela flexible y eficiente de los intereses de grupo contra los abusos de la "civilización de masas".

Entendidas como los medios procesales para hacer efectivos los intereses y derechos

colectivos, conviene siempre tener en cuenta distinguir y diferenciar las modalidades y

fines de las acciones colectivas:

Daños masivos, de incidencia y dimensión colectiva, transindividuales o supraindividuales e indivisibles, afectan al colectivo o grupo. Es la tutela de derechos colectivos que no pueden ser seccionados o referidos a personas en lo individual.

Muchos individuos sufren un daño (individual), lo que justifica un juicio colectivo o litisconsorcio. Es la tutela colectiva de derechos individuales.

Permite concentrar o acumular un gran número de juicios o acciones individuales para ser resueltos mediante una sola sentencia. Es el caso también en México, de amparos masivos enderezados contra leyes.

Lo importante es obtener la reparación individual de gran número de sujetos afectados, titulares de derechos individuales homogéneos.

Gascón (2010: 16 y 22) precisa que debe distinguirse entre:

a) Acciones colectivas mediante las que se debaten bienes jurídicos de carácter

supraindividual e indivisible. En estos casos, son peculiares las tutelas

«abstractas», de alcance cesatorio o inhibitorio; respecto de,

b) Procesos colectivos, donde el objeto es una pluralidad homogénea de bienes

jurídicos individuales, acogiéndose pretensiones más «concretas», de carácter

resarcitorio o incluso resolutorio.

El objetivo o fin de las acciones colectivas ha sido perfilado por los precedentes y

legislación norteamericana distinguiendo dos modalidades, efectos u objetivos:

Detener la afectación o daño a intereses difusos o colectivos injunctive class actions, reparando el daño causado, basadas en un mandato para compeler o inhibir.

Indemnizar a los miembros del colectivo por los daños causados en lo individual damage class actions

Comenta Cabrera (2006: 3) que:

En 1983 la Comunidad Económica Europea definió a las acciones colectivas como "aquellas que designan formas procesales que, apartándose del modelo tradicional de dos partes en contienda, permiten sostener y defender en justicia los intereses de numerosas personas e

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incluye en las mismas las acciones de interés general sobre el medio ambiente o consumo, desde una óptica preventiva y no con el fin de obtener una indemnización". 8

Sin embargo en materia de la defensa de consumidores actualmente se dispone de un

recurso mucho más versátil:

El «recurso colectivo» es un concepto amplio que abarca todo mecanismo que pueda conducir a la cesación o la prevención de prácticas empresariales ilegales que afecten a múltiples demandantes o a la indemnización por los daños causados por dichas prácticas. Hay dos formas principales de recursos colectivos: por medio de las medidas cautelares, los demandantes consiguen que se suspenda el comportamiento ilegal; por medio de la acción de indemnización, reclaman una indemnización por los daños causados. Los procedimientos de recurso colectivo pueden adoptar diversas formas, incluidos los mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos o la atribución a una entidad pública representativa o de otro tipo la ejecución de las demandas colectivas. 9

Concerniente a las acciones, la regulación mexicana en la exposición de motivos de las

reformas al CFPC, estimó procedente desdoblarlas para que puedan dar lugar a tres tipos

de acciones diferentes según sea el caso.

i) acción difusa, que se conceptualiza como aquélla de naturaleza indivisible que se ejerce para tutelar los derechos e intereses difusos, cuyo titular es una colectividad indeterminada, que tiene por objeto reclamar judicialmente del demandado la reparación del daño causado a la colectividad, consistente en la restitución de las cosas al estado que guardaren antes de la afectación, o en su caso al cumplimiento sustituto de acuerdo a la afectación de los derechos o intereses de la colectividad, sin que necesariamente exista vínculo jurídico alguno entre dicha colectividad y el demandado;

ii) acción colectiva en sentido estricto, misma que se entiende como aquélla de naturaleza indivisible que se ejerce para tutelar los derechos e intereses colectivos, cuyo titular es una colectividad determinada o determinable con base en circunstancias comunes, cuyo objeto es reclamar judicialmente del demandado, la reparación del daño consistente en la realización de una o más acciones o abstenerse de realizarlas, así como a cubrir los daños en forma individual a los miembros del grupo y que deriva de un vínculo jurídico común existente por mandato de ley entre la colectividad y el demandado; 10

iii) acción individual homogénea, definida como aquélla de naturaleza divisible, que se ejerce para tutelar derechos e intereses individuales de incidencia colectiva, cuyos titulares son los

8 El criterio europeo limita las acciones colectivas en tanto no permite cobrar indemnizaciones. 9 Hacia un planteamiento europeo coherente del recurso colectivo, Comisión Europea, Bruselas, 4 de febrero de 2011, SEC(2011) 173 final. Acc Colect\Rec Colect Consum Europa LVerde 2011.pdf 10 Resulta importante precisar que la decisión ha de ser pertinente a: 1) establecer o declarar las circunstancias comunes; y, 2) proveer a su tutela y restitución. Para lo cual se debe sentar el presupuesto a fin de ejercer las reparaciones individuales pero colmando o satisfaciendo las de carácter colectivo. Si las circunstancias comunes lo permiten, el juez debe definir, en términos generales, cómo y en qué proporción serán las reparaciones individuales. Para dejar esclarecido el alcance debe interpretarse, en armonía con el artículo 605, que define a la reparación así: …consistente en la realización de una o más acciones o abstenerse de realizarlas (hacer o no hacer), así como a cubrir los daños (dar) en forma individual a los miembros del grupo conforme a lo establecido en este artículo.

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individuos agrupados con base en circunstancias comunes, cuyo objeto es reclamar judicialmente de un tercero el cumplimiento forzoso de un contrato o su rescisión con sus consecuencias y efectos según la legislación aplicable.

Finalmente, se juzgó procedente que la acción colectiva que sea promovida podrá tener por objeto pretensiones declarativas, constitutivas o de condena.

Es así que el proyecto del CFPC correlaciona dos categorías de derechos o intereses con

tres categorías de acciones.

Derechos e intereses colectivos11 → Acción Difusa Colectiva

Derechos e intereses individuales de incidencia colectiva → Acción individual homogénea

Otra manera de expresarlo es:

11 Incluye a difusos y a colectivos strictu sensu o de grupo

11

Difusos Difusa12

Colectivos 13 Acciones colectivas Colectiva14

Individuales, incidencia colectiva15 Individual homogénea16

Derechos o intereses Acciones

Conviene distinguir a las acciones populares de las colectivas, en tanto que las primeras

sirven para instar pero no para reparar ni tampoco confieren un poder de exigencia

específica, sin embargo en varias latitudes han sido el origen de las acciones difusas. Tal es

el caso, por poner un ejemplo, de la prevista en los artículos 189 al 204 de la Ley General

del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.

12 Afectación al grupo o colectivo, indivisibles. El titular del interés es el grupo (sentencia debe abarcar a todo el colectivo) 1) derechos e intereses difusos y colectivos, entendidos como aquéllos de naturaleza indivisible cuya titularidad corresponde a una colectividad de personas, indeterminada o determinable, relacionadas por circunstancias de hecho o derecho comunes; I. Acción Difusa: Es aquélla de naturaleza indivisible que se ejerce para tutelar los derechos e intereses difusos, cuyo titular es una colectividad indeterminada, que tiene por objeto reclamar judicialmente del demandado la reparación del daño causado a la colectividad, consistente en la restitución de las cosas al estado que guardaren antes de la afectación, o en su caso al cumplimiento sustituto de acuerdo a la afectación de los derechos o intereses de la colectividad, sin que necesariamente exista vínculo jurídico alguno entre dicha colectividad y el demandado. 13 I. Derechos e intereses difusos y colectivos, entendidos como aquéllos de naturaleza indivisible cuya titularidad corresponde a una colectividad de personas, indeterminada o determinable, relacionadas por circunstancias de hecho o de derecho comunes. 14 II. Acción Colectiva en sentido estricto: Es aquélla de naturaleza indivisible que se ejerce para tutelar los derechos e intereses colectivos, cuyo titular es una colectividad determinada o determinable con base en circunstancias comunes, cuyo objeto es reclamar judicialmente del demandado, la reparación del daño causado consistente en la realización de una o más acciones o abstenerse de realizarlas, así como a cubrir los daños en forma individual a los miembros del grupo y que deriva de un vínculo jurídico común existente por mandato de ley entre la colectividad y el demandado. 15 II. Derechos e intereses individuales de incidencia colectiva, entendidos como aquéllos de naturaleza divisible cuya titularidad corresponde a los individuos integrantes de una colectividad de personas, determinable, relacionadas por circunstancias de derecho 16 Pretensiones individuales y divisibles pero que comparten por un grupo, especie de litisconsorcio. Las personas en lo individual son los titulares del derecho (sentencia debe individualizar efectos y condena) 2) derechos e intereses individuales de incidencia colectiva, entendidos como el conjunto de derechos e intereses individuales de los que son titulares los miembros de un grupo de personas y que pueden reclamarse mediante acción colectiva debido a su origen común. III. Acción Individual Homogénea: Es aquélla de naturaleza divisible, que se ejerce para tutelar derechos e intereses individuales de incidencia colectiva, cuyos titulares son los individuos agrupados con base en circunstancias comunes, cuyo objeto es reclamar judicialmente de un tercero el cumplimiento forzoso de un contrato o su rescisión con sus consecuencias y efectos según la legislación aplicable.

12

Actualmente, el CFPC reconoce ya a las acciones colectivas pero tan solo para tutelar

algunas de las relaciones o hipótesis posibles, lo cual, parece contrario a lo previsto en el

los artículos 25 y 26 de la CADH que conminan a tener medios de impugnación para

salvaguardar todo tipo de derechos.

Defensa de los Intereses de Grupo en México

A pesar de los problemas que presenta la tutela de los intereses colectivos, la legislación

mexicana ha abierto la posibilidad de otorgar ciertas defensas a dichos intereses en los

casos de ciertos temas sustantivos, tales como: protección al consumidor, asentamientos

humanos y equilibrio ecológico. Sin embargo el listado de aplicación puede ser mucho

mayor, sólo a título indicativo el listado siguiente de temas:

Materia

Consumidores

Publicidad engañosa

Servicios financieros

Ambiental

Asentamientos humanos y urbanismo

Culturales y tradiciones

Economía nacional y desarrollo

Seguridad pública

Discriminación grupos étnicos, culturales o trabajadores

Servicios públicos

Accionistas minoritarios

Controles gubernativos inadecuados o ineficientes

Criterio SCJN AD 15/2009

En una importante sentencia, la Primera Sala de la SCJN, en el expediente deducido del

amparo directo 15/2009, fallado el 26 de mayo de 2010, establece una serie de principios

generales, peculiares, esenciales y propios de las acciones colectivas, a partir de

interpretar una norma genérica, el artículo 26 Ley Federal de Protección al Consumidor,

que no da pautas, sin embargo, la sentencia colma tales lagunas, enmendando la

regulación y los criterios de interpretación que los jueces deben aplicar en casos

concretos.

Las pretensiones deducidas en la causa, basadas en un conjunto habitacional

compuesto por casas de interés social con grandes deficiencias, afecta a todo el

grupo de manera indivisible.

13

Facilitar el acceso al juicio es uno de los objetivos fundamentales que las acciones

colectivas deben consolidar.

Romper asimetrías, es evidente la desproporción, estatus y posibilidades del

proveedor y de los consumidores, aspectos que el juez debe tener en mente para

buscar soluciones que nivelen o compensen afectaciones.

Proteger en la mayor extensión a los consumidores, es el principio que inspira al

artículo 28 constitucional y a la LFPC.

Mejorar controles de calidad de proveedores, son objetivos sociales y de

desarrollo económico que se inspiran en las políticas derivadas de la rectoría

económica del Estado y que con las acciones colectivas se obtienen.

Tutela, basada en aspectos prácticos y concretos, con propósitos realmente

restaurativos, donde el alcance deriva de las consecuencias producidas por hechos

ilícitos, no obstante las estipulaciones o renuncias pactadas en los contratos.

Efectos ultra partes, con el fin de facilitar tutela a todo el grupo afectado.

Efectos generales para el grupo, es lo que debe obtenerse a partir de un

procedimiento, que involucre y satisfaga a muchos beneficiados donde se den

pautas o, en su caso, se determine la condena al pago de daños y perjuicios

causados al grupo.

Beneficio colectivo para cualquier afectado, aunque no haya participado en juicio.

Incidente reclamación daños y perjuicios, es la vía para determinar y liquidar el

monto de los derechos individuales y los efectos pertinentes para cada

consumidor.

Estándar probatorio, debe ser acorde con respecto de la totalidad del objeto, lo

que permite inferir que los daños pueden potencialmente alcanzar a la totalidad

de los bienes sin importar que sus dueños hayan participado en el juicio principal.

El estándar de conformidad con el cual debe evaluarse el material probatorio es un

criterio cualitativo, comprensivo de toda la afectación causada y no un criterio

cuantitativo referido al número de personas afectadas.

Efectos ultra partes exigen probar objeto, en el caso, la conducta dañosa del

proveedor.

Daños reales o potenciales deben ser tomados en cuenta bajo parámetros de

probabilidad razonable en sustitución de criterios formalistas que no se

compadezcan de las dificultades de casos específicos, utilizar referentes empíricos.

Restitución debe incidir en la totalidad de bienes conforme a un criterio cualitativo

(bienes afectados) y no cuantitativo (personas afectadas).

Causa (preparación del suelo y materiales de mala calidad) debe ser determinante

y suficiente para causar daño.

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Prueba pericial (técnica o científica) aunada a máximas de experiencia debe arrojar

indicios suficientes, coherentes y convincentes.

Razonamientos de una valoración libre y lógica.

Condena debe ser extensiva a todos los que acrediten calidad de perjudicados, a

partir del referente de los montos erogados y comprobables para reparar cada

bien (casa-habitación) en particular.

Relación directa con daños a las viviendas debe darse en el monto de las

indemnizaciones.

No todos los compradores deben ser tratados del mismo modo sino en razón del

daño real resentido.

Esquema general del juicio

Una preliminar idea del esquema procesal, ayuda a comprender la finalidad y naturaleza

de esta muy peculiar modalidad de acciones judiciales.

Es común que en los EUA inicie con un medio preparatorio llamado discovery, donde la

pretendida parte actora solicita la intervención del juez para obtener pruebas, incluso del

demandado, a fin de poder justificar, que su pretensión, satisface los requisitos

pertinentes a la acción colectiva. En México es muy probable que sea usada también esa

herramienta y para ello pueden hacerse valer los medidas preparatorias de aseguramiento

y precautorias previstas en los artículos 379 al 399 del CFPC.

Otra peculiaridad es que las acciones colectivas en EUA, en una proporción muy

importante, no concluyen con sentencia, sino que la magnitud de las prestaciones, los

riesgos procesales y las demoras por trámites que implican tiempo, además de razones

prácticas, motivan a que las partes concerten negociaciones que si no satisfacen

totalmente las originales pretensiones generan, provechos o mejoras que las partes

estiman suficientes y más vale consolidar esos resultados que embarcarse en largos y

tortuosos juicios. Se aplica el dicho popular “Más vale pájaro en mano que ciento

volando”. Especialmente esto sucede cuando a la par de indemnizaciones significativas se

conviene en abandonar prácticas que han deteriorado el medio ambiente, causado

políticas y tratos discriminatorios, mejorar la calidad de productos o sobre todo servicios

al futuro, etc.

En seguida un esquema de las etapas procesales más significativas donde aparecen los

márgenes de negociaciones que se dan y el imprescindible incidente para determinar en

cantidad líquida, el monto de múltiples derechos individuales donde es menester probar,

caso por caso, relaciones causales específicas. Los datos estadísticos son de Gascón

(2010: 39).

15

Medios

preparatorios

Trámite del

juicioSentencia

Negociación

Incidente

liquidaciónEjecución

Después de Certificación 62 al 100%

Antes de Certificación

20 al 30%

Incidente

sustitución del legitimado activo

Legitimación Colectiva

Actualmente el CFPC en su artículo 58517, establece quienes son los sujetos y entidades

dotados de legitimación ad procesum para deducir en juicio las acciones colectivas

(standing) aunque algunos de ellos también son titulares de legitimación ad causam.

PROFECO

PROFEPA

CONDUSEF

CFC

Representante de una colectividad de al menos 30 miembros

Asociaciones civiles sin fines de lucro, dedicadas a la defensa de derechos e intereses (colectivos o difusos) de que trate la acción.

PGR El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica hace lo propio, aunque difiere

y es más generoso al permitir que cualquier persona de un colectivo –sin imponer

condiciones de un mínimo de integrantes– estará legitimada.

17 ARTICULO 585.- Tienen legitimación activa para ejercitar las acciones colectivas: I. La Procuraduría Federal de Protección al Consumidor, la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros y la Comisión Federal de Competencia; II. El representante común de la colectividad conformada por al menos treinta miembros; III. Las asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente constituidas al menos un año previo al momento de presentar la acción, cuyo objeto social incluya la promoción o defensa de los derechos e intereses de la materia de que se trate y que cumplan con los requisitos establecidos en este Código, y IV. El Procurador General de la República.

16

Art. 3o. Legitimación activa.- Están legitimados concurrentemente a la acción colectiva: I – toda persona física, para la defensa de intereses o derechos difusos de que sea titular un grupo, categoria o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho; II – cualquier miembro del grupo, categoría o clase para la defensa de intereses o derechos difusos de que sea titular un grupo, categoria o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base y para la defensa de intereses o derechos individuales homogéneos; III - el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y la Defensoria Pública; IV – las personas jurídicas de derecho público interno; V – las entidades y órganos de la Administración Pública, directa o indirecta, aun aquellos sin personalidad jurídica, específicamente destinados a la defensa de los intereses y derechos protegidos por este Código; VI - las entidades sindicales, para la defensa de los intereses y derechos de la categoría; VII – las asociaciones legalmente constituidas desde por lo menos un año y que incluyan entre sus fines institucionales la defensa de los intereses y derechos protegidos en este Código, sin que sea necesaria la autorización de la asamblea; VIII - los partidos políticos, para la defensa de derechos e intereses ligados a sus finalidades institucionales. Par. 1°. El requisito de la pre-constitución puede ser dispensado por el juez, cuando haya manifiesto interés social evidenciado por la dimensión o característica del daño, o por la relevancia del bien jurídico a ser protegido. Par. 2o. Será admitido el litisconsorcio facultativo entre los legitimados. Par. 3o. En caso de interés social relevante, el Ministerio Público, si no promoviera la acción o no interviniera en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. Par. 4o. En caso de inexistencia del requisito de la representatividad adecuada, de desistimiento infundado o de abandono de la acción por la persona física, entidad sindical o asociación legitimada, el juez notificará al Ministerio Público y, en la medida de lo posible, a otros legitimados adecuados para el caso a fin de que asuman, voluntariamente, la titularidad de la acción. Par. 5o. El Ministerio Público y los órganos públicos legitimados podrán requerir de los interesados el compromiso administrativo de ajuste de su conducta a las exigencias legales, mediante conminaciones, que tendrán eficacia de título ejecutivo extrajudicial.

17

Considerando que los derechos o intereses colectivos son de una pluralidad de personas

(supraindividuales) y no pueden ser divididos, asignándose porciones específicas a

determinados individuos o dividiendo las instancias, esta peculiaridad trasciende a las

acciones judiciales donde no es posible tener a un titular, en concreto, deduciendo

pretensiones, tal como sucede en derechos tradicionales, que son de corte individual.

Pero además como el origen son intereses colectivos, de existir estos, se debe facilitar el

concurso de los individuos que en lo individual son lesionados, precisamente, por ser

parte de ese colectivo y tener acceso a la tutela judicial, eso es lo que sucede cuando la ley

mexicana habilita para deducir derechos individuales homogéneos. Por tanto es menester

construir una estrategia e instrumentos procesales ad hoc lo que no es algo simple.

Un panorama general sobre el tema de la legitimación —ad causam y ad procesum—

aparece en el siguiente cuadro:

18

Legitimación

Causa

Difuso D I18 colectivo auténtico Comunidad19

Colectivo o Grupo

D I20 colectivo auténtico21 Clases y subclases22 Conveniencia y eficiencia Razonabilidad del reclamo Acciones no espurias

Grupo e individuo

Individual homogéneo Ídem Individuo

Procesal 23

Difuso Asociación Entidad o miembro colectividad o grupo

No conflicto de intereses Adecuada representación Representatividad Relevancia social

Colectivo o Grupo Miembro grupo, asociación o entidad

Ídem

Individual homogéneo Miembro grupo, asociación o entidad

Ídem y Conveniencia de vía colectiva

Tipo Derecho o Interés Iniciar o promover Certificación Sentencia

En países donde ahora están vigentes las acciones colectivas, en su momento, tropezaron

con el problema de la legitimación procesal; lo que provocó que los sistemas

evolucionaran y hoy nos acercan varias soluciones.

Según Gidi, hay varias bases para identificar un representante adecuado para hacer valer

los intereses del grupo. Es así que la Ley puede encomendar esta facultad a un individuo

—sea o no miembro del grupo—, a una asociación privada —esté o no previamente

autorizada por el gobierno, por el juez o por sus miembros—, o al gobierno —a través de

órganos o funcionarios públicos, el ombudsman, o el Ministerio Público—. 24

Existen ventajas y desventajas con respecto a cada una de las alternativas aludidas. La

experiencia muestra que en los casos de mayor liberalidad, esto es, cuando cualquier

18 Derecho o interés. 19 Puede ser indeterminada. Además las personas que en lo individual demuestren un daño derivado de la violación al interés difuso podrán plantear el pago de indemnizaciones. 20 Derecho o interés. 21 Su característica es que son supraindividuales e indivisibles. 22 En las que sea pertinente dividir al grupo por la prevalencia o peculiaridad de ciertos intereses que no sean compartidos ni comunes de manera absoluta. 23 Iniciar o promover 24 Gidi, Antonio, op. cit., p. 71

19

miembro del colectivo puede actuar sin condiciones y con plena representación, tal como

sucede en el sistema estadounidense, permite que se den abusos, al grado que el abogado

del grupo pueda asumir un papel tan protagónico que resulte ser, en la práctica, como un

empresario y la acción colectiva devenga en un negocio, lo que ha valido el calificativo de

«acciones espurias» o de chantaje que han prostituido y denigrado a la institución.

Por esas razones, un sector de la doctrina se inclina a considerar que lo óptimo sería, tal

como en lo general sucede en Europa, confiar la representación a una combinación de

individuos, entidades públicas y asociaciones, lo cual, adicionado con otros instrumentos

procesales como la certificación y la excepción de la indebida representación, resulten

idóneos y funcionales.

Es así que en las diversas legislaciones que existen, los sujetos legitimados para

representar una acción colectiva pueden ser:

I.- Los Estados II.- Municipios 25 III.- Distrito Federal 26 IV.- Entidades de la administración pública V.- Asociaciones. VI.- Ministerio Público VII.- Individuos27.

En últimas fechas, hay un auge en la participación de las asociaciones u organizaciones

privadas, —especialmente las ONG— cuyos incentivos, especialmente la inmediatez con

los conflictos e intereses de sus integrantes, son determinantes de la gran eficiencia que

las caracteriza; funcionalidad y eficacia que contrasta al compararlas con las entidades

gubernamentales. Efectivamente, éstas últimas carecen de incentivos y los recursos con

que cuentan así como su eficacia funcional, en general, con limitados y se utilizan con

esquemas de muy baja eficiencia.

A cambio, se impone a las asociaciones privadas para que puedan resultar legitimadas,

contar con un programa definido, orientado a defender intereses, esencialmente

relacionados con los fines institucionales, previstos en sus estatutos. Obviamente, cada

país adecua de manera diferente la regulación pertinente a la legitimación para

organizaciones privadas. Un ejemplo es el caso de Brasil que impone reglas, como la

autorización previa de la asamblea de miembros cuando una acción es promovida en

25 Hipótesis regulada por legislación brasileña 26 Idem 27 Típico del modelo de EUA, también lo prevé el CMPCIA y en parte, sujeto a ciertos requisitos de certificación y representación del grupo, otras legislaciones como ahora la mexicana.

20

contra del gobierno. En los Estados Unidos de América, se ha definido que las asociaciones

deben argumentar que han sido lesionadas o bien, alguno de sus miembros, para resultar

legitimadas.

Algunas peculiaridades, sui generis, de las acciones colectivas en el aspecto procedimental

son las siguientes:

Admisión y Pre-certificación

En las acciones colectivas es trascendente una etapa inicial que comprende desde la

presentación de la demanda hasta la certificación de que se han cumplido los requisitos

de procedencia y que no se advierte causal de improcedencia, la que abarca e incluye

hasta la notificación. En seguida el esquema relativo:

Pre-certificación

Demanda 587 Previene

Recepción

Aclara 587

3 días

5 días

Emplaza Notifica10 o

20 días

Desecha 587

Certificación 590

Vista y

Manifesta-

ciones 590

5 días

Admisión 591

Causales

Improcedencia 589

Requisitos

Procedencia 588

5 días

Desecha 591

3 días

Partes

Colectividad

Organismos

Antes de admitir a trámite la demanda, el juez hace un reconocimiento preliminar de que

el planteamiento propuesto, efectivamente implica una contienda en la que se discuten

derechos supraindividuales e indivisibles de un colectivo, o bien, derechos individuales

homogéneos; esto es de la naturaleza del derecho que se debate, así como de las

condiciones esenciales de procedencia, tales como:

a) la existencia de una clase difusa o bien de una definible, a partir de ciertos

parámetros de cualificación o vinculación y exclusión de los integrantes; 28

28 Los derechos o intereses colectivos pueden pertenecer a un amplio sector, incluso difícil de determinar pero, en abstracto, es una porción de la universalidad de personas y esa relación se da por cuestiones de hecho o de derecho comunes que pertenecen o son atribuibles al colectivo de manera cualificada. Una acción en la que se deduzca el pago de daños basada en “opt out” (significa que todos los posibles miembros

21

b) el representante debe ser miembro de la clase; y,

c) la pretensión no ha de ser dudosa.

Otro aspecto es que, las más de las veces, el juez se asoma en apreciar la debida

representación que los ausentes puedan tener a partir de quién promueve.

También puede ser que lo determinante sea el reclamo de derechos individuales

homogéneos, supuesto en que merece una especial verificación la naturaleza de éstos por

surtirse la relevancia social de tutela colectiva para la efectividad de la acción y

remediación resultante.

Otra ponderación que es típica de las acciones colectivas, consiste en evaluar que se trata,

efectivamente, de un derecho sustancial, con grandes posibilidades de que se dicte una

decisión favorable en el fondo y que se cuenta con elementos que parecen ser suficientes

para soportar esa apreciación, análisis que es pertinente y muy necesario, tomando en

cuenta la significación social que conlleva tutelar derechos colectivos pero también para

controlar acciones oportunistas que puedan rayar en el chantaje y poner en riesgos serios

de insolvencia o quiebra al demandado, cuando en realidad no existan motivos

significativos; guarda un cierto paralelismo con el «fumus boni iuris».

En el modelo norteamericano comenta Maurino (2005: 35) cuáles son los requisitos

previos exigibles:

Así, conforme a los prerrequisitos de las acciones de clase —Regla 23, sección (a)— uno o más miembros de una clase pueden demandar o ser demandados como partes representantes de otros, en el caso de que:

(1) La clase sea tan numerosa que resulte impracticable la participación de todos en el proceso.

(2) Existan cuestiones de derecho o hecho comunes a la clase, que permitan una resolución judicial común a todos los miembros de ella.

(3) Los reclamos o defensas del representante de la clase sean típicos de los reclamos o defensas propios de la clase. En otras palabras, el representante debe compartir los mismos intereses y debe ser uno de los miembros de la clase, por lo que la acción será propuesta en su propio nombre y en nombre de todas las personas en situación similar.

(4) Pueda estimarse que el representante de la clase protegerá adecuadamente los intereses de sus miembros, como requisito esencial para que sea cumplido el debido proceso legal en cuanto a los miembros presentes y a los ausentes de la clase

de la clase se entienden implícitamente incluidos) requiere de una muy específica definición para darles a conocer y permitir opten por ser excluidos. En contraste una declaratoria de interdicto, inhibitoria o declarativa no requiere de esa precisión.

22

Requisitos de procedencia

Con el fin de entender adecuadamente las condiciones de procedencia que deben

satisfacerse para que la acción pueda ser certificada, conviene considerar lo que

establecen los precedentes: norteamericano, brasileño y el modelo propuesto en el

CMPCIA29.

Estados Unidos de América

Conforme al apartado “a” de la Regla 23 de la FRCP 2330, se tiene que los requisitos son:

• Numerosidad del grupo (numerosity): Implica que el grupo actor, sea lo bastante

grande —numeroso— para hacer inviable una acción “individual” basada en un

mero litisconsorcio o resulte impracticable una acumulación subjetiva de acciones

que se traduzca en una actuación de todos en el mismo proceso.

• Circunstancias comunes (commonality): Deben existir cuestiones comunes de

hecho o de derecho atribuibles a los miembros del grupo, con la finalidad que se

pueda dictar una decisión uniforme y la acción colectiva no pierda fuerza y eficacia,

además de evitar costos y desgastes en demasiados procedimientos que resulten

ociosos e ineficientes; por ejemplo, diligencias probatorias que no vale la pena se

repitan muchas veces, cuando es el caso de estar frente a circunstancias

homogéneas. En una reciente decisión de la Corte de EUA, Wal-Mart Stores, Inc. v.

Dukes31, se decidió que el millón y medio de trabajadoras no demostraron la

existencia de este requisito.

• Miembro de clase acorde a definición presentada (typicality): Este requisito,

(tipicidad) propio del derecho norteamericano, exige que el legitimado para

demandar a nombre del grupo coincida o comparta sus intereses e iniciativa

personales, con los demás miembros del grupo, especialmente los ausentes. Las

pretensiones que sustentarían a título individual quienes se presentan como

representantes de la clase son del mismo tipo que las pretensiones de toda la

clase.

La demanda debe ser muy similar y representativa de los intereses que cada

miembro pudiera aducir individualmente.

En ocasiones puede ser necesario ordenar dividir en subclases cuando la relación

entre las peculiaridades del derecho o interés y los objetivos pretendidos, que

pueden ser varios e incluso incompatibles, determinen que en el colectivo puedan

darse conflictos de intereses, lo que justifica la separación.

29 Código Modelo de Procesos Colectivos para Ibero América 30 Federal Rule of Civil Procedure 23, son las Reglas Federales de Procedimientos Civiles de los Estados Unidos de Norteamérica. 31 http://www.walmartclass.com/walmartclass_casedevelopments.html, fallado el 20 de junio de 2011

23

• Equitativa y adecuada representación del grupo o grupos (adequacy of

representation). Los representantes protegerán de forma justa, equitativa y

adecuadamente los intereses del grupo. 32

Es importante y se impone analizar minuciosamente si el representante será el

idóneo para proteger equitativa y adecuadamente los derechos del grupo y de los

ausentes al procedimiento.

Condiciones que para los jueces norteamericanos son relevantes en el

representante común, según Klonoff (2007: 52-63) son:

Esforzado y enérgico promovente;

Experiencia, conocimiento en el tema, hechos, el caso, las partes y

permanente comunicación con los abogados o consejeros;

Honestidad, buen carácter y credibilidad;

Ausencia de conflicto de intereses con otros miembros de la clase;

No asumir al mismo tiempo distintas representaciones o litigios;

Capacidad y solvencia para financiar el litigio;

Representante sea miembro de la clase;

Abogado debe tener una adecuada calificación, desempeño en otros casos,

involucramiento con los representantes de la clase, conducta o reputación

debe ser legítima y ética;

No se den conflictos de intereses. Esta condición puede implicar la

necesidad de constituir clases o subclases cuando dentro del grupo puedan

existir pretensiones, objetivos o consecuencias diferenciadas, capaces de

provocar conflicto de intereses o falta de incentivos para conseguir

determinada negociación o transacción que beneficie a los diferentes

sectores en los que la clase pueda ser dividida.

Por ende, el representante debe ser poseedor de legitimación activa (class

standing) para representar los intereses del grupo ante un tribunal

El juez norteamericano33 tiene gran discrecionalidad o poderes para hacer cuantas

calificaciones o rectificaciones sean necesarias para investigar, intentar garantizar y

proveer a la idoneidad técnica, financiera, política y social del representante que

puede variar de acuerdo con el caso –naturaleza y objeto del litigio-, circunstancias

y cualidades que deben ser averiguadas empíricamente, ope judicis lo que requiere

de activismo judicial Gidi (2008: 30).

Brasil y EUA

32 Varias ideas son de Gascón (2010: 40-41) 33 Lo mismo parece que sucederá también con el mexicano.

24

Las condiciones de procedencia en la ley brasileña son semejantes en cierta medida a las

de EUA, aunque con algunas variantes. En esencia consisten en:

• Adecuada representación y protección de los intereses de la clase (condición

subjetiva). La ley brasileña34 califica a priori y de manera más o menos objetiva ope

legis (por mandato legal) a los sujetos o entidades dotados de legitimación. El

paralelo en EUA es la adequacy of representation, que varía en cuanto se estiman

las condiciones subjetivas del representante y la decisión ponderada corresponde

al juez. El modelo mexicano es mixto así que deberán tomarse en cuenta ambas

modalidades.

• Relevancia social (necesidad o conveniencia) de tutela colectiva. La superioridad o

preponderancia de intereses colectivos, implica un trato judicial preferente por los

beneficios sociales que se obtienen (condición objetiva). 35

Estos principios generales se aplican prácticamente en los modelos norteamericano y

brasileño aunque con variantes y matices.

