Universidad Mayor, Real y Pontificia de

San Francisco Xavier de Chuquisaca

Instituto de la Judicatura de Bolivia

Centro de Postgrado e Investigación

La medida cautelar de la detención preventiva y sus alternativas en los delitos graves

Tesis en opción al grado de magister en administración

De justicia

Autor: Alejandro Flores Huallpa

Tutor: Msc. José Rubén Numbela Sejas

Cobija - Pando - Bolivia

2010

Dedicación

A mis hijas Jhamilca Nohely y Nazira Isabel,

Estudiantes de la carrera de Derecho de la

U.M.R.P.S.X.CH, quienes me alentaron y

Brindaron todo el apoyo moral para

Lograr mi superación.

Agradecimiento

A todos mis docentes que

Enriquecieron mi cultura y

Formación.

Índice

Resumen 1

Introducción2

Capítulo I

Marco teórico, jurídico, conceptual y contextual

1.1. Marco teórico conceptual y elementos de la detención preventiva 3

1.1.1. Concepto, Naturaleza y elementos de la Detención Preventiva 4

1.1.2. Presupuestos de la Detención Preventiva 4

1.1.2.1. Relativo a la Apariencia de Buen Derecho o Fumus boni iuris 5

1.1.2.2. Relativo al Peligro de Fuga o periculum in mora 5

1.1.3 Delitos graves 6

1.1.3.1. Marco teórico de los delitos graves 7

1.1.3.1.1. El Delito Penal en la Legislación Boliviana 8

1.1.3.1.2. Definición del Delito 9

1.1.3.2. Parámetros de calificación de los delitos graves 10

1.1.3.3. Legislación comparada 10

1.1.3.3.1. Estados Unidos 11

1.1.3.3.2. Canadá 12

1.1.3.3.3. Francia 13

1.1.3.3.4. Costa Rica 14

1.1.3.3.5. Chile 15

1.1.3.3.6. Venezuela 16

1.1.3.3.7. El Salvador 17

1.1.3.3.8. Bolivia 17

1.1.4 Principios relacionados con la Detención Preventiva 18

1.1.4.1 Principio de Legalidad 19

1.1.4.2 Principio de Inocencia 20

1.1.4.3 Principio de Excepcionalidad 22

1.1.4.4 Principio de Instrumentalidad 23

1.1.4.5 Principio de Provisionalidad 24

1.1.4.6 Principio de Proporcionalidad 25

1.1.4.7 La Motivación 26

1.2. Marco Jurídico de la detención preventiva 26

1.2.1 Disposiciones constitucionales de protección a la libertad 27

1.2.2. Instrumentos Internacionales 28

1.2.3. El Código de procedimiento penal 29

1.3. Marco contextual relativo a la detención preventiva y la realidad actual en Bolivia. 30

1.3.1. El trato de la Delincuencia en una Democracia 31

1.3.2 Utilización de la Detención Preventiva en Bolivia 32

1.3.3 Necesidad de establecer un plazo razonable para la Detención Preventiva 33

1.3.4 Necesidad de reducir el número de personas en detención sin sentencia condenatoria

firme 34

Capitulo II

Análisis y procesamiento de datos obtenidos durante la investigación

2.1. Información de la recopilación documental especializada con respecto a la Detención

Preventiva en procesos penales. 35

2.2. Población y Muestra 36

2.3. Procesamiento Estadístico 37

2.4. Resultados obtenidos 38

Capitulo III

Propuesta del trabajo de investigación

Aplicación de Medidas Alternativas a la Detención Preventiva en los delitos graves39

Conclusiones 42

Recomendaciones 44

Referencias 46

Anexos 48

Resumen

Las medidas cautelares en materia penal tienen la finalidad de garantizar la presencia del

imputado durante todo el desarrollo del proceso, para asegurar la averiguación de la verdad, la

realización del juicio y la aplicación de la ley; sin embargo, su aplicación es y debe ser restrictiva

únicamente cuando sea necesaria en los casos y en las formas previstas por ley, por lo que resulta

menester detenernos a analizar el cómo han sido aplicadas dichas medidas cautelares por los

operadores de justicia, sobre todo en los casos que revisten gravedad o delitos denominados graves.

Siendo necesaria la presencia del imputado en el desarrollo del proceso en sus diferentes etapas,

cobra mayor importancia la aplicación de las medidas cautelares de carácter personal, siendo la más

importante la detención preventiva por cuanto restringe al máximo la libertad de las personas, por

ello es necesario establecer los límites de su aplicación a objeto de buscar un equilibrio entre lo que

es la finalidad de la medida cautelar y los derechos del imputado al debido proceso, la legalidad y

presunción de inocencia, extremos que deben garantizar tanto el desarrollo del proceso hasta su

culminación como los derechos del encausado.

Este documento pretende establecer los límites de discrecionalidad del juzgador en sus

diferentes etapas en la aplicación de las medidas cautelares de carácter personal, puesto que su

duración en muchos casos puede extenderse más allá de lo razonable, situación que afecta los

derechos del imputado al debido proceso, legalidad e infringe la presunción de inocencia. Ello,

porque una medida cautelar no puede convertirse en una condena anticipada o un medio de

mantener detenida a una persona con fines distintos o ajenos al proceso o que respondan a intereses

políticos, por eso resulta imprescindible analizar el tiempo de duración de la detención preventiva

en cada una de sus etapas, a fin de garantizar no solo que el proceso concluya en el plazo

establecido por ley, sino también que los derechos del imputado sean respetados y protegidos. En

consecuencia se considera necesario establecer plazos en cada etapa del proceso penal, al margen

de los señalados por el articulo 239 CPP, a fin de desterrar cualquier posibilidad de arbitrariedad en

la imposición de la medida. La decisión mediante la cual el juzgador imponga la detención

preventiva de un ciudadano, inexorablemente deberá sentar sus bases en la imputación de un hecho

ilícito y ciertos indicios de participación; aunado a este último extremo, la existencia de riesgo

procesal que ponga en evidencia una amenaza para los fines del proceso y respetando los plazos

establecidos por ley para la detención preventiva del imputado.

Palabras Clave: medidas cautelares, delitos de gravedad, penal, desarrollo del proceso.

Abstract

Precautionary measures in criminal matters are intended to ensure the presence of the accused

during the development process to ensure the establishment of the truth , the completion of the trial

and law enforcement ; however, their application is and should be restrictive only when necessary

in the circumstances and in the manner prescribed by law, so it is necessary to stop and analyze how

they have been applied such injunctions by judicial officers , especially in cases -serious or serious

crime called . It still required the presence of the accused in the development process at different

stages , becomes more important application of the precautionary measures of personal character ,

the most important preventive detention because restricted maximum freedom of people , so it is

establishing the limits of its application to object to find a balance between what is the purpose of

the injunction and the rights of the accused to due process , legality and presumption of innocence,

ends which should ensure both the development of the process to its completion as the rights of the

accused .

This paper aims to establish the limits of discretion of the judge at different stages in the

implementation of precautionary measures of a personal nature , since its duration in many cases

may extend beyond what is reasonable , which affects the rights of the accused to due process , law

and violates the presumption of innocence. This, because an injunction cannot become an

anticipated sentence or a means of detaining a person with different or non-process or respond to

political interests purposes, so it is essential to analyze the duration of preventive detention each of

its stages, to ensure not only that the process is completed within established by law, but also the

rights of the accused are respected and protected. Therefore you need to fix deadlines for each stage

of the criminal process, apart from those indicated by the article 239 CPP , to banish any possibility

of arbitrariness in the imposition of the measure. The decision by which the judge imposed the

preventive detention of a citizen, must inevitably lay bases in imputing the wrongful act and some

evidence of participation; coupled with the latter point, the existence of procedural risk which

demonstrate a threat to end the process and respecting the limits set by law for preventive detention

of the accused.

Keywords: precautionary measures, serious crimes,criminal, Process Development.

Introducción

El haber fungido como Juez de Instrucción Penal-Cautelar de la Capital del Distrito Judicial de

Pando, me brindo la inspiración necesaria para determinar el objeto de la presente investigación,

misma que tiene la finalidad de analizar la problemática específica referida a las medidas

cautelares en los procesos penales. Las medidas cautelares en el proceso penal, sean estas de

carácter personal como la detención preventiva, o bien, de contenido patrimonial como el secuestro

de bienes; son en cualquier sistema de gobierno, medidas encaminadas a evitar que muchos delitos

queden en la impunidad. Entre las medidas de carácter personal, destaca la detención preventiva -

objeto del presente estudio- cuya justificación, además de asegurar el desarrollo del proceso, se

afinca en la necesidad de asegurar la presencia del imputado en sus diferentes etapas. Esto porque

en nuestro sistema procesal penal está proscrito el juicio de imputados ausentes. (Art. 90 Código de

Procedimiento Penal), esto para asegurar la defensa material del imputado. Frente a la realidad

señalada, es que en muchos casos, con el pretexto o susceptibilidad de que el proceso no se vea

perjudicado, paralizado ante una eventual fuga del imputado, se adoptan medidas rígidas y hasta

ilegales que restringen más allá de lo necesario la libertad del imputado, dejando de lado la

posibilidad de aplicar una medida distinta, con la que también se garantiza la presencia del

imputado. De ahí el uso cuantitativo de la detención preventiva por tiempos prolongados,

vulnerando la presunción de inocencia, la celeridad y el debido proceso. En nuestro sistema

procesal penal, el juez tiene la facultad reglada de imponer medidas cautelares de carácter personal

para garantizar el desarrollo del proceso en sus diferentes etapas –investigación, juicio y recursos-;

si bien dichas medidas pueden ser limitativas y restrictivas de la libertad personal, en el presente

trabajo nos abocaremos al estudio de la medida cautelar de detención preventiva; para ello

analizaremos tanto los supuestos reglados por ley para su procedencia, como así también, su

duración en cada una de sus etapas, con el único propósito de que se resguarden derechos como el

debido proceso, legalidad, seguridad jurídica y presunción de inocencia.

Justificación

La presente investigación tiene el propósito de encontrar las causas motivos y razones del por qué

en delitos denominados graves la detención preventiva sigue siendo la regla y no la excepción como

lo establecen los arts. 221 y 7 del Código de Procedimiento Penal. En un gran porcentaje, se aprecia

que los jueces aplican la detención preventiva con mayor subjetivismo y discrecionalidad

distorsionando, o si se quiere creando causes paralelos a los previstos por ley, provocando

incertidumbre, inseguridad jurídica al procesado socavando los pilares de la administración de

justicia en desmedro y desprestigio de esta. Consideramos que el tema abordado es de sumo interés

para la administración de justicia, toda vez que a través de un análisis de las normas vigentes en

nuestro país, contenidas en instrumentos internacionales, la Constitución Política del Estado y las

leyes, podremos orientar a los operadores de la administración de justicia a efectos de que se

apliquen correctamente las medidas cautelares de carácter personal, y de manera especial la

detención preventiva, como un mecanismo de protección para la realización del proceso y no como

una sanción anticipada, estableciéndose además tiempo de duración de la detención preventiva en

cada etapa del proceso.

Situación Problémica

En los delitos considerados graves, cuando se aplica directamente la medida cautelar de detención

preventiva a un imputado, de manera automática, sin exponer razonamientos lógicos y coherentes

que respondan a los lineamientos establecidos en la ley para su aplicación, en base a criterios

subjetivos, estamos frente a un grave problema que atenta a la legalidad, debido proceso y

presunción de inocencia, provocando con ello la consabida inseguridad jurídica. La observación

precedente, se ve acrecentada cuando los jueces y fiscales no cuentan con la debida autonomía

funcionaria, por presiones externas e internas, que buscan a través de sus diferentes operadores

satisfacer sus intereses personales o políticos o ambos, socavando uno de los pilares de la

administración de justicia, como lo es la independencia judicial. Por tanto, se hace de imperiosa

necesidad, el que precisar aún más, no solo el cómo y cuándo aplicar la detención preventiva, sino

el tiempo de duración de la medida cautelar en cada una de las etapas del proceso. A partir de estas

constataciones se identifica el siguiente problema:

Problema Científico:

El Incumplimiento de plazos legales en los procesos penales por delitos graves, prolonga la

detención preventiva del procesado.

Objeto de Investigación:

“La Detención Preventiva en los Delitos Graves en el Código de Procedimiento Penal

Boliviano”

Campo de Accion:

Los procesos penales en los Juzgados de Instrucción Penal Cautelar del Distrito Judicial de

La paz, ingresadas en el segundo semestre de la gestion 2009.

Objetivo general:

Buscar la efectividad o efectivizacion del principio de inocencia y debido proceso, en la

aplicación de la detencion preventiva en los delitos graves, estableciendo el tiempo de duracion

maximo de la detencion prevetiva en cada etapa del proceso.

Objetivos especificos:

Protección efectiva del derecho a la presunción de inocencia de la persona, de tal manera que la

medida cautelar de detención preventiva sea aplicada con objetividad y pertinencia, en los casos

y las situaciones estrictamente necesarias

Garantizar el desarrollo del proceso respetando las garantías del debido proceso y la presunción

de inocencia en los delitos graves.

Tareas Científicas:

Fundamentos de las ciencias jurídicas que sustentan la detención preventiva en el Código de

Procedimiento Penal de Bolivia.

Previsiones legales que contiene el Código de Procedimiento Penal vigente en Bolivia acerca

de la detención preventiva.

Grado en que se aplica la detención preventiva en delitos graves en los procesos penales en

Bolivia.

Necesidad de interpretarse y modificarse el art. 239 del Código de Procedimiento Penal vigente

en Bolivia, acerca de la detención preventiva en delitos graves.

Detectar las falencias del órgano jurisdiccional en la aplicación de la detención preventiva en

delitos graves en los procesos penales en Bolivia.

Significación Práctica:

Actualidad, la importancia de este trabajo radica en que se refiere a una situación problemática

de actualidad y que afecta a toda la población en su conjunto; puesto que, por azares del

destino son muchísimas las personas que incurren en hechos delictivos y otros victimas de

ellos.

Novedad, el problema investigado es original y muy serio, porque cuestiona el trabajo de las

autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Publico.

Pertinencia Social, satisface demandas y necesidades sociales a nivel nacional, porque la

población se encuentra atemorizada y susceptibles con las detenciones preventivas.

Diseño Metodológico:

Tipo de Investigación, pertenece a la clase de investigación Jurídica dogmática, por que define

nuestro objeto de estudio como el conjunto sistemático de normas de carácter general y

abstracto. En otras palabras es el interés de conocimiento del orden normativo.

Población, Se aplica en una población de 680 procesos penales por delitos graves, radicados

en los 10 Juzgados de Instrucción Penal Cautelar de la Capital del Departamento de Pando.

Muestra, se elige al azar 100 procesos penales por delitos graves de la población determinada.

Criterios de selección de la muestra, la muestra fue seleccionada al azar del total de la

población determinada.

Instrumento utilizados, la técnica de recopilación documental especializada, por tratarse de los

expedientes judiciales que contienen datos relacionados con el con objeto y problema de la

investigación.

Teórico- Jurídico, que engloba a la mayoría de los métodos de investigación y, como gran

método jurídico es innegable su uso y se utiliza en todas las etapas de la investigación.

Exegético- Analítico, el cual permitió verificar la correspondencia existente entre la norma

jurídica analizada y la verdadera realidad social.

Estudio Bibliográfico, el cual permitió adquirir conocimientos amplios y profundos para

actualizar la información necesaria y útil en el estudio y desarrollo del marco teórico.

Método de Análisis y Síntesis: Se utilizaron dentro del marco teórico de la investigación y

en las conclusiones para identificar la percepción de los abogados defensores, fiscales y jueces

sobre la aplicación de la detención preventiva.

Observación, este método permitió hacer una observación directa de la aplicación de la

detención preventiva en las audiencias de medidas cautelares y cuadernos procesales.

Método Estadístico: Este método se utilizara en la recolección, tabulación y confrontación de

los resultados obtenidos en los protocolos de observación, de manera porcentual.

La Tesis estará estructurada en tres capítulos, en el Capítulo Primero abordaran

sistemáticamente lo conceptos, naturaleza y elementos de la detención preventiva, Marco Jurídico

de la Detención Preventiva en el Derecho Penal y Marco Contextual Relativo a la Detención

Preventiva y la Realidad Actual en Bolivia; en el Capítulo Segundo se sintetizan los resultado

del análisis y procesamiento de los datos obtenidos durante la investigación y en el Capítulo

Tercero, la Propuesta del trabajo de investigación, que consiste en Aplicación de Medidas

Alternativas a la Detención Preventiva en los delitos graves y en la necesidad de establecer el

tiempo de duración máxima de la medida cautelar en cada una de las etapas del proceso penal.

Finalmente el análisis de la normativa en vigencia así como de los cuadernos procesales

estudiados.

La tesis se completa con las conclusiones, recomendaciones y bibliografía.

Capítulo I

Marco teórico, jurídico, conceptual y contextual

1.1. Marco Teórico Conceptual y Elementos de la Detención Preventiva:

1.1.1. Concepto, Naturaleza y Elementos de la Detención Preventiva

Jorge Walter Peyrano ha formulado la siguiente definición descriptiva de lo que es una medida

cautelar: “Es una injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden“ 1

Esta definición nos afirma lo que para el autor es una medida cautelar en abstracto. Sin

embargo a nuestro interés resulta incompleta dicha definición para entender lo que es la medida

cautelar de la detención preventiva, por lo que consultando otros autores que han estudiado el tema,

nos encontramos con algunas definiciones de lo que debemos entender por detención preventiva

como medida cautelar.

Víctor Moreno Catena conceptúa la detención preventiva así: “Consiste en la total privación

al inculpado de su derecho fundamental a la libertad ambulatoria, mediante el ingreso en un centro

penitenciario, durante la sustanciación del proceso penal” 2

Salvador Anaya Barraza ofrece un concepto descriptivo de la detención preventiva y es el

siguiente: “es una medida cautelar de coerción personal que, dispuesta por orden judicial, consiste

en la privación de libertad mediante ingreso en establecimiento penitenciario, que se impone al

imputado en el transcurso de un proceso penal”3

Como se apuntó en la introducción de nuestro trabajo, la investigación se enfoca en dos

puntos importantes: Primero en la detención preventiva como medida limitadora del derecho

fundamental de la libertad ambulatoria sin considerarse la imposición de otra medida cautelar

alternativa a aquélla en los casos de delitos graves, inclusive a partir de la imputación formal, y

segundo en la necesidad de establecimiento de plazos encada etapa procesal. Por lo anterior, a

continuación y a manera de postulados básicos, expondremos un conjunto de reglas lógicas y

principios que a nuestro juicio deberían actuar como líneas directrices al momento de imponer una

medida restrictiva de la libertad personal de una persona, de modo que la medida no derive en

excesos o anulación del derecho fundamental de la libertad con la consiguiente especificidad de

duración en cada una de las etapas penales.

En ese orden de ideas, nuestra posición parte de entender a la detención preventiva como

una medida cautelar de naturaleza personal y provisionalísima, y consiste en la limitación del

derecho a la libertad del imputado con el objeto de garantizar los efectos de la sentencia definitiva.

Asimismo es de carácter personal, en tanto que recae sobre el derecho a la libertad de movimientos

del imputado; por tal razón han de concurrir en la detención los presupuestos de fumus boni iuris y

el periculum in mora; y los elementos de jurisdiccionalidad, instrumentalidad y provisionalidad de

las medidas cautelares. No debemos olvidar que la detención preventiva, al limitar el derecho

fundamental a la libertad ambulatoria, está sometida al principio de proporcionalidad.

