Instituciones Del Derecho Público

UNIDAD I: DERECHO CONSTITUCIONAL

1.- La realidad sociopolítica.Realidad social y política.

Nos referimos a realidad sociopolítica porque la realidad política forma parte de la realidad social y debe a ella su razón de ser. En efecto, en la realidad social se producen fenómenos de carácter estrictamente político por lo que se constituye el ámbito de lo político.

La “sociedad” es un agrupamiento humano y un conjunto de comportamientos, donde los hombres conviven y actúan recíprocamente relacionados. Por ello, la realidad social implica vida humana expresada en actos de convivencia, en forma de relación humana dentro de grupos sociales desenvolviendo formas de comportamiento y estructuras de organización. Esas instituciones sociales tienen permanencia y estructura organizada y se efectivizan a través de las acciones y decisiones de los individuos que las integran. Es innegable entonces que el hombre presenta una naturaleza social, es decir, una predisposición natural a convivir con otros hombres, con sus semejantes.

Por su parte, la realidad política es un sector de la realidad social y esta constituida por acciones humanas e instituciones vinculadas al poder referido a los puestos de mando y decisión, esto es, al gobierno del grupo societario. El poder resulta así un medio o instrumento de transformación de la energía política para la realización del ordenamiento social de conformidad con los fines comunes.

La esencia de la realidad política es el poder. Así la realidad política se constituye de la capacidad efectiva de dictar y hacer cumplir las normas de organización del modo de convivencia de una sociedad, o sea, de gobernarla (relación de mando y obediencia, de naturaleza jerárquica, entre los gobernantes y los gobernados de un grupo social).

No es posible la convivencia social sin forma política, es decir, sin organización.

En síntesis, la convivencia de los hombres produce relaciones recíprocas, tanto más vasta y compacta sea la comunidad. Ello exige la regulación, el establecimiento de un modo de organización, mediante la imposición de reglas de conducta de carácter obligatorio y coactivo, es decir, el Derecho.

Política y poder.

La “política” es la actividad humana relacionada con el gobierno o conducción de los grupos o sociedades organizadas y es la actividad ejecutada por los hombres que consiste en acciones con intención de influir, obtener, conservar, crear, extinguir o modificar el modo de organización de un grupo o sociedad, coordinando los esfuerzos de los miembros y teniendo como finalidad la construcción de un orden de vida en común, relativamente duradero y gobernar en él.

La “política” hace referencia a todo tipo de poder organizado, esto es a la denominada “relación de poder” existente en todo grupo humano, entre los que adoptan las decisiones y los que las obedecen, entre los que deciden los modos de convivencia y los que a ellos se someten, por libre decisión o forzadamente.

La raíz epistemológica de la palabra “política” proviene del vocablo “polis”, con el que se designaba la ciudad estado de la antigua Grecia en el siglo IV a.C. Por extensión, el término hace referencia a la actividad de organizar y gobernar a las sociedades en general, cualquiera se la forma de organización y de gobierno adoptada.

Existe una íntima relación entre “política”, “poder”, “gobierno” y “derecho”. Por ello, la actividad social será política cuando el ejercicio del poder esté dirigido a determinar el modo de convivencia de sus miembros. Ello siempre supone “relaciones de poder”, es decir, la interacción de mando y obediencia, la vinculación jerárquica de subordinación que establece la distinción entre gobernantes que mandan y gobernados que obedecen. De este modo, los hechos o fenómenos políticos son expresión de comportamientos sociales.

Funciones y objetivos de la política: el concepto de política está referido a la actividad que el hombre realiza y ejecuta mediante el poder con intención influir en la organización de la sociedad. Son actos de disposición y dirección respecto del modo, forma y fin de la convivencia de la comunidad.

Cuando un grupo humano adquiere cierta dimensión cualitativa y particularmente cuando se asienta en un territorio, aparecen determinadas necesidades que surgen del hecho mismo de la existencia colectiva. Estas necesidades son de carácter general, común o colectivo de las que resultan funciones que interesan al grupo como tal. Entre ellas podemos enumerar como principales:

la subsistencia alimentaria; la defensa común; la seguridad frente a los eventos naturales; la imposición de sanciones a los transgresores; la resolución de los conflictos que surjan entre sus miembros; etc.

Mauricio A. Pinna 1 de 217

En general, el órgano (individual o colectivo) a quien se le atribuye el cumplimiento de esas funciones debe garantizar la seguridad y tranquilidad pública. Ello implica que se le reconozca y ejerza la fuerza suficiente para lograr ese objetivo. Para ello debe disponer poder suficiente, de tal manera que ningún miembro del grupo esté en condiciones de oponerse e imposibilitar la concreción de aquellos cometidos.

Por ello, la política es una realidad constante e ineludible de la naturaleza de la convivencia humana. Su permanencia, en lo esencial, no resulta afectada por las variaciones de regímenes y formas de organización que se adopten e impongan en cada época y lugar, ni por la mayor o menor legitimidad o justicia que se le atribuya a cada una de ellas.

Faces de la política: en primer lugar, la llamada faz “arquitectónica” o constructiva, referida a la creación y mantenimiento del orden político, que es desarrollada por los que detentan el poder, por los titulares, legítimos o no, de los órganos de gobierno de la comunidad. En síntesis, está referida a la creación, mantenimiento o modificación del orden político, es decir, el ejercicio de la acción de gobierno.

En segundo lugar, la faz “agonal”, esto es, la lucha por la obtención y conservación del poder político, es decir, de la titularidad de aquellos órganos de gobierno, desde los cuales es posible ejercer, legítima o ilegítimamente, pero efectivamente, el poder político en la comunidad. En conclusión, es la causa motriz de la actividad política que se caracteriza por la lucha y esfuerzo por la conquista del poder o de la resistencia contra ese accionar ejercida por parte de los que la detentan.

El Estado.

Estado moderno: el concepto de Estado puede con sentido amplio designar a toda forma de organización política o utilizarse restringidamente para designar al Estado moderno, como forma característica cuyo origen se sitúa en Europa occidental, con la formación de las monarquías absolutitas surgidas a principios de la Edad Moderna, con la crisis del modelo feudal (COMPLETAR EN CLASES).

Características, elementos y funciones (del Estado).

La sociedad tiene su origen en los fenómenos asociativos que se producen cuando las relaciones entre los individuos y los grupos menores asumen un carácter permanente y orgánico. Ello implica la satisfacción de necesidades generales o colectivas que terminan por constituir fines sociales, resultando entonces necesario la existencia de un órgano de gobierno que mediante el “poder” político encare su realización o satisfacción. La existencia de coordinación origina fenómenos de organización cada vez más complejos que se denominan “instituciones“, enmarcadas en sistemas normativos que permiten fijar criterios regulares de conducta que aseguren la realización de aquellas finalidades sociales. Es decir, un modo de organización.

Ello determina que en todo grupo social global exista un sistema unitario regulador de las conductas de sus miembros, que establezca criterios generales de comportamiento (derecho), de estructuras organizativas con órganos dotados de atribuciones de mando (gobierno), de órganos a quienes se les confía la interpretación y aplicación de las normas y la solución de conflictos o controversias que se produzcan (jurisdicción) y la gestión de los intereses colectivos (administración), lo que ha dado lugar a diversas formas de organización política a lo largo de la historia humana.

La forma política que desde la modernidad cumple con tales funciones es el denominado Estado. En consecuencia, el Estado es actualmente un ente o institución independiente, con fines generales, que comprende necesariamente un grupo humano o “población” establecido en un espacio o “territorio”, en el que ejerce “poder” político soberano y estará dotado de una estructura de “gobierno” y un sistema de normas que organiza esa estructura y la convivencia social regulando la conducta de sus miembros (“derecho”). De ello resultan los llamados “elementos” del Estado:

población; territorio; poder; gobierno.

Todos ellos enmarcados, organizados y estructurados por el Derecho.

El Estado es entonces la forma actual de organización política de una comunidad y consecuentemente, la institución que detenta el monopolio de la fuerza legítima de hacer efectivo el orden de convivencia establecido y expresado en un sistema jurídico. Es la estructura de poder de las sociedades políticamente organizadas que se caracteriza por su territorialidad, su autonomía nacional y su concreción en un orden jurídico dictado en virtud de ese poder político soberano que ostenta y regido por un gobierno independiente en lo externo y supremo en lo interno.

Los objetivos principales de un estado son:

a) la realización del bienestar común y el orden público;

b) la administración de los asuntos públicos, mediante la creación y mantenimiento del Derecho como medio de formalizar sus decisiones.


De este modo, las funciones principales del Estado son:

a) dictar normas de conducta e imponerlas (legislar y ejecutar);

b) sancionar a quienes las violan o desobedecen y resolver los conflictos interindividuales (juzgar);

c) mantener las instituciones que forman el orden social e introducir las modificaciones que resulten o se estimen necesarias;

Resulta así el Estado una organización de servicios y funciones que tienen la finalidad de la satisfacción de las necesidades comunes, de las que los hombres se benefician, encontrando entonces en él, las condiciones necesarias para su más pleno desarrollo y realización personal.

El Derecho. Función.

Según su origen epistemológico, la palabra “derecho” deriva del latín “directus”, participio pasado de “dirigire”, que se traduce como dirigir, alinear, encausar, lo que ya nos anticipa una idea de su sentido.

Resulta imposible la existencia de una respuesta única y pacíficamente aceptada respecto al concepto de derecho.

En sentido positivo y objetivo, el Derecho constituye el sistema de normas generales, obligatorias y coercibles que rigen o regulan la convivencia social, esto es, las relaciones entre los miembros de una sociedad, satisfaciendo la necesidad de organización que posibilita la existencia común de los habitantes de un Estado.

Es un objeto cultural de carácter instrumental para dirimir racional y pacíficamente los conflictos intersubjetivos que surgen de la convivencia humana y de la conformidad con criterios y valoraciones provenientes del modelo de organización adoptado. En consecuencia, los gobernantes estatales lo establecen pudiendo obligar coactivamente a su cumplimiento para la realización de los valores jurídicos principales: justicia, orden, seguridad y paz, entre otros.

En síntesis, el derecho procura regular, obligatoria y coactivamente, el comportamiento que deben observar los miembros de una sociedad con el fin de realizar el modelo de organización que se procura establecer. Así, en cuanto sistema normativo constituye un conjunto armónico y coherente de prescripciones obligatorias que imperan en una sociedad con el fin de adecuar la conducta de sus miembros al modelo de organización pretendido por los gobernantes.

El derecho constituye entonces un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad, esto es, la organización de la convivencia humana. Consiste en un sistema de normas que imponen deberes establecen prohibiciones o facultades respecto de determinadas conductas y establecen castigos o sanciones para los casos de inobservancia.

Tales normas, describen como obligatorias o califican de ilícitas determinadas conductas y prevén las correspondientes sanciones para quien no las cumpla o incurra en ellas, respectivamente.

Constituye un sistema porque esas normas o reglas de conducta están ordenadas y jerarquizadas, lo que significa que entre ellas hay relaciones de coordinación y subordinación. En consecuencia, aunque hay una multitud de normas (leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, ordenanzas, etc.), que forman un conjunto aparentemente enmarañado, en realidad, todo ello presenta un orden, una unidad armónica, que no admite contradicciones ni lagunas, ya que donde no hay prohibición u obligación, impera la libertad individual.

Así, mediante el derecho, se pretende impedir que el ejercicio de la libertad de cada uno, dañe o perjudique a los demás, a fin que puedan conciliarse las exigencias individuales las necesidades colectivas.

En consecuencia, el derecho determina lo lícito, lo obligatorio y lo prohibido.

La función legisladora y reglamentaria es expresión o manifestación de la voluntad del Estado, al formalizar sus decisiones en leyes y demás normas que constituirán el ordenamiento o sistema jurídico. A su vez, mediante la actividad jurisdiccional, resuelve los conflictos que se susciten entren los miembros de su población, aplicando éstas a los casos concretos.

El derecho se caracteriza por ser “coercible”, habida cuenta que resulta susceptible de ser aplicado mediante el uso de la fuerza en los casos de incumplimiento o inobservancia por parte de sus destinatarios.

Es el orden jurídico el que afirma, consolida y legitima al poder político, a la vez que constituye el límite de su ejercicio, con la pretensión de evitar la arbitrariedad y desborde en el accionar de los gobernantes.

Sistema jurídico: se denomina sistema jurídico al conjunto de normas de derecho que regulan (junto con otras sociales, morales y religiosas) las conductas de los miembros de un grupo o conjunto social.


Ramas del derecho.

El conjunto de normas que constituyen un orden jurídico, ha sido clasificado en diversos sectores o “ramas”, en tanto que el sistema jurídico estatal, constituye un todo unitario y sus normas están vinculadas por relaciones de coordinación y subordinación. Entre las “ramas” del derecho más relevantes, se pueden reseñar las siguientes:

Derecho Constitucional: es el que establece la organización política y jurídica fundamental del Estado. Determina la forma del Estado y su gobierno, las competencias y atribuciones de sus órganos, los fines estatales y los derechos y garantías de los habitantes, entre otros aspectos fundamentales;

Derecho Administrativo: es el que rige la actividad de la Administración Pública, las relaciones entre ésta y los particulares por razón de dichas actividades y la organización y funcionamiento de los servicios públicos y de los demás servicios administrativos;

Derecho Penal: es el que se refiere a las conductas calificadas como delitos penales y a las sanciones que como consecuencia éstas acarrean a los autores, en atención a bienes jurídicos que se consideran valiosos y en consecuencia es necesario proteger, tales como la vida, la integridad física, la propiedad, la honestidad, la libertad, etc.;

Derecho Civil: es el que establece la capacidad genérica de las personas y rige las relaciones jurídicas referentes a la familia (matrimonio, divorcio, patria potestad, etc.) y al patrimonio (obligaciones, contratos, sucesiones, propiedad, etc.);

Derecho Comercial: es el que rige las relaciones jurídicas entre personas que realicen actos de comercio o entre comerciantes, mientras que el Derecho Laboral, regula las relaciones de trabajo entre empleadores y empleados;

Derechos Procesales: son los que establecen la organización y competencia de los Tribunales de Justicia, así como la actuación de las partes y los jueces en tramitación de los procesos, causas o juicios.

2.- Formas de Estado y Formas de Gobierno.

La doctrina ha distinguido al Estado de su gobierno, y consecuentemente, las “formas de Estado” de las “formas de gobierno”, habida cuenta que el segundo es uno de los elementos del primero.

La “forma de Estado” hace referencia a la relación estructural que existe entre los elementos de la organización política estatal, esto es, entre el territorio, la población, el gobierno y el poder (por ejemplo, regímenes federales y unitarios).

La “forma de gobierno” se refiere a la estructura de poder en el Estado, es decir, a la organización del gobierno, en tanto que es un elemento del Estado. Es decir, la manera en que se organizan, distribuyen, articulan y relacionan las estructuras y competencias de los distintos órganos que componen el gobierno (por ejemplo, regímenes presidenciales y parlamentarios). (ACLARAR EN CLASES)

Regímenes federales y unitarios.

Estado Federal: es un caso de descentralización política con base territorial. Es decir, el gobierno ejercerá descentralizadamente el poder en el territorio, reconociendo la existencia de entidades políticas locales. Los estados miembros gozan de un poder autónomo (mas no soberano) para elegir a sus autoridades y dictar sus propias normas constitucionales y legales dentro del marco que les otorgue o reconozca la Constitución de la federación o Estado “federal”. Así coexistirán dos ámbitos de gobierno: el federal y los locales, pero en un solo Estado, único que ostenta la soberanía.

En consecuencia, en el Estado “federal” se superponen dos autoridades: la autoridad central, gobierno federal o nacional y la autoridad de los estados locales. En síntesis, una doble esfera de competencias o de gobierno, que funcionan según los principios establecidos constitucionalmente.

Estado unitario: por el contrario al federal, el Estado “unitario” ejerce poder político sobre todo el territorio estatal de manera centralizada. Es decir, que su mando comprende todos los lugares, todas las personas y todas las materias o cuestiones. Existe una sola autoridad o gobierno de la sociedad, una unidad de poder, aunque las distintas funciones de poder pueden estar atribuidas a órganos distintos e independientes.

Confederación.

La confederación o régimen confederal implica una vinculación jurídico política entre varios Estados independientes y soberanos entre sí por un pacto, tratado o alianza, generalmente con fines de mutua protección exterior y paz interior.


Cada Estado miembro mantiene su soberanía y su personalidad jurídica internacional, conserva la plenitud de sus competencias y carece de poderes directos sobre la población de los otros estados confederados. Además, pueden separarse en cualquier momento de la confederación (derecho de secesión) y también negarse a la aplicación en sus territorios de los actos y disposiciones del órgano de la confederación, si lo estiman inconveniente (derecho de nulificación).

Democracia liberal y social.

Concepto de democracia: la democracia como forma de gobierno, partiendo del principio doctrinario de la soberanía del pueblo, apunta a un procedimiento para la toma de decisiones que comprometen al grupo en su totalidad. Así, democracia significa la participación de la comunidad política en el gobierno mediante diversos procedimientos: sufragio para la elección de los gobernantes, plebiscito, referéndum o consulta popular para la adopción de determinadas decisiones de importancia e iniciativa popular para propiciar el dictado de determinada legislación.

Esto supone la existencia de un consenso mínimo sobre el propio sistema, es decir, la aceptación y respeto de las minorías y la consecuente consideración de opositor policito como adversario y no como enemigo, con rechazo expreso de toda forma de violencia para la obtención del poder y la adopción de decisiones. Es la contratara del “fundamentalismo”.

En un régimen democrático, ningún grupo puede atribuirse la verdad absoluta, sino que ésta es fruto, justamente, del diálogo permanente que debe existir entre los distintos sectores, lo que significa libertad de opinión, de expresión, de reunión y la aceptación de la posibilidad de negociación, compromiso y transacción.

La doctrina democrática se apoya en dos ideas esenciales: la igualdad y la libertad de todos los hombres. En efecto, si todos son iguales, nadie tiene derecho a mandar, a gobernar, salvo cuando opere consentimiento libremente expresado. Ello supone la soberanía del Pueblo y su derecho de elección de los gobernantes, lo que supone un sistema pluralista y tolerante, en el que se respete el derecho de las minorías y, en particular, la libertad de pensamiento y decisión, como también la libertad de expresión y de reunión entre otras. Los gobernantes derivan su autoridad del Pueblo que los elige y son responsables ante éste de su desempeño.

Origen histórico y fundamento doctrinario: en el origen etimológico* (* origen del significado de la palabra) del término “democracia” se destaca claramente la referencia a su fundamento doctrinario, esto es, la participación popular en el gobierno. Dicho término esta compuesto por dos palabras de origen griego: “demos”, que significa “pueblo” y “kratos” que significa “autoridad” o “kratein” que se traduce como “gobernar”. Es decir, “gobierno” o “autoridad” del pueblo.

Debido al desarrollo histórico del concepto de democracia, hay que hacer una distinción entre las dos modalidades históricas de las democracias contemporáneas: la democracia “liberal” y la democracia “social”. En efecto, no existe un modelo único de “democracia”. Las distintas posiciones doctrinarias e ideológicas que se fueron desarrollando históricamente incidieron en la organización estatal y han motivado esa distinción que se correlacionan con las etapas del Constitucionalismo Clásico y Social, respectivamente.

Democracia Liberal: esta tuvo su origen en las Revoluciones Burguesas de fin del Siglo XVIII y principios del XIX. En efecto, una vez que éstas se produjeron, (inicialmente en las Colonias de Norteamérica en 1776 y luego en Francia en 1789, extendiéndose durante el siglo XIX a toda Europa y América), se organiza políticamente al Estado de conformidad con las premisas democráticas y liberales, según los presupuestos ideológicos sustentados por los sectores sociopolíticos que los llevaron a cabo.

Sin embargo, el sistema democrático, por esa relación con la ideología “liberal”, no solo implicó una limitada participación en la elección de los gobernantes, sino también, conjuntamente, la limitación de su poder y el control de su ejercicio, como garantía de la libertad, realizándose así en el llamado “Estado de Derecho” y “Estado Constitucional” (libertad y propiedad como derechos fundamentales, privilegiándose así los sectores burgueses).

En síntesis, el “liberalismo” surge como una idea de resistencia y oposición de ciertos sectores sociales, burgueses, frente al régimen monárquico absolutista y los estamentos privilegiados de la nobleza y el clero. Sus miembros sostenían un concepto individualista de la personalidad, que fue fruto de la reacción contra el corporativismo estratificado y jerárquico medieval. Por eso, libertad e igualdad surgieron como valores fundamentales del sistema. Allí se encuentra el objetivo de imponer límites normativos y orgánicos al poder estatal, el cual, para asegurarlo, fue necesario detentar el dominio del Estado, es decir, la titularidad del poder político, resultando el principio democrático, si bien con limitaciones, el instrumento eficaz para obtener la participación en el gobierno, enmarcado en un sistema jurídico de garantías plasmado en constituciones jurídico positivas. Es decir, la participación política inherente al principio democrático fue la garantía, junto con la Constitución, de los derechos y libertades individuales.

El voto “censitario”, limitado a los propietarios, será la base de un sistema en el que fue más importante garantizar las libertades individuales que la vigencia de principios igualitarios, los que se limitaron a una relativa igualdad ante la ley.

Se constituyó así la democracia como una técnica de gobierno destinada a asegurar el goce de los derechos individuales y la preeminencia económica de los sectores burgueses, los que organizaron el Estado con arreglo a sus intereses y aspiraciones, plasmándolo en Constituciones tendientes a garantizar formalmente el nuevo régimen que, obviamente, fue mas liberal que democrático.


Democracia Social: El tránsito de la democracia “liberal” a su forma actual es la etapa que marca la declinación del “liberalismo” como ideología y la gravitación de lo social en la conformación de las funciones y estructuras del poder en el Estado. La igualdad política tiende a complementarse con la igualdad social y económica. Los derechos “individuales” sufren limitaciones para hacerlos compatibles con el bienestar general y se complementan con los “sociales” (seguridad social), mientras que los derechos “políticos”, se extienden a los sectores populares antes excluidos, incorporando también formas de democracia “semidirecta”, es decir, incrementando las formas participativas.

Con ello se incrementó la característica democrática de la organización estatal y, en consecuencia, se fue modificando el ámbito de las competencias estatales, pasando del Estado “neutral” o “gendarme” a un nuevo tipo de Estado que lentamente comenzaba a intervenir en la economía y legislar a favor de los sectores económicamente más débiles, haciéndose cada vez más significativa la participación popular y las consecuentes exigencias de mejoras salariales y del régimen laboral, como así también de derechos gremiales y otros de carácter económico y social.

La democracia meramente política se extendió entonces a nuevos ámbitos sociales, particularmente el económico en general y en particular al laboral, gremial y provisional, dando lugar a un régimen denominado “Democracia social”.

Esta democracia “social” no niega ni puede renunciar a la libertad civil y a la libertad política. Por el contrario, a la suma de esas condiciones, añade la vigencia de los derechos sociales, como un imperativo de la igualdad de oportunidades en mira a la transformación de los obstáculos de hecho y de derecho que condicionan el pleno desarrollo de la personalidad humana.

La misma aspiró a hacer más efectiva la igualdad ante la ley (igualdad civil y política) mediante la intensificación de la igualdad de oportunidades. La creación de condiciones reales que permitan mayores oportunidades para todos, implica superar el Estado abstencionista y pasar a un Estado partícipe. Esa transformación es simétrica con la que consuma la aparición de los derechos sociales como complemento de los derechos individuales (civiles y políticos).

Este proceso de transformación tuvo lugar desde fines de la segunda década del Siglo XX y fue expresado formalmente en las Constituciones lo que dio lugar al nacimiento del “Constitucionalismo Social”, que se afianza luego de la crisis del 29 y más plena y generalizadamente en el llamado “Estado de Bienestar”, a partir de la finalización de la II Guerra Mundial y ahora en crisis desde principios de los ’70. Autoritarismo, totalitarismo y dictaduras militares.

Autoritarismo: todos los regímenes “autoritarios” presentan como característica fundamental la concentración de poder y su ejercicio por los gobernantes sin ningún tipo de restricciones o controles legales u orgánicos, rechazando así el pluralismo y los derechos de la oposición, la libertad de ejercicio de los derechos electorales, la división de poderes y demás técnicas constitucionales de control del poder (supremacía y rigidez constitucional, principio de legalidad, etc.), concentrándose el poder en un solo órgano, unipersonal (tiranía) o colectivo (asamblea, junta, etc.). En general, se verifica la ausencia de libertades en general y de sus garantías constitucionales. Resulta entonces lo contrario a los Estados Constitucionales o de Derecho.

Totalitarismo: el “totalitarismo” surgió en el periodo comprendido entre las dos guerras mundiales. En ellos se constituyó un tipo de régimen de marcada concentración de poder, sobre la base de una ideología oficial colectiva (fascismo, nazismo y comunismo, sobre la base de las ideas de nación, raza y clase social respectivamente) y la instrumentación de un partido único y la propaganda y el terror como medios para obtener el consenso, llegando a la prisión o eliminación de los opositores o disidentes.

El calificativo “totalitarismo” hizo referencia a:

la absoluta sumisión de la sociedad en general, en todas sus manifestaciones culturales, científicas, religiosas o económicas, a los fines u objetivos estatales;

unicidad y exclusividad del partido gobernante respecto de la pluralidad de los regímenes democráticos;

concentración del poder político en un solo órgano supremo, que está incluso por encima de la propia Constitución, negándose así la idea de Estado de Derecho o Estado Constitucional;

frente al Estado y sus fines transpersonales, no puede invocarse ningún derecho, libertad o garantía individual o de grupos sociales minoritarios.

Dentro de los considerados modelos “totalitarios” de “derecha” (por mantener dentro de ciertas estructuras corporativas la propiedad privada de los bienes de producción) encontramos en Italia el modelo “fascista”, basado en la idea de la superioridad de la nación. También podemos encontrar en Alemania el modelo “nacional socialista” o “nazi”, fundado sobre la idea de la supremacía de la raza aria. Por otro lado, también encontramos dentro de los modelos “totalitarios” al “comunista”, basado en la ideología marxista, que privilegia a la clase proletaria y la propiedad estatal o pública de los bienes de producción, por lo que se lo considera de izquierda.

Dictaduras militares: en determinadas situaciones ha ocurrido que las fuerzas armadas de un Estado, previa deposición cruenta o incruenta de las autoridades constitucionales, se establecen de hecho en el gobierno, mediante un


golpe de estado o revolución, asumiendo generalmente las funciones ejecutivas y legislativas y ejerciendo un estricto control sobre el accionar del órgano judicial.

Ello da como resultado el quiebre de la legalidad y un tipo de gobierno autoritario, suspende los derechos políticos (de elección, opinión, reunión, etc.) y restringe sensiblemente el resto de las libertades civiles y sus garantías. En síntesis, pierde vigencia el Estado de Derecho y con él, todos los mecanismos que tienden a asegurar el control del poder.

En general, estos gobiernos de facto se estructuran con una Junta en la que están representadas las diversas armas que componen la institución militar (ejército, marina y aeronáutica) como órgano supremo, pudiendo delegar en un Presidente, que puede o no integrarla, ciertas funciones administrativas y ejecutivas, institucionalizando la misma mediante el dictado de Actas o Estatutos que determinan la organización, funcionamiento y competencias de tales órganos y los fines y objetivos del golpe o revolución. Estos instrumentos jurídicos se consideran supremos y por consiguiente, rigen sobre la anterior Constitución, la que puede mantener su vigencia en todo lo que no se les oponga.

Presidencialismo y parlamentarismo.

En la actualidad, con referencia a órgano ejecutivo, hay dos sistemas principales de gobierno:

a) Sistema Presidencialista: el sistema de gobierno “presidencialista” es unipersonal y se caracteriza por el principio de separación de funciones. El órgano presidencial no forma parte del legislativo, Congreso o Parlamento. Se produce una recíproca independencia entre ambos órganos institucionales, sin perjuicio de la coordinación operativa que debe existir entre ambos.

b) Sistema Parlamentario: en el sistema “parlamentario” se produce un desdoblamiento de la jefatura de Estado y la jefatura de Gobierno. La jefatura de gobierno la ejerce el órgano ejecutivo, el Primer Ministro y los miembros de su gabinete, que son a la vez, miembros del Parlamento o Asamblea, órgano legislativo. Así se establece un equilibrio entre ambos. Actúan funcionalmente separados, pero la responsabilidad política recae sobre el ejecutivo, existiendo un recíproco control que se ejerce por el “voto de censura” a la política del Gabinete por parte de la Asamblea, lo cual puede provocar su dimisión. Por su parte, el Gabinete puede apelar a la disolución de la Asamblea y llamar a nuevas elecciones.

Así mismo, el “Jefe de Estado” (Rey) representa la unidad nacional que mantiene y asegura la continuidad del sistema político. Se le reconoce la atribución de nombrar “Jefe de Gobierno” (Primer Ministro o Canciller), designación que recae en el líder del partido o coalición mayoritario. (CONSULTAR EN CLASES. NO SE ENTIENDE NADA)

3.- Derecho Constitucional. Concepto.

A los efectos del análisis conceptual, es necesario hacer una distinción entre el Derecho Constitucional propiamente dicho, como el sector de la realidad jurídica que determina la organización fundamental del Estado y la Ciencia del Derecho constitucional, como su estudio científico.

Derecho, en sentido objetivo y positivo hace referencia al sistema de normas jurídicas que tiene por objeto la regulación de conductas humanas en una sociedad en vistas a fines y valores jurídicos (justicia, orden, seguridad y paz, entre otros) que caracterizan un determinado modelo de organización de una sociedad cuya realización se procura por los gobernantes estatales.

El Derecho Constitucional será entonces el que rige el establecimiento constitutivo de la organización del Estado, determinando su forma, forma de gobierno, órganos que lo integran, sus funciones y atribuciones, competencias y recíprocas relaciones de colaboración y control.

Ello consecuentemente implica también la determinación de los modos de creación y aplicación del “derecho”, los órganos competentes para ello y los procedimientos a tales efectos, es decir, las condiciones de validez formal del resto del ordenamiento jurídico. Asimismo esas normas constitucionales establecen los ámbitos y límites de las libertades individuales esenciales y de la autoridad estatal o pública, definiendo así la forma de Estado. En este sentido, Quiroga Lavié se refiere al “conjunto de normas de competencia suprema de un Estado” y Bidart Campos lo conceptualiza como el “ordenamiento básico y fundamental” del mismo.

Cabe señalar que la Constitución (generalmente codificada, suprema y rígida) si bien elemento central y relevante, no agota el Derecho constitucional. En efecto, se complementa o integra con otra serie de normas jurídicas, que si bien no presentan esas características formales, por la materia que rigen, no pueden excluirse. En nuestro caso, tales normas pueden ser las leyes electorales, las de acefalía presidencial, la de ministerios, la de nacionalidad y ciudadanía, el régimen de los partidos políticos, etc. Se trata de derecho positivo y vigente que complementa la organización política del Estado, aun cuando no presentan jerarquía suprema ni se exijan procedimientos u órganos especiales para su derogación, modificación o sustitución.

Respondiendo a otras formulaciones de carácter doctrinario o ideológico, incluso de su propio origen, se hace referencia a una finalidad específica del Derecho Constitucional: la de garantizar efectivamente las libertades individuales


y de imposición de límites jurídicos al poder político de los gobernantes estatales en un intento de sometimiento del Estado al Derecho mediante adecuados y eficaces sistemas de contención y control. Fuentes (del Derecho Constitucional).

Resultan fuentes formales del Derecho Constitucional:

la Constitución (elemento nuclear y principal);

leyes con contenido relacionado con la organización política y jurídica del Estado;

jurisprudencia (fallos o sentencias de los Tribunales, especialmente de la Corte Suprema de Justicia, referidos a esta materia por sus precisiones interpretativas).

Función política, jurídica y económica (del Derecho Constitucional).

Función Política: el Derecho Constitucional es instrumento de gobierno en cuanto permite al Estado desempeñar sus competencias determinando su forma de gobierno, los órganos que ejercerán el poder, coordinando sus funciones y regulando los procedimientos para su actuación, como así también los de elección y acceso a los mismos.

Toda Constitución, explícita o implícitamente, contiene y expresa una concepción política del Estado y de la sociedad, es decir, una ideología y esa valoración singular confiere sentido a todo el régimen político y al sistema jurídico.

En todos los casos en que se incorpora en el texto constitucional una Declaración de Derechos y demás principios del Constitucionalismo “clásico”, de neta raigambre demoliberal (tales como supremacía, rigidez, división de poderes, etc.), funciona como “superley” de Garantías de la libertad y de los derechos individuales frente al poder político estatal, pretendiendo la plena vigencia del principio de legalidad y la consecuente exclusión de todo tipo de arbitrariedad.

Función Jurídica: el sistema jurídico estatal se estructura mediante relaciones de supra y subordinación de las distintas normas que lo componen. Así, una norma será formalmente válida cuando haya sido creada por el órgano y mediante el procedimiento establecido por otra norma de superior jerarquía. Es de la Constitución de la que derivan todas las demás leyes y a la que quedan sometidas formal y materialmente en cumplimiento del principio de “supremacía constitucional”.

En efecto, actúa como causa formal del ordenamiento jurídico de un país, al indicar quien hace las normas, como debe elaborarlas, al mismo tiempo que fija ciertas directrices mínimas de contenido de esas reglas subconstitucionales. En caso de no cumplirse con esta exigencia, existen sistemas de control de constitucionalidad mediante el cual las normas resultan susceptibles de ser declaradas “inconstitucionales” por los órganos y procedimientos establecidos para asegurar el efectivo cumplimiento del principio referido.

Ciencia del Derecho Constitucional.

El Derecho, en general (considerado en sentido positivo y objetivo como el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico positivo), es objeto de conocimiento científico. En consecuencia, la Ciencia del Derecho Constitucional es la disciplina que metódicamente y sistemáticamente tiene por objeto el estudio del Derecho Constitucional. Es una rama de la Ciencia Jurídica o Ciencia del Derecho en general y se encuentra en el ámbito del denominado Derecho Público.