CMPCIA Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica

En un muy interesante comentario al artículo 2º del CMPCIA, Gutiérrez de Cabiedes36

indica cuáles son los requisitos de procedibilidad que las acciones colectivas deben

satisfacer:

1. Representatividad;

2. Relevancia social; y

3. Conveniencia de la acción colectiva, exigible sólo para derechos individuales

homogéneos37, temática donde se requiere el predominio de cuestiones comunes

sobre las individuales y la utilidad de la tutela colectiva en el caso concreto.

El texto del precepto del CMPCPIA que prevé los requisitos de procedencia es del tenor

siguiente:

Art. 2o. Requisitos de la demanda colectiva. - Son requisitos de la demanda colectiva: I – la adecuada representatividad del legitimado; II – la relevancia social de la tutela colectiva, caracterizada por la naturaleza del bien jurídico afectado, por las características de la lesión o por el elevado número de personas perjudicadas.

34 Artículo 82 del Código del Consumidor Brasileño. 35 Ver especialmente los problemas y límites que se imponen en casos de Derechos esencial y accidentalmente colectivos, origen común de los derechos individuales. 36 Ver en Gidi (2008: 44-49) 37 Se parte del presupuesto que tienen un origen común, esencial o preponderantemente.

25

Par. 1o. Para la tutela de los intereses o derechos individuales homogéneos, además de los requisitos indicados en los n. I y II de este artículo, es también necesaria la demostración del predominio de las cuestiones comunes sobre las individuales y de la utilidad de la tutela colectiva en el caso concreto. Par. 2o. En el análisis de la representatividad adecuada el juez deberá analizar datos como:

a – la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; b – sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o

derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; c – su conducta en otros procesos colectivos; d – la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o

clase y el objeto de la demanda; e – el tiempo de constitución de la asociación y la representatividad de ésta o de

la persona física respecto del grupo, categoría o clase. Par. 3º - El Juez analizará la existencia del requisito de la representatividad adecuada en cualquier tiempo y grado del procedimiento, y aplicará, si fuere el caso, lo dispuesto en el parágrafo 4º del art. 3º.

Requisito de Adecuada representación, Caso de Código Latinoamericano Estos requisitos tienen su origen en el modelo de EUA con algunas adecuaciones que se

consideran pertinentes para los sistemas de derecho codificado o civil law derivadas del

modelo brasileño.

• Portador del interés para: Deducir y sustanciar la acción. El representante común de la

clase debe estar comprometido y ser un embajador con un interés personal análogo o

compatible al de la clase o subclase que represente.

• Trayectoria previa adequacy

– Idoneidad: La conducta del representante o promotor de la acción en otros

casos en que hubiere participado, sus antecedentes, experiencia, prestigio,

capacidad y credibilidad como historial debe ser tomado en cuenta, bien sea

para para preferirlo sobre otros si es que son positivas esas aptitudes o para

descalificarlo si son negativas.

– Diligencia pericia y buena fe. Son otras aptitudes que deben ser consideradas

por el juez.

– Fines, no deben ser de lucro, por motivos electorales, proselitistas o

especulativos, las razones que lo determinen a promover la acción sino que, en

la medida de lo posible, debe ser ajeno a esos intereses y solo ser motivado por

el éxito de los intereses de la clase.

• Interés coincidente con el grupo typicality

– Intereses en conflicto entre el representante y la totalidad de miembros de la

clase, determinarán dividir la clase en subclases y nombrar representantes

26

específicos que sean lo más afines a los intereses colectivos, sobre todo

tomando en cuenta que puede resolverse el juicio mediante negociación y, por

ende, será imprescindible que no se lleguen a traicionar o desconocer ciertos

intereses.

El precepto relativo tal como se aprecia, está redactado a partir de conceptos jurídicos

indeterminados que el juez debe ponderar y controlar en cada caso y durante toda la

sustanciación, lo que determina una ope judicis y una actitud muy creativa y activa.

En 2007, un juez de distrito en EUA aprobó un acuerdo de 54,9 millones de dólares

derivado de una demanda por discriminación racial en una acción colectiva o de clase

instada por los empleados afro-americanos y latinos de FedEx Express38. La razón, una

serie de prácticas impuestas que estaban dirigidas expresamente a ellos para no poder

acceder a los mejores puestos directivos de la empresa. El acuerdo impuso a FedEx

reformar sus prácticas y procedimientos atinentes a la promoción, la disciplina y las

prácticas de remuneración.

Consecuencia del acuerdo, es que FedEx debe poner en marcha varios procedimientos y

políticas para promover la igualdad de oportunidades de empleo, incluida la formulación

de su proceso de evaluación del desempeño menos discrecional y descartar el uso de la

"Prueba de Conocimientos Básicos" como requisito previo para la promoción en ciertas

posiciones deseables, así como el cambio de las políticas de empleo para demostrar que la

revisión de las prácticas no seguiría incidiendo ni fomentando la discriminación racial.

El juez dividió la clase en dos y es que había niveles de trabajadores operativos de menor

nivel y otra formada por directivos. Loa reclamos oscilaban entre pago de daños

compensatorios por afectaciones emocionales, por no obtención de ciertas

compensaciones y promociones en el empleo, las que sí hubieran obtenido de no existir

las prácticas discriminatorias; también se tomó en cuenta a empleados que ya no

trabajaban para la empresa y otros que seguían laborando pero con expectativas de ser

remediados en su situación. En efecto, a un sector interesaba la indemnización mientras

que a otros ser promovidos, poder participar con arreglo a políticas sanas o incluso

conseguir acciones positivas para equilibrar las desproporciones que causó la mala praxis.

Este caso pone en evidencia como un colectivo (trabajadores de FedEx), derivado de

ciertas causas homogéneas (malas prácticas laborales por discriminatorias), implicó se

dieran paquetes de intereses distintos y diferenciados que merecían ser defendidos con la

expectativa de distintas y especiales soluciones, incluyéndose intereses indivisibles y

supraindividuales de todos los integrantes de las subclases, a la par de derechos

individuales, pretendiendo condenas de pago de indemnizaciones o de que se les

aplicaran, en lo futuro, nuevas prácticas laborales.

38 FedEx Express Employees Racial. Discrimination Class Action. Actores: SCHNEIDER & WALLACE,

27

Requisito de Relevancia social, Caso de Código Latinoamericano Concerniente al requisito de relevancia social, que significa la necesidad o conveniencia de

la tutela colectiva, se estiman como criterios para la valoración de los casos concretos y su

calificación, los siguientes:

Genéricos

Naturaleza del bien jurídico y de los intereses que, si son colectivos, deben tener la

peculiaridad de ser: Indivisibles y supraindividuales (difuso o colectivo), resultando

patente y obvia la relevancia social y, por ende, implícita e indispensable la acción

colectiva y la tutela respectiva.

En caso contrario, si resultan ser todos o algunos de los intereses en juego de

carácter divisible e individual, será relevante si hay un disfrute solidario y son

auténticos derechos individuales homogéneos que justifiquen la acción colectiva.

Características de la lesión y distinguir su incidencia tanto en intereses

supraindividuales como en derechos individuales homogéneos.

o Considerar si es igual o uniforme la afectación de intereses colectivos. Si la

actuación que afecta, se proyecta solo sobre toda una categoría de

personas, ello impone dar un tratamiento unitario (igual o uniforme) al

grupo incidido y una sentencia inhibitoria o compulsoria pertinente, a fin

de evitar la degradación de los derechos fundamentales de las personas

integrantes del grupo, especialmente discriminaciones; supresión de las

causas de daños ambientales, detener la difusión y efectos de campañas

publicitarias engañosas, poner un coto a prácticas monopólicas, etc.

o Riesgo de sentencias contradictorias para el demandado o frente al grupo

afectado, especialmente si se trata del disfrute de servicios públicos, la

nulidad de un acuerdo societario por accionistas, daños masivos a

consumidores o usuarios de servicios financieros.39

Pertinentes sólo para derechos individuales homogéneos

Existirán casos en que se debatan derechos individuales -de corte esencialmente

indemnizatorio de daños y perjuicios-, en los cuáles el empleo de la acción colectiva puede

ser imprescindible para brindar un auténtico acceso a la justicia y obtener así sentencias

eficaces que verdaderamente restituyan. La condición exigible, será que predominen

cuestiones de hecho o de derecho comunes entre los afectados (origen y contenido igual,

similar o análogo) además que haya una utilidad o superioridad de la tutela colectiva en

contraste con el uso de acciones individuales.

Para llegar a esa decisión, decidiendo la conveniencia de la acción colectiva, debe tomarse

en cuenta, la concurrencia de los siguientes factores:

39 Gidi (2008: 44-45)

28

Elevado número de personas perjudicadas, su antecedente es el requisito de la

numerosity de las class actions, en la medida que determina la impracticabilidad de

un litisconsorcio entre todos los miembros del grupo o comunidad de afectados.

Predominio de cuestiones comunes, criterio derivado del commonality, es el cauce

habitual para la deducción de acciones de clase mediante las que se pretende la

indemnización de daños y perjuicios causados a una pluralidad de sujetos.

La pretensión es que el tribunal pueda apreciar, por ejemplo, en un caso de daños

masivos, causados por un producto defectuoso o por un accidente, que las

cuestiones de hecho o de derecho comunes a los miembros del grupo, predominan

sobre las cuestiones que atañen sólo a los miembros individualmente y constituyen

el núcleo de relevancia que determina la conveniencia del tratamiento unitario de

la "controversia globalmente considerada”.40

Utilidad o superioridad de la tutela colectiva, en razón de los hechos del caso, se

considera que la acción colectiva es el procedimiento más adecuado para la justa y

eficiente resolución de la controversia, en comparación con otros medios basados

en la acción individual, tales como el litisconsorcio, intervención, acumulación de

acciones o procesos. Este criterio debe tomar en cuenta otras circunstancias tales

como:

o Desincentivo por desequilibrio económico y una genérica dificultad de

acceso real a la justicia por reclamaciones de escasa cuantía, en

contrapartida con los altos costos del proceso o por otras razones

personales distintas a las económicas, como las culturales, psicológicas, etc.

La idea es que no queden impunes prácticas comerciales ilícitas pero de

escaso monto o deficiencias en la prestación de servicios.

o Riesgo de sentencias contradictorias frente a los miembros del grupo o que

impongan comportamientos incompatibles para la contraparte.

o Sentencias aisladas que impidan o menoscaben la posibilidad de

efectividad práctica, además de la insuficiencia patrimonial del demandado

que se agotaría con múltiples acciones individuales, siendo preferible la

concentración de pretensiones tal como se da en la vía concursal. 41

Artículos del CFPC

La regulación mexicana prevista en el CFPC, recoge experiencias y directrices del

CMPCPIA, del modelo de EUA y del brasileño por lo que merecen ser considerados esos

antecedentes. En seguida los textos mexicanos con algunos comentarios.

40 Gutiérrez de Cabiedes en Gidi (2008: 47) 41 Las ideas anteriores son tomadas también de Gutiérrez de Cabiedes en Gidi (2008: 48)

29

Demanda, requisitos Las condiciones básicas que el escrito de demanda debe satisfacer son:

Artículo 587.- La demanda deberá contener:

I. El tribunal ante el cual se promueve;

Rige para estos efectos el domicilio del demandado, Art. 24, fracción IV, CFPC.

II. El nombre del representante legal, señalando los documentos con los que acredite su

personalidad;

Debe distinguirse al representante común del legal. Rige el requisito de adecuada

representación para el común Art. 585-II.

En cambio, sí es exigible la representación jurídica de quien comparece por

dependencias, entidades, PGR o asociaciones civiles, previstas en el Art. 585

excluyéndose la hipótesis prevista en la fracción II.

Exigir consentimiento o representación legal del común, limita e impone un

litisconsorcio ¿No es exagerado? 589-I.

III. En el caso de las acciones colectivas en sentido estricto y las individuales

homogéneas, los nombres de los miembros de la colectividad promoventes de la

demanda;

Deben ser cuando menos 30 miembros los integrantes de la colectividad, Art. 585 II.

Cabe preguntar si es auténtico e indiscutible el derecho colectivo deducido ¿Por qué

excluir de tutela colectiva a grupos menores? Parece indiscutible que estarían por el

requisito de relevancia social y no hay razones para limitar o dificultar la acción

colectiva.

En cambio, si puede tener una explicación exigir sea un grupo numeroso pero sólo en

tratándose de derechos individuales.

IV. Los documentos con los que la actora acredita su representación de conformidad

con este Título;

Adecuada representación del representante común y, por su parte, representación

jurídica del representante legal.

El representante común parece debe ser nombrado por la colectividad actora, equivale

a un mero litisconsorcio, obstáculo y límite ¿Necesario, idóneo y pertinente? O

exagerado ver Art. 589-I.

V. El nombre y domicilio del demandado;

Reglas del artículo 24, fracción IV, CFPC.

30

VI. La precisión del derecho difuso, colectivo o individual homogéneo que se considera

afectado;

Es el objeto o bien lesionado, resulta importante la mención por determinar relevancia

social.

Imprescindible para fijar litis, que el demandado se defienda y ofrezca pruebas

pertinentes.

VII. El tipo de acción que pretende promover;

Las opciones son: Difusa, Colectiva, strictu sensu o Individual homogénea, Art. 581 del

CFPC.

VIII. Las pretensiones correspondientes a la acción;

Puede ser una o varias de: Declarativas, Constitutivas o Condena Art. 582 CFPC.

Otra alternativa desde la clasificación doctrinal es: Compeler/Inhibir (injunctive) o

Indemnizar.

IX. Los hechos en que funde sus pretensiones y las circunstancias comunes que

comparta la colectividad respecto de la acción que se intente;

Importante para certificar la relevancia social del caso y justificar la acción colectiva. En

los casos de derechos individuales homogéneos es importante expresar y luego

demostrar las Circunstancias de hecho o derecho comunes Arts. 580 y 581 del CFPC.

X. Los fundamentos de derecho, y

Sustantivos y procesales. Precedentes, principios, reglas científicas, etc.

XI. En el caso de las acciones colectivas en sentido estricto e individuales homogéneas,

las consideraciones y los hechos que sustenten la conveniencia de la substanciación por

la vía colectiva en lugar de la acción individual.

El objetivo es evidenciar la relevancia social de la tutela colectiva pretendida,

exponiendo las Circunstancias comunes (commonality) y las razones por las que

acredita ser Miembro de la clase acorde a definición presentada (typicality). La

Numerosidad del grupo (numerosity), puede ser determinante en los casos de

derechos individuales homogéneos lo que aconsejaría tramitar la acción colectiva, en

razón de Justificar la ineficacia o poca efectividad de reclamaciones individuales o su

incosteabilidad, compensar desincentivos por desequilibrios entre las partes, riesgos de

sentencias contradictorias y sentencias aisladas que menoscaben la efectividad.

31

El juez podrá prevenir a la parte actora para que aclare o subsane su demanda cuando

advierta la omisión de requisitos de forma, sea obscura o irregular, otorgándole un

término de cinco días para tales efectos.

Ante la duda que se actualicen o no las condiciones o presupuestos siempre podrá

allegarse de información relevante. Si durante la sustanciación surgen dudas de los

requisitos, es factible que en todo momento el juez evalúe o revalúe su certificación.

El juez resolverá si desecha de plano la demanda en los casos en que la parte actora no

desahogue la prevención, no se cumplan los requisitos previstos en este Título, o se trate

de pretensiones infundadas, frívolas, o temerarias.

Requisitos de procedencia Existe un listado de requisitos, supuestamente basados en los principios que rigen a las

acciones colectivas a modo de clausus apertus. Algunos comentarios al respecto son estos:

Artículo 588.- Son requisitos de procedencia de la legitimación en la causa los

siguientes:

I. Que se trate de actos que dañen a consumidores o usuarios de bienes o servicios

públicos o privados o al medio ambiente;

De manera objetiva y limitativa se imponen las únicas hipótesis de relevancia social

¿Es razonable este límite cuando que la Constitución y las prácticas internacionales

permiten la progresividad de tutela de todos los derechos fundamentales?

¿Es razonable y necesario el límite al alcance constitucional? ¿Puede haber otros

intereses colectivos que merezcan tutela?

Se desconoce la amplitud de eficacia horizontal de todos los derechos humanos

conocido como Drittwirkung42.

II. Que se trate de actos que hayan dañado al consumidor por la existencia de

concentraciones indebidas o prácticas monopólicas, declaradas existentes por

resolución firme emitida por la Comisión Federal de Competencia;

Relevancia social ¿Se limita razonablemente? Puede suceder que la CFC decida no

sancionar y no obstante existan prácticas monopólicas o colusorias, incluso de

competencia desleal, que afecten a los consumidores.

Parece que esas cuestiones no serían aptas para reclamar algún daño.

III. Que verse sobre cuestiones comunes de hecho o de derecho entre los miembros de la

colectividad de que se trate;

42 Doctrina del Tribunal Constitucional alemán que establece la eficacia y exigibilidad horizontal de los derechos fundamentales, vinculan a las personas a respetar los de otros individuos.

32

Relevancia social de tutela colectiva. Las circunstancias comunes (commonality) son

importantes en casos de derechos individuales homogéneos, preferentemente.

Para los casos de acciones colectivas en sentido estricto, las diferencias pueden ser

significativas para dividir la clase.

IV. Que existan al menos treinta miembros en la colectividad, en el caso de las acciones

colectivas en sentido estricto e individuales homogéneas;

Relevancia social de tutela colectiva, impone exigir 30 miembros cuando menos Art.

585 II. Surge la duda: Sí es auténtico el derecho colectivo ¿Por qué excluir de tutela a

grupos menores?

Exigir un grupo numeroso puede ser justificable imponerlo en caso de derechos

individuales homogéneos, pero ¿Por qué necesariamente 30 personas? El fundamento

es el requisito de Numerosidad (numerosity).

V. Que exista coincidencia entre el objeto de la acción ejercitada y la afectación

sufrida;

El objeto es el interés o derecho que pertenece al grupo y está en litis.

Pretensiones: Declarativas, constitutivas o de condena.

Finalidad es: Indemnizar / Evitar, eliminar o suspender43 la afectación.

El objeto y pretensión deben ser idóneos y proporcionales a la afectación, razonables

para detener, proteger o indemnizar.

VI. Que la materia de la litis no haya sido objeto de cosa juzgada en procesos previos

con motivo del ejercicio de las acciones tuteladas en este Título;

Cosa juzgada material, lo decidido beneficia al grupo si es que hay adhesión y es límite

de condena para el demandado 614.

Es la pauta para reclamos individuales.

A. Difusas: Restituyen (compelen a un hacer o inhiben a no hacer injunctive), sólo por

defecto surge el cumplimiento sustituto 604.

A. Colectivas: Determinarán reparar el daño: Colectivo e individuales 605.

Difusa y Colectiva conjuntas: Se acumulan 606.

Representación fraudulenta: Anula actuaciones provoca nuevo juicio o decisión 609.

Sentencia ejecutoria dictada en una acción individual impide ser incluido al actor en la

colectividad 615.

VII. Que no haya prescrito la acción, y

43 Compeler o inhibir. Injunctions: is an equitable remedy in the form of a court order that requires a party to do, or to refrain from doing, certain acts. En México y Europa usualmente se decretan como medidas cautelares y se confirman luego. Son órdenes de hacer o no hacer para detener, evitar, suspender, corregir.

33

Condición temporal para el ejercicio de la acción, supuestos:

3 años 6 meses de causado el daño 584.

1 año p/iniciar incidente o ejercer cobro deuda liquidada por juez 605.

VIII. Las demás que determinen las leyes especiales aplicables.

Cualidades y condiciones de la adecuada representación 586,609, 619-623.

Causales de improcedencia Algunos comentarios a las causales previstas en el texto legal son:

ARTICULO 589.-Son causales de improcedencia de la legitimación en el proceso, los

siguientes:

I. Que los miembros promoventes de la colectividad no hayan otorgado su

consentimiento en el caso de las acciones colectivas en sentido estricto e individuales

homogéneas;

Consentimiento equivale a un litisconsorcio, hay duda de si es adecuado para las acciones colectivas o es una exigencia fuera de contexto. II. Que los actos en contra de los cuales se endereza la acción constituyan

procedimientos administrativos seguidos en forma de juicio o procedimientos judiciales;

Otras vías de impugnación serían las procedentes, por ejemplo, el juicio contencioso administrativo pero en tanto se reforme la LFPCA y se incluya además el interés legítimo y colectivo como presupuesto de procedencia, la única vía sería el amparo. ¿Qué sucede si son autoridades locales las responsables? ¿Qué vía debe intentarse? En cambio si proceden las acciones colectivas por servicios públicos deficientes. III. Que la representación no cumpla los requisitos previstos en este Título;

Representación adecuada 586,609, 619-623. IV. Que la colectividad en la acción colectiva en sentido estricto o individual

homogénea, no pueda ser determinable o determinada en atención a la afectación a sus

miembros, así como a las circunstancias comunes de hecho o de derecho de dicha

afectación;

Una opción es que la acción fuera en realidad difusa. La imprecisión implica no cumplir con el requisito de typicality, a la vez que no demostrar la relevancia social de la tutela colectiva. Faltarían dos elementos de la acción: Sujetos y Daño. V. Que su desahogo mediante el procedimiento colectivo no sea idóneo;

¿Cuáles si son idóneos? Los casos en que la acción individual no es eficaz. No estaría acreditado el requisito de relevancia social.

34

VI. Que exista litispendencia entre el mismo tipo de acciones, en cuyo caso procederá la

acumulación en los términos previstos en este Código, y

La acción difusa y la colectiva, basadas en los mismos hechos deben acumularse, equivaldrían a dos o más acciones colectivas idénticas 606. No procede acumular a la acción colectiva las individuales 613. El actor puede elegir la vía individual y quedar fuera de la acción colectiva o adherirse a la colectiva y desistir de la individual 613. La improcedencia de la acción colectiva por derechos individuales de incidencia colectiva no es obstáculo para intentar la vía individual 613. Pedir la exclusión de la acción colectiva equivale que el miembro desiste y no puede volver a participar, 594, 7º párrafo. VII. Que las asociaciones que pretendan ejercer la legitimación en el proceso no

cumplan con los requisitos establecidos en este Título.

585-III y 619-623 Basado en el principio de: Representación adecuada. El juez de oficio o a petición de cualquier interesado podrá verificar el cumplimiento de

estos requisitos durante el procedimiento.

La verificación y certificación de los principios puede darse y rectificarse en cualquier etapa procesal por lo que rige la: Provisionalidad, precariedad y mutabilidad de acuerdos, hechos o planteamientos supervenientes. La vía idónea para respetar el debido proceso legal es el: Incidente de sustitución del legitimado activo, 586 y 590 3er párrafo.

Emplazamiento, Certificación y Admisión

Una vez pre-certificada la acción colectiva, el juez debe ordenar el emplazamiento a la

parte demandada, dándole vista por 5 días. Con base en el desahogo que produzca, en su

caso certificará en 10 días la acción, todo esto en términos del artículo 59044 del CFPC.

44 ARTICULO 590.- Una vez presentada la demanda o desahogada la prevención, dentro de los tres días siguientes, el juez ordenará el emplazamiento al demandado, le correrá traslado de la demanda y le dará vista por cinco días para que manifieste lo que a su derecho convenga respecto del cumplimiento de los requisitos de procedencia previstos en este Título. Desahogada la vista, el juez certificará dentro del término de diez días, el cumplimiento de los requisitos de procedencia previstos en los artículos 587 y 588 de este Código. Este plazo podrá ser prorrogado por el juez hasta por otro igual, en caso de que a su juicio la complejidad de la demanda lo amerite. Esta resolución podrá ser modificada en cualquier etapa del procedimiento cuando existieren razones justificadas para ello.

35

La secuela que en el juicio se debe seguir es:

• Desecha de plano 587

• Previene / aclaración 587

• Emplaza 590 / Desecha 587

• Vista y manifestaciones del demandado 590

• Confirma certificación o descertifica 590

• Admite / Desecha 591

• Notifica a partes 591

En relación con el acto de certificación de la clase o clases, referido al modelo de EUA,

Maurino (2005: 37-38) dice:

En lo que respecta al procedimiento de las acciones de clase, el juez deberá decidir en primer lugar si acepta la acción como proceso de clase a través del acto de "certificación". Esta orden será condicional y puede ser modificada en cualquier momento hasta la decisión sobre el fondo del asunto. En tal sentido se ha explicado que "...[el hecho de que] no todos los miembros de una clase busquen el mismo remedio o que tengan intereses diferentes no significa que la clase no pueda ser certificada en casos en que lo que se busca es el cese de una acción ilegítima, tal como el cumplimiento de una obligación. De todas formas, el juez tiene siempre la facultad de apartar a miembros de la clase o dividir la clase en subclases".

En los EUA, una acción será aceptada como acción de clase si los requisitos legales de la

Regla 23 están satisfechos y, además, si la situación fáctica se subsume en una de las

hipótesis previstas por las siguientes subdivisiones:

1. El ejercicio de acciones individuales separadas impliquen un riesgo de:

a. Sentencias inconsistentes, contradictorias respecto a los miembros del grupo.

b. Sentencias que perjudiquen a otros miembros que no han participado en el

proceso individual.

2. Cuando la parte demandada se rehúse a dar un trato uniforme a todos los miembros

del grupo y tal actitud amerite una sentencia respecto al grupo entendido como

unidad.

3. El juez considere que la acción colectiva es superior a otros métodos disponibles para

resolver la controversia.

Maurino (2005: 36-37) lo explica y detalla con las palabras siguientes:

(1) Una acción de clase será acogida si la interposición de acciones separadas puede crear un riesgo de decisiones judiciales inconsistentes o contradictorias vinculadas a los miembros individuales de la clase que podrían determinar que la parte que se opone a la

36

clase deba efectuar conductas incompatibles45. Asimismo, la acción también será receptada

en el caso de que la multiplicidad de acciones individuales pueda crear un riesgo de decisiones judiciales res-pecto de algún miembro de la clase que haga imposible, perjudique o disminuya la ulterior protección de los intereses de los otros miembros ajenos al proceso individual.

(2)Se autoriza la interposición de una acción de clase, cuando la parte opuesta a la clase —contraparte— ejecutó un acto, se negó a actuar o dejó de ejercer un deber legal de modo uniforme ante el grupo o una omisión cuyos efectos son aplicables a la generalidad de la clase y puede ser remediada, con relación a toda la clase, con un mandato de hacer o no hacer.

(3)El juez considera que las cuestiones de hecho y derecho comunes a la clase predominan sobre otras cuestiones que afectan solamente a miembros individuales y que una acción de clase es superior a otros métodos que puedan servir para resolver eficazmente la controversia. Para esa determinación el juez deberá tener en cuenta: a) la conveniencia para los intereses de los miembros de la clase en defender sus derechos individualmente; b) la prolongación y naturaleza de otro litigio ya empezado por otros miembros de la clase; c) el deseo de los miembros de concentrar el litigio en ese foro, y d) las dificultades que pueden producirse en el manejo de la acción de clase.

Corno se puede apreciar, el supuesto (2) se parece en su finalidad mucho al amparo colectivo argentino. Esta subdivisión fue añadida, en 1966, a la Regla 23 precisamente para facilitar la realización de acciones de clase en el área de los derechos civiles, pues antes de esa reforma existía incertidumbre sobre si se podían presentar acciones de clase en esa área, y su reivindicación había sido muy intensa por parte del llamado "movimiento por los derechos civiles". De hecho, la solución legal fue adoptada principalmente como un modo de protección colectiva de los derechos constitucionales frente a violaciones supraindividuales (por ejemplo, discriminación de un grupo racial), aclarándose que aunque éste era el objetivo principal, el funcionamiento de este su-puesto no quedaría limitado a casos de derechos civiles, y que, por ejemplo, casos de patentes o antimonopolio podrían litigarse bajo esta forma"46.

El acto de certificar, significa que el juez se pronuncia sobre la viabilidad de la acción,

estimando con todo cuidado los hechos planteados, las dificultades y consecuencias en

correlación con la normativa, eso es, la calificación de los hechos y resolver que se está

45 Este tipo de acción es la adecuada en los casos de solicitudes para invalidar un tributo o una ley, o en las solicitudes de los accionistas (tenedores de acciones) para compeler la declaración de un dividendo. También utilizada para solicitar que una empresa de seguros de salud, de telecomunicaciones o de distribución de agua, gas o energía eléctrica practique o deje de practicar una determinada conducta frente a todos sus clientes o usuarios. Igualmente, es la acción elegida en los casos donde el titular de una patente defiende su derecho frente al grupo de violadores de éste. Finalmente, se la utiliza para promover una decisión unitaria, en los casos donde la contraparte debe tratar de modo uniforme a los miembros del grupo, por disposición de la ley o por la naturaleza misma del derecho. 46 Así, un caso de antimonopolio en el que los demandantes solicitaban un cambio en la administración de transacciones de

commodities fue tramitado bajo esta regla. La Cámara de Apelaciones en su momento afirmó: `'Es claro que este proceso no es

uno de los litigios más trascendentes en la historia del Distrito Norte de Illinois, sino de todo Estados Unidos. Una in-dustria entera ha sido reestructurada, una industria que es una de las más importantes del mun-do. Hasta el momento en que se aprobó el acuerdo, las comisiones fijas eran regla en este tipo de transacciones comerciales. Eso no ocurre luego del acuerdo. Las partes

involucradas asegu-ran que este acuerdo afectará a todas las transacciones de commodities a lo largo del país".

37

ante un caso eminente o con grandes posibilidades de ser estimado como tal. En relación

con el modelo de EUA, Carballo (2009: 57-60) dice:

46. Las class actions pueden ser ejercitadas por un miembro del grupo109, dado que el Derecho estadounidense opera bajo el convencimiento de que quien demanda luchará por conseguir el mejor resultado posible en el proceso, ya que está en las mismas circunstancias que todos aquellos que no son parte en el proceso. Desde la perspectiva estadounidense, el problema que arroja esta premisa es el de su control, que recae sobre el juez en el momento de admitir la acción, de la certification: para que pueda proseguirse un procedimiento de class action, el juez interpelado debe certificarla o, en otras palabras, pronunciarse sobre su viabilidad. El contenido de la certification order gira en torno a los requisitos para la admisión de la class action dispuestas en la Regla 23 (a) y (b), no siendo necesario el cumplimiento estricto de todos ellos.

En la certificación debe indicarse qué modalidad se admite a trámite y nombrar al representante, o representantes, así como a su abogado, o abogados, siempre haciendo una evaluación sobre su adecuación para el desempeño de la difícil tarea de dirigir un procedimiento como el que se inicia. El juez tiene cierta discrecionalidad a la hora de certificar la class action, pudiendo proceder a definir el grupo de nuevo, o constituir subgrupos (cada uno de los cuales debe cumplir las condiciones de la Regla 23), o aceptar el grupo bajo ciertas condiciones, o señalar, o añadir, otro u otros representantes y abogados. Pero, aun cuando se admita, ello no libera al juez del constante control del cumplimiento de las condiciones de admisibilidad; el control ha de mantenerse durante todo el procedimiento, si bien se apuesta por la estabilidad del procedimiento. Puede ocurrir que durante el mismo cambien las circunstancias y, en dicho caso, puede procederse a la decertification, aunque lo normal será redefinir el grupo o cambiar a los representantes o abogados.

47. En todo este proceso de certificación son decisivos los requisitos legales impuestos con el fin de controlar que, efectivamente, el miembro de la clase se encuentra en la misma situación que aquellos a los que pretende representar. El primer requisito para que el tribunal pueda certificar la class action es la definición de un grupo que sirva para identificar perfectamente a sus miembros, con independencia de que su pertenencia al mismo sea actual o futura (para el caso de que todavía no se hubiera manifestado en ellos el daño que se denuncia, por ejemplo). La determinación de la clase debe hacerse conforme a criterios objetivos que deben permitir reconocer a la clase, como puede ser el señalar un domicilio o el describir el perjuicio causado por las acciones del demandado. Por ello, no es preciso ni identificar nominalmente a los miembros ni indicar su número exacto. La suficiencia de la identificación ha de ser apreciada judicialmente, pudiendo los tribunales modificarla. Concretamente, el ejercicio colectivo de pretensiones adquiere sentido cuando todas ellas presentan cuestiones de derecho o de hecho comunes (commonality). No se exige identidad absoluta y las diferencias no impiden la agrupación. La necesidad de identificar cuestiones comunes puede conducir a la formación de sub-clases o, a la inversa, puede conducir a la agrupación ante un mismo tribunal de diversas class actions, que presentan alguna cuestión en común.

48. Teniendo en cuenta las cuestiones comunes, ha de comprobarse que quien presenta la demanda es un miembro de la clase, de acuerdo con la definición presentada (typicality). Asimismo, el grupo debe ser tan numeroso que, de presentarse individualmente las acciones, provocarían el atasco del tribunal (numerosity). Precisamente su número ha de hacer impracticable la acumulación de acciones o de autos. La evaluación de este requisito depende también del caso concreto, sin que se pueda designar un número mínimo. Si el número es muy

38

elevado, ello sirve como indicio de la imposibilidad de acumulación. Así, se ha de comprobar que esta modalidad es superior a otras fórmulas de ejercicio colectivo de derechos (transfer, interpleader, intervention, test case) o, incluso, al planteamiento individual de las pretensiones (superiority test). Se trata, en definitiva, de buscar un medio más eficiente y que evite las complicaciones y costes de una class action.