1 Peyrano, Jorge Walter. “La medida cautelar”. Buenos Aires: Desalma, 1981 pp21-22

2 Gimeno Sendra y otros: “Derecho Procesal” T II. Proceso Penal 3ra. Ed. Rev. Y actualizada. Valencia: Tirant Lo

Blach, 1989, p.231. 3 Anaya, Salvador Enrique: “La Detención Provisional y el Proceso de habeas corpus” ob cit. Pp 126

Compartimos plenamente la postura de la Profesora Ellen Schluchter, quien entiende a las

medidas coercitivas como aquellos actos procesales de los órganos encargados de la persecución

que en ocasiones suponen injerencias en los derechos fundamentales del inculpado o de terceros.

Se habla de injerencia si el acto excede el umbral de intensidad. 4

Porque sin medidas coercitivas una persecución efectiva no sería posible en muchos casos.

Por ello los Códigos Procesales Penales recogen varias medidas coercitivas, entre ellos la privación

provisional de libertad, con diferentes requisitos y consecuencias jurídicas. Sin embargo, su

aplicación debe partir del respeto al Estado Constitucional de Derecho.

Al hablar de la medida cautelar de la detención preventiva, debemos partir del principio de

inocencia, que supone que toda persona a quien se le impute un delito será considerada inocente y

será tratada de esta manera, mientras no se pruebe su culpabilidad en juicio público en el que se le

aseguren todas las garantías constitucionales, tal como lo establece el artículo 116 de la

Constitución.

Ante la redacción de dicha disposición, debemos apuntar que la presunción de inocencia no

es una presunción legal, sino un Estado Jurídico del Imputado, quien es inocente hasta que una

sentencia firme lo declare penalmente responsable. Ello no obsta que durante el proceso pueda

existir una presunción judicial de culpabilidad [en el ánimo del Juez] capaz de justificar la adopción

de medidas coercitivas que limiten la libertad personal del procesado. Sin embargo, de la real

vigencia y respeto del estado jurídico de inocencia del imputado derivará la obligación del juzgador

de aplicar ciertas reglas hermenéuticas en torno a la adopción de la medida. Estas son: establecer la

necesidad concreta de la detención como medida ultima ratio; y operativizar en la adopción de la

medida los principio de favor libertatis e in dubio pro reo.

Giovanni leone, citado por Marcelo A. Solimine, señala que entre ambos principios existe

una diferencia, pues el primero [favor libertatis] se debe entender como aquel por el cual todos los

institutos procesales deben tender a la rápida restitución de la libertad personal, v.gr., Art. 7 y 222

Código de Procedimiento Penal. Referente a la interpretación restrictiva. En cambio el segundo

[in dubio pro reo] es el principio en virtud del cual todos los instrumentos procesales deben tender a

la declaración de certeza de la no responsabilidad del imputado y concierne, no ya al estado de la

libertad personal, sino a la declaración de certeza de una posición de mérito con relación a la notitia

criminis. Ejemplo de ello es la exigencia de la apariencia de buen derecho contemplada en el Art.

233 -1) Código de Procedimiento Penal, es decir, que se haya comprobado la existencia de un

hecho tipificado como delito y que existan elementos de convicción suficiente para sostener,

razonablemente la participación del encausado en la comisión del mismo.

Ambos principios se rigen por la misma pauta: imponen que los estados de duda se

resuelvan a favor del imputado. El in dubio pro reo a la duda acerca de si se hallan o no reunidos

los elementos de prueba suficientes como para dar por acreditada la responsabilidad del imputado.

El favor libertatis, indica cómo se debe resolver ante la duda instalada sobre la necesidad de

imponer una restricción a la libertad personal.5

4 SCHLUCHTER, ELLEN. "Derecho Procesal Penal". Segunda Edición Reelaborada, Valencia Tirant 10 Blanch

libros. Pp.81. Esta autora alemana denomina como medidas "coercitivas" a todas aquellas medidas cautelares de

carácter personal o patrimonial, cuyo dictado trae aparejada la facultad de estado de hacerla cumplir por la fuerza. Se

trata entonces de un calificativo plástico para referirse a las medidas cautelares. En otras latitudes y en épocas

diferentes la misma detención provisional ha sido denominada de diferentes formas, v.gr., encarcelamiento preventivo,

prisión preventiva, etcétera. 5 A. SOLIMINE, MARCELO. "Libertad bajo Caución y Situación Procesal". Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1998.

pp. 19-21

De no respetarse tales principios, sin duda, decretar detención preventiva durante la

investigación del delito resulta injusta; y es que, en puridad, la reclusión o la privación de libertad,

debe ser consecuencia de la condena y no parte de la investigación. Sin embargo, la realidad

cotidiana evidencia que en la mayoría de casos se acude a la detención preventiva como parte del

trámite en el proceso penal con el objetivo de asegurar las resultas del mismo, ya que en nuestra

cultura jurídica no se encuentra arraigada la responsabilidad de los ciudadanos del sometimiento a

los actos judiciales. En palabras de Luigi Ferrajoli, en nuestros sistemas "primero se castiga y

después se procesa, o, mejor, se castiga procesando".6

La figura de la detención preventiva o sus expresiones equivalentes como prisión

provisional o detención preventiva - existe prácticamente en todo sistema procesal penal y, en

nuestro país, se halla expresamente autorizada por la normativa adjetiva, cuando el Art. 233 , dice:

“realizada la imputación el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido

fundamentado0 del fiscal o del querellante, cuando concurran los requisitos”. Por ello, como

claramente lo han señalado estudiosos del derecho, la problemática de la privación de la libertad

durante el desarrollo del proceso no es el de su existencia, sino la forma en que se encuentra

establecida en nuestra economía jurídica procesal, por ello su aplicación de manera discrecional por

los administradores de justicia, es menester la búsqueda de una aplicación que no vulnere derechos

constitucionales y específicamente el de la libertad y la presunción de inocencia. La situación más

importante es entonces no tanto en afirmar la posibilidad de la custodia preventiva, lo que parece

muy claro e indiscutido, sino en establecer en forma concreta su duración en cada etapa procesal; de

acuerdo a ello, procederemos a revisar la forma en que la medida se aplica y como debe aplicarse a

efectos de evitar la violación de garantía constitucionales como ser debido proceso, legalidad,

seguridad jurídica y presunción de inocencia, inclusive precautelando el caso de no ser penado antes

del juicio previo.

Esto significa que tanto la regulación como la aplicación de la detención preventiva -mal

necesario de cualquier sistema procesal penal- deben ser coherentes con los fines, principios y

reglas consagrados en la normativa constitucional; y sobre todo tener en cuenta que aquella forma

parte de la estructuración del sistema jurídico penal, siempre procurando la dignidad humana, y que

junto a ésta aparece como idea consustancial - la de libertad.

En lo que a efectos de nuestro trabajo de investigación corresponde, es de señalar que todo

sistema político-jurídico que se atribuya la calidad de Estado Constitucional de Derecho, esto es,

corresponder a la ideología del constitucionalismo, debe necesariamente tomar en cuenta, si quiere

ser coherente con la atribución de tal calidad, que los orígenes de dicha concepción del Estado se

basa en la idea del ser humano como ser libre. Es cierto que para la vigencia real y cotidiana de la

libertad, es indispensable la organización jurídica de la comunidad, pues la libertad misma es

imposible si no existe un marco de actuación del individuo en sociedad.

La más común de las privaciones o restricciones a la libertad, en el actual desarrollo de la

humanidad, se suscitan con motivo de la comisión de conductas punitivas, sea en ocasión de la

investigación o a consecuencia de una condena. Sin embargo, si tomamos en cuenta que una

persona es inocente mientras no sea condenada mediante sentencia firme, podríamos sostener a

priori que la privación de la libertad debería ser resultado de una sentencia condenatoria firme, pero

como se dijo con anterioridad, lo que se busca es evitar la frustración de las consecuencias jurídicas

del proceso, por lo que se hace necesario la aplicación de medidas cautelares limitativas a derechos

fundamentales. Por esta razón es que surge la necesidad de la detención preventiva, como medida

cautelar tendente a asegurar la eficacia de una decisión judicial estimatoria de la pretensión

punitiva, cuando la misma dispone pena privativa de libertad superior a los tres años.

6 Ob. Cit. "Derecho y Razón"

En el marco constitucional se reconocen una serie de derechos y garantías, individuales y

sociales, por medio de los cuales se pretende otorgar a los ciudadanos la posibilidad de proyectar su

vida en sociedad. Dentro de esos derechos resalta el de la libertad, establecido en el Art. 22 y 23 de

la Constitución. El hecho de que se ubicase el reconocimiento a la libertad en los primeros artículos

de la Constitución deja ver la importancia que el constituyente le otorgó al reconocimiento de ese

derecho, de seguro porque se estimó que durante la existencia del ser humano, su libertad debe ser

el bien por excelencia. En una democracia, al ser humano se le reconoce como persona y como

ciudadano, como centro de derechos y obligaciones. Dentro de ese concepto se engloba a todos los

habitantes de la nación y cuando se dice a todos, se incluye también a las personas que son

señaladas como autores o partícipes de un delito. El delincuente, para utilizar un término

criminológico, no es, en una democracia, una categoría legal, por encontrarse relacionado con el

juzgamiento o condena por un hecho delictivo a él atribuido; sino que es un sujeto de derechos y

deberes, establecidos todos en el ordenamiento, no como declaración de principios, sino como

derecho material efectivo, que debe contar con el reconocimiento absoluto de parte del Estado y sus

órganos, así como de medios de protección, para cuando sean desconocidos.

Es de reconocer que la realidad nos lleva a una situación diametralmente opuesta. Al

delincuente se le trata como ciudadano de segunda, al que frecuentemente le desconocemos sus

derechos o permitimos le sean desconocidos, olvidando que cuando son condenados, los que se

encuentran en prisión sólo han perdido su derecho a la libertad ambulatoria y algunos otros que se

les restringen al imponérseles la pena de inhabilitación, y que cuando permanecen detenidos

preventivamente, aún mantienen el estado de inocencia que les acuerda la Constitución.

Para la comprensión integral de una determinada categoría jurídica -en nuestro caso, la

detención preventiva - no es posible limitar el análisis a la mera configuración que de ella se hace

en las disposiciones legales; sino también la manera en que dichas normas pueden ser adecuadas a

nuestra realidad a efectos de ser aplicadas en forma correcta por las autoridades. En el caso de la

detención preventiva, su realidad depende de su correcta regulación en las disposiciones

procesales penales y también de su debida aplicación por las autoridades judiciales. Para el estudio

de la detención preventiva en nuestro sistema procesal penal se requiere, además del respectivo

examen de las disposiciones legales que la regulan, un estudio sobre el modo que el personal

jurisdiccional la comprende y aplica. En este sentido, resulta sumamente útil acudir a las

resoluciones judiciales, respecto de la detención preventiva. No existe en nuestro medio

compilación alguna de las resoluciones judiciales que disponen la detención preventiva, pero hemos

realizado una investigación de campo a efecto de dar a conocer los resultados obtenidos, de los

cuales podríamos sostener que en nuestro País, la detención preventiva ha funcionado de modo

automático, mecánicamente, sin explicación de su necesidad, por lo que la mayoría de las

resoluciones judiciales que la disponen asemejan la mera exteriorización de una formula,

generalmente vacía de contenido.

Las anteriores circunstancias son las que motivan y justifican un estudio sobre la forma en

que los juzgadores aplican la figura de la detención preventiva. Dicha labor no habrá de

circunscribirse a una mera descripción de la jurisprudencia al respecto, pues no se encuentra

sistematizada, sino al análisis crítico de la norma, sus falencias y posibilidad de complementación

unida a la observación de campo desarrollada en el transcurso de nuestra investigación. Tales

insumos nos permitirán dar las conclusiones finales a nuestra investigación.

Previo al abordaje práctico u operativo de la detención preventiva, es importante delimitar el

marco doctrinario que circunscribirá nuestro análisis. Por ello es importante iniciar plasmando la

concepción de detención preventiva que particularmente consideramos que de manera descriptiva

se acomoda a nuestro ordenamiento. En tal sentido, podemos afirmar que la detención preventiva

es una medida cautelar de coerción personal que deviene de una orden judicial y que consiste en

privar a una persona de su libertad ambulatoria a través del ingreso en establecimiento

penitenciario, que se impone al imputado en el transcurso de un proceso penal, con el fin de

asegurar su comparecencia al momento del juicio.

Dicha definición concuerda en alguna medida con la seguida por el procesalista Argentino

Raul Washinton Abalos, cuando expresa que la prisión preventiva es una medida cautelar que

importa un estado de privación de libertad duradero cuando al procesado se le atribuye un delito con

pena privativa de libertad, y a los fines de asegurar su comparecencia al debate para la efectiva

realización de la ley penal sustantiva.7

A continuación, procederemos a hacer referencia a cada uno de los elementos esbozados en

los párrafos anteriores: (a) medida cautelar; (b) medida de coerción personal; (c) orden judicial; (d)

sujeción del imputado; y (e) privación de libertad.

En la actualidad, existe consenso de los estudiosos del derecho penal que la detención

preventiva -equivalente a las figuras de prisión provisional, detención provisional, o prisión

preventiva, entre otras- constituye una medida cautelar, y así se consagra expresamente en el

Código de Procedimiento Penal a partir del Articulo 221, pues la misma aparece contemplada en el

capítulo I (Medidas cautelares de carácter personal) del titulo II (clases) del libro quinto (Medidas

Cautelares) de dicho texto. Se trata, en consecuencia, de una categoría jurídica integrada en un

sistema procesal penal y, por ello, ha de regirse -tanto desde una perspectiva activa como pasiva-

por los principios básicos que informan dicho sistema -Arts. 1 a 13 Código de Procedimiento

Penal, sobre todo el principio de presunción de inocencia -Art. 6 CPP - y el régimen de privación de

libertad -Arts. 223 CPP. Entendida la detención preventiva como medida cautelar, su análisis

deberá realizarse a partir de la finalidad de la misma, sus presupuestos, caracteres y requisitos

predicables para la asunción de la misma dentro de un proceso penal determinado. Es importante

mencionar que la teorización sobre medidas cautelares se originó y está más depurada en el ámbito

del derecho procesal civil; cuando hablamos de la detención preventiva debemos estudiarla más a

fondo, ya que la estructura que para aquéllas se ha elaborado no es la misma que para la medida

cautelar que limita el derecho fundamental a la libertad, pues se atiende a propósitos distintos en

cada uno de los sectores que conforman el derecho procesal y, en consecuencia, no toda la

sistematización elaborada en el derecho procesal civil es aplicable a las medidas cautelares propias

del derecho procesal penal.

No obstante lo anterior, resulta plenamente valido y aun científicamente obligatorio, analizar

la detención preventiva utilizando los parámetros teórico sistemáticos elaborados para la

comprensión de la generalidad de las medidas cautelares; pues, si bien es cierto que encontramos

diferencias en la multiplicidad de medidas cautelares que en nuestro derecho procesal existen,

también es cierto que las mismas presentan caracteres esenciales y objetivos coincidentes -aunque

no necesariamente idénticos-, por lo que resulta posible un estudio común de las medidas

cautelares, como integrante de la teoría general de la actividad procesal, para posteriormente arribar

a la medida cautelar de la detención preventiva que tiene aspectos singulares.

7 WASHINTON ABALOS, RAUL. Derecho Procesal Penal Tomo III. Ediciones Jurídicas Cuyo pp.35

De entre las diversas medidas cautelares que el sistema procesal penal contempla, es posible

una bifurcación entre medidas personales y medidas patrimoniales o reales. Al respecto, se ha

expuesto que las medidas cautelares personales son “tendientes a la identificación del delincuente, a

la averiguación o investigación de los hechos delictivos, a evitar la fuga o entorpecimiento de la

averiguación de los hechos delictivos y a poner al imputado a disposición del tribunal, y las

medidas patrimoniales “procuran el aseguramiento de la responsabilidad civil que deriva de la

comisión de un hecho delictivo”

La detención preventiva constituye una especie de las medidas cautelares de carácter

personal, y que como las demás medidas cautelares, es de coerción -en cuanto constituye aplicación

de la fuerza pública. Esta medida cautelar limita la libertad personal o ambulatoria de las personas,

ya que se ejecuta mediante el alojamiento del imputado en un establecimiento penitenciario.

Por otro lado, en el régimen normativo de investigación del delito se autorizan diversos

supuestos de afectación -restricción o privación- de la libertad de manera temporal, los que pueden

llevarse a cabo por distintas clases de sujetos: (a) particulares, Art. 229 CPP; (b) policía, Arts. 227

CPP; (c) Fiscalía, Art. 226 CPP; y (d) entidad judicial, Arts. 233. La detención preventiva

constituye la medida más gravosa y limitante al derecho fundamental de la libertad del imputado, a

tal grado que tanto el constituyente como el legislador secundario han establecido que solo puede

ser dispuesta por autoridad judicial, en los casos, con los presupuestos y para los fines que

contempla la legislación procesal penal.

Finalmente, las medidas cautelares de coerción personal y como limitantes al derecho

fundamental a la libertad del imputado, las cuales pueden dictarse en el transcurso de un proceso

penal; puede sostenerse que se concretan en varios niveles o gradación de impacto, por lo que, de

menor a mayor, en sentido de la afectación a la libertad personal del imputado, puede distinguirse

en: (a) citación, Art. 224 CPP; (b) arresto, Art. 225 CPP; (c) aprehensión, Art. 226 CPP; y (d)

detención preventiva, Art. 233, 234 y 235 CPP.

1.1.2. Presupuestos de la detención preventiva

Una medida cautelar como la detención preventiva no puede quedar al arbitrio o discrecionalidad

desmedida por parte de las autoridades competentes para decretarlas, por ello la norma debe ser

específica al respecto; es decir, que no de lugar a discrecionalidad alguna. Por ello, analizaremos el

Código de Procedimiento Penal a partir del Art. 233 y siguientes, que recoge los presupuestos

clásicos que habilitan la imposición de toda medida cautelar, de la cual no escapa la de carácter

personal, como es la detención preventiva. Estos son: el "fumus boni iuris" o apariencia de buen

derecho pretendido por el ente fiscal y el "perículum in mora", es decir, la posibilidad de que una

eventual sentencia condenatoria se vea limitada en su ejecución [peligro de fuga u obstaculización

en la realización de actos concretos de investigación Art. 234 y 235 CPP .

El presupuesto de toda medida cautelar, en el proceso penal es la imputación formal. Puesto

que el juicio de probabilidad acerca de la presunta participación de una persona en el hecho punible,

presupuesto de la detención preventiva, entraña un prejuzgamiento en torno a la culpabilidad a fin

de prevenir los “errores judiciales” y “excesos de cumplimiento”. En Bolivia se optó por un

proceso en el cual la audiencia inicial se celebra en el Juzgado de Instrucción Cautelar y es en ésta

en la que, primariamente, se adoptan las medidas cautelares a imponer al procesado, las cuales son

ratificadas en el Tribunales de Sentencia.

Cuando hablamos de los presupuestos para proceder a la detención preventiva, nos estamos

refiriendo a aquellas circunstancias previstas en la ley, tanto de carácter objetivo como subjetivo,

cuyo examen corresponde verificar al Juzgador, como condición mínima sine quo a non para

decretar una detención preventiva. 8

Las primeras circunstancias, tanto de hecho como de derecho9,

que debe valorar el juzgador son las que pongan de relieve la concurrencia de los denominados

requisitos generales o primarios contemplados en el Art. 233 del CPP. Estos se caracterizan por ser

susceptibles de determinar la detención preventiva de una persona sin atender a más características

subjetivas o personales del imputado que su relación con el hecho que se investiga.

El segundo grupo de circunstancias que debe examinar el juzgador, se refiere a aspectos

concretos del procesado, como por ejemplo su comportamiento o actitud en relación con la

investigación. Es la puesta en relieve de todas las anteriores circunstancias lo que permitirá excluir

toda posible arbitrariedad en la imposición de la detención preventiva y sostener que su adopción

se encuentra justificada, aún cuando se trate de una persona en estado jurídico de inocencia,

activado desde el momento en que una persona es señalada como imputado por la policía, fiscalía o

los jueces.