Objeto (de la Ciencia del Derecho Constitucional).

El objeto de la Ciencia del Derecho Constitucional es aquel al cual dirige su atención e intención cognoscitiva (intención de conocimiento): el Derecho Constitucional propiamente dicho, es decir, las normas que rigen el ordenamiento político y jurídico fundamental del Estado.

Algunos, desde un enfoque positivista, formalista y normativista, lo limitan a los aspectos estrictamente jurídicos, tales como la Constitución, Leyes con contenido constitucional, jurisprudencia y doctrina constitucional.

Otros, adoptando una perspectiva más amplia, lo hacen extensivos a aspectos de la realidad cultural y sociopolítica, con lo que prácticamente su objeto se confunde con el de la moderna Ciencia Política.

Derecho Constitucional general, comparado y particular.

Derecho Constitucional General: cuando tenga por objeto el estudio de principios o instituciones constitucionales comunes a más de un ordenamiento constitucional. En tal caso, presenta el propósito de construir una teoría general constitucional, de tipo abstracto, a partir de varios ordenamientos constitucionales particulares.

Derecho Constitucional Comparado: se hace referencia a éste, cuando, como método de conocimiento, se procede a analizar y relacionar dos o más ordenamientos o instituciones constitucionales particulares, positivos, vigentes o históricos, advirtiendo sus singularidades, analogías y diferencias.

Derecho Constitucional Particular: cuando se circunscriba al estudio del Derecho Constitucional de un Estado determinado.


Constitución.

La Constitución es el elemento central y principal del Derecho Constitucional. El origen etimológico del termino Constitución proviene de latín “statuere”, “statum” y significa “reglar”, “establecer”, “ordenar”, “regular”. Es importante destacar que estas significaciones remiten necesariamente a una originaria conceptualización jurídica, ya que es justamente el Derecho el que regla, establece, ordena, prescribe o regula las conductas de los hombres de conformidad con criterios estimados valiosos o justos para posibilitar la convivencia pacífica entre ellos.

Concepto jurídico positivo (de Constitución).

Constitución es, originariamente y ante todo, Derecho. Es el elemento nuclear del Derecho Constitucional, que podemos conceptualizarlo como el sistema de normas jurídicas que organiza los aspectos fundamentales de las relaciones de poder político de una sociedad. Es decir, el derecho fundamental de organización de su sistema político.

Así, la Constitución se presenta como la ley de organización del Estado, presentando un carácter predominantemente jurídico, siendo y operando como la máxima repartidora de competencias de los órganos del Estado y como demarcadora entre el poder de éste y la libertad de las personas.

Concepto formal (de Constitución).

Constitución en sentido “formal” hace referencia a la forma privilegiada con que se revisten y positivizan ciertas decisiones políticas fundamentales referidas a la organización estatal, lo que se exterioriza en ciertas características tales como escritura, codificación, supremacía y rigidez, apuntando todas ellas a la seguridad jurídica y permanencia del sistema o estructura constitucional establecida.

Así, constitución “formal” es la que se encuentra formulada en un documento escrito y frecuentemente codificado, que rige como ley fundamental de un Estado y que presenta límites procedimentales para su eventual reforma. En efecto, la Constitución “formal” presenta una jerarquía superior a las leyes ordinarias, que se le subordinan material y formalmente en virtud del principio de “supremacía” constitucional.

Por último, esta Ley Suprema es generalmente dictada por una instancia especial, denominada Poder Constituyente Originario y para dificultar su reforma, se establecen órganos y procedimientos especiales: el Poder Constituyente Derivado, lo que se ha caracterizado como “rigidez” constitucional.

Concepto material (de Constitución).

Para un sector de la doctrina, el concepto “material” hace referencia al contenido y función política de la Constitución y demás normativas de contenido constitucional, con cierta forma específica. En consecuencia, se consideran las leyes ordinarias, dictadas por los órganos constituidos, que por la materia que regulan (referida a la organización política y jurídica del Estado), complementan la Constitución y por lo tanto, no presentan las características formales propias de aquella, es decir, no ostentan jerarquía suprema ni requieren órganos y procedimientos especiales para su creación, modificación, sustitución o derogación. Sin embargo, se puede decir que estas leyes de contenido constitucional integran el Derecho Constitucional, pero no una supuesta constitución “material”.

Concepto ideal (de Constitución).

En ciertas doctrinas se observa una proclividad a reducir el concepto de Constitución a límites que únicamente comprenden la idea de una Constitución con determinados contenidos, como por ejemplo, la defensa de ciertos valores. Se trata de conceptos comprometidos manifiestamente con preconceptos acerca de cómo debe ser la Constitución o como debe constituirse el Estado.

En realidad no describen lo que una Constitución es y cuales son sus funciones y contenidos, sino lo que debería ser para el subjetivo punto de vista de quien lo propicia, abogando por sus particulares fines políticos. Es decir, carece de objetividad científica.

Concepto neutral (de Constitución).

En oposición al concepto “ideal”, existen enunciados descriptivos (que se alejan de conceptualizaciones ideales), de valor universal, que no pierden su alcance descriptivo por más que cambie el signo político impuesto por el que ejerce el poder. Propone como ejemplo la conceptualización de la Constitución como integrada al poder por normas supremas reguladores de competencias, mediante las cuales el poder constituyente organizó el aparato estatal y fijó las relaciones de éste y el cuerpo social.

En síntesis, se trata de conceptualizar la Constitución como el instrumento jurídico de organización político estatal, con abstracción del tipo o modo de organización que se trate. Este tipo de conceptualización neutral tiende a precisar la descripción del objeto de manera objetiva facilitando su adecuado conocimiento, compresión y comunicación, sin referencias doctrinarias o ideológicas.


Concepto racional normativo, histórico tradicional y sociológico (de Constitución).

Manuel García Pelayo, cuya tipología constituye uno de los más conocidos y citados intentos de análisis y sistematización de los conceptos de Constitución, ha propuesto tres “tipos”:

a) El tipo “racional normativo”: entiende que la constitución es una norma jurídica producto de la razón humana y, por lo tanto, con características de generalidad o universalidad. Es coincidente con el concepto jurídico y formal de Constitución postulado por las corrientes revolucionarias burguesas operantes a partir de fines del siglo XVIII.

b) El tipo “histórico tradicional”: constituye la respuesta conservadora e historicista que sostiene que la Constitución, para ser legítima, debe resultar del desarrollo histórico de las instituciones políticas, por lo que se oponen a los cambios drásticos propios de la revoluciones y a las formulaciones abstractas. Resaltan lo singular, lo individual, lo concreto, lo original de cada tiempo y lugar, por lo que entiende que cada Estado constituye una unidad política con su propio pasado y específicas circunstancias, es decir, con su propio espíritu o carácter nacional, particularidades de las costumbres ancestrales, el estilo y la idiosincrasia de cada pueblo.

c) El tipo “sociológico”: sostiene que las constituciones “formales” sólo tienen valor y posibilidades de eficacia y permanencia cuando expresan los factores reales de poder efectivo imperantes en una sociedad concreta en un momento determinado. Se relativiza la política, el derecho y la cultura a situaciones sociales. La Constitución no es el resultado de la Razón ni de la Historia, sino inherente de las situaciones y estructuras sociales del presente, entre las que se destacan las relaciones económicas. En consecuencia, la Constitución es prioritariamente una forma de ser y no un deber ser jurídico, que debe adaptarse a la realidad social, a los factores reales de poder en vistas a su mayor eficacia.

4.- Constitucionalismo.

El fenómeno Constitucionalista significó un esfuerzo tendiente a la jurisdización de las relaciones de poder, es decir, a la organización de la vida política de los pueblos mediante normas jurídicas que impidieran los abusos del ejercicio arbitrario del poder por parte de los gobernantes.

Históricamente debemos ubicarnos en la ruptura que provocaron las revoluciones burguesas de fines del Siglo XVIII y principios del XIX respecto de las monarquías absolutas y su contexto histórico cultural, político, económico y social en Europa accidental, además del significativo avance científico y tecnológico, como así también del desarrollo del comercio y la industria, destacándose el desarrollo de la burguesía como nueva clase y las Revoluciones Demoliberales que protagonizaron, asumiendo el poder en las nuevas modalidades estatales “demoliberales”.

Constitucionalismo Clásico y Social. Caracterización ideológico-política.

Constitucionalismo Clásico: el Constitucionalismo propiamente dicho surgió entonces en 1776, con la Constitución de Virginia y la independencia de Los Estados Unidos de Norteamérica, extendiéndose posteriormente a Francia (1789) y a la resto de Europa y América a lo largo del siglo XIX como forma jurídica del llamado Estado Liberal Clásico.

En su concreción, se da origen a un régimen político sustentado en una ideología nutrida de un sistema de valores entre los cuales se destacan la libertad individual, la igualdad ante la ley, la seguridad personal frente al poder político y la propiedad privada, mediante el reconocimiento de los derechos individuales frente al Estado, la limitación de éste en su actuar y la eliminación del ejercicio arbitrario del poder. Por ello, estabilidad y seguridad jurídica son valores fundamentales del sistema, que se expresan singularmente en la inviolabilidad de la propiedad privada y en el abstencionismo estatal propio del llamado Estado “gendarme”, que permitió el pleno desarrollo de las fuerzas económicas particulares dando lugar a la organización económica “capitalista”.

Coronando este sistema de garantías, aparece la pretensión de juridización absoluta de la acción de gobierno y del ejercicio del poder político, la exclusión del arbitrio estatal y, consecuentemente, el sometimiento de éste al ordenamiento jurídico que establece positivamente. Es decir, la plena vigencia del “principio de legalidad” o “Estado de Derecho”.

Aquí aparece la necesidad del dictado de una Constitución, es decir, de una norma suprema y fundante del nuevo orden político que se pretendía establecer. De esta manera, surge la Constitución como el instrumento jurídico necesario para garantizar tales objetivos, dando origen histórico e ideológico al movimiento Constitucionalista, dando lugar en un primero momento, al llamado Constitucionalismo Clásico, de raigambre ideológica netamente liberal e individualista y sustentado en el régimen democrático como forma de gobierno, respondiendo así a los fines de la burguesía triunfante en los procesos revolucionarios europeos contra las Monarquías absolutas y en los independentistas en los territorios coloniales de América.

En síntesis, el Constitucionalismo Clásico impuso algunas instituciones y aspiraciones que ya son patrimonio permanente del pensamiento político. En primer lugar, una vocación innegable por proteger al hombre y sus derechos, intentando la creación de frenos y límites jurídicos al poder estatal, evitando toda modalidad despótica, autoritaria o arbitraria en su ejercicio.

Sin embargo, esas Declaraciones de Derechos reconocidas formalmente por los Estados liberales en las Constituciones originarias, no anularon las desigualdades sociales y económicas y las oportunidades no fueron similares para todos los hombres, por lo que significativos sectores sociales quedaron marginados respecto de su efectivo goce o


ejercicio. Por todo ello, esta concepción liberal del Estado, el Estado “gendarme”, entró en crisis durante el siglo XIX y las circunstancias económicas, sociales y, consecuentemente, políticas, se fueron rápidamente modificando de tal manera que terminaron siendo receptadas por las Constituciones, dando lugar al llamado Constitucionalismo “social”.

Constitucionalismo Social: las profundas modificaciones que se produjeron en la sociedad a lo largo del siglo XIX como consecuencia de la Revolución Industrial, gravitaron necesariamente en el movimiento Constitucionalista. La referida crisis del ideario liberal, los cambios en el pensamiento político, económico y jurídico y, fundamentalmente, la mayor democratización de la sociedad, la universalización del derecho electoral y la extensión de las instituciones participativas implicaron el cuestionamiento de los supuestos individualistas del Constitucionalismo “clásico” y determinaron su evolución hacia nuevas formas que se denominaron Constitucionalismo “social”.

Concretamente, el Constitucionalismo Social, que expresa positivamente toda esta problemática, tuvo su punto de partida en la Constitución de México de 1917 y de Weimar, Alemania, en 1919. Estos textos contemplan normas sobre regulación de la vida económica y limitaciones a la propiedad privada y al derecho sucesorio. También se reconoce en ellas los derechos gremiales a los trabajadores. La corriente “social” del Constitucionalismo se afirmó y desarrolló plenamente con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, concretándose en el llamado Estado de Bienestar.

Ya no era suficiente resguardar la libertad individual frente al poder político. El hombre común se encontraba desguarecido de sus derechos efectivos, aquellos que se relacionaban con su dignidad como miembro de una sociedad y para cuyos resultados concretos, poco importaba una Constitución arraigada en el individualismo y en la desaprensión frente a sus necesidades de orden económico, social y cultural.

La organización liberal del Estado y de la economía, lejos de producir una sociedad de hombres efectivamente libres, llevaba a situaciones que fueron entendidas como injustas por amplios sectores sociales, políticos y religiosos, ya que reducían a la miseria a extensos grupos y negaba al hombre común que los integraba el efectivo goce de los recursos elementales, tanto materiales como culturales.

Al finalizar el siglo XIX no había dudas que el Constitucionalismo “liberal” había perdido vigencia y efectividad. El anterior régimen “gendarme”, exclusivamente destinado a vigilar y garantizar el libre juego de los intereses particulares, debía ceder el lugar a un Estado definido no por la abstención, sino por la activa participación en la protección y promoción de los sectores de la comunidad que lo requerían.

De esta situación derivaron diversos movimientos ideológicos. Por un lado, los que dieron lugar a las variantes “totalitarias”, tanto en sus variantes fascistas (de derecha), como comunistas o marxistas (de izquierda), ambas negadoras tanto del liberalismo como del la democracia. Por otro lado, la tendencia que marca el surgimiento del Constitucionalismo, ahora con características sociales. En este sentido, el Estado comienza a intervenir en la economía tendiendo a su regulación, presta determinados servicios y fomenta ciertas actividades, se hace cargo de áreas estratégicas y de las necesidades de los trabajadores, de los niños, de las mujeres y de los ancianos, a la par que brinda cobertura social para situaciones de emergencia, tales como accidentes, enfermedad, incapacidad y muerte.

Para ello se limita el alcance del derecho de propiedad privada, subordinándolo al interés general y se regulan las condiciones de trabajo, asegurando jornada limitada, salarios mínimos y otras protecciones contra la arbitrariedad patronal, accidentes, enfermedad, vejez, etc. Se pretende asegurar el bienestar material y el desarrollo cultural en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica e igualdad de oportunidades para todos los hombres, cualquiera sea su posición o condición social.

Así, el Constitucionalismo Social fue la expresión de la llamada “democracia social” y lo hizo en el Estado de Bienestar, que comenzó a imponerse como régimen político generalizado en las sociedades contemporáneas más avanzadas, que, sin renunciar al sistema democrático de participación popular y garantía de la libertad individual, ostentaron como fines concurrentes la realización de una mayor justicia social.

Es así que las Constituciones de este periodo se orientaron en la búsqueda de un justo equilibrio entre los derechos individuales y sociales, sobre la base del respeto y amparo de la libertad y dignidad humana, debiendo armonizar los intereses de la sociedad con los derechos individuales, con libertad y justicia.

Estado de Derecho y Estado Constitucional.

La expresión Estado de Derecho hace referencia doctrinaria del Estado sometido al orden jurídico, a la plena vigencia del principio de legalidad, imperio de la ley o gobierno de la ley.

La doctrina, en general, tiende a identificar los conceptos clásicos de “Estado de Derecho” y “Estado Constitucional”, es decir, aquel en el que tienen plena vigencia Constituciones escritas, rígidas y supremas, con sistemas de garantías de los derechos individuales y división de poderes propias del Constitucionalismo Clásico. En realidad, es imposible separar el Estado de Derecho del Estado Constitucional, ya que ambos constituyen una realidad política contemporánea, que si bien conceptualmente presentan características o aspectos propios, el primero suele concretarse en el segundo y ambos comparten un origen histórico e ideológico común.

Por ello puede afirmarse que el Estado de Derecho constituye una respuesta a una larga aspiración de los hombres: la supresión de la arbitrariedad y el despotismo de los gobernantes mediante el sometimiento del poder político al Derecho. Ello implica una definición de las relaciones del hombre y el Estado, como institución monopolizadora del poder


público, negándole a éste último fines transpersonalistas que signifiquen el desconocimiento de la libertad y de los derechos necesarios para el pleno desarrollo de la persona humana.Situación actual: consecuencias sociopolíticas de la “globalización”.

Posmodernidad y globalización: en las últimas décadas se advierte que en política como en economía, en ciencia y tecnología, en costumbres y vida cotidiana, en comunicación y en educación, innumerables, acelerados y relevantes cambios (tan veloces que dificultan toda reflexión y adecuación o asimilación), han transformado la vida de gran parte de los hombres que viven en este complejo mundo.

Las nuevas perspectivas y manifestaciones bajo el nombre de “posmodernidad” o “globalización”, significan profundos cambios en las valoraciones ideológicas.

La “posmodernidad” es la época del desencanto, del fin de las utopías, de la ausencia de los grandes proyectos que descansaban en la idea de progreso. Dicho desencanto se ha producido por considerar que los ideales de la modernidad no se cumplieron, menos aun si se entiende que dichos ideales eran universales, es decir, debían valer para toda la humanidad.

Crisis de representación política y el Estado Nación: en la sociedad posmoderna, han perdido vigencia la idea de revolución, las ideas de cambiar radicalmente los sistemas políticos y económicos y los compromisos políticos profundos y permanentes. La apatía política y la consecuente abstención electoral de amplios sectores de la población, la crisis de representatividad de los partidos políticos (caída de la credibilidad en los partidos políticos y en la clase política como mediadores de la voluntad y necesidades de los ciudadanos, puesta de manifiesto en la aparición de candidatos ajenos al mundo de la política y el novedoso reclamo ante los medios masivos de comunicación de soluciones a problemas de infraestructura, de seguridad, de administración, etc., de carácter político y competencia específica de organismos públicos, que han perdido notoriamente eficacia y transparencia) y la importancia creciente de los ministros de economía en detrimento de sus pares políticos y de gobierno, se explica por la relativización de la lucha política en la que ya no hay extremos excluyentes, sino apenas una diferencia de matices entre alternativas y candidatos muy similares en cuanto a propuestas y proyectos.

Desilusionados de las burocracias estatales, partidarias y sindicales, los públicos acuden a la radio y la televisión para lograr lo que las instituciones ciudadanas no proporcionan: servicios, justicia, reparaciones o simple atención. Es decir, existe más confianza en los medios de comunicación masivos que en las reglas abstractas de la democracia o en la participación colectiva en espacios públicos.

Respecto a la situación particular de Latinoamérica, hacia fines de los ’80, los países de la región reflejaban más o menos el mismo tipo de problemas: monumental deuda externa, agonía del régimen de acumulación basado en la sustitución de exportaciones, inflación incontenible, gigantesca crisis fiscal, desigualdad, empobrecimiento y marginalidad creciente en las mayorías populares. Con ese desolador panorama como fondo, se produjo la victoria generalizada del modelo de economía de mercado de raíz neoliberal, abriendo el espacio ideal para la aparición de nuevos discursos y consignas y nuevos actores políticos alineados tras las consignas triunfalistas del neoliberalismo y dispuestos a capitalizar el descrédito de sus antecesores. Ello se tradujo en desinterés y apatía por la política, su trivialización y el rechazo a los políticos, canalización de la vida pública, fácil aceptación de los nuevos discursos y desprecio del marco institucional para la adopción de decisiones.

En síntesis, puede contarse la crisis del civismo y del sindicalismo, de la representatividad y función de los partidos políticos, del deterioro de la educación y de las instituciones de gobierno (parlamento, justicia, administración, etc.) y la preeminencia de lo individual sobre lo social, lo que pone en cuestión incluso el modelo democrático ya que el ciudadano se ha convertido en mero consumidor atrincherado en el exilio de lo privado, desentendiéndose de la elite de decisores o técnicos que, sin control, gobiernan como grupo oligárquico. Se verifica así la atomización extrema de las sociedades liberales y el indiferentismo de los ciudadanos replegados en sus intereses privados, que hacen a la democracia vulnerable a la política de masas propia de las soluciones autoritarias o totalitarias. Frente a un Estado neutral, se produce el retroceso del civismo, la soledad egoísta del ciudadano, la amenaza a la cohesión social, la atomización extrema de la sociedad y la inexistencia de proyectos comparativos o colectivos que operen como aglutinantes y movilizadotes y que le den sentido colectivo a la convivencia.

Además de la crisis de representación de los partidos políticos, como otra consecuencia de carácter político, se producirá la crisis del concepto de soberanía estatal. El concepto de la soberanía perderá su sentido actual. En efecto, como consecuencia del proceso de integración económica se ha producido un efecto político de singular relevancia: la pérdida de presencia internacional del “Estado-Nación” en términos tradicionales, para que cobre protagonismo el “bloque” o “región” como mero actor o sujeto de política internacional (con la problemática inherente a las diversidades culturales y la necesidad de adoptar usos y costumbres pluralistas, que resguarden dichas diversidades), lo que se ha traducido en una mayor relevancia de los aspectos económicos sobre los políticos y en la crisis del concepto de soberanía.

En la actualidad, la estructura económica, financiera, comercial y tecnológica marca la dirección. Se trata del gobierno por parte de una gran fuerza industrial-tecnológica-comercial, que proviene de los grandes factores concentrados y no de factores nacionales. Ni si quiere puede hablarse en esta época del imperialismo de las empresas norteamericanas, anglosajonas, europeas o japonesas. Se trata, en cambio, de un juego de intereses que sobrepone a las naciones. En todo caso, el signo de una concentración de capitales y tecnología en el norte. Ante esta situación, el sur no tiene posibilidad de contrarrestar tamaña fuerza.


Neoliberalismo y globalización: el colapso del bloque comunista europeo (URSS) y el consecuente fin de la “guerra fría”, implica el triunfo de EEUU sobre la ex URSS y sus aliados, asumiendo de hecho un poder y liderazgo hegemónico* (* liderazgo supremo) sobre el resto del mundo, con algunas excepciones como China y algunos otros países de Asia y África y la singular situación de Cuba.

Consecuentemente, el triunfo del capitalismo como sistema de organización económica y de las democracias liberales como regímenes políticos, impusieron el tema de la “globalización”, nuevo orden mundial “neoliberal”, donde la mundialización de la economía transforma al planeta en un gigantesco mercado al que concurren productos de todas las latitudes, retornando al ultraliberalismo que constituyó en estimular la iniciativa privada reduciendo la presión fiscal y en abandonar, por el rodeo de la desregulación, la coacción igualitaria que pesaba sobre la economía con el llamado Estado del bienestar. En general, se remite a la economía de mercado, fundada sobre la propiedad privada, las libertades civiles y la abstención máxima del Estado (Estado mínimo o gendarme).

Este modelo propuesto, tiene como finalidad establecer y asegurar la vigencia del nuevo orden económico “neoliberal” y la homogeneización de las políticas de los distintos Estados nacionales, subordinándolas a los fines únicos de la “ley de mercado”, en una suerte de “fundamentalismo” económico.


UNIDAD II: LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Y EL RÉGIMEN POLÍTICO Y ECONÓMICO

1.- La Constitución Nacional Argentina. Antecedentes históricos.

REVOLUCION DE MAYO.JUNTAS PROVINCIALES.ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE 1813.CONGRESO DE TUCUMAN (AUNTONOMIAS PROVINCIALES).CONGRESO CONSTITUYENTE DE 1824-1827.PACTOS INTERPROVINCIALES.PERIODO PRECONSTITUYENTE.

Caracterización (de la Constitución Argentina).

La tipología de la Constitución Argentina es la siguiente:

a) Escrita o codificada: porque está integrada por una reunión semántica de normas en un cuerpo unitario, que se ha mantenido a pesar de las reformas introducidas al texto originario. También hay que tener en cuenta que el inc. 22 del art. 75 confiere supremacía constitucional a los tratados internacionales celebrados y deja abierta la puerta a nuevos tratos de derechos humanos. Si bien dichos tratados tienen jerarquía constitucional, es decir, superior a las leyes ordinarias, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías reconocidos por ella. Sin embargo, dichos tratados no han sido incorporados al texto de la ley suprema.

b) Formal: ya que la Constitución argentina es un conjunto sistematizado de normas escritas en un cuerpo único, que se considera ley suprema.

c) Material: por cuando sus disposiciones importan a la organización y el funcionamiento real del Estado, de conformidad con la normalidad social.

d) Rígida, estacionaria o no elástica: porque sólo debe ser modificada por un procedimiento específico y por un órgano especial, que difiere de los legislativos comunes u ordinarios. Establece así una distinción entre el poder legislativo y el poder constituyente o de revisión constitucional.

e) No es pétrea: es así puesto que el art. 30 de la Constitución nacional establece que se la puede reformar en el todo o en cualquiera de sus partes.

f) Racional Normativa: por cuanto mediante la razón humana y por medio de normas escritas, planifica, crea y estructura a priori el Estado.

g) Tradicional Historicista: la Constitución incorpora ideas y principios preexistentes y hondamente arraigados en nuestro pasado. Por tal motivo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostiene que hay que tenerlos presentes para la correcta interpretación de nuestra norma suprema, dentro de su elasticidad y generalidad.

h) Ideológica: ya que contiene creencias, principios, pautas fundamentales y una filosofía política, que significan una toma de posición valorativa, con la cual organiza la convivencia política de la República.

Ideología (de la Constitución Argentina).

La Constitución nacional, como toda constitución, posee creencias, ideas fundamentales y claros conceptos sobre la organización, funcionamiento estatal, derechos humanos, garantías y obligaciones dentro de nuestro territorio. Todo ello condensa una verdadera doctrina filosófica que se inserta en el régimen político con ideas, principios y pautas esenciales, lo que significa la toma de posición valorativa.

Esa ideología se fundamenta principalmente en los siguientes elementos:

a) la adhesión al Dios del catolicismo, sin perjuicio de la libertad de cultos que consagra;

b) la libertad, la igualdad y la dignidad de la persona humana;

c) la inviolabilidad de los derechos naturales del hombre;

d) la justicia como valor supremo del mundo jurídico-político y el aseguramiento, además, de su administración como función del poder;

e) la fe en el pueblo como fuente del poder público;

f) el bienestar general como finalidad del Estado;

g) los principios republicanos y federalistas;

h) el orden y la paz como instrumentos del poder, con un sistema normativo enderezado a evitar el ejercicio abusivo del poder político;

i) un método racional para la adaptación pacífica de la Constitución a las cambiantes condiciones sociales y políticas, a fin de evitar el recurso a la ilegalidad o a la fuerza;

j) etc.


En síntesis, dicha ideología se asienta en la libertad, la igualdad y la dignidad de la persona humana, en la inviolabilidad de los derechos naturales del hombre, en la justicia como valor, en el orden y la paz como instrumentos de convivencia, en la fe en el pueblo como fuente del poder y en el bienestar general como finalidad de un Estado democrático.

Contenido (de la Constitución Argentina).

Nuestra constitución actual está constituida por:

1. Un Preámbulo;

2. Una primera parte o parte “dogmática”: comprendida por los artículos 1° al 43, compuesta por dos capítulos:

a) Capítulo I: “Declaraciones, derechos y garantías”;

b) Capítulo 2: “Nuevos derechos y garantías” (introducido por la reforma de 1994).

En esta primera parte, se enumeran derechos y garantías, declaraciones sobre la forma de gobierno y contenidos referentes a la convivencia de las personas y de sus grupos dentro del Estado.

3. La segunda parte o parte “orgánica”: comprendida por los artículos 44 al 129, denominada “Autoridades de la Nación”, se compone por:

a) Título primero: “Gobierno federal”.

I. Sección primera: “Del Poder Legislativo”.

II. Sección segunda: “Del Poder Ejecutivo”.

III. Sección tercera: “Del pode Judicial”

IV. Sección cuarta: “Del Ministerio Público”.

b) Título segundo: “Gobierno de provincia”

Se refiere en sus cláusulas a las relaciones fundamentales entre los gobiernos federal y provinciales y al régimen de gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires.

Está segunda parte está destinada a establecer y ordenar el poder, sus funciones, los órganos que las desempeñan, las relaciones entre ellos, etc.

4. Disposiciones transitorias (17 disposiciones, incorporadas en la reforma de 1994).

* (Dogmático: punto fundamental de todo sistema, ciencia, doctrina y religión).

Por otra parte, la Constitución nacional contiene normas que, tradicionalmente, el derecho constitucional divide en operativas y programáticas, atendiendo a la forma o modalidad en que operen:

a) Normas operativas: son las que obran por sí solas; son autoaplicativas; funcionan per se; se bastan a sí mismas. Es decir, son autosuficientes, directamente aplicables, sin precisar de normas de rango inferior que las reglamenten o las condicionen para ser usadas. La operatividad no significa que a estas normas no se las pueda reglamentar; pero si ello no ocurre, lo mismo disponen de aplicabilidad automática y directa, porque no precisan de complemento alguno (por ejemplo, los derechos de libertad, de igualdad, de trabajar, de contratar, de asociarse, etc.).

b) Normas programáticas: son las cláusulas por las cuales el poder constituyente señala un programa o un plan a los órganos de poder constituidos, sobre todo al Legislativo, de tal forma que una norma de menor nivel dé cumplimiento al programa trazado en la cláusula constitucional que, jerárquicamente, es superior.

Sus características son:

1) Aunque falten cláusulas reglamentarias, se opone a que se priven derechos reconocidos por la misma o se dicten disposiciones contrarias a ella;

2) Puede ocurrir que implícita o explícitamente, la norma dé al Legislador la facultad de elegir la oportunidad para su reglamentación, por lo que la omisión o dilación de este no viola la misma;

3) En casos donde la norma exige rápida reglamentación, ante la omisión o dilación por parte del legislador, la persona afectada en sus derechos por tal situación, tendría abierta la vía judicial por omisión morosa de reglamentación.

4) Puede haber también incumplimiento de normas programáticas por razones no normativas, sino reales y actuales.


El Preámbulo (de la Constitución Argentina).

“Nos los representantes del Pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento con pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unidad nacional, afianzar la justicia, consolidad la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quiera habitar el suelo argentino: invocando a la protección Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina”.

El Preámbulo es la declaración que precede al artículo de nuestra Constitución y persigue dos objetivos fundamentales:

a) declarar al pueblo como fuente del poder y como cimiento, base y sostén de la ley fundamental y de la nueva normativa constitucional que se sanciona;

b) establecer los grandes fines a los que se aspiraba con la sanción de la Constitución.

Análisis del Preámbulo:

a) Nos los representantes del Pueblo de la Nación Argentina: del texto se desprende que son los representantes del pueblo quienes ordenan, decretan y establecen la Constitución. En 1853 sólo faltó la expresión de voluntad del pueblo de Buenos Aires, porque esta provincia desconoció, en 1852, el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos (acuerdo de gobernadores), se separó del resto de las provincias y no mandó sus representantes al Congreso Constituyente.

b) Reunidos en Congreso General Constituyente: el Congreso de Santa Fe fue “general” porque, con excepción de los delegados de Buenos Aires, estaban reunidos todos los representantes de las demás provincias argentinas y fue “constituyente” porque en el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, paso previo e inmediato a ese Congreso, se convino que éste se reuniría con el objeto de sancionar la Constitución en ejercicio del poder constituyente, para organizar el Estado.

c) Por voluntad y elección de las provincias que lo componen: el Congreso se reunió por voluntad de las provincias (art. 2 del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos), sin la cual no hubiera sido posible organizar el Estado, como ocurrió con los fracasados intentos de 1819 y 1826. Las provincias aparecen así como los Estados miembros que integran nuestra confederación: son las entidades políticas preexistentes que posibilitaron la organización constitucional en virtud de una ley suprema, que las une indisolublemente y que regula las competencias del Estado federal y de los Estados locales.

d) En cumplimiento con pactos preexistentes: por esos pactos las provincias reconocían que eran entidades autónomas integrantes de la Nación, regulaban sus relaciones y resolvían problemas comunes (por ejemplo, límites territoriales, navegación de ríos, cuestiones de guerra, etc.).

e) Con el objeto de constituir la unión nacional: es el primer objetivo, puesto que aún no se había logrado la unidad nacional. Sólo existía como sentimiento, ya que hasta 1853, no estaba constituida la República en Estado. Éste nace con la Constitución, que forma la unidad federativa con las provincias históricamente preexistentes.

f) Afianzar la justicia: significa asegurar la justicia (la libertad, la igualdad, los derechos individuales y sociales, la realización del bien común y la prosperidad de todos los habitantes) como valor supremo del mundo jurídico-político y consolidar su administración como función del poder, a cargo de un órgano especial (el Poder Judicial).

g) Consolidar la paz interior: significa evitar y suprimir la violencia y las luchas civiles a fin de crear un orden pacífico interno. Ese orden es condición imprescriptible para la convivencia de la población y su progreso. La paz es un valor permanente para asegurar la libertad, la justicia, el desarrollo y el progreso.

h) Proveer a la defensa común: es un objetivo fundamental del Estado. Se propone otorgar al poder federal las fuerzas suficientes para la defensa del propio Estado, de las provincias y de la población. Significa también la defensa de la Constitución, de la comunidad y de la persona humana. Por ello, la “defensa común” que debe proveerse, está por encima de intereses individuales y grupales, de banderías o sectores.

i) Promover el bienestar general: es impulsar el bien común de todos, de la sociedad. Es decir, el bienestar de los hombres y grupos que viven en nuestro Estado. En consecuencia, este debe crear las condiciones necesarias que posibiliten esa realización del hombre.

j) Asegurar los beneficios de la libertad: libertad que necesita de la concurrencia simultánea de otros valores como el orden, la seguridad, la igualdad, la justicia y el bienestar general. No habla de la libertad anárquica, sin obligaciones, abusiva de los derechos de los demás, contraria a la justicia y a la paz social e impeditiva del bienestar general.


k) Para nosotros, para nuestra prosperidad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino: asegura los propósitos y objetivos del Preámbulo para todos los hombres que deseen integrar la población de nuestro Estado, en un principio humanitario de apertura. Trata, además, de estimular la inmigración.

l) Invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: coloca al Estado y a sus instituciones bajo el amparo de Dios (Dios católico), sin que ello implique negar la libertad de cultos, que asegura la misma Constitución. Por otra parte, evidencia la convicción religiosa de los constituyentes, responde a la tradición de la República y al sentimiento de la mayoría del pueblo argentino.

m) Ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación Argentina: es la fórmula final dispositiva que revela las facultades de que estaba investido el Congreso, su carácter soberano y el título definitivo de la Constitución, aprobada en el seno de la Convención Constituyente.