Entre dichas complicaciones destaca la vinculación de los miembros ausentes, que requiere afinar la acción para que la clase sea lo más homogénea posible. Dentro de este test se ha de atender, en primer lugar, al interés de los miembros ausentes a perseguir su derecho individualmente. En este caso, si fuera previsible que muchos van a ejercitar su derecho a excluirse de la class action (opt out), debe negarse la certificación de la acción, ya que no cumplirá su función, la de perseguir la economía procesal. En segundo lugar y en relación con la economía procesal, debe valorarse la concentración y manejabilidad ante un mismo foro de una acción de este tipo. Al respecto, debe valorarse la dispersión geográfica de los miembros de la clase, así como la situación de las fuentes de prueba. En el caso de que afecte a extranjeros, entonces se añade la cuestión del reconocimiento de la decisión en el extranjero y la posible prosecución de acciones, que no podrá ser impedida a través de la class action. En cuarto lugar, hay que tener en cuenta las dificultades de organización que puede suscitar la misma. En particular, habrá de probarse que la class action es más eficiente que la suma de todos los procedimientos. En definitiva, va a ser rechazada cuando lo pedido sea claramente inferior a los propios costes del proceso, cuando las dificultades de identificación y localización de los miembros sean especialmente difíciles, así como cuando se prevean dificultades en la cuantificación y administración de las indemnizaciones.

49. Por último, se exige la adequacy of representation que, en principio, parece el resultado de los controles hasta el momento ex-puestos, en particular, la typicality. De hecho, la commonality y la adequacy of representation son complementarios a este requisito: se trata de comprobar que las peticiones del representante son típicas del grupo, que se refieran al mismo objeto y causa de pedir. En la medida en que no va a haber control de su gestión por parte de los miembros de la clase, es fundamental controlar que presentan intereses comunes, ya que éstos son los que le impulsarán a gestionar el proceso en la mejor medida de lo posible. La adequacy of representation abre el interrogante de si sería posible que alguien que no cumpliera el requisito de typicality también pudiera interponer la class action, siempre y cuando fuera un representante adecuado. Pero los tribunales enfocan esta última exigencia hacia el control de los conflictos de intereses y, sobre todo, el control de la defensa que realice el abogado.

La importancia de la figura del abogado es asumida por la propia Regla 23, que da instrucciones a la autoridad judicial para la elección del abogado: debe estar suficientemente cualificado, tener experiencia y, en general, demostrar su adecuación para dirigir el proceso. En este sentido, se toman especialmente en consideración su experiencia previa con class actions, así como los recursos humanos, materiales y financieros con los que cuenta. Su importancia es tal, que se ha llega-do a plantear la necesidad de reconocer su supremacía en la dirección del procedimiento sobre el representante, incluso con la desaparición de esta figura.

En razón de los intereses, objetos, pretensiones, afectaciones y demás circunstancias

asociadas, en cada caso, el juez al momento de certificar tiene discrecionalidad para

definir la clase o grupo, redefinirlo, imponer condiciones, o bien, constituir subgrupos,

39

distinguiendo o matizando lo pertinente a la afectación, ya sea colectiva o individual de

quienes conforman el grupo

La secuela del criterio judicial es que a partir de los hechos, pretensiones y daños, decide

conformar una o varias clases o incluso subclases donde se visualiza la afectación colectiva

o individual de los integrantes y la proporción o magnitud, bajo el entendido que los

daños colectivos pueden ser distintos de los individuales pero correlacionados por

circunstancias de hecho o derecho homogéneas. En ese sentido este esquema:

Hechos y Daños

Clase Sub clase Sub clase

Afectación colectiva

Afectación colectiva

Afectación colectiva

Afectación individual

Afectación individual

Afectación individual

-

En conclusión, la certificación es una evaluación y decisión preliminar 47 que asume el

tribunal respecto de que están satisfechas, prima facie, las condiciones esenciales de la

acción colectiva deducida.

Esta decisión implica considerar que no se está solamente ante una acción individual, sino

ante una auténtica acción de grupo basada en la violación de derechos colectivos y/o

individuales homogéneos y es la conclusión de un procedimiento incidental, que implica

un examen de la legitimación.

Puede compararse, guardando las proporciones, a un acuerdo de término constitucional

de materia penal o a una sentencia que decide sobre la suspensión definitiva en el juicio

de amparo, que es preliminar, provisional y no prejuzga sobre el análisis del fondo que, en

su caso, será vinculatorio para todos los miembros del grupo; apenas tiene el carácter de

un presupuesto procesal.

Fijación de litis

Comenta Gascón (2010: 42) respecto a la resolución que certifica la procedencia de una

acción, en el caso de los EUA, debe atender y comprender el siguiente contenido:

47 Settlement en el caso de los Estados Unidos de Norteamérica

40

• Certifica el caso como una class action y autoriza ejercitar la acción como colectiva,

dicho en otras palabras es como otorgar un: ¡banderazo y prioridad!

• Especifica qué tipo de acción es:

– Acciones individuales que implican riesgo de inconsistencias o

contradicción;

– La decisión de múltiples procesos individuales puede perjudicar a otros

miembros;

– Quién se opone al grupo actúa de manera no uniforme, por lo que es

apropiada una sentencia inhibitoria o declarativa para el grupo; y,

– Existen cuestiones de derecho o hecho comunes, que predominan sobre

aspectos individuales.

• Señala las pretensiones deducidas y el tema por el que se emite la certificación o la

bifurcación del mismo.

• Designa al abogado encargado de la defensa.

• Divide la clase en subclases, si es que se considera adecuado o establece que son

múltiples y, en ciertos aspectos, competitivas o discordantes, por lo que decide

analizar en concreto los intereses involucrados.

Por tanto, considerando que en la certificación definitiva, el juzgador realiza un estudio

minucioso de los requisitos de la acción colectiva, puede ser que advierta:

Falta de uniformidad, diferencias o tensiones entre los intereses deducidos que, en la

práctica, pueden resultar perjudiciales o contraproducentes para cierto sector;

Predominio de ciertas pretensiones comunes;

Conflictos entre el grupo, sus representantes o abogados (si es que hay pluralidad).

En efecto, pueden concurrir en el colectivo, sujetos con pretensiones o causas de pedir que estén en conflicto o tensión. En esos casos, lo recomendable, es separar en clases o grupos al colectivo, en concordancia con los intereses que deduzcan.

Por tanto, bajo el rubro de saneamiento, en el artículo 9 del Código de Proceso Civil

Colectivo que propone Gidi (2004: 145) señala los elementos y aspectos que la decisión

debe contener:

“9. Concluida la fase de alegaciones, y previa audiencia de las partes y de los

intervinientes, el juez, en decisión fundamentada:

I. Decidirá si la acción cumple con las condiciones para proseguir en forma

colectiva;

II. Definirá de oficio el objeto del proceso colectivo de la forma más amplia posible,

independientemente de lo solicitado por las partes (véase artículos 7o. y 16);

41

III. Describirá, con toda la precisión posible y necesaria, la definición del grupo

titular de la pretensión colectiva;

IV. Seleccionará al representante más adecuado para representar los intereses del

grupo en el juicio (véase artículo 2.2).”

En este mismo sentido, los artículos 10.3 a 10.5 señalan:

“10.3. El juez podrá separar las pretensiones o las causas de pedir en distintas

acciones colectivas, si dicha separación favorece la economía procesal o facilita la

tramitación del proceso colectivo (véase artículo 7o.).

10.4. El juez podrá dividir el grupo en subgrupos con derechos o intereses

semejantes para una mejor decisión y tramitación del proceso colectivo. Si hubiera

conflictos o divergencias sustanciales de intereses entre los miembros del grupo, el

juez podrá nombrar un representante y un abogado para cada subgrupo.

10.5. El juez podrá limitar el objeto de la acción colectiva a la parte de la

controversia que pueda ser juzgada en forma colectiva, dejando las cuestiones que

no sean comunes al grupo para que sean decididas mediante acciones individuales

o en una fase posterior del propio proceso colectivo. En resolución motivada, el

juez comunicará las cuestiones que serán parte del proceso colectivo y las que

serán decididas en acciones individuales o en una fase posterior del proceso

colectivo.”

En conclusión, resulta que el juez puede, al momento de fijar la litis: separar pretensiones,

redefinir el grupo, 48 limitar la controversia a los aspectos que reúnan los requisitos de

tipicality y commonality, excluyendo situaciones individualizadas, no homogéneas, que

podrán exigirse en otro tipo de acción, velar por el perfeccionamiento de la acción,

plantear a miembros del grupo que satisfagan de mejor forma los requisitos; 49 o, incluso,

no certificar la acción colectiva, lo que la convertiría en una acción individual.

Litis y pretensión permiten distinguir para establecer clases y el contenido de la sentencia.

El adecuado, preciso y concreto señalamiento de pretensiones y objeto de la acción

resulta esencial para que las partes y el juez definan el contexto y alcance de la sentencia,

lo que debe ser propuesto y perfilado desde la certificación de la acción. En este sentido

son elocuentes y orientadoras las ideas expuestas en el voto concurrente50 del amparo

directo 15/2009 resuelto por la Primera Sala de la SCJN:

48 Puede ser dividiéndolo, creando subgrupos que sean más homogéneos, 49 Puede ser el caso, incluso, de convocar a otros abogados a colaborar con el abogado del grupo o, en definitiva sustituirlo 50 En el juicio mencionado el ministro Juan Silva Meza emitió un voto concurrente donde hace precisiones que en parte son las citadas.

42

En primer lugar, considero que resulta de suma importancia definir en primera instancia, cuál es el alcance de la legitimación en la causa cuando nos encontramos frente a derechos de carácter colectivo. Una interpretación inicial es que la legitimación se tiene respecto de la salvaguarda de determinados derechos de carácter colectivo (difusos, colectivos o individuales homogéneos). Por otra parte, se puede interpretar que la legitimación se tiene únicamente sobre la representación de personas que se encuentran ubicadas dentro de una circunstancia de derecho y de hecho idéntica o similar. En este sentido, resulta de suma importancia distinguir entre un representante común (situación que acontece y se puede verificar en casi cualquier litigio) y un representante que puede hacer valer derechos a nombre de todos los miembros que integren la colectividad. Considero entonces, que la conceptualización que se otorgue a la legitimación en la causa de un determinado representante, es lo que define claramente el alcance que puede tener una sentencia y por ende si debe tener efectos erga omnes, ultra partes o únicamente respecto de los demandantes que comparecieron a juicio por medio del representante común. En términos del artículo 26 de la referida Ley , la Procuraduría cuenta con dos acciones que podrá hacer valer, solicitando que: a) Se declare la realización de una conducta que ha ocasionado daños o perjuicios a consumidores y, en consecuencia, que se reparen a los interesados los daños y perjuicios; y, b) Las autoridades judiciales emitan mandamiento para impedir, suspender o modificar la realización de conductas que ocasionen daños o perjuicios a consumidores o que previsiblemente puedan ocasionarlos. La acción de grupo pretende la protección de los derechos que como consumidores asisten a los individuos, pero que por contar con elementos comunes de hecho o de derecho, permiten su litigio de forma común a efecto de obtener una resolución judicial uniforme, que resulte aplicable a todas las personas que se ubiquen en el supuesto de haber sufrido un daño o perjuicio por la adquisición o uso de un bien o servicio, incluso para aquéllos que por diversas razones no comparecieron directamente al juicio. De lo anterior se sigue que la acción de grupo pretende agregar intereses similares en una sola acción ante un órgano jurisdiccional, cuyo punto en común es el consumo de un mismo producto o servicio. Esto me lleva a preguntar, si en la acción de grupo la Procuraduría Federal del Consumidor representa los intereses de una determinada clase o grupo o sólo permite una representación común para agregar demandas individuales por cuestiones de eficiencia procesal y economía. Desde mi perspectiva, la redacción del artículo 26 de la Ley Federal de Protección al Consumidor permite dos lecturas.

43

En efecto, la frase “una conducta que ha ocasionado daños a consumidores” puede ser entendida como un daño causado a una clase definida de consumidores o simplemente como el daño que se ha causado a diversos consumidores en específico. Asimismo, las reglas procesales que rigen a la acción de grupo, permiten entender que la acción de grupo tiene esas dos vertientes. En primera instancia resulta necesario, que la Procuraduría Federal del Consumidor pruebe ante la autoridad judicial la existencia de un nexo causal entre un producto o servicio deficiente y un posible daño o perjuicio. Posteriormente, y por la vía incidental, se cuantificará el daño o perjuicio que sufrió cada consumidor en el caso concreto. Ahora bien, la Ley exige comprobar la existencia de un daño o perjuicio por el consumo del bien o servicio de manera previa a la fijación de la reparación que se deberá efectuar en concreto, respecto de cada uno de los consumidores. Por lo tanto, para que la sentencia pueda tener un efecto ultra partes resulta necesario que en la acción se pruebe que el bien o servicio sea deficiente per se y haya ocasionado o pueda ocasionar un daño o perjuicio a todo aquél que lo consuma. Es decir, se debe distinguir entre bienes y servicios que son dañinos o perjudiciales en sí mismos y aquellos que sólo provocan un daño respecto de un número determinado e identificable de consumidores. De lo señalado se puede concluir, que el alcance de una sentencia de grupo dependerá del tipo de daño que se pretenda comprobar y las pruebas que se anexen para tales efectos. En este sentido, para que la acción de grupo sea entendida como una acción de clase (con efectos generales para toda la colectividad que integra la clase), es necesario que se pruebe que el producto o servicio ha causado o puede causar un daño a todos los miembros que integran la clase y no solamente a algunos consumidores. En caso de que lo único que se demande y se pruebe es que ciertos bienes o servicios causaron daño a un número limitado de personas, nos encontramos frente a una acción de agregación de demandas individuales que no puede tener efectos ultra partes. Por tanto, resulta de suma relevancia que se defina desde el inicio de la acción si la Procuraduría Federal del Consumidor pretende demandar un daño que es general a toda una clase, o si pretende únicamente defender intereses individuales que se van a agregar, y que se aporte el material probatorio necesario para tales efectos. En el supuesto de que no se demande el daño o perjuicio causado a efecto de que se compruebe que el producto o servicio es defectuoso para toda la clase de consumidores del mismo, no será posible que la sentencia tenga efectos generales.

Dimensión colectiva de los casos

Maurino (2005: 200-206) en referencia al orden jurídico argentino, señala que la calidad

de colectivo de un caso puede ser, dependiendo que los elementos de la pretensión: a)

sujeto, b) objeto y c) causa; satisfagan determinados requisitos.

44

Antes de abordar las razones de sus conclusiones, deja claro cuáles son los elementos de

la pretensión citando a Palacio que señala:

"Toda pretensión consta de tres sujetos: la persona que la formula, la persona frente a quien se formula y la persona ante quien se formula. Las dos primeras son los sujetos activo y pasivo de la pretensión (actor-demandado, o ejecutante-ejecutado, según el caso) y la tercera está representada por un órgano que reviste el carácter de destinatario de la pretensión y tiene el deber de satisfacerla, ya sea acogiéndola o rechazándola... El objeto de la pretensión es el efecto jurídico que mediante ella se persigue y puede ser considerado desde dos aspectos: el inmediato y el mediato. El primero es la clase de pronunciamiento que se reclama (condena, declaración, ejecución, etc.), y el segundo el bien de la vida sobre el cual debe recaer el pronunciamiento pedido (v.gr., la suma de dinero o el inmueble cuya restitución se solicita; el hecho que el demandado debe realizar, la relación jurídica cuya existencia o inexistencia debe declararse, etc.)... La causa, fundamento o título de la pretensión consiste en la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica... los hechos afirmados, en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico"

Sujeto El demandante debe ejercitar un tipo especial de legitimación, por la que se autoinstituya

como representante de otros sin necesidad de autorización. Por tanto, la dimensión

colectiva no se da cuando el promovente ejerza un litisconsorcio facultativo o actúe como

apoderado de muchos demandantes.

Objeto El objeto de una pretensión tiene dimensión colectiva cuando su materia incide o afecta

directamente a una colectividad de sujetos.

Hay casos obvios como el de una práctica comercial abusiva –Vgr. la sobrefacturación de

un servicio– la devolución a todos los afectados sería un remedio colectivo, en tanto que

la devolución a un solo sujeto, como puede ser el actor, será individual.

Sin embargo hay supuestos dudosos como el de un obstáculo que impida el acceso a un

edificio, pues en ese caso, la instalación de una rampa pública para acceder es un remedio

con dimensión colectiva; en tanto que la asistencia física individual al demandante para

que pueda acceder al edificio cada vez que quiera hacerlo, o la entrega de una suma de

dinero para que contrate asistencia física individual para procurarse el acceso, implica un

remedio individual.

Causa Tal como se adujo, la "causa" de una pretensión tiene dos componentes: a) los hechos

invocados y b) el encuadre jurídico o causa petendi. Este segundo es la que determina la

identidad del caso como colectivo, atendiendo a como se postula la tutela jurisdiccional.

45

Es así que un hecho –publicidad engañosa de una empresa–, puede merecer diversos

encuadres jurídicos o afectar diferentes derechos a la vez, etc., –propiedad, derechos

contractuales, información a los consumidores, trato equitativo y digno, protección de los

intereses económicos, etc.--, incidiendo sobre un sujeto o en diversos. Sin embargo, el

caso será colectivo sólo si el encuadramiento jurídico referido en la pretensión —esto es,

la causa petendi o "causa o motivo de pedir"— incluye, hace referencia o se funda en

derechos de incidencia colectiva –supraindividuales e indivisibles–, lo que en el caso

argentino es suficiente para caracterizar al caso como colectivo.

Admisión

Una vez, certificada o no certificada la acción, procede que el juez:

• Admita o deseche la demanda;

• De vista a órganos y organismos públicos con legitimación;

• Notifique de manera personal al representante para que ratifique la demanda;

• Sea notificada la colectividad, de manera: Económica, eficiente y amplia para lo

cual pudiera pensarse, entre otros supuestos, se hiciera vía Internet en el sitio del

Consejo de la Judicatura Federal, en diarios, o cualquier otro medio de difusión

masiva, incluyendo las redes sociales;

• Los inconformes pueden apelar en contra;

• Rinda su contestación la demanda (en un término de 15 días) y con ella se de vista

actora para que exprese lo que convenga (en un término de 5 días), artículos 591-

592 del CFPC.

Notificación

Esta etapa procesal aparece regulada en el artículo 59151 del CFPC.

51 Articulo 591.- Concluida la certificación referida en el artículo anterior, el juez proveerá sobre la admisión o desechamiento de la demanda y en su caso, dará vista a los órganos y organismos referidos en la fracción I del artículo 585 de este Código, según la materia del litigio de que se trate. El auto que admita la demanda deberá ser notificado en forma personal al representante legal, quien deberá ratificar la demanda. El juez ordenará la notificación a la colectividad del inicio del ejercicio de la acción colectiva de que se trate, mediante los medios idóneos para tales efectos, tomando en consideración el tamaño, localización y demás características de dicha colectividad. La notificación deberá ser económica, eficiente y amplia, teniendo en cuenta las circunstancias en cada caso. Contra la admisión o desechamiento de la demanda es procedente el recurso de apelación, al cual deberá darse trámite en forma inmediata.

46

El objetivo es que se apersonen todas aquellas personas que puedan asumir el carácter de

actores, demandados, terceros o amicus curiae que, en mayor o menor medida

coadyuven en la defensa de intereses variados o, tal vez oponiendo excepciones y

defensas.

En algunos modelos –no es el caso de México–, en este momento procesal usualmente se

abre una dilación probatoria sumaria y hay oportunidad que el juez pueda tener

conocimiento de quién implique la mejor representación para deducir los derechos

colectivos.

La notificación que en esta etapa se practique debe contener, esencial y básicamente, lo

siguiente: 52

Identidad de los actores, implica la definición del grupo;

Identificación de los demandados;

Datos del tribunal o lugar indicado para obtener mayores informes, destacaría el

representante y abogado del grupo;

Descripción de la controversia colectiva con breve alusión a la demanda y

resumen de hechos;

Pretensión colectiva y objeto del proceso;

Opciones o peculiaridades a tomar en cuenta para los miembros de cada grupo;

Derechos de los miembros del grupo, por ejemplo a comparecer, intervenir,

coadyuvar etc.;

Copia de la demanda, contestación y otros documentos relevantes seleccionados

por el juez con la colaboración de las partes;

Personas a las que concierne e incluye la notificación; y,

Cualquier otra información relevante para el caso en concreto.

La notificación que en esta etapa se practique, además que puede reproducir o ampliar

aspectos ya contemplados al momento de emplazar a la demandada y extenderse a lo

siguiente:

Consecuencias del proceso colectivo para los actores y miembros individuales, especificando los tipos de recuperación, reparaciones o remediaciones que se pretenden;

Carácter vinculante y alcance de la sentencia colectiva y condiciones para intentar acciones individuales;

52 Ideas, en lo general tomadas de Gidi, (2004: 142-143). La aludida notificación en realidad incluye dos actuaciones una cuando se emplaza a las partes, derivado de la admisión de la demanda y otra ulterior, con mayor información que da a conocer la resolución sobre certificación. El siguiente listado comprende temas comunes aunque los destacados al final son más bien, propios de la segunda actuación.

47

Establecer las respectivas divisiones y subdivisiones de grupos colectivos, si es que los hubiere;

Aclarar qué personas, no califican para ser miembros de algún grupo;

Expectativas información y opciones de los derechos con alternativas opt in y de opt out, dependiendo de la legislación del país;

Límites de áreas geográficas, si es que deben ser tomadas en consideración;

Especificar los términos y alcance de cómo ha sido certificada la acción colectiva, así como de los efectos de la certificación;

Apercibimientos y prevenciones de responsabilidad —o no responsabilidad— por honorarios de abogados. Gidi (2004: 142-143)

Dice Gascón (2010: 43) que la resolución por medio de la cual se notifica a las partes la

procedencia de una acción, en el caso de los EUA, debe expresar:

• Qué tipo de acción se ejercita;

• Definición de la clase;

• Pretensiones que se formulan;

• Aptitud de incorporarse al proceso la actora, asistida de abogado;

• Los miembros de la clase pueden solicitar su exclusión de la acción ejerciendo el

opting out; y,

• Apercibiendo de los efectos vinculantes de la sentencia si es que las personas en lo

individual no solicitan ser excluidos.

Contestación

En esta etapa no rigen especiales o peculiares consideraciones por lo que el texto del

artículo 592 del CFPC es lo suficientemente elocuente:

ARTICULO 592.- La parte demandada contará con quince días para contestar la demanda a partir de que surta efectos la notificación del auto de admisión de la demanda. El juez podrá ampliar este plazo hasta por un periodo igual, a petición del demandado. Una vez contestada la demanda, se dará vista a la actora por 5 días para que manifieste lo que a su derecho convenga.

Pruebas y Discovery Las partes en los juicios plantean argumentos o enunciados que son la base de sus

pretensiones o defensas –stories les denominan en los EUA–, a efecto de convencer al

juzgador. Al respecto Sentis Melendo53 comenta:

53 Citado por Muñoz (2009: 22-23)

48

La prueba es la verificación de afirmaciones formuladas por las partes, relativas, en

general, a hechos y excepcionalmente a normas jurídicas, que se realizan utilizando

fuentes las cuales se llevan al proceso por determinados medios

Estas afirmaciones –sobre hechos y derecho– deben ser verificadas a través de medios

probatorios –actividad y resultado– que exige una operación epistemológica54 para

descubrir o rechazar la verdad narrada.

Paradigma historicista

Comenta Muñoz Sabaté (2009: 63) que el elemento basal de la probática55 es el hecho,

concepto costoso de definir etimológicamente, usado en diversas alternativas (hecho-

valor), (hecho-derecho), (hecho-ficción), (hecho-teoría), etc. Es lo sucedido en la

naturaleza aunque en ocasiones es relevante también el hecho psíquico, en razón de las

consecuencias o el trasfondo material que produce.

Los hechos siempre tienen una expresión lo que implica que remueve, transforma o

moviliza el medio que le rodea, dejando una huella o rastro. La prueba consiste,

esencialmente, en la búsqueda y hallazgo de la materia física impregnada por el hecho

histórico o, incluso, esa materia física convertida, ella misma, en hecho de la naturaleza;

es lo que se denomina por varios autores, fuente del hecho.

También existen hechos predecibles, tal como el lucro cesante, imposible de probar

directamente y apenas ser considerado como una probabilidad seria. En el mismo sentido,

una serie de secuelas derivadas del daño ambiental.

Comenta Muñoz que el hecho es siempre algo pasado, algo ya sucedido cuando llega al proceso y por eso, no pocas veces se le denomina hecho histórico, quedando- situado dentro de un eje de coordenadas tempo-espaciales, a una determinada distancia o alejamiento del tiempo y lugar donde tendrá efecto su reproducción. Abundando sobre el tema dice lo siguiente:

En realidad el hecho histórico no es por regla general un hecho sino un suceso, es decir, una secuencia de hechos. En el lenguaje jurídico tendemos a veces a singularizarlo, pero en realidad siempre es polifáctico. Trasladando esta afirmación al eje de coordenadas podremos ver que en el mismo no se sitúa un solo hecho sino varios, al menos aquellos que desde una perspectiva molecular, resultan de interés para el proceso. En tal supuesto habrá un hecho nuclear que será el más

54 El saber construido metodológicamente en oposición a las opiniones individuales, Conjunto de conocimientos que condicionan las formas de entender e interpretar el mundo en determinadas épocas. La epistemología, como teoría del conocimiento, se ocupa de problemas tales como las circunstancias históricas, psicológicas y sociológicas que llevan a su obtención, y los criterios por los cuales se le justifica o invalida. 55 Proceso operativo, físico o mental, que desarrolla cualquier sujeto, generalmente institucionalizado (abogado, fiscal, detective, policía, etc.) con la finalidad de investigar y/o probar un hecho de interés para un proceso judicial en preparación o ya activado. Muñoz (2009: 28)

49

T

E

t

e

equivalente al Tatbestand normativo y una serie de hechos periféricos (el Tatbestand y «sus circunstancias) que no tienen porque ser hechos secundarios sino que pueden ser tan principales como el nuclear en tanto que antecedentes o consecuentes al mismo.

La aplicación del paradigma historicista a la prueba judicial nos obliga a introducir en la exposición de ésta última tres secuencias tempo-espaciales:

a) La de estampación o grabación del hecho (H) en la materia física, ya sea

ésta de naturaleza real o personal.

b) La de traslación de dicha materia desde T-E a t-e, es decir, desde el tiempo-

espacio real al tiempo espacio judicial.

c) Y la reproducción o reconstrucción del hecho (h) a la presencia judicial.

Evidentemente los ejes H y h nunca pueden coincidir, y no ya solamente por una razón ontológica, sino también jurídica: si hubiese coincidencia de ejes ya no sería prueba sino percepción inmediata y puntual del hecho histórico en el momento de producirse, lo cual le está vedado al juez por cuanto no puede utilizar, salvo la excepción que brinda el hecho notorio, las percepciones adquiridas antes o fuera del proceso. De esta exclusión solo se salvarían los indicios que llamamos endoprocesales56. Tomemos como ejemplo la lluvia. La lluvia es un fenómeno meteorológico cuya génesis pertenece a la física. Pero supongamos el caso de unas planchas de hierro transportadas en la cubierta de un buque y que han llegado corroídas a su destino. Tan pronto surja el dilema atributivo, es decir, si la mojadura causada por la lluvia ha sido causa de aquella corrosión, el hecho de la lluvia deja de preocupar sobre su naturaleza meteorológica y la cuestión se traslada al campo jurídico; en este caso, concretamente, al campo de los daños y de la responsabilidad.

La lluvia (H1), como cualquier hecho se sitúa en un eje de coordenadas determinado por el espacio (E) y el tiempo (T) Espacio y tiempo constituyen la

56 Es el hecho que se produce en el propio proceso y en presencia del juez, especialmente significativa puede ser la conducta procesal de las partes.

h

H

50

primera determinación del hecho histórico de la lluvia. Llovió en determinada fecha y en determinado lugar por donde navegaba el buque. Se trata del hecho nuclear porque si no hubiera llovido en el eje de coordenadas por donde navegaba el barco la narrativa del hecho tendría posiblemente otro sentido atributivo. Admitiendo sin embargo H1 nos encontraremos con otros hechos relevantes a medida que expandamos el núcleo y nos vayamos a la periferia. Por ejemplo: la mercancía viajó desde la fábrica al muelle de embarque en camión cubierto (H2), se embarcó sin protestas (H3); la mercancía fue depositada en la cubierta del buque carente de toldo que la recubriera (H4); cuando llegó a su destino el consignatario denunció de inmediato que estaba averiada (H5). Por último, una propiedad ineludible del hecho es la de estampación en el medio tal como ya hemos indicado más arriba, permitiendo de esta manera el nacimiento de una huella, resto, rastro o señal. Esta estampación no siempre es espontánea sino que a veces obedece precisamente al propósito de preconstituir la prueba del derecho en un posible y posterior proceso. A dicha preconstitución la llamaremos suspectiva o insuspectiva en razón particularmente de la concurrencia de dos indicios: el tempus y la cognitio.

Esta consideración conduce a una nueva clasificación de los hechos según la circunstaciación de la «huella» en términos DP, de dificultad probatoria. Se habla si de hechos antiguos (aptos para el testimonio de referencia), hechos íntimos (que legitiman el testimonio de los más allegados), hechos psíquicos (la mayoría conceptualizados, como el animus o la intentio), hechos negativos (que se prueban a través del hecho positivo antagónico), hechos indefinidos negativos, que no tienen fácil prueba sin una inversión del onus y hechos ocultos, que a veces añaden a esa oclusión un carácter marcadamente delictivo. Como podemos ver el rastreo de sus huellas es diferente en cada una de estas categorías. El rastreo que obliga a mayores estudios en la probática es indefectiblemente el de los hechos ocultos delictivos ya que poseen una intencionalidad que moviliza toda una serie de coartadas. Pero también existe la ventaja de que esas coartadas movilizan a su vez otros hechos que pasan a convertirse en indicios de las mismas (Indicios 1CO). Si se encubre la realidad, decía FREUD, termina por construirse todo un discurso sobre lo que se quiere ocultar.

51

El hecho, en la figura anterior se expande y convierte en suceso según el ejemplo que hemos dado de la mercancía corrosionada por la lluvia. Es además una forma circular de presentar el hecho en la narrativa. La otra forma de presentación según veremos es la de narrarlos en cadena.

Discovery

En el orden jurídico de los EUA, el discovery o descubrimiento es una fase previa al juicio

en el que cada parte, a través de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede obtener pruebas de

la parte contraria por medio de opciones tales como solicitudes de respuesta a

interrogatorios, obtención o exhibición de documentos, proponer testigos y las

deposiciones. Puede recaer incluso sobre sujetos que no son partes, con citaciones

específicas. Cuando exista oposición, la parte solicitante podrá solicitar la intervención de

la corte, presentando una moción para obligar y obtener el discovery.

En muchos casos es crucial la importancia estratégica que el discovery tiene en los EUA

para conseguir material probatorio que permita enderezar adecuada y fundadamente una

acción, llevando incluso a las partes a una posibilidad de ponderar riesgos y costos a partir

del material probatorio desahogado, ya que de tramitarse el juicio y dictar sentencia,

pueden ser muchas o pocas las posibilidades de éxito y los costos del litigio.

En el caso mexicano esos mismos efectos pueden conseguirse a través de los medios

preparatorios a juicio previstos en el CFPC, artículos 379 al 399.

Conviene advertir que lo que en el caso norteamericano es y se obtiene con el discovery,

en otros modelos como los latinoamericanos o europeos, ese objetivo se consigue en la

etapa de instrucción, donde se allega y desahoga el caudal probatorio y alegaciones que

conforman la litis.

Esa fase probatoria preliminar en el discovery es anterior al inicio del juicio, y su desahogo

judicial –si es que resulta pertinente– asume la estructura como de un incidente donde se

52

atienda el debido proceso y está limitada al material básico para lograr certificar que

existe una acción colectiva. En todo caso los aspectos por definir son:

Conducta irregular, ilícita o derivada de causas generadoras de responsabilidad

objetiva o subjetiva;

Daño o perjuicio causado y también el que resulte potencial, así como su valoración; y,

Nexo causal.

Pero sucede también de otros sistemas, como el caso brasileño y colombiano, donde se

notifica a los miembros del grupo, inmediatamente después de la admisión, de esta

manera, los derechos de la colectividad, no se ven restringidos a un simple opt in u opt

out, sino que están en posibilidad de coadyuvar, inclusive aportando pruebas.

Sin embargo, resulta común en todos los modelos, que el objetivo es ofrecer, recibir y

desahogar pruebas para finalmente concluir en una audiencia donde se dé cuenta a

manera de conclusión.

Poder obtener y sufragar el costo de pruebas pertinentes y suficientes puede ser una

carga insuperable o muy gravosa para la actora; por tanto, se conceden facultades al juez

para que colabore y ayude a conseguir el acervo adecuado, tal como lo disponen los

artículos 598 y 599 del CFPC.

En la exposición de motivos se dice:

Por la relevancia social que puede tener un procedimiento colectivo, en el proyecto se expone que para mejor proveer, el juzgador puede valerse de cualquier persona, documento o cosa, a petición de parte o de oficio, sin más limitación que la relación inmediata con los hechos controvertidos.