Para la comprensión de los presupuestos han de tenerse en cuenta varias ideas: en primer

lugar, que todo imputado es inocente mientras no sea declarado culpable mediante sentencia firme;

en segundo lugar, que la declaración de culpabilidad ha de estar precedida por un proceso en el cual

se aseguren todas las garantías constitucionales; en tercer lugar, que todo proceso supone

inevitablemente un consumo de tiempo y que si se dicta una medida cautelar como lo es la

detención preventiva, necesariamente en el ordenamiento jurídico, debe existir una disposición que

nos establezca el máximo tiempo que debe durar la misma; en cuarto lugar, que frente a la

imposibilidad de decisión instantánea de culpabilidad o inocencia, y a fin de garantizar los fines del

proceso, en ocasiones es procedente la adopción de medidas que aseguren el futuro resultado,

todavía desconocido, del proceso.

Nuestra crítica a los presupuestos para decretar la detención preventiva, está enfocada a

señalar el desacierto del legislador cuando adopta en los Arts. 233- 1) - 2), 234, 235 y 235 bis del

Código de Procedimiento Penal, criterios sustantivitas para decretar la medida, es decir, recurrió a

la detención provisional para obtener alguna de las finalidades propias de la pena, v.gr., valorar la

frecuencia con la que se cometen hechos análogos y con base en ello decretar la detención; ello no

significa otra cosa, que limitar un derecho fundamental de una persona [la libertad] por medio de la

detención preventiva, tomando como base los hechos que otros hayan cometido, desnaturalizando

su naturaleza personalísima. Del mismo modo, con la detención preventiva se pretende impedir que

el imputado cometa un nuevo delito; esto desdibuja su naturaleza instrumental y le da matices de

sanción anticipada o medida de seguridad, pues dicha finalidad es un objetivo de la pena y no de la

detención preventiva, la cual, en palabras de Cafferata Nores, su característica principal es la de no

tener un fin en sí misma. Es siempre un medio para asegurar el logro de otros fines: los del

proceso.

8 Al decir circunstancias de derecho, nos referimos al obligado juicio de tipicidad que del hecho debe hacer el juzgador.

En cuando a las circunstancias de hecho, nos referimos a la valoración de los elementos de convicción que el ente

requirente le hace llegar al juzgador en torno a la participación delincuencial y que finalmente le permiten acordar o no

la detención provisional. 9 Al decir circunstancias de derecho, nos referimos al obligado juicio de tipicidad que del hecho debe hacer el juzgador.

En cuando a las circunstancias de hecho, nos referimos a la valoración de los elementos de convicción que el ente

requirente le hace llegar al juzgador en torno a la participación delincuencial y que finalmente le permiten acordar o no

la detención provisional.

Las medidas que la integran no tienen naturaleza sancionatoria [no son penas] sino

instrumental y cautelar; solo se conciben en cuanto fueren necesarias para neutralizar los peligros

que puedan cernirse sobre el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley sustantiva.10

Como ejemplo de lo expuesto, en nuestra observación de campo tuvimos a la vista un expediente

que refleja la forma en que se distorsiona la finalidad de la detención preventiva al utilizar

argumentos sustantivistas para decretarla y no los estrictamente procesales. En un caso de hurto

agravado tentado, para reforzar los argumentos procesales que habilitaban el decretó de la detención

preventiva, se utilizó el argumento siguiente: "…el juez es garante de la seguridad jurídica y

proteger a la ciudadanía de sus derechos para que este tipo de hechos no se sigan dando con tanta

frecuencia y no queden en la impunidad".

Relativo a la Apariencia de Buen Derecho o Fumus Boni Iuris.

Como ya apuntamos en los párrafos anteriores, la apariencia de buen derecho, se refiere a aquellas

circunstancias que tornan viable la detención preventiva sin hacer referencia alguna a

características personales o subjetivas del procesado, más que su relación con el hecho que se

investiga, en virtud de existir elementos indiciarios de prueba a partir de los cuales puede derivarse

razonablemente su autoría o participación.

Relativo al Peligro de Fuga o Periculum in Mora.

Las circunstancias que determinan la existencia de este presupuesto vienen determinadas por

aspectos concretos del imputado, su comportamiento o actitud en relación con la investigación, que

hagan temer su abstracción del accionar de la justicia o la obstaculización de la investigación. De

hecho, se configuran como los criterios llamados procesalistas, que a juicio de un sector de la

doctrina representados por Cafferata Nores, Mario Chichizola, Alberto Binder, entre otros, son los

únicos admisibles para imponer una detención preventiva; no obstante que los organismos

internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Comité de Derechos

Humanos de la ONU sostengan - en forma no del todo pacífica - tambien fundamentos de carácter

sustantivo para autorizar el encierro preventivo. 11

Y es que la finalidad instrumental que lleva la detención preventiva exige que exista Riesgo

Procesal, de modo tal que si no se impusiera dicha medida, seguramente se frustraría la efectiva

actuación de la ley. Es decir, se debe acreditar concretamente que mantener la libertad del imputado

determinará su fuga o el entorpecimiento de la investigación, falseando las pruebas para impedir el

descubrimiento de la verdad o intimidando testigos o la víctima cuando fuere el caso. "Solo así

halla legitimación constitucional el encierro preventivo, pues de lo contrario se sustituiría la idea de

necesidad por la de comodidad".12

10

Bovino, Alberto. "El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos" Centro de estudios legales y

sociales. Editores del Puerto. Buenos Aires Argentina. pp. 442. 11

Los organismos internacionales mencionados entienden que el encierro preventivo puede hallar legítima causa en

criterios procesalistas y sustantivistas, así: 1] El riesgo de fuga: en tal sentido se ha pronunciado la Comisión de

Interamericana de Derechos Humanos en el informe 12-96, párrafo 84, 86 y 87; e informe 2-97 párrafo 28 y 29; el

segundo párrafo, apartado , de la resolución 17 del Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre prevención del delito y

tratamiento del delincuente y el Comité de Derechos Humanos de la ONU, en el caso "Hugo Van Alphen vrs Países

Bajos". 2] La posibilidad de obstaculización del descubrimiento de la verdad. 3] La peligrosidad criminal o delictual

del imputado. 4] La repercusión social del hecho investigado. Consultar Marcelo A. Solimine "Libertad bajo caución y

situación procesal" Ob. Cit. pp. 42-43. 12

Ob. Cit. Marcelo A. Solimine. "Libertad bajo caución…" pp. 44

Sin embargo, Chichizola y Ferrajoli, exponen una serie de reflexiones que de manera estricta

el juzgador debería tener presente a la hora de apreciar el eventual obstáculo al descubrimiento de la

verdad. Para el caso Chichizola sostenía " que la circunstancia de que el prevenido pueda, si se lo

deja en libertad, hacer desaparecer los rastros del delito, intimidar o sobornar a los testigos,

concertarse con sus cómplice, etcétera, entorpeciendo la investigación, solo existe en los pasos

iníciales de la investigación, por lo cual una vez que la etapa preparatoria ha realizado las primeras

diligencias para esclarecer el hecho delictuoso e individualizar a sus autores la liberación del

imputado no puede dificultar la marcha del proceso"13

Alberto Binder, va más allá en esta cuestión, y pone en duda la admisión del

entorpecimiento de la investigación como fundamento para justificar la detención provisional. Él

sostiene que el entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento genuino para

el encarcelamiento de una persona porque el estado cuenta con innumerables medios para evitar la

acción del imputado. Además, sostiene, si el Estado es ineficaz para proteger su propia

investigación, esta ineficacia no se puede cargar a la cuenta del imputado, mucho menos a costa de

la privación de su libertad. 14

En ese orden de ideas, la presunción de fuga del imputado la que fundamentalmente va a

determinar con cierta permanencia la necesidad de mantener preventivamente detenido al imputado.

Sin embargo, también esta postura no es pacíficamente admitida, por ejemplo, Ferrajoli sostiene que

el peligro de fuga, de hecho está más provocado por el temor a la prisión preventiva que a la pena.

Por otra parte, afirma que es muy difícil, en una sociedad informatizada e internacionalmente

integrada como la actual, una fuga definitiva, la cual de por sí es una pena gravísima para el

imputado, pues se ve obligado a vivir en la clandestinidad y a un estado permanente de inseguridad.

15

A nuestro juicio, el problema radica en la forma en que se debe acreditar la presencia de ese

riesgo procesal que haga peligrar los fines del proceso. Al respecto, existen dos posturas

doctrinarias que hemos considerado que se pueden aplicar en nuestro sistema procesal penal. La

primera consiste en decantarse porque el riesgo procesal debe presumirse; y la segunda, que su

concurrencia en cada caso debe ser concretamente probada.

Bovino, es de la postura que la existencia de peligro procesal debe destacarse y no se

presume. No basta, entonces, con alegar, sin consideración de las características particulares del

caso concreto o sin fundamento alguno que, dada determinada circunstancia, v.gr., la pena prevista

legalmente, el imputado evadirá la acción de la justicia. El tribunal debe atender a las

circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio sobre la

existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción. 16

La otra postura, a pesar de ir en otra dirección, y que a nuestro criterio complementa la

anterior y no la excluye, permite edificar un esquema de presunciones legales de fuga, que se

construye a partir de diferentes pautas, entre las cuales cabe considerar la pena en expectativa por la

gravedad de la imputación o las características personales del imputado. A juicio de Marcelo

Solimine, esta corriente es la correcta, más la estricta exigencia de respetar la finalidad

instrumental, lo cual impone que tales presunciones operen como juris tantum. 17

13

Chichizola, Mario. "La excarcelación [La libertad bajo caución], Editora La ley. 1965 pp. 18 14

Ob. Cit. Marcelo Solimine. " Libertad bajo caución…" pp. 46 15

Ob. Cit. Ferrajoli, Luigi. "Derecho y Razón. Pp.558 16

Ob.Cit. Solimine A. Marcelo. 17

Idem. Suscribe esta tesis Cafferata Nores, así: "la consideración de la gravedad del delito que se le imputa

únicamente puede tenerse en cuenta como uno de los indicios que pueden hacer presumir que tratará de eludir la acción

judicial, pero siempre debe ser una presunción iuris tantum, es decir, neutralizable con otros elementos de juicio.

Resulta de sumo interés dar respuesta a la pregunta de quién debe acreditar el riesgo

procesal. Obviamente corresponderá al Ministerio Publico; sin embargo, ¿Bastará el silencio de la

Fiscalía en torno a ese punto para que el juez concluya que no existe riesgo procesal y en

consecuencia poner en libertad al imputado? Obviamente no, nosotros consideramos que no se

vulnera la garantía de la carga de la prueba frente a la persecución penal cuando se exige al

procesado acreditar la inexistencia de tal peligro procesal, pues al imputado le convendrá probar sus

afirmaciones. Ocurre algo similar, cuando se alega una excluyente de responsabilidad, en donde es

necesario un mínimo de actividad probatoria provocada por el interesado en demostrar la

afirmación. Y es que la carga de la prueba no solo significa quién debe probar el hecho, sino a

quien corresponde evitar que falte la prueba de cierto hecho, máxime cuando es en interés propio.

Por ello, consideramos que el imputado debe demostrar sus arraigos en el proceso si pretende

desvanecer la existencia de riesgo procesal que habilite la detención preventiva. A lo anterior se

suma el hecho de que la Fiscalía, en la generalidad de casos, no expone las circunstancias que

pongan de relieve un riesgo procesal que derive en la necesidad de mantener detenida a una

persona. Ni siquiera se indican los actos concretos de investigación que pueden verse

obstaculizados si el procesado permanece en libertad. Estos criterios procesalistas para imponer la

medida deben ser exigidos por el juzgador, de modo que se equilibre la carga de la prueba en torno

al riesgo procesal.

1.1.3 Delitos graves

Marco teórico de los delitos graves

El delito penal en la legislación Boliviana

Dado que el hombre está dotado de una voluntad libre que le permite desarrollar sus facultades

naturales, teniendo como única limitante, a esa libertad, su propia naturaleza; pero, en sociedad esta

libertad está forzosamente limitada por el respeto a la libertad de otros hombres; de aquí deriva la

necesidad de normas o reglas que garanticen a cada miembro del cuerpo social, con una medida

igual, el ejercicio de su actividad y desarrollo.

La causa de la infracción o de la no observación de las disposiciones de la ley, el delito, en

perjuicio de la sociedad y de la obligatoriedad de la misma ley por los hombres, obedece a muchos

y muy diversos factores, los que se mencionan más adelante; sin embargo, por lo pronto, se

adelanta que esos factores tienen origen en la propia naturaleza del hombre y la

convivencia estrecha a la que, hoy en día, se ve sometido. Pues, el hombre siempre pretenderá

tener un mayor número de satisfactores que otros, incluso más de los que necesita, por el sólo

hecho de acumular riquezas y el poder, que en la sociedad actual, representan una posición

admirada y envidiada por algunos de sus miembros, aún cuando no las puede conseguir de manera

honesta y legal.

En este sentido, es que el delito es una consecuencia de la convivencia social, que

infringe normas legales, en el afán de llegar a obtener la aprobación- social, desde el punto de vista

económico, y la dirigencia de la misma, como patrón de admiración.

Definición del delito

Los clásicos definieron al delito de diversas maneras pero el autor más destacado Francisco Carrara

cito al delito como: la infracción de la Ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los

ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y

políticamente daños. (2*)

Para Carrara el delito es un ente jurídico, porque su esencia debe consistir en una violación

del Derecho y llama al delito infracción de la ley porque un acto se convierte en delito unidamente

cuando choca contra él, afirma su carácter de la infracción a la ley del Estado y agrega que dicha ley

debe ser promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos. Esta infracción ha de ser la

resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, este actuar necesariamente tiene que

ser cometido por el hombre, tanto en sus acciones como en sus omisiones.

Posteriormente la corriente Positivista y el autor Rafael Garofalo lo definió como la

violación de los sentimientos altruistas de probidad y de piedad, en la medida media indispensable

para la adaptación del individuo a la colectividad.

En cambio Jiménez de Asúa define que el delito es el acto típicamente antijurídico culpable,

sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una

sanción penal. Ernst Beling define el delito como la acción típica antijurídica y culpable sometida a

una adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad.

Otro autor como Edmundo Mezger define al delito como la acción típicamente antijurídica,

personalmente imputable y conminada a una pena

Pellegrino Rossi define al delito como la infracción de un deber exigible en daño de la

sociedad o de los individuos También Reinhart Frank definió que el delito es la violación de un

derecho fundado sobre la ley moral.

Gian Domenico Romagnosi define que el delito es el acto de una persona libre e inteligente,

perjudicial a los demás injustos.

Enrique Ferri define los delitos como las acciones punibles determinadas por móviles

individuales y antisociales que perturban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media

de un pueblo en un tiempo y lugar determinado.

Una definición universal del delito no ha sido posible de establecer ,pues al igual que la

ciencia del Derecho es cambiante constantemente todos sus elementos, pues en este caso se pude

observar que algunos delitos contemplan el elemento de punibilidad en sus definiciones y otros en

cambio solo mencionan una transgresión a la moral. Al encontrarse en constante cambio no se

puede establecer una definición universal, sin embargo se considera que para el desarrollo de este

trabajo la definición que más se adecua por parte de los teóricos el de Jiménez de Asúa.En la

actualidad dentro de nuestra legislación se tiene definido al delito dentro del Código Penal

Boliviano en su Artículo 6, que señala que el delito es la conducta típica, antijurídica, culpable y

punible. Y estos delitos pueden ser realizados por acción y por omisión.

Para la inmensa mayoría de las personas que han cometido un delito es de vital importancia

saber qué les espera en esos casos y suelen darle vueltas en la cabeza al asunto, pensando y

pensando si el delito que han cometido será leve, será grave, será menos grave o será tan sólo una

falta. Pero, no es eso lo que más les preocupa sino el desconocimiento de cuál será el castigo que

recibirán en función del delito, supuestamente cometido. Por ello, aquí explicamos ¿qué es un

delito? ¿Cómo se clasifican los delitos? ¿Cuáles son los castigos en función del delito cometido?

Todos interrogantes que ayudarán a muchas personas a conocer mejor que es lo que les marca la

ley.

Un delito es toda acción o conducta activa, omisión o conducta pasiva, que puede cometer

una persona. Esta acción puede ser calificada como intencionada o dolosa o bien imprudente. El

delito es sancionado por la ley.

Los delitos se clasifican según su orden de importancia en: graves, menos graves y leves o

faltas en función a la pena con la que sean sancionados:

Delitos graves: son aquellos a los que la Ley castiga con pena grave, con prisión superior a 3

años.

Delitos menos graves: son aquellos sancionados con pena menos grave, con la prisión de 6

meses hasta 3 años, multa de más de 12 meses o el arresto de 7 a 24 fines de semana.

Delitos leves o faltas: son infracciones castigadas con penas leves como puede ser una multa de

entre 5 días y 6 meses o el arresto de 1 a 6 fines de semana.

Parámetros de calificación de los delitos graves.

Los delitos graves especificados por nuestro ordenamiento jurídico vigente, establece como hechos

ilícitos cometidos con dolo, premeditación, motivo bajo antisocial, alevosía y el ensañamiento,

asimismo, se toma en cuenta la naturaleza de la acción, los medios empleados, la extensión del

daño causado y del peligro corrido, conforme con lo establecido por el Art. 38 CP. Para delimitar

los delitos graves se toma en cuenta el quantum de la pena establecida para cada tipo penal,

conforme establece el Art. 27 CP que señala: Para delitos de mayor gravedad, de 1 año a 30

años de presidio y para delitos de menor gravedad, de 1 mes a 8 años de reclusión.

Legislación comparada.

A manera de ilustración y como lo demuestra la siguiente revisión de diferentes legislaciones sobre

este tema en América Latina, Europa y Estados Unidos, países desarrolladas y con una amplia

historia en materia de derecho, es obvio que las sociedades más evolucionadas en materia de

derechos, especialmente los de los niños y adolescentes, son especialmente estrictos en materia de

deberes, particularmente de la responsabilidad de estos en los casos que cometan delitos graves, que

atenten contra la integridad y la vida de los miembros de la sociedad.

Estados Unidos

Normatividad

A pesar de ser un país con un modelo federal, el Gobierno central de Estados Unidos desde 1968, ha

hecho un esfuerzo por dar unas normas y estructuras básicas del Sistema de justicia juvenil, "en

1974, se promulgó la ley "Justicia Federal y Prevención de la Delincuencia" (Federal Justice and

Delinquency Prevention Act) la que fue reautorizada en el 2002, transformándose en la ley pública

no 107-273, conocida como "Delincuencia y Justicia Juvenil" (Juvenile Justice and Delinquency

Act)"(Fundación Paz Ciudadana y Fundación Hanns Seidel, 2005,Sistemas de Justicia Juvenil: La

experiencia comparada Estados Unidos, Canadá y Reino Unido, Pág..17)

Entidades encargadas

1. Policía: Tiene el poder de decidir el castigo del menor o a donde debe redireccionarse, en

algunos casos solo se les imponen multas, pero cuando se trata de delitos tipificados, los menores

deben ser remitidos a una instancia donde se resuelva el caso

formalmente.

2. Corte juvenil: Estas se encargan de juzgar casos, donde no se vea comprometida la integridad de

un igual. Además tiene la potestad de enviar a un menor a una corte criminal para que sea juzgado

como adulto, siempre y cuando el delito lo amerite y en el estado el menor tenga la edad requerida

para ser juzgado por la ley ordinaria.