En síntesis:

I. Cuando alude a los “representantes del pueblo”, da a entender que el pueblo o la sociedad es el titular del poder constituyente originario;

II. Cuando añada “por voluntad y elección de las provincias que lo componen”, reconoce la preexistencia histórica de las provincias que en 1853 y 1860 dieron origen a la Constitución:

III. Cuando se refiere al “cumplimiento de pactos preexistentes”, deja en claro que el poder constituyente ejercido por el pueblo de las provincias en 1853 y 1860 ha tenido base contractual o consensual en los instrumentos que fueron preparando, como antecedentes, la formación y el nacimiento del Estado federal argentino.

IV. Cuando enuncia seis fines que, a la vez aparecen como bienes y valores, traza el lineamiento del proyecto político:

2.- Régimen Político.Régimen democrático representativo, republicano y federal. Art. 1, 22 y 33 de la C.N.

Art. 1°: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según establece la siguiente Constitución”.

Si bien se eligió una forma de gobierno en funcionamiento (EEUU), se la adecuó a nuestra historia, tradición y realidad social, modelándola y condicionándola a las propias normas jurídicas que la misma Constitución determina, lo que se desprende la última parte del art. 1°: “según lo establece la presente Constitución”.

a) Representativa: nuestra forma de gobierno presupone una democracia representativa, aunque la ley suprema no la enuncie expresamente.

Tradicionalmente, la democracia es considerada en dos formas:

1) la democracia directa o pura;

2) la democracia indirecta o representativa.

Nuestros constituyentes adoptaron la segunda forma, en la cual el pueblo gobierna por medio de los representantes que elige.

b) Republicana: el término “república” deriva de las palabras latinas “res publica”, que significan la “cosa pública”, la “cosa de todos”, la “cosa común”, del pueblo.

La república se puede definir como la comunidad política organizada sobre la base de la igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente del pueblo, elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante el pueblo de su administración.

En la actualidad, son requisitos esenciales de una república:

1. Igualdad ante la ley: asegurada la libertad, la igualdad de los habitantes del Estado es un derecho emergente del espíritu democrático de la Constitución y de su propio texto;

2. Elección popular de las autoridades: es de la esencia de la democracia indirecta que el pueblo se gobierne por intermedio de sus representantes, elegidos por el mismo pueblo mediante el sufragio (soberanía popular);

3. División de poderes gubernamentales: es decir, funciones separadas, coordinadas y equilibradas de los órganos del poder (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), que posibiliten la dinámica armónica del Estado, resguarden los derechos individuales y eviten la concentración del poder que degenera en tiranía (arts. 44 a 120);


4. Periodicidad de los mandatos: es la limitación en el tiempo de los cargos representativos. Es el ejercicio de los mismos por un lapso determinado, lo que importa la renovación periódica de los gobernantes mediante el sufragio popular;

5. Responsabilidad de los funcionarios públicos: esa responsabilidad es política, civil, penal y administrativa, por mal desempeño, faltas o delitos cometidos en el ejercicio de las funciones;

6. Publicidad de los actos de gobierno: es la divulgación que los magistrados y funcionarios deben hacer sobre la gestión que se les ha delegado. Dentro de este principio se incluye el derecho de peticionar a las autoridades (art. 14) y los derechos y garantías implícitos, contemplados en el art. 33; (CONSULTAR EN CLASES)

7. Consagración de derechos, obligaciones y garantías individuales: un Estado republicano se caracteriza porque los hombres no sólo se unen para compartir derechos y bienes. También se unen para asumir la responsabilidad de respetar derechos, cumplir obligaciones y producir bienes, a fin de lograr el bienestar general;

c) Federal: en este sistema, el poder se descentraliza de forma tal que existen varios Estados: el Estado federal o nacional y los Estados miembros, que se encuentran descentralizados y reciben el nombre de “provincias”.

El estado federal o nacional es soberano, mientras que las provincias son unidades autónomas, independientes unas de otras y parte de la confederación, mas no son soberanas.

Art. 22: “El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución. Toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de este, comete delito de sedición”.

Este artículo, ratifica en su primera parte, la forma de gobierno representativa que establece el art. 1°. Se trata de la democracia representativa elegida por los constituyentes como forma de expresión de la soberanía popular, que reconoce expresamente el art. 33. Acepta así la teoría del gobierno indirecto del pueblo, que elige a sus mandatarios y deposita en ellos el ejercicio del poder.

La segunda parte del artículo, es consecuencia de la violación del precitado principio de gobierno y determina la existencia del delito de sedición. La acción consiste en atribuirse los derechos del pueblo y peticionar a nombre de éste, vulnerando los mecanismos representativos, con el intento de quebrar el sistema constitucional y las instituciones políticas. (EL CACEROLAZO FUE SEDICIÓN???)

Esta cláusula ha querido prevenir la presión popular multitudinaria, inorgánica o encabezada por militares, así como también la intervención de las fuerzas armadas en la lucha por el poder político. Por eso determina la existencia y las características del delito de sedición, reprimido por el Código Penal.

Los sediciosos no sólo pueden ser componentes de alguna de las fuerzas armadas (Ejército, Marina o Aeronáutica). El concepto constitucional es mucho más amplio, porque se refiere a “toda fuerza armada o reunión de personas” que se atribuyan los derechos del pueblo y peticionen a nombre de él.

Art. 33: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera esta Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

Este artículo tiene por finalidad evitar que la autoridad pública, los particulares o los grupos que éstos forman, puedan desconocer derechos y garantías esenciales del hombre, del sistema republicano y de la soberanía del pueblo, por el solo hecho de no estar enumerados formalmente, sea por enunciación imperfecta, por omisión involuntaria o porque no pudieron ser previstos cuando se sancionó la Constitución.

* (Sedición: alzamiento colectivo y violento contra la autoridad, el orden público o la disciplina militar. VER CODIGO CIVIL)


Defensa constitucional del sistema institucional. Art. 36 C.N.

Art. 36: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

IMPERIO DE LA CONSTITUCIÓN

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y conmutación de penas.

INHABILITACIÓN

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparan funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.

DERECHO DE RESISTENCIA

Atentará contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”. ÉTICA PÚBLICA

Imperio de la Constitución: la existencia de razonables limitaciones o restricciones, políticas y legales, a la acción gubernamental constituye una característica propia del Estado constitucional actual. De lo expuesto anteriormente se desprende la imposibilidad de separar tajantemente las ideas de Estado de derecho (orden jurídico integral y estable) y Estado constitucional.

Para Hauriou, este orden constitucional se compone de tres elementos que aparecen coordinados en la proporción precisa para impedir que opriman la libertad:

1) las ideas doctrinarias, morales, políticas y sociales que le sirven de base;

2) el derecho de la Constitución o conjunto de reglas relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal;

3) la organización de los poderes mediante dos procedimientos fundamentales: el de la división de poderes y el de las organizaciones.

Existen situaciones de anormalidad política y de crisis constitucionales que suelen desembocar en la ruptura o quebrantamiento constitucional:

a) Situaciones peligrosas para el Estado, que amenazan su independencia o integridad territorial, cuyo origen puede ser externo o interno;

b) Crisis ocasionadas por la voluntad del cambio de régimen estatal (insurrección);

c) Crisis económico-financieras y sociales, muchas veces íntimamente vinculadas entre sí, con serias consecuencias sobre la organización constitucional del Estado.

d) Crisis de las instituciones, que se producen en un régimen político cuando éstas no funcionan bien y resultan incapaces de resolver los problemas, cada día más complejos, de la vida contemporánea.

Además, la democracia constitucional, a partir de mediados del siglo XX, ha sufrido una crisis derivada de dos problemas diferentes pero relacionados entre sí:

a) la Constitución no ha sido observada ni aplicada muy escrupulosamente por los gobernantes;

b) la alarmante indiferencia de una gran masa del pueblo que en muchos países condujo a una atrofia de la conciencia constitucional.

Por otra parte, debe recordarse que además del hombre (persona física, de existencia visible, propia, real), el derecho considera también otras clases de persona, como el Estado, la Iglesia, las provincias, los municipios, etc. (de existencia ideal, denominas personas morales o jurídicas). Tanto unas como otras, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones.

El Estado, dotado como está de personalidad jurídica, debe necesariamente valerse de personas físicas para querer y obrar (órganos individuo), titulares del poder y cuyas manifestaciones de voluntad se imputan directamente al mismo Estado (órgano institución). En consecuencia, el Estado sólo puede actuar a través del hombre, que es imperfecto por naturaleza, por lo que todo esquema estatal deja siempre un margen librado a la moralidad y corrección del ser humano . Consecuentemente, hasta el más completo ordenamiento jurídico-político, al actuar a través de estos, es susceptible de ser desnaturalizados y corrompido, resultando muchas veces impotentes sobre esos aspectos los remedios jurídicos previstos por la Constitución.


Los constituyentes de 1994, al incorporar las cláusulas de este artículo, tuvieron presente la frecuente inestabilidad constitucional de los últimos sesenta años, con la instalación de gobiernos de facto, los cuales advinieron, accedieron y si instalaron en el poder marginando o infringiendo el sistema normativo estatuido por la Constitución nacional, es decir, con títulos originarios viciados, usurpando el poder, quebrantando las reglas del ordenamiento jurídico preexistente:

1930 – 1932: Uriburu derroca al Vicepresidente Martínez y al enfermo Presidente Hipólito Irigoyen; 1943 – 1946: Rawson derroca al Presidente Castillo; 1955 – 1958: Leonardi/Aramburu derrocan al Presidente Juan Domingo Perón; 1962 – 1963: Guido derroca al Presidente Frondizi; 1966 – 1973: Onganía derroca al Presidente Arturo Illia; 1976 – 1983: Videla derroca a la Presidenta María Martínez de Perón.

CAPÍTULO SEGUNDO

NUEVOS DERECHOS Y GARANTÍAS

Art. 36: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función”.

Este artículo sostiene que “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden constitucional”. Es decir, tanto cuando se interrumpa el orden constitucional, como cuando se infrinja el sistema democrático, porque en cualquiera de los dos casos, se quebranta el régimen constitucional.

Declara posteriormente la absoluta nulidad de los actos de fuerza adoptados en contra de la Constitución e instala la posibilidad de revisar las acciones realizadas por un gobierno de facto. Sus autores serán de la sanción prevista por el art. 29. También los inhabilita a perpetuidad para ocupar cargos públicos y se los excluye de los beneficios del indulto y de la conmutación de penas. Extiende esas sanciones a quienes usurpasen funciones previstas para las autoridades de la Constitución y de las provincias. Determina la responsabilidad civil y penal de sus actos y, a la vez, declara que las acciones legales respectivas serán imprescriptibles (no se extinguen por el transcurso del tiempo y se podrán ejercer en cualquier momento). Si la usurpación del poder ocurriera en una provincia, el remedio es la intervención federal, a fin de reponer las autoridades desplazadas.

Por otro lado, la norma establece de manera expresa el derecho de resistencia: “Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo” (LOS SUBVERSIVOS DE LA EPOCA DE LAS DICTADURAS ACTUABAN CONFORME A DERECHO???). Queda así bien claro el derecho de los habitantes para no acatar los actos u órdenes de los usurpadores del poder.

Finalmente, el artículo equipara la corrupción con el delito de atentado contra el sistema democrático. Determina la inhabilitación por el tiempo que las leyes fijen, para quienes hayan cometido este tipo de delito y determina que el Congreso debe sancionar una ley sobre ética pública para el ejercicio de las funciones de ese carácter.

El sistema democrático: no basta con que el Estado tenga Constitución. Lo importante es que esa ley fundamental asegure el autogobierno del pueblo con participación de sus integrantes, la distribución de poderes, el federalismo, la administración autónoma, los derechos, deberes y las seguridades individuales, sociales y económicas, a fin de evitar la concentración del poder y garantizar la realización de una convivencia pacífica y justa, dentro de un clima de libertad y de dignidad del hombre y de los grupos que él integra.

Pero, además de la Constitución y las leyes, la democracia requiere una sociedad con formación y con gimnasia democráticas. La democracia no puede existir ni persistir si la mayoría del pueblo no la comprende y aprecia como forma de vivir, como estilo de vida, como técnica gubernamental. Tampoco si los dirigentes de las distintas expresiones políticas, sociales y económicas no cumplen con el deber continuo de luchar por ella, de protegerla contra la corrupción y el debilitamiento.

El disfrute de los derechos y el desarrollo de la persona son imposibles si el hombre está sumergido en una serie de carencias, desprovisto de medios económicos y sin posibilidad de obtener sus recursos vitales. Una situación así, le impide superar con esfuerzo personal el déficit económico y atender su salud, educarse, contar con vivienda digna, vivir decorosamente, colmar sus necesidades y ejercer realmente sus derechos.


Como consecuencia de ello, el Estado debe crean condiciones favorables (seguridad social, justa distribución de ingresos, pleno empleo, etc.). Es decir, el orden jurídico y la estructura social para que, con su esfuerzo, cada persona logre las condiciones dignas de trabajo y de vida que le permitan su seguridad plena, el respeto de sí misma y su contribución al mejoramiento social.

3.- Régimen económico.Estado y Economía.

En la actualidad, en el plano interno de los países, el protagonismo creciente que toman los ministros de Economía sobre los otros ministros, la tendencia a la concentración de decisiones por razones económicas y los conflictos frecuentes producidos entre las normas y los presupuestos de eficiencia económica, han dado lugar a las manifestaciones de inseguridad jurídica.

En el campo internacional, por su parte, el protagonismo de la economía se vislumbra en la conformación de la política de bloques o de integración de grandes espacios económicos a los efectos de mejorar las condiciones de competencia creando economías de escala que maximicen la eficiencia. Siguiendo a autores como Michael Porter, el ordenamiento jurídico que tenga un Estado será una de las ventajas o desventajas competitivas que presentará este para la formación de un modelo eficiente.

Un ejemplo claro de esto es la Unión Europea, con el Tratado de Maastritcht, instrumento económico y principalmente acuerdo monetario, que se presenta como un documento constitucional de una Europa encaminada hacia la federación y que ha dado lugar a ciertos autores de hablar de una “constitución económica del Mercado Común”, asentada sobre los siguientes principios:

La libertad de mercaderías; La libertad de circulación de personas; El tráfico libre de prestación de servicios; El tráfico libre de capital y pagos.

Modelos Económicos.

a) Liberalismo económico o economía de mercado: parte de la libre determinación de los hombres para decidir sus preferencias y de la creencia de que el libre juego de las fuerzas de mercado es la forma más eficiente de funcionamiento económico. Su inspirador fue Adam Smith en su “Investigación acerca de la Naturaleza y Causa de la Riqueza de las Naciones”. Este sistema se correlaciona con un régimen político que asegure la libertad, el derecho de propiedad, el derecho de asociación, y de reunión, la libertad de comercio, industria y navegación.

Son funciones del Estado asegurar el orden, la defensa y la justicia, quedando aquél reducido al mínimo.

Éste es el modelo expreso en la Constitución histórica de 1853/1860.

b) Economía planificada o dirigida: es la concepción que proviene del socialismo y supone que el Estado es el propietario de los medios de producción. Su teórico principal fue Carl Marx en su obra “El Capital”. Esta doctrina está situada en el polo opuesto al liberalismo y según ella, el Estado es quien dirige la economía y los individuos sólo pueden desarrollar los espacios o ámbitos que les han sido asignados por la autoridad. La misma tuvo su mayor desarrollo en la ex URSS y sus satélites y ha perdido vigencia desde la caída del muro de Berlín.

c) Economía social de mercado: se ubica en un punto intermedio entre las dos doctrinas anteriores. De hecho, ni el liberalismo ni el socialismo han existido jamás en estado puro. Se trata de un modelo de economía de mercado que pone atención y preocupación en la corrección de desigualdades y en promover el desarrollo económico en un marco de justicia social.

La atención está puesta en la corrección de las supremacías económicas dentro de la sociedad, la protección de los consumidores, el logro de un mínimo existencial mediante la defensa de la productividad, la protección de los trabajadores. Esta concepción, elaborada como una “tercera alternativa entre el capitalismo y el socialismo”, ha recibido la influencia del constitucionalismo social y de la denominada “Doctrina Social de la Iglesia”, morigerando la propiedad hacia una “función social”, estableciendo mayores controles y un mayor acento en la distribución.

d) Neoliberalismo: está representado, en Alemania, por la denominada “Escuela de Freiburg” y parte de la premisa de que no puede reiterarse un modelo económico liberal en sentido clásico. Propugnan que el Estado sea fuerte para evitar que la libertad contractual derive en concentraciones de tipo monopólico.

Sobre estas ideas confluye también el pensamiento de la denominada “Escuela Austríaca”, donde destacara Hayek. El nuevo Estado liberal recibe los aportes y experiencias del Estado social para corregir las deformaciones y excesos del liberalismo clásico.

Sostiene que el Estado debe permanecer neutral ante el fenómeno del crecimiento económico y su intervención se justifica para controlar las relaciones de competencia a los efectos de proteger éstas de un desarrollo no natural. Al mismo tiempo se propugna la desregulación de algunos sectores económicos en los cuales la libre competencia sufre la limitación de la regulación.


Constitución y economía. La Constitución de 1853/60 y las reformas de 1958 y 1994.

La economía es una disciplina que cada vez ocupa y reclama mayor espacio en la política. Los problemas económicos son cada vez más problemas políticos y, al mismo tiempo, la realidad política, tanto en el orden interno como en el internacional y regional, dependen cada vez más de realidades económicas.

Por ello, a medida que la temática de las relaciones económicas ocupa mayor preponderancia en el campo de la política, la cuestión de la regulación jurídica de las relaciones entre Estado y sociedad requiere de mayor atención en el derecho constitucional, a efecto de que las regulaciones no escapen del marco normativo general.

Cabe señalar que, más allá de la amplitud de nuestros principios constitucionales, existen numerosas normas reguladoras de la actividad económica que están alejadas de las previsiones constitucionales. La lista de ejemplos podría ser muy larga, partiendo desde las funciones de naturaleza “paralegislativa” que cumplen las comunicaciones del Banco Central, hasta la amplitud de facultades ejercidas por el Poder Ejecutivo en materia de endeudamiento externo, pasando por la distorsión del régimen de hacienda pública, del sistema impositivo, de las atribuciones del Congreso en materia de moneda, crédito, promoción, etc.

La cuestión es, entonces, determinar en primer lugar qué es lo que dice nuestra Constitución en materia económica, ya que hay opiniones muy dispares al respecto. Hay quienes señalan que nuestra Constitución no establece un régimen económico, sino que da un marco de grandes principios a favor de la libertad económica, inspirados por Alberdi y que estos grandes principios darían cabida a la aplicación de distintos planes económicos en tanto ninguno de ellos atente contra esa libertad. Para otros, nuestra Constitución de ideología demoliberal encierra los principios económicos del liberalismo. En tanto que otros afirman que con la adscripción al “constitucionalismo social” en la reforma de 1957, se incorporó una ideología que alberga como modelo económico constitucional llamado “Estado de Bienestar”. Finalmente, la reforma de 1994 ha enfatizado la economía de mercado pero en un contexto de desarrollo humano y progreso social.

Desde el punto de vista doctrinario o ideológico, deben destacarse dos vertientes fundamentales que son las que provienen de la Constitución originaria de 1853/1860 y de las reformas de 1957/1994. La Constitución Nacional de 1853/1860 se enrola en la línea llamada “constituciones demoliberales” que afloraron durante el siglo XIX, siguiendo los lineamientos de las revoluciones francesa y norteamericanas. Sus cláusulas, por ende, está regidas por los grandes principios emanados de las mismas: la libertad, la igualdad jurídica, la división de poderes y la primacía de la ley, entre otros.

En lo económico se reflejó también la amplia defensa de la libertad como principio y la ausencia de regulaciones. La tendencia librecambista de las constituciones latinoamericanas del siglo XIX estuvo directamente relacionada con el movimiento independista liderado por criollos ilustrados que, entre otros postulados, sostenían la necesidad de romper con el monopolio colonial y en consecuencia la necesidad de abrir el comercio a todas las naciones. Nuestra Constitución se vio también impregnada de esta corriente ideológica que se refleja en las normas sostenedoras de la libertad de comercio, de industria, de navegación, en la libre navegabilidad de los ríos y costas adyacentes, en el libre tránsito de mercaderías, la prohibición de aduanas interiores, la percepción de los derechos aduaneros por el gobierno federal, etc.

Sin embargo, es muy importante dejar en claro que, si bien la Constitución de 1953 marcó la tendencia de la época, no se volcó de ningún modo con rigor extremo en el texto constitucional. Por el contrario, la misma no deja todo librado a las fuerzas del mercado ni crea un mero “Estado gendarme”, sino que señala claros objetivos que el Estado debe realizar en materia de progreso y bienestar, de educación y poblamiento, ocupación del territorio, fomento de la inmigración, etc., lo que se ve en la labor del Constituyente, que al redactar el Preámbulo colocó junto al objetivo de “asegurar los beneficios de la libertad”, el de “promover el bienestar general”.

La corriente doctrinaria o ideológica que puede individualizarse en la Constitución Nacional es el denominado “constitucionalismo social”, cuyo ingreso a la Constitución se produce por la cuestionada reforma de 1957 por el artículo 14 bis y el párrafo agregado al Inc. 12 del art. 75. Muchos de los principios allí introducidos ya habían sido adoptados por la legislación y tenían protección jurisprudencial, pero en rigor, no tenían jerarquía constitucional. Como es sabido, suele denominarse “constitucionalismo social” a la corriente que pone énfasis en las cláusulas económicas y sociales y suelen mencionarse, como primeros antecedentes, las constituciones de México y de la República de Weimar. De hecho, implica un cambio ideológico al atraer la cuestión social, resultado de la participación de las masas en la vida política, al terreno constitucional, entonces profundamente individualista.

Desde esta perspectiva, la aparición del constitucionalismo social podría verse como un cambio ideológico que se expresa en el tránsito del Estado liberal de Derecho al Estado social de Derecho.


UNIDAD III: RIGIDEZ Y SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

1.- Rigidez Constitucional. Constituciones rígidas.

Las constituciones rígidas son las que no pueden ser reformadas mediante una ley común, sino de acuerdo a un procedimiento especial, que es distinto al empleado para la sanción de las leyes ordinarias.

La rigidez para la reforma constitucional debe ofrece dos variantes:

1) Debe seguirse un procedimiento especial y la enmienda está a cargo de un órgano también especial (por ejemplo. asamblea, convención, etc.) A este tipo de rigidez se la denomina rigidez orgánica (por ejemplo, constituciones de Argentina y EEUU);

2) Debe utilizarse un procedimiento especial a cargo del mismo órgano legislativo (parlamento, congreso, etc.), es decir que el mecanismo de reforma es distinto al utilizado para la sanción de la legislación común, pero el órgano es el mismo. A este tipo de rigidez se la llama rigidez por procedimiento agravado (por ejemplo, constituciones de Noruega, Finlandia, etc.).

Constituciones flexibles.

Las constituciones flexibles, no estacionarias o elásticas, son aquellas a las que puede reformarse mediante el mismo mecanismo empleado para dictar la legislación común, según el procedimiento de sanción de leyes ordinarias. No existe distinción entre poder constituyente y poder constituido, porque este último está habilitado para reformar la constitución como si fuera una ley común.

Caso típico de constitución flexible es el de Inglaterra, donde el Parlamento reúne a la vez a los poderes constituyente y legislativo, de manera que toda ley que sanciona por el procedimiento común, es constitucional.

Discontinuidad constitucional. Revolución y golpe de Estado.

La Constitución, como ley fundamental de organización del Estado, determina jurídicamente quiénes, con qué propósitos, con qué procedimiento y bajo qué condiciones pueden acceder regularmente al poder público con derecho a gobernar. Establece además, qué facultades les competen a los gobernantes para ejercer esa función.

También la misma Constitución prevé los casos de crisis que pueden poner en peligro o afectar la estabilidad institucional y el ejercicio de las funciones gubernativas (conmoción interior, sedición [alzamiento colectivo y violento contra la autoridad, el orden público o la disciplina militar] ataque exterior, etc.), confiriendo al gobernante facultades excepcionales y un sistema de medidas de seguridad, de carácter preventivo y represivo.

Todo ello trata de asegurar la estabilidad institucional y la continuidad jurídica del Estado y del gobierno que ejecuta sus funciones. Sin embargo, esa continuidad constitucional puede sufrir un quiebre en casos como:

a) cambio de los gobernantes violando o marginando normas jurídicas Golpe de Estado: en este caso se produce la deposición de ocupantes del cargos gubernativos y una sustitución ilícita de personas en ejercicio del poder;

b) cambio del orden institucional, al margen del ordenamiento positivo vigente Revolución: en este caso, la autoridad gubernativa surge en contradicción con la Constitución existente y produce un cambio institucional, con ruptura o alteración en la estructura constitucional.

Tanto el golpe de Estado como la revolución, deponen, en primer término, a los ocupantes del poder político designados constitucionalmente y luego los cargos de gobierno son ocupados al margen de normas jurídicas preexistentes o violándolas. Estos nuevos ocupantes del poder público del Estado, constituyen lo que se denomina gobierno de facto o simplemente de hecho.

No importa que esté o no justificado el golpe de Estado o la revolución. La sola irregularidad en el procedimiento de asunción del poder, la sola violación del derecho positivo preexistente, tipifica al gobierno de facto, aunque exista un verdadero derecho para la revolución (por ejemplo, en casos de tiranía), como lo sostienen algunos autores.

GOLPE DE ESTADO REVOLUCIÓN

No produce un cambio institucional, sino que persigue simplemente el cambio de los detentadores del poder.

Incide en la estructura constitucional y en la organización política del Estado.

Rompe la continuidad normada. Rompe la continuidad normada.

Ascienden individuos que no reciben su investidura de acuerdo con la Constitución, surgiendo luego un gobierno de acuerdo con la Constitución, la cual no ha sido alterada.

Se instaura un nuevo ordenamiento luego de la conquista del poder, para luego constituirse un gobierno sobre la base de ese régimen distinto.

Son gobiernos de facto. Son gobiernos de facto.

Gobierno de iure y de facto.


Así como el gobierno de facto o de hecho es el que adviene, accede o se instala en el poder marginando o infringiendo el sistema normativo estatuido por el derecho positivo, tenemos otra clase de gobierno: el de iure o de derecho. Este gobierno accede o llega al poder de conformidad con el procedimiento legal preestablecido o vigente en el Estado. De allí que la diferencia entre gobierno de iure y gobierno de facto radique en el título originario.

En efecto, el gobernante de iure (cuyo título originario no lo pierde), puede apartarse en su actuación de la justicia y del bien común público, incurriendo así en ilegitimidad de ejercicio del poder. A la inversa, el gobernante de facto, cuyo título e investidura primigenios son irregulares, pero admisibles por el reconocimiento posterior, puede adquirir legitimidad de ejercicio si desempeña el poder con justicia, libertad y respeto por los derechos.

Doctrina de facto: partiendo de la base de que el gobierno o los funcionarios de facto carecen de fundamento constitucional, se abre el interrogante sobre la validez y consiguientemente el reconocimiento de aquéllos y de los actos que realizan. En consecuencia, la doctrina de facto se refiere a la cuestión vinculada con el reconocimiento de la autoridad y de los actos de los gobernantes de facto o de los funcionarios de facto.

Podemos afirmar que la “doctrina de facto” es una elaboración desarrollada por autores y tribunales con el objeto de otorgar, dentro de determinadas condiciones, validez jurídica a instituciones, normas y actos que no los tienen originariamente, por provenir de sucesos o acciones no encuadradas en el derecho positivo vigente en el momento en que se realizan.

El gobierno de facto surgido el 6 de Septiembre de 1930 en manos del General Uriburu, deponiendo al vicepresidente de la Nación, Enrique Martínez y por ende al enfermo presidente Irigoyen, declara disuelto el Congreso e inaugura por primera vez en la vida institucional del país el ejercicio de funciones congresionales, mediante los llamados “decretos leyes”.

En ese momento, la Suprema Corte de Justicia dicta una acordada (10/09/30) en la que acepta la teoría del hecho consumado cuando se refiere a que, el gobierno provisional, se halla en posesión de las fuerzas militares y policiales, para el ejercicio de la función y que se ha constituido ejercitando sus tareas administrativas y políticas. Además se inclina por la teoría de la necesidad, aludiendo a la doctrina constitucional e internacional que da validez a los gobiernos de facto fundándose en razones de policía y necesidad, con el fin de mantener protegido al público y a los individuos cuyos intereses pueden verse afectados.

Poder constituyente.

El concepto de “poder constituyente” hace referencia a la energía, fuerza o más precisamente a la capacidad para dictar e imponer una norma jurídica suprema que organiza política y jurídicamente a un grupo social estableciendo un Estado o bien para reformar o sustituir una vigente. También con esta expresión se designa al órgano que desarrolla esa función constituyente.

Las distintas situaciones que de este concepto derivan, han motivado la elaboración doctrinaria de los conceptos de Poder Constituyente originario y derivado. Por otra parte, en ambos supuestos, se presenta el tema de la titularidad del ejercicio y de los límites jurídicos y condicionamientos metajurídicos que pueden existir.

Doctrina (de Poder constituyente).

Para esta doctrina, el Poder Constituyente es una facultad originaria de la comunidad política (Pueblo o Nación), a la que entiende como soberana y que en el origen o etapa fundamental del Estado, lo provee de organización política y jurídica mediante normas fundamentales, para cuyo dictado no se encuentra limitada por normas jurídicas positivas preexistentes.

En efecto, la existencia de derecho positivo presupone siempre la anterior actuación constituyente que, fácticamente, es decir, mediante el hecho revolucionario, cumplió su función organizadora del Estado, mediante la creación de órganos competentes para su elaboración.

En consecuencia, se trata del ejercicio de la soberanía popular originaria, extraordinaria, suprema, directa, que da nacimiento y personalidad jurídica (Constitución) al Estado por lo que presenta carácter singular y excepcional.

Teoría (de Poder constituyente).

Desde una perspectiva sociopolítica del Poder Constituyente, el mismo es una descripción de lo que ocurre efectivamente en el plano de la realidad, de los hechos, de los fenómenos de institucionalización de las revoluciones políticas, ya que, en donde hay fuente formal o material de producción jurídica con contenido constitucional, hay también Poder Constituyente ya que el órgano, agente o autor de esa producción, se erige fácticamente en titular de ese poder, sin perjuicio del juicio de legitimidad que pueda formularse al respecto.

Clases (de Poder constituyente).


Del concepto de Poder Constituyente, surge la distinción de dos clases: el Poder Constituyente originario y el Poder Constituyente derivado, aunque este concepto no es pacíficamente aceptado por la doctrina. En efecto, existen autores como Carl Schmitt y Luis Recaséns Fiches, que sólo reconocen el carácter de constituyente al poder originario, mientras que la mayor parte de la doctrina se inclina, dentro del tipo constitucional rígido, por otorgar también la calidad de constituyente al poder reformador o derivado.

a) Poder Constituyente Originario: constituye al Estado en el momento inicial de su nacimiento, al darle un ordenamiento jurídico. Por eso se lo llama también primigenio o fundacional, ya que funda un Estado, que adquiere su existencia política como tal con su primera constitución.

b) Por Constituyente Derivado: está encargado de reformar total o parcialmente la constitución sancionada anteriormente. Es decir, que tiene la capacidad de modificar la constitución vigente. De ahí que se lo llame también, poder reformador.

Titular (del Poder constituyente).

La titularidad del poder constituyente gira alrededor de las concepciones modernas sobre autocracia y democracia. Habrá una u otra, según la relación que exista entre los detentadores y los destinatarios del poder.

En una autocracia, impera el principio minoritario por el predominio de un sector que ejerce el poder constituyente y el poder político, basado en la fuerza (evidente o disimulada) con carencia de libertad política, mientras que en la democracia, prevalece el principio mayoritario, con un poder constituyente cuya titularidad pertenece al pueblo, que se expresa mediante el uso de su libertad política.

Actualmente y en la cultura occidental, se ha extendido y arraigado la creencia democrática según la cual corresponde al pueblo la titularidad de ese poder, para así decidir libremente sobre el modo y la forma de su existencia política y jurídica.

En la Constitución nacional, dicha titularidad originaria reside en el pueblo, como surge claramente del comienzo y de la parte final de Preámbulo, cuando expresa: “Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina… ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución, para la Nación Argentina”. Resulta así, la titularidad democrática del poder constituyente, porque nuestra ley suprema aparece como sancionada por los representantes del pueblo de la Nación y en nombre de él.

El ejercicio del poder constituyente derivado, según nuestra Constitución, también pertenece al pueblo. Esta conclusión se basa en los términos del art. 30 de la ley suprema, cuando expresa que el órgano que ejerce ese poder constituyente es una “convención convocada al efecto”.

Por lo tanto, en nuestro régimen político constitucional, la titularidad del poder constituyente, tanto originario como derivado, pertenece al pueblo.

Límites (del Poder constituyente).

Según la clasificación del poder constituyente en originario o derivado:

a) Poder Constituyente Originario: este poder constituyente en etapa de primigeneidad, es de carácter ilimitado y absoluto, a la vez que supremo. Es un poder fundador, que constituye el Estado, sin subordinarse a normas de derecho positivo que lo condicionen ni formal ni sustancialmente. Carece de límites, tanto en los procedimientos, como en los contenidos, es decir que, por encima del poder constituyente no existe ningún otro poder político ni ninguna regla de derecho positivo que lo subordine.

