1. FRANCESCO CARNELUTTIINSTITUCIONESDELPROCESO CIVILTR.ADUCCION DE LA QUINTA EDICIO:N ITALIANA PORSANTIAGO SENTIS MELENDOVOLUMEN 1EDICIONES JURIDICAS EUROP A-AMERICA

2. PALABRAS DEL TRADUOTORSi en 1950, al prologar las Lecciones sobre el proceso penal, pudo decir elprofesor Alcal-Zamora que estaba lejas de $U nimo hacer la presentacinde lArneluui "desde aqu r a estas alturas", con mayor razn puede considerarsehoy como una redu.ndancia tal presentacin. Si entonces Carnelutti eraconocido por todos los estudiosos de lengua castellana, hoy su figura resultaabsolutamente familiar: es el patriarca de nuestro derecho procesal. Despulde aquellos cuatro volzimenes de Lecciones :r del volumen de Lecciones dederecho penal, todava han venido a nuestra lengua (continuando la laboremprendida con la publicacin de El problema de la pena r Arte del derecho)algunas obras menores: Cmo nace el derecho, Cmo se hace UD proceso, Lasmiserias del proceso penal; y, sobre todo, los dos grandes volmenes de Estudiosde derecho procesal, en los que se recogi la produccin monogrfica demayor inters.Hoy, el propsito, como cuando se tradujeran las Lecciones sobre el procesopenal, es integrar la produccin general del autor; es ofrecer la ltimade las grandes obras procesales de Carnelutti: de esas obras que comienzancon las Lecciones de derecho procesal civil (o, podra decirse, con La pruebacivil), para seguir con la obra magna, el Sistema y, despus, ya baio la vigenciadel nuevo cdigo, con las Instituciones y, nus tarde, en el campodel proceso penal, con las Lecciones; y, como complemento obligado, con laTeora general del derecho, de indispensable utilizacin para quien desee se_guir en su continua marcha el pensamiento de Carnelutti: "Este libro cierrael ciclo, iniciado con las Lecciones y proseguido con el Sistema, de mis obr(Z$generales sobre el proceso civil", diio Carneluui en las primeras lneas desu prefacio a la tercera edicin de la obra que hoy publicamos en castellano.Las Instituciones han llegado a su quinta edicin, sobre la cual he realizadomi labor. La primera edicin, publicada apenas promulgado el nuevocdigo, fue traducida al castellano por el profesor Jaime Guasp, y publicadaen Espaa (Bosch, Casa Editorial, Barcelona) en 1942. Por qu se traducehoy esta nueua edicin de la obra? Podra COntestarse, sencillamente: porquese trata de una obra fWeua r diferente. El autor lo afirm ya as alprologar la tercera edicin, en la cual la transformacin se manifest cmegricamente:"La primera edicin de esta obra era incompleta y prouisionar',r seal a continuacin los motiuos de tales carlUteTsticas t! la edicinprimitiva. A partir de la tercera edicin, la obra adquiere plenitud r definitividad.No es slo Camelutti quien nos lo dice; es tambin CaJamandreial comentar esa tercera edicin: "Esta tercera edicin aparece, para quienla compare con la primera (la segunM fue una simple. reimpresin). comouna obra nueva". Y en seguida nos advierte que: su extensin es QZS doble, 3. VID INSTITUCIONES DEL PROCESO CrvILr (JIPI' no se trata tk relOQueS aislados. pues en 10$ ltimos cientos tk pginasse contiene un trabajo absolutamente nuevo. Aconse;o la lectura de las dosnotas bibliogrficas Que Calanumdrei dedic a la primera r a la tercera edicinde este libro; no sera correcto reproducirlas al frente de esta obra..ya que las mismll$ se contienen en un pequeo volumen de trabaios del quefue profesor de Florencia, que acabo de publicar (Los estudios de derechoprocesal en Italia, en Breviarios de Derecho, Buenos Aires, Eiea, 1959).He tmducido y publicado, pues, un libro nuevo y como tal lo presentoa 10$ estudiosos, de acuerdo CDn el autor r con el editor de la traduccin dela primera edicidn, que ha considerado que la existencia de aqulla no debase,. obstculo para la realizacin de sta.En cuanto a la forma en Que la traduccin se ha llevada a cabo, na creoque sean necesarias extensas aclaraciones: despus de rrnis de un cuarta dasigla de realizar traducciones de abras procesales italianas y cuando, en lasdistintas zonas del campa iurdico, he traducida ms de cien volmenes,tenga derecha a creer que la mayor parte de los proble= terminolgicasestn resuellos r que la eslan correctamente. La terminologa utilizada e, latrooucci!)o; Accin de las partes .....:07 Clasificacin de las accio:;,,:;2'5 Accin cognitiva ....2Q9 Accin cognitiva principal o accesolia::.~. Accin c.'Ognitiva ordinaria o privilegiada~., Accin ejecutiva ...... .::12. Accin de expropiacin::3 Acci" ejecutiva principal o accesoria:1 ~. Accin ejecutiva ordinaria o privikgiada::15. Accin cautelar ............... .::16 Accin posesoria ..::17. Accin voluntaria ..~LCC1N n. - De las potestades::lj Potestades procesales de las partes ........ .5f.r.~I'i lIt - De las jflcullades:::9 Fi"ClOSO.El proceso contencioso, es, por tanto, un proceso carac~terizado por el fin, que no es otro que la composicin de lalitis; quien hace consistir su fin en la declaracin de certezao en la actuacin del derecho, confunde el fin con el medio,que veremos, precisamente consiste en esa declaracin decerteza o en esa actuacin: a 10 ms, la declaracin de cer~teza o la actuacin del derecho podra ser el fin prximo, pe~ro no el fin ltimo del proceso. Puesto que, como diremosms adelante, la composicin debe hacerse segn el derechoo segn la equidad, y la conformidad con el derecho o con laequidad se expresa mediante el concepto de justicia, la fr~mula puede ser integrada hablando de justa composicin dela litis. Apenas hay necesidad de advertir que si la justiciade la composicin constituye el fin, puede no correspondera ella el resultado del proceso; la inevitable eliminacin deste, frente a aqul, es el signo de sn humanidad.Esta me ha parecido durante mucho tiempo, si no lanica, por lo menos la verdadera figura del proceso, de ma~nera que su figura complementaria (proceso voluntario) me~recera ser denominada proceso impropio. Ahora, mientrasconsidero finne la opinin acerca de la naturaleza del pro~ceso contencioso, admito que, alIado de l, el proceso volun~tario representa otra especie del gnero, la cual, si histricay prcticamente tiene menor valor, lgicamente est a su la~do, en paridad perfecta. 72. SUBTITULO SEGUNDODEL PROCESO VOLUNTARIO (')18. F(;!'l"CION PREVENTIVA DEl. PROCESO.Una experiencia secular demuestra que de la institucinprocesal, y particularmente de la obra del juez, se puede hacer uso provechosamente tambin para fines diversos de lacomposicin de la litis; el ejemplo ms conocido se refierea la asistencia de los incapaces, en la cual el juez est ampliamente comprometido (cfr. arts. 344 y sigtes., Cd. civ.).Precisamente en razn de la diversidad del fin se ha venido,durante siglos, perfilando la distincin entre jurisdiccin contenciosa y jurisdicdn voluntaria, con la segunda de las cuales frmulas se acostumbra a denotar la funcin del juez dirigidaa fines distintos de la composicin de la litis. Prescindiendodel nombre, esta nocin era, sin embargo, por unaparte demasiado restringida, toda vez que del proceso valuntario comprenda solamente la especie cognitiva (in/ra,n. 30) y por otra, era todava vaga, toda vez que se resolvaen una pura negacin del carcter contencioso del proceso,sin que se quisiera afirmar con la frmula de proceso volun-(1) CDIOV&NDA, [stituzioni, n, pago 13; CARNELUTTl, Sistema, I, pago238; RwENTI, Protil;, pg. 229; REDENTI, Di,itto proc. civ., pg. 29; CALAMANDilEI,[stitu.Uoni. l, pg. 74; ZANZUCCHI, Il nuovo dir. proc. Gv., pg. 42;JAEGEIl, Diritto proc. Gv., pg. 104; FAZZAL.RI, La giurisdizione volontaria,Padova, Cedam, 1953; CR..ISTOFOLINI, Efficacia dei pravvedimenti di volontariagiurisdizione eme.ssi da giudice incompetente, en Studi di dir. proc. Gv. inrmore di G. Chioverula, Padova, Cedam, 1927; .Au.oRtO, Saggio polemico mUagiurisdizione volontaria, en Rivista trimestrale di dir. e proc. dv., 1948,487;MICDELI, Per una revisione della nozione di giurisdizio1UJ volontaria, enRivista di dir. proc., 1947, 1, pago 18; DE MAA1Nt, Considerazioni sulla naturadella giurisdizioTUJ /)Qlontaria, en Rivista di dir. proc., 1954,1, pg. 255. 73. DEL PROCESO VOLUNTARIO 45tario ms que la existencia de un proceso que no era con~tencioso. Manifiestamente, el conocimiento de esta segundaespecie del proceso, y mediante el conocimiento de la especie;el conocimiento completo del gnero, exige que su fin seadefinido, no ya slo negativa, sino tambin positivamente.La prevencin de la litis es el fin especfico del procesot'oluntarioJ el cual es para el proceso contencioso lo que lahigiene para la curacin de las enfermedades. Dicha prevencinse obtiene regulando con justicia y determinando concerteza las relaciones jurdicas en los casos en que el peligrode la injusticia o de la falta de certeza es ms grave. La regulacinde los conflictos de intereses mediante las normasjurdicas, si tiene la ventaja de pennitir la previsin de losefectos provenientes de los hechos jurdicos y, por tanto, delas relaciones jurdicas, ocasiona, en cambio, el inconveniente,por una parte, de la injusticia, y por otra, de la falta decerteza de alguna relacin ya porque el hecho, aun coincidiendocon la hiptesis tenga algn carcter que aconsejarauna regulacin distinta, o porque el parangn entre el hechoy la hiptesis no pennita un juicio seguro. No hay necesidadde agregar que el peligro de injusticia o de la falta de certezase resuelve en el peligro de la litis. Al objeto de prevenirla litis, sirve el proceso (supra, n, 3), como sirve parareprimirla: mediante la colaboracin de las partes, el juezinterviene para constituir un efecto jurdico que sin dichaintervencin no se produce. El ejemplo ya aducido de la tutelade Jos incapaces mediante la verificacin de las situacionesjurdicas que les ataen, sirve para aclarar el conceptoaqu expuesto; pinsese de manera particular en los institutosde la interdiccin y de la inhabilitacin (arts. 414 y siguientes,Cd. civ,), en los cuales el fin de la prevencin esclaramente manifiesto desde el punto de vista de la certeza,o en el del concordato de la quiebra (arts, 124 y sigtes., deldecreto sobre la quiebra del 16 de marzo de 1942, n. 267)o preventivo (arts. 160 y sigtes., ibi), en los cuales el fin esigualmente manifiesto desde el punto de vista de la justicia:el pronunciamiento judicial de la interdiccin o de la inhabilitacinse requiere por la dificultad "de verificar en cada 74. 