3. Corte criminal: Esta instancia solo es usada en el caso de delitos graves. " La ley establece que

ante la comisión de ciertos delitos, tales como homicidios o delitos sexuales, y teniendo en

consideración la edad del infractor, el proceso debe ser seguido ante un tribunal para adultos. Lo

que se busca evitar, es que los beneficios que existen en los tribunales juveniles favorezcan a

autores de delitos violentos."(Fundación Paz Ciudadana y Fundación Hanns Seidel, 2005, Sistemas

de Justicia Juvenil: La experiencia comparada Estados Unidos, Canadá y Reino Unido, Pág.45)

Edad de imputabilidad.- Edad en que un joven es imputable frente a la ley

ordinaria:

15 años: Connecticut, NuevaYork, Carolina del Norte.

16 años: Georgia, Illinois, Lousiana, Massachussets, Michigan, Missouri, New Hampshire, Carolina

del Sur, Texas, Wisconsin.

17 años:Alabama, Alaska, Arizona, Arkansas, California, Delaware, Colorado, Distrito de

Columbia, Florida, Hawai, Idaho, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Maine, Maryland, Minnesota,

Missisippi, Montana, Nebraska, Nevada, Nueva Jersey, Nuevo Mexico, Dakota del Norte, Ohio,

Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Rhode Island, Dakota del Sur,Tennessee, Utah, Vermont,

Virginia, Washington, WestVirginia, Wyoming.

* Hay Estados donde no se fija un límite de edad si no que depende de la naturaleza del delito o las

veces que el joven ha reincidido (Fundación Paz Ciudadana y Fundación Hanns Seidel, 2005,

Sistemas de Justicia Juvenil: La experiencia comparada Estados Unidos, Canadá y Reino Unido,

Pág. 42)

Delitos tipificados

Esta tipificación varía según el Estado, sin embargo en la mayoría la clasificación es igual, pues de

esta depende la manera de juzgarlos.

1. Delitos menores: Hurtos menores, escándalo en vía pública, y actos que según los agentes

policiales sean considerado como una falta las leyes.

2. Delitos Graves que no comprometen la integridad: Maltrato a Padres, familiares o cualquier

ciudadano, estado de alicoramiento o bajo el efecto de alguna droga, escándalo en vía pública, huir

de la casa, hurto, entre otros

3. Delitos Graves que Comprometen la Integridad: Expendio de Estupefacientes, robo agravado,

Homicidio, tentativa de homicidio, y violación sexual.

Sanciones

1. Delitos menores: Generalmente los jóvenes son devueltos a sus familias y se les imponen

multas económicas, test de drogas habituales, y servicio social.

2. Delitos Graves que NO comprometen la integridad: La sanción más usada es la libertad

condicional, esta debe estar acompañada de un proyecto de trabajo para el infractor, DISPOSITION

PLAN.

3. Delitos Graves que Comprometen la Integridad: Se ha implementado el uso de BOOT CAMPS

(centros de reclusión de estilo militar), en estos centros la permanencia es corta (90 - 120 días).

Estos centros de han sido fuertemente criticados, "ya que los jóvenes que han permanecidos

en ellos presentan mayores niveles de reincidencia que los que han asistido a otros programas"

(Fundación Paz Ciudadana y Fundación Hanns Seidel, 2005, Sistemas de Justicia Juvenil: La

experiencia comparada Estados Unidos, Canadá y Reino Unido, Pág. 65).

Algunos Estados, cuando se trata de homicidios o delitos sexuales se condena a los jóvenes

a ir a centros penitenciarios de adultos. En las cárceles cada vez es más frecuente la creación de

programas y lugares especiales hará diferenciar los prisioneros jóvenes de los adultos.

Características destacadas

Las leyes para jóvenes infractores buscan la rehabilitación del menor pero parten de la premisa

sobre la importancia de proteger a la comunidad y a las víctimas.

Canadá

Normatividad

Ley sobre Justicia Penal Juvenil (Youth Criminal Justice Act - YCJA): el primero de abril de 2003

entro en vigencia esta ley, la cual remplaza la Ley sobre infractores juveniles YOA. Esta ley

especifica el marco legislativo necesario para la creación y fortalecimiento de del sistema judicial

juvenil. El dilema más importante para el Gobierno Canadiense era lograr una clara distinción entre

crímenes violentos y no violentos, y que asegure que las consecuencias para los menores infractores

reflejen sus infracciones.

La Ley "se funda en tres puntos principales: prevenir la delincuencia juvenil, asegurar que los

menores tomen real conciencia de sus actos y se hagan responsables de ellos cumpliendo las penas

que correspondan, y finalmente, trabajar en la rehabilitación y reintegración de los jóvenes que

vuelven a la comunidad."(Fundación Paz Ciudadana y Fundación Hanns Seidel, 2005, Sistemas de

Justicia Juvenil: La experiencia comparada Estados Unidos, Canadá y Reino Unido, Pág.72)

Entidades encargadas

Cortes Juveniles: Son tribunales provinciales que actúan con independencia en la administración y

aplicación de la ley federal. Estas cortes cuentan con un catalogo de sanciones. Además tienen la

potestad de sancionar a los jóvenes con sentencias propias del sistema judicial juvenil, o con

sentencias adultas.

Edad de imputabilidad.- La edad mínima para poder aplicar una sentencia adulta son 14 años. Si

un menor de 14 años comete un delito considerado grave por el juez de jóvenes (homicidio,

tentativa de homicidio, asalto sexual agravado o delitos violentos reiterativos), se le dictara

sentencia de adulto. La condena será purgada en una entidad especializada para jóvenes infractores,

a menos que esto afecte los intereses del menor o de los jóvenes recluidos en estos centros. Una vez

el joven cumpla 20 años deberá ser trasladado a un reclusorio de adultos para continuar pagando su

condena.

Delitos tipificados

1. Delitos contra la propiedad: Posesión de mercancía robada, asalto común, robo con uso de la

fuerza, entre otras.

2. Ofensa a la autoridad judicial.

3. Infringir ley de droga: Posesión de droga, Estar en espacio publico bajo los efectos de

alucinógenos.

4. Desordenes públicos

5. Amenazas a congeneres

6. Delitos violentos*: homicidio, tentativa de homicidio, asalto sexual agravado o delitos violentos

reiterativos.

Sanciones

1. Sanciones Opcionales:

(a) Reprimenda/ Amonestación.

(b) Apoyo intensivo y orden de supervisión.

(c) Orden de asistencia a ciertos programas.

(d) Reclusión remitida o libertad Condicional: Cumplen su pena por medio de un trabajo en la

comunidad.

(e) Privación de libertad rehabilitadora: Se trata de una sentencia especial destinada a casos de

delitos violentos y graves. La corte puede ordenar esta sentencia en caso de: e.1) Jóvenes hallados

culpables de asesinatos, intento de asesinato, homicidios, asaltos sexuales o tengan un historial de

delitos violentos, e.2) El joven sufre de severos trastornos psicológicos o mentales, e.3) Se ha

desarrollado un plan especial para la persona o, e.Existe un programa especial en el cual los

menores son supervisados.

(f) Libertad condicional: La duración máxima de esta sanción es de dos años.

(g) Multa.

2. Sanciones Privativas de la libertad: Un joven no puede ser privado de libertad salvo que:

a) Haya cometido un delito violento*

b) Se haya negado a cumplir alguna sentencia anterior no privativa de

libertad

c) Haya cometido una infracción penal calificada como grave y tenga antecedentes que demuestre

estos actos han sucedido en forma reiterada.

d) En casos excepcionales, cuando existan circunstancias agravantes, las cuales el juez debe

explicitar. (Fundación Paz Ciudadana y Fundación Hanns Seidel, 2005,

sistemas de Justicia Juvenil: La experiencia comparada Estados Unidos, Canadá y Reino Unido,

Pág. 87,89 Y 90)

Características destacadas

En la nueva ley (YCJA) la privación de libertad en los jóvenes se reserva en forma exclusiva para

los delitos violentos y para aquellas personas que delinquen repetidamente.

Francia

Normatividad

Ley 2007-1198 "Refuerzo de la lucha contra la reincidencia de mayores y menores" modificó el

artículo 20-2 de la ordenanza No. B0 45-174 de 1945 "Relativa a delincuencia infantil"

Entidades encargadas

Tribunal para jóvenes: Juzga los delitos para jóvenes entre 13 y 16 años y Sala Penal para jóvenes

juzga los delitos para jóvenes entre 16 y 18 años.

Edades de imputabilidad.- Establece dos categorías, de 13 a 16 años y de 16 a 18 años.

Delitos tipificados.- Cuando el crimen atente voluntariamente contra la vida, la integridad física o

sea una agresión sexual.

Sanciones.- Primera vez que se comente el delito pena máxima de 20 años. En el caso de jóvenes

reincidentes mayores de 16 años la pena máxima contemplada puede llegar a ser de hasta prisión

perpetua.

Costa rica.

Normatividad

Ley de justicia penal juvenil: Bajo el modelo de responsabilidad penal, el 1 de mayo de 1996

entro en vigencia un modelo de justicia especial para menores de edad. Este Régimen da las

directrices necesarias para emitir decisiones de carácter legislativo o educativo para corregir o

castigar a los menores infractores. Esta Ley se fundamenta en la Convención de los Derechos de los

Niños.

Entidades encargadas

1. Juzgado Penal Juvenil: Este ente se encarga de decidir las sanciones impuesta todos los menores

infractores. 2. Tribunal Superior Penal Juvenil: Son el ente regulador en el modelo penal juvenil

costarricense, ellos se encargan de regular el sistema penal juvenil.

Edades de imputabilidad.- Los menores de 12 años, según el Art. 6 (Menor de doce años), esta

fuera de la jurisdicción de esta Ley de Justicia Penal Juvenil. Ley cobija explícitamente el grupo

poblacional entre los 12 años y los 18 años.

La Ley de Justicia Penal juvenil hace una distinción clara para el tema de los castigos,

dividiendo en 2 partes el grupo poblacional: Los jóvenes entre 12 y 15 años solo podrán ser

condenados a penas hasta por 10 años, por considerar su edad como un atenuante de sus delitos. Por

otro lado están los jóvenes desde 15 años hasta 18 años, los cuales purgaran penas hasta por 15

años.

Delitos tipificados:

1. Delitos donde los bienes jurídicos afectados por el suceso no son de carácter fundamental o

violan un derecho fundamental de la víctima.

2. Riñas callejeras, robo con fuerza, infracción de drogas y/o alcohol.

3.a y b) robo con violencia, ataque violento a un congénere, actos repetitivos violentos

3.c) delitos dolosos: homicidio, delitos sexuales agravados y robo agravado.

Sanciones

1. Sanciones educativas: Amonestaciones y Advertencias; Libertad Asistida (máximo durante 2

años); Prestación de Servicio Comunitario (máximo durante 6 meses); Reparación de Daños

Casados a la victima. Es importante anotar que en este tipo de sanciones se tiene en cuenta las

condiciones personales del menor infractor.

2. Sanciones de orientación y supervisión: Dependiendo de la infracción, se le impone al menos

una o varias obligaciones, que constituyen su sanción. En este tipo de sanciones la familia juega un

papel fundamental, ya que son los garantes del apropiado cumplimiento de la sanción. Estas penas

se imponen por periodos de máximo 2 años.

3. Sanciones privativas de la libertad: Estas sanciones también proceden en casos de

incumplimiento injustificado de las sanciones educativas o de orientación y supervisión.

a) Internamiento Domiciliario: Internamiento en forma permanente en el domicilio familiar. Estas

penas tienen una duración de máximo un año.

b) Internamiento en tiempo libre: es una forma de semi-libertad, el menor solo esta interno en

centros especializados de jóvenes durante su tiempo libre. La duración de estas penas es de máximo

1 año.

c) Sanción Privativa da la libertad en un centro especializado: solo procede ante delitos dolosos

sancionados en el código penal o leyes especiales. Son los delitos que en la ley de mayores de edad

están codificados con penas superiores a 6 años. En caso de incumplirse el internamiento

domiciliario o el de tiempo libre, los infractores recibirán sanciones de este tipo.

Estas sanciones se cumplirán en Centros Especializados para jóvenes

infractores.

El monto máximo de estas sanciones será así:

Jóvenes de +12 años y - 15 años: 10 años

Jóvenes de +15 años y - 18: 15 años

Características destacadas.- La Ley de Justicia Penal Juvenil es un modelo punitivo garantista,

donde el menor infractor asume la responsabilidad de sus actos, y la justicia. No solo los sanciona si

no que a la vez garantizan el reconocimiento de la condición de menor de edad, preservando los

principios de: Privacidad y Confidencialidad de los procesos; Celeridad; Educación; Respeto por la

posición de la víctima.

Chile.

Normatividad.

Ley 20084 de Diciembre de 2005, con una modificación según la ley 20191 de junio de 2007,

regula las responsabilidades penales de los adolescentes por los delitos que cometan.

Entidades encargadas * Policía Especializada: Los oficiales de policía que atiendan casos donde

estén involucrados menores de edad, deben ser especializados y conocedores de esta ley, de lo

contrario no podrán intervenir el menor infractor. *Sistema de Justicia Especializado: Según el Art.

29, Los jueces de garantía, los jueces del tribunal de juicio oral en lo penal, así como los fiscales

adjuntos y los defensores penales públicos que intervengan en las causas de adolescentes, deberán

estar capacitados en los estudios e información criminológica vinculada a la ocurrencia de estas

infracciones, en la Convención de los Derechos del Niño.

Edad de imputabilidad El artículo 3 de la Ley especifica que solo será aplicada para adolescentes

mayores de 14 años y menores de 18. Al igual que en otros países de Latinoamérica, la Ley 20084

contempla una distinción de edades para los castigos, un grupo está conformado por los

adolescentes mayores de 14 años hasta los menores de 16 años y otro por los mayores de 16 años

hasta los menores de 18 años.

Delitos tipificados.

1. Delitos leves: Hurto simple, Daños en propiedad privada, infracciones de drogas menores,

escándalo en vía pública.

2. Delitos menores: Violencia contra personas, Robo con violencia, Robo con fuerza, Infracciones

de drogas (expendio), Fraude y estafas, delitos sexuales según la gravedad,

reincidentes.

3. Delitos graves: Homicidio, salvo el culposo; Violación; Robo Agravado; Secuestro; Trafico de

Drogas en cualquiera de sus modalidades.

Sanciones

1. Penas accesorias: Penas para delitos leves.

2. Amonestaciones.

3. Multas

4. Reparación del daño causado.

5. Prestación de servicio en beneficio de la comunidad.

6. Libertad asistida.

7. Libertad asistida especializada: No más de 3 años.

8 Internación en un régimen semiencerrado con programa de reinserción

social

9. Internación en régimen cerrado con programas de inserción social:

Estas sanciones tienen una característica especial, pues si un adolescente cometió un delito

considerado como doloso deberá cumplir una condena en un Centro Cerrado de Privación de la

Libertad. Si el adolescente infractor tiene más de 14 años y menos de 16 cumplirá una condena

hasta por 5 años. Si el adolescente infractor tiene más de 16 años y más de 18 su pena máxima será

de 10 años. * En esta Ley también están contempladas una Sanciones Mixtas, en las cuales se podrá

imponer 2 o más sanciones a un adolescente infractor.* Se destaca en esta ley la contemplación de 3

sitios diferentes de reclusión, según la sanción: Centros para internacional en régimen semicerrado,

Centros cerrados de privación de la libertad, Centros de internación Provisional.

Características destacadas. ART 56: Si al momento de alcanzar los dieciocho años restan por

cumplir más de seis meses de la condena de internación en régimen cerrado, el Servicio Nacional de

Menores evacuará un informe fundado al juez de control de ejecución en que solicite la

permanencia en el centro cerrado de privación de libertad o sugiera su traslado a un recinto

penitenciario administrado por Gendarmería de Chile. ART 59:"Los antecedentes relativos a los

procesos o condenas de menores de edad sólo podrán ser consignados en los certificados que se

emitan para ingresar a las Fuerzas Armadas, Carabineros de Chile, Gendarmería de Chile y a la

Policía de Investigaciones o para los fines establecidos en el inciso primero del presente artículo.

Venezuela.

Normatividad Ley Orgánica Para La Protección Del Niño Y Del Adolescente: Esta Ley entro

en vigencia el 17 de Septiembre de 2000, incluye los derechos, garantías y deberes de los niños y

jóvenes, el sistema de protección del niño y del adolescente, instituciones familiares, y el sistema

penal de responsabilidad del adolescente.

Entidades Encargadas

1. Sección de Adolescentes del Tribunal Penal.

2. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

3. Ministerio Público.

4. Defensores Públicos.

5. Policía de Investigación.

6. Programas y entidades de atención al menor.

Edades De Imputabilidad. Los menores entre los 12 años y los 18 años de edad, son la población

objetivo de la Ley.

La ley divide en 2 grupos a los menores: de +12 años y 14 años, y los de +14 y -18 años de

edad. Delitos Tipificados 1/2/3.

Delitos Menores: Hurto simple, Daños en propiedad privada, infracciones de drogas menores,

escándalo en vía pública. 4/5.

Delitos Que Requieren Intervención: Violencia contra personas, Robo con violencia, Robo con

fuerza, Infracciones de drogas (expendio), Fraude y estafas, delitos sexuales según la gravedad,

reincidentes.

6. Delitos Graves: Homicidio, salvo el culposo; Lesiones gravísimas, salvo las culposas; Violación;

Robo Agravado; Secuestro; Trafico de Drogas en cualquiera de sus modalidades; Robo o Hurto de

carros (Art. 628, Parágrafo 2, Numeral A).

Sanciones

1. Amonestaciones

2. Imposición De Reglas De Conducta: Máximo durante 2 años, y la responsabilidad principal

recaerá sobre el círculo familiar.

3. Servicio A La Comunidad.

4. Libertad Asistida: No tendrá una duración mayor a 2 años.

5. Semi-Libertad: Podrá seguir llevando su vida habitual, pero en su tiempo libre deberá estar en

un Centro Especializado, como cualquier menor recluido con pena de Privación de la Libertad.

6. Privación De La Libertad: Esta sanción solo se aplicara en casos de delitos graves. Según el

artículo 628, parágrafo primero, Los adolescentes de +12 años y - 14 años cumplirán sanciones

hasta por 2 años, y los de +14 años y -18 años cumplirán sanciones hasta por 5 años.

Características Destacadas ART 634: La medida privativa se ejecutará en instituciones de

internamiento exclusiva para adolescentes, distintas de las destinadas al cumplimiento de medidas

de protección y diferenciadas según el sexo.

El salvador.

Normatividad ley del menor infractor, Decreto 863: Esta Ley entro en vigencia el 8 de Junio de

1994, con ella se buscaba hacer un marco jurídico punitivo-garantista, que deje de lado la

indiferencia frente al problema social de los menores infractores.

Ley de vigilancia y control de ejecución de medidas al menor sometido a la ley penal juvenil, Decreto Legislativo Nº 361: Esta Ley regula las actuaciones de los jueces en la imposición de

sanciones y medidas al menor infractor.

Ley anti maras: Esta ley entro en vigencia en Octubre 9 de 2003. La ley reglamenta el juzgamiento

de personas, en especial jóvenes pertenecientes a las pandillas o Maras.

Entidades encargadas.

1. Policía Nacional Civil.

2. Juzgados de Ejecución de Medidas al Menor.

3. Juez de Ejecución de Medidas al Menor.

4. Organización de los Juzgados de Ejecución de Medidas al

Menor.