En concordancia con lo antes manifestado, se refiere que el juez deberá recibir todas aquellas manifestaciones o documentos de terceros ajenos al procedimiento que acudan ante él en calidad de amicus curiae o en cualquier otra, siempre que sean relevantes para resolver el asunto controvertido y que los terceros no se encuentren en conflicto de interés respecto de las partes.

Con el ánimo de garantizar el principio de imparcialidad en la resolución, se dispone que el juez en su sentencia deberá, sin excepción, hacer una relación sucinta de los terceros que ejerzan el derecho de comparecer ante el tribunal y de los argumentos o manifestaciones por ellos expuestos.

No escapa al análisis de estas dictaminadoras que en razón de la materia que sea motivo de la acción colectiva, pueden existir obstáculos o impedimentos para que el grupo o colectividad recabe y presente las pruebas necesarias y adecuadas para crear convicción en el ánimo del juzgador. Por esto, se establece que el juez podrá requerir a los órganos y organismos o a cualquier tercero para que elaboren estudios o presenten los medios probatorios necesarios.

En el mismo tenor, con el objetivo de mejor resolver el litigio o ejecutar la sentencia respectiva, el juez ─de oficio o a petición de parte─ podrá solicitar a una de las partes la

53

presentación de información o medios probatorios. Finalmente, es claro el planteamiento que determina que para resolver el juez puede valerse de medios probatorios estadísticos, actuariales o cualquier otro derivado del avance de la ciencia.

Principios generales y medios

Estándares probatorios

En las acciones colectivas rigen excepciones importantes a reglas probatorias

tradicionales, lo cual, debe ser entendido en razón de las diferencias en cuanto al poder,

organización e información del que disponen las partes y lo trascendente de los intereses

debatidos aunque también se persigue evitar abusos o actitudes negligentes que puedan

perjudicar a los colectivos.

La regla de permisión general y discrecional para mejor proveer se consigna en el primer

párrafo del artículo 598

Articulo 598.- Para mejor proveer, el juzgador podrá valerse de cualquier persona, documento o cosa, a petición de parte o de oficio, siempre que tengan relación inmediata con los hechos controvertidos.

Una diferencia esencial se da a partir de que, en muchos casos, se debaten derechos

fundamentales de 2ª y 3ª generación, lo que ha llevado a los tribunales, en otras latitudes,

a ser menos exigentes en la demostración de conductas y sobre todo de lesiones; lo cual

es comprensible, fundados en razones objetivas que determinan calificar a ciertas

prácticas como refractarias a prueba directa y a que concurren máximas de experiencia

comunes o científicas que determinan pautas.

Ejemplos de ello son el daño ambiental donde se ha considerado que bastan elementos

fundamentales para estimar la plausibilidad de enunciados sobre prácticas y sus

consecuencias. En efecto, existen reglas especiales aplicables en materia ambiental y

especialmente en cuanto concierne a la responsabilidad, donde exigencias de lógica

formal, atinentes al nexo causal son sustituidas, por estimar la afectación y el consecuente

beneficio recíproco basados en externalidades económicas. Semejantes consideraciones

se han sostenido también en casos de protección a consumidores y a la tutela de derechos

fundamentales, especialmente en casos de discriminación donde rigen exigencias más

bien basadas en máximas de criterio común.

Carga probatoria

En términos generales, un caso judicial implica, la demostración mediante diversos

enunciados de variadas conductas, situaciones, circunstancias, intenciones, razones

justificativas, etc., algunas referidas a aspectos materiales y otros inmateriales. De ahí la

54

carga probatoria de las partes, bien sea para demostrar los elementos de su pretensión o

para defenderse demostrando la insuficiencia de imputaciones.

Con relación a este deber procesal es ilustrativo lo que implica una conducta en los

procesos penales.

Estas ideas se expresan en el esquema siguiente.

Onus probandi La institución romana del onus probandi parte de que "lo normal se presume, lo anormal se prueba". De ahí que quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo "affirmanti incumbit probatio". Sin embargo, este deber ha sido matizado cuando el obligado carece de opciones o de los medios indicados para ese fin.

Por otra parte, no debemos olvidar que la prueba se dirige al juez a fin de que se convenza de un estatus fáctico57, base de la controversia que debe resolver. Esto ha llevado a considerar que no es imprescindible prueba absoluta de la verdad, sino que basta los enunciados de las partes tengan la calidad de verosímiles, probables y plausibles. En ese sentido el CFPC consolida y correlaciona amplias facultades judiciales para conocer una verdad que le permita decidir con equidad, a la par del deber de las partes de allegar todo lo que esté de su parte, conducente a ese objetivo58.

Principio de disponibilidad y facilidad probatoria, favor probationis y carga probatoria dinámica Luna Yerga (2003: 11) en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, explica la manera y condiciones bajo las cuales recoge el principio de disponibilidad y facilidad probatoria

El criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria, por su parte, atiende a la posición probatoria de las partes. En este sentido, la LEC ordena al Juez o Tribunal tener presentes la mayor facilidad probatoria de la parte procesal que se halle más

57 Ocasionalmente también jurídico. 58 Véase lo dispuesto en los artículos 78 al 82 y 88 al 92 del CFPC.

Fecha Hora Acción

Incenti-

vos o

fines

Partici-

pación

Lugar

SujetosResul-

tado

Elem

Circuns-

tanciales

Elem

Punibi-

lidad

Dolo o

Culpa

(intención)

Nexo

causal

¿Qué, Cuándo, Cómo, Quién, Dónde, Para qué?

55

próxima a las fuentes de prueba o al conocimiento de los hechos y la disponibilidad de los medios probatorios. La disponibilidad probatoria consistiría en que una de las partes posee en exclusiva

un medio de prueba idóneo para acreditar un hecho, de tal modo que resulta

imposible para la otra parte acceder a él. Por su parte, el principio de facilidad, de

alcance más amplio que el anterior, exige tener en cuenta la existencia de

impedimentos que dificulten a una de las partes la práctica de un medio de prueba,

mientras para la otra parte ésta resulta más fácil o cómoda. En este segundo caso

hablamos de cheapest information provider.

Comenta que, incluso ya antes de la reforma, existían criterios judiciales en el sentido del nuevo precepto, teniendo su fundamento en el deber constitucional de colaboración con los tribunales de justicia –art. 118 CE– y en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva –art. 24 CE–. Es así que las razones que inspiraron esos pronunciamientos eran que los tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa. En ese sentido la sentencia del Tribunal Constitucional STC 116/1995, de 17 de julio –Ar. 116–, establece que:

Se alude, por tanto, a la necesidad de que las partes en el proceso cuenten con igualdad de armas (equality of arms, Waffengleichheit), que en nuestro ordenamiento jurídico se halla regulada en los arts. 14 y 24.2.1º CE, de modo que el resultado final del litigio no venga condicionado por factores externos como la mayor disponibilidad o facilidad de acceso a los medios de prueba de una de las partes. Al respecto, cobra especial interés la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 25 de julio de 1979 (2 BvR 878/74), que introduce definitivamente en el ordenamiento jurídico alemán las llamadas aligeraciones de prueba (Beweiserleichterungen) para aliviar la carga probatoria del paciente en casos en que la asimetría de información impide, sin la ayuda de estos instrumentos probatorios, salvaguardar el derecho constitucional a un proceso justo y la igualdad de armas procesales.

No obstante lo anterior Luna (2003: 12) aclara que:

No es correcto sostener, sin embargo, que la regla introducida en el art. 217.6 LEC propicia la inversión de la carga de la prueba. La aplicación de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria no invierte la carga de la prueba en perjuicio de la parte que fácilmente podría llevarla a cabo sino que, sin que se altere la distribución de los hechos a probar, evita que la imposibilidad de acreditar un determinado hecho perjudique a la parte que soporta la carga de su prueba pero no tiene una mayor disponibilidad o facilidad para probarlo. Así, en casos como el descrito en que existe una clara asimetría de información, en orden a la facilidad y disponibilidad probatoria, se exige a la parte que dispone de los medios de prueba o que, a menor coste, puede producirla, que la aporte al proceso para que pueda

56

ser valorada por el Juez. Será después de la valoración judicial de esta prueba, de la que el juzgador extraerá las conclusiones directas o, en su caso, indirectas por la vía de las presunciones judiciales (art. 386 LEC), que se tendrá en cuenta la regla de juicio del art. 217.1 LEC en relación con la distribución de los hechos a probar asignada por el art. 217.2 y 3 LEC.

Las ideas anteriores han tenido una clara recepción en la doctrina y jurisprudencia argentina. Es así que en relación con la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (Su actualidad en la jurisprudencia argentina y española), López Mesa dice lo siguiente:

La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado. La superioridad técnica, la situación de prevalencia, o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacía quien se halla en mejores condiciones de probar.

En la Jurisprudencia Argentina las ideas tradicionales de onus probandi han ido cediendo paso a estas nuevas posiciones.

La colaboración de las partes con el tribunal es un principio valioso y útil, pero existe cierta reserva sobre la utilización práctica del instituto. El autor no se opone a que se aplique la idea respecto de la culpa médica, en la acción de simulación o en casos donde la desigualdad entre los contendientes es manifiesta.

Precedentes argentinos, carga probatoria dinámica En seguida algunos precedentes argentinos que recogen los criterios aludidos.

CARGA PROBATORIA DINAMICA: ALCANCES. La doctrina de la carga probatoria dinámica se aplica ante la presencia de circunstancias excepcionales, puede llegar a cambiar de afectado la carga de producir ciertas pruebas (por lo común, no todas); vale decir que si, vgr., conforme las reglas corrientes debía producir alguna prueba la actora, ahora el onus probandi le incumbirá a la demandada. De ahí lo de dinámica. Tal denominación procura poner de resalto ese deslizamiento excepcional de la carga probatoria que se transfiere en cabeza de quien, en principio, no la soportaba. 59 PRUEBA-CARGA DE LA PRUEBA-CARGA PROBATORIA DINAMICA. La llamada carga probatoria dinámica no es un invento argentino, sino que es un nuevo envase de un viejo contenido, como que tiene antecedentes directos en algunos precedentes del Tribunal Supremo de España de fines de la década de 1920, y se le conoce allí como "principio de facilidad". Ese es el eje de la doctrina de las cargas probatorias

59 Sumario: Z0014931, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA , SANTIAGO DEL ESTERO, SANTIAGO DEL ESTERO [Sumarios relacionados], (LLUGDAR-JUAREZ CAROL-SUAREZ), GIANNONI VICTOR OSCAR Y OTROS c/ GIANNONI DE ZANNI GABRIELA JOSEFINA Y OTRO S/ COLACION s/ CUADERNILLO DE APELACION- CASACION CIVIL, SENTENCIA del 1 de Agosto de 2008. SAIJ en WWW

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dinámicas: la mayor facilidad o el notorio desbalance de posibilidades probatorias de una y otra parte en la litis. 60 DAÑOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD PROFESIONAL-RESPONSABILIDAD MEDICA-MALA PRAXIS-CARGA DE LA PRUEBA-CARGA PROBATORIA DINAMICA. Cuando se analizan supuestos de responsabilidad médica por mala praxis si bien se sostiene que la prueba de la culpa del profesional recae sobre el paciente, en tanto en principio se trata de una obligación de medios y no de resultado, esta doctrina actualmente está en crisis en razón de la teoría de la carga probatoria dinámica. Se establece así el deber de cooperación que deben asumir los médicos cuando son enjuiciados en tanto quien se encuentre con aptitud y comodidad para ayudar a esclarecer la verdad debe hacerlo a lo que se suma el valor de las presunciones "hominis" con un papel preponderante ante las dificultades probatorias que muchas veces enfrenta el paciente. 2- En definitiva, en materia de responsabilidad profesional son aplicables los principios para la distribución de la carga de la prueba y cuando la responsabilidad se sustenta en la culpa, en orden a las circunstancias del caso, alcance de la pretensión y defensas, situación privilegiada en materia técnica, etc., el profesional tiene la carga exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia, lo que equivale a demostrar que no tuvo culpa. (Sumario Nº20152 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). 61

Precedentes mexicanos La jurisprudencia mexicana no ha sido ajena a estas ideas, tendentes a racionalizar el deber procesal de carga de la prueba, atendiendo a las circunstancias y problemáticas de casos concretos.

Es relevante y señero destacar la originalidad del caso “Pemexgate” cuya sentencia fue dictada por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en el recurso de apelación, expediente: SUP-RAP-018/2003, el 13 de mayo de 2003 y en lo conducente dice que:

Por otra parte, la normatividad establece la carga para el denunciante de acompañar a su escrito de queja, los elementos de prueba con que cuente y que, por lo menos, tengan un valor indiciario, lo que se cumple y agota mediante la aportación de elementos mínimos que sustenten los hechos denunciados, puesto que, si para su narración debe operar un criterio de menor rigidez derivado de la dificultad de acceder al conocimiento de los mismos, por igual o con mayor razón, debe flexibilizarse la exigencia de aportar los elementos de prueba en que se apoyen, pues de lo contrario se obligaría al partido político denunciante a contar

60 Sumario: Q0023903, CAMARA CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y MINERIA , TRELEW, CHUBUT, Sala A (Marcelo J. López Mesa Carlos A. Velázquez), R., A. P. c/ V. H., F. s/ INTERDICTO DE RECOBRAR, SENTENCIA del 24 de Noviembre de 2010, SAIJ en WWW 61 Sumario: C0408006, CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL , CAPITAL FEDERAL, (AMEAL, HERNÁNDEZ.), ECHENIQUE, Silva Beatriz c/ PARDAL, Carlos y otros s/ DAÑOS YPERJUICIOS, SENTENCIA del 24 de Septiembre de 2010.

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con información y documentación que, ordinariamente, está fuera de su alcance, porque lo lógico es que se encuentre en los archivos o registros de los involucrados, o en instituciones u organismos que no la proporcionan a cualquier persona; además de que, si se atribuyera al denunciante la carga de acreditar plenamente los hechos en que sustenta sus afirmaciones, se haría nugatoria la posibilidad de que, a través de la denuncia de los partidos políticos, pudieran establecerse o demostrarse determinadas irregularidades en el manejo de sus recursos, siendo que, en todo caso, la demostración fehaciente, corresponde al resultado del procedimiento de investigación de que se trate.

Más adelante reitera:

La normatividad aplicable, establece la carga para el denunciante de acompañar a su escrito de queja, los elementos de prueba con que cuente y que, por lo menos, tengan un valor indiciario, lo que se cumple y agota mediante la aportación de elementos mínimos que sustenten los hechos denunciados, puesto que, si para su narración debe operar un criterio de menor rigidez, derivado de la dificultad de acceder al conocimiento de los mismos, por igual o con mayor razón, debe flexibilizarse la exigencia de aportar los elementos de prueba en que se apoyen, pues de lo contrario, se obligaría al denunciante a contar con información y documentación que, ordinariamente, está fuera de su alcance, porque lo lógico es que se encuentre en los archivos o registros de los involucrados, o en instituciones u organismos que no la proporcionan a particulares; además de que, si se atribuyera al denunciante la carga de acreditar plenamente los hechos en que sustenta sus afirmaciones, se haría nugatoria la posibilidad de que, a través de la denuncia de los partidos políticos, pudieran establecerse o demostrarse determinadas irregularidades en el manejo de sus recursos, siendo que, en todo caso, la demostración fehaciente, corresponde al resultado del procedimiento de investigación de que se trate.

En materia civil destacan los criterios del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del

Primer Circuito, que informan a las siguientes tesis:

DAÑOS CAUSADOS POR LA CONSTRUCCIÓN DE EDIFICIOS. CARGA DE LA PRUEBA.- Para efectos de la distribución de la carga probatoria en esa clase de controversias debe considerarse el principio ontológico, según el cual, lo ordinario se presume y lo extraordinario se prueba. Este principio se funda en que el enunciado relativo a lo ordinario se presenta como un elemento de prueba que se apoya en la experiencia común. En cambio, la afirmación atinente a lo extraordinario se manifiesta destituido de todo principio de prueba. Esto evidencia que una clase de afirmaciones cuenta con un elemento de respaldo, en tanto que la otra carece de ese apoyo. Tener ese sustento o carecer de él es lo que provoca que la carga de la prueba se desplace hacia la exposición de asertos sobre sucesos extraordinarios cuando su antítesis la constituye una aseveración sobre un hecho ordinario. Trasladar lo anterior a la acción de responsabilidad civil objetiva, acorde a lo previsto en los artículos 839, 1910 y 1913 del Código Civil para el Distrito Federal

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conduce a determinar, que cuando el propietario de un inmueble afirme que la realización de una construcción nueva de gran tamaño, colindante al inmueble propio, causó daños a éste, es patente que afirma una situación ordinaria, acorde con la experiencia que ha sido reconocida por la ley; en cambio, si quien llevó a cabo esa nueva construcción de gran tamaño sostiene que con ella no dañó el inmueble colindante, esa aseveración versa sobre una circunstancia extraordinaria y, por tanto, a este último corresponde la carga de probar su aserto, en aplicación al principio ontológico que rige en materia de prueba, principio que se relaciona con el artículo 281 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. De ahí que la obligación de la prueba debe recaer en la afirmación que no goza de la presunción de credibilidad, pues es en las presunciones en donde se busca el principio superior para determinar la carga de la prueba. 62 CAJEROS AUTOMÁTICOS. CARGA DE LA INSTITUCIÓN OPERADORA DE ACREDITAR DISPOSICIONES DE DINERO, QUE EL CLIENTE NIEGA.- La aplicación de las reglas establecidas en los artículos 1194, 1195 y 1196 del Código de Comercio, sobre la carga de la prueba en los juicios mercantiles, incardinadas a la naturaleza de las relaciones jurídicas que se establecen entre las instituciones bancarias y la generalidad de sus usuarios, cuyos principios están acogidos por la legislación rectora de la banca nacional, y que han sido objeto de exploración por la doctrina extranjera, conducen a la clara determinación de que cuando el usuario niegue la disposición del importe de dinero hecho en un cajero automático que la institución bancaria le atribuye y carga a su estado de cuenta, corresponde al proveedor del servicio acreditar la disposición que afirma y que su cliente niega. En primer lugar, porque la cuestión queda comprendida dentro de la regla primaria sobre la carga probatoria, relativa a que debe probar el que afirma y no el que niega, a menos que el primero tenga a su favor una presunción legal. En segundo lugar, porque las instituciones son las que tienen la mayor facilidad para preconstituir y aportar medios probatorios, dado que son las administradoras de los cajeros automáticos, y las responsables de su manejo y de la implementación de las medidas necesarias para acreditar la disposición por el usuario autorizado. En tercer lugar, porque dentro de los principios rectores del derecho del consumidor, la indiscutible profesionalización y alta especialidad de los bancos les impone la obligación de brindar la más amplia seguridad a los usuarios, mediante el empleo y actualización de los mecanismos tecnológicos y científicos más avanzados y menos vulnerables a los riesgos de interferencia por personas ajenas, como es el caso de personas u organizaciones dedicadas a la delincuencia, de modo que las facilidades existentes para interferir en sus sistemas, genera una presunción de culpa indirecta del propietario. En cuarto lugar, porque en la actualidad existe una tendencia uniforme a considerar a los mecanismos empleados por los bancos para las modernas operaciones bancarias, especialmente, en el ámbito de los actos electrónicos, como

62 Registro No. 162892 / Localización: / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXXIII, Febrero de 2011 / Página: 2284 / Tesis: I.4o.C.303 C / Tesis Aislada / Materia(s): Civil

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factor generador de riesgo para las masas de usuarios, que lleva a la tutela de los consumidores a través de una modalidad de responsabilidad, de la que sólo se libran los proveedores con la prueba de que tomaron todas las medidas para el funcionamiento óptimo de los servicios que prestan, fortalecidas con el empleo de los mecanismos más seguros y eficaces creados por la ciencia y la tecnología de punta que ofrezca el mercado; si esto no es posible, la tutela mediante la contratación de seguros, o con la prueba de que los clientes no sufrieron los daños que aducen, esto es, que sí activaron el cajero automático para disponer de las cantidades de dinero en litigio, de modo que la exigencia de pago no implica una merma indebida en su patrimonio. Finalmente, en quinto lugar, porque esta directriz del onus probandi se ha venido fortaleciendo jurisdiccionalmente en el orden internacional, sustentado en que como las entidades bancarias se encuentran en una situación ventajosa frente al usuario que es la parte débil de la contratación, cuentan con la información y todas las aptitudes técnicas para aportar los elementos de prueba necesarios para dirimir los conflictos suscitados con un consumidor. 63

Conforme a los principios citados y al de suplencia para mejor proveer y acorde a

conseguir los resultados más equitativos e incluso inducir a la negociación, el juez en las

acciones colectivas puede valerse de cualquier prueba, documento o cosa, ya sea a

petición de parte o ex officio, basta apenas la relación con los hechos de la causa, según lo

prevé el artículo 598 del CFPC.

Otra consecuencia es la relatividad y matización del principio de carga de la prueba onus

probandi que prevé el artículo 81 del CFPC, el cual, asume las siguientes peculiaridades:

• Se reconoce al amicus curiae –amigos del tribunal–, a efecto de que el juez pueda

allegarse de información y conocimientos independientes, no contaminados o

sesgados por los intereses de las partes a efecto de precisar no sólo las

valoraciones de los hechos sino también allegarse de información o conocimientos

que le permitan desplegar con mayor eficacia sus facultades discrecionales para

mejor proveer. Juegan un papel importante las asociaciones de consumidores o

ambientalistas que usualmente son expertos en ciertos campos del conocimiento.

• Otra importante facultad consiste en que el juez puede requerir estudios o medios

probatorios a órganos, organismos públicos, terceros o a cualquiera de las partes,

artículo 598 CFPC.

63 Registro No. 163872 / Localización: / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXXII, Septiembre de 2010 / Página: 1174 / Tesis: I.4o.C.290 C / Tesis Aislada / Materia(s): Civil

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• Es así que el juez puede revertir, invertir o variar la carga de la prueba64 con

absoluta discrecionalidad, para imponer cargas a cualquier parte lo que incluye a

quien pueda resultar perjudicado con el resultado de la prueba, artículo 599 CFPC.

Adicionalmente, se tiene que la parte actora en acción colectiva ofrece y desahoga

pruebas que benefician a todo el grupo, con la peculiaridad que si es deficiente, puede

trascender en perjudicar.

En lo concerniente a las reclamaciones individuales y la relación causal que debe ser

acreditada, son temas propios del incidente de liquidación que se tramita una vez

decidido el juicio en lo principal, artículo 601 CFPC.

Los hechos colectivos y los individuales homogéneos acreditados, coadyuvan a las

acciones particulares que luego se deduzcan.

¿Cómo la jurisprudencia en EUA ha definido tendencias en materia de prueba, en lo

concerniente a las acciones colectivas? Gidi (2004: 8) dice que:

Los juicios (trial) pueden ser dramáticos, pero la realidad es que en la mayoría de los casos se llega a un arreglo. El valor de la prueba (standard of proof) en las acciones civiles es “ la preponderancia de la prueba” (preponderance of the evidence)65, lo cual hace comparativamente más fácil para los actores satisfacer la carga de la prueba que en los países de derecho civil. Desde un punto de vista comparado, el sistema en su conjunto está notablemente orientado a favorecer al demandante.

Finalmente, la cultura política norteamericana ha apoyado fuertemente la ideología del litigio como una forma positiva de regular la sociedad y cambiar el statu quo. Esta perspectiva contribuye a un ambiente legal flexible sin retrasos legislativos, pero la amenaza de una responsabilidad civil puede conducir a una extrema vigilancia y eliminación de actividades socialmente útiles (overdeterrence).

64 Sea en la etapa de instrucción o ejecución. 65 En EUA y ahora también en Europa, se distingue la probabilidad prevalente de la prueba más allá de toda duda razonable. Sobre el primer criterio Taruffo (2005: 1297) ilustra con lo siguiente: En ocasiones el estándar prevalente emerge en el nivel normativo: es el caso, por ejemplo, de la Rule 401 de las Federal Rules of Evidence estadounidenses que establece, definiendo la relevancia de las pruebas, que una prueba es relevante si tiene " any tendency to make the existente of any fact more probabile or less probable". En muchos ordenamientos la regla de "más probable que no" no se encuentra prevista en ninguna regla particular, pero se afirma como criterio racional para la elección de las decisiones sobre hechos de la causa. En otros términos, se configura como la forma privilegiada para dar un contenido positivo al principio del libre convencimiento del juez, guiando y racionalizando la discrecionalidad del juez en la valoración de las pruebas, eliminando toda implicación irracional de esta valoración y vinculando al juez con la carga de criterios intersubjetivamente controlables.

62

Criterio cualitativo (objeto) no cuantitativo (sujetos) Un importante criterio jurisprudencial, a nivel de precedente, es el que se deduce del

juicio D. A. 15/2009, estableciendo que, es el objeto litigioso lo que debe ser acreditado

(publicidad engañosa, defectos en bienes, productos o servicios, etc.) y no a los aspectos

atinentes a miembros de la colectividad o sujetos, lo que resulta obvio pues si se trata de

derechos supraindividuales e indivisibles, sucede que todos los integrantes son incididos.

El tema debatido en el juicio, consistía en defectos que abarcaban e incluían a un conjunto

de casas habitación, atento lo cual, acreditado ese extremo, era extensivo a todas las

casas y por supuesto a los adquirentes de ellas. Estas son algunas de las consideraciones

expuestas:

Cabe destacar que para que la sentencia declarativa pueda tener efectos ultra partes es necesario que se satisfaga cierto estándar probatorio respecto de la totalidad del objeto, lo que permite inferir que los daños pueden potencialmente alcanzar a la totalidad de los bienes sin importar que sus dueños hayan participado en el juicio principal. El estándar de conformidad con el cual debe evaluarse el material probatorio es un criterio cualitativo y no un criterio cuantitativo referido al número de personas afectadas. 66

Lo anterior nos muestra que se satisface un estándar probatorio respecto a la calidad del objeto, que nos permite inferir que los daños son de una naturaleza tal que también pueden encontrarse en los demás inmuebles ubicados en el fraccionamiento Rincones de Sierra Azul, vendidos a los consumidores por la empresa constructora, pues las viviendas adquiridas en dicho fraccionamiento que no fueron materia en el juicio principal pueden estar en una situación semejante toda vez que, como quedo señalado en los párrafos anteriores, los daños que sufrieron los inmuebles materia de la litis fueron provocados, entre otros, por un problema derivado de la preparación del suelo antes de la construcción y por el uso de materiales de mala calidad. Ello, no implica que procederá una reparación a todos los compradores, pues dicha reparación procederá únicamente a los miembros del grupo que acrediten su calidad de perjudicados en la segunda parte del juicio, cuando se abran los incidentes de reparación de daños respectivos.67

Prueba científica y tecnológica

Un objetivo común tanto de la ciencia como del proceso judicial es la investigación de la

verdad68, en tanto que una reconstrucción verídica de los hechos de la causa es una

66 Sentencia 1ª Sala SCJN DA 15/2009, página 38 67 Idem, página 40 68 La verdad procesal es esencialmente relativa porque la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para "conocer", y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa.

63

condición necesaria de la justicia y de la legalidad de la decisión. Al respecto con acierto

dice Taruffo (2005: 1292) lo siguiente:

…el proceso puede ser concebido como un procedimiento epistémico , en el que se recogen y se utilizan conocimientos con el objetivo de reconstruir la verdad de determinadas situaciones de hecho. Desde este punto de vista no existen, contrariamente a lo que se suele creer, diferencias relevantes entre el proceso civil y el penal: también en el proceso civil, de hecho, la decisión es justa solamente si está fundada en una determinación correcta y verídica de los hechos de la causa.

¿Por qué es importante en la actualidad que leyes y tribunales aludan a la prueba

científica o scientific evidence? Al respecto Taruffo (2005: 1286-1287) comenta que:

Desde hace varios siglos, pero con una enorme aceleración en el siglo XX, la extensión de la ciencia en campos del saber que en el pasado eran dejados al sentido común ha provocado un relevante movimiento de las fronteras que separan la ciencia de la cultura media no-científica: sucede cada vez con mayor frecuencia, de hecho, que circunstancias relevantes para las decisiones judiciales pueden ser averiguadas y valoradas con instrumentos científicos, y por tanto se reduce proporcionalmente el área en la que el juicio sobre los hechos puede ser formulado solamente sobre bases cognoscitivas no científicas. Por otra parte, la penetración capilar de la ciencia y de la tecnología en la vida cotidiana, desde la medicina hasta la informática, hace más frecuentes que en el pasado las controversias que tienen origen en hechos directamente conectados con el uso de la ciencia, y que por tanto requieren de métodos de averiguación que no pueden ser más que ser científicos.

En efecto, este instrumento epistémico es adecuado para que el juez se allegue de

información necesaria –concretamente de conocimientos que la ciencia aporta– para

determinar la veracidad de un enunciado o hechos y su trascendencia en el conflicto. En

mérito a lo anterior dice Taruffo (2005: 1296)

Por el contrario, como se dijo al principio, la concepción que parece por muchas razones preferible es la que entiende al proceso como un método para el descubrimiento de la verdad posible en torno a los hechos de la causa. Correlativamente, la prueba no resulta ser un mero instrumento retórico sino un instrumento epistémico, o sea el medio con el que en el proceso se adquieren las informaciones necesarias para la determinación de la verdad de los hechos. En consecuencia, también de la ciencia se hace un uso epistémico, en el sentido de que las pruebas científicas están dirigidas a aportar al juez elementos de conocimiento de los hechos que se sustraen a la ciencia común de que dispone. Por lo que se refiere a la valoración de las pruebas, la adopción de la perspectiva racionalista que aquí se sigue no implica la negación de la libertad y de la discrecionalidad en la valoración del juez, que representa el núcleo del principio de la libre convicción, pero implica que el juez efectúe sus valoraciones según una discrecionalidad guiada

64

por las reglas de la ciencia, de la lógica y de la argumentación racional. Por decirlo así, el principio de la libre convicción ha liberado al juez de las reglas de la prueba legal, pero no lo ha desvinculado de las reglas de la razón. Por lo demás, en la mayor parte de los sistemas procesales modernos el juez está obligado a justificar racionalmente sus propias valoraciones, y elabora argumentos lógicamente válidos para sostener su decisión en hechos.

Dicho en otras palabras, precisa Taruffo que la prueba científica consiste en nociones y

métodos de análisis que rebasan el patrimonio cultural del que –en circunstancias

normales–, dispone el juez a partir o conforme a una cultura media o del sentido común,

lo que por supuesto implica que no puede conocer todas las nociones y metodologías

científicas necesarias para la conformación de la prueba o la valoración de los hechos.

La prueba científica, como especie de la pericial, es imprescindible cuando la decisión

judicial implica disponer de conocimientos ajenos al Derecho o a la cultura general. Sobre

el particular Rivera Morales (2010) comenta:

Para el examen de la pericia como medio probatorio –así está regulado en las leyes procesales- debe tenerse en cuenta que ella tiene dos fases bien definidas: la primera, consistente en el examen que hace el experto del objeto de su actividad, esto es, los hechos que le han sido señalados para examen, por supuesto, con relación al debate en el proceso –es obvio que el experto en su examen del hecho bruto puede ver lo oculto o no observable-; la segunda, el dictamen o conclusiones que realiza mediante operación racional aplicando los conocimientos sobre los datos empíricos obtenidos en el examen del objeto. Esto último es lo que se traslada al proceso. Las actividades técnicas, científicas, experimentales, observaciones no son repetibles o realizables en el debate probatorio, más no se excluye el examen de algunos elementos materiales –evidencia material- para verificar o determinar algunos hechos.

Otra importante razón que justifica la prueba científica y sobre todo interpretarla y valerse

adecuadamente de ella, obedece a que es muy común que los jueces lleguemos a tener

una visión incompleta de los hechos o fenómenos que son determinantes de la litis o,

incluso, que las partes, estratégicamente, se esfuercen por presentar con toda mala fe y

predeterminación, visiones incompletas, descontextualizadas, alteradas o deformadas de

la realidad, con tal que les sean pertinentes o útiles para obtener decisiones a modo.

Es la razón por la cual debemos esforzarnos por comprender o interpretar los hechos

circundantes y las leyes o reglas que los gobiernan para poder llegar así a una feliz y

acerada calificación de los hechos.

Existe una diferencia en los órdenes jurídicos, en tanto que en EUA se alude a los testigos

expertos, en Europa se tiene al perito como asesor del juez. Sin embargo, en el fondo, el

65

objetivo es uno, allegarle información especializada al juez para que el la integre a su

cultura y pueda decidir en temas especializados.

Y es con toda razón y perspicacia que Taruffo (2005: 1290) distingue entre ciencia "buena"

y ciencia "mala" o junk science, lo que explica del siguiente modo:

La historia y la práctica del uso probatorio de la ciencia en el proceso están llenas de ejemplos en los que la pretendida ciencia adquirida en el juicio no es atendible, no tiene fundamento y credibilidad, y por tanto —en sustancia— no es "buena ciencia". Se trata de casos en los que las informaciones científicas no son correctas, son incompletas, no verificadas, no compartidas, o bien han sido manipuladas, referidas erróneamente, o bien —incluso— no son propiamente relevantes respecto a los hechos específicos del caso concreto.

Aludiendo a la ciencia económica dice Galindo (2005: 26) en una aproximación general

que:

Ciencia es un conjunto de conocimientos organizados, obtenidos de manera sistemática y metódica para describir y explicar fenómenos reales y permitir predecir su evolución.