46 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILcaso el hecho constitutivo de la incapacidad y la homologa~cin del concordato tiende a su vez al control de la justiciadel sacrificio, que la mayora impone a la minora de losacreedores. Asimismo, si los negocios indicados en el arto3202 del Cd. civ., en cuanto sean realizados en inters delmenor por el progenitor que ejerce la patria potestad, debenser autorizados por el juez tutelar, esta intervencintiende a verificar el requisito de la "necesidad o utilidadevidente" impuesto por la ley para que dichos negocios tenganeficacia; si la ausencia de una persona debe ser declaradapor el juez (arts. 48 y sigtes., Cd. civ.), esto se exige,igualmente, para que los gravsimos efectos de la ausenciano se produzcan sin una verificacin del hecho correspondiente;si el tribunal debe declarar la quiebra del comercianteque interrumpe sus pagos (arts. 5 Y sigtes. del decreto del16 de marzo de 1942, n. 267), la razn es siempre la misma.En todos estos casos garantizar la certeza o la justicia delas relaciones jurdicas es ms bien el medio con el cualopera el proceso, y no el fin por el cual opera; se repite aqu,en orden a la investigacin del fin del proceso voluntario,una reflexin ya hecha a propsito del proceso contencioso;que las relaciones jurdicas sean justas y ciertas, no es unbien en s, sino una condicin de la paz judicial, es decir, dela eliminacin del inconveniente que la falta de certeza y lainjusticia del derecho implican, inconveniente que, tarde otemprano, termina por provocar la explosin del conflicto deintereses en la litis, y aun cuando no la determine, es algoque, para el bien de todos, debe ser evitado; en este sentido,la prevencin de la litis se inspira en la idea de una depuracindel conflicto respecto de los grmenes patgenos quepueden hacer que degenere en litis; por eso, mientras el procesocontencioso tiene carcter teraputico, el proceso voluntariose encuadra entre las medidas de higiene social.Aunque, como dijimos al principio, la nocin de la jurisdiccinvoluntaria sea antigua, es ms bien reciente latentativa de descubrir su mbito entero, y recentsima la dedefinir positivamente su funcin, lo cual explica que todavano se haya creido hacer uso de ella en el campo de la legis- 75. DEL PROCESO VOLUNTARIO 47lacin: mientras que, as sea mediante la sustitucin de la'oz "causa" a la voz "litis", la frmula del proceso contenciosose lee en el cdigo con suficiente claridad, no ocurre lomismo respecto del proceso voluntario, el cual ni se nombrasiquiera; no obstante, sus especies principales estn agrupadasy discretamente sistematizadas en los ttulos segundo,tercero, cuarto, quinto y sexto del libro cuarto, y constituyenla mayor parte de los procedimientos especiales, fnnulaanodina bajo la cual se agrupan las figuras heterogneas delproceso voluntario, del proceso de inyuncin (infra, n. 40)del proceso cautelar (infm, n. 44) Y del proceso posesorio(infra, n. 46); las denominaciones de los distintos ttuloshan sido tomadas de la diversa funcin del proceso; en elcaptulo sexto del ttulo segundo queda una huena de la antiguadenominacin "procedimiento en cmara de consejo".recabada, no de la funcin, sino de una nota estructural delprocedimiento, referente a la falta del contradictorio.19. NEGOCIO.Cuando se dice que el proceso voluntario, opera, no enpresencia, sino en prevencin de la litis, queda por saber cules la realidad actual que constituye la materia de l. El conceptode esa realidad puede ser provechosamente indicadomediante la palabra negocio.Esta palabra se usa frecuentemente en el habla comnpor los profanos y por los juristas, pero el concepto que tratade denotar, contina siendo oscuro. Como casi siempre ocurre,es admirable la intuicin del lenguaje: negocio (en italianoalfare [da fare] es algo que debe ser hecho (quid faciendum);ciertamente la palabra italiana es ms expresivaque el vocablo latino negotium, y ms an que el alemnGeschiift. En el campo jurdico lo que debe ser realizado esun acto relevante en orden a la tutela de un inters; puestoque una categora grande de tales actos est constituida porlos contratos, hay cierta sinonimia, en el lenguaje comn,entre negocio (alfare) y contrato, y tambin entre negocio(afiare) y negocio (negozio); pero el significado de nego- 76. 48 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILcio (alfare) es ms vasto, y por otra parte atae, no tantoal acto realizado como al acto por realizar, es decir, en sudevenir.Negocio es, pues, un inters o un grupo de intereses,respecto del cual se plantea, en el conflicto con uno o msintereses ajenos la exigencia del cumplimiento de un acto parasu tutela segn el derecho (negotium, de nee otium).20. SUJETO DEL NEGOCIO.Sujeto del negocio es el sujeto del inters a cuya tutelase refiere el negocio.Naturalmente, puesto que en sentido jurdico el negociotiende a la tutela jurdica y sta supone el conflicto de intereses,no hay negocio sobre cuyo fondo no pueda ser observadoel conflicto: si se trata de una venta, el conflicto, entrevendedor y comprador, si de una transaccin, entre los litigantes;si de una interdiccin, entre el que debe ser declaradoincurso en ella y todos aquellos que puedan encontrarseen conflicto de intereses con l; si de la internacin de unmenor en una casa correccional, entre el menor y el Estado,a quien apremia la buena educacin de la juventud, etc. Por lodems si uno o ms conflictos de intereses constituyen necesariamenteel presupuesto del negocio, ste, a diferencia dela litis, es esencialmente unilateral, puesto que se trata delcumplimiento de un acto en tutela de un inters, no de laprevalencia del uno sobre el otro: la compraventa, negociobilateral, se resuelve en dos negocios faffaTi), uno respectode cada una de las partes, y tanto es as, que uno de los dospuede ser bueno y el otro malo, y hasta, en rigor, si el unoes bueno, el otro tiene que ser malo.Por consiguiente, si el primer elemento del negocio esnecesariamente el sujeto, se trata de un solo sujeto, de donderesulta que es extraa al negocio la nocin de parte, el sujetode la accin en vez de la parte, es el interesado, es decir, lapersona, fsica o jurdica, a quien pertenece el inters que setrata de tutelar. Ello no excluye que para el cumplimiento delnegocio el proceso (voluntario) opere a veces mediante lat.~_.tt 77. DEL PROCESO VOLUNTARIO 49participacin de otros interesados y, por tanto, puedan figuraren el proceso las partes (en sentido procesal; infra~ n.101); as ocurre, por ejemplo, en el proceso de interdiccino de inhabilitacin (infra, ns. 921 y sigtes.), y no slo en ste;pero sin que haya que confundir ni la litis ni el negocio, conel proceso, es decir el contenido con el continente, la dualidadde los sujetos de ste no excluye la unidad del sujeto deaqul.Esto supuesto, en cuanto a todo lo dems que se refieraa la nocin del negocio, remitimos al alumno a la nocin delsujeto jurdico, que debe tomar de la teora general del derecho.21. OBJETO DEL ;:.i'EGOCIO.Si el elemento material del negocio es un inters, su objetodebe ser naturalmente, un bien; tambin a este propsitovalen los principios ofrecidos por la teoria general del derechoacerca de la correlatividad. entre bien e inters, por 10cual ste no puede existir sin aqul.Objeto del negocio es, por tanto, todo ente que pueda serobjeto de relacin jurdica, o como suele decirse, objeto jurdico,a propsito de lo cual remitimos a la teora, no slo delas cosas sino tambin de las personas, como objeto jurdico;por ejemplo, objeto del negocio que consiste en la internacinde un menor descarriado en un instituto correccional (art.319, Cd. civ.) , es la persona misma del menor.22. CAUSA DEl.. NEGOCIO.Finalmente elemento causal del negocio es el inters ogrupo de intereses que, mediante el acto que debe realizarse,se trata de tutelar: el inters en orden al goce del dinero queconstituye el precio, si se trata de una venta, o de la cosa, sise trata de una compra; los intereses de los acreedores entener cada cual la parte justa del patrimonio del deudor, si setrata de la quiebra o el inters en orden a la liberacin deldeudor cargado de deudas, si se trata del concordato; los in 78. 50 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILtereses comprendidos en el patrimonio de los incapaces, si setrata de interdiccin o inhabilitacin, etc.Cuando para el cumplimiento del acto que debe modificarel rgimen jurdico de un inters o de un grupo de intereses,se prescribe la intervencin del juez 0, en general, deloficio judicial, mediante la especie de proceso aqu considerado,son precisamente los intereses sujetos a mutacin losque constituyen la causa de la respectiva demanda (infTa.n.350).23. PROCESO VOLUNTARIO.Verosmilmente el nombre de jurisdiccin voluntaria provienede que el juez no decide entre dos litigantes y, por tanto,contra uno de ellos (contra nolentem), sino en relacin auno solo, que le pide que provea (adversus volentem); eneste sentido, la denominacin, si no es muy expresiva, tampocoes incorrecta, y, aunque slo sea por la dificultad deencontrar una mejor, merece ser conservada, y hasta extendidapor la jurisdiccin a! proceso, ya que voluntario puedeser, no slo el proceso de cogniciri sino tambin el procesoejecutivo, e incluso el proceso cautelar: en un principio yomismo puse un ejemplo de proceso ejecutivo voluntario en lallamada purgacin de las hipotecas (ahora proceso de liberacinde ws inmuebles de las hipotecas; arts. 792 y sigtes.) ;despus reconoc el mismo carcter al proceso de quiebra(arts. 5 Y sigtes. del decreto del 16 de marzo de 1942, n. 267) ;agrego ahora que una especie de ejecucin procesa! voluntariapor transformacin (infra) n. 39) debe contemplarse enla rectificacin del documento falso o en la reconstruccindel documento suprimido (arto 2272 ; arto 481, Cd. proc.pen.); por otra parte, el proceso de interdiccin y de inhabilitacinpresenta una fase cautelar, en lo que respecta alnombramiento del administrador provisional (art. 419, Cd.civ.; arto 717; infra) n, 921); una observacin anloga puedehacerse en cuanto al proceso de ausencia (art. 50, Cd. civ.;arto 725; in/ra, ns. 915 y sigtes.) o en cuanto al proceso deseparacin de personas (art. 708'; in/Ta, n. 926). 79. DEL PROCESO VOLUNTARIO 51El campo del proceso voluntario es de una extensin casiilimitada, y todava, por lo menos en lo que respecta a susistematizacin en el orden de la ciencia procesal, casi totalmentedesconocida: el lector ver a continuacin cmo, noslo la frmula del proceso voluntario no ha sido recogidajams en el cdigo (infTa, n. 907), sino, hasta las normasque estn agrupadas en torno a l en su libro cuarto, mientrasse mezclan con otras referentes a diversos tipos de proceso,no ataen ms que a una parte de los casos en que elproceso voluntario est previsto por la ley. Estas observacionesaparecern ms claras cuando, en la ltima parte deeste libro, a fin de sistematizar las normas referentes al procedimientorelativo a este tipo de proceso, se intentar unaclasificacin de ellas (infm, ll. 907).24. PROCESO DE ESTADO (").Una categora que presenta para la doctrina del procesovoluntario singulares dificultades, es la de los negocios relativosal status. Este es otro punto acerca del cual el estudiodel derecho procesal exige una preparacin de teora generala propsito del concepto de status del cual slo podemos decir'aqu que consiste en un conjunto de relaciones vincuUulas porla U1.entidad del ttulo o del objeto (supra, n. 15), es decir.del hecho (jurdico), de donde provienen, o del efecto (jurdico)en que se traducen. El tipo ms conocido del status, aque aqu nos remitimos, no slo porque permite al alumnouna mejor comprensin de la idea, sino tambin porque tienelas ms conocidas aplicaciones procesales, es el status familiae,tanto desde el punto de vista del matrimonio, como desdeel de la filiacin.El problema tcnico del status est en que el hecho rele~vante en orden al status repercute su efecto en un rea msvasta, que respecto de una relacin singular; sta es, entre(2) WRNELUTTI, Teoria genera/e, pg. 176; REDENTI, II giudiuo civilecon pluralita di parti, Milano, Soco ed. libraria, 1911, pg. 91; RASRLLI. Delconcetto di status e della sue applicazioni nel diritto processuale, Siena,Circ% giuridico, 1925. 80. 