5. El Fiscal, adscrito al Juzgado de Ejecución de Medidas al Menor.

Edades de imputabilidad. Ley del Menor Infractor: Esta Ley se aplica a jóvenes mayores de 12

años y menores de 18 años. Los jóvenes de más de 12 años y menos de 16 años, según la decisión

del Juez de Menores, podrá o bien ser juzgados por esta Ley o ser enviados al Instituto Salvadoreño

de Protección al Menor, y dejar las sanciones en manos de ellos. Los Jóvenes de más de 16 años y

menos de 18 años, todos sin excepción deberán ser juzgados y sancionados según los parámetros de

la Ley. La Ley Anti Maras: Cualquier joven de más de 12 años que cometa crímenes violentos,

y pertenezca a una MARA, será sancionado según la Ley Ordinaria, sin llegar nunca a imponer una

sanción de más de 20 años de prisión.

Delitos tipificados

1,2. Delitos simples.

3,4. Riñas callejeras, robo con fuerza, infracción de drogas y/o alcohol.

5,6. Robo con violencia, ataque violento a un congenere, actos repetitivos

violentos.

*delitos dolosos: homicidio, delitos sexuales agravados, secuestro y robo agravado.

Sanciones

1. Orientación y apoyo sociofamiliar

2. Amonestación

3. Imposición de regla de conducta

4. Servicio a la comunidad

5. Libertad asistida

*ley anti maras: los menores entre 12 años y 18 años que pertenezcan a una mara y sean

detenidos por cualquier delito, serán juzgados bajo la ley ordinaria, aun que la pena máxima

que se les podrá imponer es de 20 años.

6. Internamiento: El artículo 15 de la Ley del Menor Infractor estipula que "el internamiento

constituye una privación de libertad que el Juez ordena excepcionalmente, como última medida,

cuando concurran las circunstancias establecidas para la privación de libertad por orden judicial y

su duración ser por el menor tiempo posible.". La privación de la libertad será máximo:

12 - 16 años: 5 años

16 -18 años: la mitad de las penas establecidas en la ley ordinaria, pero nunca deberán

superan 7 años de sanción.

Características destacadas

"El juez competente la Policía Nacional Civil, por medio de sus agentes de autoridad o apoderados

del Señor Director General y la Fiscalía General de la República, por medio de los agentes

auxiliares del Señor Fiscal Genera" (Ley AntiMaras)

Bolivia.

En rigor la Clasificación del Delito se refiere a las Clases De Tipos Legales que están insertas en

la parte especial de un Código Penal. Entonces tenemos:

Por su gravedad: tripartito y bipartito Bolivia.

El Sistema Tripartito divide en: 1. crímenes, 2. delitos, 3. contravenciones.

Importancia. Permite la individualización, la sociedad reacciona con mayor intensidad a los

crímenes y es de utilidad práctica: determina la competencia de los tribunales, el jurado conoce los

crímenes, las correccionales los delitos y la policía las contravenciones.

Critica. No hay diferencia cualitativa entre crimen y delito, una lesión puede ser ambas, según la

menor o mayor gravedad de sus consecuencias.

El Sistema Bipartito (Bolivia) divide en: 1. Delitos y 2. Contravenciones

Se basa en la gravedad de la pena y la jurisdicción. Las diferencias entre delito y

contravención serían: en el delito el daño es efectivo, en la contravención es un simple peligro; en el

delito hay intensión manifiesta, en la contravención no hay mala intensión; el delito está en el

código penal, la contravención esta en disposiciones especiales de caza, de pesca, en disposiciones

sanitarias, etc.

El juez, previo al pronunciamiento de la medida cautelar de la Detención Preventiva, tiene la

obligación de comprobar la existencia de un hecho tipificado como delito y verificar la existencia

de elementos de convicción suficiente para sostener, a nivel de probabilidad positiva, la

participación del procesado y verificar si cumple con el requisito del Art. 232 CPP, es decir, que el

delito tenga señalada pena de prisión cuyo límite máximo sea igual o superior a los tres años.

En otras palabras, el juzgador está obligado a realizar un verdadero juicio de tipicidad que le

permita arribar a la conclusión, al menos provisional en la etapa inicial del proceso, de que los

hechos sometidos a su conocimiento encajan en uno u otro supuesto normativo sancionado en el

Código Penal. Y no es para menos, pues de ello dependerá en gran medida la adopción de la

detención, pues un verdadero examen del caso a la luz de los principios que rigen nuestro derecho

penal [lesividad, responsabilidad, necesidad, etcétera] definirá si se trata de una conducta de las

consideradas como graves por nuestro ordenamiento jurídico, entendiéndose como tal a los hechos

ilícitos cometidos con dolo, premeditación, motivo bajo antisocial, alevosía y el ensañamiento,

asimismo, se toma en cuenta la naturaleza de la acción, los medios empleados, la extensión del

daño causado y del peligro corrido, conforme con lo establecido por el Art. 38 CP. Para delimitar

los delitos graves se toma en cuenta el quantum de la pena establecida para cada tipo penal,

conforme establece el Art. 27 CP que señala: Para delitos de mayor gravedad, de 1 año a 30

años de presidio y para delitos de menor gravedad, de 1 mes a 8 años de reclusión.

La concurrencia de esas circunstancias, apreciadas objetivamente, originan una sospecha

fundada, razonable, lógica y conforme a las reglas de la experiencia, que el imputado es responsable

penalmente del hecho punible objeto de investigación; y es en razón de esa sospecha fundada que la

ley procesal penal autoriza la privación de libertad personal durante el desarrollo del proceso

En la práctica se observó que los jueces no tienen problema para establecer los extremos de

la imputación: existencia del delito y la participación. El déficit lo encontramos en aquellos casos

en donde los elementos de prueba incorporados en las diligencias iniciales de investigación resultan

insuficientes para acreditar la participación, pero no al punto de provocar un sobreseimiento

provisional. En estos casos, estimamos que debe optarse por medidas cautelares distintas a la

detención preventiva, pues a nuestro juicio tal situación debilita la apariencia de buen derecho

necesaria para imponer la detención.

1.1.4 Principios relacionados con la detención preventiva

Principio de legalidad

El principio de legalidad se ha definido como la automática e inevitable reacción del Estado a través

de órganos predispuestos (generalmente la Policía y el Ministerio Público) que, frente a la hipótesis

de la comisión de un hecho delictivo, se presenta ante los órganos jurisdiccionales, la obligación e

investigación, juzgamiento y si es procedente el castigo del delito que se hubiera logrado comprobar

conforme a la ley.”18

Siendo que la medida cautelar de la detención preventiva implica tanto un acto de autoridad

estatal como una medida limitativa a un derecho fundamental como lo es el de la libertad, la misma

esta regida por el principio de legalidad, lo que significa que, por un lado, que solo procede en los

casos y con los fines que la ley señala y, por otro lado, que su validez esta condicionada a la

observancia de determinados presupuestos y al cumplimiento de específicos requisitos, tanto

formales como materiales.

Sobre este punto, la Constitución prevé también que el juez acomode su acción a un

procedimiento jurídico inalterable (nulla poena sine legali iuditio), en donde estarán previstos los

casos específicos que darán lugar a la coerción. La reglamentación de las medidas de coerción, su

forma y su procedencia es entonces algo ineludible que el juez no puede obviar.

El Art. 221 CPP, consagra expresamente el principio de legalidad, pues dispone que “las

medidas cautelares serán autorizadas por resolución judicial fundamentada, según lo reglamente

este Código , y solo duraran mientras subsista la necesidad de su aplicación”. En coherencia con

tal principio se contempla una serie de disposiciones que configuran la medida cautelar, regulando

los siguientes aspectos: (a) competencia, Art. 54 (b) supuestos de procedencia, Arts. 233, 234, 235

y 235 bis; (c) presupuestos, Arts. 301 y 302; (d) requisitos, Arts. 233 -1)-2) ; (e) duración y

cesación, Arts.239; (f) régimen sustitutivo, Arts. 240; (g) régimen impugnativo, 394,395 y 396,

Arts.; y (h) régimen de revisión, 251, 403 y 406; todos del Código Procedimiento Penal.

Así en la Constitución del Estado Plurinominal encontramos disposiciones atinentes con el

principio de legalidad, específicamente el Art. 22 y 23; en la normativa internacional, el principio de

legalidad en lo relativo a las privaciones de libertad esta consagrado en los Arts. 9.1 PIDCP” y 7.2

CADH.”19

18

Caffrerata Nores, José: “Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp30 19

Al respecto, la Sala de lo Constitucionalidad de la Corte Suprema de Justicia en el proceso de Habeas Corpus 153-

2000, de fecha 7 de junio de 2000, manifestó que el principio de legalidad recogido en la Constitución aplicado a la

materia procesal penal, pretende evitar que los procesos se ventilen de manera arbitraria, es decir, sin respeto a las

garantías constitucionales que todo proceso debe cumplir y que se encuentran en la Constitución.

Manifestación del principio de legalidad es que la detención preventiva solo puede

decretarse por la entidad estatal que la ley establece y, en nuestro sistema, tanto a nivel

constitucional como de legalidad secundaria está consagrado que decretar una detención preventiva

es atribución exclusiva de entidades judiciales, y específicamente aquellas competentes en ámbito

penal. El Art. 226 CPP segundo párrafo dispone: “La persona aprehendida será puesta a

disposición del Juez, en plazo de veinticuatro horas, para que resuelva, dentro del mismo

plazo, sobre la aplicación de alguna de las medidas cautelares previstas en este código o decrete

su libertad por falta de indicios.

Principio de Inocencia

A nivel constitucional aparece expresamente consagrada la denominada presunción de inocencia -

también estado de inocencia o tendencia a la inocencia, aunque se trate más de una cuestión de

terminología”- en el Art. 116 –I y 117-I Constitución, que dice: “se garantiza la presunción de

inocencia. Durante el proceso en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá lo más favorable

al imputado o procesado”; y, en la legislación secundaria, del Código Procesal Penal se desprende

que el imputado se le considera inocente mientras no se declare su culpabilidad por sentencia

ejecutoriada, sin perjuicio de las medidas que por razones de seguridad o de orden público

determine la ley; y como consecuencia de lo anterior, la carga de la prueba corresponde a los

acusadores.

Este pilar esencial del sistema procesal penal” aparece también expresamente consagrado en

varios convenios internacionales, así: Art. 11.1 de la DUDH;” Art. XXVI inciso 1° DADDH;” Art.

14.2 PIDCP;” y Art. 8.2 CADH.”

En el Art. 6 CPP, es prácticamente una trascripción de la disposición constitucional, se

dispone que “todo imputado será considerado inocente y tratado como tal en todo momento,

mientras no se declare su culpabilidad en sentencia ejecutoriada”. La carga de la prueba

corresponde a los acusadores”.

Principio de excepcionalidad

Partiendo de la circunstancia que respecto de los particulares es imprescindible la protección del

Estado al derecho fundamental de la libertad -que entendido desde una perspectiva subjetiva

supone un derecho general de libertad-, cualquier privación o restricción a esta debe constituir, por

imperativa consecuencia, la excepción y así lo disponen tanto los instrumentos jurídicos nacionales

como internacionales que regulan el derecho a la libertad y su posible restricción.

No obstante lo anterior, nuestro sistema procesal penal entiende la detención preventiva

como una necesidad investigativa, lo que vuelve su aplicación en un mecanismo automático en

presencia de delitos de naturaleza graves y que por ende supone la primera medida cautelar en el

proceso penal. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en numerosas decisiones en procesos de

habeas corpus, ha insistido en la vigencia del principio de excepcionalidad de la detención

preventiva, lo que supone su interpretación restrictiva y su aplicación excepcional.

Esta característica de la detención preventiva está expresamente contemplado en el Art. 9.3

PIDCP, que en la parte pertinente dice: “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser

juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que

aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las

diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

Es tal la importancia de este principio que, a modo ilustrativo, en la Exposición de motivos

del Código Procesal Penal boliviano se señala que la regla básica de las medidas de coerción

consiste en la afirmación de que ellas son excepcionales, en especial el encarcelamiento preventivo;

y en el Art. 7 CPP se recoge expresamente tal principio, al manifestar que la “libertad personal y

los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución Política del Estado,

las convenciones y tratados internacionales vigentes y este Código, solo podrán ser

restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del

proceso y la aplicación de la ley”.

En nuestro Código Procesal Penal, el principio de excepcionalidad de la detención

preventiva, se encuentra relacionado en la exposición de motivos de este código y se deduce en todo

el ordenamiento procesal penal a través de una interpretación sistemática de la normativa. Lo

anterior se entiende del análisis de las siguientes disposiciones: El Art. 6 reitera la presunción de

inocencia; en el Art. 7 se consagra el criterio hermenéutico in dubio pro reo y proceden solo en los

casos establecidos en la ley; el Art. 222 dispone la regla de interpretación restrictiva y se

“ejecutaran de modo que no perjudiquen lo menos posible a la persona”; y en el Art. 239 se

autoriza la sustitución de la detención preventiva por otra medida cautelar.

En la exposición del Código Procesal Penal para Iberoamérica se reconoce que en su reflejo

practico, la excepcionalidad de las medidas de coerción personal “resulta escasamente observable”;

por lo que plantea que, para “lograr eficacia, en el sentido de que el encarcelamiento procesal sea el

último de los recursos”, ha de acudirse a varios mecanismos, y al respecto exponen: “por una parte,

ampliar el espectro de las medidas de coerción, superando la falsa antinomia entre encarcelamiento

o libertad, dotando al tribunal que decide y a quien requiere su aplicación de una gama de medidas

intermedias y alternativas, idóneas para garantizar los fines del procedimiento, sin afectar tan

gravemente al imputado; por la otra, se describen claramente los presupuestos indispensables de las

medidas coercitivas”.

Los Arts. 232, 239 y 240 CPP, califica de sustitución e imposición de medidas cautelares

distintas de la detención preventiva, pues tanto el vocablo sustitución como la expresión medidas

sustitutivas hace referencia a la idea de imponer una medida en vez de la otra, y pudiera entenderse

de aquí que es la detención provisional la que se aplica de un modo general y que solo frente a la no

procedencia de esta han de aplicarse otras medidas cautelares. En realidad, desde la perspectiva

constitucional, el iter es a la inversa: ha de preferirse la medida menos gravosa para la libertad del

imputado, y solo cuando sea absolutamente necesaria la detención preventiva debe esta decretarse;

o, como lo expresa la S.C-12/2006-R del Tribunal Constitucional expresamente contemplado el

principio de excepcionalidad cuando establece “ el principio de presunción de inocencia, como

status básico del imputado, tiene una repercusión muy relevante en el principio general de que la

detención preventiva se constituye en una excepción al principio de que el procesado se defendía

en libertad, pues sise considera que el imputado goza de un estado de inocencia en el transcurso del

proceso, la libertad debe ser la regla y la detención preventiva la excepción, de ahí que sólo el

carácter restrictivo con que debe ser aplicada esta medida la hace compatible con la

Constitución..”. Una mejor técnica legislativa las hubiera calificado de medidas

alternativas/sustitutivas7’ o, quizá mas propiamente, establecido el carácter ulterior de la detención

preventiva, es decir, su comprensión como instrumento asegurativo último de los fines del proceso

penal. Consideramos importante mencionar en este apartado que las medidas sustitutivas, ya sea

que se les llame alternativas o no, solo podrán imponerse cuando se den los presupuestos que

habilitan a la detención provisional, pues es común que se impongan estas cuando no están

completos los presupuestos de la medida cautelar más gravosa, todas son medidas cautelares y todas

deben imponerse únicamente cuando se encuentran presentes los presupuestos del Art. 233 CPP.

Principio de instrumentalidad

La instrumentalidad es una característica de las medidas cautelares, ya que nacen en previsión y a la

espera de una decisión final y definitiva; es decir, que las mismas no se justifican por si, no tienen

un fin en si mismas, sino que su existencia se justifica siempre en virtud de un proceso determinado

al que pertenecen; constituyen entonces accesorias al proceso principal del cual dependen.

Desde la óptica constitucional, es procedente que durante el desarrollo del proceso se prive a

una persona de su libertad bajo la medida cautelar de la detención preventiva y su aplicación ha de

realizarse en atención a lograr la eficacia del proceso penal del cual depende. Para apreciar con

claridad tal circunstancia, es indispensable referirse a las ideas siguientes: en primer lugar, todo

imputado es inocente mientras no exista sentencia firme que declare su culpabilidad; en segundo

lugar, la imposición de una sanción debe estar precedida de un proceso; y, en tercer lugar, como

imperativa consecuencia de las anteriores, la detención preventiva tiene como única finalidad que el

imputado comparezca al momento del juicio y que se evite la obstaculización de las

investigaciones.

Si la privación de libertad que supone la detención preventiva no es una pena anticipada, no

puede predicarse respecto de aquella la naturaleza y fines de la pena y, en consecuencia, han de

predicarse respecto de la detención preventiva fines procesales, esto es, que tal medida de coerción

personal sólo puede tener por fin asegurar o hacer posibles los fines del proceso penal. Sobre este

punto, la SC- 1115/2003-R ha establecido: “El Código de Procedimiento Penal, con la finalidad de

evitar que la detención preventiva, se convierta en una pena anticipada, establece plazos máximos

en su duración, señalando en el art. 239.3) CPP cesará cuando su duración exceda de dieciocho

meses sin que se haya dictado sentencia o de veinticuatro meses sin que ésta hubiera adquirido la

calidad de cosa juzgada; disponiendo además, que vencidos los plazos el juez o tribunal aplicará las

medidas cautelares que correspondan, previstas en el artículo 240 de ese Código; es decir, la

autoridad judicial en función de los antecedentes del caso en particular y la sana crítica, dispondrá

aquellas que considere necesarias para garantizar la finalidad y alcance establecidos por el art. 221

CPP.

Principio de provisionalidad

La provisionalidad de las medidas cautelares hace referencia a que los efectos de las mismas están

supeditados a la concurrencia de determinado eventos, en concreto, a dos aspectos: en primer lugar,

a la existencia de las circunstancias que las determinaron, es decir, al mantenimiento de la situación

fáctica que las sustenta; y, en segundo lugar, al pronunciamiento de la decisión definitiva en el

proceso del que depende, esto es, que la medida cautelar se justifica mientras dura el proceso.

Provisionalidad de la medida cautelar “no es igual a temporalidad de la misma, aunque la

implica”; y, por ello, si bien es innegable que la medida cautelar puede modificarse o cesar en el

transcurso del proceso -vigencia de la regla rebus sic stantibus-, en el caso de la detención

preventiva, en vista de la permanencia de las circunstancias que le dieron origen, debe ésta

permanecer en el tiempo.

Si consideramos que la detención preventiva debe durar hasta la conclusión del proceso

penal; sin establecer un plazo máximo de duración, atentaríamos frontalmente con el derecho a ser

juzgado en un plazo razonable, plenamente deducible del Art. 134 CPP -y expresamente

contemplado en los Arts. XXV inciso 30 DADDH,” 14.3 letra c) PIDCP” y 7.5 CADH’°-, ya que

admitir que la detención preventiva puede válidamente durar hasta la conclusión definitiva del

proceso, seria autorizar que la privación de libertad del imputado se pueda prolongar

indefinidamente.

En el Código de Procedimiento Penal se hace una referencia genérica a la provisionalidad

temporal de las medidas cautelares, en el Art. 221 CPP segundo párrafo cuando dice que las

mismas “solo duraran mientras subsiste la necesidad de su aplicación”.

Además de consagrar tal manifestación de la provisionalidad, se contemplan reglas que fijan

límite máximo de la duración de la detención preventiva: (a) cuando su duración exceda el

mínimo legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga, Art. 239-2), y (b)

cuando su duración exceda de 18 meses sin que se haya dictado acusación o de treinta y seis

meses sin que se hubiere dictado sentencia. En el primer supuesto se señala que el plazo de la

detención preventiva no “puede sobrepasar la pena mínima prevista en el delito más grave”, y que

la medida cesará cuando su duración exceda de 18 meses sin que se haya dictado acusación o de

treinta y seis meses sin que se hubiere dictado sentencia, y que la llegada de tales lapsos supone

la cesación de la medida.