La prueba científica desde tiempo atrás está prevista en el CFPC, en sus artículos 79, 80, 93, fracciones IV, VII, 188 y 189; lo cual es obvio en casos donde el juez constata la insuficiencia de utilizar su propia "ciencia privada", especialmente si carece de una preparación científica adecuada y, por tanto, es menester se sirva de expertos y consultores para adquirir las nociones técnico-científicas que le son indispensables para emitir su decisión.

Ahora, en el caso de las acciones colectivas, se robustece esta posibilidad en la medida que el juez se podrá asesorar de los amicus curiae 598 CFPC.

Existen, según expresiones de Taruffo, ciencias denominadas “duras” basadas en leyes de

contenido determinístico69 y otras “soft” basadas en probabilidades indicios,

prospecciones e hipótesis70. Es incluso a éstas últimas a las que se refiere el artículo 600

del CFPC cuando dice que:

Articulo 600.- Para resolver el juez puede valerse de medios probatorios estadísticos, actuariales o cualquier otro derivado del avance de la ciencia.

Método Científico Para una adecuada lectura y comprensión de argumentos científicos y la prueba pericial,

el juez debe tener nociones del método utilizado en las ciencias, de manera que le permita

69 Son ejemplos típicos la química, la biología, la ingeniería, las matemáticas, y sus respectivas articulaciones como la farmacología, la genética, la ciencia de los materiales y otras por el estilo. 70 Tales como la psicología, la psiquiatría, la economía, la sociología y también la historia, la estética, la crítica literaria, la ciencia de las religiones y la etnología (y otras que se pueden agregar), según Taruffo.

66

tomar decisiones informadas y razonadas. Pero además, debe cuidar que sean de calidad y

bien justificados los dictámenes y otras pruebas o argumentos científicos que en el juicio

se presenten.

Ante este desafío, surge la cuestión ¿Qué es la ciencia? De manera muy simple y clara

Goodstein (2000: 69) dice:

…la ciencia es un proceso, una forma de examinar el mundo natural y descubrir verdades importantes sobre él. En resumen, la esencia de la ciencia es el método científico.

En sentido análogo la Suprema Corte de Justicia de los EUA ha dicho que:

La ciencia no es un cuerpo enciclopédico de conocimiento sobre el universo. Por el contrario, representa un proceso para proponer y refinar explicaciones teóricas sobre el mundo que se sometan a pruebas y perfeccionamiento. 509 EE.UU. 579, 590 (1993)

Tiempo atrás ya Francis Bacon definió el método científico de la siguiente manera:

1. Observación: Observar es aplicar atentamente los sentidos a un objeto o a un fenómeno, para estudiarlos tal como se presentan en realidad, puede ser ocasional o causalmente.

2. Inducción: La acción y efecto de extraer, a partir de determinadas observaciones o experiencias particulares, el principio particular de cada una de ellas.

3. Hipótesis: Planteamiento mediante la observación siguiendo las normas establecidas por el método científico.

4. Probar la hipótesis por experimentación. 5. Demostración o refutación (antítesis) de la hipótesis. 6. Tesis o teoría científica (conclusiones). 71

Una descripción gráfica del proceder científico es la siguiente:

71 http://es.wikipedia.org/wiki/M%C3%A9todo_cient%C3%ADfico

67

Pregunta

Investiga

Fondo

Analiza resultados

y planifica

conclusión

Verifica Hipótesis

con experimentos

Propone

Hipótesis

Hipótesis CiertaHipótesis Falsa o

en parte falsa

Elabora informe

Intenta de nuevo

Tradicionalmente se decía que había ciencias deterministas, sin embargo cada día esta

afirmación se pone en duda pues se ignora que los sistemas están en evolución y no hay

nada estático por lo que las leyes duras de la ciencia van cediendo el paso a

probabilidades estadísticas.

Sobre el particular Goldenberg y Cafferatta (2001: 38-39) dicen:

La ciencia clásica se instaló en torno de la idea de que la complejidad del mundo era aparente, y que los fenómenos podían y debían ser resueltos en términos de principios simples y leyes generales; es decir, fundó sus creencias o compromisos en el paradigma de "simplicidad", que con-lleva el "principio de reducción" por el cual se concede verdadera realidad a los enunciados formalizables y matematizables. A partir de múltiples desarrollos que incluyen, entre otros, a la teoría de la relatividad, la termodinámica, la cibernética, etc., se está revolucionando la visión del universo y de nosotros mismos, y estamos asistiendo a la emergencia de un paradigma posnewtoniano, un paradigma de complejidad.

Dentro de este esquema, la labor con la incertidumbre es una incitación a la racionalidad. Las irregularidades, las inestabilidades, la relación devenida caótica entre el orden vs. desorden, las agitaciones, dispersiones y colisiones reaparecen en esta reconceptualización. Sin embargo, el desorden no sólo se opone al orden, sino que coopera con él en la construcción de la organización. Por otra parte, el paradigma de complejidad no busca expulsar lo azaroso, sino que más bien intenta

68

incorporarlo como elemento creativo, dejando de lado la idea de un sujeto capaz de conocer y manipularlo todo. Lo azaroso forma parte de una dimensión subjetiva que es impredecible o relativamente indeterminable

De manera más concreta y referido a la materia ambiental Cafferatta (2009) sostiene:

El daño ambiental contiene una problemática propia inherente a la cuestión medioambiental; cierto grado de “incerteza” o “incertidumbre”. Hace tiempo que, aún dentro del campo de las ciencias duras o de las ciencias de la naturaleza, se ha abandonado la idea del determinismo, de la relación de causalidad absoluta, de causalidad cierta e indubitable. A partir de la física cuántica, ha cambiado el concepto de la relación de causalidad y se ha incorporado el de azar, la estocástica. Ilia Prigogine, Premio Nobel de Química en 1977, adquirió fama a nivel científico por haber incorporado al azar a la relación de causalidad. Él comenta que hemos pasado de una lógica de relación causal “del reloj” a una lógica de relación causal “de las nubes”.

Una de las ciencias de uso frecuente en las acciones colectivas es la economía, ya que

permite calcular el monto y trascendencia de los daños causados a consumidores o, en

temas de medio ambiente, determina como calcular el daño y su remediación lo que es un

aspecto fundamental. Esta ciencia se basa en métodos estadísticos y modelos que dan

cuenta del comportamiento de las personas y el valor o utilidad de las cosas, en la medida

que permiten aplicar experiencias de casos pasados que ameritan ser reconocidas

científicamente como probables para casos ulteriores y análogos.

Galindo (2005 26) explica con este esquema el proceso del método científico.

69

En el campo de la economía y más específicamente en los casos donde la sustancia o

fondo esté vinculado con esa temática, los problemas decisorios deben tomar en cuenta,

fundamentalmente, una idea clara y objetiva el funcionamiento de la actividad

concerniente para después enfrentarse a contextos de indeterminación basados en:

• Proyecciones económicas de lo sucedido o de lo que pudo o debió suceder.

• Pérdida de oportunidad o de chance debido a ciertos acontecimientos u omisiones.

• Supuestos de aparente certeza que las más de las veces derivan en supuestos de

incertidumbre causal.

• Probabilidades e indeterminación.

• Fluctuación sistémica en distintas áreas, concluyentes de un no determinismo.

• La metodología económica se basa en elementos siempre mutables e

indeterminados como:

• Proyección de ingresos a partir de escenarios donde exista ceteris paribus.

• Evolución de los mercados que se dan en entornos de variados márgenes

de incertidumbre.

• Presupuestos que son meros proyectos siempre sujetos a contingencias, las

más de las veces, imprevisibles a priori.

Llegados a este momento cabe preguntar en las acciones colectivas ¿Qué es lo que se

debe probar? La respuesta no es unívoca, ya que los planteamientos y pretensiones en los

juicios suelen ser complejas por lo que la prueba puede recaer en:

Hechos; Enunciados; Contextos; Método científico, ley o regulación aplicable a las condiciones fácticas; Realidades o Probabilidades; Aspectos objetivos, subjetivos y eventuales (lo que pudo haber ocurrido o debe

estimarse, perjuicios); Reconstrucciones de acontecimientos pasados y probables; ¿Siempre se dispone de pruebas absolutas y perfectas? No, es la respuesta, sin embargo, el conflicto debe resolverse haciendo uso de las

mejores prácticas; y, Finalmente debe atenderse a salvaguardar dentro de un contexto garantista, los

intereses de actores y demandados.

70

Probar los enunciados fácticos, implica tener por ciertos los hechos72 pero también es

entenderlos y disponer de conocimientos científicos o máximas de experiencia para poder

atribuirles y asignar una calificación y ligarlos con las consecuencias jurídicas pertinentes.

Conviene precisar que en tratándose de casos donde exista prueba científica, las máximas

de experiencia del juzgador deben comprender e incluir temas y experiencias de la vida

real y cotidiana, propia de campos del conocimiento especializados; para eso es

justamente la prueba pericial para ampliar y consolidar el conocimiento del juez en áreas

especializadas. En ese sentido no sería irrazonable sostener que los hechos notorios a que

refiere el artículo 88 del CFPC, debe comprender también los que tienen tal calidad para

especialistas73.

La prueba indiciaria es de uso frecuente ante innumerables casos en que no es posible

prueba directa de hechos o consecuencias; no obstante, debe ser utilizada y apreciada con

especial cuidado, pero también con eficacia, dadas las dificultades que normalmente

surgen sobre evidencias.

Una explicación adecuada de cómo opera dicha prueba, se encuentra en la tesis I.4o.A.

J/72 que dice:

PRUEBA INDIRECTA. SU CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN.- Una prueba es indirecta cuando de la demostración de la existencia de un hecho secundario (hecho probado) sea posible extraer inferencias que fundamenten la hipótesis del hecho principal (hecho por probar o presunto). Así, la prueba indirecta ofrece elementos de confirmación de la hipótesis de existencia de un hecho principal, pero a través de un paso lógico, que parte de un hecho secundario. En ese orden de ideas, el grado de apoyo de la hipótesis a probar dependerá de: a) el nivel de aceptación de la existencia del hecho secundario, es decir, si ésta está suficientemente probada y, b) el grado de aprobación de la inferencia, que se funda en la eficiencia y suficiencia del hecho secundario, cuya existencia ha sido probada, lo que, por lo general, implica acudir a máximas de experiencia solventes y a argumentos basados en la sana crítica. En conclusión, para determinar el grado de aceptación de la inferencia, que parte del hecho secundario o probado hacia el principal o inferido presuntivamente (hecho por probar), es necesario conocer el criterio en el que dicha inferencia se apoya, que comúnmente son enunciados de carácter general que convencen de la pertinencia y suficiencia de los indicios para aseverar la hipótesis o conclusión, también conocidos como máximas de experiencia. Así, mientras más preciso y seguro sea el criterio, mayor será el grado de aceptación de la inferencia. 74

72 De manera absoluta en los casos fáciles pero fundamentalmente se tendrán como probables a partir de pruebas indiciarias. 73 En materia tributaria es común se ofrezcan periciales en contabilidad o en derecho regulatorio en economía, como consecuencia de ello el juez debe poder entender y aplicar al caso las Normas de Información Financiera que rigen a la contabilidad o la Ley de la Oferta y Demanda 74 Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXVIII, Octubre de 2008 / Página: 2287 / Tesis: I.4o.A. J/72 / Jurisprudencia / Materia(s): Común

71

La calificación de los hechos, de acuerdo con su naturaleza, funcionalidad y consecuencias,

resultará esencial e indispensable en los casos complejos, sobre todo basados en pruebas

indiciarias o indirectas que, en ocasiones, son las únicas posibles de obtener.

En ese orden de ideas, la prueba científica y de manera más concreta las generalidades, leyes o conocimientos, asumen el carácter de un nexo multimodal que permite:

1. Interpretar y entender la naturaleza, finalidad y funcionalidad de hechos materia del juicio;

2. Descubrir a través de indicios, distintos hechos o circunstancias; y, 3. Enlazar o conectar ciertos hechos con sus consecuencias o efectos,

fundando el argumento de correlación.

Si bien, la ciencia normalmente representa una importante fuente de conocimiento

respecto de los hechos y su contexto, indispensable para conocer su esencia. también es

útil para valorar los hechos de la causa y emitir la calificación jurídica; por esta razón se

suele hablar comúnmente de prueba científica o de scientific evidence.

Estas ideas quedan expuestas en el esquema siguiente:

Interpreta, aprecia, en integridad, qué son y para qué (producen o implican)

NEXO (relación o prospectiva) (causal o probabilístico)

Leyes ciencias “duras” “soft”

Deterministas

Probabilidad Estadística Máximas

experiencia

HECHOS Indicio Causa

CONSECUENCIA Hipótesis

Efecto

¿Son los pertinentes? ¿Están todos?

Ley científica Patrón comportamiento

Incentivos Cálculo de probabilidad

Perceptible Especulable

Verosímil Probable

72

La especial problemática práctica que implica el empleo adecuado de la prueba científica,

ha sido abordada por la jurisprudencia de EUA, de manera destacada.

En efecto, el test Daubert que estableció la Suprema Corte de Justicia de los EUA en el año

de 1993 a partir de que el juez Blackmun indicó los requisitos de cientificidad de las

nociones que pueden ser utilizadas como prueba

1. Que la teoría científica sea comprobable ¿ha sido probada?

2. Que la teoría ha sido revisada, (revisión inter pares por lo general reduce las

posibilidades de error en la teoría75

).

3. La determinación del porcentaje de fiabilidad y error relativo a la técnica empleada

(100% de fiabilidad y 0% de error no son necesarios, pero las tasas deberían ser

considerados por el juez).

4. Un grado de aceptación o reconocimiento general por la comunidad científica.

Comenta sobre el tema Taruffo (2005: 1291) que:

Se requiere además que la prueba científica sea directamente relevante (fit) respecto a los hechos que deben ser determinados en el caso concreto. La decisión del caso Daubert ha suscitado muchas discusiones, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia sucesiva, que no es el caso examinar aquí de modo detallado. Lo que importa subrayar es que esa decisión es un importante punto de surgimiento del problema de la calidad de la ciencia que se utiliza en el proceso: los jueces no pueden limitarse a recibir pasivamente cualquier cosa que se presente en el juicio como "científica", y deben asumir el problema de verificar la validez y la atendibilidad de las informaciones que pretenden tener dignidad científica, y que están destinadas a constituir la base de la decisión sobre los hechos.

Propone Taruffo (2005: 1309) para la adecuada valoración de la prueba científica, una

serie de pasos que deben seguirse:

Los estándares de prueba que se consideran adecuados en los diferentes tipos de proceso constituyen el contexto en el que se coloca el esfuerzo probatorio de los conocimientos científicos. En línea general, estos conocimientos sirven como elemento para confirmar los enunciados sobre los hechos en función de su validez científica, y del grado de atendibilidad que les corresponde en el ámbito científico del que provienen.

Consideraciones análogas han sido sostenidas por la 1ª.Sala de la SCJN en las tesis

siguientes.

CONOCIMIENTOS CIENTÍFICOS. CARACTERÍSTICAS QUE DEBEN TENER PARA QUE PUEDAN SER TOMADOS EN CUENTA POR EL JUZGADOR AL MOMENTO DE EMITIR

75 Lo que se conoce como peer review, consiste en una auto-regulación por medio de personas cualificadas que construyen estándares de aplicación ulterior

73

SU FALLO.- Los tribunales cada vez con mayor frecuencia requieren allegarse de evidencia científica para la resolución de los asuntos que son sometidos a su conocimiento, debido a los avances de los últimos tiempos en el campo de la ciencia y a las repercusiones que esos hallazgos pueden representar para el derecho. De esta forma, en muchas ocasiones los juzgadores requieren contar con la opinión de expertos en esas materias para proferir sus fallos de una manera informada y evitar incurrir en especulaciones en torno a ámbitos del conocimiento que van más allá del conocimiento del derecho que el juzgador debe tener. Al respecto, debe tenerse presente que el derecho y la ciencia son dos de las fuentes de autoridad más importantes para los gobiernos modernos, aun cuando tienen origen, fundamentos y alcances diversos. Los productos de ambas ramas del conocimiento se presumen imparciales, ajenos a intereses particulares y válidos sin importar el contexto inmediato de su generación; de ahí que frecuentemente orienten las políticas públicas y sirvan de fundamento para evaluar la racionalidad de las decisiones políticas. Juntos, el derecho y la ciencia, constituyen un medio para asegurar la legitimidad de las decisiones gubernamentales, ello a partir de las diversas modalidades de relación que entre ambos se generan. Precisamente por ello, en diversas decisiones jurisdiccionales, como sobre la acción de paternidad, por ejemplo, los avances de la ciencia son indispensables para auxiliar al juzgador a tomar sus decisiones. La propia ley lo reconoce así al permitir que de diversas maneras se utilicen como medios de prueba diversos elementos aportados por la ciencia y la tecnología. En esos casos, debido a la naturaleza de las cuestiones que serán materia de la prueba, al requerirse conocimientos científicos y tecnológicos, se utiliza la prueba pericial, mediante la cual un especialista presta auxilio al juzgador en un área en la que éste no es un experto. Ahora bien, para que un órgano jurisdiccional pueda apoyarse válidamente en una opinión de algún experto en una rama de la ciencia, es necesario que esa opinión tenga las siguientes características: a) Que la evidencia científica sea relevante para el caso concreto en estudio, es decir, que a través de la misma pueda efectivamente conocerse la verdad de los hechos sujetos a prueba, y b) que la evidencia científica sea fidedigna, esto es, que se haya arribado a ella a través del método científico, para lo cual se requiere, generalmente, que la teoría o técnica científica de que se trate haya sido sujeta a pruebas empíricas, o sea, que la misma haya sido sujeta a pruebas de refutabilidad; haya sido sujeta a la opinión, revisión y aceptación de la comunidad científica; se conozca su margen de error potencial, y existan estándares que controlen su aplicación. Si la prueba científica cumple con estas características, el juzgador puede válidamente tomarla en cuenta al momento de dictar su resolución. 76

PRUEBA PERICIAL. LA MOTIVACIÓN DEL PERITO ES UN CRITERIO ÚTIL PARA SU VALORACIÓN.- El objeto de la prueba pericial es el auxilio en la administración de

76 Registro No. 173072 / Localización: / Novena Época / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXV, Marzo de 2007 / Página: 258 / Tesis: 1a. CLXXXVII/2006 / Tesis Aislada / Materia(s): Común

74

justicia, consistente en que un experto en determinada ciencia, técnica o arte, aporte al juzgador conocimientos propios de la materia de la que es experto, y de los que el juzgador carece, porque escapan al cúmulo de conocimientos que posee una persona de nivel cultural promedio; conocimientos que además, resultan esenciales para resolver determinada controversia. Ahora bien, precisamente porque el juzgador carece de los conocimientos en que se basa un perito para elaborar su dictamen, resulta difícil determinar el alcance probatorio del mismo, sobre todo si dos o más peritos, respecto de la misma cuestión, emiten opiniones diversas o incluso contradictorias. En estos casos, resulta útil analizar el método y la fundamentación científica, artística o técnica que respaldan las opiniones de los peritos, pues si en el dictamen, además de exponer su opinión, el perito explica las premisas, reglas o fundamentos correspondientes a la ciencia, técnica o arte de que se trate, en las que se haya basado para analizar el punto concreto sobre el que expresa su opinión, y explica la forma en que dichas premisas, aplicadas al punto concreto, conducen a la conclusión a la que arriba y que constituye el contenido de su opinión, mediante un método convincente y adecuado a la materia de que se trate, será relativamente sencillo motivar la valoración de dicha probanza. Este método de valoración probatoria es además congruente con la naturaleza de la prueba pericial, la cual cumple con su objetivo, en la medida en que dote al juzgador de los conocimientos científicos, técnicos o artísticos necesarios para resolver. 77

Estas ideas son más claras en el siguiente esquema secuencial:

Estándares de prueba genéricos78

Contexto difícil de comprender

Esfuerzo79 probatorio de los conocimientos

científicos80

Confirmar enunciados fácticos en función de validez científica

Grado de atendibilidad que corresponde en el ámbito científico

77 Registro No. 161783 / Localización: / Novena Época / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXXIII, Junio de 2011 / Página: 174 / Tesis: 1a. CII/2011 / Tesis Aislada / Materia(s): Civil 78 Racionalidad de la probabilidad prevalente o la prueba más allá de toda duda razonable. Los casos de prueba circunstancial, difíciles de probar por la posición de las partes, posibilidad e incentivos para engañar o crear falsa noción de realidad deben ser ponderados y compensados razonablemente. 79 Implica un conocimiento o familiaridad con circunstancias, difícil de disponer, problemas epistemológicos. 80 Debe distinguirse y contextualizar el tipo de ciencia utilizado.

75

En muchos casos la prueba científica es insuficiente, per se, para producir una convicción

aceptable del enunciado fáctico, por lo que debe acompañarse o complementarse con

otras pruebas "ordinarias", que contribuyan a fundar conclusiones válidas sobre el hecho

que debe probarse. Dice Taruffo (2005: 1310) al respecto:

Así, por ejemplo, es muy posible que una prueba del DNA sea el único elemento de prueba para decidir sobre la identificación de un sujeto, dado que esta prueba — cuando se realiza con todas las condiciones necesarias y su resultado se interpreta correctamente— alcanza valores de probabilidad del orden del 98-99%. Por el contrario, con frecuencia se utilizan como pruebas datos epidemiológicos que se expresan con frecuencias estadísticas muy bajas, del orden del 1 o 2%: ciertamente, por sí solos, estos datos no son suficientes para demostrar un nexo de causalidad específica entre un hecho ilícito y el daño provocado a un sujeto, y es bastante dudoso que puedan dotar a la prueba de un nexo de causalidad general (en casos en los que un nexo de esta naturaleza es objeto de prueba).

Prueba estadística El concepto estadística proviene del término alemán Statistik (1749) que designaba

originalmente el análisis de datos del Estado; es hasta el siglo XIX cuando el término

estadística adquiere el significado de recolectar y clasificar datos.

Sus actuales significados comprenden

1. f. Estudio de los datos cuantitativos de la población, de los recursos naturales e industriales, del tráfico o de cualquier otra manifestación de las sociedades humanas. 2. f. Conjunto de estos datos. 3. f. Rama de la matemática que utiliza grandes conjuntos de datos numéricos para obtener inferencias basadas en el cálculo de probabilidades. DRAE

Kaye y Freedman (2000: 85) dicen:

La estadística, en sentido amplio, es el arte y la ciencia de obtener información a partir de datos. Para efectos estadísticos, los datos son las observaciones o mediciones, expresadas en números. Una estadística puede referirse a un valor numérico particular, derivado de los datos. Las estadísticas de béisbol, por ejemplo, son el estudio de los datos sobre el juego, el promedio de bateo de los jugadores es una estadística. El campo de la estadística incluye la metodología para: (1) la recolección de datos, (2) el análisis de los datos, y (3) graficar las inferencias a partir de los datos.

Complementariamente la enciclopedia libre Wikipedia81 señala:

81 http://es.wikipedia.org/wiki/Estadistica

76

La estadística es una ciencia que estudia la recolección, análisis e interpretación de datos, ya sea para ayudar en la toma de decisiones o para explicar condiciones regulares o irregulares de algún fenómeno o estudio aplicado, de ocurrencia en forma aleatoria o condicional. Sin embargo estadística es más que eso, en otras palabras es el vehículo que permite llevar a cabo el proceso relacionado con la investigación científica. Distribución normal.

Es transversal a una amplia variedad de disciplinas, desde la física hasta las ciencias sociales, desde las ciencias de la salud hasta el control de calidad. Se usa para la toma de decisiones en áreas de negocios o instituciones gubernamentales. La estadística se divide en dos grandes áreas:

La estadística descriptiva, se dedica a los métodos de recolección, descripción, visualización y resumen de datos originados a partir de los fenómenos de estudio. Los datos pueden ser resumidos numérica o gráficamente. Ejemplos básicos de parámetros estadísticos son: la media y la desviación estándar. Algunos ejemplos gráficos son: histograma, pirámide poblacional, clústers, entre otros.

La estadística inferencial, se dedica a la generación de los modelos, inferencias y predicciones asociadas a los fenómenos en cuestión teniendo en cuenta la aleatoriedad de las observaciones. Se usa para modelar patrones en los datos y extraer inferencias acerca de la población bajo estudio. Estas inferencias pueden tomar la forma de respuestas a preguntas si/no (prueba de hipótesis), estimaciones de características numéricas (estimación), pronósticos de futuras observaciones, descripciones de asociación (correlación) o modelamiento de relaciones entre variables (análisis de regresión). Otras técnicas de modelamiento incluyen anova, series de tiempo y minería de datos.

77

Ambas ramas (descriptiva e inferencial) comprenden la estadística aplicada. Hay también una disciplina llamada estadística matemática, la que se refiere a las bases teóricas de la materia. La palabra «estadísticas» también se refiere al resultado de aplicar un algoritmo estadístico a un conjunto de datos, como en estadísticas económicas, estadísticas criminales, entre otros.

Sobre la relevancia de la prueba estadística en los juicios, comenta Taruffo (2008: 287)

que se está ante una prueba estadística en sentido estricto, sólo cuando la medición de las

frecuencias estadísticas está científicamente controlada, usualmente referidas al número

de veces que un evento o acontecimiento sucede en la población de referencia. Esta

información debe ser utilizada a nivel de una generalidad a efecto de evidenciar la

existencia de un hecho específico, que amerita y debe ser probado en el proceso.

En todo caso, las estadísticas sirven para hacer previsiones o para establecer frecuencias

estadísticas «puras», son experiencias que, como generalidades o máximas empíricas a

nivel abstracto y general, deben correlacionarse con las circunstancias y peculiaridades de

casos concretos, ya que su invocación aislada no sirve para probar hechos particulares.

En este sentido viene al caso citar a Taruffo (2008: 288-289) quien nos dice que:

El argumento fundamental es que de la frecuencia con que se produce un tipo de eventos en una serie determinada de situaciones, no se puede extraer consecuencia alguna acerca de un acontecimiento individual: el ejemplo más evidente, y el más estudiado, es la imposibilidad de inferir de datos estadísticos referentes a correlaciones de causalidad general, la prueba de un nexo causal individual. En otras palabras, como suele decirse, las estadísticas sirven para hacer previsiones o -precisamente- para establecer frecuencias, pero no sirven para probar hechos particulares. En consecuencia, un dato estadístico no puede constituir por sí mismo la prueba del hecho que se trata de determinar en el proceso. Esto no implica que los datos estadísticos sean, por definición, inútiles desde el punto de vista probatorio, sólo se indica que no son suficientes; la prueba estadística requiere que el dato estadístico se vincule con el hecho individual que se trata de probar medíante una regla de inferencia del tipo «si E se verifica X veces sobre el 100 por 100, entonces el hecho individual Y se ha verificado con una probabilidad de X por 100». Sin embargo, es necesario que esta regla de inferencia muestre valores muy elevados de X, es decir, que la frecuencia con que se constata Y sea muy alta, sustancialmente cercana a 100 por 100: sólo en ese supuesto, en efecto, se podría construir una inferencia cuasideductiva idónea para atribuir un grado de certeza práctica a la conclusión respecto de la existencia del hecho a probar.

Mosset (2004: 357-380) comenta que el juicio de probabilidad extraído de las ciencias de

la naturaleza ha transitado a un modelo estadístico.

78

El ‘‘avance’’ que se observa, desde un corto tiempo atrás, consiste en ‘‘reducir’’ el problema de la causalidad al modelo estadístico: la teoría del more probable than not, en todos aquellos casos en que es imposible esperar certeza o exactitud en materia de relación de causalidad. Tal como lo expresa De Ángel Yágüez, ‘‘el juez, que puede contentarse con la mera probabilidad de su existencia, se encuentra en una posición más cómoda si esa posibilidad puede expresarse en términos aritméticos o estadísticos’’.

Esto se aplica, obviamente, cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un ‘‘grado suficiente de probabilidad’’; cuando es una ‘‘probabilidad próxima a la certeza’’, o, simplemente, una ‘‘alta probabilidad’’.

La fórmula jurisprudencial norteamericana del more probable than not, por cuya virtud es suficiente contar con una probabilidad de más del cincuenta por ciento para concluir que la ‘‘causa’’ imputable al demandado es soporte de la relación de causalidad del caso que se enjuicia, se inscribe en esta tendencia.

Etapas y términos

La regulación de los distintos medios de prueba y acontecimientos procesales vinculados

es la siguiente:

• Plazos para pruebas (60 + 20 días), artículo 596 CFPC; • Ratificar el representante escrito de pruebas; • Fija fecha para la audiencia final; • Alegatos (10 días); • Sentencia (30 días posteriores), artículo 596 CFPC; y, • Términos pueden ampliarse artículo 597 CFPC.

Conviene recordar que las pruebas referentes a derechos individuales se ofrecen y

desahogan en el incidente de liquidación, artículo 601 del CFPC.

Problemas probatorios

Singularmente en las acciones colectivas, se presentan variados problemas probatorios,

ausentes en otros procesos, lo que implica tomar en cuenta las razones de fondo o

sustanciales que las determinan y justifican proponer oportunidades y soluciones

probatorias ad hoc.

• Daño ambiental. Existen múltiples supuestos donde no es perceptible o incluso no

existe de momento sino que es progresivo, de carácter difuso o secuencial. En todos

estos casos la prueba científica basada en experiencias empíricas de casos anteriores

son apenas suficientes para predecir lo que a futuro se espera pueda o deba suceder.

Algún ejemplo puede ser el:

79

• Derrame de petróleo en el Golfo de México • ¿Cómo, a quién y hasta cuando afecta y trasciende?

• Análisis prospectivo. Existen innumerables casos, especialmente supuestos derivados

de acontecimientos donde rigen ciencias humanas, donde las consecuencias son

imperceptibles y las alternativas estarán basadas en probabilidades que solo por

estadísticas o cálculos actuariales se vislumbran. En todo caso son leyes basadas en la

ciencia, la observación, experiencias empíricas, consecuencias probables o basadas en

incentivos que permiten vislumbrar lo que sucederá al futuro.

• El lucro cesante o pérdida de oportunidad son consecuencias evidentes, derivadas

especialmente de ciertas prácticas que se estima ocurren, esto obedece a aspectos

que la experiencia, incluso ha llevado a las leyes a prever que surgirán determinados

acontecimientos por lo habituales que son, sin embargo, su confirmación y en especial

su cuantificación, siempre son especulaciones que rayan en lo probable. Por ende, se

trata de entelequias hipotéticas o imaginarias, basadas apenas en un nexo

probabilístico, prospectivo, a futuro, de lo que es previsible sucederá o que pudo

suceder.

• La solución de estas interrogantes dependerá de periciales que serán aceptables y

valiosas cuando haya un método científico que las avale, lo cuál debe ser supervisado

y corroborado por los jueces.

• Son casos donde las conclusiones dependen de lo plausible, probable y verosímil, si es

que hay indicios y generalidades científicas o máximas de experiencia que les den

sustento y una apariencia de razonabilidad, permitiendo apenas afirmar eventuales

hipótesis donde la existencia o ausencia de duda razonable permiten inferir una

realidad virtual que se llega a tener por sustancial.

• En conclusión, la verdad procesal dependerá de lo que se llegue a probar y será la

sustancia para resolver el conflicto que subyace.

En orden a lo anterior viene al caso citar algunas ideas de Taruffo (2005: 1293) en el

sentido que:

…la verdad procesal es esencialmente relativa porque la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para "conocer", y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa. A propósito vale también la afirmación según la cual en el proceso se puede considerar verdadero solamente lo que ha sido probado, y en la medida en que las pruebas disponibles ofrecen un apreciable soporte cognoscitivo a las enunciaciones de hechos. La circunstancia de que no se hable de verdades absolutas, y que la verdad procesal sea "relativa a las pruebas", no pudiendo fundarse más que en ellas, induce a formular el problema de la decisión sobre los hechos, no en términos de certeza sino en términos de probabilidad.

80

Un típico ejemplo que se presenta, recurrentemente en las acciones colectivas intentadas

por colectivos de consumidores, es acreditar defectos en productos o servicios que

ocasionan daños y perjuicios, tanto a nivel colectivo como individual, para lo cual es

necesario demostrar el nexo entre causa y efecto, que comúnmente asume el carácter de

prueba indiciaria.

Producto o servicio deficiente

Nexo causal

Daño y perjuicio

Prueba indiciaria

Colectivo

individual

Valor de la prueba (standard of proof)

En los juicios, hay una realidad que las partes pretenden construir, ex profeso, a través del

planteamiento de circunstancias tales, que impliquen un estado de cosas al que podemos

llamar resultado y del que deriven las consecuencias jurídicas que convengan. La única

limitante es que tales circunstancias sean susceptibles de ser probadas.

Es así que con el propósito de inducir al decisor o auditorio, las partes proponen

enunciados que hagan evidente un escenario «a modo», con el fin de orientar a tomar la

decisión que se desea, esto es, la previamente concebida, tal como en el esquema se

explica.

81

Enunciados

Enunciado Resultado y

ContenidoDerecho ConsecuenciasIntereses

Evidenciar

Subsumible en

Produzca

Lo construyen las partes ad hoc para obtener efecto jurídico

conforme status- intereses

Hechos: Circunstancias del caso (antecedentes-contexto-datos)

Descriptivo: Fundado en prueba, reglas o principios de la materia

Conductas o estado de cosas

Obligado

Prohibido

Permitido

Escenario DecisiónEvidencien Conduzca

Hechos o circunstancias del caso

Preparan o inventan

Inducir la decisión o ciertas

consecuencias es el objetivo

Plan o previsión original

Con tales evidencias, utilizadas como ingredientes, en un cierto orden, cantidad,

intensidad y funcionalidad cualitativa; se construye una o varias stories82 que deben

correlacionarse con máximas de experiencia, presunciones o leyes –incluso no jurídicas–.