52 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILotras, la razn en virtud de la cual, no slo los requisitos enel matrimonio estn rigurosa y casi meticulosamente establecidos,sino tambin de que est prevista una declaracinconstitutiva respecto de l (in/ra, n. 924), en el sentido deque los efectos del matrimonio no se producen, como los dela compraventa, en virtud de la sola declaracin de las partes,sino que debe concurrir para ello el oficial del estado civil;sta es incluso la razn ms profunda de la indisolubilidadmisma del matrimonio; la verdad es que ser esposo o esposaquiere decir, 8- la vez, ser padre o madre de los bijos nacidosdel matrimonio, abuelo o abuela de los hijos de los hijos, yas sucesivamente, as como ser hijo o hija quiere decir serhermano o hermana y as sucesivamente todava. De elloderivan, en cuanto al contenido y, por tanto, a la naturalezadel proceso, dos consecuencias que deben tomarse en cuenta;la primera, que el acuerdo entre los dos sujetos de una relacin,si bien tratndose de Wla relacin simple o aislada seraeficaz para modificarla, en cambio, cuando la relacin estvinculada a otras en Wl status, no vale para ese fin si no se leagregan intervenciones o controles lo mismo que en orden asu constitucin; la segunda, que el desacuerdo entre esosmismos sujetos, es decir, la litis entre ellos, no basta paraatribuir el carcter de contencioso al proceso dirigido a componerla,sino que deben tomarse en cuenta los intereses vinculados,respecto de los cuales, evidentemente, el proceso tienela funcin preventiva propia del proceso voluntario. Tra~ladandoestas reflexiones del plano general al plano particulardel matrimonio, el alumno puede as comprender, ante todo,por qu mientras un vendedor y un comprador pueden por ssolos modificar el rgimen de su relacin, no pueden hacerloas Wl esposo y una esposa, los cuales, si quieren separarse,aunque estn de acuerdo tienen que dirigirse al tribWlal; ensegundo lugar, porque el proceso entre un esposo y Wla esposa,cuando estn en desacuerdo acerca de vivir unidos oseparados, o tambin acerca de si son en verdad esposo yesposa, es decir, acerca de la validez del matrimonio, no tieneel mismo carcter que el proceso que se hace a fin de dirimirla litis entre el vendedor y el comprador, y la diferencia est, 81. DEL PROCESO VOLUNTARIO 53precisamente, en que mientras en este segundo slo se deducela relacin entre los litigantes, en el primero quedan comprometidas tambin otras relaciones entre los litigantes y per.sonas extraas a la litis. Tcnicamente, esta verdad seexpresa diciendo que el proceso de estado~ por una parte~ sehace aun sin litis; y por otra, aunque haya litis, se lo hace,no slo a fin de componerla, sino a fin de administrar unnegocio complejo (relativo al status), del cual kllitis es unode los componentes. Por tanto, el proceso de estado, aunquetenga el aspecto de un proceso contencioso, tiene siempre lasustancia del proceso voluntario. 82. SUBTITULO TERCERODEL PROCESO PENAL (')25. PROCESO CIVIL Y PROCESO PE:>lll..Pertenece a la experiencia comn. no slo la distribucin.sino la separacin del proceso civil respecto del proceso penal.que culmina en la existencia de dos cdigos, uno de los cualesest dedicado al primero y otro al segundo. Por lo dems conel progreso de los estudios, primero los cultivadorel" del derecho procesal dvil, y luego tambin los del derecho procesalpenal, han tratado de hacerse cargo de las posiciones respectivas de ambos procesos, con el resultado inevitable, aunqueciegamente negado por algunos, de haber iniciado, si no yacumplido, la construccin de una teora general del proceso.No slo a este fin, que trasciende los lmites de este libro,sino tambin para el mejor esclarecimiento de la figura delproceso civil, es necesario conocer los caracteres funcionalesy estructurales del proceso penal, en los cuales est la raznde la distincin. Por esta breve indagacin quedar aclaradocmo el proceso penal ocupa una posicin intermedia entre elproceso contencioso y el proceso voluntario, para el reconocimiento de lo cual me ha sido posible agregar, despus dehaberlo afirmado decididamente, que tambin el proceso penal(1) CARNELU.TI, Sistema, 1, pg. 141; CARNELUTII, Lezioni sul processopenale, 1, pg. 111; CARNELU"I, Teoria generale del reato, Padova, Cedam,1933, pgs. 27 Y sigtes.; CHlOVE~'DA, lstituzioni, II, pg. 114; RImEN.I,Profili, pg. 149; JAEGER, Diritto proc. ciu., pg. 208; MASSARI, Il processopena/e nella nuova legislazione italiana, Napoli, Jovene, 1931, pg. 3; UroNE,Lineamenti di diritto processua/e penale, Napoli, Jovene, pg. 5; SAN"roRO,Manuale di diriuo processuala pena/e, Torino, Utet, 1953; CARNELUTTI,Teoria generale, pg. 26. 83. DEL PROCESO PENAL 55opera en orden a la composicin de una litis; algunas de lasobjeciones opuestas a este punto de vista, me han inducido amodificarlo, liberando el ncleo de verdad de las escorias deun error.~~, F[i~CIO~ DEL PROCESO PENAL.La teora general del derecho distingue las sancionesimpuestas en garanta del precepto, en dos categoras: preventivasy represivas; y las sanciones represivas, en dos especies:restitucin y pena; puesto que esta ltima se denominasancin penal} la otra, por contraposicin toma el nombrede sancin civil, pero pronto veremos que esta distincinno corresponde exactamente a la existente entre restituciny pena. El acto que reclama la sancin penal, toma el nombrede acto ilcito penal; la ms importante categora delacto ilcito penal es la del delito (reato).Tambin en orden a la aplicacin de la sancin penal sedan fenmenos anlogos a los que se observan en cuanto ala sancin civil; en particular se observa la existencia de lapretensin: cuando a alguien se lo imputa de haber cometidoun delito, ello no significa sino que alguien pretende que selo someta a la pena; hay en ello un conflicto entre su intersy un inters contrario (pblico), que es el inters en la actuacinde la sancin, sin lo cual la sancin no servira paraimponer el precepto, y en ese conflicto alguien hace valeruna exigencia a la subordinacin del inters opuesto al intersdel Estado, exigencia que no es ni puede ser ms que unapretensin. Se perfila as la figura de la pretensin penalo punUiva.Esta figura presenta ciertas notas singulares. Por unaparte, puesto que la pena no tiene carcter (por lo menosdirectamente) satisfactivo del inters lesionado, no siempreel sujeto de tal inters se ve estimulado a hacerla valer: elrobado, si no tiene esperanza de obtener la restitucin o elresarcimiento del dao, a menos que ceda al deseo de venganza,no se mueve para obtener la persecucin penal delladrn. Por otra parte, la gravedad de la sancin penal no 84. 56 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILpermite que se atribuyan a la pretensin penal del sujeto delinters lesionado efectos anlogos a los que produce su pretensincivil: si yo pido la restitucin de una cosa que mefue arrebatada, ello basta para que el juez tenga que intervenir;pero si pido, en cambio, que quien me la ha quitadosea castigado, nadie ignora que el juez no se mueve mientrasel requerimiento no sea hecho por el propio ministerio pblico.Finalmente, la misma gravedad excluye que la aquiescenciadel sujeto pasivo de la pretensin penal produzcaefectos anlogos a los de la aquiescencia a la pretensincivil; si aquel frente al cual se pretende la restitucin deuna cosa, no se opone a la restitucin, falta la litis y, portanto, el juez no tiene razn para decidir; pero aunque aquelfrente al cual se propone la pretensin penal se adhiera aella, el juez debe intervenir, sin embargo, y slo cuando lhaya juzgado que se ha cometido un delito, puede aplicarsela pena.De estas observaciones se infiere que, cuando se tratade aplicacin de la sancin penal, la funcin del proceso esdistinta de la funcin de la composicin de la litis; ms exactamente,no se trata de la composicin de una litis, sino dela verificacin de una pretensin, a saber, de la pretensinpenal o punitiva, verificacin a la cual se debe procederaunque esa pretensin no encuentre resistencia. La existenciade la pretensin aproxima el proceso penal al procesocontencioso ms que al proceso voluntario; pero esta semejanzase advierte ms en la superficie que en el fondo. Yala observacin de que en el proceso penal, frente al imputadoest el ministerio pblico, quien no se halla, como msadelante lo veremos (infraJ n. 197), en el mismo plano, esdecir, no tiene una posicin anloga a la de una parte frentea la otra en el proceso civil, por 10 cual a la verdad el procesopenal presenta una sola parte en sentido material (supra,ll. 6), induce a colocarlo ms cerca del proceso voluntarioque del proceso contencioso. Todava ms convincenteen este sentido es la investigacin acerca de la funcin de lapena, la cual es, a la vez, preventiva y represiva, y consiste,en primer lugar, en la liberacin del reo del mal que ha co- 85. DEL PROCESO PENAL 57metido y puede todava cometer; pues bien, siendo esa liberacinun inters, y hasta el supremo inters del reo, la pretensinpenal, a diferencia de la pretensin civil, tiende a subordinarun inters del imputado, no a un inters ajeno, sinoa otro y superior inters de l mismo. De aqu que el contenidodel proceso penal sea ms bien un negocio que unalitis, puesto que no hay razn para limitar el concepto denegocio, en su pureza, al exclusivo campo de los intereseseconmicos; por lo dems, la semejanza del proceso penal,con el proceso de estado, y en particular con el procesode interdiccin y de inhabilitacin, salta a la vista. Perolo diferencia del proceso civil, incluso del voluntario, sums verdadera funcin, que no tanto est ligada a unconflicto de intereses actual (litis) que reprimir o precaver,cuanto a una condicin del hombre, que debe modificarse pormedio de la pena; aqu, junto a la analoga, aflora la diferenciaentre el proceso penal y el proceso civil de interdicciny de inhabilitacin, puesto que este ltimo, segn ya lo hicimosnotar, no tiende ms que a declarar la certeza de laincapacidad de un hombre, mientras que el proceso penal,declarada la certeza, por medio del delito, de una anomalaen la estructura moral de quien lo cometi, tiende a eliminarla.La diferencia, por tanto, entre el proceso civil y el procesopenal responde a la diferencia entre los dos tipos elementalesde sancin jurdica, que son la restitucin (sancincivil) y la pena (sancin penal), la primera de las cualesopera en el campo econmico y la segunda en el campo moral.En cambio, no existe entre las dos la anttesis que antiguamentese pona en el sentido de que slo el proceso penalcomprometa el inters pblico, mientras que en el procesocivil no estn comprometidos ms que los intereses privados,aun prescindiendo de la observacin de que uno de los interesesen conflicto en el proceso civil puede ser, y no pocasveces lo es, un inters pblico, como ocurre cuando litiga elEstado u otra persona pblica, la verdad es que la justa composicinde la litis es siempre un inters pblico, por lo cualel fin del proceso civil no es menos pblico que el del proceso 86. 