Esa “ilimitación” es puramente positiva, es decir que no reconoce límites en el derecho. Sin embargo, deben reconocerse factores extrajurídicos:

1) los factores ideológicos (creencias y valores);

2) los elementos de la realidad social que el constituyente debe tener presentes para organizar el Estado (modo de convivencia, cultura, tradición, religión, economía, etc.).

En conclusión, el poder constituyente originario no está sometido a normas positivas anteriores, pero ello no implica que no esté sometido a otras normas no positivas ni que no deba seguir determinadas orientaciones valorativas. Por el contrario, se arriesga a que “desde abajo” se rechace la normativa impuesta “desde arriba”, como fue el caso de la Constitución de 1819.

b) Poder constituyente Derivado: distinto al originario, el poder constituyente derivado se moviliza en los procesos de reforma o enmienda de la Constitución. El mismo es regulado en su capacidad, procedimiento, ejercicio y eficacia por la propia Constitución, a cuya revisión se destina.

Así como el poder Constituyente originario es ilimitado, el derivado o reformador está subordinado a los límites que le

impone la propia Constitución, tanto procesales como sustanciales: los primeros se refieren al procedimiento que se debe


observar y los segundos se relacionan con limitaciones de contenido o sustantivas. Incluso, la Constitución puede imponer límites temporales, plazos durante los cuales no se la puede reformar (por ejemplo, la Constitución de 1853 establecía que no debía reformarse hasta pasado los diez años desde el día en que la juraran los pueblos)(Y EN 1860?).

El art. 30 de la Constitución Nacional establece que ésta se podrá reformar en el todo o en cualquiera de sus partes, pero que la necesidad de la enmienda deberá ser declarada por el Congreso con el voto, al menos, de las dos terceras partes de sus miembros y que no se realizará sino por una convención convocada al efecto, marcando todo un procedimiento que se debe cumplir precisamente, ya que, cualquier quebrantamiento de éste, se traducirá en un vicio o defecto de invalidez.

2.- Reforma de la Constitución Nacional.Alcance.

La constitución debe encauzar la evolución de los procesos sociopolíticos, por medio de sus normas y su interpretación dinámica. Ellas están estrechamente ligadas a la realización fundamental del Estado. De allí que una constitución nunca pueda pretender su total inmovilidad, su invariabilidad permanente.

Pueden existir normas constitucionales que eran eficientes al sancionarse la Constitución, pero que perdieron funcionalidad ante las nuevas exigencias de los procesos de cambio que operan en la sociedad. En efecto, el desajuste entre la norma y la realidad impide que las instituciones funcionen congruentemente con aquélla, creando descrédito del derecho y la pérdida de la fe en las instituciones como reguladoras de la vida social. Es preferible entonces, que la propia constitución asegure la regularidad de su adaptación antes que ella resulte violada.

Debido a los vigorosos cambios sociales característicos de nuestra época, las estructuras tradicionales, especialmente algunas de contenido político-jurídico, pueden hallarse deterioradas al no estar en condiciones de satisfacer fines básicos del quehacer social.

Para ello, la constitución debe crear los mecanismos y procedimientos necesarios al fin de evitar enmiendas inopinadas, antojadizas, apresuradas o impulsadas por simples cuestiones coyunturales o por intereses personales, sectoriales o partidarios.

Por tal motivo, nuestra Constitución Nacional ha conciliado acertadamente ambos aspectos: prevé la posibilidad del cambio constitucional, pero establece un procedimiento especial para que él opere.

Procedimiento. Etapas (de la reforma Constitucional - Art. 30 C.N.).

Art. 30: “la Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una convención convocada al efecto”.

El procedimiento reformatorio consta de dos etapas:

a) la declaración, apertura o iniciación, donde el Congreso establece la necesidad de la reforma y desata o impulsa la actividad de los mecanismos de enmienda;

b) la revisión propiamente dicha, efectuada por una convención reunida para considerar las reformas propuestas por el Congreso.

Aquí aparecen bien diferenciadas y separadas las dos funciones, llevadas a cabo, incluso, por medio de órganos distintos:

el poder preconstituyente, que es la primera etapa, la cual corresponde al Congreso nacional (Poder Legislativo);

y el poder constituyente, que es la segunda etapa, reservada a una convención (poder extraordinario).

Sancionadas las reformas por la convención constituyente, quedan incorporadas directamente al texto de la Constitución. Una vez publicadas esas modificaciones, son obligatorias desde la fecha que disponga la convención, porque nuestra Constitución no añade la etapa de ratificación de la reforma y ningún poder constituido tiene competencia para promulgar o poner en vigencia la enmienda constitucional.

Cuando el Congreso declara la necesidad de la reforma, puede utilizar dos procedimientos:

Habilitar los temas a ser reformados, dejando que sea la Convención la que establezca su contenido (Reformas de 1860, 1866, 1898 y 1949);

Redactar un proyecto de reforma ya concluido o casi concluido, refrendando su aprobación a la Convención, completando los temas que hubieran quedado sin concluir (Reforma de 1994, con el llamado “Núcleo de coincidencias básicas”).


Extensión de la facultad congresional: la convención reformadora no ejerce el poder constituyente originario (por esencia ilimitado), sino el derivado. En consecuencia, debe actuar de conformidad con las normas establecidas por la propia Constitución, a cuya reforma está destinada.

El Poder Legislativo, al declarar la necesidad de la enmienda constitucional, debe actuar dentro de ciertos límites, de tal forma que no invada el ámbito de la competencia y del formal funcionamiento ulterior de la convención reformadora.

Según la Constitución nacional y la jurisprudencia parlamentaria, el Congreso se limita a declarar la necesidad de la reforma y a convocar la convención respectiva y ahí terminan sus funciones.

Por su parte, la Convención reformadora sólo reconoce las limitaciones que surgen del contenido de la Constitución, no admitiendo ninguna clase de condicionamientos o interferencias que pretendan imponerles los poderes constituidos, que no resulten de la ley suprema.

El problema de los dos tercios: el acto declarativo de la necesidad de la reforma exige un quórum especial del Congreso: “las dos terceras partes, al menos, de sus miembros”. Esta cláusula abre algunos interrogantes como cuál es el total de los miembros del Congreso sobre el que se toma ese quórum: ¿el de cada Cámara, el de los miembros en actividad o el de los miembros presentes?

Los partidarios de una interpretación a favor de los tercios sobre la base de los miembros que componen cada Cámara, argumentan que cuando el constituyente quiso que un quórum se computara sobre los miembros presentes, se refirió expresamente a ello. Como en los demás casos, corresponde al cálculo sobre los miembros del cuerpo por ser, además, la interpretación que está de acuerdo con el carácter rígido de nuestra Constitución, que trata de dificultar y no facilitar su reforma.

Esta posición admite una variante: la que sostiene que los dos tercios deben calcularse sobre los miembros en actividad o “efectivos” de cada Cámara (descartando a los renunciados, los fallecidos, etc.).

Finalmente, la posición que sustenta la mayoría de los dos tercios de los miembros presentes, parte de la base que cuando la Constitución no exige un quórum extraordinario, las Cámaras sesionan válidamente con el quórum del art. 64, el cual ha sido establecido por dicho artículo en la mayoría absoluta de sus miembros. Mayoría absoluta es más de la mitad de los miembros. (No la mitad más uno como se afirma comúnmente. Si tuviéramos 301 legisladores, más de la mitad son 151, mientras que la mitad mas uno son 152).

Convención reformadora: El art. 30 no regula cómo se eligen los integrantes de la convención, lo que motiva que la doctrina no sea pacífica al respecto. Autores como Lozada y Bidart Campos admiten que el Congreso puede válidamente, al emitir el acto declarativo de necesidad de reforma, establecer quienes han de componer la convención convocada, sin participación del cuerpo electoral.

Otra parte de la doctrina sostiene que los miembros que integran la convención reformadora deben ser elegidos popularmente, en ejercicio del derecho que nace (como derecho no enumerado) del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33) y del Preámbulo de la Constitución.

Plazo en el cual debe expedirse la convención: el art. 30 de la Constitución Nacional no establece regla alguna al respecto y la doctrina no es pacífica sobre la materia.

La fijación del plazo de sesiones de la convención está incluida entre las facultades implícitas preconstituyentes del Congreso.

3. Supremacía Constitucional.

En un Estado federal como el nuestro, el habitante está sometido a normas jurídicas de distinto origen: constitución, leyes nacionales y provinciales, decretos, ordenanzas municipales, etc. En principio, esas normas se deben mantener en armonía como un conjunto homogéneo de disposiciones. Pero puede ocurrir que existan o se dicten normas que sean contradictorias.

Para asegurar la necesaria armonía en un sistema normativo y evitar el caos y la anarquía, se impone la necesidad de la gradación jerárquica de las distintas especies de normas, entre las cuales la Constitución ocupa el primer plano, el nivel más alto, el grado supremo. Es lo que se conoce con el nombre de supremacía constitucional.

La Constitución sirve de cimiento o base al restante orden jurídico-político del Estado y es suprema no sólo por ser el derecho fundamental de la organización jurídica, sino también porque obliga a que las demás normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Caso contrario, si la violan o la infringen, esas normas jurídicas o actos estatales o particulares, serán inconstitucionales o anticonstitucionales y, por lo tanto, se verán privados de validez.

Orden de prelación. Art. 31 y conc. De la C.N.


Art. 31: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”.

LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA: la supremacía de la constitución prevalece sobre todo el ordenamiento jurídico y político del Estado, prioridad que proviene de una instancia política superior (poder constituyente) a la de los poderes constituidos, que están establecidos por la constitución misma, la cual es el fundamento de todas las demás normas jurídicas del Estado y a ella se deben adecuar tanto legislación como los actos públicos y privados.

Esa supremacía es consagrada expresamente este art. 31. Por eso, las autoridades nacionales y las provinciales están obligadas a conformarse a ella, como así también las leyes y constituciones provinciales deben estar de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional (art. 5). Además, el art. 128 establece que los gobernadores de provincias son los agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación. De lo contrario, sería impracticable el art. 31.

Art. 5: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.

Art. 128: “Los gobernadores de provincias son los agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”.

Por su parte, el art. 28 consagra la inalterabilidad de las normas constitucionales, las cuales no deben ser modificadas, desvirtuadas o desnaturalizadas por las leyes que reglamenten su ejercicio, con el propósito de hacer efectivos los enunciados de la ley suprema. El art. 31 también establece la supremacía de todo el derecho federal (Constitución, leyes de la Nación y tratados con potencias extranjeras) sobre el derecho provincial.

Art. 28: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

LEYES NACIONALES: el art. 31 establece que las leyes nacionales también son normas supremas, ya que se dictan “en su consecuencia”, es decir, en correspondencia con la Constitución, armonizando con ella. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, ha agregado que los actos de las autoridades constituidas y las leyes dictadas por el Congreso de la Nación se presumen válidos mientras no se pruebe la trasgresión constitucional. También agrega en relación al art. 75 inc. 12, que los gobiernos provinciales no tienen el poder de destruir o anular a las leyes sancionadas por el Congreso, con el fin de proveer a las ventajas de una legislación uniforme para todo el país.

Finalmente, el alto tribunal estableció que toda persona alcanzada por las leyes del país tiene derecho a obtener que se haga efectiva la subordinación de ellas a la Constitución nacional mediante el control de constitucionalidad establecido por los arts. 31 y 116.

Art. 75, Inc. 12 (ATRIBUCIONES DEL CONGRESO): “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, es cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado y las que requieran el establecimiento del juicio por jurados”.

Art. 116: (ATRIBUCIONES DEL PODER JUDICIAL): Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por loa tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”.

TRATADOS CON POTENCIAS EXTRANJERAS: Los tratados con potencias extranjeras son también ley suprema siempre que, en primer término, llenen los requisitos constitucionales. Los pasos que debe seguir la celebración de un tratado son los siguientes:

a) negociación y firma (función de gestación) por parte del Poder Ejecutivo o sus representantes;


b) aprobación, desaprobación parcial o rechazo (función de control) a cargo del Congreso;

c) ratificación en sede internacional (función ulterior e independiente a la aprobación) cumplida por el presidente de la República.

El tratado con otros Estados es un acto complejo para el cual deben concurrir la voluntad de los poderes Ejecutivo y Legislativo (art. 75, inc. 22 y 24 y art. 99, inc. 11). Esos tratados deben respetar los principios fundamentales que establece la Constitución, de manera que la letra y el espíritu de ella se prolonguen en los convenios internacionales que firma el país (art. 27).

Art. 75, inc. 22 (ATRIBUCIONES DEL CONGRESO): “Aprobar o desechar tratados con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes […] en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional”.

Art. 75, inc. 24 (ATRIBUCIONES DEL CONGRESO): “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.

Art. 99, inc. 11 (ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO): “Constituye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules”.

La Corte Suprema ha mantenido reiteradamente la supremacía de la Constitución, al ubicar a los tratados en la subordinación que determinan los artículos 27 y 31.

Art. 27: “El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución.

Sin embargo, la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del fallo del 07 de Julio de 1992 en la causa “Ekmekdjian, Miguel Á. c/Sofovich, Gerardo y otros”, modificó fundamentalmente su criterio señalado.

En efecto, en la causa citada, el alto tribunal sostiene que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por ley nacional 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo el 05 de Diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de Enero de 1980), confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno.

Esa Convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna de nuestro país. Tal fundamento normativo (agrega la Corte) radica en el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

Esa supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes nacionales, incorporada a la doctrina judicial por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde 1992 con el caso citado, se vio corroborada en la reforma constitucional de 1994. Es decir que, a partir de esta modificación, los tratados con potencias extranjeras y los concordatos prevalecen sobre las leyes (art. 75, inc. 22 CN). Esta última norma especifica taxativamente declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos a los que otorga jerarquía constitucional y deja abierta la posibilidad de que otros tratados de derechos humanos, no enumerados, puedan lograr también el mismo rango.

Dichos tratados y concordatos se suman al derecho positivo interno, con el mismo rango de la ley suprema, pero no forman parte de ella.

Condiciones para la confección de tratados o concordatos:

a) Reciprocidad: sometimiento de la eficacia de los actos y normas a la condición que se desplieguen también sus efectos en el resto de los Estados;

b) Igualdad: igual posición de los Estados dentro del seno del ente supranacional;

c) Respeto del orden democrático;

d) Respeto de los derechos humanos;

Estas dos últimas condiciones son garantía de la convivencia jurídica entre los Estados.


SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN PROVINCIAL

Art. 48: “Toda ley, decreto, ordenanza o disposición contrario a las prescripciones de esta constitución o que impongan al ejercicio de las libertades y derecho reconocidos en ella, otras restricciones que los mismos artículos permiten o priven a los habitantes de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicadas por los jueces.

Las personas que sufran sus efectos, además de la acción de nulidad, tendrán derecho a reclamar las indemnizaciones por los juicios que tal violación o menoscabo les cause, contra el empleado o funcionario que los haya autorizado”.

Art. 148: “Los tribunales y jueces deben resolver siempre según la ley y en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución, las leyes y tratados nacionales como la ley suprema en todos los casos y la constitución de la provincia como ley suprema respecto de las leyes que haya sancionado o sancionare la Legislatura”.

PIRÁMIDE CONSTITUCIONAL (ORDEN DE PRELACIÓN)

Control de Constitucionalidad. Distintos sistemas.

No basta consagrar el principio de la supremacía constitucional. Es menester, además, organizar el procedimiento que lo haga efectivo de tal modo que la norma o el acto inconstitucional no tengan aplicación y no produzca efectos.

Para ello, se han propuesto y aplicado tres sistemas en el derecho comparado:

I. el control de constitucionalidad por un órgano político;

II. la fiscalización por un órgano judicial;

III. el control mixto.

I) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR UN ÓRGANO POLÍTICO: se trata del control a cargo de las cámaras legislativas o de órganos diferentes a los judiciales. Cuando se trata de control político por parte de las propias cámaras legislativas, los partidarios de este sistema argumentan que aquéllas proceden de la elección popular y que, en consecuencia, también expresan esa voluntad, que no debe ser quebrantada.

El sistema de control a cargo del órgano legislativo parecería ser un anacronismo* (* incongruencia en presentar algo en un momento en el cual no corresponde), porque se asigna a quien sancionó la norma la función de controlar si la misma se ajusta o no a la constitución. Consiste, pues, en un autocontrol.

Loewestein expresa: “los conejos no son, generalmente, los guardianes mas seguros de un jardín” . No se puede esperar de la asamblea legislativa o por lo menos de la mayoría de sus miembros, que se corrijan a sí mismos.

Este sistema de control político o autocontrol se adoptó en las constituciones francesas de 1852 y 1946, donde el control de constitucionalidad lo efectuaban el Senado y el Comité Constitucional, respectivamente.

Nuestra Constitución de 1853, antes de su reforma de 1860, establecía un control político. Su art. 5 confería al Congreso federal la facultad de revisar las constituciones provinciales para verificar si se ajustaban o no a la Constitución de la Confederación.


II) CONTROL JURISDICCIONAL: está a cargo del Poder Judicial y es el sistema que actualmente cuenta con el apoyo de la mayor parte de la doctrina.

En este sistema jurisdiccional, no se trata de que los jueces juzguen la oportunidad, la eficiencia o la conveniencia de una norma jurídica o de un acto. Lo que en realidad hacen cuando declaran la inconstitucionalidad de una ley, es determinar si es o no contraria a la constitución y aplican ésta como ley suprema del Estado y no el derecho que la contradice.

Las cuestiones de derecho que deben someterse a la competencia judicial son:

la determinación de si el legislador actúa dentro de su competencia, establecida por la constitución; si existe oposición o no entre las constituciones y las normas jurídicas o los actos públicos o privados; si en el sistema federal existe contradicción entre la legislación nacional y la provincial; si se han respetado o no las normas jurídicas fundamentales.

El control jurisdiccional cuenta también a su favor con la competencia técnica y especializada de los jueces y con las seguridades que otorga el procedimiento judicial (garantías del debido proceso: contrariedad, derecho de defensa, prueba, fundamentación y oportunidad de la sentencia).

Este sistema de control admite las siguientes modalidades:

II.A) Órgano judicial que realiza el control: Según el órgano que ejerza el control constitucional, pueden distinguirse dos tipos:

II.A.1) Concentrado: el control es ejercido por un solo órgano jurisdiccional con competencia exclusiva para ello (Uruguay e Italia).

II.A.2) Difuso: el control está a cargo de cualquiera de los jueces que integran el Poder Judicial (Argentina y EEUU).

II.B) Vías procesales: el control jurisdiccional de constitucionalidad puede realizarse de tres maneras distintas:

II.B.1) Control por vía de acción: consiste en una demanda directa en virtud de la cual el presunto lesionado por la supuesta ley inconstitucional, la impugna y pretende impedir su aplicación o eficacia mediante la declaración judicial respectiva.

II.B.2) Control por vía indirecta o de excepción: en este caso y a raíz de un litigio (por ejemplo juicio ordinario, de desalojo, de expropiación, etc.), una de las partes, con el fin de defenderse, alega la inconstitucionalidad de una ley que considera perjudicial a sus derechos y solicita al tribunal que así la declare en el fallo definitivo. Dicho control puede ser realizado a pedido de parte o de oficio por el juez.

II.B.3) Elevación del juicio a un órgano especializado: este procedimiento se utiliza cuando el control de constitucionalidad está a cargo de un órgano jurisdiccional único o concentrado (Italia o Uruguay). Se articula incidentalmente la cuestión de constitucionalidad y el juez que conoce en el juicio se desprende transitoriamente de él y lo eleva al órgano único (jurisdicción concentrada) que tiene a su cargo el control. Resuelta la inconstitucionalidad planteada por el órgano jurisdiccional único, se devuelve la causa al juez de origen para que dicte la sentencia respectiva.

II.C) Efectos de la declaración judicial: según la amplitud que se confiera a la decisión judicial de inconstitucionalidad, encontramos, en el derecho comparado, dos sistemas:

II.C.1) limitado o restringido: cuando la declaración de inconstitucionalidad sólo produce efectos en el juicio en que aquélla se plateó y entre las partes que intervinieron en él (Argentina y EEUU). Esta sentencia no puede ser aprovechada por terceros ajenos al juicio en que se decidió la inconstitucionalidad. (CASO DE LOS AMPAROS DE LOS AHORRISTAS???)

II.C.2) Amplio o extrapartes: cuando la inconstitucionalidad declarada puede ser aprovechada por terceros ajenos al juicio en que se pronunció. Además, esa declaración judicial afecta a la norma inconstitucional, que queda automáticamente derogada o motiva la obligación de derogarla por parte del órgano que la dictó (Italia y Cuba).

III) CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD MIXTO: en este sistema, debido a que los efectos de la modificación de normas jurídicas asume trascendencia política, atribuye el control de la constitucionalidad del ordenamiento jurídico a tribunales constitucionales (órganos mixtos integrados por elementos profesionales, de la judicatura y otros de carácter político). Los efectos de la


declaración de inconstitucionalidad de esos tribunales, generalmente, producen la anulación o ineficiencia de la norma.

SIS

TE

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S

I) CONTROL POR UN ÓRGANO POLÍTICO

II) CONTROL JURISDICCIONAL

II.A) Órgano judicial que realiza el control:II.A.1) Concentrado.

II.A.2) Difuso.

II.B) Vías procesales:

II.B.1) Control por vía de acción.

II.B.2) Control por vía indirecta o de excepción.

II.B.3) Elevación del juicio a un órgano especializado.

II.C) Efectos de la declaración judicial:II.C.1) limitado o restringido.

II.C.2) Amplio o extrapartes.

III) CONTROL MIXTO

Sistema federal de control de constitucionalidad.

Para llevar a cabo el control de constitucionalidad, es necesario contar un mecanismo para confrontar normas y actos con la Constitución y verificar así si están o no de acuerdo con ella y ejercitar la facultad, en caso de no estarlo, de declararlos inconstitucionales y, en consecuencia, carentes de eficacia por falta de validez.

a) Órgano que lo ejerce: el típico caso de control constitucional argentino es el control judicial difuso y es la Corte Suprema de Justicia de la Nación (como tribunal superior) el último intérprete de la Constitución. Al ser un sistema difuso, todos y cada uno de los jueces tienen la facultad y el deber de velar por la supremacía de la ley fundamental.

Cualesquiera sean las facultades del Poder Ejecutivo para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no le corresponde declarar la inconstitucionalidad de ellas, pues dicha facultad es exclusiva del Poder Judicial, lo que constituye una de las mayores garantías con que se ha querido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes políticos. Asimismo, el Poder Judicial está obligado a ejercer dichas funciones dentro de un sistema de garantías y de limitaciones, a fin de asegurar el equilibrio entre los órganos del poder público y evitar la instauración del despotismo judicial.

b) Acción declaratoria de certeza. Acción de inconstitucionalidad: la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo, desde antiguo, que el Poder Judicial solamente ejerce su competencia jurisdiccional en las causas de carácter contencioso, a que refiere el art. 2 de la ley 27. Dichas causas son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas.

Sin embargo, con posterioridad, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, estableció expresamente en su artículo 322, párrafo 1°, la posibilidad de deducir “la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente”.

Consecuentemente con este texto legal, la misma Corte dio curso a este tipo de acciones en su instancia originaria, al señalar que “se está frente a una declaración de certeza, porque no tiene carácter simplemente consultivo ni importa una indagación meramente especulativa, sino que responde a un ‘caso’ y busca precaver los efectos de un acto en ciernes* (* principios, comienzos)”, posición que también admitió cuando en la acción se planteaba la inconstitucionalidad de una norma provincial.

Consecuentemente, corresponde otorgar a los presuntos afectados por normas legales, una vía apta que les permita asegurar la certeza de sus relaciones jurídicas y prevenir actos ilegítimos.

En síntesis, esa “acción declarativa” no significa una “consulta” a los tribunales federales. Requiere la existencia de un “caso” en términos de la Corte Suprema, el interés legítimo de quien lo inicia y una norma vigente atacada de arbitrariedad, que en su aplicación puede causar agravio al promotor de la acción.

Vale decir que la acción declarativa de certeza genera un proceso judicial, dado que hay conflicto, controversia de partes, con respecto de una situación de incertidumbre que ocasiona daño.

En virtud de lo expuesto, la acción declarativa de inconstitucionalidad requiere una serie de requisitos:

1) la existencia de una relación jurídica en la que el titular de un interés concreto sufre una situación de perjuicio causada por la duda sobre la constitucionalidad de la norma que regula esa relación;

2) el planteo del peticionario debe referirse a un “caso” preciso, no debe tener carácter consultivo ni importar una indagación meramente especulativa;

3) tiene que perseguir la fijación de la modalidad de relación jurídica y precaver los efectos de un acto en ciernes;

4) el promotor de la acción debe carecer de otra vía procesal para definir la incertidumbre constitucional.


c) Efectos de la declaración de inconstitucionalidad: en el derecho comparado, los efectos del control constitucional pueden ser de dos clases:

1) la declaración de inconstitucionalidad ampliada: que puede ser aprovechada por terceros ajenos al juicio e importa la derogación automática de la norma o la obligación de derogarla;

2) la demacración restringida o inter partes: cuando sus efectos se limitan sólo al juicio en que se decide, pero subsiste la norma para los casos ajenos a dicho pleito.

En nuestro derecho federal, el efecto de la declaración de inconstitucionalidad se limita al caso concreto, que fue el objeto de decisión judicial. Se trata, pues, de una declaración judicial de inconstitucionalidad restringida: no deroga ni afecta la vigencia de la norma, simplemente no es aplicada por el tribunal en el caso en litigio, pero subsiste para pleitos y partes ajenos a ese juicio.

Cuestiones políticas no justiciables.

Las denominadas “cuestiones políticas” que, conforme al criterio jurisprudencial sostenido durante largo lapso por el tribunal, escapaban al examen judicial, recibieron, por ello, el nombre de “no judiciables” o “no justiciables”.

La designación genérica de “cuestión política” fue utilizada, frecuentemente, en forma imprecisa. Comúnmente se asignaba a normas y actos políticos presuntamente lesivos a derechos o al ejercicio de las facultades privativas y exclusivas de los poderes Legislativo y Ejecutivo, que, según la Corte Suprema, no estaban sujetas a control judicial. Sin embargo, esta clasificación de “cuestión política” no proviene del texto constitucional o infraconstitucional alguno, sino que deriva de la referida creación jurisprudencial.

De esta manera, conforme a esa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las “cuestiones políticas” se ubicaban en un status de injusticiabilidad. Con ese criterio, ciertas normas y actos originados en los poderes Legislativo y Ejecutivo no estaban sujetos a control de los jueces, por lo que la falta de examen judicial implicaba, también, la exención del control de constitucionalidad.

La vigencia de la doctrina judicial de la Corte Suprema sobre las cuestiones políticas motivó una polémica en la doctrina. Existían autores que la rechazaban, otros que la moderaban y estaban quienes proponían la judiciabilidad plena, los que sostenían que la Constitución Nacional no hace distinciones entre causas “judiciables” y causas “no judiciables”, por lo que podemos aplicar el adagio de “cuando la ley no distingue, nosotros tampoco debemos distinguir”. El contenido y la significación del mismo se compadece con el texto del art. 116 de la CN, cuando expresa que “corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la CN y por las leyes de la Nación”.

Los términos de dicho artículo son de claridad meridiana: compete al Poder Judicial de la Nación conocer y decidir sobre “todas las causas”. Si son “todas” no se trata sólo de “algunas”. Tampoco sustrae de ese conocimiento a las denominadas “cuestiones políticas”.

El control constitucional por el Poder Judicial, en forma amplia, sin distinciones de materias, actualmente se robustece por el cambio en la doctrina registrado en la jurisprudencia de la Corte Suprema.

De esta manera, el examen judicial no significa el desconocimiento del reparto de funciones estatales ni de las facultades privativas y exclusivas del órgano del poder. Se trata en definitiva, de un mecanismo de control a cargo de los jueces, que no va más allá de lo necesario para reparar la lesión constitucional que pueden haber ocasionado los órganos políticos del poder en el ejercicio de sus funciones.

La vaga extensión dada a las cuestiones denominadas “políticas”, condujo al desmantelamiento de esta doctrina, a través de pronunciamientos de la Corte Suprema dictados en asuntos muy diversos. Por ejemplo, el tribunal supremo entró a conocer en causas que se referían al desenvolvimiento de la vida de los partidos políticos, trató el tema de si era admisible la presentación de un candidato independiente para diputado nacional y revisó resultados de elecciones al dejar sin efecto resoluciones de juntas electorales provinciales.


UNIDAD IV: DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS

1.- Declaraciones, Derechos y Garantías.

DECLARACIONES: son enunciados solemnes sobre cuestiones importantes que sirven para caracterizar la organización política del Estado y su ideología fundamental. Contienen, así, principios y normas esenciales que se refieren al Estado en su conjunto con respecto a los demás Estados del mundo, al Estado en sí mismo, a las autoridades en general, a las provincias como partes integrantes del Estado y depositarias de autonomía propia y a todos los habitantes.

Entre las declaraciones más importantes de la parte dogmática se encuentran:

1. forma de Estado y de gobierno (arts. 1° y 22);

2. declaración sobre la preferencia del culto Católico Apostólico Romano (art. 2°), sin afectar la libertad de cultos que consagra (art. 14);

3. condiciones a las que deben ajustarse las constituciones provinciales (art. 5);

4. intervención federal en las provincias (art. 6);

5. derechos civiles y sociales (art. 14 y 14 bis);

6. partidos políticos como instituciones del sistema democrático (art. 38);

7. etc.

DERECHOS: la convivencia de los hombres en sociedad impone, inexcusablemente, la vigencia de normas a las que deben ajustar su comportamiento, de lo contrario, se produciría el caos, la anarquía y sería imposible la vida en sociedad.

Existen normas morales, jurídicas, religiosas, usos y costumbres sociales que, si bien en las comunidades primitivas aparecían indiferenciadas y entremezcladas, se fueron distinguiendo con la evolución de las sociedades y de los pueblos.

Asimismo, existen algunas normas sociales cuyo respeto es tan necesario para la convivencia, que el Estado las impone con carácter obligatorio: son las normas jurídicas que integran el ordenamiento legal del Estado.

Borda, siguiendo un criterio OBJETIVO, define al derecho como “el conjunto de normas de conducta humana obligatorias y conforme a la justicia”. Según el mismo autor, siguiendo un criterio SUBJETIVO, el derecho es “el poder concedido por el ordenamiento jurídico, que sirve para la satisfacción de intereses humanos”.

Los derechos, en sentido SUBJETIVO, constituyen facultades o atribuciones que se reconocen o se conceden a los habitantes del Estado, los que son titulares de una acción ante un órgano jurisdiccional, para protegerlos o restablecerlos si hubiesen sido desconocidos, lesionados o violados. Es lo que se conoce como “derecho a la jurisdicción” o “derecho de acceso a la justicia”, que, en esencia, es el derecho de presentarse ante un órgano judicial en procura de justicia.

Estos derechos subjetivos se denominan genéricamente derechos humanos, derechos individuales o derechos de la persona humana y su titular los puede hacer valer frente al Estado, frente a las organizaciones intermedias y demás personas.

Además del hombre y en virtud de la naturaleza social de los derechos, son también sujetos titulares o activos de aquellos las asociaciones, a las cuales se les confiere la calidad de sujetos de derecho (institución, persona moral, persona jurídica, etc.).

Hay derechos enumerados expresamente (art. 14) y derechos no enumerados o implícitos (los del art. 33). De esta forma, todo derecho fundamental o primario del hombre debe considerarse incluido en la Constitución, esté o no reconocido explícitamente.

Art. 33: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

Con el sistema normativo constitucional actual, los derechos de nuestra ley suprema son alimentados por dos vertientes:

la interna; la internacional, que en forma mas amplia, se trata en el Inciso 22 del art. 75.

El art. 33 tiene como finalidad evitar que la autoridad pública (cualquiera sea el órgano del poder), los particulares o los grupos que éstos forman, puedan desconocer derechos y garantías esenciales del hombre, del sistema republicano y de la soberanía del pueblo, por el solo hecho de no estar enumerados formalmente o por una enumeración imperfecta, por omisión involuntaria o porque no pudieron ser previstos cuando se sancionó la Constitución.

En consecuencia, los derechos y garantías fundamentales del hombre, se encuentren o no enumerados expresamente, deben considerarse amparados por la Constitución.

GARANTÍAS: en el constitucionalismo social contemporáneo, debe existir un equilibrio armónico entre los derechos individuales y los derechos sociales y económicos. Ese equilibrio evita el avance desmesurado del Estado y de la sociedad, con sacrificio de los derechos humanos, lo que degenera en totalitarismo y previene el absolutismo del individuo que puede desembocar en el caos y en la anarquía.


El hombre de hoy exige contar con seguridad, convencido de que el desconocimiento, la amenaza o la violación de sus derechos (provengan del Estado, de sectores privados o de otros particulares), no se detienen ante la simple declaración constitucional. De ahí la necesidad de arbitrar medios aptos para asegurar la plena vigencia de los derechos.

Las garantías aparecen entonces, como instituciones y procedimientos de seguridad, creados a favor de los habitantes, para que cuenten con medios de amparo, tutela o protección, a fin de hacer efectivos los derechos subjetivos (por ejemplo, hábeas corpus, acción de amparo, hábeas data, defensa en juicio, demanda y excepción de inconstitucionalidad, etc.). Las garantías deben deparar una protección práctica de los derechos.

El objetivo final de la Constitución es apuntalar y consolidar la vigencia de los derechos, ya que si éstos no tienen realidad en la vida diaria, constituyen meras declaraciones teóricas.

Caracterización de los derechos y garantías.