El autor Arrieta Gallegos, manifestó en diferentes ocasiones que el término de duración de

esta clase de detención, no esta expresamente determinado por el legislador, ni podría estarlo.

Luego expone que la detención provisional dura mientras se sigue el juicio, a menos que se susciten

algunos supuestos como revocatoria, declaratoria de falta, etc., y que generalmente concluye

mediante la sentencia definitiva dictada en el proceso penal; para concluir que esta clase de

detención no tiene un término o período fijo. La posición al respecto de Víctor Moreno Catena al

respecto es que “uno de los problemas fundamentales que plantea la prisión provisional, además del

de la estigmatización del preso, es su duración. Efectivamente el rechazo de la doctrina a la prisión

provisional viene, en buena medida, de su excesiva duración, como consecuencia de las dilaciones

que se producen en los procesos penales, desde todo punto de vista indebidas.”20

El principio de proporcionalidad

“Las medidas restrictivas de los derechos fundamentales se encuentran previstas en la ley y son

necesarias en una sociedad democrática para alcanzar ciertos fines legítimos establecidos, pero

estos derechos fundamentales deben ser restringidos de acuerdo al principio de proporcionalidad

para evitar excesos. A partir de lo anterior, se sostiene que el principio de proporcionalidad, es

entendido como el límite a los límites de los derechos fundamentales.”21

Este principio es el

instrumento que nos permite medir la admisión de las limitaciones a derechos fundamentales, es

decir, si las medidas limitativas de derechos se han acordado arbitrariamente o no. Es por esta razón

que este principio es llamado también el principio de prohibición de excesos. Al momento de la

limitación de cualquier derecho fundamental, y en el caso que nos ocupa, el derecho a la libertad

ambulatoria, deben observarse los requisitos que este principio nos enumera para ostentar la

posibilidad de limitar un derecho fundamental. Como requisitos de admisibilidad de una medida

limitativa de derechos fundamentales, tenemos: a) La Legalidad, que supone que toda medida

limitativa se debe encontrar prevista en la ley por razones de democracia, seguridad jurídica y

previsión para evitar arbitrariedades; y b) La justificación teleológica, que frente a este

planteamiento nos encontramos con el esquema medio / fin; es decir, ante la legitimación

constitucional y relevancia social del fin que se persigue, puede adoptarse las medidas adecuadas

para la obtención del mismo.

20

Gimeno Sendra, Vicente y otros: Derecho Procesal. T II. Proceso Penal ob. Cit pp 387. 21

González-Cuellar Serrano, Nicolás: “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal. Madrid.

Colex. 1990 pp 69

Como requisitos extrínsecos para aprobar las resoluciones que limitan derechos

fundamentales, tenemos: a) La jurisdiccionalidad22

, es decir, que se cuente con la intervención del

Órgano Judicial para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales, ya que el juez es quien

tiene la última palabra en materia de limitación de derechos; y b) La motivación de la decisión23

; el

juez debe establecer el juicio lógico que lo llevaron a una determinada decisión. Esto es una

exigencia constitucional para evitar arbitrariedades de los jueces y el decisionismo judicial. Debe

existir la exteriorización de ese discurso lógico y racional de la cual se deriva la limitación de un

derecho; tanto con el fin de un control social de la función de los juzgadores, como de un posible

control de un tribunal superior en grado. Como requisitos intrínsecos que se desprenden del

principio de proporcionalidad, con el fin de limitar un derecho fundamental, tenemos: a) Idoneidad

de la medida24

; se sitúa en el plano técnico y empírico, el hecho de saber si una medida es apta y

adecuada a los fines que se persigue; lo que debe medirse en cuanto a este requisito es el grado de

eficiencia y si la medida sirve para conseguir el fin propuesto, se observa la utilidad de la medida

para alcanzar el fin y la intensidad necesaria de la medida; si para asegurar los fines del proceso

debe decretarse la medida cautelar de la detención preventiva, entonces debe hacerse. b) La

necesidad de la medida, es decir, que se debe buscar la alternativa menos gravosa, en base a la

mínima intervención del Estado en la esfera privada de los individuos. Bajo este requisito, debe el

juzgador buscar la medida alternativa que menos afecta a que la va a sufrir, pero esta debe tener

similar nivel de eficacia. Existe entonces una obligación del juez de valorar la sospecha y éxito

previsible de la medida y supone la evitabilidad de la más gravosa como lo es la detención

preventiva que nos ocupa. c) Proporcionalidad en sentido estricto o ponderación de intereses; aquí

nos situamos en el ámbito de los valores, ya que debe hacerse una ponderación de intereses entre el

fin que se persigue y los intereses de la persona que sufrirá la limitación a un derecho fundamental.

En este sentido estamos en presencia de una prohibición a la desproporcionalidad y en la aplicación

de una medida irrazonable. “Su incidencia a uno de los derechos fundamentales como es la libertad

ambulatoria. Está sometida al principio de proporcionalidad, por tanto, solo es posible y debe

adecuarse al fin perseguido y en los casos previstos por la ley, para alcanzar los objetivos previstos

en la norma.”25

La motivación

El Tribunal Constitucional ha utilizado indistintamente las expresiones motivación,”

fundamentación” o razonamiento” de la orden de detención preventiva, para referirse a la

consignación de las razones justificativas -tanto objetivas como subjetivas- de la medida de

coerción personal.

22

González-Cuellar Serrano, Nicolás: “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal. Ob cit. Pp71 23

En relación a este tema consúltese Anaya Barraza, ob cit. Pp 144-146 y 194-205. En estas últimas páginas el autor

hace referencia a sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia sobre el requisito de la

motivación. 24

González, Cuellar Serrano Ob Cit pp287 25

El Salvador. Ministerio de Justicia: Proyecto de Código Procesal Penal. San Salvador: Centro de Información Jurídica

1994 PP xxvii-xxviii

No corresponde hacer en este documento una referencia a una teoría de la motivación de las

decisiones judiciales, sino lo que es aplicable en relación a la orden judicial que dispone la

detención preventiva. Al respecto, ya el Tribunal Constitucional ha indicado -en la SC 1141/2003-

R de fecha 12 de agosto de 2003, tanto de su naturaleza cautelar como de su carácter privativo de la

libertad ambulatoria, obligatoriamente se deriva que la detención provisional ha de disponerse

mediante resolución motivada: “ la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el

ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que , la

autoridad judicial competente, para adoptar a decisión de aplicar la detención preventiva, de una

parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos en el

Art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Publico con

los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos; de otra parte, deberá

fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues

tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado democrático

de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades publica, el juez esta obligado a

expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinada de la

concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa

fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o

requerimiento de las partes…”

Las medidas cautelares serán impuestas mediante resolución fundada; y sobre el alcance de

ésta, es obligación del juzgador o tribunal fundamentar, bajo pena de nulidad, las sentencias, los

autos y aquellas providencias que lo ameriten. La fundamentación expresará con precisión los

motivos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones tomadas, así como la indicación del

valor que se le otorga a los medios de prueba.. La simple relación de los documentos del

procedimiento o la mención de los requerimientos de las partes no sustituirán en ningún a la

fundamentación.

El anterior criterio jurisprudencial está acorde con el Art. 236 del Código Procesal Penal, el

cual contempla la forma y contenido de la decisión que acuerde la detención preventiva. De manera

expresa, en el inciso 3) se exige la fundamentación de la medida, con indicación concreta de todos

los requisitos que motivan la medida.

1.2. Marco Jurídico de la Detención Preventiva.

1.2.1. Disposiciones Constitucionales de Protección a la Libertad.

Como ya se indicó, la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia se preocupa por

reconocer el derecho a la libertad ambulatoria y al propio tiempo establece una serie de garantías

para proteger a los individuos de su afectación sin justa causa, señala además la forma en que, de

ser aceptada esa afectación, puede ser impuesta.

El reconocimiento genérico al derecho a la libertad se da en el artículo 23-I de la

Constitución, en el que se establece el Principio «pro libertatis», que según ya quedó apuntado, no

se refiere sólo a la libertad ambulatoria, pero que -como también fue anotado- será motivo de

nuestra preocupación principal en este intercambio de ideas sólo en cuanto a ella se relaciona.

Constitución Política del estado

Art.22 Constitución establece, “La dignidad y la libertad de las personas son inviolables,

Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”-

Art.23 Constitución señala “toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal.

La libertad personal solo podrá ser restringido los limites señalados por la Ley, para asegurar el

descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales.”

La persona tiene derecho a la acción de libertad antes Habeas Corpus cuando cualquier

individuo o autoridad restrinja ilegal o arbitrariamente su libertad. También procederá la Acción de

Libertad cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad física, psíquica o moral

de las personas detenidas.

Art. 23-III-IV de la Constitución establece que nadie puede ser detenido, aprehendido o

privado de su libertad, salvo en los casos y según las formas establecidas por ley. La ejecución de

mudamientos requerirá que emane de autoridad competente y que sea emitido por escrito.

Cuando un delincuente sea sorprendido en flagrancia, puede ser detenido por cualquier persona,

para entregarlo inmediatamente a la autoridad competente.

La detención administrativa no excederá de las treinta y dos horas, dentro de las cuales

deberá consignarse al detenido a la orden de un juez competente con las diligencias que se hubieren

practicado. El juez cautelar resolverá la situación jurídica del imputado en el plazo de

veinticuatro horas estando obligado a notificar al aprehendido personalmente con la resolución

motivada de ordenar la detención preventiva o su libertad, dentro de dicho termino.

1.2.2 Instrumentos Internacionales.

Declaración Universal de Derechos Humanos.

Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y seguridad de su persona.

Artículo 8: Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

Artículo 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída

públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de

sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia

penal.

Pacto Internacional de Derecho Internacional e Derechos Civiles y Políticos:

Articulo 9.1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie puede

ser sometido a detención o prisión arbitrariamente. Nadie podrá ser privado de su libertad,

salvo por causas fijadas por ley y con arreglo a los procedimientos establecidos por esta.

Articulo 9.2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las

razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

Articulo 9.3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin

demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y

tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión

preventiva de las personas que hayan de ser juzgados no debe ser la regla general, pero su

libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el

acto del juicio, o cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la

ejecución del fallo.

Articulo 9.4. Toda persona que sea privada de su libertad en virtud de detención o prisión

tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la

legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuere ilegal.

Articulo10.1 Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto

debido a la dignidad inherente al ser humano.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Articulo I. Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Artículo XXV: Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas

establecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones

de carácter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que

un juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilaciones injustificadas,

o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humana durante

la privación de su libertad.

Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José:

En la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.1.) se reconoce que: «Toda

persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales»,

Articulo 7.2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por causas y en las condiciones

fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o a las leyes dictadas

conforme a ellas.

Articulo 7.3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrario.

Articulo 7.4. Toda persona detenida o retenida deber ser informada de las razones de su detención y

notificada, sin demora, de los cargos formulados contra ella.

Artículo 7.5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro

funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgado

dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su

libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

Articulo 7.6. Toda persona p[privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal

competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y

ordene su libertad si el arresto o la detención fueren ilegales.

Los Derechos fundamentales, se ha aceptado, no son absolutos; a nuestro juicio no existen

"súper derechos" y todos se encuentran en situación de paridad, es decir, bajo la misma categoría de

derechos fundamentales. Es en los casos de colisión de derechos en los cuales debe prevalecer uno

u otro, pero no de forma general y abstracta, sino solamente para el caso que se pretende solucionar;

todo dependerá de las particulares circunstancias que subyacen en el caso, las cuales deberá

ponderar el intérprete para justificar la prevalencia de uno u otro. En virtud de ello se permite que

en casos expresamente establecidos -también en el marco constitucional- puedan ser limitados o

regulados.

En ese orden de ideas, al ser humano se le reconoce, en los términos del artículo 23-I de la

Constitución, su condición de ser libre; sin embargo, encontramos la excepción cuando señala

“solo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley”. Por ello, tanto la Constitución,

como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los demás instrumentos internacionales

citados, establecen los casos en que puede restringirse el disfrute de la libertad y la forma de

hacerlo.

Como se dijo anteriormente, puede ocurrir una limitación al derecho fundamental a la

libertad, en razón de que este colisione con otros derechos fundamentales o intereses colectivos. En

relación con el tema que nos ocupa, la colisión de intereses y la aplicación del principio de interés

preponderante, son las teorías que fundamentan el trato desigual de la materia en determinados

casos. La administración de justicia es también una garantía propia de un régimen de derecho, la

que en una democracia adquiere marcada importancia pues resulta ser el mejor medio de solución

de conflictos. En algunos casos a efecto de hacer efectivo ese sistema para la solución de conflictos,

resulta necesario restringir la libertad de la persona sometida a juicio, pues dada la gravedad de las

medidas que pueden acordarse al dictar sentencia condenatoria, resulta corriente que el procesado

no se someta voluntariamente a las actuaciones procesales que ameritan su presencia durante la

substanciación del proceso, pretenda alterar los medios de convicción que se tienen para la

demostración del hecho o evada con su fuga la responsabilidad que le fijó el juez en sentencia, por

ello, a efecto de garantizar la efectividad del pronunciamiento jurisdiccional, ante la colisión de

intereses -reconocer la libertad individual y posibilitar la administración de justicia- se opta por

escoger la protección del interés preponderante, pero con carácter de excepción, en el que los

intereses propios del proceso, resultan de marcada importancia.

El carácter excepcional que debe tener el derecho penal en un sistema democrático de

administración de justicia -teoría de la última ratio- marca por si el primer eslabón de ese trato, pues

por constituir la forma más drástica que tienen a su disposición los órganos del Estado para normar

la conducta de quienes habitan en el territorio del país, sólo se debe recurrir a su utilización cuando

no existan otros medios de igual o superior eficacia para lograr los fines sociales que se pretenden,

pero al propio tiempo, por afectarse, con su utilización efectiva bienes personales de marcada

importancia -la libertad, el patrimonio, la vida en los lugares en donde aún se mantiene vigente la

pena de muerte- y aún con sólo la utilización de los mecanismos previos a su aplicación definitiva,

debe autorizarse siempre con criterios restrictivos. Dicho lo anterior, sin desconocer la crítica que

día a día cuenta con mayor cantidad de adeptos, sobre las graves consecuencias que al sujeto

produce el encierro, por lo que se aconseja sustituirlo por otra medida cautelar menos lesiva de la

libertad individual, lo que conlleva a aceptar que como prisión preventiva debe necesariamente

reducirse su utilización a los términos absolutamente indispensables.

Para ello, nuestro Código de Procedimiento Penal en el Art. 7 acuña una línea directriz de

interpretación restrictiva y excepcional en cuanto a la libertad personal respecta, cuando establece:

“La aplicación de medidas cautelares establecidas en este código será excepcional. Cuando

exista duda en la aplicación de una medida cautelar o de otras disposiciones que restrinjan

derechos o facultades del imputado , deberá estarse a lo que sea mas favorable a esta”

Norma que recepta los criterios de excepcionalidad que hemos apuntado en relación con la

prisión previo a la sentencia.

Necesidad de la excepción a los fines del proceso supone que conforme al marco

constitucional, por principio debe prevalecer el reconocimiento a la libertad, al así acordarlo en

forma clara el comentado artículo 23 de nuestra Constitución, pero es lo cierto, que en algunos

casos, a efecto de posibilitar la administración de justicia, procede restringir preventivamente la

libertad ambulatoria de los sometidos a juicio.

Como excepción al principio genérico de libertad, el constituyente acepta que sea afectada,

como consecuencia de una sentencia firme, dictada con autoridad de cosa juzgada. Con ello se

legitima la imposición de sanciones restrictivas de la libertad, pero ese no es el problema que ahora

ocupa nuestra atención, sino la posibilidad de afectar la libertad, cuando aún se le reconoce al

encausado su estado de inocencia.

i. La prisión preventiva como garantizadora de los fines del proceso.

El constituyente en el Art. 23-I-III acepta la restricción de la libertad en los limites señalados por

ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica del hecho en instancias

jurisdiccionales, lo mismo a quien se le detiene «in fraganti», pero deberá ser puesto a la orden de

juez competente dentro del término perentorio de veinticuatro horas. Se autoriza así la aprehensión

y aún de la detención preventiva de las personas, medidas que pueden acordar los jueces de

conformidad con lo reglado en el artículo 233 del Código Procesal Penal, en el que se dispone

cuales son los presupuestos para decretar la detención provisional.

A nuestro entender las disposiciones constitucionales y legales son correctas y resuelven en

forma sistemática el problema, además de que en las reglas que regulan el procedimiento se

incluyen medios de control a efecto de fiscalizar el uso de la medida y garantizar su carácter

excepcional, pero es lo cierto que en múltiples ocasiones los jueces y autoridades no aplican esas

reglas, conculcando derechos fundamentales, nace ahí la necesidad de establecer otros mecanismos

eficaces de control, la acción de libertad a resultado ser el más utilizado en nuestro medio. Se ha

previsto la posibilidad de protección y tutela del derecho a la libertad individual, física y corporal a

través de la acción de libertad, pero también en forma amplia, los derechos de la integridad personal

y a la vida como proyecciones de la dignidad humana. La SC 0008/2010-R de fecha 6 de abril de

2010 ha establecido lo siguiente; “I. El recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, es el

medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda

atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que

atente o ponga en peligro... “

Como el sistema obliga a que la justicia sea pronta y cumplida y no resulta posible el

juzgamiento en rebeldía, se hace necesario que el encausado esté a disposición de quien le juzga,

pues de lo contrario, se imposibilita cumplir con aquélla función primordial del Estado, ello

conlleva a que se deba aceptar que en algunos casos, el procesado deba permanecer privado de

libertad, en espera de la sentencia definitiva del asunto planteado en su contra. Colisiona aquí el

interés de la administración de justicia, con el derecho a la libertad. El marco constitucional, no

obstante que reconoce la importancia de la protección que la libertad ambulatoria merece, permite

con carácter excepcional se le afecte, pero única y exclusivamente cuando así lo exija las

circunstancias propias del caso.

De lo anterior puede concluirse que por disposición constitucional:

a) el arresto y la aprehensión del imputado, tienen un período de treinta y dos horas que son las

que se necesitan para remitir al detenido ante un juez competente, en el primer caso; o bien para

realizar diligencias de investigación o asegurar la comparecencia del imputado a la audiencia

inicial, en el segundo caso. En ambos casos, la restricción debe ser aplicada con criterios

restrictivos, de manera tal que cuando otra medida menos drástica se encuentre a disposición y

garantice la comparecencia ante la autoridad judicial, debe utilizarse ésta; b) La detención

preventiva acordada por juez competente, sólo es posible cuando obedezcan a exigencias propias

del proceso, en aras de asegurar el descubrimiento de la verdad o la actuación de la ley.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos se preocupa por establecer la

prohibición de la detención o encarcelamiento arbitrarios, entendiendo por tales los que no se

encuentran debidamente justificados y no sólo los no autorizados legalmente, pues utiliza el término

arbitrario, concepto que engloba la actuación contraria a la justicia, sea dictada obedeciendo a la

voluntad o al capricho, sin razón específica, de donde puede interpretarse que el legislador

convencional quiso referirse también a la ilegitimidad de la detención autorizada por la ley y aún

acordada por un juez, sin respetar los límites que en protección a la libertad acuerda el

ordenamiento jurídico del país, o resulta necesaria y proporcional a los intereses del proceso.

ii.- Desnaturalización de la función de garantía.