58 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILpenal; la frmula moderna :!s que el proceso civil se hace,no para dar razn a quien la quiere, sino para dar razn aquien la tiene, y dar razn a quien la tiene interest reipubli~cae, como aplicar la pena a quien la merece; el fin del procesocivil, es, pues, un fin de justicia, al igual que el delproceso penal, y es tan pblico como el fin del derecho: ladiferencia de finalidades entre los dos tipos de proceso existe,pero dentro de los lmites ms modestos que ms adelantetratar de aclarar.27. ESTRUC'l'URA DEL PROCESO PE~UL,A la diferencia de funcin recin descrita corresponde,entre el proceso penal y el proceso civil, una profunda diferenciade estructura, que constituye la diyersidad visible entreellos. Esa diferencia atae, ante todo, a la esttica procesal(in/ra, n. 98), y en especial, a la naturaleza y a lospoderes de las partes; en el proceso penal la figura de primerplano es el ministerio pblico, el cual en el proceso civiltiene sin comparacin menor importancia; correlativamente,al imputado le corresponde una posicin un tanto diversa deaquella de la parte en el proceso civil, y al defensor un carctery un oficio distintos de los que se le reconocen en elproceso civil. No hay necesidad de agregar que de esta diferenciacorrespondiente a la esttica procesal depende unadinmica igualmente diferenciada, en razn de lo cual ambosprocesos se han separado en la tcnica y en la ciencia.No se crea, sin embargo, que respecto de cualquier pretensinpunitiva opere el proceso penal; de ordinario es as,pero hay penas a cuya aplicacin se provee, no tanto medianteel proceso civil cuanto sin el proceso penal; tales son entreotras, las penas pecuniarias establecidas, para ciertas infraccionesde obligaciones procesales, por el mismo Cdigo deprocedimiento civil (ejemplo: arto 543). 87. DEL PROCESO PENAL 59~;_ RELACIONES ENTRE" PROO.i':SO PENAL y FROOESO CIVIL (').La separacin tcnica del proceso penal respecto delproceso civil no est, sin embargo, tan acabada, que no debanexistir entre ellos interferencias. Siendo el delito unilcito de sancin mltiple, en el sentido de que sujeta aquien lo cometi no slo a la pena, sino a la restitucin y alresarcimiento del dao (art. 185, Cd. pen.), si el procesopenal slo operase en orden a la aplicacin de la pena, seseguira de ello una concurrencia entre ambos procesos perjudiciala la economa y a la certeza, por la posibilidad deque, mientras en el uno la existencia del ilcito a los finespenales queda afirmada, en el otro se la niegue, en cambio,a los fines civiles o viceversa. Por otra parle, siendo el de-litoviolacin de un deber, la declaracin de su certeza implicauna declaracin de certeza del deber violado, al cual,cuando sea discutida su existencia, puede ser ms idnea laestructura del proceso civil; por ejemplo, si el imputado dehurto afirma, no slo que no tom la cosa, sino que tiene lapropiedad de ella, acerca de esa cuestin se puede obtenerms seguramente la decisin con los medios del proceso civil.Segn estas razones, la concurrencia entre los dos procesosse disciplina del modo siguiente.a) Si para la declaracin de certeza del delito surge unacuestin relativa a la existencia del deber cuya violacin constituyeel delito (la llamada prejudicial civil), se da para susolucin la preferencia al proceso civil. Por tanto, cuandoesa cuestin haya sido ya resuelta mediante el proceso civil,la solucin vincula al juez penal (arg. de los arts. 19 y sigtes.,Cd. proc. pen.); en cambio, cuando no haya sido resuelta,el juez penal debe, si se trata de Wla cuestin de estado, opuede, en los dems casos, remitir su solucin al juez civil,suspendiendo, entretanto, el proceso penal (ibi).(2) CARNELUTTI, Sistema, 1, pg. 142; CARNELUTTI, Lezioni sul processopenale, 1, pg. 99; JAEGBR, DiTitto proc. dv., pg. 211; REDENTI, Diritto pTOC.civ" 1, pg. 103; LEaNE, Lineanwnti di dir. proc. pen., pg. 171; SANTORO,Manuale di diritto proc. pen., pgs. 109 y 162; UVI, La parte civile nelprocesso penale italiano, 2' ed., Padova, Cedam, 1936; PENSO, Il responsabilecivile nel proceso pennle. 88. 60 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILb) La declaracin de certeza del ilcito penal vale tambina los fines de las sanciones civiles (arts. 25 y 27, Cd.proc. pen.; in/ra, n. 97); por eso se da facultad a la parteinteresada en la aplicacin de tales sanciones (parle lesionada)para intervenir en el proceso penal mediante la llamadaconstitucin de parte civil (arts. 91 y sigtes., Cd.proc. pen.) y para hacer que intervenga en l quien debareSponder civilmente del ilcito penal ajeno (responsablecivil; arts. 107 y sigtes., Cd. proc. pen.) y se atribuye aljuez, cuando pronuncia sentencia de condena, la potestad deproveer sobre las demandas propuestas por la parte civilcontra el imputado o contra el civilmente responsable (art.489, Cd. proc. pen.). 89. TITULO SEGUNDODEL PROCESO DE COGNICION O DE EJECUCION29. }'t:xcro, COGNITIVA O EJECUTIVA DEL PROCESO.La clasificacin del proceso bajo un segundo aspecto sefunda en la diferencia entre declaracin y actuacin de lasrelaciones jurdicas: hay casos en que basta que una relacinsea declarada para que se logren los fines del derecho, y otrosen los cuales es necesario, en cambio, que se acte, esto es,que se ajuste a la situacin jurdica la situacin material;en el primer caso, el proceso tiende a declarar lo que debeser~ en el segundo, a obtener que sea lo que debe ser.Estas dos hiptesis pueden darse tanto respecto del procesocontencioso como del proceso voluntario, y tambin respectodel proceso penal.En cuanto al proceso contencioso, la distincin se fundaen la diferencia entre litis de pretensin discutida y litis depretensin insatisfecha (8Upra~ n. 5); para componer el primertipo de litis basta que se sepa si a la pretensin correspondeo no el derecho; para componer la litis del segundotipo, es necesario, en cambio, que se elimine la lesin de lapretensin, esto es, que se satisfaga el inters correspondiente.En cuanto al proceso voluntario, la distincin se fundaen la naturaleza del negocio, en cuanto la tutela del intersexija solamente la constitucin o exija, en cambio, la actuacinde una situacin jurdica: para reprimir la mala conductade un menor puede bastar la orden judicial de internacinen un instituto correccional (art. 319, Cd. civ.) o tambinser necesaria su conduccin forzada a l; para vigilar 90. 62 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILla buena administracin de su patrimonio, puede bastar laautorizacin del juez tutelar para la venta de sus bienes(arta. 320, 375, Cd. civ.), pero puede tambin ser necesarioque el oficio judicial ejecute la venta (art. 733).Finalmente, en cuanto al proceso penal, es necesario,pero no suficiente, que se constituya la sujecin de quien hacometido un delito, a la pena; ello no servira de nada, oservira de poco, si dicha sujecin no viniera a ser una realidadmediante el castigo efectivo.Sobre esta base se funda la clasificacin del proceso enproceso declarativo y prOCC80 ejecutivo; un tipo intermedioentre ambos es el proceso de inyuncin. 91. SUBTITULO PRIMERODEL PROCESO DE COGNlCION30. COG",ICIO)1 PROCESAL (').Si concierne nicamente a la existencia de una relacinjurdica, el proceso se resuelve en un juicio: se trata de sabersi una relacin jurdica existe ya, o si debe ser constituida;para ello hay que juzgar. A tal fin opera el juez, y al tipo deproceso que a ello corresponde se le da tambin el nombrede juicio. Puesto que este tipo de proceso ha sido durantemucho tiempo el que mejor se conoca, por no decir el nicoconocido, el concepto de juicio ha absorbido el de proceso,y hasta en lugar de derecho procesal se deca, y todava sedice, derecho judicial (supra, n. 1).El juicio es necesario, pero puede no ser suficiente a esefin. Si la litis tiene su raz puramente en una divergenciade opiniones, puede bastar una consulta para poner de acuerdoa los litigantes. No es un caso del todo raro que la intervencinde un jurisperito, o en general de un consultor,logre evitar el proceso.Pero, como las diversas opiniones son fomentadas porlos intereses contrarios, por lo comn el juicio no vale si no(1) ClIIOVENDA., lstituzioni, lI, pgs. 1 y sigtes.; RWl!NTl, Prolili, pgs.37 Y sigtes.; CARNELUTTI, Sistema, 1, pg. 132; CARNELUTTI, Teoria geru;rale,pg. 58; BETTI, Diritto proc. civ., pg. 14; CALAMANDREl, lstituzioni, 1,pg. 23; SATTA, Diriuo proc. civ., pg. 203; IAEGER, Diriuo proc. ciu., pg.390; Boceo, Corso di teoria e pratica, pg. 47; LuGO, Manuale di diritto proc.civ., Milano, GiufIre, 1955, pg. 8; LlEBMAN, Lezionj di dirjuo proc. ciu., 1,pg. 34; ALl'REDO Rocco, La sen/enza civile, Torino, Fratelli Bocea, 1906;SANTI ROMANO, Corso di diritto costituzionale, S, ed., Padova, Cedam, 1954,pg. 360; SEGNI, Giurisdizione civile, en Nuouo digesto italiano. 92. 64 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILes imperativo. Por eso, el juez no es solamente el que juzga,sino tambin el que manda; en definitiva aquel cuyo juiciotiene la eficacia del mandato. Esta sustancia de la funcinse expresa en la frmula iU8 dicere, que es ms que dicererationem; el sustantivo de esta frmula es iurisdiciio o juri8-diccin, literalmente es, por tanto, la funcin que se ejercemediante la declaracin imperativa de las relaciones jurdi-dicas.Segn esta acepcin literal y estricta, no habra queadmitir equivalencia entre funcin procesal y funcin juris,diccional, ya que esta ltima no agotara el campo de laprimera; pero habra que distinguir, segn lo he hecho yoen las ediciones anteriores de esta obra, entre el proceso decognicin como proceso jurisdiccional y el proceso ejecutivo.Pero una ult~rior meditacin me ha persuadido a abandonaresta terminologa, ya porque es contraria a un modo de expresinconsagrado por un uso que se impone y est adoptadopor la ley (cfr. la rubrica del ttulo IV del ltimo libro delCdigo civil, donde se llama jUT-isdiccional tambin a la tutelade los derechos obtenida mediante la ejecucin forzada),ya porque la palabra juri8diccin~ en el sistema de las fuentesdel derecho, denota, no tanto la declaracin en contraposicina la actuacin del derecho, cuanto un modo de su produccin,distinto por la colaboracin de las partes con un terceroimparcial, segn se verifica, no slo en la fase cognitiva, sinotambin en la ejecutiva del proceso. Prefiero, pues, abandonandouna tentativa frustrada, volver a tomar la acostumbradaterminologa, a fin de conseguir una ms eficaz representacinde la realidad.El proceso de cognicin puede ser tanto contencioso(supra~ n. 17) como voluntario (supra~ n. 23), tanto definitivo(infra, n. 43), como cautelar (infra, n. 44); la existenciade un proceso de cognicin voluntario es reconocidacomnmente con la frmula de la jurisdiccin voluntaria(supra, n. 18); la existencia de un proceso de cognicin cautelarse aclara reflexionando, que, por ejemplo, tambin laprovidencia que ordena un secuestro, declara una situacinjurdica consistente en la sujecin del secuestrado a la po_testad del secuestratario. 