Es así que se elaboran —construyen o inventan—por cada parte, las proposiciones fácticas

que, obvio, deben tener un soporte o apoyo en evidencias que las hagan parecer

verdaderas o, cuando menos, creíbles y convincentes. Para facilitar este objetivo será de

gran utilidad aplicar la retórica y una narración coherente de los acontecimientos.

La causa petendi de la pretensión deducida, se fundamenta en ciertos hechos que son

justamente lo que debe ser tema de las pruebas que deben ser aportadas por las partes.

Conviene así distinguir la fuente de prueba, que según Montero (2001: 262) es un

concepto extrajurídico, elementos de una realidad anterior al proceso83. En cambio, los

medios de prueba son caminos o instrumentos que introducen o conducen al proceso las

evidencias de la realidad. Rivera (2007) lo expresa así:

Los medios de prueba son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la reconstrucción de los hechos acontecidos en “la pequeña historia” que es pertinente al proceso que se ventila. Son aquellos que transportan los hechos al proceso. Son los instrumentos regulados por el derecho para la introducción en el

82 Expresión de uso arraigado en el lenguaje forense norteamericano y en la doctrina europea, Twining y Taruffo son ejemplo de ello 83 Ejemplificando, resulta que en la testimonial, el testigo y su conocimiento de los hechos es la fuente pero puede ser algo inmaterial como el daño moral o una entelequia como el lucro cesante.

82

proceso de las fuentes de prueba. Visto así son instrumentos de intermediación requeridos en el proceso para dejar constancia material de los datos de hechos. Es un concepto esencialmente jurídico.

El valor que al juzgador le merezcan los enunciados propuestos, dependerá tanto de la

pertinencia de los medios usados, presunciones que sean conducentes, máximas de

experiencia y conocimientos científicos, pero también de que sea plausible y verosímil el

relato fáctico.

La valoración de las pruebas en el CFPC es mixta –tasada y libre–, aunque con una

marcada inclinación a la decisión del juez, es así que el artículo 197, busca privilegiar el

sistema libre que no significa discrecional o arbitrario sino lógico y razonado. Dadas las

peculiaridades de las acciones colectivas, la sana crítica prevista en los artículos 20,

apartado A, fracción II, constitucional, así como 197, 217 y 218 del CFPC merecen especial

atención.

En las acciones colectivas, una especial relevancia debe concederse a las máximas de

experiencia y buscar consolidar la equidad en la decisión, partiendo de la asimetría y

desigualdad que pueda caracterizar a quienes litigan. Viene al caso citar algunas ideas de

Montero (2001: 269).

La valoración de la prueba viene siempre determinada por las máximas de experiencia, por los juicios hipotéticos y generales en que éstas se resuelven. Las máximas en realidad sirven en todos los ámbitos y ayudan al desenvolvimiento normal de la vida individual y social. Cuando se dice, por ejemplo, que es más fácil que un incendio por cortocircuito se haya originado en cables viejos sin protección que en cables nuevos protegidos, o que una rueda nueva se “agarra” mejor en la carretera que otra desgastada, o que los niños cruzan la calle de improvisto, etc., se están haciendo juicios generales o hipotéticos, máximas de experiencia, que pueden tener o no reflejo judicial.

Lo que ahora nos importa es que el juego de las máximas de la valoración de la prueba, lo que determina que estemos ante un sistema libre o legal. En el sistema libre la ley deja al juez que aplique las máximas que éste ha adquirido por su experiencia en la vida, y en el caso de que la máxima no sea común, sino especializada, le permite servirse de la prueba pericial (por esto cabe debatir si el perito es en realidad un auxiliar del juez o una fuente-medio de prueba). En el sistema de prueba legal lo que la ley hace es establecer la máxima de la experiencia en la propia norma (implícita o explícitamente), e imponerla al juez en el momento de la valoración de la prueba.

Cuando se habla de prueba, conviene distinguir entre “proceso” y “resultado”. El proceso

son actos que comprenden el ofrecimiento y desahogo de los medios probatorios para

concluir con la valoración que puede estimar o desestimar lo que es tema de la prueba, en

83

términos generales los enunciados fácticos84. El resultado consiste en la conclusión judicial

sobre si lo que es tema fue o no acreditado en el juicio.

En relación con el resultado de la valoración, conocido también como prueba de los

hechos, Rivera (2007) dice:

Es la concreción en el proceso de los hechos que en él se debaten que permite al juez formular la proposición “Está probado que…”.En este sentido es el resultado del acopio de la actividad probatoria en la realización de la fuente a través de los medios probatorios. Visto así la prueba como elemento procesal es el resultado de ese cúmulo de actividad probatoria. Es decir, el resultado que se extrae de las fuentes de prueba traídas en los distintos medios probatorios incorporados al proceso y que se han realizado.

Taruffo (2005: 1295) dice con acierto que:

Enfrentando el tema de la valoración de las pruebas, científicas y no científicas, la premisa de la que hay que partir es que — salvo limitadas excepciones todavía presentes en algunos ordenamientos procesales— el sistema de la prueba legal que ha existido por siglos en los ordenamientos de Europa continental se ha desplomado desde hace tiempo, a finales del siglo XVIII, y ha sido sustituido por el principio de la libre convicción del juez. Según este principio, el juez tiene el poder de valorar discrecionalmente las pruebas, de establecer su credibilidad y de derivar de ellas conclusiones en torno a la verdad o la falsedad de los enunciados relativos a los hechos controvertidos de la causa.

Nexo causal

En el contexto de la apreciación y asignar valor a la prueba indirecta, cobra especial

relevancia el concepto de nexo causal, entendido como un conector capaz de asociar dos

o más eventos en una relación de causa-efecto o correspondencia, basado en el principio

de razón suficiente. 85

Cabe advertir que los enunciados fácticos pueden referirse a:

i) hechos ciertos, que describen una realidad y sustancia fáctica y son eventos empíricos, respecto de los que se debe aportar la debida demostración de ocurrencia; pero también a,

ii) hechos probables o hipotéticos, son meras probabilidades o posibilidades de que algo exista o pudiera haber existido; la acreditación de estos eventos implicará recurrir a indicios suficientes y necesarios. Ejemplos al canto son el lucro cesante por pérdida de oportunidad y los daños ambientales que se desencadenan en los

84 Excepcionalmente el Derecho puede requerir ser acreditado y, en especial, como se interpreta y aplica, especialmente el extranjero, los criterios judiciales al respecto. Un aspecto importante es la carga probatoria que, en principio, corresponde al que afirma algo, sin embargo, en ciertos casos atípicos como sucede en la acción colectiva este principio y su acatamiento puede ser revertido. 85 Una buena parte de las ideas que en seguida expongo son tomadas de Taruffo (2008: 251 y siguientes)

84

sistemas como consecuencia de afectaciones que son irreversibles o no asimilables por el sistema y se impide la recuperación o regeneración del medio impactado.

Por tanto, en propiedad, sólo en el primer caso podemos hablar de nexo causal que asocia

o enlaza dos o más eventos reales o verosímiles; en tanto que el segundo, apenas

implicará un nexo probabilístico que conducirá, en el mejor de los casos, a una hipótesis

probable o aceptable.

Sin embargo, en ambos casos, suele hablarse, incorrectamente, de un nexo causal; el cual

se representa mediante un enunciado elemental con la forma «x ha causado y», que

consta de tres elementos: i) la causa; ii) el efecto o consecuencia; y, iii) el nexo causal o

probabilístico.

Es así que en materia penal86 o en materia de responsabilidad civil87, la norma prevé la

existencia de hechos ciertos, que deben estar plenamente acreditados tal como una

conducta ilícita -que opera como causa- y un daño -que debe tener el carácter de

resultado, real o probable-88.

Comenta Medina (2007: 243-262) que la causalidad física, es una categoría fáctica de

carácter naturalístico, construida en el plano de los hechos, esto es, pertenece al mundo

del ser y debe traslucir, en lo posible, la realidad y verdad de las cosas.

Importa y es relevante el dato fáctico que provoca el daño, en tanto sea la causa real y

verdadera, según el curso normal de los acontecimientos. Debe basarse en la averiguación

de si el hecho ilícito es o no causa eficiente y suficiente del daño, de tal manera que, si lo

es, su autor puede (aunque no necesariamente) ser responsable.

Cafferatta (2009) parafraseando ideas de Ilya Prigogine dice que en 1900 los físicos eran

unánimes a la hora de decidir que los procesos básicos de la naturaleza eran

deterministas. Sin embargo, en la actualidad, ya no es aceptable un determinismo causal

rígido, al comprobarse que la energía se libera en saltos discontinuos e irregulares cuyo

origen y dirección son, aún, desconocidos. Es así que, ya desde fines del siglo pasado, la

ciencia se ha visto obligada a buscar refugio en explicaciones probabilísticas y a tomar en

cuenta el rol creador del azar, haciendo de la predicción una actividad científica que ya no

puede cobijarse bajo marcos teóricos determinísticos. Y más adelante agrega:

El nexo causal responde a la siguiente pregunta: tal hecho, ¿es de por sí, apto o idóneo, normalmente, en forma regular, para producir este hecho dañino? La relación de causalidad es lo que la doctrina denomina la prognosis póstuma o lo

86 En tratándose de los delitos de daño. 87 En los supuestos de daños emergentes. 88 Este resultado dañoso puede ser un acontecimiento pasado, de tracto sucesivo (daño ambiental que provoca la explotación de una mina o derrame de un pozo petrolero) o futuro.

85

que el Código Prusiano llamaba el quod plerumque fit, es decir, un juicio de regularidad, lo que ocurre normalmente, “según el curso normal y ordinario de las cosas”. Siendo la relación de causalidad un juicio de probabilidad, desde el punto de vista del derecho, es una posibilidad que se acerca a la certeza. El derecho no exige certeza absoluta, se basa, fundamentalmente, en sistemas de reproches y de responsabilidad frente a la conducta positiva o negativa del sujeto de derecho.

El acreditamiento de los hechos causales o provocadores de la consecuencia, ha de ser

mediante una prueba empírica, en tanto que el nexo causal, al no ser un evento empírico,

se demuestra de manera inferencial, acreditando que existe una ley de cobertura o causal,

siendo especialmente significativas las pruebas científicas y las máximas de experiencia,

basada en el principio de normalidad.

Sobre el tema de la ley de cobertura, medio idóneo para acreditar el nexo, Taruffo (2008:

263) dice:

…el juez debe ser un «consumidor» y no un «productor» de leyes causales, sin poder sustituir al científico en el descubrimiento y en la formulación de las leyes científicas. Existe, pues, para el juez la prohibición de fundar sus decisiones en leyes que la ciencia no reconoce como tales, o bien de formular leyes «propias» que estén en conflicto con las leyes aceptadas y consideradas válidas por la comunidad científica. Si no es el juez, sino la ciencia, quien «formula» las leyes de cobertura sobre las que se funda la inferencia del nexo causal, entonces son las denominadas pruebas científicas las que deben ofrecer al juez los conocimientos que le son necesarios para la individualización de las leyes causales sobre las que se funda la prueba del nexo causal específico. Desde esta perspectiva, el problema de la prueba del nexo causal se configura como un caso particular —aunque importantísimo— de una problemática mucho más amplia, referida a la utilización probatoria del conocimiento científico, sobre la que se ha ido conformando en los últimos años una muy amplia literatura.

Es así que en ciertos casos, merced a lo aportado en peritajes técnicos, resulte que la ley

de cobertura no sea efectivamente general sino cuasigeneral, conformada por

probabilidades estadísticas, máximas de experiencia o sentido común.

Las opciones pueden oscilar desde: i) meras traducciones de leyes científicas89; ii)

expresiones de frecuencias estadísticas; o, iii) apenas experiencias o ciertas reiteraciones

de comportamientos transformadas en reglas generales, derivadas inductivamente de la

experiencia, suponiendo que la cultura media de la sociedad sintetiza la experiencia de las

cosas más diversas en máximas o reglas que toman forma de leyes generales90. En todo

89 Puede presentarse la colisión de leyes científicas o máximas de experiencia que se contradigan, lo que ameritará ponderar y dejar en claro, un cierto e indispensable sustrato científico de la conclusión alcanzada por el juez, para anclar así su decisión. 90 Véase Taruffo (2008: 265-269)

86

caso debe ser posible aportar el fundamento epistémico91 de las experiencias,

conectándolas con incentivos, intereses, patrones de comportamiento recurrentes,

actitudes sociales, costumbres, sustratos éticos y culturales, etc.

Es así que en el mundo se abre paso un renovado marco argumental y epistémico, basado

en cálculos de probabilidad y criterios de razonabilidad conducentes a lograr equidad

entre sectores distintos y diferentes. Comenta Mosset (2004: 376-377) que:

También en Italia, los tribunales penales y civiles, en materia de responsabilidad por culpa profesional sanitaria, sustituyen la prueba de la certeza por la de la probabilidad de los efectos perjudiciales y la demostración de la idoneidad de esa conducta para producirlos.

En el derecho inglés, nos dice Mildred, el convencimiento acerca de las dificultades que existen para demostrar la relación de causalidad en causas basadas en daños originados en productos elaborados, ha llevado a exigir, meramente:

a) Probar que el producto era apto para causar el daño (general causation); b) Que el daño del demandante fue en efecto causado por el uso del producto

del demandado (individual causation), y

c) Que si el defecto no hubiese existido, el demandante no habría sufrido el daño (proximate causation), y todo ello con base en la probabilidad estadística.

También en materia de relación de causalidad en el daño ambiental se han expuesto teorías similares:

a) La teoría de la proporcionalidad, según la cual la reparación, la condena a indemnizar, ‘‘debe ser proporcionada a la probabilidad de causación del daño’’. La doctrina estadounidense establece, por vía de ejemplo, que si en un caso determinado hay el treinta por ciento de probabilidades de que el demandado haya originado el daño, éste deberá resarcir el treinta por ciento del total del perjuicio padecido.

b) La teoría de la persona ‘‘más probablemente víctima’’ (most likely victim), en virtud de la cual, en los supuestos en que haya varias personas que aleguen haber sufrido un daño, se debe resarcir a la que pruebe una mayor probabilidad de causalidad entre el daño sufrido y la actividad del demandado.

c) Una tercera teoría es la de ‘‘la responsabilidad empresarial o industrial’’ (industry-wide or enterprise theory of liability), que se aplica en los supuestos en que hay varios demandados que son fabricantes de un determinado producto, habiendo todos ellos desarrollado la misma práctica fabril que puede haber dado lugar a responsabilidad. Cada uno responde de acuerdo con ‘‘su parte o presencia en el mercado’’ (market share liability).

91 Conjunto de conocimientos que condicionan las formas de entender e interpretar el mundo en determinadas épocas.

87

d) Como variante, la denominada ‘‘teoría holandesa’’, frente a la imposibilidad de probar el vínculo causal, ante el elevado número de posibles agentes, hace solidariamente responsable a todos. Se la conoce como de la causalidad alternativa (alternatieve causaliteit).

Complementariamente a la causalidad física o fáctica, está la jurídica. Se da en el plano del

Derecho, basada en valoraciones normativas que califican al dato como relevante y

objetivamente imputable. Consiste en un razonamiento inductivo que expresa la elección

de hipótesis explicativas y alternativas concurrentes y competitivas92. El fundamento

sustancial radica en invocar una causalidad fáctica plausible.

Existen múltiples teorías, de entre las que destaca la de causalidad adecuada y la de

imputación objetiva. Al respecto Medina (2007: 251-253) plantea lo siguiente:

La teoría de la causalidad adecuada, configurada por el fisiólogo alemán Von Kries, consiste en atribuir fuerza atributiva tan sólo al antecedente causal que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido causa directa e inmediata del daño. Esta doctrina, desarrollada después por otros autores, realiza un cálculo de probabilidad o juicio pronóstico retrospectivo (objektive nachtriigliche prognose) que, atendiendo a lo que normalmente ocurre, determina si la acción que se juzga habría sido por sí sola capaz de provocar normalmente el resultado dañoso. Prescindiendo aquí de los complejos matices con que se ha desarrollado, puede decirse, en resumen, que, según ella, para condenar al agente dañoso a la reparación no basta que su actuación sea condición necesaria y suficiente del daño; es preciso, además, que tal actuación pueda considerarse normalmente idónea o adecuada, después de un juicio probabilístico que toma en consideración máximas de la experiencia. La teoría de la imputación objetiva trata de contener las desmesuradas potencialidades aplicativas de la visión naturalista de Mill y Von Buri, discriminando, con base en criterios y valores normativos, los factores físicos que, pese a identificarse como causantes materiales del daño, no deben reputarse capaces de engendrar responsabilidad; de los factores del mismo tipo que, en cambio, se entiende que deben tener esa capacidad atributiva. Se trata, en definitiva, de una teoría volcada en la localización de las razones o criterios jurídicos que permitan restringir el amplísimo círculo de sujetos que, partiendo de la teoría de la condicio sine qua non, pueden presentarse como responsables del daño.

Una explicación genérica de los conceptos expuestos aparece en el esquema siguiente.

92 Medina (2007: 259-261)

88

Hecho ilícito Nexo

Daño

H real

Perjuicio

H probable

Indicios

causal

probable

Ley científica

Máximas experiencia

Patrón comportamiento

Incentivos

Cálculo probabilidades

Ley de cobertura:

Científica

Máximas experiencia

Cálculo probabilidades

Para concluir viene al caso lo dicho por Cafferatta (2009) en el sentido que:

La relación de causalidad es, probablemente, el “talón de Aquiles” de la responsabilidad por daño. Para empezar, hay que decir que la relación de causalidad es un concepto diferente en el derecho del que se utiliza en las ciencias duras, las ciencias de la naturaleza. Jorge Mosset Iturraspe destaca que el enfoque científico no necesariamente coincide con el jurídico. En realidad, la relación de causalidad, o el nexo de causalidad en el derecho, es un nexo de imputabilidad. El profesor Isidoro Goldenberg dice que la relación de causalidad es un juicio de probabilidad retrospectivo, en abstracto; objetivo, es un juicio de idoneidad. Por otra parte, la culpabilidad es un juicio de previsibilidad en concreto, atendiendo a las circunstancias de tiempo, lugar y personas.

El objetivo final de la prueba en los juicios, como ya dije, consiste en acreditar la solvencia

de los enunciados fácticos pero también del contexto en que se dan y, en muchos casos,

se extienda a los resultados o consecuencias, todo ello a fin de que el juez pueda concluir,

con conocimiento de causa, en la calificación de los hechos, apreciarlos en su verdadera

dimensión y funcionalidad para adscribir las consecuencias jurídicas pertinentes, tal como

el esquema lo ilustra.

89

Motivación respecto de la prueba científica

En los casos que se rinda prueba científica, la recepción en la decisión o, en todo caso su

rechazo, implica que el juez o autoridades administrativas lo justifiquen mediante

argumentos pertinentes, en razón de la obligación de motivación.

Un presupuesto básico es la formación que, aunque básica, el juez deba tener sobre

metodología científica.

Lo que la prueba pericial debe aportar es un caudal de conocimientos, no jurídicos y

especializados de una ciencia o arte, de los que el juez carece, a fin de completar su

conocimiento para que él decida en temas concretos, tal como se desprende del artículo

143 del CFPC.

Rivera Morales (2010), siguiendo las ideas del caso Daubert formula las siguientes

recomendaciones:

El juez deberá valorar la pericia o declaración del experto con base a las reglas de la sana crítica, bien en el momento de vistos –proceso escrito-, o bien, al finalizar la audiencia oral –proceso oral-. Tradicionalmente se ha dicho que frente a la experticia el juez actúa como peritus peritorum, cuestión que resulta una paradoja , pues el Juez recurre al científico precisamente porque no tiene los conocimientos necesarios para decidir sobre los hechos del caso concreto, pero así mismo conforme a las normas procesales, se le exige que sea capaz de valorar la fiabilidad de los resultados de la prueba científica y atribuirles un peso probatorio según el grado de convicción que le hayan causado. ¿Cómo puede el juez valorar el producto

Contexto

Hechos

Hechos

Hechos

Realidad en que inciden

Efectos y consecuencias

Problemas que provocan

Intereses que afectan

Afectaciones que causan

Conflictos que crean

Prueba

Prueba

Valoración

Calificación

90

de una ciencia o técnica que le es ajena para determinar si éste aparece fundado en principios técnicos inobjetables?

Un importante grupo de problemas respecto de la prueba científica se encuentran en la valoración de la misma. El juez se ve de cierta manera atado a lo dictaminado por los científicos y poco puede hacer respecto de las operaciones que estos hayan realizado, en tanto no puede él comprobarlas.

Pero de ninguna manera significa que el juez no deba entrar a valorar el contenido del dictamen de la pericia. Hay que superar la forma tradicional de valoración que se centra, por un lado en los aspectos procedimentales de producción del medio probatorio y, “por otro lado, en la juridificación de la valoración del resultado científico aportado mediante la aplicación de fórmulas generales (sana crítica, libre convencimiento, prudente arbitrio) y, en el mejor de los casos, de cánones singulares (racionalidad conclusiva, cualificación del perito, claridad expositiva, ausencia de contradicciones internas y externas) que nada tienen que ver con las condiciones exigidas por el método científico” . Esta es una metodología valorativa evasiva. Veamos un ejemplo de lo que el juez no debe hacer: “El juez valoró el dictamen del doctor Buehler en los siguientes términos: “Durante el contrainterrogatorio mantuvo el misma parecer expresado durante su deposición. Su detallada exposición de cómo llegó a excluir otras posibles causas demostró claramente que su opinión se basaba sobre un razonamiento atento y metódico y no era fruto de una conjetura. Su conducta como testimonio fue excelente, las respuestas a todas las preguntas lo fue de modo equilibrado, traduciendo los términos y los resultados científicos a un lenguaje común

comprensible y sin muestras de prejuicio o de querer favorecer a ninguna parte”. Como se puede comprobar no hay ni una sola referencia valorativa a la tecnicidad o a la cientificidad de las conclusiones alcanzadas por el experto.

Cualquiera sea el valor de la prueba científica, la misma deberá suscribir los valores de licitud, pertinencia, relevancia y confiabilidad, e integrarse con el restante marco probatorio en lo conducente.

La correcta evaluación de la prueba científica presupone el poder de discernir sobre la “ciencia verdadera”, y aplicarla excluyendo aquella que no lo sea. El juez, que no tiene conocimientos científicos equivalentes a los que maneja el experto, y a menudo ni siquiera superiores al saber común, dispone de todos modos de diversas posibilidades y herramientas para /controlar la racionalidad de los métodos y procedimientos / utilizados por el perito. Con esa finalidad, debe cotejar el grado de consenso general que existe en la comunidad científica en relación a los conocimientos aplicados en la experticia; atender la verificabilidad de tales conocimientos; el margen de error que los condiciona; la revisión o revisiones científicas de esos conocimientos y sus resultados. El juez ha de verificar, asimismo, la pertinencia de la aplicación de los conocimientos que sustentan la pericia en el caso concreto, por la necesaria relación directa que ha de existir entre ellos como condición de su aplicabilidad. El análisis y confrontación por el juez de todos y cada uno de tales presupuestos implica no solo el control de la racionalidad de los procedimientos periciales sino, también, la elaboración de su propia hipótesis

91

científica, diversa si fuere el caso de la construida por el experto, a condición de su fundamentación racional y en correspondencia con los valores prevalecientes en el seno de la sociedad.

El juez en el control de la prueba científica debe aplicar las reglas de la sana crítica. Esto significa que deberá examinar el dictamen conclusivo, revisando las premisas sobre las que parte y si pueden ser aceptadas como verdaderas, si las premisas inclusivas parten de hechos reales probados y existentes en el proceso, y finalmente se las conclusiones tiene el rigor lógico. Su valoración debe ser muy específica en cuanto al uso del método lógico, las máximas de experiencia y el método científico. El órgano jurisdiccional y sólo el órgano jurisdiccional, puede tener la última palabra en materia de apreciación de la prueba, para ser efectivamente un peritus peritorum.

En definitiva, la validez de una prueba científica (y por consiguiente la fiabilidad de sus resultados) no es algo que se haya que dar por de contado, sino que depende de la validez científica del método usado, de que se haya utilizado la tecnología apropiada, procedimientos adecuados y de que se hayan seguido rigurosos controles de calidad. Incluso hay que mirar el tipo específico de prueba, su alcance, la validez y aplicación a qué universo y el margen de error.

Comenta Taruffo (2008: 293-294) que la prueba científica, por su validez cognoscitiva, está

dotada de un grado particularmente elevado de fiabilidad en comparación a otras

pruebas. Sin embargo, el juez debe realizar una valoración autónoma acerca de la

fiabilidad de la prueba científica, lo que exige precisar que se está en el ámbito de una

forma de conocimiento dotada de dignidad y validez científica, y si los métodos de

investigación y control, típicos de esa ciencia, han sido correctamente aplicados en el caso

particular.

Un aspecto final es que, en los casos que el promovente de la acción colectiva recaiga en

el representante común o en asociaciones, cualquiera de ellos debe mantener informada

a la colectividad respecto al estado que guarda juicio, artículo 602 del CFPC. La finalidad es

que en todo caso pueda mejorarse el caudal probatorio.

Medidas precautorias

Tanto en las acciones colectivas como en las individuales, no es posible dictar una

sentencia de fondo de manera inmediata, porque ello, requiere tiempo para que las

partes aleguen y se consiga el desahogo de pruebas, esto es, la fase de instrucción o en el

modelo de EUA se complica más aún con el discovery, en razón que es necesario

desahogar procedimientos y trámites a veces largos en claro acatamiento al debido

proceso legal.

92

En ese contexto, el objetivo de las medidas precautorias es prevenir el daño o evitar se

siga causando, el cambio de situaciones de hecho, máxime si puede llegar a ser

irreversible y, en general, suspender actos u omisiones que erosionen, deterioren o

disminuyan determinados status; siempre con el fin de hacer posible, de la manera más

fácil y plena, los efectos restitutorios o indemnizatorios de la sentencia definitiva.

Al tenor de lo previsto en los artículos 610 y 61193 del CFPC, se estima preeminente

conducir a una respuesta jurisdiccional, realmente capaz de satisfacer los derechos

supraindividuales violados o amenazados, en el entendido que un fin primordial es

anticipar la tutela y la estabilidad de intereses.

Las medidas positivas y darles un efecto anticipatorio, basado en el fumus boni iuris,

puede coadyuvar a desincentivar largas prosecuciones judiciales y, al propio tiempo,

incentivar o promover negociaciones.

Las medidas tanto de aseguramiento como precautorias, se encuentran específicamente

previstas en los artículos del 384 al 389 del CFPC. 94 El objeto esencial es: “mantener las

93 ARTICULO 610.- En cualquier etapa del procedimiento el juez podrá decretar a petición de parte, medidas precautorias que podrán consistir en: I. La orden de cesación de los actos o actividades que estén causando o necesariamente hayan de causar un daño inminente e irreparable a la colectividad; II. La orden de realizar actos o acciones que su omisión haya causado o necesariamente hayan de causar un daño inminente e irreparable a la colectividad; III. El retiro del mercado o aseguramiento de instrumentos, bienes, ejemplares y productos directamente relacionados con el daño irreparable que se haya causado, estén causando o que necesariamente hayan de causarse a la colectividad, y IV. Cualquier otra medida que el juez considere pertinente dirigida a proteger los derechos e intereses de una colectividad. ARTICULO 611.- Las medidas precautorias previstas en el artículo anterior podrán decretarse siempre que con las mismas no se causen más daños que los que se causarían con los actos, hechos u omisiones objeto de la medida. El juez deberá valorar además que con el otorgamiento de la medida, no se cause una afectación ruinosa al demandado. Para el otorgamiento de dichas medidas se requerirá: I. Que el solicitante de la medida manifieste claramente cuáles son los actos, hechos o abstenciones que estén causando un daño o vulneración a los derechos o intereses colectivos o lo puedan llegar a causar. II. Que exista urgencia en el otorgamiento de la medida en virtud del riesgo de que se cause o continúe causando un daño de difícil o imposible reparación. Para decretar estas medidas, el juez dará vista por tres días a la parte demandada para que manifieste lo que a su derecho convenga respecto de la solicitud de medidas cautelares y solicitará opinión a los órganos y organismos competentes a que se refiere la fracción I del artículo 585 de este Código o de cualquier otra autoridad en los términos de la legislación aplicable. Si con el otorgamiento de la medida se pudiera ocasionar daño al demandado, éste podrá otorgar garantía suficiente para reparar los daños que pudieran causarse a la colectividad, salvo aquellos casos en los que se trate de una amenaza inminente e irreparable al interés social, a la vida o a la salud de los miembros de la colectividad o por razones de seguridad nacional. 94 Código Federal de Procedimientos Civiles

93

cosas en el estado en que se encuentran, jurídica o materialmente, evitando que cambie

la situación de hecho o derecho y ello impida la eficacia de las sentencias”.

“ARTICULO 386.- Cuando la mantención de los hechos en el estado que guarden entrañe la suspensión de una obra, de la ejecución de un acto o de la celebración de un contrato, la demanda debe ser propuesta por la parte que solicitó la medida, dentro del plazo de cinco días, contados a partir de la fecha en que se haya ordenado la suspensión.

El hecho de no interponer la demanda dentro del plazo indicado, deja sin efecto la medida.

ARTICULO 387.- En todo caso en que la mantención de las cosas en el estado que guarden pueda causar daño o perjuicio a persona distinta de la que solicite la medida, se exigirá, previamente, garantía bastante para asegurar su pago, a juicio del tribunal que la decrete.

ARTICULO 388.- La determinación que ordene que se mantengan las cosas en el estado que guarden al dictarse la medida, no prejuzga sobre la legalidad de la situación que se mantiene, ni sobre los derechos o responsabilidades del que la solicita.

ARTICULO 389.- Dentro del juicio o antes de iniciarse éste, pueden decretarse, a solicitud de parte, las siguientes medidas precautorias:

I.- Embargo de bienes suficientes para garantizar el resultado del juicio, y

II.- Depósito o aseguramiento de las cosas, libros, documentos o papeles sobre que verse el pleito.”

Además de las medidas precisadas en el código adjetivo federal, la legislación mexicana

prevé otras como la inmovilización, suspensión de la comercialización de bienes,

productos o servicios o de información o publicidad; colocación de sellos de advertencia

(Ley Federal de Protección al Consumidor, artículos 25 bis, 26, fracción II, 97 quarter, 98

bis y 98 ter, entre otras). Aseguramiento en forma cautelar de los productos con los

cuales, presumiblemente, se cometan infracciones administrativas o delitos (Ley de la

Propiedad Industrial, artículo 211). Clausura temporal, parcial o total de las fuentes

contaminantes o instalaciones, imposición de medidas de seguridad o neutralización (Ley

General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente artículos 170 y 170 bis). Todas

estas medidas y las paralelas en otras legislaciones, son idóneas para salvaguardar los

bienes tutelados mediante acciones colectivas.

Concretamente en materia de acciones de grupo el artículo 26, fracción II, de la Ley

Federal de Protección al Consumidor, establece la facultad de la Procuraduría para dictar

mandamientos a fin de impedir, suspender o modificar la realización de conductas que

ocasionen daños o perjuicios a consumidores o previsiblemente puedan ocasionarlos.

Además, el numeral 98 bis del mismo ordenamiento establece la posibilidad de informar a

los consumidores, individual o colectivamente, inclusive a través de medios de

comunicación masiva, sobre las acciones u omisiones de los proveedores que afecten sus

intereses o derechos, así como la forma en que los proveedores los retribuirán o

compensarán.

94

Las medidas precautorias previstas en la legislación mexicana son varias y de distinta

naturaleza, todas ellas atinentes a evitar o suprimir conductas perjudiciales o dañinas para

alguna de las partes involucradas en un procedimiento administrativo o jurisdiccional y

hacer efectiva la resolución o sentencia que, en su momento, llegue a dictarse y ésta sea

ejecutable.

Medios alternos, convenios y transacción

Los MASC —medios alternos para la solución de controversias— pueden ser

recomendables y, en su caso, hasta obligatorios, a partir de que se ha certificado la acción,

siempre bajo la rectoría del juez de la causa.

En ciertos modelos pueden darse antes de la instauración del juicio. En el caso de México,

sería impropio que fueran exigibles antes del juicio, como en algún momento propuso el

sector empresarial, pues la SCJN ha interpretado que tal hipótesis violenta lo dispuesto en

el artículo 17 constitucional. Pero además en la práctica, seguir esta secuela es

improductivo y absurdo pues no hay razones o incentivos para que las partes acepten

negociar, esa es la triste realidad que han tenido las buenas intenciones de PROFECO, por

mencionar un ejemplo.

En efecto, una condición básica para que los mercados y la economía funcionen es la

información de los sujetos, pretender hacer negocios o alcanzar soluciones en juicios —

transacciones— sin información y sin claridad e inminencia de una eventual y

determinada condena —sea grande o reducida— es algo tan antinatural como pretender

que un auto funcione sin aceite En ese sentido, debe haber también incentivos para

“facilitar” y “promover” los arreglos y la negociación que siempre supone, más o menos,

ceder y obtener.

Por eso resultaría artificial y antinatural que los MASC se tramiten antes del juicio —

cuando falta información—, tampoco después, porque ya no tendrían razón.

Un punto de equilibrio es elegir que sea a partir de la certificación cuando las partes ya

conocen las cartas del contendiente y pueden hacer un preliminar balance de costo

beneficio.