No obstante que el legislador establece reglas claras sobre la procedencia de la detención

preventiva, se comprobó en nuestra investigación de campo una marcada mentalidad en los jueces

a estimar a la detención preventiva como la medida más eficaz, en términos de asegurar la

comparecencia del imputado al proceso, así como otros fines, por ejemplo: proteger la seguridad

personal del propio detenido, anticipar una pena segura o evitar escándalos probables, como

correctivo a esas infracciones, además de los recursos propios que acuerda la legislación procesal,

es por ello y por la importancia del bien jurídico afectado que se legitima la intervención del juez

constitucional, para que los criterios garantistas dispuestos por el legislador primario (constituyente)

se apliquen sin dilación alguna.

La mayoría de los autores se refieren a estos temas como caracteres o características de la

detención preventiva, se ha preferido utilizar la expresión principios, en primer lugar, porque no se

trata de caracteres exclusivos de la detención preventiva y, en segundo lugar, porque interesa

insistir en la eficacia normativa que tales principios implican, y no la mera descripción de éstos.

1.2.3. El Código de Procedimiento Penal

Nunca en la historia jurídico-penal de nuestro país se había registrado un proceso de semejante

envergadura como el ocurrido con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento l

Penal, a partir del 25 de marzo de 1999. Con ello, el Estado Boliviano pretendía poner a tono su

estrategia de política criminal.

No cabe duda que dicho cambio representó un avance significativo en el ámbito del ius

puniendi. En el plano procesal se dio un giro de un modelo inquisitivo a uno de tendencia

acusatorio, mucho más respetuoso de la separación de funciones entre el Ministerio Público, como

titular de la acción penal y encargado de la investigación en coordinación con la Policía Nacional; y

la función netamente jurisdiccional, es decir, la del juez, encargado de decidir en sus diferentes

etapas sobre la pretensión punitiva del ente fiscal.

En materia de medidas cautelares y en específico la detención preventiva, no se esperaba

menos que su regulación en la ley secundaria potenciara la normativa constitucional; de tal suerte

que las disposiciones que otorgaran al juzgador la facultad de limitar la libertad personal de un

ciudadano procesado, v.gr., Arts. 7, 221, 222 y 233 del Código Procedimiento Penal, respondieran

a reglas lógicas, que a manera de postulados básicos, permitieran construir un sistema racional

frente a la necesidad de tener que imponer una medida de esa naturaleza. Esto es, establecer

directrices normativas que incidieran en las soluciones interpretativas a la hora de imponer la

detención preventiva, de modo que esta se adoptara con exclusivo fin instrumental y carácter

excepcional, sólo aplicable provisionalmente cuando resulte necesario para asegurar la actuación

efectiva de la ley, sobre la base de la ineficacia comprobada de otras restricciones a la libertad de

menor intensidad.

Por ello es que en diferentes partes del Código de Procedimiento Penal encontramos

disposiciones claramente tendientes a buscar que la medida de la detención preventiva se adopte

sólo cuando sea necesaria, exigiendo la fundamentación a fin de evitar toda posible arbitrariedad.

Ejemplo de ello es el Art. 7 CPP, ubicado en el capítulo dedicado a las garantías constitucionales,

el cual de manera expresa establece que la aplicación de medidas cautelares que restrinjan derechos

o facultades del imputado será excepcional. El Art. 233 CPP, regula los presupuestos básicos que

deben concurrir para que proceda la adopción de la medida. Estos deberán ser claramente

esgrimidos, entre otros requisitos, por el juzgador en la decisión que la adopte, tal como lo exige el

Art. 237-3 CPP en consonancia con el Art. 124 del mismo cuerpo legal.

Y es que de no fundamentar la detención provisional, estaríamos frente a una actividad

procesal defectuosa cuyo resultado sería la ineficacia de dicha decisión, es decir, la resolución que

imponga la medida sería nula, conforme a la SC- 1141/2003- R de fecha 12 de agosto de 2003. 26

Los Art. 7, 221 y 222 CPP, se acuñan las principales características de las medidas

cautelares en general: Excepcionalidad, instrumentalidad, necesidad, etcétera. Características que a

nuestro juicio imponen al juzgador criterios interpretativos al momento de decidir sobre la medida

cautelar de la detención, como por ejemplo, la obligación del juzgador de plasmar en su motivación

el efectivo fin instrumental que persigue con la medida y la verdadera necesidad de la misma. De lo

contrario, su decisión parecerá arbitraria y sobre todo injusta.

De igual manera, en el Art. 239 del mismo cuerpo normativo, figura el principio de

proporcionalidad, en el sentido de que nadie puede permanecer en detención provisional por más

tiempo que el que tuviere que cumplir como condenado; apareciendo como máxima expresión de

este postulado el límite temporal a la detención provisional tasado en plazos fijos.27

Sin embargo, el

principio de proporcionalidad no solamente es eso; sino que dicho principio es mucho más amplio y

está referido a todas aquellas medidas limitativas de derechos fundamentales, lo cual implica que el

juzgador debe examinar, previo al acuerdo de la detención provisional, que ésta no derivará en una

restricción excesiva.

Por ello, en este ámbito del principio de proporcionalidad [proporcionalidad en sentido

amplio] se le exige al juzgador que pondere los derechos en conflicto bajo los parámetros de

idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.28

Sin embargo, llama poderosamente la atención que en ninguno de los preceptos que regulan

los requisitos para decretar la detención preventiva, se exige de manera expresa que la adopción de

la misma debe responder al principio de proporcionalidad en el sentido apuntado en el párrafo

anterior, es decir, no existe una norma jurídica que exija la operatividad de este principio, cuyo

objetivo es intentar, principalmente, impedir, aún en los casos de procedencia de la detención

preventiva.

26

SC- 1141/2003- R pronunciada por el Tribunal Constitucional de Bolivia en fecha 12 de agosto de 2003. 27

El Art. 239CPP modificado por Ley 007 de fecha 18 de mayo de 2010 a la letra establece: " La detención

preventiva cesara: 1) cuando nuevo elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron

o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida. 2) cuando su duración exceda el mínimo legal de la pena

establecida para el delito más grave que se juzga. 3) Cuando su duración exceda de 18 meses sin que se haya

dictado acusación o de 36 meses sin que se hubiera dictado sentencia” 28

Sobre este ámbito del principio de proporcionalidad se ahondará en el Capítulo II apartado 1.3.6 de este trabajo. Si

embargo, desde ya resulta obligada la consulta de la obra del español Nicolás González-Cuellar Serrano,

Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Editorial Colex, 1990.

Dicha omisión no significa que algunos juzgadores no tomen en cuenta dicho principio al

momento de razonar y fundamentar la decisión de adoptar una detención preventiva. Lo que sucede

es que la operatividad e incidencia del principio se deduce de las mismas características de las

medidas cautelares que contempla; así como la exigencia del deber de motivación. En tal sentido,

puede afirmarse que aunque no se exprese en la decisión, que se aplica la proporcionalidad en los

términos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, resulta obvio que de su

contenido, el lector podrá advertir si ha operado o no el referido principio.

Empero, a nuestro juicio, lo más recomendable es que en el Código Procedimiento Penal se

incluya de forma expresa la exigencia al juzgador de operativizar dicho principio al momento de

adoptar una medida restrictiva de libertad, no sólo bajo el postulado del Art. 221 CPP, sino también

como postulado que evite una restricción de libertad excesiva, independientemente de la gravedad

del delito; de modo que no quede una rendija al juzgador de abstraerse de su observancia basado en

que no es un requisito de ley que deba acatar.

Sobre el punto, otros países, como por ejemplo Argentina, lo prevé en el Código de la

Provincia de Buenos Aires [ley 11.922], que dispone en su Art. 146 inc. 3º que: "El órgano judicial

podrá ordenar a pedido de las partes medidas de coerción personal o real cuando se den las

siguientes condiciones…3] proporcionalidad entre la medida y el objeto de tutela…" Y sobre su

funcionamiento en ese lugar, según apunta Alberto Bovino, opera de dos modos diferentes: en

algunos casos impide absolutamente el uso del encarcelamiento preventivo. En otros, el principio

actúa como límite temporal a él.29

Pero como ya apuntábamos, nuestra realidad es otra, ya que nuestro Código Procedimiento

Penal no recoge de manera expresa este principio; lo que en alguna medida puede restar eficacia al

resto de principios y directrices que sí se acuñan en la ley secundaria.

Bien lo expresa Ferrajoli, en su obra "Derecho y Razón", cuando explica las distorsiones que

adolece el sistema en cuanto a principios constitucionales y legislación; así como la ineficacia de la

administración de justicia, cuando se trata de efectivizar tales principios. Al respecto, Ferrajoli

dice: "…la distancia entre principios constitucionales y legislación; asimismo entre legislación y

jurisdicción, alcanza proporciones alarmantes. Los primeros [principios constitucionales] se

vuelven inefectivos; los segundos [las leyes] se caracterizan por un cierto grado de invalidez e

ilegitimidad. Existe un grado de incoherencia entre principios normativos superiores y practicas

efectivas inferiores". 30

A nuestro juicio, la realidad distorsiona continuamente el espíritu de la Constitución, pero no

por ello debería distorsionarse nuestro diseño procesal penal, para pretender adecuarlo a la realidad;

tal como ocurre con la figura de la detención preventiva y la ya inveterada costumbre de nuestro

legislador, vía reforma en las Leyes 004 y 007 de fecha 31 de marzo y 18 de mayo de 2010

respectivamente, pretender aumentar el número de delitos para los cuales aquella debe operar

automáticamente, con el pretexto, endeble por cierto, de combatir con "mano dura" la corrupción de

los funcionarios públicos. Con ello, se distorsiona la finalidad excepcional de la medida y se tira al

traste todos los principios, expresos o implícitos, que el decreto de la misma debe observar. Si no,

obsérvese como nuestra investigación de campo constató que en casos de delitos graves, la

detención se decretó en casi cien por ciento de los mismos.

29

Solimine, Marcelo A. " Libertad bajo caución y situación procesal". Ediciones Depalma. Buenos Aires 1998 pp. 31-3 30

Ferrajoli, Luigi. "Derecho y Razón". Editorial Trotta. pp. 28.

1.3. Marco contextual relativo a la detención preventiva y la realidad actual en Bolivia.

1.3.1. El trato de la delincuencia en una democracia.

La delincuencia presenta serios problemas a toda comunidad organizada, no importa la forma de

gobierno que haya escogido, por ello, en todas se han buscado diferentes maneras de atacarla; hasta

el momento, dentro de los medios de racionalizar su impacto social, el derecho penal ocupa un

primerísimo lugar. Los países que han optado por la democracia como sistema de vida no

constituyen excepción alguna, en ellos la delincuencia también constituye un serio problema y al

sistema de justicia penal -policía, tribunales y régimen penitenciario-, se le tiene como el principal

medio a disposición de la comunidad para buscarle solución, pero en una democracia por ser un

sistema de organización socio-político que para lograr los fines que se ha impuesto, lo debe hacer

utilizando sólo determinados medios y repudiando expresamente otros, ordenándolos dentro de un

sistema legal que produce el estado de derecho que le caracteriza, esa represión del delito se debe

hacer con respeto a los derechos acordados en favor de todos. Esto es que, dentro de un régimen

democrático la delincuencia sólo puede ser reprimida mediante procedimientos previamente

autorizados y acordes con ese régimen respetuoso de la dignidad del ser humano. En razón de que el

juez no conoce los hechos sobre los que debe pronunciarse para establecer la responsabilidad penal

del sometido a juicio y no siempre las pruebas se encuentran a su disposición en forma inmediata

para que las reciba, debiéndose generalmente depurarlas y escoger las que efectivamente están

relacionadas con el tema probandi, resulta necesario cumplir con una etapa preparatoria, que puede

durar varios meses y desgraciadamente aún años, y dada la necesidad de mantener vinculado al

encausado con el proceso, pude resultar imprescindible, para proteger los fines del proceso,

mantener la detención del reo. El marco constitucional se preocupa por establecer una serie de

garantías que inciden directamente en la forma en que se puede procesar a una persona a la que se le

imputa la comisión de un hecho delictivo, estableciendo los casos en que procede la iniciación de

un proceso penal, la restricción provisional a la libertad del encausado y sus límites, de esas

garantías fluyen también las que se refieren a los medios de prueba posibles de tomar en

consideración, así como las formas en que ellos deben ser aportados al procedimiento,

produciéndose así un orden sistemático que conforma lo que en doctrina se conoce como debido

proceso, dentro de esas garantías, las que protegen la libertad individual serán las que motivarán

nuestra preocupación de seguido.

1.3.2. Utilización de la Prisión Preventiva en Bolivia

Con la publicación de “El preso sin condena en América Latina y el Caribe”, quedó en evidencia el

alto uso que se le da a la prisión preventiva en el sistema de justicia penal boliviano y americano en

general, contrario al movimiento que con ámbito mundial se da a efecto de reducir el uso de la

prisión en general y en especial durante el proceso.

La pena de prisión es la de mayor uso en nuestros sistema de justicia penal, sólo un pequeño

grupo de tipos penales acuerdan como consecuencia la imposición de la pena de multa y la

inhabilitación, con casi absoluto desconocimiento de otras penas sustitutas de la privativa de

libertad. Ello hace que la detención preventiva se encuentre “relativamente” justificada en aquellos

casos en que pueda estimarse como muy probable la imposición de una pena de prisión en

sentencia.

Los marcos constitucionales sólo autorizan la prisión a título de pena como consecuencia de

un juicio previo, realizado con absoluto respeto a los derechos de las partes y mediante sentencia

dictada por autoridad competente. El estado de inocencia del imputado durante el proceso es

también reconocimiento constante de los marcos constitucionales, de ahí que, si el procesado es

inocente no deben ser admitidas medidas de coerción personal cuando ellas adquieran las

características de una pena, ya sea por su duración, por las condiciones en que se cumplan, o por las

razones que le sirven de fundamento. La convención americana señala que el encausado tiene

“derecho a ser juzgado, dentro de un plazo razonable, o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que

continúe el proceso. En la mayoría de los sistemas penitenciarios no se cuenta con las posibilidades

para separar a procesados de condenados y cuando efectivamente se desarrollan programas

tendentes a posibilitar la reincorporación de los detenidos al medio social del que fueron sustraídos

por causa de la comisión del hecho atribuido, tampoco se hace discriminación alguna respecto a su

estado frente al proceso. Además corrientemente los jueces justifican la prisión preventiva con la

existencia de suficientes elementos, tener como acreditado el hecho por el que se juzga al detenido

y su atribución personal.

La cantidad de presos sin condena en el continente americano oscila aproximadamente entre

el 47,40% de Costa Rica y el 94,25% de Paraguay, con varios países con más de un 70% (Bolivia,

Colombia, El Salvador, México, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela), y los

porcentajes anteriores tienden a desmejorar.

1.3.3. Necesidad de establecer un plazo razonable para la Detención Preventiva.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conforme ya se apuntó, en su artículo 7.5,

establece la obligación de los Estados parte, de juzgar a las personas en un plazo razonable, o

ponerlas en libertad en forma caucionada o no, sin que ello imposibilite el que el proceso pueda

continuar.

Lo anterior conlleva la necesidad de fijar un plazo máximo para la prisión preventiva, a

efecto de adaptar la legislación nacional a los términos de la Convención. En la actualidad nuestro

Código de Procedimiento Penal cuenta con un plazo máximo de detención preventiva del

imputado, sin embargo estos plazos dan lugar a que muchas veces se atente contra los derechos de

los imputados, especialmente a la presunción de su inocencia constituyéndose por el contrario

sanciones anticipadas, toda vez que, en muchos casos pueden darse que los procesos nunca

terminen con una sentencia condenatoria, como ha ocurrido en múltiples ocasiones, por ello la

detención preventiva debe cumplir con su finalidad establecida por el art. 221 del CPP., que

textualmente, dice:

“La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la

Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados Internacionales vigentes y este

Código, sólo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la

verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley.

Las normas que autorizan medidas restrictivas de derechos, se aplicarán e interpretarán de

conformidad con el art. 7 de este Código.

Esas medidas serán autorizadas por resolución judicial fundamentada, según lo reglamenta

éste Código, y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación.

No se podrá restringir la libertad del imputado para garantizar el resarcimiento del daño

civil, el pago de costas o multas.”. Por ello, es menester que se establezcan plazos máximos en cada

etapa del proceso que garanticen la realización del mismo, así como la salvaguarda de los derechos

de os imputados.

Al respecto Bidart Campos. G.J. en Manual de Derecho Constitucional Argentino, Editorial

Ediart. Buenos Aires 1986, en página 195, apunta, sobre el punto en análisis: «Nuestro derecho

constitucional asigna a la parte dogmática el carácter de un derecho constitucional de la libertad en

cuanto reconoce a los hombres derechos y libertades fundamentales. La constitución formal titula a

esta parte: declaraciones, derechos y garantías.», para agregar luego en página 213: «Dijimos que

cuando la constitución en su parte dogmática se propone asegurar y proteger los derechos

individuales, merece la denominación de derecho constitucional de la libertad. Tan importante

resulta la postura que el estado adopta acerca de la libertad, que la democracia, o forma de estado

democrática, consiste, fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad.»...»la justicia exige

dotar a la persona de una esfera de libertad tan amplia como sea necesaria para desarrollar su

personalidad.»

El constituyente boliviano se preocupó por señalar en el Art. 14-III de la Constitución, que:

“ El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y

eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados

internacionales de derechos humanos”

1.3.4 Necesidad de reducir el número de personas en detención sin Sentencia condenatoria

firme .

La prisión preventiva sólo debe utilizarse cuando las necesidades propias del proceso así lo exijan,

sea cuando exista peligro de fuga o de obstaculización, pero la realidad es que en los sistemas de

justicia penal del continente existen muchas razones, no todas legítimas, para que se le utilice con

mayor frecuencia que la deseada. En algunos países los jueces sólo se preocupan por finalizar los

procesos en que el indiciado se encuentre detenido, la prisión preventiva se constituye así en una

necesidad para garantizar la administración de justicia. En esos países, por lo general, tampoco se

llevan estadísticas y sistemas de control confiables para establecer el número exacto de procesos

que se encuentran sub judice, lo que hace que el porcentaje de presos sin condena aumente

considerablemente, pues los reportes sólo se preocupan por cuantificar el número de personas

detenidas y alguno de los restantes juicios en que el tema resulta interesante o por cualquier razón

debe continuar, no obstante que el encausado no se encuentre detenido.

La peligrosidad manifestada por el inculpado con la comisión del delito por el que se le

juzga, es tomada en consideración para justificar la detención preventiva, circunstancia que no

puede calificar como constitucional, pues el procesado goza de un estado de inocencia mientras un

juez competente no le condene.

Existen varias razones para que se realicen los mayores esfuerzos para reducir el número de

presos sin condena, no sólo para cumplir con las exigencias que nos impone la Convención

Americana sobre Derechos Humanos y adecuar la práctica judicial a las garantías constitucionales,

sino por la imposibilidad en que se encuentran los Estados para dar el trato que se merecen las

personas detenidas, pues el alto número de ellas conlleva a que las deterioradas cárceles con que se

cuenta no sirvan ni siquiera para una efectiva contención de las personas que en ellas se encuentran.

Las deterioradas economías de nuestros países no permiten pensar que con prontitud se

pueda hacer el esfuerzo que requiere la actualización de la infraestructura penitenciaria con que se

cuenta, por ello, también debe pensarse en una racionalización del número de detenidos.

Capitulo II

Análisis y procesamiento de datos obtenidos durante la investigación

2.1. Información de la recopilación documental especializada con respecto a la Detención

Preventiva en procesos penales.

En concordancia con el marco teórico y el marco metodológico se aplicaron los instrumentos que

permitieron demostrar cuantitativa y cualitativamente la aplicación de la detención preventiva

en los procesos penales con relación a los delitos graves. Para ello, se recopila información

documental de la secretarias de los diez Juzgados de Instrucción Penal Cautelar del Distrito

Judicial de La paz, directa y personalmente, en razón al alto incide de criminalidad con relación

a los demás distritos judiciales del País.