93. DEL PROCESO DE COGNICION 65. PROCESO DISPOSITIYO (.).Puede ocurrir que el derecho objetivo, tal como existe enun determinado momento, no contenga la norma para la regulacin del conflicto de intereses a que se refiere el procesocontencioso, o para la tutela del inters a que se refiere elproceso voluntario. Esta hiptesis es relativamente rara, noya porque un ordenamiento jurdico, pueda ser construidode modo que estn en l previstos todos los casos, sino porque los ordenamientos jurdicos en general, y el ordenamientoitaliano en especial, proveen a la integracin de las lagunasmediante dispositivos que permiten encontrar la norma necesaria para todos los casos; tales disposiciones tienen su claveen la analoga. Acaece tambin, si bien raramente, que respecto de un caso no previsto la ley consienta al juez suregulacin, no segn el derecho~ sino segn equidad) lo cualquiere decir tomar el respectivo precepto de la tica, en vezde tomarlo de la ley.Puede ocurrir tambin que, aunque un caso est previstoo sea previsible por una norma jurdica, otra norma consienta, en consideracin a particulares razones, que la litissea decidida por el juez segn equidad) esto es, como lo harasi fuese legislador. Ello puede ocurrir como ampliacin ocomo limitacin de la autonoma de las partes. En el primersentido, reflexinese acerca de los arts. 114 y 822, segn loscuales pueden las partes atribuir al juez ese poder. En elsegundo tena considerable relieve terico el poder de equidadreconocido a la magistratura del trabajo para decidir acercade "nuevas condiciones de trabajo" (art. 409 n. 2), esto es,acerca de la formacin del reglamento colectivo del trabajo;haba casos en que un reglamento colectivo slo poda formarse mediante el contrato, y haba otros en que su forma(2) CARNELUTTI, Sistema, 1, pago 133; CARNELUTTI, Teoria generale,pags. 59, 90,154; BETTI, Diritto proc. civ., pg. 21; C.U.AMANDREl, lstituzioni,1, pg. 90; JAECER, Diriuo proc. civ., pg. 103; Boceo, Corso di teoria e praticapg. 244; UBBMAN, Leziom, 1, pg. 42; CARNELUTTI, Discorn in/orno al j.riuo, Padova, Cedam, 1937, pago 135; CAI.AMANDREI, Siudi, 11, 1930, pg. 1;RAsELlJ, Le sentenze determinntive e la classificazione generale delle enten;:.en Studi in anore di F. Carnelutti, 11, Padova, Cedam, pago 565. 94. 66 INSTITUCIONES DEL PROCESO crlILClOn, por el contrario, no estaba reservada a la autonomade las partes (categoras), sino que se la poda obtener tambinpor medio del proceso; precisamente bajo este aspectose distingue el reglamento colectivo de las relaciones de colaboracin(de trabajo), del reglamento colectivo de las relacionesde concurrencia; ste, en la ltima fase del desenvol.vimiento del principio corporativo slo se poda obtener medianteel consenso de las partes (categora), esto es, por mediodel contrato, que la ley llamaba impropiamente acuerdoeconmico (art. 409 n. 3). siendo as que era tambin lun verdadero y propio contrato colectivo; el primero poda,en cambio, ser constituido tambin por el juez (art. 4091,n. 2); por eso, mientras en cuanto a las litis colectivas deconcurrencia el proceso no poda ser ms que declarativo(art. 4091 , n. 3), en cuanto a las litis colectivas de colaboracin(de trabajo), poda ser tanto declarativo (art. 4091n. 1) como dispositivo (art. 409 n. 2). Por lo dems, ahoradebe considerarse la abrogacin implcita de estas normas aconsecuencia de la supresin de las asociaciones profesionalesque eran el eje del ordenamiento corporativo (decreto-leydel 23 de noviembre de 1944, n. 369). Ejemplares de procesodispositivo de este tipo se encuentran tambin en el campode las litis singulares, respecto de las cuales si nunca se consienteal juez que sustituya el contrato por la sentencia, esdecir que constituya una relacin, por ejemplo, de trabajo ode obra, se le reconoce, en cambio, el poder de integrar elcontrato mediante el establecimiento de la remuneracin(cfr. arts. 20992, 2225, 22331, Cd. civ.).Cuando de este modo se le reconoce al juez una potestaddi8crecional~ en vez de vinculada (infra~ n. 191), la jurisdiccinse resuelve, no tanto, en constituir una relacin jurdicaen vez de en declararla, simplemente, cuanto en constituir elmandato jurdico mismo del cual deriva la relacin; en otraspalabras, para la composicin del conflicto de intereses deducidoen el proceso, no preexiste en tal caso al mandatopronunciado por el juez en ejercicio de la jurisdiccin ningnotro mandato, o si preexiste, no funciona, por lo cual el 95. DEL PROCESO DE COGNICION 67proceso culmina la formacin de un mandato autnomo ytoma el nombre de proceso dispositivo.Las hiptesis de proceso dispositivo ex lege para la jurisdiccincontenciosa son, como dijimos, muy raras; ello es elreflejo de una tendencia de los ordenamientos juridicos modernos,que exageran la regulacin legal de los conflictos yrestringen excesivamente la potestad discrecional del juez;un ejemplo de ello se puede encontrar en el arto 912 del Cd.civ., en materia de conflictos entre propietarios agrcolasacerca del uso del agua que puede ser til a sus fundos; otroejemplo ms importante 10 ofrece el arto 1374 del Cd. civ.,el cual permite al juez regular segn equidad los conflictosde intereses entre contratantes, cuando no estn previstospor el contrato, por la ley o por la costumbre. Un ndice dela simpata que la prctica demuestra hacia el juicio de equidadlo constituye el exuberante desarrollo del arbitraje poramigables componedores (infra~ n. 62); antiguamente, laspartes solan sustituir a menudo el juez ordinario por elrbitro nicamente y sobre todo porque al juez ordinariono le estaba concedido juzgar segn equidad. Tomndoloahora en cuenta, se admite que el juez decida "el fondo dela causa segn equidad cuando se refiera a derechos disponiblesde las partes y stas le hagan peticin concorde" (art.114) ; la potestad discrecional del juez est limitada al juiciode las cuestiones de mrito (supra) n. 13) relativas a interesescuya tutela depende de la voluntad de las partes ysubordinadas al acuerdo de ellas. En tal caso se podr hablarprovechosamente de proceso (contencioso) dispositivofacultativo.El tipo dispositivo se da tambin respecto del procesovoluntario, pero es tan raro como respecto del proceso contencioso;en general la jurisdiccin voluntaria se resuelve enel ejercicio de una potestad vinculada, en vez de ser discrecional(infra) n. 191), si bien frecuentemente el vnculo hayasido establecido mediante frmulas tan elsticas que puedeser ms nominal que real; un ejemplo de jurisdiccin voluntariadispositiva se puede ver en el arto 319 del Cd. civil.El proceso dispositivo est en cambio, excluido en cuan- 96. 68 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILto a la jurisdiccin penal, en la cual no slo el juez debejuzgar segn la ley, sino que hasta se excluye la analoga;una potestad discrecional le est, sin embargo, reconocida,dentro de los lmites fijados por la ley, en la determinacinde la pena (art. 132, Cd. pen.).32. PROCE"SO D}: DECLARACIQ:'< DE CERTEZA (').Cuando est vinculada (infra~ n. 191) la jurisdiccin seresuelve en la verificacin de los datos de derecho y de hechorelevantes en orden a una relacin jurdica, esto es, de lospreceptos y de los hechos de los cuales depende su existenciao inexistencia; segn los resultados de esa verificacin, eljuez declara que la situacin existe o bien que no existe.Dicha verificacin, cuando la hace el juez con carcteroficial y con eficacia imperativa, toma el nombre de declaracinde certeza; de ah que, en el seno del proceso de cognicin,la anttesis del proceso d~p08itivo la constituye elproceso de declaracin de certeza. Tambin mediante el procesodispositivo declara el juez lUla relacin jurdica; peroen tal caso su declaracin constituye la relacin misma,mientras que en el caso contrario no hace ms que declararlacierta. El alumno que quiera dominar mejor esta distincinfundamental, deber informarse en teora general acerca delos conceptos de norma y de mandato jurdico~ as como deaplicacin y de declaracin de certeza de la norma, y medianteello hacerse cargo de la diferencia entre el mandatojurdico autnomo y el mandato jurdico complementario;el mandato pronunciado por el juez mediante el proceso dedeclaracin de certeza es un mandato complementario: el juezno manda lo que ya est mandado por la ley, sino que mandaque el mandato de la ley se aplique al caso deducido en elproceso.(3) CARNELUTTI, Sistema, 1, pg. 136; CARNELUTTI, Teoria generale,pgs. 83, 92, 211, 370; CmOVEl'o'DA, lstituzioni, 1, pg. 178; BETTI, Dirittoproc. du., pago 23; CALAMANDIr la solucin procesa!, es favorecida por la ley la actividadorientada a obtenerla y que toma el nombre de conciliacin.Esta actividad puede ser privada y libre, o pblica y disciplinadapor la ley. Esta ltima se distingue segn se laejercite antes del proceso o durante el curso de l.Una especie de conciliacin pblica anterior a! procesoS la que se opera mediante el oficio de un juez que actacomo tal, y que de ello toma su nombre (conciliador) y adiferencia de los dems, slo se puede acudir para la conciliacin(arts. 320; 68 Y sigtes. de las disp. de aplicacin);pero su eficacia prctica es muy limitada. Incomparablementems eficaz debe considerarse la conciliacin corpora~ttva, prevista en cuanto a las litis individuales del trabajo ya las dems litis concernientes a normas corporativas por los&rts. 430 Y 467, en los cuales se estatuye la denuncia de laslitis ante la asociacin sindical a que pertenece el litiganteque piensa promover el proceso. a fin de que la asociacinmisma interponga ante la asociacin opuesta "sus oficiospara la conciliacin". Precisamente para esas litis (inlTa,ns. 650, 657, 659) la eficacia reconocida a la conciliacin hapermitido que se haga de su experimento en sede corporativa,o en general en sede administrativa, un presupuesto delcual depende la proponibilidad de la demanda (cfr. arts. 412,430, 460 Y 467).La conciliacin durante el proceso est regulada por elarto 185, en el cual se dice que "si la naturaleza de la causalo consiente (esto es. si se trata de litis respecto de la cualpuede operar la autocomposicin), el juez ... debe tratar deconciliar a las partes ...... y que "el intento... puede serrenovado en cualquier momento de la instruccin"; si la na-(3) CAstNELUTTI, Sistema, 1, pg. 173; CmOvENOA, /stituzioni. 11, pg.13; REOr.NT!. Profili, pg. 197; C"'UlIII'ANDREI. lstituzioni. 1, pg. 77; ZAN:r.rCClII. Diritto proc. dv., l. pg. 31; S ... TT .... Dalla conciliazione alla giuris.,~, en Rivma di dir. proc. civ . 1939, 1, pg. 201. 142. 114 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILturaleza de la litis reclama la conveniencia del nombramiento.de un consultor para la solucin de cuestiones contables (art.1981), a l particularmente le est encomendado el cometidode la tentativa de conciliacin (ibi).La naturaleza pblica del rgano conciliador, en ordena la equivalencia funcional entre composicin de la litis porobrade las partes y por obra del oficio, indica que la conci~liacin no debe tender a poner a las partes de acuerdo a cualquiercosto, sino slo a sugerir los trminos de una equitativa-ocomposicin. 143. TITULO PRIMERODEL PROCESO ANTE ARBITROS (')52, FUNCION DEL PROCESO ANTE ARBITROS.Los rbitros son personas a quienes las partes encomiendande comn acuerdo la composicin de una litis de pretensindiscutida (controversia; arto 806; supra, n. 9). El procesoante rbitros es, por tanto, un equivalente del procesocontencioso de cognicin; se niega a los rbitros toda diversafuncin procesal, ejecutiva, cautelar (art. 818) o voluntaria.Las razones por las cuales pueden las partes preferir lasolucin de la litis por medio de rbitros a la solucin procesalordinaria, son varias: ante todo, la naturaleza de lascuestiones, que exijan particular experiencia en quien tieneque resolverlas; la conveniencia de sustraer a la publicidadel proceso; la dificultad de servirse en el proceso ordinariode documentos que no se encuentren en regla con las prescripeionestributarias. Antiguamente baba que reeurrirtambin a los rbitros cuando las partes preferan para lacomposicin de la litis el juicio de equidad al juieio de derecho;entonees, slo los rbitros podan, y no el juez ordinario,cuando las partes hubiesen convenido en ello, juzgar sintomar en cuenta las reglas del dereeho; en tal easo se los(1) CmOVENDA, Istituzioni, 1, pg. 70; CARNELUTTI, Sistema, I, pgs.178, 527; REDENTI, Pro/ili, pg. 210; JAECER, Di,iuo p'OC. civ., pg. 817;ZANZUCCHI, Di,itto proc. civ., 1, pg. 33; SATTA, Di,iuo proc. civ., pg. 621;SATTA, Contributo alla dottrina dell'arbitrato, Milano, Soco ed. "Vita e pensiero",1931; CARNACINI y VASoETTI, Arbitri, en Nuovo digesto italiano;VEccBloNa, L'arbiUaJo nel sistema del prOCe5S0 civile, Napoli, Morano, 1954;CARNELUTTI, Figura giuridir;a dell'arbitro sportivo, en Rivm.a di dir. proc.