La práctica judicial, en varios países, ha determinado que al momento de certificar las

acciones colectivas, se tomen medidas prudenciales para evitar abusos o evitar lo que se

conoce como acciones espurias o de chantaje e implica asomarse al fondo, de manera

preliminar para dirigir adecuadamente a los participantes y obtener la mejor opción que

satisfaga los intereses en pugna.

95

Por tanto la afectación de intereses privados debe de ponderarse en correlación con el

interés social, las inversiones que promoverán desarrollo y empleo, I+D, etc.; siendo el

objetivo una búsqueda de la mejor solución para los intereses generales con una medida

de razonabilidad y proporcionalidad que dé cuenta de todos los intereses en tensión.

Actualmente el CFPC en su artículo 59595 prevé la posibilidad para que en cualquier

momento se obtenga la conciliación e incluso establece una audiencia ad hoc para

fomentar y facilitar esa práctica.

Algunas ideas y sugerencias de lo que el juez podría hacer son:

• Juez propone soluciones y exhorta a solucionar. Esto es típico en otras latitudes y

en EUA se da el caso jueces muy activistas buscan hasta convencer.

• Medidas anticipatorias y cautelares positivas, como ya indique, coadyuvan.

• Auxilio de expertos idóneos (amicus curiae, facilitadores, conciliadores, etc.). En

ocasiones la situación de las partes no es pertinente por lo que se puede requerir

de esfuerzos y medios más específicos y profesionales para tratar incluso con el

contexto emotivo de las partes.

• Buscar enfocar y presentar el problema siempre con una finalidad negociadora. El

juez debe ser más un pretor que un enjuiciador. ¿Qué medidas correctivas pueden

ser posibles? Es algo en lo vale la pena estar meditando y proponiendo a las

partes.

• Distinguir derechos disponibles de indisponibles, resulta esencial para saber ¿Qué

se puede negociar y que no? En muchos casos esta percepción es subjetiva.

95 Articulo 595.- Realizada la notificación a que se refiere el segundo párrafo del artículo 591 de este Código, el juez señalará de inmediato fecha y hora para la celebración de la audiencia previa y de conciliación, la cual se llevará a cabo dentro de los diez días siguientes. En la audiencia el juez personalmente propondrá soluciones al litigio y exhortará a las partes a solucionarlo, pudiendo auxiliarse de los expertos que considere idóneos. La acción colectiva podrá ser resuelta por convenio judicial entre las partes en cualquier momento del proceso hasta antes de que cause estado. Si las partes alcanzaren un convenio total o parcial, el juez de oficio revisará que proceda legalmente y que los intereses de la colectividad de que se trate estén debidamente protegidos. Previa vista por diez días a los órganos y organismos a que se refiere el la fracción I del artículo 585 de este Código y al Procurador General de la República, y una vez escuchadas las manifestaciones de los miembros de la colectividad, si las hubiere, el juez podrá aprobar el convenio elevándolo a la categoría de cosa juzgada.

96

• Convenio parcial o total (representación adecuada para todos los intereses de

clases). En todo momento buscar negociaciones sean parciales o total la solución

del conflicto.

• En EUA 70 a 80% de casos se negocian.

• El juez o sus asesores pueden aprovechar incidencias para poner en evidencia los

inconvenientes de pleitear y las ventajas de una negociación.

En ese orden de ideas parece sensato que en los casos de afectaciones por la construcción

de obras públicas, planeación urbana o infraestructura en general, deben apreciarse bajo

el contexto o entorno del desarrollo sustentable; esto significa que siempre habrá

tensiones entre los que defiendan a toda costa el desarrollo y eficiencia empresarial y los

que asuman roles también absolutos en cuanto a defender entornos naturales. Es obvio

que, en varios casos, algún interés deba de sacrificarse pero debe ser en la menor medida,

en la indispensable y, a cambio, efectivamente se consigan los resultados más eficientes;

es la búsqueda de lo óptimo para casos concretos.

El juez debe cuidar que las transacciones, acuerdos y compromisos que asuma el

representante de las partes resulten aceptables y adecuados para todos, sobre todo si

versan sobre aspectos colectivos.

Usualmente los acuerdos conseguidos antes de la certificación, solo vinculan a los actores

promoventes y no a toda la potencial clase o colectivo. Al respecto el Código de Proceso

Civil Colectivo que propone Gidi (2004: 146-148) menciona:

“14. El representante del grupo podrá llegar a acuerdos con la contraparte del grupo. Si los términos del acuerdo fueran adecuados para tutelar los derechos e intereses del grupo y de sus miembros, el juez los homologará a través de sentencia motivada y el acuerdo vinculará a todos (véase artículos 18 y 20.1).

14.1. El acuerdo deberá tutelar los intereses del grupo en su conjunto y podrá incluir aspectos ajenos al objeto del proceso. En el acuerdo se incluirá una multa diaria a la parte que no cumpla con sus términos (véase artículo 15.2).

14.2. Si el acuerdo fuese parcial, la acción colectiva continuará respecto de los aspectos restantes de la controversia colectiva (véase artículo 17).

14.3. El Ministerio Público y los intervinientes tendrán derecho a participar en todas las fases de la negociación del acuerdo colectivo.

14.4. Excepcionalmente, el acuerdo podrá establecer que el demandado indemnizará a los miembros del grupo a través de descuentos en la compra futura de piezas o productos de su fabricación. Los cupones de descuento deben, en lo posible, establecerse sin condiciones. Cualquier tipo de limitaciones deben encontrarse justificadas, ya que pueden obstaculizar

el carácter adecuado de la propuesta del acuerdo. Siempre que sea posible, deberá ser concedida a los miembros del grupo la opción de recibir un valor en efectivo. A efectos del

97

cálculo de los honorarios de los abogados, la ventaja obtenida para el grupo será calculada sobre la base de su valor en efectivo, y no en consideración a la suma del valor nominal de los cupones (véase artículo 21.4).

14.5. Las partes presentarán al juez la propuesta del acuerdo. La solicitud de aprobación de la propuesta de acuerdo deberá describirlo de forma neutra y completa, alertando al juez respecto de los aspectos positivos y negativos de la propuesta, incluyendo los eventuales perjuicios para el grupo y los motivos por los cuales el acuerdo debe ser considerado adecuado a pesar de dichas imperfecciones. La inadecuación del acuerdo o del representante podrá derivarse de omisiones sustanciales en la solicitud de aprobación.

14.6. Si el juez considera la propuesta de acuerdo satisfactoria, deberá notificar ampliamente al grupo y a sus miembros los términos y condiciones de la propuesta y promoverá una audiencia pública de aprobación, donde el juez oirá a los interesados (véase artículo 5o.).

14.7. La notificación de la propuesta de acuerdo deberá contener, entre otras, la siguiente información (véase artículo 5.4):

14.7.1. Una descripción neutra e imparcial de la propuesta de acuerdo, con información sobre los argumentos a favor y en contra para su aprobación;

14.7.2. El procedimiento y un plazo razonable para la impugnación de la propuesta;

14.7.3. La fecha y lugar de la audiencia pública de evaluación de la propuesta;

14.7.4. El valor líquido o la ventaja a ser recibida por cada miembro del grupo;

14.7.5. Instrucciones sobre cómo obtener más información sobre el acuerdo y el proceso;

14.7.6. Cualquier otra información relevante en el caso concreto.

14.8. Cualquier interesado podrá presentar, independientemente de contar con un abogado, sus razones a favor o en contra de la propuesta del acuerdo. El juez podrá atribuir a uno de los interesados o a una persona de su confianza la presentación de un documento único, con el resumen de todos los argumentos empleados.

14.9. Antes de promover la notificación amplia al grupo, el juez podrá promover una notificación limitada a los legitimados colectivos (véase artículo 2o.) más significativos y a los intervinientes que participaron más activamente en el proceso colectivo, exhortándolos a que se manifiesten sobre la propuesta del acuerdo (véase artículos 5.1 y 5.11).

14.10. El juez examinará cuidadosamente la propuesta de acuerdo, tomando en consideración factores como:

14.10.1. Los argumentos en favor y en contra de la propuesta de acuerdo;

14.10.2. Las cuestiones de hecho y de derecho contempladas en el litigio;

14.10.3. La probabilidad de procedencia o improcedencia de la pretensión colectiva;

14.10.4. Los riesgos presentes en el litigio;

14.10.5. La complejidad, el coste y la duración del proceso colectivo;

14.10.6. La suficiencia de las pruebas disponibles y la fundamentación jurídica de la pretensión del grupo en el momento de la realización del acuerdo y las probabilidades de que otras informaciones o pruebas puedan ser descubiertas durante el desarrollo del proceso;

14.10.7. La comparación entre una eventual sentencia estimatoria de la pretensión colectiva y la propuesta del acuerdo.”

98

Relación entre acciones colectivas y acciones individuales. (Litispendencia)

La litispendencia, entendida como un obstáculo procesal que impide al demandante

iniciar un nuevo juicio contra el demandado, en virtud de existir un "litigio pendiente",

entre las mismas partes y respecto de igual materia.

Conviene recordar la causal de improcedencia que surge, cuando hay cosa juzgada

material, es decir, que una acción ya haya sido ejercida y exista decisión sobre el tema,

artículo 588, fracción VI, del CFPC.

Pero además, en tratándose de acciones colectivas la litispendencia puede ser de dos

clases y surtirse entre: a) acciones colectivas idénticas, o b) una acción colectiva y una

acción individual correlativa.

Cuando la concurrencia se da entre acciones de la misma especie96, o entre difusa y

colectiva, en sentido estricto, la regla es que se acumulen, tal como lo prevén los artículos

589, fracción VI y 606 del CFPC.

En cambio, si la coincidencia se da entre acciones colectivas e individuales, no procede la

acumulación y debe procederse en los términos previstos en el artículo 613, cuyo

entendimiento es claro.

Artículo 613.- No procederá la acumulación entre procedimientos individuales y procedimientos colectivos.

En caso de coexistencia de un proceso individual y de un proceso colectivo proveniente de la misma causa, el mismo demandado en ambos procesos informará de tal situación a los jueces.

El juez del proceso individual notificará a la parte actora de la existencia de la acción colectiva para que en su caso, decida continuar por la vía individual o ejerza su derecho de adhesión a la misma dentro del plazo de noventa días contados a partir de la notificación.

Para que proceda la adhesión de la parte actora a la acción colectiva, deberá desistirse del proceso individual para que éste se sobresea.

Tratándose de derechos o intereses individuales de incidencia colectiva, en caso de la improcedencia de la pretensión en el procedimiento colectivo, los interesados tendrán a salvo sus derechos para ejercerlos por la vía individual.

La solución que da la ley mexicana –al abrir la puerta a la acumulación– supera a la

existente en Brasil97 donde en los casos de litispendencia entre acciones colectivas se

96 Una colectiva con otra del mismo género o una individual y otra igual.

99

tendrá que la segunda sea rechazada y solo tendrá primacía la primera, apenas otorgando

derecho a los miembros del colectivo, para presentar demandas individuales.

Conviene mencionar que existen diferencias en el punto de vista de los países, con

derecho civil, frente a los del sistema de common law. Es así que los jueces

norteamericanos pueden suspender un proceso que se esté llevando a cabo ante ellos, si

consideran que otro juez, que conoció con posterioridad, es más adecuado para resolver

la litis, siempre con el fin de proteger los intereses de ausentes. Gidi (2004: 115-116) dice:

En contraste, en un sistema de common law “cada juez tiene discrecionalidad para suspender los procedimientos ante él, si considera al otro juez más adecuado para resolver la controversia”. Friedenthal et al., Civil Procedure, 1999, pp. 194 y 195. La misma regla se aplica en Inglaterra, a menos que el problema caiga bajo las Convenciones de Bruselas o Lugano, en cuyo caso el primero en tiempo prevalece excluyendo otras jurisdicciones. Véase Andrews, Neil, Principles of Civil Procedure, 1994, pp. 103-105 (advierte que “solamente la acción que es primeramente comenzada es efectiva”).

Un punto intermedio que puede reconciliarse y acogerse en nuestro país, lo contempla el

artículo 19 del Código de Proceso Civil Colectivo que propone Gidi (2004: 150).

“Artículo 19. Litispendencia 19. La primera acción colectiva que se ejercite prevalecerá sobre las demás acciones colectivas relacionadas con la misma controversia colectiva. Las acciones colectivas posteriores serán extinguidas; sin embargo, sus demandantes podrán intervenir en la primera acción colectiva (véase artículo 6o.).

19.1. El demandado deberá informar al juez y al representante del grupo sobre la existencia de otra acción colectiva relacionada con la misma controversia colectiva.”

Opt in y opt out

Cualquier sistema jurídico con acciones colectivas, debe contar con mecanismos, ya sea de

opt out o de opt in, para determinar la conformación del colectivo y el alcance de la cosa

juzgada respecto a los sujetos.

Opt out es, de facto, el mecanismo ideal para las acciones colectivas. Consiste en que una

vez certificada la clase o varias clases por el juez, cualquier sujeto que satisfaga las

condiciones queda incluido y vinculado a lo que se decida en la sentencia. Por tanto, si un

97 Al efecto comenta Gidi (2004: 115) Que estas acciones pueden ser promovidas por diferentes representantes es irrelevante a la caracterización de litispendencia. Lo que es importante es que el derecho y el grupo representado en el tribunal sean los mismos en ambas acciones (triple identidad de sujetos, causa de pedir y pedido).

100

miembro del grupo no quiere seguir la suerte de lo que se decida, se le permite presentar

un escrito solicitando se le excluya de dicha acción y únicamente a él no le aplicarán los

efectos de la sentencia.

Opt in, exige que las personas que satisfagan las condiciones del colectivo se apersonen al

procedimiento adhiriéndose a la acción intentada, ya que si no lo hacen, no son tomados

en cuenta ni para beneficios o perjuicios en la cosa juzgada.

Si un sistema jurídico no cuenta con opciones de inclusión o exclusión, puede incurrir en

violaciones al debido proceso, como es el caso de España, donde la Ley de Enjuiciamiento

Civil, en su artículo 15 contempla la figura de opt in, sin embargo, carece de opt out. Por

tanto, quien haya decidido ser incluido en el grupo no tendrá manera posterior de

excluirse de los efectos vinculatorios de lo decidido en una acción colectiva. Conviene

recordar que la acción puede beneficiar o perjudicar luego, si no se da opción a ser

excluido de dicha acción, se deja en estado de indefensión a aquellos que luego asumieran

la intención de no participar.

Comentarios interesantes sobre el peculiaridades de los sistemas citados tiene Gascón

(2010: 25-27)

Para un correcto funcionamiento de ambos modelos el elemento clave es la información a los sujetos interesados de que, según el caso, pueden incluirse o pueden excluirse, a través de notificaciones personales o de comunicaciones de carácter más general. Los estudios empíricos efectuados ponen de manifiesto cómo en los sistemas de opt-in los niveles de participación suelen resultar muy bajos, del mismo modo que también es muy reducido el porcentaje de individuos que, en un sistema de opt-out, llevan a cabo las actuaciones necesarias para excluirse y des-vincularse. El sistema de opt-out es característico del ordenamiento estadounidense, mientras que resulta habitual señalar que el sistema de opt-in se acomoda mejor a la tradición jurídica europea, pues suscita muchos reparos la idea de que pueda verse vinculado por el resultado de un proceso un sujeto que no ha sido parte de ese proceso y que no ha aceptado expresamente su participación en él. Éste es, no obstante, el sistema portugués; lo admiten también en parte los ordenamientos de algunos países nórdicos; y, desde luego, es el vigente en la LEC española, aunque con un diseño legal en este punto bastante incompleto. Pero incluso dentro de los modelos de tutela colectiva que se fundan en la regla de la exclusión se pueden apreciar divergencias acerca del alcance que ha de darse a los efectos de la sentencia que pone fin al proceso: desde la simple extensión ultra partes de los efectos del proceso a la cosa juzgada secundum eventum litis, pasando por la admisibilidad de un segundo proceso si en el primero la sentencia fue desestimatoria por falta de pruebas.

101

Adhesión

El modelo mexicano está basado en una peculiar y original previsión del opt in, ya que si

bien exige una adhesión de las personas del colectivo que intenten verse favorecidas con

lo fallado, también sucede que pueden hacerlo después de dictada la sentencia ejecutoria,

en los términos que dispone el artículo 564 del CFPC.

ARTICULO 594.- Los miembros de la colectividad afectada podrán adherirse a la acción de que se trate, conforme a las reglas establecidas en este artículo.

En el caso de las acciones colectivas en sentido estricto e individuales homogéneas, la adhesión a su ejercicio podrá realizarse por cada individuo que tenga una afectación a través de una comunicación expresa por cualquier medio dirigida al representante a que se refiere el artículo 585 de este Código o al representante legal de la parte actora, según sea el caso.

Los afectados podrán adherirse voluntariamente a la colectividad durante la substanciación del proceso y hasta dieciocho meses posteriores a que la sentencia haya causado estado o en su caso, el convenio judicial adquiera la calidad de cosa juzgada.

Dentro de este lapso, el interesado hará llegar su consentimiento expreso y simple al representante, quien a su vez lo presentará al juez. El juez proveerá sobre la adhesión, y en su caso ordenará el inicio del incidente de liquidación que corresponda a dicho interesado.

Los afectados que se adhieran a la colectividad durante la substanciación del proceso, promoverán el incidente de liquidación en los términos previstos en el artículo 605 de este Código.

Los afectados que se adhieran posteriormente a que la sentencia haya causado estado o en su caso, el convenio judicial adquiera la calidad de cosa juzgada, deberán probar el daño causado en el incidente respectivo. A partir de que el juez determine el importe a liquidar, el miembro de la colectividad titular del derecho al cobro tendrá un año para ejercer el mismo.

En tratándose de la adhesión voluntaria, la exclusión que haga cualquier miembro de la colectividad posterior al emplazamiento del demandado, equivaldrá a un desistimiento de la acción colectiva, por lo que no podrá volver a participar en un procedimiento colectivo derivado de o por los mismos hechos.

Tratándose de acciones colectivas en sentido estricto e individuales homogéneas sólo tendrán derecho al pago que derive de la condena, las personas que formen parte de la colectividad y prueben en el incidente de liquidación, haber sufrido el daño causado.

El representante a que se refiere el artículo 585 de este Código tendrá los poderes más amplios que en derecho procedan con las facultades especiales que requiera la ley para sustanciar el procedimiento y para representar a la colectividad y a cada uno de sus integrantes que se hayan adherido o se adhieran a la acción.

102

Incidente de Sustitución del Representante

Es pertinente mencionar, que si bien la certificación presume un análisis, prima facie, de la

adecuada representación, esa verificación no es óbice para deducir la excepción de falta

de representación en otras etapas procesales a fin de solicitar al juez un estudio mucho

más minucioso de la adequacy que, bajo ciertas condiciones, puede trascender en la

nulidad del fallo.

Gidi 98 propone un modelo de Código de Proceso Civil Colectivo para países de Derecho

Civil en el que señala, a fin de consolidar una adecuada representación, determinadas

peculiaridades y factores a tomar en consideración, que debe tener el representante o

abogado del grupo, tales como la:

Competencia (efectividad y excelencia);

Capacidad (compromiso y conocimiento del caso);

Honestidad;

Prestigio;

Experiencia;

Antecedentes en la tramitación judicial o extrajudicial de acciones colectivas;

La conducta y participación en el proceso colectivo y en procesos anteriores;

Capacidad financiera para hacer valer una acción colectiva; y,

Antigüedad de la asociación —si es el caso por ejemplo de una ONG que deduzca

los derechos— y su nivel de representatividad de los intereses del grupo.

La razón de ser del incidente es que estos aspectos pueden omitirse o ser mal apreciados

por lo que deducir la excepción de falta de representación puede ser una herramienta

procesal útil para conseguir que se defiendan, adecuadamente, los derechos colectivos.

De presentarse la situación de una inadecuada representación, el juez difundirá a las

partes que ese evento ha ocurrido con el fin de que otro legitimado sustituya e

intervenga, representando al grupo. Si fuera el caso de que no haya otro legitimado

idóneo, el juez conferirá la representación de los intereses en alguno de los organismos

públicos previstos en la fracción I del artículo 585 del CFPC.

98 Op. Cit. P. 141

103

En el modelo norteamericano, 99 aunque en estricto sentido, la adequacy of

representation, se refiere a la elección del representante idóneo para proteger los

intereses y derechos del grupo, en el estudio de éste requisito, se ven entrelazados la

tipicality y la commonality, aspectos, que son susceptibles de ser evaluados dentro de la

excepción de falta de representación.

La parte demandada, tiene primordialmente dos intereses al recurrir a la excepción de

falta de representación: a) que realmente no exista un representante idóneo y no se

llegue a certificar la acción como colectiva; o, b) por extraño que parezca, que se

considere hay una adecuada representación; esto último con la finalidad de que la

sentencia tenga efectos vinculatorios a todo el grupo, una vez que alcance la categoría de

cosa juzgada.

En las acciones colectivas, la garantía constitucional del debido proceso legal —ser oído y

vencido en juicio—, recae en la figura del representante, 100 similar a algunas acciones de

derechos subjetivos, con la distinción que el representante no es nombrado por los

representados, es más, en muchos de los casos, ni siquiera saben que él los representa;

por ello, se busca garantizar, que el representante haga una conveniente o vigorosa tutela

de los intereses de los miembros del grupo, en su mayoría ausentes, además de no tener

conflictos de intereses con el mencionado grupo; ya que, en este último aspecto, existen

dentro de una acción colectiva, los intereses individuales del representante, los intereses

del grupo y en el caso de la legislación de Estados Unidos, los intereses del abogado del

grupo, que como ya antes mencionamos, en ocasiones ve a estas acciones como un

negocio.

Actualmente la regulación de la adecuada representación es escueta y se limita a lo siguiente:

ARTICULO 586.- La representación a que se refieren las fracciones II y III del artículo anterior, deberá ser adecuada. Se considera representación adecuada: I. Actuar con diligencia, pericia y buena fe en la defensa de los intereses de la colectividad en el juicio; II. No encontrarse en situaciones de conflicto de interés con sus representados respecto de las actividades que realiza;

99 Ideas esenciales tomadas del artículo de GIDI, Antonio “las acciones colectivas en Estados Unidos” http://www.mp.pr.gov.br/ceaf/rev31at5.doc 100 La idea es que tanto los participantes en el juicio como los ausentes no sean privados de sus derechos o privilegios colectivos por la inadecuada o negligente gestión de sus intereses a través de una representación inadecuada.

104

III. No promover o haber promovido de manera reiterada acciones difusas, colectivas o individuales homogéneas frívolas o temerarias; IV. No promover una acción difusa, colectiva en sentido estricto o individual homogénea con fines de lucro, electorales, proselitistas, de competencia desleal o especulativos, y V. No haberse conducido con impericia, mala fe o negligencia en acciones colectivas previas, en los términos del Código Civil Federal. La representación de la colectividad en el juicio se considera de interés público. El juez deberá vigilar de oficio que dicha representación sea adecuada durante la substanciación del proceso. El representante deberá rendir protesta ante el juez y rendir cuentas en cualquier momento a petición de éste. En el caso de que durante el procedimiento dejare de haber un legitimado activo o aquéllos a que se refieren las fracciones II y III del artículo 585 no cumplieran con los requisitos referidos en el presente artículo, el juez de oficio o a petición de cualquier miembro de la colectividad, abrirá un incidente de remoción y sustitución, debiendo suspender el juicio y notificar el inicio del incidente a la colectividad en los términos a que se refiere el artículo 591 de este Código. Una vez realizada la notificación a que se refiere el párrafo anterior, el juez recibirá las solicitudes de los interesados dentro del término de diez días, evaluará las solicitudes que se presentaren y resolverá lo conducente dentro del plazo de tres días. En caso de no existir interesados, el juez dará vista a los órganos u organismos a que se refiere la fracción I del artículo 585 de este Código, según la materia del litigio de que se trate, quienes deberán asumir la representación de la colectividad o grupo. El juez deberá notificar la resolución de remoción al Consejo de la Judicatura Federal para que registre tal actuación y en su caso, aplique las sanciones que correspondan al representante. El representante será responsable frente a la colectividad por el ejercicio de su gestión.

Resumiendo lo expuesto, se tiene que el incidente de sustitución del representante de la

colectividad procederá cuando exista un:

Incidente impugnatorio. Cualquiera de las partes podrá iniciarlo y de manera

especial cuando ocurra alguno de los siguientes eventos:

105

a) Remoción o sustitución;

b) Actitud procesal que sea indicativa de una pérdida o falta de idoneidad o

legitimación, siendo un ejemplo si desiste del juicio o de una instancia que

ponga en entredicho la buena marcha y éxito de la acción;

c) Pérdida del registro de la asociación que funja como representante;

Colusión que pueda ser de muy distintas maneras. Para que el juez

pueda tener la mejor información debe abrir opciones para oír a los

acusadores de la mala gestión; y,

d) De no existir mejor opción, la representación de los intereses debe recaer

en alguno de los organismos públicos previstos en la fracción I del artículo

585 del CFPC. La sustitución también procederá cuando:

Juez modifica certificación;

Transacción de derechos indisponibles que sean indicativos de la calidad y

eficiencia del representante;

Representación fraudulenta prevista en el artículo 609, lo que por supuesto exige

designar a un nuevo representante que sustituya al anterior.

Reglas de interpretación

La redacción de las acciones colectivas no es de lo más afortunada ni sistemática en el

CFPC por lo que debe rechazarse un entendimiento literal y con resultados restrictivos de

sus estipulaciones y, en cambio, preferirse una interpretación que responda al principio in

dubio pro actione en favor de la búsqueda de máxima eficiencia y funcionalidad de los

derechos sustantivos. En efecto las causas se improcedencia deben ser aplicadas para

rechazar casos dudosos o donde se pretenda abusar de las acciones colectivas, pero no

para frustrar las auténticas y menos aún, perjudicar a las personas.

Un ejemplo claro es el de la especificación de las acciones colectivas, artículo 581 del

CFPC, donde la posibilidad teórica o en abstracto para determinar a los miembros de la

clase puede estimarse posible, sin embargo, en la práctica por problemas de prueba o

recabar información relevante eso resulte imposible. Ante ello ¿qué hará el juez? ¿Exigir

se acrediten esos extremos? ¿Admitir la demanda como una acción difusa donde es

indeterminable precisar a los sujetos? La respuesta del juez puede frustrar la acción si

asume una posición rigorista o, en su caso, si es realista y comprensivo, interpretará las

normas y los hechos de la mejor manera para tutelar los derechos sustantivos y brindar la

protección debida.

El principio in dubio pro actione consiste en comprender las disposiciones jurídicas

relativas al procedimiento, de la manera más favorable para el promovente, exigiendo a

106

los juzgadores interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más

favorable a efecto de conseguir la plena efectividad del derecho sustantivo y así obtener

una resolución válida sobre el fondo; por tanto, los requisitos formales deberán de

interpretarse y aplicarse de modo flexible, atendiendo a su finalidad y cuidando que su

incumplimiento no trascienda en consecuencias desproporcionadas o excesivamente

gravosas.

La Corte Constitucional de Colombia ha resuelto que:

“las normas procesales han de interpretarse siempre como instrumentos puestos al servicio del derecho sustancial y a las soluciones que permitan resolver el fondo de los asuntos sometidos a consideración de los jueces…” (Sentencia C-731 del 2005 de la Corte Constitucional). 101

En otra decisión sostuvo:

“la apreciación del cumplimiento de [los] requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la Constitución del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo.” (Sentencia C-666 del 2005, de la Corte Constitucional). 102

Estas ideas son compartidas por el Tribunal Constitucional español:

…este Tribunal venga igualmente realizando una interpretación no formalista de las normas legales que regulan las exigencias y presupuestos para la admisión y tramitación de las acciones y recursos atribuidos a su jurisdicción", aplicando en consecuencia el principio pro actione, en cuya virtud deben evitarse decisiones de inadmisión que resulten desproporcionadas por su formalismo o excesivo rigor. 103

En otro caso, relacionado incluso con la legitimación de personas públicas que defienden

intereses públicos el Tribunal citado ha sentado el siguiente desarrollo argumental:

Recogiendo la doctrina sentada en la STC 175/2001, 26 de julio, recuerdan que el legislador dispone de un amplio margen de actuación (no exento de límites) para determinar los casos en que las personas jurídicas públicas tienen legitimación procesal, pero, una vez que ha plasmado en la norma la opción adoptada, los

101 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-731-05.htm 102 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-666-05.htm 103 http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Auto.aspx?cod=10397, Pleno. Auto 97/2011, de 21 de junio de 2011.

107

órganos judiciales han de interpretarla conforme al indicado principio, el cual no tolera decisiones que cierren el acceso al proceso que por su rigorismo, su formalismo excesivo o cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y los intereses que sacrifican (por todas, la reciente STC 38/2010, de 19 de julio).

2. Todas las partes coinciden (y este Tribunal así lo ha declarado) en que el derecho de acceso a la jurisdicción es una de las vertientes del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE cuya titularidad cabe reconocer a las personas jurídico-públicas. Así en la STC 175/2001, de 26 de julio, declaramos que: "[l]as personas públicas son titulares, también, del derecho de acceso al proceso. El art. 24.1 CE no exige de la Ley la articulación, en todo caso, de instrumentos procesales con los que las personas públicas puedan hacer valer los intereses generales cuya satisfacción les atribuye el Ordenamiento. Dicho de otro modo, según viene declarando este Tribunal, esta vertiente del art. 24.1 CE sólo tutela a las personas públicas frente a los Jueces y Tribunales, no en relación con el legislador (SSTC 197/1988, de 24 de octubre, FJ 4, y 29/1995, de 6 de febrero, FJ 7). Corresponde a la ley procesal determinar, entonces, los casos en que las personas públicas disponen de acciones procesales para la defensa del interés general que les está encomendado. Lógicamente, aquella tarea de configuración legal ha de ejercerse con sometimiento al ordenamiento constitucional, lo que impide no sólo exclusiones procesales arbitrarias, sino incluso aquellas otras que, por su relevancia o extensión, pudieran hacer irreconocible el propio derecho de acceso al proceso. El alcance limitado del art. 24.1 CE en relación con las personas públicas actúa, según venimos diciendo, respecto del legislador, no en relación con el juez. Así que la interpretación judicial de las normas de acceso al proceso estará guiada, también en relación con las personas públicas, por el principio pro actione (cuando se trate de acceso a la jurisdicción) o por el canon constitucional de interdicción de la arbitrariedad, la irrazonabilidad y el error patente, cuando se trate del acceso a los recursos legales." (FJ 8). Este Tribunal tiene declarado que "entre los derechos e intereses legítimos para los que se tiene el derecho a recabar la tutela judicial efectiva, figura el derecho a ejercitar la acción pública consagrado en el art. 125 CE (SSTC 62/1983, 147/1985 y 40/1994). Por ello, el rechazo de la acción basado en una interpretación errónea o arbitraria de las condiciones establecidas para su ejercicio comportaría la vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1 CE" (STC 326/1994, de 12 de diciembre, FJ 2). Ahora bien, también hemos declarado que ni el art. 125 CE ni el art. 24.1 CE imponen el establecimiento de la acción popular en todo tipo de procesos (SSTC 64/1999, de 26 de abril, FJ 5; 81/1999, de 10 de mayo, FJ 2; 280/2000, de 27 de noviembre, FJ 3), sino que ésta es una decisión que corresponde al legislador, de modo que si la ley establece la acción popular en un determinado proceso, como la Ley de enjuiciamiento criminal hace para el proceso penal, la

108

interpretación restrictiva que los órganos judiciales realicen sobre las condiciones de su ejercicio resultará lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión si no respeta el principio pro actione que rige en el ámbito del derecho de acceso a la jurisdicción "para resolver, precisamente, los problemas del enjuiciamiento que puedan recibir las normas obstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdicción" (por todas STC 280/2000, de 27 de noviembre, FJ 3). 104

Picó (1997: 49-52) compendia los conceptos a que se refiere el Tribunal Constitucional y

dice que el principio pro actione o favor actionis proyecta dos consecuencias:

a) Antiformalismo.

El ordenamiento procesal tiene una serie de reglas formales que se encuentran establecidas en atención a lograr la seguridad jurídica a través de la legalidad. Por ello, el cumplimiento de las formalidades no se deja al libre arbitrio de las partes, ya que para la ordenación adecuada del proceso existen formas y requisitos impuestos que afectan al orden público y son de obligada observancia.

De igual modo, el T.C. nos recuerda que los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad propia, sino que sólo sirven en cuanto que son instrumentos dirigidos a lograr la finalidad legítima de establecer las garantías necesarias para los litigantes.

El art. 24 de la Constitución no impide que los órganos judiciales rechacen ah initio aquellas pretensiones en virtud de una causa legal rectamente aplicada, pero sí impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución sobre el fondo.

Todo ello viene dado por el hecho de que las disposiciones procesales han de ser interpretadas a la luz de la Constitución, esto es, en el sentido más favorable para la efectividad del derecho a la tutela judicial del art. 24.1 de la Constitución, pues si bien las formas y requisitos del proceso cumplen un papel de capital importancia para su ordenación, no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para su prosecución, con repudio por lo tanto de formalismos enervantes contrarios al espíritu y finalidad de la norma.

b) Subsanabilidad de los defectos procesales.