Podemos caracterizar la declaración de derechos y garantías inserta en nuestra Constitución de la siguiente forma:

a) AMPLITUD Y UNIVERSALIDAD: alcanzan a todos los habitantes del Estado, tanto a nacionales como a extranjeros. Ello deriva de la propia Constitución:

el Preámbulo extiende los derechos a todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino; el art. 14 reconoce a los “habitantes”, sin distinguir entre nacionales o extranjeros; el art. 20 los amplía expresamente a los extranjeros.

Por su parte, el ejercicio de las facultades propias de las instituciones provinciales, deben sujetarse a las disposiciones establecidas en la Constitución Nacional, según lo establecido en el art. 5° de la misma.

b) RELATIVIDAD: no obstante su amplitud y universalidad, los derechos que la Constitución reconoce y consagra no son absolutos sino relativos. Sea por motivos de orden y moral públicos, sea para que actúen en función social, enderezada al bien común, sea para hacer posible la convivencia por el respeto de los derechos de unos por los otros, los derechos y garantías son susceptibles de reglamentación razonable (art. 14), pero las leyes reglamentarias no pueden alterarlos, desnaturalizarlos o desvirtuarlos (art. 28). En síntesis, en el sistema de nuestras instituciones, no hay derechos absolutos, sino que todos deben ejercerse con arreglo a las respectivas leyes reglamentarias, indispensables para el orden social.

La relatividad de los derechos es la base constitucional de la teoría del abuso del derecho, que presupone su función social. El abuso del derecho está contemplado en el artículo 1071, párrafo 2°, del Código Civil, que establece: “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, a moral y las buenas costumbres”.

c) OBLIGATORIEDAD: los derechos y garantías constitucionales son normas operativas, funcionan per se y, en consecuencia, son de aplicación directa, independientemente de las leyes complementarias o ulteriores normas que los determinan.

Las declaraciones, derechos y garantías son normas imperativas, tanto para gobernantes como parar gobernados y obligan al Estado federal como a las provincias.

d) ENUMERACIÓN NO LIMITATIVA: las declaraciones, derechos y garantías de la Constitución son simplemente ejemplificativas. En consecuencia, existen otros derechos y garantías que también son reconocidos, aunque no estén específicamente enunciados.

Se trata de derechos y garantías no enumerados o implícitos, que contempla el art. 33 de la Constitución, por ejemplo, derecho de reunión, derechos a la integridad física, al honor, a la intimidad de la vida privada, etc.

e) IGUALDAD GERÁRQUICA: según la jurisprudencia sentada por la Suprema Corte, los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución, tienen igual jerarquía y la interpretación debe armonizarlos, ya se trate de derechos individuales o de atribuciones estatales, de manera que el derecho existe cuando ninguno resulta sacrificado para que otro permanezca.

Sin embargo, esa igualdad jerárquica de los derechos constitucionales no impide discernir la existencia de algunos derechos más valiosos que otros, de acuerdo al interés que cada uno de ellos está destinado a proteger.

En el caso de que exista un conflicto entre dos o más derechos y no sea posible “armonizarlos”, como sostiene la Corte Suprema, debe darse prioridad al derecho más apreciado (por ejemplo, derechos a la vida, a la salud, a la integridad física y fisiológica, son más valiosos que el derecho de propiedad y, en general, que los derechos patrimoniales.

f) VIGENCIA REAL DE DECLARARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS: no basta sólo con la existencia de normas escritas. Los derechos y garantías no sólo deben estar escritos en el papel, sino que también deben vivir en la realidad, en la práctica de la vida diaria, en las relaciones y comportamientos de las personas entre sí y de ellas con el propio Estado.

g) SON INALIENABLES E IMPRESCRIPTIBLES: pertenecen a la propia esencia de hombre y no se pierden por la marcha del tiempo ni por el no uso, voluntario o compulsivo.


2.- Derechos Civiles. Enumeración. Art. 14, 41 y 42 C.N.

Art. 14: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita, de navegar y comerciar, de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”.

Art. 41: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesidades para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”.

Art. 42: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equilibrado y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

(COMPLETAR CON APUNTES DE CLASES)

Limitaciones permanentes (de los derechos civiles).

Limitaciones permanentes y excepcionales: los derechos subjetivos que la Constitución reconoce u otorga no son absolutos. Están sujetos a una razonable reglamentación, a fin de que cumplan su función social, para hacer posible la convivencia, la seguridad, el bienestar general y para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro.

Esa reglamentación de los derechos individuales en aras del interés colectivo únicamente es admisible cuando se fundamenta en los objetivos y en las finalidades expresadas anteriormente, con la condición de que no alcance a afectar o alterar la existencia misma de los derechos.

El propio art. 19 de la Constitución autoriza la limitación de los derechos por estas causas:

a) orden;b) moral pública;c) derechos de terceros.

Esa limitación debe ser razonable, que es como decir adecuada, justa, sin restringir, menoscabar ni alterar derechos (art. 28). Esa limitación de derechos subjetivos fundamentales sólo puede provenir de normas emergentes del órgano legislativo.

Tal criterio se denomina “zona de reserva” de la ley que se refiere al ámbito donde la regulación de una materia es de competencia del Congreso (art. 14). (CONSULTAR EN CLASES) Además, las leyes reglamentarias de los derechos deben responder a un común denominador: el tratamiento igualitario para todos los habitantes (art. 16).

Por otro lado, la reglamentación a que se refiere el art. 14 de la Constitución, basada en la necesidad de conciliar el ejercicio del derecho de cada uno con el de los demás, está limitada por el art. 28, en cuanto prohíbe alterar el derecho reconocido.

Nuestro derecho constitucional distingue entre dos tipos de limitaciones:

a) las limitaciones permanentes: que por ser propias del derecho subjetivo, dan lugar a una regulación constitucional;

b) las limitaciones excepcionales: que, derivadas también del derecho subjetivo, recaen no obstante sobre él en una situación transitoria de emergencia, que puede responder a muy diversas causas: físicas, económicas, políticas, etc.


La limitación de derechos y el Pacto de San José de Costa Rica: el 22 de Noviembre de 1969 se firmó en la ciudad de San José, Costa Rica, la denominada Convención de América sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. Fue aprobado por la Argentina mediante la ley 23.054. Después de la reforma, goza de jerarquía constitucional (art. 75, Inc. 22 C.N.). Por ley 24.658, nuestro país aprobó el Protocolo adicional a dicha Convención en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”.

La Convención establece que “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática” y que “las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

Por lo demás, el Protocolo Adicional de dicha Convención establece: “No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado”.

“Los Estados parte sólo podrán establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos”.

Poder de policía. Alcance y límites.

Las limitaciones permanentes no remiten al tema del poder de policía. En el terreno doctrinario, aparecen las expresiones “policía” y “poder de policía”, que tratan conceptos diferentes. Éstos permiten distinguir el campo que corresponden a la Administración del que incumbe al órgano legislativo.

La mayoría de la doctrina considera que debe entenderse por “policía” la función o actividad “administrativa”, que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad y salud pública, así como la economía en cuanto afecte directamente a la primera.

En cambio, “poder de policía” es una facultad, una atribución del poder Legislativo que le permite reglamentar el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones, por razones de convivencia, de seguridad y de bienestar general. Vale decir que la restricción razonable de los derechos individuales que comporta el poder de policía no surge como imposición arbitraria o absolutista del Estado, sino como necesidad derivada de la convivencia social.

Sin embargo, hay autores que objetan la distinción entre “policía” y “poder de policía”. Sostienen que ambos conceptos encuadran dentro de las actividades y funciones estatales, confiadas por la Constitución al poder público. Afirman, pues, que no son conceptos autónomos, sino que están incluidos dentro del “poder” como elemento del Estado.

No obstante, el término “poder de policía” tiene una larga tradición y se lo mantiene en la doctrina y en la jurisprudencia. Se lo puede definir como la facultad o atribución legislativa, que, por medio de la ley y de conformidad con los principios constitucionales, regula el ejercicio de los derechos y garantías a los cuales no puede alterar ni destruir y el cumplimiento de las obligaciones por parte de las personas y de los grupos sociales que ellas integran.

Pero, en definitiva, corresponde al Poder Judicial decidir si las limitaciones legales encuadran o no dentro del marco de la Constitución.

Fundamentos del poder de policía: la doctrina reconoce que el poder de policía es propio de todo gobierno (sea de la Nación o de las provincias), para la organización, defensa y progreso del Estado. Como consecuencia de esa doctrina, no sería necesario que fuera expresamente reconocido o concedido por al Constitución.

Sin embargo, se puede definir el fundamento jurídico y positivo del poder de policía dentro de nuestro ordenamiento constitucional:

a) Fundamento jurídico: reside, esencialmente, en el carácter relativo de los derechos subjetivos (libertad, propiedad, etc.). Tales derechos subjetivos sufren razonables limitaciones para hacer posible la convivencia del hombre dentro del Estado y el ejercicio efectivo de todos sus derechos. La Suprema Corte tiene resuelto que la admisión de un derecho ilimitado importaría una concepción antisocial y que los derechos que la Constitución consagra no son absolutos, ya que están sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre sí.

b) Fundamento positivo: lo encontramos, entre otras, en estas normas constitucionales:

1) el art. 14, en cuanto dispone que el goce de los derechos debe conformarse con las leyes que “reglamenten” su ejercicio;

2) el art. 20 en cuanto reconoce a los extranjeros los mismos derechos que los argentinos según las leyes reglamentarias;

3) el art. 28, que admite la reglamentación de los derechos gobernada por el principio de razonabilidad;

4) el art. 33, que consagra los derechos y garantías no enumerados o implícitos.


Criterios conceptuales: en el campo de la doctrina y la jurisprudencia aparecen dos conceptos del poder de policía:

a) Poder de policía RESTRINGIDO: es el que impera en Europa, especialmente en Francia y en Italia. Se reduce a medidas tendientes a proteger la seguridad, moralidad y salubridad pública. Se hace efectiva mediante limitaciones impuestas dentro del marco constitucional a la actividad individual o colectiva, en salvaguarda de la trilogía: salubridad, moralidad y seguridad pública, sin alterar, violar ni destruir los derechos individuales y esa limitación constituye materia de competencia legislativa.

b) Poder de policía AMPLIO: rige actualmente en EEUU y en Argentina. Este criterio es sumamente amplio y difícil de limitar, en cuanto a las materias que abarca. El poder de policía se refiere a los objetivos señalados para el restringido: proteger la seguridad, moralidad y salubridad pública y se extiende, además, a la defensa y promoción de los intereses económicos y al bienestar general de la sociedad. Sin embargo, el campo de actividad del poder de policía, por más amplio que sea, no puede desconocer, afectar ni alterar, los derechos constitucionales del individuo.

(CONSULTAR EN CLASES SOBRE ALCANCES Y LÍMITES)

Principio de Razonabilidad. Art. 28 C.N.

No basta que la norma jurídica o el acto mande o prohíba. Es necesario, además, que el contenido de ellos sea conforme a la razón, es decir, que sea justo. Lo que es arbitrario, es injusto, defectuoso y contrario a la Constitución.

La razonabilidad impone ciertos límites y establece pautas que obligan al propio Estado, a los órganos del poder público y aun a los particulares, a moverse dentro del ámbito válido de la Constitución.

Las leyes reglamentarias de derechos individuales deben ser esencialmente razonables, de conformidad con los términos del art. 28 de la C.N. que expresa: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Esa razonabilidad es la adecuación de los medios utilizados para la obtención de los fines que determina la medida, de forma tal que los procedimientos no aparezcan como infundados o arbitrarios, es decir, no proporcionados a las circunstancias que los motivan y al objeto que se procura alcanzar con ellos. Se trata de una correspondencia entre los medios propuestos y los fines que a través de ellos deben lograrse, pero sin juzgar sobre la conveniencia o inconveniencia, el acierto o el error de la medida impugnada, ya que el análisis de la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines que el legislador se ha propuesto, es ajeno a la competencia de la Corte Suprema, a la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos, es decir, resolver si son o no proporcionados a dichos fines y, en consecuencia, si es o no admisible la consiguiente limitación o restricción de los derechos individuales afectados.

Por eso, el Congreso, el Poder Ejecutivo y los jueces, en el ejercicio de sus funciones y competencias, deben actuar con adecuación a la letra, a la filosofía, al espíritu de la Constitución y específicamente de conformidad con el contenido del art. 28, que prohíbe que se alteren y más aún, que se supriman o limiten, con irrazonabilidad o arbitrariedad, los derechos y garantías constitucionales. En consecuencia, toda actividad estatal de los órganos del poder público y de los particulares debe ser razonable, es decir, justa y en consecuencia, constitucional.

Limitaciones excepcionales (de los derechos civiles).

En la sociedad, aparecen numerosas situaciones excepcionales y transitorias, ocasionadas por acontecimientos extraordinarios, imprevisibles muchas veces o bien inevitables con los recursos ordinarios.

Tales situaciones pueden provenir de acontecimientos de carácter físico (terremotos, inundaciones, etc.), de acontecimientos políticos (revolución, golpe de Estado, etc.), de circunstancias de orden internacional o interno (ataque exterior, conmoción interior, etc.), de situaciones económicas, graves y excepcionales, que exigen legislación especial (leyes de moratoria hipotecaria, prorroga de arrendamiento, etc.).

A tales situaciones graves, excepcionales y transitorias, la doctrina las denomina “de emergencia”.

La “emergencia” no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitución no le acuerda, pero sí justifica, con respecto de los poderes concedidos, un ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario, en consideración a las circunstancias excepcionales que constituyen la emergencia. Por eso, la misma ley suprema, concede al Congreso amplias atribuciones.

Dentro de esa amplitud de facultades, los derechos subjetivos pueden ser susceptibles de sufrir limitaciones de mayor intensidad que las habituales y permanentes, según la gravedad de la emergencia, con el consiguiente debilitamiento de los derechos, lo que se conoce como “limitaciones excepcionales”.

(COMPLETAR CON APUNTES DE CLASES)


3.- Libertad e igualdad.Libertad. Caracterización y presupuestos.

La libertad se puede definir como:

La facultad que tiene todo hombre para desenvolverse, ejercitando sus derechos de un modo conciente y autónomo, dentro y bajo la garantía de la ley.

Las características fundamentales de la libertad son:

1) Un status personal que le confiere al ser humano la calidad de persona jurídica con capacidad de derechos;

2) Un poder de disposición que, en uso de y ejercicio de la libertar, sea susceptible de producir efectos jurídicos (libertad de elección y respeto y aceptación de las elecciones);

3) Un área de intimidad o privacidad que se sustrae a toda interferencia arbitraria del Estado (art. 19, el cual resguarda las acciones privadas en cuanto no ofendan al orden, la moral pública ni perjudique a terceros);

4) Un principio a favor de la persona humana, por el que todo lo que no le está prohibido le está permitido.

Todo cuanto el hombre hace u omite en su espacio de libertad, está dentro del ámbito jurídico. No es a-jurídico ni extra-jurídico, sino que se sitúa en un ámbito de licitud.

Por otro lado, el principio de libertar está expresado en el Preámbulo cuando se propone “asegurar los beneficios de la libertad”.

La libertad y el derecho de cada uno, encuentra sus límites en la libertad y en el derecho de los demás y en los deberes que acarrea el bien común público.

A pesar de ser un derecho natural del hombre, la libertad no es absoluta. De serlo, significaría el caos y la anarquía.

El art. 19 de la Constitución dice “Ningún habitante de la Nación podrá ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. Únicamente la ley puede prohibir y ordenar. La ley justa es, al mismo tiempo, el límite y la garantía de la libertad.

Lo que prohíbe la ley para delimitar el ámbito de libertad personal debe ser justo y no arbitrario. De nada serviría el reconocimiento de este derecho fundamental, si el Estado le impusiera prohibiciones injustas. La misma Constitución señala los límites dentro de los cuales debe disfrutarse de la libertad:

a) el orden y la moral públicos;b) los derechos de terceros (art. 19).

Art. 19 C.N.

Art. 19: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Principio de Intimidad (art. 19).

La libertad de intimidad es parte del concepto de libertad. Protege el ámbito privado del individuo, “su derecho a la reserva privada”, es decir, su vida privada. La zona íntima, ese radio o ese ámbito estrictamente personal, debe ser respetado tanto por el Estado como por los particulares.

Nadie puede interferir ese espacio, de forma tal que si esa zona es amenazada o lesionada por el Estado, por otra persona o por grupos de personas, debe contar con la protección judicial.

El ámbito de la intimidad individual está tutelado por la legislación común (art. 1.071bis del Código Civil).

La protección jurídica que, según el art. 19 de la Constitución Nacional, debe prestarse al hombre, se refiere concretamente a dos aspectos:

a) el denominado forum internum, es decir, el mundo interior del hombre y las acciones que no se exteriorizan;

b) las acciones y actos personales que trascienden al exterior y que pueden ser conocidos por terceros, mientras no afecten al orden social, a la moral pública ni a los derechos de los demás (por ejemplo, vestirse de cierto modo, concurrir a ciertos lugares, reunirse con cierta gente, etc.).


La libertad de intimidad también se relaciona con:

a) la libertad de culto o libertad religiosa;

b) el derecho al “silencio” y al “secreto”, derechos opuestos a la libertad de expresión;

c) la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia epistolar y de los papeles privados (el art. 18 de la C.N. establece la necesidad de de una ley que determine en que casos y con que justificativos puede procederse a su allanamiento y ocupación.

Por su parte, el tratado de San José de Costa Rica establece en su art. 11:

Inc. 2: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni ataques ilegales contra su honra o reputación”.

Inc. 3: “Tota persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

Principio de Legalidad (art. 19).

El art. 19 establece que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe. De este principio surgen dos consecuencias:

1) Únicamente la ley puede prohibir u ordenar: los hombres deben conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir y ordenar sus conductas en base a leyes. Así pueden actuar con libertad y con seguridad. Esa certeza debe provenir de la ley y no de decisiones imprevistas o arbitrarias del gobernante de turno. Es gobierno de ley y no gobierno de los hombres.

2) Nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no prohíbe: el hombre actúa dentro de una esfera de libertad, en la que está permitido todo lo que no está prohibido por ley. Únicamente la ley puede prohibir u ordenar. La ley es el límite y la garantía de la libertad. Pero lo que prohíbe la ley debe ser razonable, justo, constitucional.

Igualdad. Alcances. Art. 16 C.N.

Art. 16: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.

El art. 16 consagra el principio denominado “igualdad jurídica”, la cual existe ante el Estado y ante y entre los particulares, complementándose con la supresión de la esclavitud (art. 15).

Pero la igualdad proclamada por dicho artículo, no significa igualitarismo o sea una igualdad absoluta y rígida de los hombres, que desconozca las diferencias naturales que existen en la constitución física, en el sexo, el sentido del esfuerzo, las aptitudes, la fortuna, los bienes, etc., de las personas, modalidades que se deben tener en cuenta para una mejor administración de justicia.

La igualdad consiste en que todos los habitantes del Estado sean tratados del mismo modo siempre que se encuentren en idénticas condiciones y circunstancias. Dicho de otro modo, la igualdad exige el mismo tratamiento a quienes se encuentran en análogas situaciones, de forma tal que, no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.

La igualdad del art. 16 contempla los siguientes aspectos (alcances):

a) Al abolir las prerrogativas de sangre y de nacimiento y los títulos de nobleza, suprime toda discriminación derivada del hecho del nacimiento;

b) La abolición de fueros personales anula antiguos privilegios por los cuales determinadas personas (eclesiásticos, universitarios y militares) debían ser juzgados en sus delitos o en sus pleitos por jueces especiales, elegidos entre pares o iguales. Es decir que consagra la igualdad ante la justicia que consolida el art. 18.

Sin embargo, no han quedado suprimidos los fueros reales o de causa, establecidos por la naturaleza de las cosas o de los actos.

El fuero real, de materia o de causa, no es un privilegio personal otorgado a quien es juzgado. No lo diferencia de los demás habitantes. Es una jurisdicción que juzga a determinados hombres en razón de la cuestión o la materia del juicio y no en razón de la persona (por ejemplo, corte militar);

c) Suprime la arbitrariedad o el favoritismo para el ingreso a la Administración pública;

d) El principio de igualdad como base del impuesto y de la carga pública cuenta con disposiciones similares. Se trata de la igualdad fiscal a fin de que los contribuyentes que tengan riquezas similares, paguen impuestos análogos. Sin embargo, la igualdad fiscal no impide discriminar entre los contribuyentes, siempre que el criterio para establecer las distintas categorías sea razonable.


Esclavitud. Art. 15 C.N.

Art. 15 “En la Nación Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres a desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República”.

La esclavitud atenta contra la libertar, la igualdad, la justicia y la dignidad de la persona humana. Riñe con el principio elemental del humanismo y priva al hombre de la esfera de libertad tan amplia como sea necesario para desarrollar su personalidad. Somete unos hombres al dominio de otros, de forma tal que el esclavo es asimilado a una cosa y por ende, puede ser objeto de compra y locación.

De ahí que este artículo declare la abolición de la esclavitud y se complemente con el art. 17, el cual, si bien garantiza la propiedad, dispone que “ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley”. De hecho, se puede establecer cargas públicas personales que son prestaciones de interés general o nacional, pero ellas deben ser compatibles con la libertad y la dignidad del hombre, sin dependencias, intimidaciones o distinciones arbitrarias.

4.- Garantías constitucionales. Seguridad Personal.

El término “seguridad” es aplicado con relación a aquello que consideramos digno de certeza y confianza. La seguridad jurídica implica una actividad de confianza en el derecho vigente y una razonable previsibilidad sobre el futuro. Es la que permite prever las consecuencias de las acciones del hombre, así como las garantías de orden constitucional de que gozan tales actos.

La seguridad jurídica se halla estrechamente ligada a algunos instrumentos fundamentales, como las garantías y los controles institucionales. Se trata, en definitiva, de la confianza en el orden jurídico, la cual reposa en dos manifestaciones vertebrales: la protección frente a la arbitrariedad y la previsibilidad.

Una de las garantías fundamentales que debe asegurar todo Estado de derecho es la posibilidad cierta y efectiva de recurrir a un tribunal de justicia para que resuelva su pretensión (derecho de jurisdicción). Si esta garantía no existe, se carece de seguridad jurídica.

Si bien esta garantía no tiene figuración expresa en la Constitución nacional, no sería concebible que luego de haber expresado en el Preámbulo el objetivo de “afianzar la justicia”, se privara de acceso a los órganos judiciales.

El derecho a la jurisdicción lo tienen todas las personas, sean físicas o jurídicas, en la medida en que dispongan de capacidad para ser parte en un proceso judicial. Este derecho debe ser ejercido por medio de las vías legales previamente establecidas.

(CONSULTAR EN CLASES)

Debido proceso: concepto y etapas.

Si bien el derecho a la jurisdicción y la garantía del juez natural constituyen presupuestos básicos para asegurar la primacía de la justicia, ellos, por sí solos, son insuficientes para concretar ese propósito.

En esta materia, además de la posibilidad de acceso al órgano jurisdiccional y la garantía de su imparcialidad, se debe también tutelar el proceso judicial como integridad.

El art. 18 de la C.N. determina que “es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos” (derechos de propiedad individual, garantías de la defensa en juicio y de la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados).

El debido proceso judicial, como lo entienden la doctrina y la jurisprudencia, se integra con etapas que son insoslayables. Es así que la Corte Suprema de Justicia ha expresado que “la garantía constitucional de la defensa en juicio requiere, especialmente cuando se trata de pronunciamientos condenatorios en causa penal, que hayan tenido lugar válidamente en el proceso:

a) la acusación;b) la defensa;c) la prueba;d) y la sentencia final”.

a) La acusación: toda persona llevada coercitivamente ante la justicia tiene derecho a conocer los motivos de su comparecencia, esto es, los cargos o reproches que le son formulados. Esta exigencia tiene especial relevancia desde la perspectiva de la defensa, ya que la información acerca de los motivos de la acusación, le permitirán al acusado establecer aquélla.


b) La defensa: el derecho a la defensa, en el transcurso del proceso judicial, es también una prerrogativa necesaria, que tiene todo aquel que es acusado o demandado. Este derecho incluye como primera exigencia la posibilidad de ser oído. Asimismo, para asegurar la mejor protección del acusado, exige habitualmente la asistencia letrada. Para quienes no tengan la posibilidad económica de recurrir a un profesional del derecho, el Estado debe proveer una defensa digna mediante la prestación de un servicio de defensorías públicas, gratuitas y eficientes.

c) La prueba: otra etapa esencial es la relativa a la posibilidad de ofrecer toda la prueba necesaria que permita una adecuada defensa. Esta admisión debe ser amplia y comprende toda la prueba que sea pertinente para resolver la cuestión. Otra consecuencia es que la prueba que sea desechada, debe serlo únicamente por causas razonables. Esta garantía, abarca además, la posibilidad de controlar la prueba que aporte la parte contraria.

d) La sentencia final: todo litigante tiene el derecho a obtener, por medio del proceso judicial, una sentencia que dirima la cuestión. Esta sentencia debe guardar estricta relación con las cuestiones planteadas por la acusación y la defensa (principio de congruencia) y también con la prueba aportada por las partes. Tiene que ser, por lo demás, suficientemente motivada y razonable, es decir, exenta de arbitrariedades.

El debido proceso judicial no se agota con la sentencia que pone fin al litigio. Es necesario agregar el derecho de ejecutar la sentencia, que le incumbe a todo aquel que ha sido favorecido por una resolución judicial firme y definitiva. Sin esta condición, la sentencia sería meramente declarativa y el proceso judicial carecería de utilidad.

GARANTÍAS EN MATERIA PENAL

El proceso judicial penal cuenta con todas las garantías del debido proceso y se le agregan las siguientes:

a) Principio de legalidad: el art. 18 de la C.N., en su primera parte expresa: “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, es decir que la norma prohíbe expresamente la retroactividad de la ley penal, al exigir que esta sea previa al hecho que origina el proceso (ley en sentido formal y material, con vigencia en todo el territorio Nacional y que describa precisamente la conducta que incrimina y la pena correspondiente). Este principio tiene una única excepción y es la relativa a la aplicación de la ley más benigna.

b) Inmunidad de declaración y arresto: el art. 18 de la C.N. establece que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”, por lo que no se le puede pedir juramento alguno a quien se le toma declaración como imputado de un delito. En relación con la inmunidad de arresto, el mismo art. 18 dispone que “nadie puede […] ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente”. Si bien la norma parece demasiado estricta, las leyes procesales y policiales, en general, admiten que la autoridad preventiva detenga al presunto inculpado cuando éste es sorprendido in fraganti, o cuando haya indicios vehementes de su culpabilidad. Otra excepción al principio constitucional es la configurada bajo el nombre de “detención por averiguación de antecedentes”, la cual no tiene fundamento explícito en la Constitución y ha sido cuestionada por la doctrina.

c) Presunción de inocencia: este principio significa que penalmente toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario. En consecuencia, para condenar, primero hay que probar, lo que exime al acusado de demostrar su inocencia y traslada a la parte acusante la carga de probar la culpabilidad. Si bien dicho principio no está expresamente enunciado en el art. 18 de la C.N., representa una garantía implícita, que como tal completa a dicha norma.

d) El juicio por jurados: este consiste en dirimir conflictos legales con la intervención de un órgano colegiado integrado por personas que no sean magistrados judiciales, designados por sorteo y presididos por un juez o tribunal de justicia y cuya función es, luego de la instancia oral, pronunciar un veredicto sobre los hechos y la culpabilidad del acusado. Si bien nuestra Constitución ha previsto la institución de dichos jurados con un énfasis notorio al dedicarle tres artículos (art. 24: “El Congreso promoverá la reforma de la actual legislación en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados”; art. 75, inc. 12, que versa sobre las atribuciones del Congreso para dictar las leyes necesarias “que requiere el establecimiento del juicio por jurados” y el art. 118: “Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República la institución”).

e) Aplicación de la ley penal más benigna: si bien la prohibición constitucional de la retroactividad de la ley representa una manifestación básica en la seguridad jurídica, el Código Penal argentino establece en su art. 2 que “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”. Soler sintetiza el contenido constitucional de esta norma en dos principios: a) la retroactividad de la ley nueva más benigna y b) la ultraactividad de la ley anterior más benigna. Por su parte, el Pacto de San José de Costa Rica estipula en el art. 9 que “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. Si


bien la aplicación de la ley más benigna no es una exigencia constitucional, la misma puede ser pedida de oficio por la Corte Suprema de Justicia.

f) Reformatio in pejus: tanto la doctrina constitucional como la jurisprudencia coinciden en afirmar la prohibición, en materia penal, de agravar la condena del acusado si esta agravación no ha sido expresamente pedida por quien acusa (parte de la garantía en juicio establecida por el art. 18). La reformatio in pejus (reforma en perjuicio) es violatoria de la defensa en juicio, al afectar el principio de congruencia, según el cual el juez o tribunal únicamente puede considerar las cuestiones que las partes hayan introducido en el juicio. De no ser así, el procesado podría ver privado de defenderse, al ignorar cuáles son los elementos incriminatorios.

g) La segunda instancia: esta supone la posibilidad de que un tribunal judicial de instancia superior revise lo resuelto por un tribunal de instancia inferior. Si bien la Constitución no prevé como garantía expresa la doble instancia judicial, el Pacto de San José de Costa Rica establece entre las garantías judiciales, en materia penal, el “derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior” (art. 8.2, inc. h). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estipula: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley” (art.14.5).

Principio de irretroactividad de la ley penal.

La irretroactividad de la ley no es un principio constitucional. Sólo se ha establecido en materia penal que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” (art. 18). Esto significa que el ilícito penal deberá estar previsto, tanto en la descripción de la conducta como en su sanción, con anterioridad al hecho que motiva el juzgamiento.

Ese principio especial reconoce un excepción importante, que no tiene rango constitucional, pero si legal y es la prevista en el art. 2 del Código Penal (Ley de la pena mas benigna).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia interpretó que el principio de irretroactividad de la ley no es de la Constitución, sino de la ley y que el legislador puede dictar, cuando el interés general lo exija, leyes retroactivas que modifiquen los derechos en expectativa, pero sin alterar los derechos patrimoniales adquiridos.

Según el art. 3 del Código Civil: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución, no son aplicables las nuevas leyes supletorias”.

En síntesis, la retroactividad sólo se detiene ante los derechos constitucionales y los contratos en curso de ejecución cuando se trate de leyes supletorias. Si un derecho ha sido efectivamente incorporado al patrimonio de la persona, queda resguardado de las leyes retroactivas.

Jueces naturales y comisiones especiales. Art. 18 C.N.

Art. 18: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice”.

Se denomina “juez natural” al órgano judicial cuya creación, jurisdicción y competencia provienen de una ley anterior al hecho que motiva la causa. Este concepto integra el derecho a la jurisdicción y constituye una garantía mínima necesaria para asegurar la imparcialidad.

Su fundamento se halla en el art. 18, que estatuye que nadie puede ser “sacado de los jueces naturales designados por la ley antes del hecho de la causa”. Lo que se requiere con esto, es que el órgano judicial sea imparcial y para ello es necesario que haya sido creado por la ley con carácter general.

El supuesto que la Constitución prohíbe es el de los jueces excepcionales o no ordinarios. Requiere, en cambio, jueces predeterminados por la ley.

Las comisiones especiales prohibidas por el art. 18, son tribunales creados con posterioridad al hecho de la causa. Se trata, generalmente, de órganos jurisdiccionales ad hoc, creados con el deliberado propósito de juzgar determinado hecho o persona.


Otras garantías. Art. 43 C.N.

Art. 43: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

Toda persona puede interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.

Este artículo otorga rango constitucional a tres garantías que son imprescindibles para el efectivo goce y ejercicio de los derechos humanos: el amparo, el hábeas corpus y el hábeas data.

Hábeas Corpus.

Partiendo del hecho de que la Constitución no debe ser una simple declaración de derechos y garantías plasmada en papel, sino que debe arbitrar los medios para su efectivo cumplimiento, resulta lógico que la misma ponga a disposición de los habitantes del Estado las garantías rápidas y eficaces para asegurar la vigencia efectiva de la libertad.

Una persona puede sufrir lesión, privación, perturbación o amenaza de su libertad física o deambulatoria, con o sin derecho. Privación de libertad con derecho sería la detención de un delincuente o del presunto autor de un ilícito. Amenaza legítima, cuando ese delincuente o el sospechoso de un ilícito, aun en libertar, son requeridos y buscados por la justicia.

Pero cuando se lesiona o amenaza arbitrariamente la libertad física o deambulatoria, con detenciones, traslados, vigilancias, impedimentos abusivos, etc., sin justa causa, sin causa legal, por autoridad incompetente o por autoridad competente pero sin forma legal, procede el “habeas corpus” como remedio específico, rápido y eficaz para la defensa de la libertad.

El hábeas corpus proviene de las palabras latinas habeas corpus ad subiciendum, que significan “tráigase la persona de… para tenerlo bajo mi amparo” (el del juez que entiende en la causa). Ello obliga al guardián o custodio de un detenido a presentarlo ante el juez y explicar la causa de privación de la libertad, a fin de que el magistrado pueda decidir sobre su legalidad o ilegalidad. Se trata de una ACCION judicial de proceso rápido (sumarísimo) que ampara la libertad física o deambulatoria que puede iniciar el propio interesado o terceras personas (derecho de jurisdicción).

El párrafo 4° del art. 43 del la C.N. incorporó explícitamente el hábeas corpus en nuestro ordenamiento constitucional, al establecer: “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”. Dicho instituto fue agregado en la reforma de 1994 como una ACCIÓN.