~1953, I, pg. 20. 144. 116 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILllamaba amigables componedores; hoy esta razn no cuenta,ya que tambin los jueces del Estado, al igual que los rbi~tros (art. 822), pueden ser dispensados de tal observancia(art. 114; supra, n. 31).En cuanto el acuerdo de las partes se fonne y la activIdadde los rbitros se despliegue segn la ley, la decisinpronilllciada por stos, que toma el nombre de laudo (arto820). no ya equivale por s sola a la decisin de los jueces(in/Ta, ns. 78 y sigtes.), sino que puede adquirir eficaciaigual a ella si se agrega una providencia judicial (homologacin;in/ra, n. 664), obtenida la cual pasa a ser una sentenc:a(art.825').La composicin de la litis obtenida mediante el arbitrajEnotiene carcter pblico, aunque pueda adquirirlo medianteel decreto de ejecutoricdad del laudo pronunc'ado por _~lpretor (infra, n. 664); por eso, el arbitraje se considera aqucomo un subrogado procesal. Se trata, sin embargo, de unaheterocomposicin, no de una autocomx>sicin; la compos!cin no la obtienen solas las partes, sino a travs de la obrade uno o ms terceros, anloga a la desplegada por el juezen el proceso. Aun reconociendo, pues, en el arbitraje un subrogado procesal, conviene advertir que difiere del procesomucho menos que la transaccin: las varias especies de subrogados no estn todas ellas en la misma lnea; la ms t'(!.mota del proceso es la transaccin; entre la transaccin y piarbitraje, una figura intermedia se contempla en la concil:acin.Por lo dems, tampoco de la conciliacin se pasa jnm~diatamenteal arbitraje; hay otro instituto que cada vez seva afirmando ms en la prctica (en gran parte a fin de ev'tar los riesgos fiscales inherentes, no slo al proceso ante eljuez estatal, sino tambin al proceso ante el juez privado), yes aquel al que se le da el nombre de arbitraje irritual; lairritualidad consiste en que la decisin es encomendada porlas partes, al igual que en el arbitraje, a uno o ms terceros,pero esa decisin no est destinada a adquirir, mediante eldecreto de ejecutoriedad, la misma eficacia que una sentenciadel juez estatal. Sin embargo, cmo el laudo irritualpueda determinar la composicin de la litis, es un problema 145. DEL PROCESO ANTE ARBITROS 117de gran inters y de no fcil solucin, pero que no ataeal derecho procesal.6$. COMPROMISO Y CLAUSULA COMPROMISORU (.).Cuando quieren encomendar la decisin de una controversiaa los rbitros, las partes concluyen una convencin ala cual se da el nombre de co_~p~01!liso. o bien el de clusulacompromisoria. segn que se refiera a una litis iam nata(art. 807), o a una litis ~o_~_~,!C!!! nata (art. 808) ; puesto quesi no ha surgido ya la litis, debe estar por 10 menos ya constituidala relacin de la cual puede surgir, y el correspondientepoder a las partes slo se les atribuye en cuanto esarelacin tenga origen en una convencin, la convencin par:).deferir la litis a los rbitros toma en tal caso carcter deconvencin acccsor'ia respecto de otra convencin principal,y por eso se la llama clusula; la clusula compromisoria, apesar de este nombre, tiene, sin embargo, un valor jurdicoautnomo; en particular la nulidad de la convencin principalno arrastra consigo la nulidad de la clusula si el vicio de laprimera no es comn tambin a la segunda.Tanto el compromiso como la clusula compromisoriadeben contener la determinacin de la litis; en cuanto al compromiso,el arto 807 habla, menos exact&mente. de "objeto dela controversia", siendo as que no slo el objeto (res petita)debe serie determinado, sino tambin los dems element03,sujetos y causa (causa petendi); naturalmente, en cuanto ala clusula compromisoria la determinacin no puede ser msque genrica, mediante determinacin de la relacin jurdicaa la cual debe referirse la litis; pueden darse, bajo este aspecto,clusulas compromisorias ms o menos amplias, segnse refieran a todas las litis que puedan surgir en orden a unadeterminada relacin, o slo a ciertas categoras de ellas.El compromiso o la clusula debe indicar tambin losrbitros, o en su defecto, por lo menos su nmero y el modo(2) .RNELUTTI, Sistema, 1, pg. 527 Y JI, pg. 116: CARNELUTTI, Studi.1, pg. 97 y lB, pg. 99; REDENTI, Compromesso, en NuO/X} digesto i14litmo. 146. 118 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILcomo hayan de ser nombrados (arto 8092); tambin tales indicacionesson bajo pena de nulidad.En cuanto a las litis relativas a los incapaces o a laGpersonas jurdicas, el compromiso o la clusula compromisoriadeben llevarse a cabo segn las reglas que disciplinanlos actos de administracin (art. 8072 ).Tanto el compromiso como la clusula compromisoria.deben resultar de acto escrito, "bajo pena de nulidad" (arts.8071 , 8081 ).Una excepcin a las reglas comunes acerca del compromisose contiene en el arto 455, que consiente que una litis(individual) en materia de trabajo (infra, n. 649), cuandotenga carcter "predominantemente tcnico". sea deferida aljuicio arbitral del "consultor tcnico" (nombrado por el juez;in/m> n. 120), o bien de "un colegio compuesto por el consultortcnico nombrado de oficio, que lo preside, y por los consultorestcnicos de las partes" (in/ra, n. 109) por virtuddel requerimiento de las partes y de la ordenanza del juez;en tal caso tiene funcin de compromiso un acto (concursa!;in/ra, n. 298) formado por la instancia de cada una de laspactes (la cual podr ser tambin verbal) y por la ordenanzadel oficio; en todo caso la determinacin de la litis resultade las demandas propuestas por las partes ante el juez aque la ordenanza se refiere.6i. LBIlTES DEL PR.QCESO ARBITRAL.El proceso arbitral no puede ser empleado para la composicinde cualquier litis; en ello est el ndice seguro de sunaturaleza de subrogado procesal. Los lmites dentro de loscuales se lo consiente, son distintos segn que el procesoderive de compromiso o de clusula compromisoria.En todo caso se excluyen de la composicin ante rbitroslas litis "que se refieren a cuestiones de estado y de separacinpersonal entre cnyuges y las dems que no puedanconstituir objeto de transaccin" (art. 806); los lmites dela heterocomposicin arbitral son, por tanto, idnticos a los 147. DEL PROCESO ANTE ARBITROS 119de la autocomposicin, y en particular de la autocomposicintransaccional (supra, n. 60).Hay tambin litis que son sustraidas al proceso por rbitrosnicamente si ste debe hacerse en virtud de clusulacompromisoria (8Upra~ n. 63); la ratio de esta prohibicinest en el temor de que, cuando la litis no es presente, laspartes no estn en condiciones de valorar adecuadamente laconveniencia del arbitraje; tales litis eran, en una primeraredaccin de la ley, todas las que segn la rbrica del ttulocuarto del libro segundo se llaman "controversias en materiacorporativa"; por lo dems, en el texto definitivo (art. 8082)se remite nicamente al art. 467, esto es, a una sola especiede ellas, sin que sea clara la razn del cambio. En todo caso,sin embargo, el arbitraje puede ser convenido por compromisoo mediante el requerimiento de las partes en el caso previstopor el arto 455.No constituye lmite alguno del juicio arbitral la normasegn la cual "la clusula compromisoria no puede incluirseen los contratos colectivos de trabajo, en los acuerdoseconmicos ni en las normas equiparadas" (art. 8082 ); sufrmula, inexplicablemente oscura, puede entenderse tantoen el sentido de que la clusula se refiere a litis colectiva~que puedan surgir entre sindicatos, como en el de que se refieraa las litis individuales que puedan surgir entre los componentesde las categoras de los contratos colectivamente regulados;a la luz de la ratio parece preferible la segundainterpretacin, ya que no habra motivo alguno para excluirla solucin arbitral de las litis colectivas; lo que la normaquiere negar es la eficacia de disposiciones contenidas en elcontrato colectivo o en los actos equivalentes, que imponganla solucin arbitral de las litis individuales surgidas de contratosprevistos en el contrato colectivo; en virtud de ella,por tanto, el proceso arbitral no se consiente sino por efectode convencin entre las partes de la litis sujeta al mismo proceso.En todo caso el proceso ante rbitros slo tiene carctercognitivo (supra, n. 35), contencioso (supra, n. 17) y definitivo(supra, n. 43); el empleo de los rbitros en el proceso 148. 120 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILejecutivo y en el proceso voluntario se excluye implicitamentepor la frmula del arto 806. donde se habla de decisin dela controversia; por otra parte, el arto 818 excluye explcits.menteque su potestad se extienda a providencias cautelares.65. ARBITROS.Los terceros a quienes las partes confieren la potestadde decidir la litis, toman el nombre de rbitros (art. 806).Los rbitros deben ser ciudadanos italianos, no afectadospor interdiccin, inhabilitacin, quiebra o interdiccin delos oficios pblicos (art. 812) ; si concurre en relacin a ellosuno de los motivos previstos por el arto 51, pueden ser recusados(in/ra, n. 121) por la parte que no los ha nombrado, enel plazo y en el modo previstos por el arto 815.Los rbitros pueden ser uno o varios; en esta segunda.hiptesis deben ser en nmero desigual (art. 8091 ).Si los rbitros no son nombrados en el compromiso o enla clusula compromisoria (art. 8()92), el nombramiento d~behacerse en la forma en ellos establecida. Si, como a menudoocurre, el compromiso reconoce a cada una de las partesel poder de nombrar por s a uno o ms rbitros, la parte quequiera provocar el proceso arbitral puede invitar a la otra,en acto notificado por medio de oficial judicial, a que procedaal nombramiento que le corresponde, indicando en el mismoacto la persona o personas que l a Su vez piensa nombrar;resulta, aunque no se diga explcitamente, del principio de lacongruencia (in/m, n. 329), que, en la hiptesis de clusula.compromisoria, la invitacin debe contener la determinacinde la litis para la cual se quiere proceder ante los rbitros;si dentro de veinte das a partir de dicha notificacin la otraparte no comunica a la primera su nombramiento, ste puedeser hecho por el presidente del tribunal en cuya circunscripcinse ha estipulado el compromiso o la clusula compromisoria;al presidente se le requiere el nombramiento medianterecurso, y l lo hace por medio de decreto; antes de hacerlopuede oir, si lo considera oportuno, a la otra parte; no puedeutilizarse el decreto (art. 8101 '1 2). Cuando el nombramiento 149. DEL PROCESO ANTE ARBITROS 121se encomiende por el compromiso o la clusula a