El art. 24 de la Constitución no consagra una regla general y absoluta en favor de la subsanación de los vicios o defectos procesales, sin perjuicio de su tendencia, a favorecer la conservación de los actos procesales o la subsanación de los defectos

104 http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=10133 Sala Segunda. Sentencia 67/2011, de 16 de mayo de 2011 (BOE núm. 139, de 11 de junio de 2011).

109

susceptibles de reparación sin ruptura del proceso, visible en muy diversos preceptos legales y, en especial, en los arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 de la L.O.P.J.

En consecuencia, el juzgador debe procurar, antes de rechazar una de-manda, incidente o recurso defectuoso, la subsanación o reparación del defecto, siempre que no tenga su origen en una actividad contumaz o negligente del interesado y que no dañe la regularidad del procedimiento ni la posición jurídica de la otra parte (ejemplo: las normas relativas al incumplimiento de los plazos procesales).

La inadmisión de demandas, incidentes o recursos no debe contemplarse como sanción, sino más bien como un medio de preservar la integridad objetiva del procedimiento de forma que, si no se apreciare negligencia en la parte y el defecto fuese susceptible de reparación sin daño para el proceso, procederá la apertura de un trámite de subsanación, trámite que puede apoyarse en la cláusula genérica del art. 11.3 L.O.P.J. y en la exigencia derivada del art. 24 C.E, de que los requisitos formales se interpreten y apliquen de modo flexible y atendiendo a su finalidad y de que a su incumplimiento no se anuden consecuencias desproporcionadas o excesiva-mente gravosas.

Así, por ejemplo, tanto la firma del procurador como la del abogado son requisitos de cumplimiento subsanable, y sólo cuando no hayan sido subsanados tras habérseles dado a la parte la oportunidad para ello, podrán servir como motivos de inadmisibilidad sin lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva. De igual modo, es plenamente subsanable la falta de habilitación de un abogado para ejercer su profesión fuera del ámbito colegial en el que está inscrito.

En conclusión, los defectos subsanables no pueden convertirse en in-subsanables por inactividad del órgano jurisdiccional, debiendo éste advertir tempestivamente de su existencia al interesado para que subsane dichos defectos. En caso contrario, puede conculcarse el art. 24 C.E. cuando un defecto subsanable en su día no se corrige por el juzgador, a pesar de poder hacerlo, y se convierte más adelante en insubsanable, motivo por el cual luego se dicta una Sentencia contraria a los intereses de la parte a la que se le ha impedido subsanar el defecto procesal.

En todo caso, el juzgador debe efectuar un juicio de proporcionalidad entre el defecto observado y su entidad real (archivo de una demanda, resolución del proceso sin entrar sobre el fondo, etc.), es decir, obliga a tener en cuenta, de un lado, la finalidad que cumple el requisito formal y, de otro, la imposibilidad de que su incumplimiento o cumplimiento defectuoso opere, sin más, al margen de su trascendencia real en el proceso.

En este sentido resulta pertinente citar la regla general de interpretación de las acciones

colectivas prevista en el CFPC en el sentido que:

ARTÍCULO 583.- El juez interpretará las normas y los hechos de forma compatible con los principios y objetivos de los procedimientos colectivos, en aras de proteger y tutelar el interés general y los derechos e intereses colectivos.

110

Destaca de manera muy significativa que lo importante a considerar no son únicamente

los preceptos y principios que rigen las acciones colectivas sino que una importancia

particular merece la estimación y calificación de los hechos, en su propia significación y

alcance, relacionado con la eventual afectación a los derechos sustantivos.

La exposición de motivos señala al respecto:

Asimismo, debe apuntarse que respecto de las nuevas figuras procesales que se plantean en el nuevo procedimiento colectivo, los jueces federales deberán cuidar que los principios de interpretación para las acciones y procedimientos colectivos sean acordes con el espíritu de éstos, así como con la protección de los derechos e intereses de los grupos y colectividades. Lo anterior implica que nuestros juzgadores empiecen a elaborar estándares y guías que sirvan como herramientas auxiliares en su labor. Este proceso de adaptación, sin duda, puede resultar difícil al principio, pues quienes conforman el universo de los profesionales del derecho tendrán que dejar atrás concepciones previas que entran en conflicto con el tema que engloba las acciones colectivas. Estas dictaminadoras conscientes de que las acciones y procedimientos colectivos son figuras jurídicas novedosas dentro de nuestro orden jurídico, reconocen la necesidad de que los juzgadores encargados del estudio, tramitación y resolución de aquellos, interpreten las normas y los hechos de la forma más compatible con el conjunto de principios y objetivos establecidos en la regulación tanto de la acción como del procedimiento colectivo. Lo anterior con el propósito de proteger y tutelar el interés general y los derechos e intereses colectivos.

Correlativamente y de manera ampliada, el CMPCIA establece en lo conducente que:

Art. 39. Principios de interpretación.- Este Código será interpretado de forma abierta y flexible, compatible con la tutela colectiva de los intereses y derechos de que trata. Art. 40. Especialización de los magistrados.- Siempre que sea posible, los procesos colectivos serán procesados y juzgados por magistrados especializados. Art. 41. Aplicación subsidiaria de las normas procesales generales y especiales. - Aplícanse subsidiariamente, en lo que no fueren incompatibles, las disposiciones del Código de Proceso Civil y de la legislación especial pertinente.

Los tribunales mexicanos se han pronunciado en el sentido siguiente:

111

INCOMPETENCIA POR RAZÓN DEL TERRITORIO. SI AL RESOLVER EL INCIDENTE

RELATIVO LA SALA SUPERIOR DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y

ADMINISTRATIVA NO TIENE CERTEZA DE QUÉ AUTORIDAD EMITIÓ LA RESOLUCIÓN

IMPUGNADA EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, PORQUE EL

ACTOR OMITIÓ EXHIBIRLA JUNTO CON SU DEMANDA, DEBE REQUERIRLO PARA

QUE LA PRESENTE.- Si al resolver un incidente de incompetencia por razón del

territorio, la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa no

tiene certeza de qué autoridad emitió la resolución impugnada en el juicio

contencioso administrativo federal, debido a que el actor omitió exhibirla junto con

su demanda, siendo ello necesario para fijar adecuadamente la competencia de la

Sala Regional que debía conocer del asunto, debe requerirlo para que la presente,

en términos del artículo 15 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso

Administrativo, dentro del plazo de cinco días, al ser necesaria para verificar si se

actualizan los supuestos de excepción contenidos en el artículo 34 de la Ley

Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y determinar la

Sala que deba conocer del asunto, sin que dicho requerimiento implique la

aceptación tácita de la competencia, pues el artículo 30 del ordenamiento citado en

primer lugar, faculta al presidente del tribunal a pedir informe a la Sala Regional

cuya competencia se denuncia, a fin de integrar debidamente las constancias que

se someterán al Pleno y, por otro lado, su diverso precepto 39 establece que el

incidente de incompetencia podrá plantearse hasta antes del cierre de la

instrucción. Razonar en sentido contrario violenta no sólo los señalados preceptos

de la legislación adjetiva, sino también los artículos 17 de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, pues en debida observancia a los principios pro actione, iura novit curia y

de eficiencia, debe atenderse a las disposiciones de la ley de la materia, realizar la

interpretación más eficaz y requerir la presentación del documento descrito, a fin

de garantizar una tutela judicial efectiva al gobernado, esto es, resolver los

conflictos de manera integral y completa, sin obstáculos o dilaciones innecesarias y

evitando formalismos o interpretaciones no razonables que impidan o dificulten el

enjuiciamiento de fondo. 105

PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. CARACTERÍSTICAS DE LOS

PRINCIPIOS QUE RECOGE EL ARTÍCULO 50 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA.- El artículo

50 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, tácitamente y

por integridad del sistema, recoge los principios de tutela judicial efectiva, pro

105 Registro No. 163627 / Localización: / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXXII, Octubre de 2010 / Página: 3031 / Tesis: I.4o.A.723 A / Tesis Aislada / Materia(s): Administrativa

112

actione, iura novit curia y de eficiencia, previstos en los artículos 17 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 25 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, por lo que es obligación de las Salas del

Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa considerarlos al resolver los

conflictos que se les planteen. Así, el principio de tutela judicial efectiva implica, en

primer lugar, el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, a que el gobernado

pueda ser parte en un proceso judicial, dando con ello inicio a la función de los

órganos jurisdiccionales; en segundo, el relativo a que en dicho proceso se sigan las

formalidades esenciales, a fin de no dejar al justiciable en estado de indefensión y,

en tercero, el derecho a obtener una sentencia sobre el fondo de la cuestión

planteada y su cabal ejecución. A su vez, el principio pro actione exige que los

órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos,

tengan presente la ratio de la norma, con el fin de evitar que los meros formalismos

o entendimientos no razonables de las reglas procesales impidan un enjuiciamiento

del fondo del asunto. Por su parte, el principio iura novit curia que significa,

literalmente, el Juez conoce el derecho, es utilizado para referirse al principio de

derecho procesal según el cual, el Juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, es

innecesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas.

Finalmente, el principio de eficiencia implica excluir cualquier interpretación que

anule o prive de eficacia algún precepto constitucional, además de que aquélla no

debe hacerse en función de la intención de las partes, sino a partir de la necesidad

de producir un efecto útil en el momento de su aplicación. 106

ORDEN DE REAPREHENSIÓN DICTADA EN EJECUCIÓN DE UNA SENTENCIA

CONDENATORIA. EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO ES PROCEDENTE EN SU

CONTRA.- La orden de reaprehensión girada con motivo de una sentencia

condenatoria ejecutoriada respecto de la cual ya se agotó el juicio de amparo

directo, es susceptible de ser impugnada vía amparo indirecto. Se está ante un acto

que se ajusta con lo previsto por el artículo 114 fracción III, primer párrafo de la Ley

de Amparo, pues emana de un tribunal judicial y es ejecutado después de que

concluye el juicio. Ahora bien, en el supuesto descrito, no cobra vigencia la hipótesis

normativa prevista por el segundo párrafo del artículo citado, conforme a la cual

tratándose de actos de ejecución de sentencia, el amparo sólo es procedente contra

la última resolución dictada en el procedimiento respectivo. Esto, en virtud de que

la orden de reaprehensión es un acto necesario para el cumplimiento de la pena de

prisión impuesta en un juicio penal, la cual no supone un procedimiento especial de

106 Registro No. 163591 / Localización: / Novena Época / Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXXII, Octubre de 2010 / Página: 3150 / Tesis: I.4o.A.724 A / Tesis Aislada / Materia(s): Administrativa

113

ejecución posterior al dictado de la sentencia misma. Es decir, para hacer efectiva

la pena de prisión, que ya ha sido impuesta en sentencia ejecutoriada, basta con el

libramiento de la orden de reaprehensión respectiva para que el sujeto sea

detenido e ingresado a centro de reclusión con el objeto de cumplir con la sanción.

Ahora bien, en virtud del tratamiento especial que recibe la afectación de la

libertad personal en el juicio de amparo, debe entenderse que se está ante una

excepción a la regla prevista en la fracción III antes aludida del artículo 114. De una

interpretación sistemática de los artículos 103 y 107 constitucionales, 17, 22, 23, 37

y 117 de la Ley de Amparo, se advierte que las medidas que afectan este derecho se

distinguen por estar altamente sujetas al control del juicio de amparo y recibir una

mayor protección. Estimar que no existe excepción implicaría exigir al particular

que espere a que la posible violación (privación ilegal de la libertad) se consume de

manera irreparable, para estar en posibilidad de acudir al amparo. Debe agregarse

que es posible el que, en los hechos, la orden de reaprehensión sea desplegada en

una forma contraria a la establecida por la sentencia misma. Esto es, si bien la

orden de reaprehensión se justifica por ser consecuencia de la sentencia que

permite afectar la libertad personal, también debe reunir ciertos requisitos para su

legal emisión. Es decir, debe estar debidamente fundada y motivada. Por tanto, la

orden de reaprehensión es susceptible de poseer, en si misma, vicios propios. La

posibilidad de que exista un vicio como tal, es lo que hace necesaria la procedencia

del amparo indirecto; máxime cuando el derecho que está en juego es

precisamente la libertad. De manera específica resulta adecuada la aplicación del

principio llamado in dubio pro actione, el cual debe entenderse en el sentido que en

caso de duda, se debe favorecer la interpretación que mejor asegure el acceso a la

justicia, buscando de esa manera, que la persona pueda acceder a los mecanismos

de tutela de sus derechos; a saber: el juicio de amparo. 107

SENTENCIA

Tomar algo de cosa juzgada sobre el efecto de sentencias Según el BIEN afectado y el DAÑO debatido así como la pretensión deducida, las sentencias deben o pueden ser

Bienes Daño y acción Efectos de sentencia

107 Registro No. 166345 / Localización: / Novena Época / Instancia: Primera Sala / Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta / XXX, Septiembre de 2009 / Página: 258 / Tesis: 1a./J. 55/2009 / Jurisprudencia / Materia(s): Penal

114

Públicos Difusos Erga omnes

Colectivos Colectivos Ultra partes

Particulares o individuales Individuales Ultra partes Homogéneos Inter partes Particulares Ver Cafferatta p 117 ..\..\..\Libros\D Ambiental\Intr D A Cafferatta\Intr DA Cafferatta.pdf

Los artículos 604 difusas y 605 colectivos en sentido estricto, marcan una importante excepción en la medida que amplían los efectos y cobertura de la sentencia a la colectividad en lo concerniente a prestaciones y obligaciones de hacer o no hacer. Artículos 603-608 Sentencia, cosa juzgada

Erga omnes (difusos) Ultra partes (colectivos, trasciende a todo el grupo) Inter partes (derechos individuales)

Etapas sentencia Declarativa, condenatoria o constitutiva Indemnizatoria

Estándar probatorio Criterio cualitativo (no cantidad de personas concurren) Objeto pretendido

El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica (2004: 8) establece por lo concerniente al contenido de las sentencias:

En caso de acogimiento del pedido, la sentencia podrá ser genérica, declarando la existencia del daño general y condenando al vencido a la obligación de indemnizar a todas las víctimas y sus sucesores (aún no identificados). Incumbirá a éstos, individualmente o por los legitimados colectivos, probar en la liquidación de la sentencia su daño personal, el nexo causal con el daño global reconocido por la sentencia, y cuantificar el perjuicio individualmente sufrido. Pero el Código también prevé la posibilidad de que el juez, en la sentencia condenatoria, fije las indemnizaciones individuales, cuando esto fuera posible. Se cuida, también, del caso de concurso de créditos y se prescribe que, transcurrido un año sin la comparecencia de interesados en número compatible con la gravedad del daño, habrá ejecución colectiva de la indemnización debida a título de daños causados, cuidando que ellos sean vertidos con destino al Fondo. Aquí el Código adopta la solución de la fluid recovery del sistema norteamericano.

115

La modalidad de la acción y su correspondiente decisión puede ser: Declarativa, Constitutiva y de Condena, pudiendo incluir varias de estas opciones poner fundamento 582 CFPC Ver en sentencia daño colectivo (injunctive) e individual $$ preferentemente Daños y remediación. Acción: Difusa

• Detener u ordenar conducta • Restituir • Indemnizar (sustituto, última opción, Fondo 604, 624)

Colectiva • Reparar daño colectivo

La importancia colectiva implica especial disposición del juez para estimar las pretensiones deducidas por el beneficio a la colectividad Individual

• Indemnizar (preferentemente) Búsqueda de equilibrios entre partes, razonabilidad Las sentencias que ponen fin a las acciones colectivas tienen como contenido decidir sobre:

a) Daños colectivos

Su origen pueden ser conductas positivas u omisiones, entendidas como obligaciones de hacer o no hacer y el objetivo es que cesen las causas y las consecuencias, así como el evitar nuevas violaciones, que en muchos casos requiere de la corrección o supresión de la práctica y sus efectos. Para conseguir este objetivo será menester ser creativo en implementar mecanismos de tutela, provisional y definitiva y, en general, cuantas medidas específicas con resultado práctico o efecto equivalente se requieran para actuar como incentivos adecuados y con efectos ejemplares. En este sentido pueden ser peculiares y necesarias multas diarias para conminar al cumplimiento, dentro de plazos prudentes. Fundamentalmente, se debe buscar la restitución al colectivo o, en su defecto, el pago de daños y perjuicios por daños colectivos, solo si el grupo así lo decide o sea imposible otra clase de tutela específica.

116

El objetivo es que las decisiones asumidas, en concreto, la certificación, número y calidad de grupos en que hubiera podido dividirse el colectivo debe hacerse en congruencia con las pretensiones deducidas.

b) Daños individuales

En algunos casos si los derechos individuales son de carácter homogéneo derivados directa y exclusivamente de los colectivos, la sentencia puede versar y decidir plenamente respecto de las indemnizaciones individuales. Es así que la vertiente de la decisión puede ser el total de los derechos colectivos o transindividuales en disputa, una parte de ellos, en relación con los grupos o subgrupos en que se pueda haber dividido pero también ciertos derechos individuales. El tema de las costas y especialmente los honorarios de los abogados del representante, promovente de la acción, son la manzana de la discordia por las cantidades que pueden alcanzar en el caso de los Estados Unidos de América, tema del que existen toda clase de opiniones y cuestionamientos. Sobre todo destacan los casos de acciones espurias en que pueden ser usadas como elemento o causa de chantaje. En el caso de Brasil los efectos de las sentencias pueden ser: Erga omnes. En los juicios donde se deduzcan acciones y emitan pronunciamientos

que se refieran a la tutela de derechos difusos.

Ultra partes. Cuando la litis son derechos colectivos —strictu sensu— se limitará al

grupo categoría o clase, incluido en la acción. 108

Juicio principal e incidente de liquidación de prestaciones individuales Etapas procesales

Juicio y liquidación 601 Certificación 587, 588, 589 593 (define litis) Standard of proof 600 otros 598-599 Adhesión opt in no hay opt out

Nulidad de actuaciones por representación fraudulenta

Artículo 609 CFPC

108 Para más información se puede consultar el texto de los artículos 16 y 17 del Código de Proceso Civil Colectivo que propone Gidi, Op. Cit., p 137-157

117

ARTICULO 609.- Cuando una vez dictada la sentencia, alguna de las partes tenga conocimiento de que sus representantes ejercieron una representación fraudulenta en contra de sus intereses, éstas podrán promover dentro del plazo de cuarenta y cinco días hábiles la apelación que habrá de resolver sobre la nulidad de las actuaciones viciadas dentro del procedimiento colectivo, siempre que dicha representación fraudulenta haya influido en la sentencia emitida.

En el caso de la colectividad, la apelación podrá promoverla el representante cuya designación haya sido autorizada por el juez. En este supuesto, el juez hará del conocimiento de los hechos que correspondan al Ministerio Público.

Diferentes países consideran algunas excepciones a los efectos erga omnes de la cosa juzgada:

1. La representación inadecuada o deficiente.

2. Insuficiencia de pruebas

3. Inadecuada Notificación

El Código Modelo propuesto por GIDI 109 en su artículo 18 menciona:

“18. La cosa juzgada colectiva vinculará al grupo y a sus miembros

independientemente del resultado de la demanda, excepto si la improcedencia fuese

causada por:

I. La representación inadecuada de los derechos y los intereses del grupo y de sus

miembros (véase artículo 3o., II);

II. Insuficiencia de pruebas.

18.1. Si la acción colectiva fuera declarada improcedente por insuficiencia de

pruebas, cualquier legitimado colectivo (véase artículo 2o.) podrá proponer la

misma acción colectiva, basándose en una nueva prueba que pudiera llegar a

producir un resultado diferente”

Luego entonces, resulta razonable que en el procedimiento de certificación de una acción de grupo, se analice de manera minuciosa, e incluso en varias etapas procesales u ocasiones, la adecuada representación. Estas ideas no son ajenas al orden jurídico mexicano, tomando como punto de comparación el artículo 53, párrafo 4° del CPCDF, 110 que menciona:

“El representante común o el mandatario designado por los que conforman un

litisconsorcio, son inmediata y directamente responsables por negligencia en su

actuación y responderán de los daños y perjuicios que causen a sus poderdantes y

representados.”

109 Op. Cit., p. 137-157 110 Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

118

Este principio que funda la responsabilidad del representante puede verse amplificado en las acciones colectivas, teniendo un referente paralelo en la legislación mexicana, concretamente, en el artículo 737 A del CPCDF al establecer que:

“La acción de nulidad de juicio concluido procede en aquellos asuntos en los cuales

se ha dictado sentencia o auto definitivo que ha causado ejecutoria y se actualiza

alguna de las siguientes hipótesis:

I. Si son producto del dolo de una de las partes en perjuicio de la otra;

II. Si se falló en base a pruebas reconocidas o declaradas de cualquier modo falsas

con posterioridad a la resolución, o que la parte vencida ignoraba que se habían

reconocido o declarado como tales antes de la sentencia; o bien, que se declaren

falsas en el mismo proceso en que se ejercite la presente acción;

III. Si después de dictada la resolución se han encontrado uno o más documentos

decisivos que la parte no pudo presentar por causa de fuerza mayor o por un hecho

imputable al contrario;

IV. Si la resolución adolece de error de hecho en el juzgador que resulta de los actos

o documentos de juicio. Dicho error existe cuando el fallo se funda en la admisión

de un hecho cuya exactitud debe excluirse por modo incontrastable o cuando se

supone la inexistencia de un hecho cuya verdad queda establecida positivamente, y,

en ambos casos, si el hecho no representaba un punto controvertido sobre el cual

la sentencia debía expedirse;

V. Si la resolución emitida en el juicio, cuya nulidad se pretende, es contraria a otra

dictada con anterioridad y pasada también en autoridad de cosa juzgada respecto

de las partes, siempre que no se haya decidido la relativa excepción de cosa

juzgada;

VI. Si la resolución es el producto del dolo del juez, comprobado con sentencia

pasada en autoridad de cosa juzgada.

VII. Cuando existiere colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes litigantes,

en el juicio cuya nulidad se pide, en perjuicio del actor o del interés público; o

bien, para defraudar la Ley.”

No es óbice a lo anterior que la fracción VII del citado precepto, haya sido declarada inconstitucional, por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis número 93/2008, del rubro: “NULIDAD DE JUICIO CONCLUIDO. EL ARTÍCULO 737 A, FRACCIÓN VII, DEL CÓDIGO DE PROCEDIMEINTOS CIVILES PARA EL DISTRITO FEDERAL VIOLA LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA (GACETA OFICIAL DE LA ENTIDAD DEL 27 DE ENERO DE 2004)” En relación con la inadecuada notificación, su trascendencia, en la cosa juzgada tiene, usualmente, en la mayoría de los sistemas, dos tratamientos: Para grupos difícilmente determinables o indeterminables, que por su naturaleza,

complican la notificación; basta con que el juez haya ordenado una notificación, lo más

efectiva posible, suficiente para dar noticia a la mayoría del grupo que se trate, a fin de

119

que surta efectos plenos la cosa juzgada, siendo irrelevante que algunos de ellos no se

encuentren formalmente notificados.

En el caso que los miembros sean fácilmente determinables, la notificación tiene que

ser personal, de lo contrario no les vincularía la cosa juzgada.

COSA JUZGADA

Cosa juzgada formal (inimpugnable) y material (inmutable) Verla como ficción (presunción de verdad) y como función (seguridad y solución de conflictos nuevos planteamientos a futuro y evitar non bis in ídem) Cosa juzgada no es la verdad, la crea ilocucionaria

Pro et contra,

secundum eventum litis y

secundum eventum probationis Gidi 2004: 95 En contraste, países como Brasil, contienen dos tipos de litispendencia, en razón de que en su legislación, las acciones colectivas, son secundum eventum litis, y se otorga derecho a los miembros del colectivo, para presentar demandas individuales; producto de ello son la litispendencia entre dos acciones colectivas y entre una acción colectiva con una individual. Un problema peculiar y típico de las acciones colectivas son los alcances de la sentencia que, en su momento, sea emitida por el órgano jurisdiccional. De sostenerse la postura, que sus efectos sean erga omnes, esto es, con efectos generales, sería un obstáculo el sistema que en México rige, entendido sólo en clave de interpretación literal, conforme al cuál, una sentencia sólo puede vincular e incidir con respecto a las personas que hayan sido parte en el juicio. En este sentido el artículo 349 del Código Federal de Procedimientos Civiles establece que:

La sentencia se ocupará exclusivamente de las personas, cosas, acciones y

excepciones que hayan sido materia del juicio

120

Los artículos 604 difusas y 605 colectivos en sentido estricto, marcan una importante excepción en la medida que amplían los efectos y cobertura de la sentencia a la colectividad en lo concerniente a prestaciones y obligaciones de hacer o no hacer. En términos de la teoría tradicional, el ejercicio de alguna acción tendría que intentarse por la totalidad del grupo, planteando sus derechos subjetivos, ya sea en acciones individuales o a través de un representante legal bajo el régimen de litisconsorcio, para que la sentencia pudiese tener efectos sobre todos los miembros. Esta alternativa, para el caso tanto de los intereses de grupo como los derechos difusos, resulta prácticamente imposible e inviable, por la dificultad de identificar a priori a la totalidad de sus miembros y, asimismo, de lograr que todos ellos acudan al juicio en unidad. La solución ideada en otras latitudes consiste en reconocer al colectivo 111 el carácter de parte y, por esa razón, le resulta vinculante la sentencia a todos sus integrantes. Cabe mencionar, que existen diferencias, de acuerdo al país donde se regule la aplicación las acciones colectivas, en torno a los efectos de la cosa juzgada. Por ejemplo, en el modelo norteamericano, incluye las issue preclusion y claim preclusion, es decir cuestiones y pretensiones, esto se debe a que en sus demandas, obligatoriamente, bajo pena de preclusión, los promoventes tienen que mencionar dentro de sus pretensiones, el objetivo principal de la acción ejercitada y cuestiones derivadas de ésta porque la cosa juzgada afectara, aquellas pretensiones, que se reclamaron en la acción y aun las que no se reclamaron pero resultan accesorias o son el objetivo y efectos que se pretende obtener. En el sistema brasileño, los efectos de la cosa juzgada en acciones colectivas es secundum eventum litis, si la acción colectiva se gana, beneficia a todo el grupo, si se pierde, deja a salvo los derechos subjetivos de los miembros de la colectividad, para ejercerlos en acciones individuales. La cosa juzgada se da en proporción y correspondencia a la litis deducida, por ende, abarca, comprende y depende de:

Derechos o intereses rights iguales;

Un bien u objeto afectado issue112, aunque con distintas pretensiones, donde la cosa juzgada sólo incide en lo concerniente al bien;

Cuestiones de hecho o derecho comunes (que tantas son las comunes, eso merece una certificación para determinar la relevancia social) pero con pretensiones distintas (cabe aquí mencionar las spurious class o los derechos individuales homogéneos) requiere opt in, pues la cosa juzgada apenas incide en las circunstancias.

111 Indeterminado en el caso de los difusos o determinable en el supuesto de los colectivos o grupo 112 Publicidad engañosa, río contaminado

121

GASTOS y COSTAS

Es una forma de sanción para lo cual debe tomarse en cuenta: intención, grado de responsabilidad o imprevisión, conducta procesal y cuantía del juicio para llegar a parámetros razonables basados en elementos cuantitativos y cualitativos que se correlacionen e interactúen y no provoquen resultados inequitativos. Sobre la regulación del tema Gidi 113 artículo 21 del Código de Proceso Civil Colectivo que propone lo siguiente:

“Artículo 21. Gastos y honorarios

21. En las acciones colectivas activas, el grupo no adelantará los costos o cualquier

otro gasto.

21.1. La sentencia, de oficio, independientemente de lo solicitado por las partes,

condenará al perdedor a pagar al ganador, los gastos y los honorarios de abogado.

21.2. En las acciones colectivas declaradas improcedentes, el representante del

grupo y los intervinientes no serán condenados a pagar los honorarios de abogados,

costas o gastos incurridos por la parte ganadora, salvo que la acción colectiva fuera

propuesta o sostenida con mala fe, en cuyo caso el representante del grupo y los

intervinientes y las personas directamente responsables serán solidariamente

condenadas a pagar los honorarios de los abogados y hasta diez veces el valor de las

costas y gastos, sin perjuicio de incurrir en responsabilidad por los daños y

perjuicios.

21.3. El pago de los honorarios del abogado del grupo puede ser condicionado a lo

obtenido en la acción colectiva; sin embargo, el abogado no podrá financiar el litigio

(véase artículo 24.1).

21.4. En el cálculo de los honorarios, el juez deberá tomar en consideración, entre

otros factores, la ventaja obtenida para el grupo, la cantidad y calidad del trabajo

realizado por el abogado y la complejidad de la causa.

21.5. Como un estímulo a la presentación de acciones colectivas y al activo control

del proceso por los legitimados colectivos (véase artículo

2o.), el juez podrá atribuir una gratificación financiera al representante o

interviniente cuya actuación haya sido relevante en la tutela de los derechos,

intereses y garantías del grupo y de sus miembros. Ese valor podrá ser detraído de la

compensación debida al grupo o pagado por el demandado.

En su valoración, el juez tomará en consideración la participación del legitimado en

el descubrimiento de la lesión y en la resolución del conflicto y su adecuada

actuación, entre otros factores que demuestren la utilidad de su participación y su

conducta ejemplar.

113 Op. Cit., p. 137-157

122

21.6. El juez podrá retener parte del pago de los honorarios de los abogados o de la

gratificación del legitimado colectivo hasta que se haya satisfecho totalmente la

pretensión colectiva.”

Bibliografía

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Abreviaturas

CMPCIA Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica CFC Comisión Federal de Competencia

125

CFPC Código Federal de Procedimientos Civiles EUA Estados Unidos de América FRCP Federal Rule of Civil Procedure, Reglas Federales de Procedimientos Civiles de los Estados Unidos de Norteamérica LFPC Ley Federal de Protección al Consumidor PROFECO Procuraduría Federal de Protección al Consumidor PROFEPA Procuraduría Federal de Protección al Ambiente CONDUSEF Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros PGR Procurador General de la República

Tabla de contenido

¿Qué hay de las acciones colectivas? _________________________________________ 1

Los intereses colectivos y sus reparaciones (remediación) ________________________ 1

Qué son las acciones colectivas __________________________________________________ 1 Acciones _________________________________________________________________________ 5 Defensa de los Intereses de Grupo en México ____________________________________________ 12

Criterio SCJN AD 15/2009 ________________________________________________________ 12 Esquema general del juicio ________________________________________________________ 14

Legitimación Colectiva _____________________________________________________________ 15 Admisión y Pre-certificación _________________________________________________________ 20

Requisitos de procedencia _________________________________________________________ 22 Estados Unidos de América _____________________________________________________ 22 Brasil y EUA ________________________________________________________________ 23 CMPCIA Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica _____________________ 24

Requisito de Adecuada representación, Caso de Código Latinoamericano _______________ 25 Requisito de Relevancia social, Caso de Código Latinoamericano _____________________ 27

Artículos del CFPC ___________________________________________________________ 28 Demanda, requisitos ________________________________________________________ 29 Requisitos de procedencia ____________________________________________________ 31 Causales de improcedencia ___________________________________________________ 33

Emplazamiento, Certificación y Admisión ______________________________________________ 34 Fijación de litis _________________________________________________________________ 39 Litis y pretensión permiten distinguir para establecer clases y el contenido de la sentencia. ______ 41

Dimensión colectiva de los casos _________________________________________________ 43 Sujeto ____________________________________________________________________ 44 Objeto ___________________________________________________________________ 44 Causa ____________________________________________________________________ 44

Admisión ______________________________________________________________________ 45 Notificación ______________________________________________________________________ 45 Contestación______________________________________________________________________ 47 Pruebas y Discovery ________________________________________________________________ 47

Paradigma historicista _________________________________________________________ 48 Discovery ___________________________________________________________________ 51

Principios generales y medios ______________________________________________________ 53 Estándares probatorios _________________________________________________________ 53 Carga probatoria ______________________________________________________________ 53

Onus probandi _____________________________________________________________ 54

126

Principio de disponibilidad y facilidad probatoria, favor probationis y carga probatoria

dinámica _________________________________________________________________ 54 Precedentes argentinos, carga probatoria dinámica _________________________________ 56 Precedentes mexicanos ______________________________________________________ 57 Criterio cualitativo (objeto) no cuantitativo (sujetos) _______________________________ 62

Prueba científica y tecnológica ___________________________________________________ 62 Método Científico __________________________________________________________ 65 Prueba estadística __________________________________________________________ 75

Etapas y términos _______________________________________________________________ 78 Problemas probatorios ____________________________________________________________ 78 Valor de la prueba (standard of proof) _______________________________________________ 80

Nexo causal _________________________________________________________________ 83 Motivación respecto de la prueba científica ___________________________________________ 89

Medidas precautorias _______________________________________________________________ 91 Medios alternos, convenios y transacción _______________________________________________ 94 Relación entre acciones colectivas y acciones individuales. (Litispendencia) ____________________ 98 Opt in y opt out ___________________________________________________________________ 99

Adhesión _____________________________________________________________________ 101 Incidente de Sustitución del Representante _____________________________________________ 102 Reglas de interpretación ____________________________________________________________ 105 SENTENCIA ____________________________________________________________________ 113

a) Daños colectivos __________________________________________________________ 115 b) Daños individuales ________________________________________________________ 116 Juicio principal e incidente de liquidación de prestaciones individuales Etapas procesales _____ 116 Nulidad de actuaciones por representación fraudulenta _________________________________ 116

COSA JUZGADA ________________________________________________________________ 119 GASTOS y COSTAS ______________________________________________________________ 121 Bibliografía _____________________________________________________________________ 122 Abreviaturas _____________________________________________________________________ 124