El instrumento se aplico a 100 cuadernos procesales elegidos al azar de un total de 680

procesos penales por delitos graves, radicados en los diez Juzgados de Instrucción Penal

Cautelares de la Capital del Distrito Judicial de La paz, con alto grado de criminalidad con

relación a los demás distritos del País, correspondiente al segundo semestre del año dos mil nueve,

dándonos los resultados siguientes:

2.2. Población y Muestra.

Por la relación que tiene el presente trabajo de investigación con los estrados judiciales del área

penal, la técnica de recopilación de información documental se aplica a una población de 630

cuadernos procesales de las 10 secretarias de los Juzgados de Instrucción Penal Cautelar del

Distrito Judicial de La paz, siendo la muestra representativa de 100 cuadernos procesales elegidos

al azar de los procesos penales ingresados en el segundo semestre de la gestión 2009. Tomando

en cuenta que un trabajo de investigación tendrá mayor valor científico, cuando se emplea mayor

número de indicadores del fenómeno estudiado

2.3. Procesamiento Estadístico.

Luego de la recolección de los datos de información en los lugares donde se realizó la recopilación

documental especializada, se llevó a cabo el procesamiento de la misma para luego elaborar los

cuadros estadísticos.

2.4. Resultados.

Una vez tabulados los resultados y obtenidos los cuadros correspondientes se hizo el análisis e

interpretación de los mismos y se llego a los siguientes resultados:

Personas que cometen delitos graves según la edad

Detención preventiva de personas de 16- 25 años 30%

Detención preventiva de personas de 26 - 45 años 60 %

Detención preventiva de personas de 46 años adelante 10%

Personas que cometen delitos graves según el sexo.

Detención preventiva de personas de sexo

Femenino 25%

Detención preventiva de personas de sexo

Masculino 75 %

Medidas cautelares solicitadas por los fiscales en delitos graves

Detención preventiva 100%

Medidas sustitutivas a la detención provisional 0%

Formas en que se somete al imputado al proceso

Detención en flagrancia 70.6o%

Detención por orden de aprehensión por el fiscal y policía 29.40%

Resolución judicial en audiencia pública con respecto a la medida cautelar a imponer en

delitos graves

Detención preventiva

84%

Medidas sustitutivas a la detención preventiva 16%

Personas que cometen delitos graves según profesiones u oficios Trabajadores informales 24.18 %

Estudiantes 7.19%

Comerciantes 20.92%

Universitarios 1.31%

Albañiles 5.88%

Domesticas 3.92%

Jardineros 1.31%

Empleados 11.76%

Jornaleros 6.54%

Mecanicos/motoristas 9.15%

Zapateros 1.31%

Obreros 3.26%

De los datos antes reflejados, podemos manifestar que en presencia de delitos graves, los

representantes del Ministerio Publico solicitan cien por ciento de las veces, la medida cautelar

más gravosa y a raíz de esa petición, los jueces decretan siempre la detención en la etapa de la

investigación. Asimismo, hemos podido observar que setenta punto sesenta por ciento de los casos

penales en delitos graves, surgen de una detención en flagrancia del procesado, un veintinueve

punto cuarenta por ciento por detención aprehensión por el fiscal y policía. Un ochenta y cuatro

por ciento de los casos sometidos a consideración de los Jueces de Instrucción, son resueltos

decretando la detención provisional en delitos graves y únicamente un dieciséis por ciento de los

casos son considerados merecedores de medidas sustitutivas a la detención provisional, en virtud de

haberse acreditado arraigos laborales, domiciliares y familiares.

Capitulo III

Propuesta del trabajo de investigación

Aplicación de medidas alternativas a la detención preventiva en los delitos graves.

Los fines de la detención preventiva deben entenderse en razón de su naturaleza cautelar, lo que

impediría que a la misma se le atribuyan fines propios de la pena como se ha mencionado a lo largo

de trabajo. No obstante a ello, en la práctica se retoma por los aplicadores del derecho fines que no

corresponden a su naturaleza, sino que son propios de las medidas de seguridad y de la pena. En el

siglo pasado, Carrara decía que la custodia preventiva responde a tres necesidades: 1. de justicia,

para impedir la fuga del reo; 2. de verdad, para impedirle que estorbe las indagaciones de la

autoridad, que destruya las huellas del delito y que intimide a los testigos; 3. de defensa pública,

para impedir a ciertos facinerosos que durante el proceso continúen en sus ataques al derecho

ajeno.31

Es necesario señalar el notable avance de la moderna cultura jurídica procesal-penalista,

respecto a las posiciones más tradicionales, así como la valentía de muchas decisiones legislativas,

que se vinieron dando a lo largo de la vida republicana, ajenas a las posturas liberales tradicionales,

predominantes entre los estudiosos del juicio penal.

La doctrina jurídica, valorizando los nuevos principios constitucionales y las convenciones

internacionales, aprobadas en Europa o en el ámbito de las Naciones Unidas, ha mantenido al centro

del debate, la cuestión de las finalidades de la detención preventiva, haciendo hincapié, sobre todo,

en su función instrumental y cautelar, en relación con el desarrollo y el resultado del proceso.

En la discusión sobre este tema se ha hecho muchas veces referencia al jurista Carrara,

según el cual, la detención preventiva del imputado “es necesaria” : a) para permitirle al juez

“interrogar al imputado en cualquier momento de la instrucción”; b) para alcanzar “la verdad,

quitándole al imputado la posibilidad de sobornar o intimidar a los testigos, así como de destruir las

huellas y las pruebas de su delito”; c) por razones de “seguridad, para que el imputado, estando

pendiente el juicio, no siga realizando más delitos”; d) para asegurar la ejecución de la pena,

“evitando así, que el reo se sustraiga a la misma con la fuga”.

Según esta concepción, la detención preventiva, además de tener una función de “coerción

procesal”, en relación con las necesidades de carácter instrumental de la disponibilidad del

imputado y de preservación de la pureza de las pruebas, constituye también “una garantía para la

ejecución de la pena”, en cuanto evita el peligro de fuga del imputado de cara a una eventual

sentencia condenatoria. Por otro lado, dicha detención representa también, una “prevención

inmediata en cuanto a la posible comisión de otros delitos de parte del imputado”.

Cabe señalar también, que, de esta forma, la detención preventiva logra la finalidad de

“anticipar el efecto intimidatorio de la pena”, cuya función ejemplarizante, desanima al mismo

autor del delito y a los ciudadanos en general, en cuanto a la realización de hechos antisociales.

31

Carrara, Francesco. "Programa de derecho Criminal" Edit. TEMIS Depalma. Buenos Aires. 1977.

Dicha concepción, que había encontrado desde siempre un terreno fértil en la cultura

tradicional, vino reforzándose durante el largo período del terrorismo italiano. En esa época se hizo

un uso “simbólico” de la disciplina de la detención preventiva, con la finalidad de “dar seguridad a

la colectividad”, presentándola como: “sedante social”, de cara a las alarmantes agresiones

criminales, a las matanzas y a los actos de terrorismo, que las estructuras de seguridad del Estado no

estaban en condición de prevenir y contrarrestar. Se limitó fuertemente la posibilidad de conceder la

libertad provisional y se aumentó hasta límites inaceptables (hasta 10 años con 8 meses) el tope

máximo de encarcelación preventiva antes de la sentencia definitiva.

Además, hay que recordar, que el uso de la detención preventiva ha mantenido una

variabilidad periódica, en función de los recrudecimientos autoritarios y de los ablandamientos más

libertarios.

La cultura progresista, que más coherentemente ha utilizado el precepto constitucional de

presunción de no culpabilidad del imputado, como parámetro de la legitimidad constitucional, en

relación con las finalidades de la custodia preventiva, y supone que entre dichas finalidades, pueda

incluirse la “intimidación”, la “ejemplaridad” o el intento de apaciguar el alarmismo social,

desatado por los hechos criminales.

La única finalidad, que una cultura de las garantías y de los derechos, puede asignarle a la

detención preventiva, es aquella “instrumental”, que es necesaria para el buen desarrollo del juicio y

que sirve para evitar el entorpecimiento del mismo.

De esta forma la encarcelación preventiva constituye un instrumento para contrarrestar la

peligrosidad procesal del imputado (no su peligrosidad criminal) y para garantizar también la

ejecución de la eventual sentencia condenatoria (es necesaria entonces, para evitar la fuga del

imputado).

Sin embargo, en la legislación secundaria, durante los años más dramáticos del terrorismo,

fue introducido, como condición para la detención preventiva, el “particular estado de conmoción

social”, causado por el delito, que se atribuye al imputado. Dicha política criminal sustancial (ajena

a las finalidades procesales), tal como lo hemos visto, ha influenciado también al nuevo Código

Procesal Penal y está causando nuevamente muchas polémicas, con relación a los juicios por hechos

de corrupción, en los campos: económico, político y administrativo.

La prisión preventiva es una institución sobradamente utilizada en los sistemas procesales

penales de la América Latina, autorizada por todas las legislaciones con fines procesales, sirve

principalmente para otros, no para adelantar el cumplimiento de un fallo condenatorio seguro, como

medida de seguridad adelantada, o para asegurar la integridad física del procesado.

Es una medida cautelar típica del procedimiento penal y tiende a evitar que el responsable de

un hecho delictivo eluda la acción de la justicia, aprovechando el estado de inocencia de que goza

durante el proceso, mediante ella el imputado debe permanecer en detención durante la etapa

preparatoria del proceso, en espera de que su situación jurídica sea definitivamente resuelta en

sentencia firme. Se encuentra íntimamente relacionada con la excarcelación, instituto que con la

misma finalidad -evitar se eluda la acción de la justicia- reconoce el derecho a permanecer en

libertad durante el proceso, mediante caución real, personal o juratoria.

Según ya se apuntó la detención preventiva resulta una necesidad para garantizar las resultas

del proceso, pues de reconocer la libertad ambulatoria sin restricción alguna, una importante

cantidad de sujetos sometidos a proceso no se pondrían a la orden del órgano jurisdiccional en el

momento oportuno, cuando fuere necesaria su comparecencia según las necesidades del proceso, o

sentenciados no comparecerían a cumplir la sanción, cuando ésta hubiere sido acordada en

sentencia firme. Y es que, aunque se trata de una medida cautelar de carácter excepcional, no cabe

duda que la Constitución y los tratados internacionales dejan entrever la necesidad de su aplicación

para ciertos casos, dejando a discreción de los jueces su aplicación.

Es indudable que el carácter inquisitivo que caracteriza las legislaciones latinoamericanas y

lo arraigados que los principios propios de ese sistema están en la mayoría de los aplicadores del

derecho penal, hacen que normas de carácter internacional sean de difícil respeto en el área.

Sumado a la escasa cultura de los ciudadanos a someterse a la justicia.

La creencia particular de los jueces de que son la garantía de la seguridad ciudadana, puesta

en peligro cuando los procesados se encuentran en libertad y no sólo los garantes de los derechos de

las partes -de todas las partes en el proceso-, hace que la restricción a la libertad se acuerde

frecuentemente con irrespeto de las normas constitucionales -todas las constituciones políticas

cuentan con declaraciones sobre la protección de la libertad individual-, convencionales y legales

con que se pretende proteger el derecho fundamental a la libertad ambulatoria. El incumplimiento

de las normas constitucionales, convencionales y legales dictadas en protección de la libertad de los

imputados, permitiendo razonablemente proteger los intereses del proceso, es el responsable de que

en todos los países del continente se cuente con una tasa de detenidos en espera del juicio

sobradamente abultada.

Consideramos interesante la verificación de los puntos antes mencionados con el fin de que

la sociedad, así como los operadores de justicia, conozcan de las consecuencias irreparables que trae

aparejada la detención preventiva; así como recalcar el principio de inocencia que reviste a cada

imputado; derecho que le corresponde por el hecho de ser humano; y que no obstante lo

mencionado, se aplica la medida cautelar de manera automática en los delitos graves y por

tiempos prolongados.

Está demostrado categóricamente que se vulnera el principio de inocencia cuando se

recurre a la medida cautelar de la detención preventiva de manera automática en los casos de delitos

graves y por tiempos prolongados.

Finalmente, en este periodo de transición del sistema de gobierno se han modificado

normas en materia penal con la promulgación de la Ley 004 (Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz)

y Ley 007 (Ley de Modificaciones, al Sistema Normativo Pernal), se han endurecido las penas para

los delitos considerados graves, se eliminan medidas sustitutivas a detención preventiva para

delincuentes reincidentes y amplía el plazo para la cesación de la detención preventiva hasta 36

meses sin que se hubiera dictado sentencia, contrariamente a lo establecido por el Art. 133

Código de Procedimiento Penal que prevé como duración máxima del proceso en de 3 años para

la extinción de la acción penal. Siendo necesario que se regule un plazo menor al señalado en el

Art. 133 CPP que podría ser especificado para las distintas etapas del proceso penal: a) La Etapa

Preparatoria, b) Etapa del Juicio y c) Etapa de los Recursos. Porque las investigaciones n se

prolongan mas allá de lo previsto por Ley (6 meses ampliable a 18 meses) con constantes

ampliaciones que deberían ser sancionadas. En el juicio oral nunca se señalan audiencias dentro de

los plazos previstos por Ley (45 días hasta el inicio de juicio). En los recursos de apelación si bien

en distritos pequeños se respetan los plazos legales, pero no ocurre así en los distritos grandes

donde por la cantidad de procesos penales radicados no se respetan los plazos procesales, peor

en recursos de casación que demoran años en su resolución.

Por tanto, las afirmaciones anteriores fundamentan la aplicación de medidas

alternativas a la detención preventiva en los delitos graves, que tienen repercusión en el

campo jurídico de nuestro país y por la importancia de este trabajo que se refiere a una situación

problemática de actualidad y que afecta a toda la población en su conjunto; puesto que, por azares

del destino son muchísimas las personas que incurren en hechos delictivos y otros victimas de

ellas.

Conclusiones

Como resultado de la investigación se ha llegado a las siguientes conclusiones:

Primera.- Se han desatado últimamente las más encendidas polémicas con respecto a la detención

preventiva y la forma en que ésta es utilizada indiscriminadamente por los jueces, violando el

principio de inocencia y el debido proceso, a consecuencia de las fuertes presiones de parte de

algunos sectores políticos y parlamentarios, en los fiscales y jueces.

Segunda.- En el interior de algunos operadores del sistema judicial y de la sociedad misma, la

detención cautelar se dicta por razones de defensa social y se basa en la peligrosidad del procesado

que deviene en la supuesta culpabilidad por el delito que se le atribuye, mucho antes de la sentencia

definitiva. Se teme evidentemente que, el imputado, por haber anteriormente realizado un hecho

delictivo, pueda volver a reincidir, y, por lo tanto, se toman medidas cautelares, en función de dicho

riesgo, por medio de una detención exclusivamente destinada a garantizar la seguridad, contrario a

los fines de la medida cautelar que vulnera el principio del debido proceso.

Tercera.- Durante la investigación se obtuvieron datos de los cuales consideramos que los jueces

aplican la detención preventiva como medida cautelar cuando el legislador establece la posibilidad

de la imposición de medidas cautelares alternativas para todos delitos, cuando lo correcto sería que

los jueces busquen primero medidas menos gravosas y solo en casos extremos decretar la medida

cautelar más gravosa. Siendo la detención preventiva la regla general y no como excepción,

contrarios al debido proceso.

Cuarta.- Los jueces de Instrucción Penal- Cautelar no controlan la legalidad y los plazos de las

detenciones administrativas a las que son sometidos los imputados puestos a su orden y disposición;

como consecuencia imponen la medida de detención de manera automática lo que viene a

convalidar ilegalidades en las privaciones de libertad, esto en virtud de que los fiscales de materia

solicitan la detención preventiva como medida cautelar de manera constante y automática en los

delitos de naturaleza grave.

Quinta.- El uso cuantitativo de la detención preventiva por tiempos prolongados, acarrea una de

las consecuencias más comunes de la privación de libertad que en muchas ocasiones es la

desocialización, misma que acentúa el estereotipo criminal y propicia la reincidencia.

Sexta.- Se hace necesaria la modificación del art. 239 del CPP., con la inclusión de plazos

concretos de duración de la detención preventiva en cada etapa del proceso.

Recomendaciones

Primera.- Se recomienda a los jueces tomar en consideración que la medida cautelar de la

detención preventiva debe ser considerada como la última medida a ser aplicada y no así de manera

automática en los delitos graves, es decir, que en presencia de delitos graves o menos graves,

procuren la adopción de medidas sustitutivas a la detención preventiva y solo en casos extremos la

más gravosa.

Segunda.- El órgano jurisdiccional al margen de las presiones políticas debe realizar un análisis

de procedencia y proporcionalidad al momento de decretar la detención preventiva, ya que la

misma restringe el derecho de libertad de una persona, aunque solo sea por setenta y dos horas.

Tercera.- Existe flagrante contradicción cuando el Art. 239-3 CPP establece que la cesación de

la detención preventiva se produce a los 36 meses sin haberse dictado sentencia, siendo que la

duración máxima del proceso penal es de 3 años cuando se prevé la extinción de la acción penal

(Art 133 CPP). Por ello, hace necesario la regulación de un plazo menor al establecido por el

Art. 133 CPP que podría ser especificado para cada etapa del proceso.

Cuarta.- Se sugiere la modificación del Art. 239 Código de Procedimiento Penal con el

siguiente texto:

Art. 239 (Cesación de la Detención Preventiva). La detención preventiva cesará:

1. Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron

o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida.

2. Cuando su duración exceda el mínimo legal de a pena establecido para el delito más grave que

se juzga.

3. Cuando su duración exceda los 6 meses en la etapa de la investigación.

4. Cuando su duración exceda de 3 meses en la etapa de juicio oral, desde la radicatoria en el

Juzgado o Tribunal de Sentencia.

5. Cuando su duración exceda los 2 meses en el recurso de apelación incidental, desde la

radicatoria en la Sala Penal.

6. Cuando su duración exceda los 3 meses en el recuso de casación, desde la radicatoria en el

Tribunal de Casación.

Vencidos los plazos previstos en los numerales 2), 3), 4) 5) y 6) el Juez o Tribunal aplicara las

medidas cautelares que correspondan previstas en el Art 240 de este Código, siempre que la

demora no sea atribuible a los actos dilatorios del imputado.

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Código Penal (CP)

Código de Procedimiento Penal (CPP)

Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)

Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)

Anexos

Protocolo de observación

Datos generales

Juzgado_______________

Delito________________

Referencia del Expediente____________________

Datos del imputado o imputados

Nombre (es)__________________________________________________________

Edad (es) ___________________________

Estado Familiar______________________

Ocupación__________________________

Defensor: Público________ Particular:________

Datos sobre la medida cautelar de la detencion

Flagrancia:__________ Administrativa FGR________ Imputado ausente________

Peticion fiscal

Fiscalía solicita detención preventiva del imputado: _______

Fiscalía solicita otra medida distinta a la detención: ________

Fiscalía solicita sobreseimiento provisional: _______

Fiscalía solicita sobreseimiento definitivo: ________

Juzgado decreta detención: _______

Datos sobre la resolución del juzgado

Defensa incorporó elementos para acreditar arraigos del imputado: Si____ No______

Qué tipo de arraigos incorporó: laboral: _____ domiciliar: _______ familiar: _______

Se decretó detención provisional del imputado: Si______ No_______

Se decretó Medidas Distintas a la Detención Preventiva: Si: _______ No_______

Razones por las cuales el Juez decretó Detención Preventiva:

______________________________________________________________________

Razones por las cuales el Juez decretó Medidas Sustitutivas a la Detención Preventiva:

______________________________________________________________________

______________________________________________________________________