la autoridadjudicial o a un tercero que no haya proveido a ello, se procedeen la forma ahora descrita (art. 8103).La sustitucin de los rbitros que lleguen a faltar, se ha~ce en el modo previsto para el nombramiento por el compromiso o por la clusula (art. 81P); si el uno o la otra no cUfponensobre este tema, o si la parte o el tercero a quien seencomiende la sustitucin, no proveen a ello, se aplica el arto810 (art. 811)., ""TR.TO DK ARBITRAJE.Ei nombramiento de los rbitros, para que sea eficaz, debe ser aceptado (art. 8131); esta norma se aplica tambin enel caso previsto por el arto 455. La aceptacin debe hacerse[Jor escrito; basta a este fin la suscripcin del documento d~lcompromiso o de la clusula compromisoria (art. 813).Con el nombramiento y la aceptacin se forma el contrato de arbitraje, el cual difiere del compromiso en la funciny en la estructura; en la funcin, porque mientras el compromisoconfiere a los rbitros la potestad de juzgar, del contratoprovienen sus obligaciones y derechos en relacin a laspartes; en la estructura, porque mientras el compromiso perteneceal tipo de convencin que se denomina acuerdo, la convencin de arbitraje es un verdadero contrato: agrgucseque es un contrato plurilateral, toda vez que se concluye entrecada uno de los rbitros y las partes (infra~ ns. 297 ysigtes.) .Con el contrato de arbitraje los rbitros asumen obliga~ciones y adquieren derechos frente a las partes.La obligacin es, ante todo, de "pronunciar eI1audo dentro del trmino establecido por las partes o por la ley" (art.8132); en aplicacin analgica de esta norma, la obligacindebe considerarse extendida tambin al depsito del laudo enel tiempo y en el modo establecidos por el arto 8251 ; el incumplimientode estas obligaciones expone a los rbitros alresarcimiento del dao experimentado por las partes (art.813~) ; a diferencia de las obligaciones de derecho privado, el 150. 122 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVILincumplimiento no da lugar a resarcimiento, no slo cuandose deba a caso fortuito o de fuerza mayor, sino tambin cuan~do haya justo motivo de l (art.8132).La ley no habla de obligacin de pronunciar secundumius o secundum aequitatem; pero el silencio no debe entenderse en el sentido de que no exista la obligacin, sino en elde que su violacin determina la responsabilidad del rbitronicamente cuando sea dolosa (arg. ex arto 55, n. 1; infra,n. 193).Los rbitros tienen derecho "al reembolso de los gasto.;;y a los honorarios por la obra prestada" (art. 8141); la renunciaa este derecho no es eficaz si no se la hace por escrito(ibi) .El importe de los gastos y de los honorarios no puede serdeterminado por acto unilateral de los rbitros (art. 8142 ) :pero la norma no excluye que en el contrato de arbitraje re~conozcan las partes a los rbitros este poder. En defecto deliquidacin convencional (o de atribucin convencional a losrbitros del poder aqu indicado). el importe se determinamediante providencia no impugnable (que la ley decide inexactamentecomo ordenanza, cuando debiera ser decreto;in/TU, n. 341) por el presidente del tribunal en cuya circunscripcinha sido concluido el compromiso, "en virtud de recursode los rbitros y oidas las partes" (art. 8142). 151. TITULO SEGUNDODEL PROCESO EXTRANJERO (')f.. EFICACIA DEL PROCESO EXTRANJERO.Que la pendencia o el cumplimiento del proceso extranjerono excluya la funcin procesal italiana, no quiere decirque, una vez que haya sido hecho, sea del todo ilTelevantarespecto de dicho ordenamiento. Cada uno de los ordenamientosjurdicos puede ser autnomo en s, y puede, por tanto,regular cualquier conflicto de intereses; sin embargo, cadauno de los ordenamientos jurdicos, no slo no desconoce laexistencia de los otros ordenamientos jurdicos, sino quepuede servirse de su labor para una mejor obtencin de susfines.En lo que atae a la funcin legislativa as OCUlTe, en elsentido de que respecto de ciertas categoras de conflictos deintereses que estn ligados a los ciudadanos o al territoriode otros Estados, el ordenamiento nacional se sirve de lasfrmulas de la ley extranjera que, dada la naturaleza de talesconflictos, considera ms idneas para hacer de ellas normasnacionales encaminadas a regular tales conflictos; se operaas una remisin a la ley extranjera, la cual ni regula talesconflictos como ley extranjera, ni pasa a ser ley nacional,(1) CIUOVENDA, lstituzioni, II, p; CERTEZA DE LA EFICACIA DE LA SENTENCIAEX'fRANJF.RA.De los requisitos recin descritos la ley dispone la declaracinde certeza judicial constitutiva (supra, n. 34); portanto, la sentencia extranjera no es eficaz sino en cuanto laexistencia de tales requisitos haya sido declarada cierta porel juez nacional. Dicha declaracin de certeza es necesariapara cualquier efecto de la sentencia extranjera; a diferenciadel arto 941 del cdigo abrogado, los arts. 796 y 799 nohablan de "hacer ejecutar", sino de "hacer valer", dicha sentencia.Por tanto, la sentencia extranjera suministra la frmulaa una sentencia italiana, mientras que si la declaracinde certeza no fuese constitutiva. la frmula se encuadraraen la ley nacional: en efecto, puesto que en tal caso la sentenciaextranjera, una vez dotada de los requisitos prescritos,sera eficaz por s misma respecto del ordenamiento interno,ello implicara que su frmula se incluira en l cual si fueseuna frmula legislativa.La declaracin de certeza se hace a demanda de parte(arta. 796 Y 799); por eso, una sentencia extranjera, auncuando presente los requisitos previstos por el arto 797, puedepermanecer como letra muerta respecto del ordenamientonacional si ninguna de las partes la hace valer; en otras palabras,la cosa juzgada constituida por la sentencia extranjera,a diferencia de la constituida por la sentencia nacional,no puede ser denunciada de oficio. La demanda de declaracinde certeza puede ser propuesta por un curador especialde la parte, nombrado a instancia del ministerio pblico porel presidente de la Corte de apelacin competente segn elarto 7961, cuando se haya hecho requerimiento de ello en va 155. DEL PROCESO EXTRANJERO 127diplomtica (art. 7962 ) por el Estado al cual pertenece eljuez que juzg.Legitimado para pedir la declaracin de certeza es quienquieraque hubiere tenido legitimacin para proponer ante eljuez nacional la pretensin o la oposicin sobre la cual se hapronunciado la sentencia. En el procedimiento debe intervenirel ministerio pblico (art. 796; in/ra, n. 200).La declaracin de certeza puede ser principal o incidental.La declaracin de certeza principal la pronuncia la Cortede apelacin "del lugar donde debe tener aplicacin la sentencia";rectius, en cuya circunscripcin deben realizarseactos para su ejecucin (art. 7961 ). La declaracin de certezaprincipal atribuye a la sentencia extranjera la misma eficaciaque si hubiese sido pronunciada por el juez nacional.La declaracin de certeza es incidental cuando la sentenciaextranjera es hecha valer en un proceso pendiente (segnla frmula del arto 3372 ; cuando en ese proceso se invoque suautoridad) ; en cuanto para la decisin que hay que pronunciaren ese mismo proceso tenga ella relevancia, la declaracinde certeza la hace el juez al que se ha acudido, aunqueno sea la Corte de apelacin prevista por el arto 7961 ; peroen este ltimo caso la declaracin de certeza "produce efectossolamente en el juicio en que se hace valer la sentencia extranjera"(rectius, respecto de la litis deducida en el procesoprincipal; arto 7991 ).70. IMPUO!'lACION DE LA SENTENCIA EXTRA..'IJERA.Si la sentencia extranjera "se la pronunci en contumacia",o "cuando concurra alguno de los casos indicados enlos ns. 1, 2, 3, 4 Y 6 del arto 395" (infra~ ns. 613 y sigtes.), laparte demandada para declaracin de certeza puede obtenerde la Corte de apelacin el "nuevo examen del fondo de lacausa"; rectius, puede impugnar ante la corte a la que se haacudido para la declaracin de certeza, la sentencia extranjera(art. 798); la corte, si concurren los requisitos deliudicium rescindens, pronuncia nuevamente sobre la litis 156. 128 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL(iudicium rescissorium; in/ra, ns. 541 y sigtes.), como 10bara un juez de apelacin; en tal caso la litis la decide eljuez nacional. Dicha impugnacin puede proponerse en cuantola litis decidida por el juez extranjero sea una de aquellasrespecto de las cuales el arto 3 excluye la jurisdiccin italiana;en efecto, en tal caso el extranjero contra quien se dirigirala impugnacin ha aceptado la jurisdiccin italiana alproponer la demanda de reconocimiento de una sentencia que,segn el arto 798, sabe l que puede ser impugnada.Cuando la declaracin de certeza se pide en va incidental,la impugnacin no puede ser propuesta al juez del procesoprincipal si ste no es la Corte de apelacin competentesegn el arto 796; en tal caso el juez del proceso principal"suspende el procedimiento y fija un trmino perentorio paraproponer la demanda de nuevo examen ante la Corte de apelacincompetente" (art. 799~)." r:rrC_H lA VI: LA SE~TE:"CL ARBITRAL EXTR.1..... . JER.A.La eficacia de las sentencias arbitrales extranjeras (pronunciadasen virtud de un ordenamiento jurdico extranjero)est subordinada, no ya slo a los requisitos descritos en eln. 68, sino tambin a los siguientes (art. 800) :a) que la litis no sea de las que, segn el arto 806) nopueden ser deferidas a los rbitros;b) que hayan sido pronunciadas "entre extranjeros oentre un extranjero y un ciudadano O bien entre ciudadanosdomiciliados o re8identes en el extranjero (scilicet, en el territoriodel Estado extranjero en virtud de cuyo ordenamientoha sido pronunciada la sentencia) ;e) que" segn la ley del lugar en que han sido pronunciadas(rectius, segn el ordenamiento en virtud del cual selas ha pronunciado), tenga eficacia de sentencia de la autoridadjudicial".La eficacia de tales sentencias se declara cierta lo mismoque la de la sentencia del juez extranjero. 157. DEL PROCESO EXT~JERO 129:%. E!'1CACrA DE PROVIDENCIAS EJECUTIVAS O CAUTELARES EXTRAN.JE!!AS.En lnea poltica es discutible si, al lado de las normasque disciplinan la eficacia de las providencias jurisdiccionalesextranjeras y. como veremos, de las providencias de jurisdiccinvoluntaria, no sera conveniente instituir otras relativasa las providencias cautelares o ejecutivas; como de laexistencia de otros ordenamientos jurdicos se toma en cuentaen orden al proceso de cognicin y al proceso voluntario,parecera justo hacerlo tambin as en orden a las otras dosespecies procesales. Aunque el nuevo cdigo sea fruto de unaelaboracin cientfica muy avanzada, quien lo form no seplante en estos trminos el problema; por eso, en el ttulosptimo del libro cuarto no se habla ni de providencias ejecutivasni de providencias cautelares. En principio, pues, elproceso ejecutivo o el proceso cautelar extranjero no tieneeficacia alguna en cuanto al ordenamiento italiano. Slo enel caso de que una providencia ejecutiva o cautelar extranjeratenga forma de sentencia, una amplia interpretacin delarto 796 podra permitir que se le reconociera eficacia.73. PROCESO VOLUNTARIO EXTRANJERO.Con una frmula muy imperfecta, el arto 801 prev laeficacia del proceso voluntario extranjero, regulndola segnlas normas contenidas en los arts. 796 y 797 "en cuanto seanaplicables". Considerada la diferencia entre proceso contenciosoy proceso voluntario, la tal ltima frase debe ser entendidaen el sentido de que la declaracin de certeza de la eficaciadebe obtenerse en los modos previstos por los arts. 737y sigtes., relativos a los llamados procedimientos en cmarade consejo (infra, ns. 910 y sigtes.). 