La importancia del bien jurídico que tutela el texto del art. 43 y la amplitud de interpretación que se otorga al hábeas corpus, permite dividirlo en varias categorías:

a) hábeas corpus clásico o reparador: que se interpone para hacer cesar la restricción o privación ilegal de libertar física y ambulatoria por parte de la autoridad pública o de particulares;

b) hábeas corpus preventivo: dirigido a evitarla privación ilegal de la libertad física o deambulatoria en sentido amplio, ante las amenazas ciertas o inminentes de detención arbitraria;

c) hábeas corpus correctivo: cuya finalidad es terminar con actos u omisiones que agraven indebidamente la situación de una persona detenida legalmente (por ejemplo, lugar inadecuado de detención, malos tratos


inferidos al arresto, restricciones y rigores impropios dada la índole del delito cometido, la causa de la detención, etc.);

d) hábeas corpus restringido: que tiende a hacer cesar limitaciones, atentados o molestias ilegítimas que perturban la libertad de locomoción y deambulatoria sin llegar a la detención o privación de la libertad (hechos de vigilancia, impedimento de acceder a reuniones, lugares públicos o privados, domicilios particulares, sedes partidarias o gremiales, etc.).

De lo dicho, se desprende que el hábeas corpus procede en los siguientes casos:

limitación ilegítima o amenaza actual de libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente; agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, sin perjuicio de

las facultades propias del juez del proceso si lo hubiere.

El procedimiento para el ejercicio de la garantía de hábeas corpus: salvo que se proceda de oficio, el primer paso es la denuncia, para la cual no se exige ninguna condición especial. La misma podrá ser formulada por escrito o en forma oral. En este último caso, se confeccionará un acta ante el secretario del tribunal. Los requisitos que enuncia la ley 23.098 son los siguientes:

1) nombre y domicilio real del denunciante;2) nombre, domicilio real y demás datos personales conocidos de la persona en cuyo favor se

denuncia;3) autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo;4) causa o pretexto del acto denunciado como lesivo, en la medida del conocimiento del

denunciante;5) razones en que funda la ilegitimidad del acto.

En síntesis, requiere de tres condiciones subjetivas: el denunciante deberá identificarse a sí mismo, a la persona cuya libertad se halla restringida (si no fuera ella misma) y a la autoridad pública que ordenó la limitación. Y dos objetivas: expresa (si lo conoce) el motivo de la restricción y fundamentar la ilegitimidad de ese acto.

El juez rechazará la denuncia si ella no se refiere a los casos de procedencia previstos en los arts. 3 y 4 de la ley 23.098 y podrá, si considera que hay razones para ello, declararse incompetente. En los demás casos, admitirá la denuncia y requerirá que la autoridad denunciada presente ante el juez a la persona privada de la libertad, junto con un informe explicativo de las razones que avalan la detención y de la forma que se cumple. En el caso que se denuncie una amenaza (hábeas corpus preventivo), sólo se requerirá el informe.

En todos los casos el juez citará al denunciado a una audiencia, a la cual deberán comparecer todas las partes, incluso la persona privada de libertad, lo cual constituye un requisito esencial del procedimiento

Terminada la audiencia y cumplidas las medidas de prueba, el juez deberá decidir inmediatamente. La decisión deberá ser leída por el juez ante quienes estén presentes en la audiencia y la misma es apelable en el término de 24 horas.

(CONSULTAR SOBRE HÁBEAS CORPUS DURANTE EL ESTADO DE SITIO)

Hábeas Data.

En la Convención Nacional Constituyente de 1994 se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico, con jerarquía constitucional, la figura del hábeas data, como protección de la dignidad, de la libertad y de la intimidad de la persona humana.

El hábeas data es el derecho que posee toda persona a interponer una acción de amparo para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes y, en caso de falsedad o discriminación, para exigir judicialmente “la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos”. Sin embargo, este mismo dispositivo preserva la libertad de prensa, porque con el hábeas data “no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.

Aunque el art. 43 no menciona específicamente el hábeas data, esta figura surge del párrafo 3° de dicho artículo, que dice: “Toda persona puede interponer esta acción (de amparo) para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”.

Amparo.

El amparo se trata de un remedio excepcional que otorga una vía procesal sumarísima y expeditiva, destinada a tutelar derechos reconocidos por la Constitución nacional, un tratado o una ley, salvo la libertad física o de locomoción, protegida por el hábeas corpus, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo.

El art. 43, párrafo 1°, prevé las dos formas de amparo reguladas en nuestra legislación (frente a actos u omisiones del poder estatal y de los particulares), exige para su admisibilidad formal la inexistencia de un medio judicial más hábil y


pretende hacer efectivos los derechos y garantías reconocidos en la Constitución, un tratado o una ley, si son violados, alterados o amenazados por actos u omisiones manifiestamente arbitrarios o ilegales, cuando remitiendo la cuestión a lentos procedimientos judiciales ordinarios, se pueda causar en daño grave e irreparable a causa de la demora.

Algunas características del amparo son:

1) procede para tutelar los derechos constitucionales, con excepción de la libertad física o deambulatoria protegida por el hábeas corpus;

2) no es obstáculo para la viabilidad del amparo su falta de reglamentación procesal por ley, debiéndose aplicar, en cuanto sea posible, el trámite del hábeas corpus;

3) la acción de amparo protege contra actos u omisiones de la autoridad pública o de particulares. Esta distinción no es obstáculo alguno, puesto que existe una garantía tácita e implícita (art. 33 C.N.), que impide excluir la lesión de derechos que provenga de personas privadas;

4) el amparo procede no obstante la existencia de vía procesal ordinaria, si la remisión al trámite lento de ésta puede producir un daño grave e irreparable al derecho violado.

El amparo es una vía excepcional y de trámite sumarísimo* (* muy breve por su urgencia), “verdaderamente excepcional por su naturaleza y fundamento”, según la Suprema Corte, para tutelar derechos esenciales. No es razonable ni está en la finalidad del amparo que todos los derechos violados diariamente, en las distintas esferas sociales, sean protegidos por esta vía, ya que de ser así, se perturbaría y alteraría todo el ordenamiento procesal del Estado.

En cualquiera de los casos que se plantee, el amparo es siempre una acción judicial excepcional, sumaria y eficaz, cuando previamente se ha agotado toda otra posibilidad de reparación y no existen otros procedimientos judiciales paralelos suficientemente efectivos como para salvaguardar la lesión o amenaza a los derechos que se pretende proteger.

Estados de emergencia (Garantías constitucionales).

Los institutos de emergencia se pueden caracterizar por los siguientes rasgos:

1) son situaciones anormales, excepcionales o extraordinarias;

2) tienen una existencia transitoria o temporal;

3) no confieren a las autoridades poderes nuevos, extraordinarios ni ajenos a la Constitución;

4) no liquidan ni afectan la división entre el poder constituyente y los poderes constituidos;

5) no modifican las competencias y las relaciones entre los tres órganos del poder, ni la esencia de nuestro sistema federativo;

6) autorizan el ejercicio pleno y diverso de los poderes ordinarios, en atención a las circunstancias excepcionales que constituyen la emergencia;

7) se rigen por normas jurídicas justas, que se consideren convenientes para la emergencia, con el límite de que sean razonables y no desconozcan los derechos y garantías esenciales de la persona o restricciones que la misma Constitución establece, en salvaguarda de las instituciones libres;

8) esas normas jurídicas de emergencia deben perseguir la seguridad jurídica, el bien común de la sociedad y la defensa de la Constitución;

9) debe existir control judicial acerca de la razonabilidad de los medios empleados para superar la emergencia (aumento del poder de policía con el correspondiente aumento del control jurisdiccional).

10) la emergencia debe ser social y no política (debida a incapacidad o mala fe, por acción u omisión de los gobernantes).

La Constitución formal prevé los siguientes estados de emergencia:

1) “ataque exterior” (guerra );

2) “estado de sitio” (conmoción interior);

3) “intervención federal a las provincias”.

Además de las situaciones constitucionales formales, en nuestro derecho constitucional material se conocen otros estados de emergencia a los cuales se ha recurrido en distintas oportunidades, tales como la ley marcial, estado de prevención y alarma, estado de guerra interno, crisis económica, etc.

En general, las situaciones de emergencia pueden responder a diversas causas: de la naturaleza, sociales, políticas, militares, económicas, etc.

Estado de sitio. Causas, efectos y facultades presidenciales. Art. 23 C.N.

Art. 23: “En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en


tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”.

El estado de sitio se trata de una medida excepcional, limitada y estricta, puesta por la Constitución en manos de los poderes políticos del Estado para que, en épocas extraordinarias, puedan defenderse de las circunstancias que afecten o de los peligros que amenacen tanto a la ley suprema como a las autoridades creadas por ella.

Según la Corte Suprema, consiste en una legislación especial establecida en tiempos de paz para ser aplicada en momentos de conmociones políticas y sociales o de ataque exterior, como medio de asegurar el orden y la disciplina colectiva en resguardo del imperio de la Constitución y con ella, de la libertad y de las garantías individuales.

El estado de sitio no afecta el orden institucional. Tiene la finalidad de protegerlo y de ningún modo perjudica el desenvolvimiento institucional del país, la organización, el funcionamiento de los órganos del poder público, ni la autonomía provincial. Es un recurso extremo y transitorio que preserva el imperio de la Constitución.

En virtud del estado de sitio, se restringen temporalmente los derechos y garantías individuales que resultan incompatibles con el propósito de conjurar la conmoción interior o el ataque exterior, pero sólo en la medida necesaria que la situación imponga.

Según el art. 23 de la Constitución, el estado de sitio está previsto por dos situaciones:

a) Conmoción interior: debe contemplarse en sentido genérico y comprensivo de una gran variedad de conmociones políticas y sociales, que realmente afecten o que pongan en peligro cierto el ejercicio de la Constitución o de las autoridades creadas por ella (rebeliones, sediciones, insurrecciones, sublevaciones, etc.).

b) Ataque exterior: se refiere al peligro de que se produzca dicho ataque, a la agresión o a la declaración formal de guerra de otro país. También comprende los ataques indirectos provocados desde el exterior por potencias que los dirigen y mantienen por medio de personeros ubicados dentro del país.

Dichas causas deben afectar o poner en peligro cierto e inminente el ejercicio de la Constitución y de las autoridades constituidas.

Declaración y autoridades competentes para decidirlo: la facultad de decidir el estado de sitio es exclusiva de las autoridades nacionales (privativa de los poderes legislativo y ejecutivo), que pueden declararlo vigente en todo el país o en parte de él. Las provincias carecen de competencia para hacerlo en sus respectivas jurisdicciones.

a) Por conmoción interior: el estado de sitio debe ser declarado por el Congreso (art. 75, inc. 29 y art. 99, inc. 16). Si el congreso esta en receso, puede hacerlo el Poder Ejecutivo, pero corresponde al Congreso, cuando vuelva a reunirse, aprobarlo o suspenderlo;

b) Por ataque exterior: el estado de sitio es declarado por el presidente de la República, con acuerdo del Senado. Si el Congreso se encuentra en receso, el presidente podrá convocar a sesiones extraordinarias por “grave interés del orden.

Duración del estado de sitio: entre las atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, el art. 99, inc. 16 de la C.N., lo faculta para declarar “en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado”. Pero la misma Constitución guarda silencio sobre el plazo de duración cuando la declaración del estado de sitio se funda en la causal de “conmoción interior”.

Al respecto, la Suprema Corte ha llegado a las siguientes conclusiones:

1) Son facultades privativas de los poderes Legislativo y Ejecutivo las decisiones que instauran el estado de sitio, por lo cual no resultan revisables por los jueces;

2) Esas decisiones deben contener, como requisitos necesarios del acto, el plazo expreso y breve y la determinación del lugar.

Efectos del estado de sitio: la declaración del estado de sitio no altera ni suspende la competencia ni el funcionamiento de los tres poderes del Estado. Tampoco suspende el imperio de la Constitución. Precisamente, tiene como finalidad última la defensa de la ley suprema, no su destrucción, limitación o falseamiento.

En cuanto a sus efectos, el art. 23 de la Constitución los enuncia con claridad:

1) una vez declarado el estado de sitio quedan suspendidas las garantías constitucionales en la provincia o territorio en donde existe la perturbación del orden;

2) durante esa suspensión, el presidente de la República sólo podrá arrestar o trasladar a las personas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino;


3) el presidente de la Nación no podrá condenar por sí ni aplicar penas.

Suspensión de derechos y garantías constitucionales: algunos autores sostienen que el estado de sitio sólo afecta el hábeas corpus y, consiguientemente, la libertad física. Otros afirman que no sólo se suspenden las garantías de libertad, sino también todos los derechos individuales, como los de asociación, petición, reunión, libertad de prensa, etc.

Al margen de las distintas interpretaciones, no se puede dar una nómina abstracta de los derechos y garantías que se suspenden, porque depende de las circunstancias de cada caso. Esa suspensión comprende sólo aquellos derechos y garantías cuyo ejercicio, en cada ocasión concreta, puede resultar incompatible con la preservación del orden constitucional que motiva la declaración de estado de sitio (los demás subsisten).

Esto habilita el control judicial de razonabilidad de la medida restrictiva de los derechos y garantías dentro de un proceso impugnatorio donde se puede declarar inconstitucional la limitación de un derecho o de una garantía, cuyo ejercicio no tiene relación con los motivos determinantes del estado de sitio, ni afecta la finalidad perseguida con su declaración. (EVALUACION DE MERITO, OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA???)

El arresto y traslado de personas: durante el estado de sitio, el presidente de la República puede arrestar o trasladar a las personas de un punto a otro del país, “si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”. Esta facultad es privativa personal del presidente y no puede delegarla.

El acto presidencial debe formalizarse en un decreto fundamentado, en el cual se den razones de la medida y se individualice a la persona afectada. Lo que no debe hacer el primer mandatario es “condenar por sí ni aplicar penas” (art. 23: “no podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas”), ya que esta es una función judicial que, bajo ningún caso, debe ejercer (art. 109: “en ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales”). La facultad presidencial del art. 23 cesa cuando concluye el estado de sitio o cuando el interesado hace uso de la opción para salir del territorio argentino.

Control de la facultad de excepción: dentro de nuestro sistema constitucional, el arresto durante el estado de sitio, el hábeas corpus para restituir la libertad si aquel no procediere y la opción para salir del país, integran una unidad que responde al mismo fin de conciliar la libertad personal con la seguridad del Estado.

La Suprema Corte tiene decidido que el decreto por el cual se priva de libertar a un habitante debe guardar razonable relación con la autorización legal de que emana y que cuando esa detención no guarde correlación con la declaración que autoriza el estado de sitio, los jueces pueden y deben amparar al habitante afectado, lo que en idioma constitucional se denomina “control de razonabilidad”.

Ese examen de razonabilidad, para la Corte, puede abarcar un doble aspecto:

a) la relación entre la garantía afectada y el estado de conmoción interior;

b) la verificación de si el acto de la autoridad guarda proporción con los fines perseguidos mediante la declaración de la citada emergencia.

La opción para salir del país: la persona arrestada o trasladada o que sufra cualquier restricción a su libertad física, corporal o de locomoción, puede poner fin a esa situación usando la facultad que le otorga el mismo art. 23 de la Constitución: optar por salir del país. Esta facultad de “opción” o “extrañamiento”, debe ejercerla el mismo interesado y es autónoma, debiendo dirigirse la petición correspondiente directamente al Poder Ejecutivo. Si este deniega o demora sin motivo la petición o pone restricciones improcedentes, surge la jurisdicción judicial para amparar el derecho desconocido, mediante el hábeas corpus.

Sin embargo, el derecho de opción no alcanza a personas sometidas a proceso penal, aunque no se haya dictado prisión preventiva, salvo que el tribunal competente estimara que no existe impedimento para la salida del país.

Norma constitucional operativa: la norma constitucional que confiere la opción para salir del país al detenido o trasladado por el presidente de la República (art. 23), es una norma directamente operativa, que no debe ser sometida a plazos o condiciones por vía de reglamentación. La misma no debe tolerar restricciones por parte del poder constituido, a fin de conciliar el interés común y las exigencias de la paz pública con las garantías de la libertad individual.

El reingreso al país después de efectivizada la opción: si una persona, gozando de libertad en el extranjero, gestiona del presidente de la República autorización para regresar al país y éste la niega aludiendo que subsiste el decreto que lo puso a su disposición, el interesado puede recurrir a los órganos jurisdiccionales para que, por medio de la vía del hábeas corpus, ejerzan el control de constitucionalidad que les incumbe.


UNIDAD V: DERECHOS ECONÓMICO SOCIALES Y DERECHOS POLÍTICOS.

1.- Derechos Económico Sociales. Origen histórico ideológico. Caracterización.

El constitucionalismo clásico o moderno aparece con las revoluciones americana y francesa de la segunda mitad del sigo XVIII y llega hasta principios del siglo XX, dando características especiales a las constituciones sancionadas en este largo periodo.

Defender los derechos del hombre, limitar el Estado y dar seguridad al individuo frente a él son los fines que distinguen a ese constitucionalismo. El Estado no interviene en el bienestar colectivo ni interfiere en el ejercicio de los derechos. Parte de la base de que la libertad, ampliamente reconocida, es el medio suficiente para asegurar la actividad del hombre y el disfrute de sus bienes (concepción netamente individualista de los derechos humanos).

La experiencia demostró que esas relaciones sociales, basadas en el individualismo y el carácter meramente contemplativo del Estado llevó a situaciones injustas. Lejos de producir una comunidad libre, dejó desguarecidos los derechos efectivos del hombre común. Le impidió el goce de recursos elementales y colocó a numerosos sectores de población en situaciones económicas y culturales que originaron dependencia, sumisión, opresión e injusticia.

En virtud de esas circunstancias y al término de la Primera Guerra Mundial, se desarrolla un fecundo movimiento ideológico y constitucional dirigido a afianzar, por medio de leyes fundamentales, los principios democráticos. Las constituciones de posguerra incluyen una parte social y económica en la cual se fijan normas y principios de justicia, solidaridad y cooperación, que dan características definidas al constitucionalismo contemporáneo, incorporando a los textos constitucionales numerosas disposiciones con contenidos concretos de justicia económica y social (derechos del trabajador, de la clase pasiva, de la familia, la protección contra el despido arbitrario del trabajador, etc.).

De esta manera y al término de la Primera Guerra Mundial, se produce el advenimiento del denominado “constitucionalismo social”. El paso final de este constitucionalismo, es la incorporación a las leyes supremas de los llamados derechos sociales y económicos, mediando un cambio en la sociedad y registrando una doble transformación a nivel Estado y de los derechos de las personas:

1) del Estado abstencionista se pasa al Estado intervencionista;2) se complementan los derechos individuales con la incorporación de derechos sociales y económicos.

Ya no se trataba del Estado abstencionista del anterior constitucionalismo, sino que ahora aparece un Estado dispensador de servicios que brinda prestaciones a los sectores más necesitados, para lo cual abarca nuevas funciones sociales y económicas.

En el constitucionalismo social concurren dos expresiones que revisten el carácter de verdaderas conquistas de la era constitucional:

1) la inserción de las cláusulas económicas y sociales en las leyes fundamentales;2) la denominada “racionalización del poder”.

Una constitución social que no contemple la “racionalización del poder”, no puede ser reconocida como democrática. A la inversa, la constitución que omita cláusulas económicas y sociales es considerada un instrumento inadecuado e insuficiente para el gobierno contemporáneo.

Tales contenidos se incorporan no sólo en numerosas constituciones, sino también a declaraciones, pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos, imponiéndose una nueva concepción sobre la responsabilidad del Estado.

En nuestro país, es recién en la reforma constitucional de 1949 donde se sostiene la necesidad de la enmienda de nuestra ley suprema para adecuarla a la corriente del constitucionalismo social. De esta manera, en 1949 se incorporan como art. 37 de la Constitución, los derechos del trabajador, de la familia y de la ancianidad.

Por ello, nuestra Constitución nacional no contó con cláusulas económicas y sociales expresas hasta la enmienda de 1949. Después de la derogación de esa reforma por proclama del gobierno de facto del 27 de abril de 1956, la Convención Nacional Constituyente de 1957 incorporó a nuestra ley suprema el denominado art. 14 bis, con normas del constitucionalismo social que rigen en la actualidad.

Derechos y garantías laborales, gremiales y sociales. Art. 14 bis C.N.

Art. 14 bis: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación de las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho a la huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá como carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien familiar; la compensación económica familiar y acceso a una vivienda digna”.


a) Condiciones dignas y equitativas de labor: esas “condiciones dignas y equitativas” de trabajo que enuncia la Constitución deben interpretarse en forma amplia y elástica comprendiendo, por lo menos, las siguientes circunstancias:

1) todo trabajo o servicio;

2) lugar y modo en que se realizan;

3) valores humanos del trabajador propios de su condición de hombre;

4) situaciones personales del trabajado (sexo, edad, capacidad laboral, posibilidades de esfuerzo, etc.).

b) Jornada limitada: la limitación constitucional de la jornada de labor se ha impuesto para evitar el agotamiento físico, moral o intelectual del trabajador, fatiga que de producirse, podría acarrearle una invalidez prematura u otras consecuencias de salud. La norma comentada se complementa con el descanso periódico obligatorio. No obstante, es genérica y no establece un límite en la cantidad de horas trabajo, dejando esta reglamentación a la legislación y a los convenios laborales respectivos. Sin embargo, no se puede imponer una jornada excesiva e inmoderada que exceda las posibilidades normales de esfuerzo (Condiciones laborales dignas y equitativas).

c) Descanso y vacaciones pagas: esta norma encuentra su fundamento en las razones de preservación de la salud y dignidad del trabajador. El descanso pago alude al reposo semanal obligatorio y remunerado, mientras que las vacaciones son las pausas periódicas en la labor, pagadas, establecidas por este artículo en favor del trabajador.

d) Retribución justa: el salario debe satisfacer el ingreso decoroso* (* honorable) que permita al trabajador afrontar los gastos de subsistencia, desarrollo y perfeccionamiento de él y de su núcleo familiar dependiente.

e) Salario mínimo vital y móvil: este artículo establece que el salario debe ser:

1) mínimo: justo y razonable y que no pueda ser reducido por acuerdos convencionales de cualquier naturaleza;

2) vital: además de justo, debe ser vital para satisfacer las necesidades del trabajador y de su familia (vivienda, alimentación, salud, indumentaria, maternidad, educación, esparcimiento, etc.). Es decir, debe cubrir sus necesidades y las de su hogar en el orden material, espiritual y cultural;

3) móvil: es decir, que tiene que variar acorde con los índices del costo de vida, para mantener su poder adquisitivo y para asegurar al trabajador y su familia una vida decorosa.

f) Igual remuneración por igual tarea: se refiere a la prohibición de discriminaciones arbitrarias en la remuneración fundadas en razones de sexo, edad, nacionalidad, religión, creencias políticas, etc. Esta prohibición requiere que los trabajadores desempeñen la misma clase de trabajo por igual tiempo, para un mismo empleador o dentro de mismo convenio colectivo. Sin embargo no impide remuneraciones distintivas para el trabajo nocturno del diurno ni del insalubre del ordinario. Tampoco prohíbe al empleador a dar premios por encima de la remuneración mínima por mayor rendimiento, etc.

g) Participación en las ganancias. El control y la colaboración en la empresa: para impulsar el desarrollo económico y asegurar un reparto más justo de las utilidades originadas por el aporte de capital y de trabajo, el art. 14 bis enuncia tres presupuestos esenciales:

1) participación del trabajador en las ganancias;

2) control en la producción;

3) colaboración en la dirección de la empresa.

Estas normas tratan de convertir al trabajador en protagonista de la empresa y en colaborador de la administración de la misma, con su aporte de iniciativa, de capacidad, de laboriosidad, de experiencia, de control, sin romper la necesaria eficacia de la unidad de control.

Si a ello se le suma el aliciente que significa para el trabajador la participación en las ganancias, lógicamente se obtiene una clara incidencia en el mayor y mejor rendimiento, en la superación de técnicas de producción, en la eficiencia de la empresa, en el desarrollo económico de la comunidad y en la paz social, ya que la huelga, la desidia o la apatía generalmente no se producen en perjuicio del ente en cuyas decisiones y ganancias se interviene.

h) Protección contra el despido arbitrario. Estabilidad del empleado público: estas son dos cláusulas que tienen distinto significado y alcance:

1) la “protección contra el despido arbitrario”: referida al empleado privado, concede al trabajador una estabilidad impropia o relativa, la que puede ser reemplazada por una indemnización. El art. 14 bis no impide que el obrero privado sea despedido sin derecho a su reincorporación, pero cuando ese despido es injustificado, inmotivado o arbitrario, el empleado queda protegido y debe ser indemnizado, salvo cuando el despido obedezca a justa causa;

2) la “estabilidad del empleado público”: está dirigida a los agentes de la Administración y concede al empleado una estabilidad propia o absoluta e impide a la Administración despedir al agente (salvo por


justa causa). Dicha prohibición no puede ser reemplazada por una indemnización y sólo desaparece por las causas que enumera la ley (mala conducta, indebido desempeño del cargo, ilícitos cometidos en el ejercicio de sus tareas, etc.). Sin embargo, la “estabilidad” no es lo mismo que “inamovilidad”. Mientras la primera se refiere a la permanencia en el cargo, la segunda se refiere con el lugar físico donde este presta sus servicios.

i) Organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción: es el derecho que se reconoce a los obreros de agremiarse al sindicato que deseen o de no afiliarse o desafiliarse, ya que la Constitución tutela la organización profesional libre. La exigencia constitucional de que la entidad gremial o sindical debe ser democrática impone, en la organización y funcionamiento de los sindicatos:

1) libertad de agremiación;

2) igualdad de los asociados;

3) voluntad de los mismos expresada por medios legítimos;

4) renovación periódica de las mesas directivas;

5) publicidad de sus pronunciamientos;

6) etc.

El art. 14 bis exige la simple inscripción de los sindicatos en un registro especial, mientras que las leyes de asociaciones profesionales han organizados dos tipos de asociaciones:

1) las meramente inscriptas;

2) las que están reconocidas con “personalidad gremial”.

j) Concretar convenios colectivos de trabajo: el art. 14 bis reconoce a los sindicatos la facultad de realizar actos jurídicos de carácter normativo, entre ellos, los convenios colectivos de trabajo celebrados ordinariamente con uno o más empleadores. Estos convenios no sólo se proyectan a quienes lo instrumentan, sino que su obligatoriedad se extiende a todos los trabajadores y empleados de la actividad comprendidos en la zona de aplicación, con independencia de la afiliación al sindicato que lo haya celebrado.

k) Conciliación y arbitraje: esta norma esta orientada a solucionar conflictos laborales para evitar medidas de fuerza que puedan afectar no sólo a las partes en litigio, sino también a los intereses generales. La doctrina clasifica estos conflictos en:

1) individuales;

2) colectivos o de categoría, cuando los intereses en litigio corresponden al grupo de trabajadores representado legalmente por el sindicato respectivo;

3) de derecho, que se relacionan con la interpretación o aplicación del derecho vigente.

4) de intereses o económicos, que tienden a modificar el derecho vigente o a establecer uno nuevo.

l) La huelga: constituye un movimiento colectivo, con abandono temporal del trabajo, ejercido en forma pacífica y por libre decisión de la pluralidad de trabajadores de un gremio, después de agotar las vías conciliatorias dispuestas por ley y cuando no queda otro camino para la defensa de los intereses de los trabajadores, en conflicto con la patronal o el propio Estado. Este es un derecho operativo que puede ser invocado y ejercido por su sola mención constitucional. Sin embargo, como todo derecho, no es absoluto y admite reglamentación razonable y no se compadece con ocupaciones de fábricas o establecimientos, con actos de fuerza en el lugar del trabajo, con violencias ejercidas sobre el obrero, etc.

Si la huelga es declarada ilegal y media intimidación patronal para la reanudación del trabajo, el empleador puede adoptar medidas como el despido por justa causa de uno, alguno o todos los huelguistas y no abonar retribución (salarios “caídos”) por el tiempo en que no hubo contraprestación de servicios.

m) Representación sindical: constituye una garantía que persigue el propósito de dar libertad, protección y seguridad al trabajador que es representante gremial, la cual no debe exceder la finalidad propuesta:

1) gestión sindical;

2) estabilidad.

La estabilidad en el empleo del representante gremial tiende a asegurar su permanencia en el trabajo, durante su gestión y hasta un lapso que determine la ley después de finalizada aquélla. Si existe despido y el mismo es injustificado, existen dos posiciones doctrinarias:

1) la que sostiene que corresponde al representante gremial el cobro de las indemnizaciones comunes, más el monto de los salarios que debió percibir durante el período de estabilidad;

2) la que reconoce al representante la acción de reincorporación, porque goza de estabilidad “propia”.


n) Seguridad social integral e irrenunciable: si bien se relaciona con el derecho de trabajo, adquiere mayor amplitud, ya que se refiere a todos los habitantes del Estado. Esta seguridad, es además, integral. Es decir, que asume todas las contingencias y demandas vitales (enfermedad, accidentes, invalidez, vejez, fallecimiento, protección a la infancia y minoridad, protección contra el desempleo, jubilación, formación cultural, elevación profesional, etc.). A su vez, los beneficios de esta seguridad social son irrenunciables, ya que están por encima de la voluntad individual, porque el constituyente los ha envestido de carácter de orden público.

o) Seguro social obligatorio: deben distinguirse los conceptos de “seguridad social” y “seguro social”. Este último es nada más que una parte de aquélla, un medio, un instrumento para hacer efectivos los beneficios de la seguridad social. La seguridad abarca tanto al seguro como a la previsión y su obligatoriedad exige su incorporación al sistema y el pago de aportes a quien presta el servicio, por encima de la voluntad individual y aunque el supuesto beneficiario desee o no aprovechar la ventaja que le proporcione el régimen (tener en cuenta “superposición” y “diversidad” de aportes).

p) Jubilaciones y pensiones: ambas se refieren a la pasividad, pero encierra conceptos distintos. La jubilación es la retribución periódica y vitalicia que recibe la persona que deja su actividad laboral (en relación de dependencia, independiente o por cuenta propia), después de haber prestado servicios durante determinado lapso y haber llegado a la edad establecida (o por encontrarse imposibilitada físicamente) y que ha cumplido con los aportes respectivos. Por su parte, la pensión es un beneficio derivado que reciben los causahabientes de la persona jubilada o con derecho de jubilación. A su vez, el monto del beneficio debe ser razonablemente proporcionado a la remuneración que correspondería a la persona, en el supuesto que estuviera prestando servicio activo (movilidad de jubilaciones y pensiones).

q) Protección integral de la familia: la protección integral pretende promover a la familia a la jerarquía y dignidad de sociedad primaria y núcleo fundamental, para la cual la ampara y garantiza en forma plena: material y moral.

r) Defensa del bien de familia. Acceso a una vivienda digna: la “defensa del bien de familia” se refiere a la residencia familiar destinada a la vivienda, que se garantiza y tutela en la legislación procesal y en normas especiales (inembargabilidad, etc.). Se resguarda la vivienda doméstica como centro de la familia con el propósito de contribuir a su unidad, estabilidad y prolongación en el tiempo. Por su parte, la cláusula “acceso a una vivienda digna” persigue la finalidad de brindar a todos los hombres la posibilidad de gozar de una vivienda higiénica y confortable, sean o no propietarios.

s) Compensación económica familiar: esta cláusula se propone otorgar protección y seguridad amplia al núcleo familiar, mediante prestaciones (aparte de las remuneraciones) a cargo de todo empleador (estatal o privado), impuestas obligatoriamente por el Estado a favor de los trabajadores en relación de dependencia, que tengan cargas familiares (esposa, hijos, escolaridad), las cuales se destinan también a sufragar situaciones especiales (matrimonio, nacimientos de hijos, defunción de familiares, etc.).

t) Facultades congresionales después de la reforma de 1994 y su vinculación con el art. 14 bis: deben comprenderse también los derechos sociales y económicos, entre otros, derivados de declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos, con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 12).

Propiedad privada.

El derecho de propiedad ha sido uno de los derechos individuales que con más intensidad protegió el constitucionalismo moderno, para luego tener adjudicada la función social con la irrupción del constitucionalismo social en la primera mitad del siglo XX.

Pueden ser titulares del derecho de propiedad o sujetos activos:

1. personas físicas;

2. personas de existencia ideal o moral o las personas colectivas (personas jurídicas o asociaciones con calidad de sujetos de derecho).

El sujeto pasivo de este derecho es ambivalente:

1. El Estado: al que fundamentalmente se dirige la prohibición de violar la propiedad privada;

2. Los particulares: que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho que ostenta el sujeto activo.

Ambos sujetos pasivos están obligados a no impedir que alguien adquiera propiedad cuando pretende adquirirla legítimamente.

La Constitución nacional, al reconocer y garantizar el derecho de propiedad, establece que debe ejercerse “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”, es decir que autoriza al Congreso para reglamentarlo por ley, teniendo en cuenta el interés individual y social.

La ley suprema no admite un derecho de propiedad absoluto e ilimitado, porque como todos los derechos que reconoce y consagra, la propiedad se halla sometida, en su ejercicio y modalidad, a las reglas y limitaciones indispensables al orden social y al bien común (Según la Corte Suprema, la admisión de un derecho ilimitado importaría


una concepción antisocial. Los derechos que la Constitución consagra no son absolutos; están sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre sí y con los que correspondan a la comunidad).

Casos en los que se puede privar a una persona de su propiedad:

a) Sentencia fundada en ley;

b) Expropiación.

Propiedad y modelos económicos.


Art. 17 C.N.

Art. 17: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”.

Inviolabilidad de la propiedad privada: cuando el art. 17 dispone que la propiedad es inviolable, no quiere decir que sea absoluta o que carezca de una función social, sino que debe ser garantizada, para lo cual la constitución establece que:

a) a nadie se puede privar de su propiedad sino mediante sentencia fundada en ley;

b) la confiscación de bienes queda borrada para siempre del código penal;

c) ningún cuerpo armando puede hacer requisiciones o exigir auxilio de ninguna especie.

Al combinar estas pautas con la que exige indemnización previa en caso de expropiación, se proyecta un principio constitucional general según el cual cada vez que un derecho patrimonial cede por razón del interés público o social frente al Estado o sufre daño por actividad estatal o de los particulares, el daño debe ser indemnizado, tanto si la actividad que lo produce es ilícita o ilegítima como si es lícita o legítima.

Tutela de la propiedad intelectual, industrial y comercial: la propiedad intelectual es el derecho del autor sobre una obra científica, literaria, artística, etc. y es una verdadera propiedad que sólo se diferencia de la común en que es un derecho de duración limitada, fijada por la ley, que permite al autor obtener frutos compensatorios por su trabajo, para luego de un tiempo, determinado por dicha ley, pasar al dominio público y al bien común. Por su parte, la propiedad industrial y comercial es el derecho que corresponde sobre inventos, descubrimientos, patentes, marcas de fábrica, etc. También las leyes han limitado temporalmente la duración y protección de este tipo de propiedad (incentivo al desarrollo).

Contribuciones impuestas por el Congreso: el Estado precisa de medios y de recursos para afrontar los gastos generales que demanda el cumplimiento de su actividad y fines. El régimen de tributación fiscal abarca el sistema de impuestos, contribuciones y tasas y se vincula con el derecho de propiedad, fundado en el llamado poder impositivo, tributario o de gravar del cual dispone el Estado.

Por eso se grava la propiedad con contribuciones, que son constitucionales cuando por ley las impone el Congreso, en forma equitativa y proporcional, estableciendo claramente los sujetos obligados al pago, la fecha de éste, las exenciones, infracciones y sanciones, etc.

Limitaciones (de la propiedad privada).

Las limitaciones a la propiedad constituyen un concepto genérico que abarca especies, como “restricciones”, “servidumbres”, “expropiación”, “ocupación temporánea”, “requisiciones”, “decomiso”.

Entre las limitaciones a la propiedad privada, se distinguen:

a) las que tienen por objeto el interés privado, que se rigen por el derecho privado, especialmente por el Código Civil;

b) las que, dispuestas por el interés público, son regidas por el derecho administrativo, ya sea nacional o provincial (aunque por principio corresponde a la competencia de las provincias).

La propiedad es inviolable, según lo establecido por el art. 17 de la Constitución. Sin embargo, esto no significa que la propiedad sea absoluta ni exenta de función social. Lo que la cláusula constitucional quiere decir es que ni el Estado ni los particulares pueden dañarla, turbarla, desconocerla o desintegrarla.


Esta inviolabilidad aparece protegida por una serie de disposiciones:

1) se la reglamenta por la ley (art. 14);

2) la pérdida de la propiedad sólo se opera por sentencia fundada en ley;

3) se la expropia por causa de utilidad pública;

4) se prohíbe la confiscación de bienes;

5) ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de ninguna especie (art. 17).

Nuestro Código Penal también protege la propiedad al configurar como delitos, acciones que la lesionan (hurto, robo y extorsión).

Casos en los que se puede privar a una persona de su propiedad:

a) Sentencia fundada en ley: se produce por imperio de la ley que la autoriza y por decisión de la justicia que la ordena, independientemente de la conformidad del propietario y procede en los siguientes casos:

1. Ejecución de sentencia: es la venta de bienes dispuesta en juicio. El patrimonio de una persona responde por sus deudas. El deudor no puede ampararse en la inviolabilidad de la propiedad para no cumplir sus obligaciones. Los acreedores tienen derecho a ejecutar los bienes del deudor y a cobrarse de ellos, siempre que se cumpla con las garantías del debido proceso. Sin embargo, no todos los bienes son ejecutables, ya que algunos son inembargables por ley (lecho cotidiano del deudor y su familia, ropas y muebles de su imprescindible uso, etc.).

2. Juicios que ordenan la restitución de un bien: se refiere a resoluciones judiciales que anulan la enajenación de la propiedad y ordenan su restitución cuando hubiese sido transmitida en virtud de título vicioso (dolo, simulación, fraude, violencia, etc.).

b) Expropiación.

Expropiación (de la propiedad privada).

La expropiación es una institución de derecho público, en virtud de la cual el Estado (o cualquier órgano integrante de éste legalmente autorizado por el sistema normativo vigente, como por ejemplo, provincia, municipalidad, entidad autárquica, etc.), priva al propietario de un bien por causa de utilidad pública calificada por ley, previo pago de una justa e integral indemnización. Según la doctrina consagrada por la Suprema Corte, el instituto de expropiación es exclusivo del derecho público y se desenvuelve en el marco del derecho administrativo, lo que no impide la aplicación subsidiaria, cuando es pertinente, de normas del derecho civil.

La expropiación es un acto unilateral de poder de la autoridad expropiante, por el cual ésta adquiere la propiedad del bien declarado por ley de utilidad pública sin el concurso de la voluntad del expropiado y sin otro presupuesto legal que el pago de la indemnización debida por el desapropio.

Es una limitación al derecho de propiedad en cuanto se refiere a lo perpetuo del dominio, esto es, con relación al tiempo. Esa limitación deriva de la prevalecencia del interés de la comunidad, representada por el Estado, sobre el interés del particular que debe ceder ante el requerimiento público.

Según el art. 17 de la Constitución, son tres las condiciones esenciales exigidas para que proceda la expropiación:

a) Debe obedecer a causa de utilidad pública: esta utilidad es causa y fin de la expropiación y comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común. Si falta esa utilidad, la expropiación es inconstitucional;

b) La utilidad pública debe ser calificada por ley formal que la declare: esta facultad del legislador no debe identificarse con arbitrariedad ni irracionalidad y debe ejercerla dentro de la legalidad constitucional;

c) Indemnización previa: es un requisito sine qua non para el funcionamiento de la expropiación, de forma tal que ésta se perfecciona con el pago de la misma, la que debe ser actual, justa e integral. ya que el Estado no debe lesionar los intereses de los habitantes.

En las provincias, las expropiaciones locales deben ajustarse a las constituciones y leyes provinciales que son aplicadas por sus propios tribunales. Todo ello, observando los presupuestos esenciales de la Constitución nacional.

No hay que confundir la ley de expropiación (federal o local) que reglamenta el instituto de la expropiación, con cada una de las leyes que sobre esa base es dictada para proceder a realizar una expropiación concreta.


La calificación que la ley debe hacer de la utilidad pública lleva a afirmar que:

a) el congreso tiene espacio para decidir en forma discrecional, pero no arbitraria, la oportunidad, alcance y la conveniencia de la expropiación, estableciendo la utilidad pública de los bienes sometidos a ella;

b) tal exigencia de utilidad pública funciona como una garantía para el derecho de propiedad de los particulares;

La calificación de utilidad pública es indispensable para encuadrar el caso en la categoría de la expropiación. Ningún caso cabe en esa categoría si falta la ley que declara la utilidad pública de un bien.

Expropiación irregular, indirecta o inversa: se denomina así porque el procedimiento opera al revés. Es el propietario quien promueve la expropiación por vía judicial, por cuanto está afectado en el uso o goce constitucional de su propiedad y se persigue obligar al expropiante a consumar la expropiación y a pagar la indemnización correspondiente. Según la ley 21.499, la expropiación irregular procede:

a) Cuando existe una ley expropiatoria y el Estado toma el bien sin el pago de la respectiva indemnización y no inicia el juicio correspondiente;

b) Cuando a raíz de dicha ley, el propietario no puede disponer normalmente del bien o cuando se le imponen indebidas restricciones o limitaciones que importan una lesión al derecho de propiedad. La acción por expropiación irregular está exenta de reclamación administrativa previa.

Retrocesión: es el instituto por el cual se produce el reintegro del bien expropiado al patrimonio de su propietario, porque la obra de utilidad pública no se realiza o porque se le da a dicho bien un destino diferente al establecido por ley o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada (cuando se transfirió la propiedad mediante sentencia firme y se pagó la indemnización). El expropiado debe reintegrar lo que se le pagó en concepto de precio, con la actualización correspondiente a la desvalorización monetaria. Si el bien hubiera aumentado de valor por mejoras necesarias o útiles del expropiante, el expropiado también tendrá que reintegrar el valor de ellas.

Abandono de la expropiación: se configura cuando el expropiante no realiza actos concretos tendientes a consumar la expropiación dentro de los plazos establecidos por la ley de la materia, una vez vigente la que declara el bien de utilidad pública. Si ese plazo está cumplido, no es necesaria ninguna declaración legislativa, administrativa o judicial. El abandono se opera automáticamente, de pleno derecho (2 años para bienes individualmente determinados, 5 años para bienes dentro de una zona determinada, 10 años para bienes comprendidos en una enumeración genérica).

Confiscación y requisición (de la propiedad privada).

Confiscación: consiste en el apoderamiento de bienes de un particular por el fisco, sin compensación alguna. La misma está prohibida por la Constitución, para la cual “la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino” (art. 17). Esta disposición debe interpretarse en forma amplia, por lo que toda privación arbitraria de la propiedad es inconstitucional. En esencia, si se priva a una persona de su propiedad sin indemnizar, se configura la confiscación.

Requisiciones o auxilios de dinero u otros bienes: significa incautar bienes de propiedad privada por parte de cuerpos armados. La constitución establece que “ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie” (art. 17). Esta norma ha dado lugar a la discrepancia doctrinal sobre si la misma es de aplicación tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra. Sin embargo, de la interpretación literal de dicho artículo se desprende la prohibición señalada.

Decomiso (de la propiedad privada).

Desde un plano teórico, entendemos por decomiso a una medida adoptada por la autoridad estatal destinada a privar un bien (material o inmaterial, mueble o inmueble) con carácter definitivo. Esta medida es aplicada sin que el afectado (persona física o jurídica) tenga derecho a un resarcimiento. El decomiso, dadas las razones y circunstancias que lo hacen procedente, no apareja derecho a indemnización alguna para el titular de las cosas decomisadas. Esto es así porque:

a) En estos casos la propiedad privada no es precisamente tomada para destinarla a usos públicos, sino para evitar que mediante ella la sociedad o sus integrantes sufran lesión física, económica o moral;

b) La propiedad privada que dé lugar al decomiso, por ser ilegal, no tiene el amparo constitucional a la inviolabilidad de la propiedad.

Esta medida puede ser adoptada por cualquier autoridad estatal, no siendo estrictamente necesario que la dicte un órgano perteneciente al Poder Judicial.

La medida de decomiso es un instituto estatal que puede tener diversos fines, lo cual depende del sentido de la política pública que lo implementa. En consecuencia, puede ser un instrumento para evitar conductas que vulneren la salud pública, retirando del mercado un bien patogénico o puede proteger la seguridad pública al evitar que ingresen al país un arsenal de armas de guerra. Más allá de estas finalidades, que tienen en miras la protección de bienes jurídicos


individuales y colectivos, también el decomiso puede ser un instituto de una política pública destinado a recuperar activos obtenidos o utilizados en la comisión de hechos ilícitos.

Regulación del Código Penal: el Código Penal prevé la figura del decomiso, regulada principalmente en el art. 2318, que dispone:

"En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros.

Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.

Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará contra éstos.

Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título gratuito, el comiso se pronunciará contra éste.

Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera valor lícito alguno, se lo destruirá.

En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los arts. 142 bis o 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima”.

Objeto de la medida de decomiso: se dispone que la medida procede tanto contra “las cosas que han servido para cometer el hecho”, como de “las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito” (instrumentos y productos del delito).

Instrumentos del delito: en consecuencia, deben ser objeto de decomiso todos las cosas (objetos materiales susceptibles de valor) que hayan sido efectivamente utilizadas en la comisión de la conducta delictiva, independientemente de haber sido o no imprescindibles o de tener un destino específico.

Producto del delito: el decomiso procede contra el producto de la actividad delictiva, al considerar el art. 2318 que comprende “las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito”. Por lo tanto, se pretende abarcar a las cosas que son derivadas de la conducta delictiva como también a los ingresos en dinero provocados por la actividad delictiva. En consecuencia, se abarca al producto convertido o transformado, al mezclado con otros bienes y al ingreso del producto o de su transformación.

Sujeto beneficiario: el decomiso, como lo definimos previamente, es a favor del Estado, quedando el bien a su disposición para que luego tome medidas de justicia restaurativa (a favor de la víctima o de la sociedad civil, dependiendo del caso concreto). Se establece que la medida va a beneficiar al Estado Nacional, a las Provincias y a los Municipios.

Sujeto pasivo: en principio, parecería que la medida se destina sólo contra los responsables de la conducta delictiva (autor y partícipes), ya que el primer párrafo excluye de la medida a los terceros. Sin embargo, subsiguientes párrafos permiten la afectación de bienes en poder de terceros, no involucrados (o al menos, no probada su participación) en la conducta criminal. Específicamente, la medida procede contra los terceros que poseen bienes peligrosos. Lo cual, es comprensible, ya que nadie puede tener derecho sobre un bien que afecte a la seguridad común. No se comprende muy bien a que se refiere la buena fe para justificar la indemnización, pero estimamos que el tercero debería acreditar que no sabía o no podía saber que el objeto era peligroso. En estos casos, la medida se asemeja bastante a una expropiación, ya que el afectado es indemnizado.

2.- Derechos Políticos. Representación. Sufragio. Concepto. Art. 37 C.N.

Art. 37: “Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantiza por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral”.

Los derechos políticos son derechos humanos fundamentales que se refieren a la participación del hombre en la organización política del Estado, en la cosa pública y en la vida interna de los partidos.

El art. 37, luego de garantizar expresamente “el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia”, ha particularizado ese afianzamiento en dos derechos primordiales:

a) el derecho a sufragio;

b) la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios.


Sufragio: el sufragio es el derecho político que tiene el cuerpo electoral, mediante el cual expresa su voluntad, con distintas finalidades (elegir gobernantes, decidir asuntos políticos de interés social, plebiscito, referéndum, iniciativa popular, etc.). El concepto de sufragio está ligado con la doctrina del gobierno del pueblo, con la idea de la democracia indirecta, con la representación política del pueblo por los gobernantes. Si es de la esencia de la democracia indirecta que el pueblo se gobierne por medio de sus representantes, no cabe duda que únicamente es posible la operación de esta forma gubernativa por gobernantes directa o indirectamente elegidos por el pueblo, valiéndose del sufragio.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene decidido que en un sistema republicano representativo, como el nuestro, el pueblo en cuyo nombre se sanciona la ley fundamental es la fuente originaria de la soberanía.

Requisitos esenciales del sufragio, según el art. 37 de la Constitución: la universalidad, la igualdad, la obligatoriedad y el secreto constituyen condiciones jurídicas del sufragio en la época contemporánea. La inclusión expresa en nuestra Constitución de tales características torna legítimo el acceso al poder si el gobierno surge de elecciones libres y periódicas, por sufragio universal, igual y secreto:

a) Universal: reconoce el derecho de sufragar a todos los ciudadanos, salvo exclusiones que taxativamente se establecen por ley (menores de edad, dementes, sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, detenidos por juez competente, etc.). Por esta razón, el sufragio nunca es absolutamente universal. Por amplio que sea, el cuerpo electoral no comprende a toda la población. La legislación, en general, establece excepciones por distintos motivos. Sin embargo, el sufragio “universal” posibilita el gobierno del pueblo o de las mayorías, reconoce la igualdad de los ciudadanos y es uno de los elementos esenciales del Estado constitucional contemporáneo.

b) Secreto: el sufragio secreto es reservado e impide que se conozca e individualice la voluntad del sufragante. Por lo tanto, es una condición imprescindible para la libertad del elector y constituye un pilar fundamental para asegurar una auténtica expresión de voluntad popular.

c) Igualdad: el sufragio, llamado también único, parte de un criterio igualitario y responde a dos ideas fundamentales:

1) “un hombre, un voto”;

2) “los votos se cuentan, no se pesan”.

d) Obligatorio: el sufragio obligatorio impone al elector el cumplimiento de una verdadera función pública, por su significación de interés general. Por eso, cuando el sufragio es obligatorio, la ley castiga a quien lo omite (sin justa causa) con sanciones que pueden ser políticas, sociales, económicas o administrativas y esto, generalmente, aumenta la presencia de los sufragantes en las urnas y, en consecuencia, va dirigida a hacer frente al grave perjuicio que ocasiona el abstencionismo político en los regímenes republicanos y representativos.

Sistemas electorales (Derechos políticos).

La Constitución no prevé ningún sistema electoral. Sólo sienta algunos principios fundamentales que el legislador debe observar al sancionar la ley respectiva. En consecuencia, lo atinente a leyes y sistemas electorales es materia reservada del Congreso. En tal sentido, se puede enunciar los siguientes sistemas:

a) Sistema de lista completa y pluralidad de sufragios: según este sistema, cada sufragante puede votar a tantos candidatos como corresponda elegir y la lista partidaria que obtiene mayor cantidad sufragios, consagra la totalidad de sus integrantes. En consecuencia, no da ninguna representación a la minoría.

La aplicación de este sistema condujo a resultados incomprensibles, puesto que el partido ganador podía representar la minoría en el conjunto de partidos y, a pesar de ello, obtener la totalidad de los cargos. De este modo, el sistema deja sin participación en el poder a importantes sectores electorales, porque la mayoría es todo y la minoría o minorías, por fuertes que sean, carecen de intervención en el gobierno, fomentándose el desaliento, el abandono y el abstencionismo electoral.

b) Sistema de circunscripciones y voto uninominal: es sistema sirve para dar alguna representación a las minorías (aunque no proporcional al número de votos obtenidos). Con esa finalidad se implantó en el país, porque los partidos políticos suelen ser mayorías en algunas circunscripciones electorales y minorías en otras. Sin embargo, rompe con la unanimidad del sistema de lista completa mayoritario y permite la representación de otros sectores. Pero ofrece el inconveniente de que la determinación de circuitos electorales puede ser hábilmente distribuida para asegurar el triunfo oficial.

c) Sistema de voto restringido de lista completa: establece que en las elecciones nacionales, cada elector debe votar sólo por las dos terceras partes del número de las vacantes a cubrir. Sin embargo, cuando se trata de elegir a uno o dos diputados, debe votarse por ese número. Están autorizadas las “borratinas” de candidatos y su reemplazo por los de los de otras listas. El escrutinio es individual (no por lista) y resultan electos quienes obtienen la mayor cantidad de votos hasta completar el número de candidatos a elegir, cualquiera sea la lista o listas en que figuren. Como la elección se practica por candidato y no por lista, el elector no vota por la totalidad de cargos a cubrir, sino por las dos terceras partes.


d) Sistema de representación proporcional: este sistema otorga a cada partido político un número de representantes que guarda relación con los votos que ha obtenido en la elección. Trata de que el gobierno sea una imagen del cuerpo electoral, un espejo donde se refleje con la mayor fidelidad posible la vida política del país, con sus tendencias y opiniones. Los sostenedores de este sistema se apoyan en las siguientes razones:

a) responde a un criterio de justicia electoral, ya que otorga a cada partido una representación proporcional a su importancia;

b) vela por mayorías y minorías políticas, reconociendo los votos que obtienen tanto unas como otras;

c) evita el abstencionismo, la indiferencia cívica y estimula la concurrencia a los comisos al reconocer eficacia a la totalidad de los sufragios;

d) promueve la actuación de los partidos políticos y eleva el nivel de las luchas cívicas;

e) constituye una consecuencia del sufragio universal y una de las bases de la organización democrática, evitando toda representación parcial o desigual del cuerpo de electores o votantes.

Por otro lado, hay quienes sostienen que presenta las siguientes desventajas:

a) por ser un sistema complejo, es difícil de entender lo que produce abstencionismo electoral;

b) impide o dificulta la formación de una mayoría parlamentaria estable;

c) conspira contra una legislación homogénea por la variada composición del órgano legislativo;

d) interesa más decidir y legislar con unidad, que reproducir en el Congreso la compleja y distinta constitución del cuerpo electoral.


Formas semidirectas de participación (Derechos políticos).

En la democracia directa, el pueblo ejerce por sí mismo las funciones públicas, sin valerse de representantes, lo que hoy resultaría prácticamente irrealizable. Por esto, se recurre a la democracia indirecta o representativa, en la cual el pueblo no gobierna por sí, sino por medio de sus representantes, que elige el mismo pueblo y a quienes otorga poderes suficientes.

Sin embargo, ante el hecho real de que los órganos representativos muchas veces no han constituido fiel expresión de la voluntad popular, se creyó conveniente remediar esa falencia ampliando y profundizando aún más la participación del pueblo mediante la denominada democracia semidirecta.

De esta manera, entre la democracia directa y la indirecta, aparecen formas semidirectas, las cuales, si bien no alcanzan a constituir una democracia pura, superan a la indirecta al acentuar la intervención del cuerpo electoral en importantes cuestiones políticas de interés público, ampliando su participación por medio del sufragio, proponiendo, opinando, aceptando, rechazando, etc., normas, proyectos y decisiones de los órganos representativos del poder público, llegando incluso a destituir a los representantes o funcionarios designados por elección popular, antes de que cumplan el periodo para el cual fueron elegidos.

En el texto constitucional, mientras el art. 39 se refiere a la iniciativa popular, que no es otra cosa que habilitar a la población a formular propuestas ante el Congreso de la Nación a través de nueves leyes y derogación o modificación de leyes en vigencia, el art. 40 se refiere a la consulta popular, instrumentada mediante el plebiscito y el referéndum.

Iniciativa popular (Art. 39).

Art. 39: “Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de le en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce meses.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del tres por ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar una adecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.

No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal”.

La iniciativa popular se define generalmente como el derecho de un determinado sector del cuerpo electoral para proponer de motu propio reformas constitucionales, proyectos de leyes o medidas de gobierno. De esta forma, la iniciativa popular no decide por sí, pero pone en actividad, según los casos, al poder constituyente o a los órganos legislativos o administradores del Estado. En vez de revisar la labor de esos órganos, la iniciativa popular la impulsa o la provoca.

En síntesis, la iniciativa popular es la facultad que asiste a un grupo de ciudadanos (que la ley reglamentaria no podrá exigir que sean más del 3% del padrón electoral nacional) para proponer, en la Cámara de Diputados, proyectos de ley, derogación o modificaciones de leyes, las cuales deben ser tratadas por el Congreso dentro del plazo de doce meses.


En cumplimiento con la disposición transitoria tercera, que determinaba la necesidad de dictar una ley reglamentaria dentro de los dieciocho meses de jurada la nueva Constitución, la misma fue dictada en 1996 con el número 24.747.

Sin embargo, el art. 39 excluye algunos temas del mecanismo de iniciativa popular, tales como los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia penal.

Consulta popular (Art. 40).

Art. 40: “El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.

El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular”.

Con este artículo se introdujo en el texto de la Constitución otra forma de democracia semidirecta: la consulta popular. Esta engloba dos figuras, que la doctrina ha dado en llamar referéndum y plebiscito.

a) Referéndum: es el procedimiento por el cual el cuerpo electoral, mediante el sufragio, se pronuncia por la afirmativa o la negativa sobre un asunto público, generalmente de carácter normativo, adoptado por órganos representativos.

b) Plebiscito: es la consulta que se formula al cuerpo electoral para que responda, afirmativa o negativamente, sobre asuntos de interés fundamental para el Estado, ya sea de orden interno o de orden internacional (conservación o modificación de la forma de gobierno, incorporación, segregación o fusión de territorios, etc.). Este, como forma semidirecta de democracia, se fundamenta en el mismo principio esencial del referéndum, es decir, la intervención del pueblo, que se hace efectiva mediante el sufragio del cuerpo electoral. Sin embargo, el plebiscito se distingue del referéndum en que es fundamentalmente consultivo y en que esa consulta no se refiere a una norma jurídica, sino a cuestiones de interés público.

Este mismo artículo, prevé dos tipos de consulta popular:

a) Consulta popular vinculante: establecida por el párrafo 1° del art. 40, que expresa: “El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática”.

b) Consulta popular no vinculante: los párrafos siguientes del art. 40 dicen: “El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio”.

Son dos situaciones distintas. En la primera, es el Congreso de la Nación quien convoca, mientras que en la segunda podrán hacerlo en forma indistinta y de acuerdo con sus competencias, el Congreso o el presidente de la Nación. En este último caso, la consulta no será obligatoria, como tampoco lo será el voto y sus resultados.

Es decir que el carácter no vinculante de la consulta popular significa que la decisión del electorado no es obligatoria para los órganos gubernamentales, los que puede actuar y decidir en forma distinta y aun contraria al resultado de dicha compulsa.

De todas maneras, los alcances de la consulta popular, sea o no vinculante, quedan sujetos a la regulación establecida por el Congreso mediante ley reglamentaria 24.747, aprobada con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En dicha ley, se contemplan las materias, procedimientos y oportunidades de la consulta popular.

Art. 38 C.N. (Derechos políticos)

Art. 38: “Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.

Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto de esta Constitución, la que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.

El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes.

Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio”.


Partidos políticos. Caracterización y función.

La reforma constitucional de 1994 incorporó por primera vez al texto, un artículo sobre partidos políticos, el 38. Sin embargo, en la constitución material existieron desde mucha antes y la jurisprudencia de la Corte dio base en el art. 1° a la existencia y pluralidad de los mismos.

El partido político posee naturaleza de persona jurídica de derecho público no estatal y en su estructura existen:

a) un conjunto de personas con calidad de afiliados;

b) una ideología política que plasma en el programa y la plataforma partidaria;

c) un fin político genérico que consiste en gravitar políticamente dicho programa y generalmente busca la conquista o retención del poder.

Los partidos tienen el poder disciplinario sobre sus afiliados, con cuyo ejercicio, pueden aplicar sanciones y hasta disponer la expulsión de estos (medidas que siempre quedan sujetas al eventual revisión y control judicial).

El art. 38 define a los partidos como instituciones fundamentales del sistema democrático y añade que:

a) su creación y el ejercicio de sus actividades son libres;

b) se les garantiza la organización y funcionamiento democráticos, la representación de las minorías, la competencia para postular candidatos a cargos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas;

c) el Estado contribuye al sostenimiento económico y a la capacitación de sus dirigentes;

d) los partidos deben hacer público el origen y destino de sus fondos y patrimoniales.

Todo dentro del marco de respeto a la constitución, lo que obliga a los partidos a sustentar la ideología democrática en subordinación a las instituciones de la constitución y a su sistema axiológico integral.

Las funciones más importantes de los partidos políticos son:

a) Encauzar la desordenada voluntad popular: trata de organizar el electorado y de mantener una conexión continua entre los gobernantes y el pueblo. Mientras mejor cumplan los partidos estas funciones, mayor será la vinculación y la integración entre los dirigentes políticos y los habitantes del Estado.

b) Evitar la indiferencia cívica: los partidos políticos deben esforzarse para prevenir la apatía cívica. El régimen democrático obliga a participar tanto a gobernantes como a gobernados.

c) Difundir la cultura pública y política: la palabra cultura deriva de cultivar. Significa cualquier actividad tendiente a perfeccionar al hombre. Cultivar sentimientos y crecimiento. Preparar culturalmente al pueblo para la democracia no consiste sólo en una educación teórica, sino también es necesaria su práctica. Este tipo de educación es vital y constituye un deber del Estado y de los partidos políticos.

d) Servir de comunicación entre el pueblo y el gobierno: de esta forma, en la democracia, lo partidos vinculan al gobierno con la opinión pública y permiten que los ciudadanos puedan participar y ser protagonistas en las iniciativas, preparación, adopción y ejecución de las decisiones que interesan a la sociedad.

e) Conducir y controlar el gobierno: en una república, el partido que gana precisa del que pierde. Al perdedor no se lo puede echar, ni hacerlo objeto de persecución, menosprecio o marginación. Ahí reside el secreto de la colaboración y de la oposición. El que gana gobierna, pero el que pierde no es un enemigo. Ni él debe sentirse así, ni el gobernante ganador debe tratarlo como tal. La oposición es un factor de control y el control lo es de colaboración.

f) Formar y designar candidatos para funciones gubernativas y de oposición: la formación de dirigentes y la designación de candidatos son funciones de capital importancia. Si bien los hombres necesitan tener condiciones naturales y acumular experiencia, en la época actual, no puede prescindir de una preparación cultural básica. Los candidatos seleccionados por los partidos políticos se transforman en gobernantes cuando son elegidos en los comicios y los derrotados pasan a formar la oposición o a actuar dentro de la dinámica estatal. Esto pone de manifiesto la trascendencia que adquiere la formación de los dirigentes mediante la educación cívica, el proceder ético y la selección interna por medio de un auténtico proceso democrático.

3.- Nacionalidad y Ciudadanía.Nacionalidad. Modos de atribuirla.

En el mundo coexisten dos sistemas para adjudicar la nacionalidad:

a) El ius soli: según el cual la nacionalidad de una persona se determina por el lugar de su nacimiento. Este sistema es mayoritario entre los países que, tradicionalmente, han dependido de la inmigración (por ejemplo, Argentina);

b) El ius sanguinis: que otorga a la persona la nacionalidad de sus padres, principio aceptado, generalmente, por países de población emigrante (por ejemplo, Italia, España, etc.).


En nuestro derecho, la Constitución Nacional acoge la equivalencia entre ciudadanía y nacionalidad. De esta manera, en el derecho argentino, ciudadanía es sinónimo de nacionalidad. La población del Estado está constituida por nacionales o ciudadanos y por extranjeros.

En cuanto a estos sistemas de nacionalización, la ley suprema adopta el del ius soli. En efecto, el art. 75, inc. 12, establece el principio del ius soli, conforme al cual es argentino quien nace en territorio nacional cualquiera sea la nacionalidad de sus padres, con las excepciones aceptadas por el derecho internacional.

La enmienda de 1994 sustituyó el vocablo “ciudadanía” por el de “nacionalidad”, agregando dos principios a que debe ajustarse la ley de naturalización y nacionalidad:

a) el de la nacionalidad natural (ius soli);

b) el de opción en beneficio de la nacionalidad argentina (para quienes nacen en el extranjero, pero son hijos de argentinos nativos (ius sanguis).

Existen también en nuestro derecho positivo casos de nacionalidad fundados en el ius sanguis. Por ejemplo, son argentinos:

1) los hijos de nativos, que habiendo nacido en país extranjero, optaren por la ciudadanía de origen de sus padres (ley 346);

2) los hijos de argentinos nacidos en el extranjero durante el exilio político de sus padres, en igualdad jurídica con los nacidos en el territorio nacional (ley 16.569);

3) los hijos de argentinos que prestan servicios en organizaciones internacionales, de las cuales la República es Estado miembro (ley 17.692);

4) los hijos de personal del servicio exterior nacidos fuera del territorio nacional, así como los hijos de cualquier funcionario argentino nacido en el exterior, a raíz de la labor encomendada a sus padres (ley 12.951);

5) los hijos de funcionarios del servicio exterior de la Nación o de cualquier funcionario argentino que nazcan en el extranjero en ocasión de la prestación de servicios por parte de sus padres (ley 20.957).

En nuestro país, la ley que reglamenta la nacionalidad o ciudadanía es la 346 y establece tres categorías de nacionalidad o ciudadanía:

a) Por nacimiento: se denomina también nativa, natural o de origen y proviene de la misma Constitución, la que en el art. 75, inc. 12, establece la competencia del Congreso para legislar sobre “naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina” . Según el art. 1° de dicha ley, son nativos:

1) los nacidos en territorio argentino, cualquiera fuere la nacionalidad de sus padres, con excepción de los hijos de ministros extranjeros y miembros de legación residentes en la República;

2) los nacidos en las repúblicas que formaron parte de las Provincias Unidas del Río de la Plata y que, residiendo en el país, manifiesten su voluntad al respecto;

3) los nacidos en legaciones y buques de guerra de la República;

4) los nacidos en mares (o espacio aéreo) neutros, bajo pabellón argentino.

b) Por opción: de conformidad con la ley 346 (art. 1°, inc. 2°) la obtienen los hijos de argentinos nativos que, habiendo nacido en país extranjero, optaren por la ciudadanía de origen de sus padres. No es necesario que ambos progenitores sean argentinos. Es suficiente con que lo sea sólo uno. Dicha ley adopta en este caso el sistema del ius sanguis. Por su parte. el art. 89 de la Constitución Nacional, admite que el hijo de un ciudadano nativo nacido en país extranjero pueda ser electo presidente o vicepresidente de la Nación, siempre que optare por la ciudadanía argentina ante el juez federal de su domicilio. Esta admisión no comprende al ciudadano por naturalización.

c) Por naturalización.

Naturalización.

La ciudadanía por naturalización la obtienen los extranjeros mayores de dieciocho años, que residiendo en la República por dos años continuos, solicitan la nacionalización ante los jueces federales de sus domicilios. La autoridad puede acordar ese término a favor de quien lo solicite, alegando y probando servicios a la República (art. 20, C.N.).

Dichos servicios están contemplados en el art. 2°, inc. 2° de la ley 346 y entre los cuales se pueden mencionar:

1) haber desempeñado con honradez empleos de la Nación o de las provincias, dentro o fuera de la República;

2) haber servido en las fuerzas armadas o haber participado en una guerra en defensa de la Nación;

3) haber establecido en el país una nueva industria o introducido una invención útil;


4) ejercer el profesorado en cualquier rama de la educación;

5) etc.

Como consecuencia, la nacionalidad argentina no es automática ni obligatoria para los extranjeros. Sólo es un derecho que les asiste de solicitarla si lo desean, pero jamás puede constituirse en una obligación. La nacionalización automática u obligatoria de los extranjeros es inconstitucional en nuestro país.

Ciudadanía. Art. 75 inc. 12 C.N.

Art. 75, inc. 12 (CORRESPONDE AL CONGRESO): “Dictar los códigos Civil, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento de juicio por jurados”.

En la segunda parte de inciso, se confiere al Congreso la atribución (entre otras) de sancionar leyes sobre naturalización (ciudadanía), mediante los sistemas de ius soli (por el lugar de nacimiento) y ius sanguinis (por la nacionalidad de los progenitores). Este inciso establece el principio del ius soli para la ciudadanía natural.

La enmienda de 1994 sustituyó el vocablo “ciudadanía” por el de “nacionalidad”, agregando dos lineamientos a que debe ajustarse la ley de naturalización y nacionalidad:

a) el principio de nacionalidad natural (ius soli);

b) el principio de opción a favor de la preferencia por la argentina (ius sanguinis).