158. TITULO TERCERODEL PROCESO ECLESIASTICO (')14. EFICACIA DEL PR.QCESO ECLESIASTICO.Atribuidos por la ley del 27 de mayo de 1929, n. 847,arto 5, al "matrimonio celebrado ante un ministro del cultocatlico, segn las normas del derecho cannico... cuandoest transcrito en los registros del estado civil. .. " los mismosefectos del matrimonio civil, y sustraida, por otra parte, ala jurisdiccin civil la litis correspondiente a su nulidad (supra~n. 55), la composicin a los efectos civiles de esa mismalitis no poda obtenerse de otro modo que atribuyendo eficaciarespecto del ordenamiento civil a la sentencia pronunciadaacerca de ella en el proceso eclesistico. Esta eficaciaes reconocida por el arto 17 de la mencionada ley.A diferencia de la sentencia extranjera, la eficacia de lasentencia eclesistica no est subordinada a requisito intrnsecoalguno, sino nicamente a un requisito extrnseco, queconsiste en el decreto del Tribunal Supremo de la Signatura(art.17), el cual, segn el arto 346 del Concordato de Letrn,"controlar si han sido respetadas las normas del derechocannico referentes a la competencia del juez, a la citaciny a la legtima representacin o contumacia de las partes".(1) WRNELUTTI, Sistema, I, pg. 165; CHiOVENDA, Istituzioni, n, pg.53; DEL GIUDICE, Manuale. di diritto ecclesiastico., pg. 449; DEL GIUDICS,Il maJ.rimonio n.el didUo canonico e nel diritto concordatario, pg. 145,JEMoLO, Lezioni di didtto ecclesiastico, Citti!. di Gastello, Soco ed. "Leonardoda Vinci", 1934; pg. 321, GIACCHI, La gWrisdizione ecdesiJzstica nel diTilloitaliano, Milano, Soco ed. "Vita e Pensero", 1937, pg. 69. 159. 132 INSTITUCIONES DEL PROCESO CIVIL7. DECLARACION DE CERTJ o DE LOS ENCARGADOS.Se puede pensar en una competencia material de oficialeso de encargados en cuanto a uno ms bien que a otrooficial o encargado de un determinado tipo pertenezca elpoder de llevar a cabo los actos propios de sus funciones respectode una litis o de un negocio determinado; aqu no setrata de distribucin de funciones, sino de litis o negocios,a fin de que respecto de ellas se ejerzan las funciones propiasdel tipo a que pertenece el oficial o el encargado.Tal pensamiento lo he manifestado, efectivamente, yoen las tres primeras ediciones de este libro; pero una ulteriormeditacin sobre el tema delicado de las relaciones entrecompetencia y legitimacin (supra, n. 125; infra, n. 325) meha persuadido de que en el nombramiento o delegacin deloficial o encargado para el cumplimiento de actos del procesoacerca de determinadas litis o determinados negocios (in/m,n. 303) hay que ver, no tanto un fenmeno de competenciacuanto un fenmeno de legitimacin del oficial o del encargado:ciertamente sin el nombramiento el juez instructor nopodra ejercer el oficio suyo respecto de la litis (art. 168 bis;inlra, n. 4(6), pero a ese nombramiento, como, por ejemplo,al nombramiento del consultor (art. 191; in/raJ n. 409), nose le puede reconocer el carcter de una atribucin de competencia,ni, por tanto, a este respecto podra aplicarse elrgimen de la competencia. 278. SUBTITULO TERCERODE LAS PRUEBAS (')I~J. XoelON DE LAS PRCEBAS.En el proceso, en todas sus especies, el oficio tiene quevalorar jurdicamente hechos. La nocin de hecho jurdico,esencial para la teora del proceso, es una de aquellas que elestudioso debe aprender de la teora general del derecho.Cuantas veces el hecho que hay que valorar no est presente,el juez tiene que servirse de otros objetos que le permitanconocer el hecho ausente. Esos otros objetos son las pruebas.Tampoco la palabra prueba, como tantas otras, tiene unsolo significado en el lenguaje jurdico: prueba no se llamasolamente el objeto que sirve para el conocimiento de unhecho, sino tambin el conocimiento mismo suministrado porel tal objeto; este equvoco se observa tambin en el cdigo,en el cual, por ejemplo, cuando se habla de "exhibicin depruebas" (arts. 210 y sigtes.), la palabra est usada en elprimero y, en cambio, en la frase "medios de prueba" (art.202) o en la de Uargumentos de pruebas" (art. 1162 ), en elsegundo de los mencionados sentidos.Puesto que no slo en el proceso, sino tambin fuera del deben ser valorados jurdicamente los hechos, las pruebas{l) GRNELUTTI, Sistema, 1, pg. 674; CARNELUTTI, Teoria generale,pg. 3/2; CARNELUTTI, Leoni sul processo penale, I, 234; CHlo-VE:ND .... /stu::.ioni, n, pg. 425; BETTI, Diriuo proc. du., pg. 348; REDENTI, Profili,pg. 444; REDENTI, Diritto proc. du., 11, pg. 55; Rocco, COrso lb: Moria epratictI. pago 451; SATTA, Di,itto proc. ciu., pago 145; Luco, Manua1e, pg.120; c.u..SEU;TTI, La prova ciuile, 2' ed., Roma, Ed. dell'Ateneo, 1948. 279. 258 INSTITUCIONES DEL PROCESO crvu..no sirven solamente para el proceso; en general, la actividadjurdica, y no slo la actividad judicial, se desenvuelve pormedio de pruebas. Por eso, as como el estudio de las pruebasno es propio nicamente de la ciencia del derecho procesal,as la disciplina de ella no se encuentra en el Cdigo deprocedimiento civil, sino en el Cdigo civil (arts. 2697 ysigtes.). Acerca de la nocin de las pruebas, de su clasificacin,de su valor, tenemos que remitir al alumno a los textosde derecho civil y de teora general del derecho.El Cdigo de procedimiento civil no se ocupa, ni debeocuparse, ms que de los modos particulares como se empleanlas pruebas en el proceso. Tales modos pertenecen predominantementea la dinmica procesal (infra, ns. 258 y sigtes.).Desde el punto de vista esttico slo hay que hacer estaspocas observaciones siguientes.Cuando los hechos que el juez tiene que valorar segnel derecho no han acaecido ante sus ojos, puede l servirse dela prueba de dos modos: o en cuanto ella le permite conocerla exi8tencia material del hecho que luego l tiene que valorarjurdicamente; o, por el contrario, en cuanto, aunque no leprocure el conocimiento pleno, la ley le permite proveer comosi lo hubiese conocido, conocimiento integral del hecho jurdico,es decir, no el solo conocimiento del hecho material~ sinotambin de su eficacia jurdica. En el primer caso se hablade pruebas en SEntido estricto; en el segundo de ttulos legales.La palabra prueba, como tantas otras, se emplea en dossignificados, con mayor o menor amplitud; en el primero.comprende tambin el titulo legal, en el segundo lo excluye.Tambin la nocin de ttulo legal, como la de la prueba,pertenece a la teora general del derecho, o, de todos modos,a la teora del derecho material. Se distingue en tres otrasnociones, segn el tipo funcional de proceso a que se refiere:(2) CARNELUTTI, Teoria generale, pg. 391; CARNELUTTI, Tr(l$crizio~e esecu.zione della sen/enza, en Rivista di dir. proc., 1948, 11, 181. 280. DE LAS PRUEBAS 259al proceso de cognicin sirve el ttulo de crdito; al procesode ejecucin, el ttulo ejecutvo; al proceso de inyuncin, elttulo nyuntivo; al proceso voluntario, o mejor a la especiede l que veremos es el proceso de estado (infra, n. 923), elttulo de estado. Pero como el parentesco entre estas variasespecies de ttulo ha sido recientemente descubierto, ocurreque mientras de la primera se ocupa la ciencia del derechomaterial, y en particular del derecho comercial, y de la cuarta,ms bien que ocuparse comienza a hacerse cargo la cienciadel derecho civil, la segunda y la tercera, en cambio,estn todava bajo el dominio del derecho procesal; estemodo de ver ha reaccionado tambin sobre la formacin delcdigo, el cual mientras, segn indicamos, no disciplina laspruebas sino desde el punto de vista de su empleo en el proceso,contina, en cambio, regulando enteramente los ttulosejecutivos y los ttulos inyuntivos; incluso, si regula estosltimos, no los designa con este nombre; debera estar, perono est, escrita para el proceso de inyuncin una proposicinanloga a la que constituye el primer apartado del art. 474.Habida cuenta de ello, no es posible remitir al lector a lateora del derecho material tambin para el estudio del ttuloejecutivo y del ttulo inyuntivo, de los cuales, por tanto,tendremos que hablar en el segundo captulo de este subttulo.CAPiTULO PRIMERODE LAS PRUEBAS (EN SENTIDO ESTRJCfO)165. CLASIFICACION DE LAS PRUEBAS SEGUN LA FUNCION.Las pruebas se distinguen en directas o indirectas~ segnque estn constituidas por el objeto mismo que debe ser 00-nocido~ o por un objeto di3tinto de l: supuesto que deba serconocido el modo de .ser fsico o psquico de una persona(por ejemplo, para valorar su capacidad de trabajo o su capacidadpara el cumplimiento de actos juridicos), prueba 281. 260 INSTITUCJONES DEL PROCESO CIVILdirecta es la persona misma, mientras que son pruebas indirectasotras personas que den testimonio acerca de dichomodo de ser.Se distinguen tambin en pruebas histricas o crticas,segn que sean idneas o no para representar el objeto quehay que conocer, esto es, para suministrar su imagen a quiendebe conocerlo: en la hiptesis formulada en el apartado anterior,prueba histrica es una fotografa en la cual puedaverse el cuerpo de la persona herida; prueba crtica lo serun vestido del cual se pueda argir que ha sido herida.La nomenclatura aqu utilizada pertenece al lenguajecientfico, y como tal es extraa al Cdigo de procedimientocivil; en l se lee todava alguna frase caracterstica de laeficacia de la prueba crtica: 'ease el arto 116~, en el cualse habla de "argumentos de prueba".Las pruebas pueden estar constituidas por personas opor cosas (cfr. arts. 1181, 210, 258, 670, D. 2).Las pruebas histricas personales se llaman testigos(cfr. arts. 2721 Y sigtes. Cd. civ.); las pruebas histricasreales se llaman documentos (cfr. arta. 2699 y sigtea., Cd.civ.). Testigos en sentido amplio se llaman las personas quea.severan la experiencia de un hecho, tanto si han sido partescomo si son terceros; estos ltimos se llaman testigos en sentidoestricto (arts. 244 y sigtes.). Documento en sentidoamplio se dice de cualquier cosa que represente la experienciade un heCM (cfr. arts. 210, 221); si tal cosa consiste en unaescritura representativa, se llama documento en sentido estricto(cfr. arto 214).Las pruebas crticas se denominan contraseas cuandoconsIsten en un modo de ser de una persona o de una cosaprocurada expresamente para indicar un hecho (cfr. arto2713, Cd. civ., pero en el cual se considera una sola especie,ms antigua, pero prcticamente desdeable, de la contrasea,y se desconoce el inmenso desarrollo que tiene en larealidad este tipo de pruebas). De lo contrario, se llaman 282. DE LAS PRUEBAS 261pre.n:nciones, las cuales consisten, pues> en el natural modode !Jer de una persona o de una cosa~ del cual puede argirse1&ft hecho (cfr. arts. 2727 y sigtes., Cd. civ.).Tambin esta nomenclatura es en gran parte extraa allenguaje del Cdigo de procedimiento, en el cual, por un lado,las voces contrasea y presuncin no se encuentran, y porotra, las voces testigo, documento o hasta cosa, en orden alas pruebas, se usan empricamente: testigo se llama en lnicamente al tercero, no tambin a las partes (arts. 244 ysigtes.); documento se emplea a menudo con significado incierto(cfr. arto 670, n. 2), en particular en la frase "los actosy los documentos"