Extranjeros. Art. 20 y 25 C.N.

Art. 20: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acordar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República”.

La Constitución distingue los habitantes del país en ciudadanos o argentinos y en extranjeros. Ciudadano equivale a nacional, a argentino. Todos los habitantes tienen los derechos y garantías que establece la Constitución.

Este artículo establece que los extranjeros gozan en el territorio del Estado de todos los derechos civiles del ciudadano y, a continuación, en una numeración no taxativa, se mencionan una serie de derechos.

La parte segunda del mismo, exime a los extranjeros de contribuciones extraordinarias, que son aquellas que especialmente se les podrían imponer por su condición de tales. También en esta cláusula se ratifica el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros y se evita que éstos puedan ser gravados con impuestos no previstos por la Constitución.

La parte final del art. 20, no obliga a los extranjeros a naturalizarse, pero pueden hacerlo reuniendo las condiciones exigidas por la ley. Si el habitante extranjero carece de nacionalidad argentina, no lo perjudica en el ejercicio de sus derechos civiles que goza en un plano de igualdad con el argentino nativo, pero los extranjeros no nacionalizados están excluidos de algunos de los derechos políticos. No pueden formar parte de los poderes organizados por la Constitución.

Art. 25: “El Gobierno federal fomentará la inmigración europea; y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes”.

Este artículo se relaciona con la entrada y la admisión de extranjeros y responde a una política inmigratoria amplia, de conformidad con las cláusulas del Preámbulo y con las ideas de grandes pensadores como Echeverría y Alberdi.

Las normas en concordancia con este artículo y su contenido, responden a dos objetivos fundamentales:

a) la necesidad de poblar nuestro vastísimo territorio ante la escasez de habitantes;

b) la intención de impulsar el progreso del país.

Por ello, el texto del art. 25 impone la obligación del Gobierno federal de estimular el ingreso de extranjeros.


En la época de la sanción de la Constitución, se reconocía al europeo como el hombre con mayor afinidad con nuestra cultura y forma de vida. De ahí que el texto constitucional se refiera a esa inmigración. Sin embargo, hoy debe interpretarse que dicha norma es extensiva también a la inmigración “no europea” y que tanto una como la otra no deben ser trabadas en su ingreso al país con impuesto alguno.


UNIDAD VI: PODER LEGISLATIVO Y PODER EJECUTIVO

1.- Poder, Órganos y Funciones. División orgánica y funcional del poder estatal.

Criterio jurídico: función legislativa, jurisdiccional y ejecutiva.

Criterio político: función de gobierno y de control.

2.- Poder Legislativo. Sistema bicameral. Art. 44 C.N.

Art. 44: “Un Congreso compuesto por dos Cámaras, una de diputados de la Nación y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires, será investido del Poder Legislativo de la Nación”.

Nuestra estructura política federal, según la declaración del art. 1° de la Constitución, implica una síntesis conciliadora del interés nacional y de los intereses de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires. Como consecuencia lógica de esa estructura, nos encontramos con un Congreso constituido por dos Cámaras: una refleja la unidad del Estado nacional representando proporcionalmente a la población y la otra, es la expresión de las autonomías provinciales y de la ciudad de Buenos Aires consideradas en su individualidad y en un plano de igualdad, sin tener en cuenta su población ni su extensión.


De acuerdo a lo expuesto, el art. 44 de nuestra ley suprema mantiene la bicameralidad del Poder Legislativo. Combina la representación del conjunto del pueblo y la de las provincias que, con su voluntad y elección (Preámbulo), posibilitaron la sanción del texto constitucional. Como lo expresamos anteriormente, la reforma de 1994 incorpora a esa representación la de la ciudad de Buenos Aires.

De tal forma, el Congreso Nacional es un órgano colegiado y complejo compuesto por una pluralidad de individuos (diputados y senadores), formando dos ramas:

a) una Cámara de Diputados que representa al pueblo, cuyos miembros son elegidos directamente por éste en proporción con la población;

b) una Cámara de Senadores, donde están representadas las provincias como entidades políticas autónomas y la ciudad de Buenos Aires, con igual representación.

Cámara de Diputados. Art. 45 y sig. C.N.

CAPÍTULO PRIMERO

DE LA CÁMARA DE DIPÚTADOS

Art. 45: “La Cámara de Diputados se compondrá de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se considerarán a este fin como distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El número de representantes será de uno por cada treinta y tres mil habitantes o fracción que no baje de dieciséis mil quinientos. Después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo en el mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresa para cada diputado”.

Este artículo señala las pautas fundamentales de la integración de la Cámara de Diputados:

a) Elección directa: los diputados son de la Nación o del pueblo y este artículo a recurrido a la elección directa, de primer grado, por los ciudadanos de cada provincia, de la ciudad de Buenos Aires y de la ciudad que, eventualmente, sustituya a esta última en su condición e Capital de la República. Se proscribe la elección indirecta para la constitución de esta Cámara.

b) Las provincias, la ciudad de Buenos Aires y la Capital, en caso de eventual traslado, se consideran distritos electorales de un solo Estado: el hecho de que este artículo los considere como mero distritos electorales no significa prescindir de la personalidad política de los límites de esos distritos, ni que se les confiera entidad autónoma. La norma toma en cuenta el número de habitantes de las provincias, de la ciudad de Buenos Aires y de la Capital para la distribución del número de diputados. Éstos no representan a las provincias, sino al pueblo e la Nación.

c) A simple pluralidad de votos: se trata de una mayoría relativa. Los cargos deben ser cubiertos por los candidatos más votados, por los que han obtenido el mayor número de sufragios, aunque no se sobrepase la mitad total de votos. Por su parte, el último párrafo del art. 1458 del Código Nacional Electoral expresa: “Cada elector votará solamente por una lista de candidatos oficializada cuyo número será igual al de los cargos a cubrir con más los suplentes previstos en el art. 163 de la presente ley”.

d) Número de diputados: la segunda parte de este art. 45 establece que el número de diputados será de uno por cada 33.000 habitantes o fracción que no baje de 16.500. Este número se ajusta de acuerdo con el censo general que se realice, de forma tal que el Congreso fija por ley la representación con arreglo a dicho censo. Al hacerlo, puede aumentar (por no disminuir) la base expresada para cada diputado.

Art. 46: “Los diputados para la primera Legislatura se nombrarán en la proporción siguiente: por la provincial de Buenos Aires doce; por la de Córdoba seis; por la de Catamarca tres; por la de Corrientes cuatro; por la de Entre Ríos dos; por la de Jujuy dos; por la de Mendoza tres; por la de La Rioja dos; por la de Salta tres; por la de Santiago cuatro; por la de San Juan dos; por la de Santa Fe dos; por la de San Luís dos; y por la de Tucumán tres”.

Como hasta ese momento no se había realizado censo de población para fijar el número de representantes (art. 45 y 47), se incorporó en aquel entonces a la Constitución este artículo que, en realidad, era transitorio. Por éste, el constituyente estableció por sí mismo el número de diputados para la “primera Legislatura”, como dice el artículo, es decir, para cuando el Congreso funcionara por primera vez. En lo sucesivo, se elegiría el número de diputados relacionado con la población, de conformidad con el censo general que ahora manda realizar el art. 47.

Art. 48: “Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco años, tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella”.

Este artículo establece las condiciones que deben reunirse para ser diputado. El miso no prohíbe que una persona sea elegida sin reunir los requisitos que exige (por ejemplo, haber cumplido los 25 años de edad), sino que lo que


importa, es que los tenga cumplidos al tiempo de su incorporación definitiva a la Cámara (a la fecha de prestar juramento de ley y quedar incorporado definitivamente como representante del pueblo).

Las condiciones exigidas para ser diputado, son las siguientes:

a) Haber cumplido veinticinco años de edad: se presume que, a esa edad, la persona posee la necesaria madurez intelectual y responsabilidad como para ejercer con suficiencia tan importante función representativa;

b) Tener cuatro años de ciudadanía en ejercicio: esta exigencia se impone a los argentinos legales (por opción o por naturalización) y no a los nativos que, obviamente, la reúnen por el solo hecho de requerírseles veinticinco años de edad. Dicho término se empieza a contar desde el día en que los extranjeros obtienen la ciudadanía argentina por sentencia firme de la justicia federal.

c) Ser natural de la provincia que lo elija o con dos años de residencia inmediata en ella: este requisito fue introducido por la reforma de 1860. Los nativos de la provincia no necesitan de la residencia inmediata que exige el artículo. Estas condiciones establecen una presunción de vinculación directa y personal con los problemas, intereses y aspiraciones locales (es decir, lograr un íntimo nexo entre los representantes y sus electores y una mayor compenetración con los problemas, necesidades y aspiraciones de sus mandantes).

Art. 49: “Por esta vez las legislaturas de la provincias reglaran los medios de hacer efectiva la elección directa de los diputados de la Nación: para lo sucesivo el Congreso expedirá una ley general”.

Este artículo establece que la elección de los diputados nacionales debe efectuarse de conformidad con la ley electoral que dicte el Congreso.

Así se hizo después de sancionada la Constitución, como se demuestra al comentar el art. 45, salvo para la primera oportunidad en que la elección se realizó de acuerdo con las leyes electorales provinciales (El Código Nacional Electoral regula los medios y procedimientos para la efectiva elección directa de los diputados de la Nación).

Art. 50: “Los diputados durarán en su representación por cuatro años, y son reelegibles; pero la Sala se renovará por mitad de cada bienio; a cuyo efecto los nombrados para la primera Legislatura, luego que se reúnan, sortearán los que deben salir en el primer periodo”.

Hay quienes se inclinan por un término prolongado para favorecer la compenetración de los legisladores en su función y quienes, en cambio, propician la reducción del mandato, a favor de una más actualizada y fiel representación popular en el Congreso.

Nuestra Constitución trata de conciliar ambas posiciones y los principios republicanos de periodicidad de las funciones y de continuidad de los programas generales que se formulen. Así, según este art. 50, los diputados duran cuatro años y son reelegibles, pero la Cámara se renueva por mitad cada dos años. Esto significa que la mitad de los diputados terminan sus funciones dos años antes que el resto. Por ello, cada dos años debe haber una elección nacional para renovar la mitad de los integrantes de la Cámara. Para dicha renovación, este artículo prevé un sorteo, a fin de determinar quienes deben salir a los dos años.

Art. 51: “En caso de vacante, el gobierno de provincia, o de la Capital, hace proceder a elección legal de un nuevo miembro”.

Ante la vacante de uno o más diputados por muerte, renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad permanente, la Constitución prevé una nueva elección. Es decir, el gobierno a cuyo distrito electoral corresponde el cargo vacante debe ejecutar la ley nacional por medio de la convocatoria respectiva. El nuevo diputado electo no cumple un periodo íntegro, sino que completa el de su antecesor.

Por su parte, el vigente Código Nacional Electoral dispone en su art. 164: “En caso de muerte, renuncia, separación, inhabilidad o incapacidad permanente de un diputado nacional lo sustituirán quienes figuren en la lista como candidatos titulares (CONSULTAR EN CLASES) según el orden establecido. Una vez que ésta se hubiere agotado ocuparán los cargos vacantes los suplentes que sigan de conformidad con la prelación consignada en la lista respectiva. En todos los casos los reemplazantes se desempeñarán hasta que finalice el mandato que le hubiere correspondido al titular”. (Ley inconstitucional: según la Constitución, se debe elegir un nuevo diputado por elección popular).

Atribuciones exclusivas (de la Cámara de Diputados). Art. 52 y 53 C.N.

Art. 52: “A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas”.

Las leyes pueden comenzar a tratarse en cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las excepciones que establece la misma Constitución, entre las que se encuentran las señaladas en este artículo.


Estas excepciones son competencia exclusiva de la Cámara de Diputados, ya que si bien la ley será sancionada por el Congreso, su tratamiento y consideración debe comenzar necesariamente en Diputados. Este artículo tiene arraigo en la historia constitucional y obedece al pensamiento de que, tratándose de considerar leyes que impliquen reclutamiento de tropas o contribuciones a la formación del tesoro público, deben empezar a tratarse en la Cámara que directamente representa al pueblo y que, por la renovación más frecuente de sus miembros, puede captar con más actualidad la voluntad popular.

Art. 53: “Sólo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de los ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crímenes comunes, después de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a la formación de causa por la mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes”.

Este artículo se refiere a la facultad privativa de la Cámara de Diputados, relacionada con el denominado “juicio político”. En él intervienen ambas cámaras del Congreso.

El juicio político es un sistema de control que ejerce el Congreso, respetando el principio republicano de separación de los órganos del poder, verdadero amparo de la libertad, la justicia y la seguridad. Este no es un juicio penal (por eso se denomina político) y no persigue castigar, sino separar del cargo al enjuiciado, sin perjuicio de someterlo posteriormente a la jurisdicción judicial.

Sólo están sometidos a juicio político los magistrados y funcionarios que menciona este artículo. Esta norma es taxativa y no debe ser ampliada por la ley del Congreso a otros funcionarios. Si así se hiciera, la ley sería inconstitucional.

Las causas que pueden dar lugar al juicio político son las siguientes:

a) Mal desempeño en sus funciones: al no haber una descripción de que es lo que se considera “mal desempeño en sus funciones”, esto queda librado a la facultad discrecional del Congreso o del jurado de enjuiciamiento, según corresponda. La falta de idoneidad, la ineptitud, la insolvencia moral, incluso la enfermedad del funcionario, pueden afectar el servicio público, su eficacia, su decoro y configurar esta causal.

b) Delito en el ejercicio de sus funciones: son los cometidos a raíz del desempeño del cargo, como por ejemplo, cohecho, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones, exacciones ilegales (exigir impuestos ilegales), prevaricato (delinquir a sabiendas o por ignorancia inexcusable, en el caso de los jueces), entre otros.

c) Crímenes comunes: son los hechos tipificados como delitos por el Código Penal y que pueden ser cometidos por cualquier individuo porque no tienen vinculación específica con el ejercicio de dichas funciones. En estos casos debe existir una ley penal incriminatoria (anterior al hecho) que describa el delito y establezca concretamente la pena, salvo para los delitos que ya están tipificados por la propia Constitución en los arts. 15 (compra y venta de esclavos), 22 (sedición), 29 (concesión de atribuciones y poderes especiales al Ejecutivo por parte del Congreso -delito de traición-) y 119 (traición propiamente dicha).

La denuncia contra los magistrados y funcionarios a que se refiere este art. 53 puede provenir no sólo de los diputados sino de cualquier persona aunque no forme parte de esa Cámara. Ésta puede rechazarla sin recurso alguno. Si la Cámara de Diputados da curso a la denuncia y decide que hay lugar a formación de causa por mayoría de dos terceras partes de sus miembros presentes, nombra una comisión cuya función es la de acusar ante el Senado al enjuiciado. Asume así el papel de fiscal.

El Senado. Art. 54 C.N.

Art. 54: “El Senado se compondrá de tres senadores por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos, Cada senador tendrá un voto”.

El art. 44 establece el sistema bicameral con distinto régimen de representación:

a) la Cámara de Diputados representa al pueblo;

b) la Cámara de Senadores representa a las provincias.

Las provincias son entidades políticas integrantes del Estado (Preámbulo), que contribuyeron a la organización constitucional. Por esos motivos se les dio representación en el Gobierno federal y se instituyó el Senado para que todas las provincias gozaran de igual influencia política. Se consideró que ninguna tenía derechos particulares que pudieran darle hegemonía, la cual fue pretendida más de una vez por Buenos Aires, pero fracasó ante la cerrada oposición de las demás provincias.


En la reforma de 1994 se suprimieron los senadores por la Capital Federal, que dejará de tenerlos si se traslada fuera de la ciudad de Buenos Aires. Así el Senado se integrará con senadores de cada provincia y con senadores por la ciudad de Buenos Aires.

El art. 54 dispone que de los tres senadores, corresponden “dos bancas al partido político que obtenga mayor número de votos y la restante al partido político que le siga en número de votos. Cada senador tendrá un voto” . Con el sistema adoptado por este artículo, la elección de senadores será directa y estará a cargo del pueblo de cada provincia y, en su caso, de la ciudad de Buenos Aires (antes lo eran por elección indirecta, por las legislaturas en las provincias y, en Capital Federal, en elección indirecta por el colegio electoral).

El hecho que cada senado tenga un voto, confiere igualdad a todas las provincias y a la ciudad de Buenos Aires en el Senado, pero no significa que los tres senadores de una misma provincia deban votar en el mismo sentido. Pueden hacerlo en discordancia.

Art. 55: “Son requisitos para ser elegido senadores: tener la edad de treinta años, haber sido seis años ciudadano de la Nación, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos años de residencia inmediata en ella”.

A diferencia de lo establecido por el art. 48 “para ser diputado” las exigencias de este art. 55 deben reunirse al “ser elegido senador”. Es preciso reunir estos requisitos al tiempo de la elección:

a) Treinta años de edad: en este caso, se ha dado primacía a la finalidad de formar una Cámara con representantes reposados, con madurez y experiencia;

b) Haber sido seis años ciudadano de la Nación: se requiere dos años más que para ser diputado en virtud de las importantes atribuciones políticas, diplomáticas y judiciales del Senado, que exigen no sólo madurez y ecuanimidad* (* imparcialidad) de criterio, sino también un indiscutible patriotismo. Al igual que para ser diputado, esta exigencia se impone a los argentinos legales (por opción o naturalizados) y el término se empieza a contar desde el día en que los extranjeros obtienen la ciudadanía argentina por sentencia firme de la justicia federal.

c) Disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de entrada equivalente: este requisito no está de acuerdo con el régimen democrático y republicano ni responde a los antecedentes del país, en el que existieron grandes patriotas carentes de fortuna, pero llenos de virtudes, que prestigiaron la función pública.

d) Ser natural de la provincia que lo elige o con dos años de residencia inmediata en ella: este requisito es igual al exigido para ser diputado. Sin embargo, en el caso de los senadores, este requisito adquiere significación especial, puesto que los mismos envisten la representación de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires como entidades políticas autónomas, que componen nuestra federación.

Art. 56: “Los senadores duran seis años en el ejercicio de su mandato, y son reelegibles indefinidamente; pero el Senado se renovará a razón de una tercera parte de los distritos electorales cada dos años”.

Este artículo, con la reforma de 1994, se refiere, sustancialmente, a la duración en el cardo de los senadores y a la renovación de la Cámara. El periodo anterior de nueve años se redujo a seis y la renovación parcial es ahora por tercera parte de los distritos electorales cada bienio, en lugar de por tercios cada tres años.

Art. 57: “El vicepresidente de la Nación será presidente del Senado; pero no tendrá voto sino en el caso que haya empate en la votación”.

Según el este artículo, el vicepresidente integra el Senado a título propio y sólo dispone de voto en caso de empate. Como cada provincia y la ciudad de Buenos Aires tienen tres senadores y por ello tres votos, resulta evidente la conveniencia de que el Senado sea presidido por un funcionario extraño a la Cámara, porque si fuera un senador, la provincia a la que perteneciera, o la ciudad de Buenos Aires, tendrían un voto menos. En cambio, en caso de empate, tendrían uno más.

Art. 58: “El Senado nombrará un presidente provisorio que lo presida en caso de ausencia del vicepresidente, o cuando éste ejerce las funciones de presidente de la Nación”.

El vicepresidente de la República puede hallarse ausente, en forma transitoria o definitiva. Puede ser por enfermedad, licencia, muerte, renuncia, destitución o por tener que asumir la presidencia de la República. Para todos estos casos, este artículo dispone que el Senado nombrará a un presidente provisional, nombramiento que reviste gran importancia, dado que en ausencia del presidente y del vicepresidente de la Nación, éste pasa a desempeñar transitoriamente el Poder Ejecutivo (Ley de acefalía).

Atribuciones exclusivas (del Senado). Art. 59 y 61 C.N.

Art. 59: “Al Senado corresponde juzgar en juicio público a los acusados por la Cámara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nación, el senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno será declarado culpable sino a mayoría de los dos tercios de los miembros presentes”.


Mientras la Cámara de Diputados asume el papel del órgano acusador o de fiscal, el Senado está llamado por este artículo a actuar como juez en el juicio político, debiendo los senadores prestar juramento especial a tal efecto.

El juicio debe ser público y, como se trata de una función jurisdiccional, debe cumplirse el debido proceso (fundamentalmente, cumplirse con el derecho de defensa).

Si el acusado es el presidente de la República, el tribunal (Senado) debe ser presidido por el presidente de la Corte Suprema y no por el vicepresidente, a fin de mantener la imparcialidad y evitar que éste pueda influir en la decisión para suceder en el cargo al presidente, en el caso de destitución.

Cuando el acusado es el vicepresidente, la Constitución guarda silencio de quien debe ejercer la presidencia del Senado. Sin embargo, por razones de imparcialidad, sería conveniente que el Senado fuera presidido también por el presidente de la Corte Suprema y no por el presidente provisional.

Por su parte, la Constitución no prevé la suspensión del magistrado o funcionario durante el juzgamiento por el Senado y, en la última parte del artículo 59, exige la mayoría de los dos tercios de los miembros presentes para declarar culpable al acusado. Si no se alcanza esa mayoría, la sentencia será absolutoria y el juicio quedará terminado.

Art. 60: “Su fallo no tendrá más efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación. Pero la parte condenada quedará, no obstante, sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios”.

Este artículo es continuación de los arts. 53 y 59 y se refiere a la sentencia del Senado. Dicho fallo tiene un efecto principal: destituir al acusado del cargo público. Puede también decidir la absolución del juzgado. En este caso, no es removido del cargo. Por otra parte, esa absolución puede producirse de hecho si en el Senado no se logra la mayoría de los dos tercios de miembros presentes a favor de la destitución (art. 59).

Como efecto accesorio, pero no necesario ni imprescindible, la declaración de destitución del juzgado puede disponer, además, inhabilitarlo para ocupar cargos públicos (permanente o por plazo determinado), lo que significa la pérdida o suspensión del derecho político de ser elegido mientras dure la inhabilitación.

También, como efecto accesorio (puede no aplicarse), el ex magistrado o funcionario es pasible de ser sometido a proceso penal ante los tribunales ordinarios, según el carácter de la causa principal que motivó la sustitución (la misma puede provenir de hechos ajenos a la voluntad del magistrado o funcionario, como por ejemplo, enfermedad, por lo que no renunciara o no pudiera renunciar).

Art. 61: “Corresponde también al Senado autorizar al presidente de la Nación para que declare en estado de sitio, uno o varios puntos de la República en caso de ataque exterior”.

Se trata de una competencia privativa del Senado. Por medio de ella, autoriza al presidente de la Nación a declarar en estado de sitio uno o varios puntos del país en caso de ataque exterior.

No existe texto constitucional que faculte al Poder Ejecutivo para suspender las garantías constitucionales en caso de ataque exterior, sin acuerdo del Senado.

La decisión de declarar el estado de sitio por decreto presidencial, estando en receso el Senado, pero sujeto a la aprobación posterior, ha recibido la adhesión de buena parte de la doctrina. Sin embargo, si el Congreso está en receso, el presidente de la República podría convocar a sesiones extraordinarias por “un grave interés del orden” (art. 99, inc. 9°) para declarar el estado de sitio con el acuerdo del Senado, como lo exige la Constitución.

Principales atribuciones del Congreso. Art. 75 C.N.

Las principales atribuciones del Congreso conferidas por el art. 75 de la Constitución, según la materia, son las siguientes:

a) Sistema rentístico y financiero.

Art. 75, Inc. 1°: reconoce la competencia congresional de legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importación y exportación unificados en todo el territorio;

Art. 75, Inc. 2°: reconoce la competencia congresional de legislar y establecer la coparticipación federal impositiva;

Art. 75, Inc. 3°: reconoce la competencia congresional de contraer empréstitos y realizar operaciones de crédito mediante decreto, para urgencias de la Nación o para empresas de utilidad nacional;

Art. 75, Inc. 5°: reconoce la competencia congresional de disponer del uso y la enajenación de las tierras de propiedad nacional, los fondos del tesoro nacional y el producto de la venta y locación de tierras de propiedad nacional;

Art. 75, Inc. 6°: reconoce la competencia congresional de establecer y reglamentar un banco “federal” con la facultad de emitir moneda y otros bancos nacionales;


Art. 75, Inc. 8°: reconoce la competencia congresional de fijar el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión.

Art. 75, Inc. 9°: reconoce la competencia congresional de subsidiar a provincias cuyas rentas no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios con fondos del tesoro nacional;

Art. 75, Inc. 14: reconoce la competencia congresional de arreglar y establecer los correos generales;

Art. 75, Inc. 19: reconoce la competencia congresional de proveer lo conducente a la defensa de la moneda;

b) Inciso 12.

Art. 75, Inc. 12: reconoce la competencia congresional sobre legislación común (Código Civil, Penal, Comercial, de Minería y de Trabajo y Seguridad Social) y leyes dispersas. Menciona también la ley de naturalización y ciudadanía, la de bancarrotas, de falsificación de moneda y documentos públicos del estado y la de juicios por jurados.

c) Cláusula comercial.

Art. 75, Inc. 13: reconoce la competencia congresional de regular el comercio interior y exterior.

d) Relaciones internacionales.

Art. 75, Inc. 15: reconoce la competencia congresional para el arreglo de límites internacionales a través de tratados con los estados limítrofes o de arbitrajes acordados en común;

Art. 75, Inc. 16: obliga al Congreso a proveer a la seguridad de las fronteras como medida de defensa y de precaución;

Art. 75, Inc. 26: reconoce la competencia congresional de ordenar represalias y administrar las presas.

e) Inciso 20.

Art. 75, Inc. 20: reconoce la competencia congresional para la organización del poder judicial, estableciendo tribunales inferiores a la Suprema Corte, estableciendo los órganos de administración de justicia, distribuyendo la competencia entre los mismos (según art. 116) y dictando las normas procedimentales, para así proveer a los justiciables del derecho a la jurisdicción. También contempla la facultad de crear y suprimir empleos, fijar atribuciones, dar pensiones, decretar honores y conceder amnistías. Esta última es una facultad privativa del Congreso y es más amplia y tiene distintos alcances que el indulto (privativo del Poder Ejecutivo), ya que extingue la acción y la pena y reputa de inocentes a los autores (se perdonan delitos).

f) Relaciones con el Poder Ejecutivo.

Art. 75, Inc. 21: reconoce la competencia congresional de admitir o desechar los motivos de la dimisión del presidente o vicepresidente de la República y declarar el caso de proceder a nueva elección.

g) Políticas de derechos humanos.

Art. 75, Inc. 22: reconoce la competencia congresional para aprobar o desechar tratados internacionales;

Art. 75, Inc. 23: reconoce la competencia congresional para legislar y promover medidas que garanticen la igualdad real de oportunidades, en particular respecto de los niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad.

h) El estado de sitio.

Art. 75, Inc. 29: reconoce la competencia congresional de declarar en estado de sitio uno o varios puntos de la República en caso de conmoción interior y aprobar o suspender a posteriori el estado de sitio declarado por el Ejecutivo durante su receso.

i) Intervención federal.

Art. 75, Inc. 31: reconoce la competencia congresional en materia de intervención federal de las provincias o de la ciudad de Buenos Aires.

j) Poderes implícitos.

Art. 75, Inc. 32: consagra los denominados poderes implícitos, al determinar que compete al Congreso “hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la presente Constitución al gobierno de la Nación Argentina”.


Delegación legislativa. Art. 76 C.N.

Art. 76: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa”.

Desde el punto de vista formal, el órgano legislativo tiene la función esencial de sancionar las leyes y es sumamente rico en atribuciones, mediante las cuales realiza actos con diversos contenidos sociales, políticos, económicos, financieros, administrativos, militares, etc. Sin embargo, mediante la introducción de este artículo (reforma de 1994), se incorporó la delegación de facultades legislativas al órgano ejecutivo, cuya interpretación debe ser restrictiva en virtud del carácter excepcional de esa delegación.

Por su parte, el texto del art. 76 comienza prohibiendo la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública. Tampoco puede importar la habilitación al Congreso para la delegación lisa, llana y definitiva de legislar sobre determinadas materias, sino que, por el contrario, la Constitución impone las siguientes condiciones:

a) debe recaer sobre materias determinadas de administración o de emergencia pública y la misma debe poseer carácter excepcional y de interpretación restrictiva. Ésta no podrá recaer sobre materias de naturaleza penal, tributaria, electoral o del régimen de partidos políticos;

b) debe fijar un plazo durante el cual el Poder Ejecutivo podrá ejercer las facultades delegadas;

c) la delegación por el Congreso en el presidente de la Nación que prevé este artículo, no debe ni puede ser, a su vez, delegada en el jefe de gabinete de ministros, ni en otros ministros u organismos;

d) en el acto en el cual se establezca la delegación, el Congreso debe precisar concretamente los contenidos y alcances que tendrá el acto legislativo que emita el Poder Ejecutivo;

e) los actos legislativos del Poder Ejecutivo que sean consecuencia de la delegación congresional deben ser refrendados por el jefe de gabinete de ministros;

f) los actos legislativos del presidente están sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente, lo que no inhibe el control judicial imprescindible.

El segundo párrafo de este artículo, prevé la existencia de un plazo de caducidad para los actos legislativos delegados en el presidente de la República:

1) En el acto de delegación, el Congreso debe establecer el plazo por el cual el Poder Ejecutivo podrá ejercer las atribuciones legislativas delegadas;

2) También el órgano legislativo debe disponer el plazo dentro del cual el congreso ratificará esos actos legislativos para que conserven su vigencia. De no establecerse este último plazo, es aplicable el de cinco años previsto en la disposición transitoria octava.

(VER EN CLASES)

Juicio político. Causas, procedimiento y efectos. Art. 53, 59 y 60 C.N.

El juicio político, que se lleva a cabo en el ámbito legislativo, es un proceso por medio del cual el Congreso de la Nación, con mayorías calificadas, puede destituir y eventualmente inhabilitar a determinados funcionarios públicos.

SUJETOS PASIVOS DE ENJUICIAMIENTO.

En nuestro país, la Constitución nacional regula el funcionamiento de este instrumento de control en los arts. 52, 59 y 60. Son pasibles de este procedimiento el presidente y el vicepresidente de la República, el jefe de Gabinete de Ministros, los ministros del Poder Ejecutivo y los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Los diputados y senadores nacionales sólo pueden ser removidos o excluidos de su función por su propia Cámara (art. 66). Por su parte, la reforma constitucional de 1994 incluyó al jefe de Gabinete de Ministros y excluyó a los jueces de los tribunales inferiores, cuyo eventual juzgamiento delegó a un jurado de enjuiciamiento, integrado por legisladores, magistrados y abogados (art. 115).

CAUSALES.

Son causales que habilitan la promoción del juicio político el mal desempeño del cargo, la comisión de delitos en el ejercicio de la función o la comisión de crímenes comunes:

a) Mal desempeño de la función: la causal es amplia y queda librada a la discreción del Congreso de la Nación. Puede comprender, entre otros, los casos de falta de aptitud, enfermedad, insolvencia moral, etc.


b) Comisión de delitos en ejercicio de la función: esta causal hace referencia a aquellos casos en que la comisión de un delito (que debe estar tipificado como tal en el Código Penal y sus leyes complementarias), tiene origen en el desempeño del cargo (malversación de fondos públicos, abuso de autoridad, violación de los deberes de los funcionarios públicos, cohecho, negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones, exacciones ilegales (cobros ilegales), enriquecimiento ilícito, etc.;

c) Comisión de crímenes comunes: se refiere a delitos graves, sin que se requiera, en estos casos, una vinculación entre el hecho ilícito y el desempeño de la función pública.

PROCEDIMIENTO.

Nuestra Constitución diferencia dos etapas sucesivas en el juicio político:

a) la acusación;

b) el juicio propiamente dicho.

Para que prospere la acusación es necesario que así lo disponga la Cámara de Diputados de la Nación, con el voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros presentes (art. 53). En dicha Cámara funciona una comisión asesora permanente de juicio político, que tiene por objeto investigar y dictaminar en las causas de responsabilidad intentadas contra los funcionarios públicos sometidos a juicio político por la Constitución, así como las quejas o denuncias presentadas contra ellos en la Cámara.

En los casos en que prospere la denuncia de la Cámara de Diputados, el juzgamiento lo realizará el Senado de la Nación, en juicio público, debiendo sus miembros prestar juramento especial para este acto (art. 59). La misma norma constitucional aclara que si el enjuiciado fuere el presidente de la República, el Senado será presidido por el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Si bien la decisión que adopte el Senado será de índole inminentemente política, ello no excluye que la tramitación del juicio deba respetar los aspectos esenciales del debido proceso (acusación, prueba, derecho de defensa y sentencia).

EFECTOS.

Los efectos de juicio político están previstos en el art. 60 de la ley fundamental. Se limitan a disponer la eventual destitución del acusado, su inhabilitación para ocupar cargos públicos de la Nación y la remisión de los antecedentes a los tribunales ordinarios, si correspondiera. Para que ello proceda, se requiere el voto favorable de las dos terceras partes, al menos, de los miembros presentes del Senado.

La pena de inhabilitación, cuya duración deberá ser establecida por el fallo del Senado, es accesoria de la destitución. No se puede, en consecuencia, inhabilitar sin destituir. Nada impide, en cambio, destituir sin inhabilitar.

En nuestro país, esta institución de control hace gala de una marcada ineficiencia. Nunca sirvió para enjuiciar a un presidente, a un vicepresidente o a un ministro del Poder Ejecutivo. Sólo se lo aplicó, en contadas ocasiones, para juzgar la conducta de los jueces. Sin embargo, apenas once juicios políticos terminaron en la destitución en toda la historia constitucional argentina hasta 1996 y, en todos los casos, fueron magistrados judiciales los enjuiciados.

Además, esta institución debió soportar una impropia intervención del Poder Ejecutivo, cuando éste aceptó las renuncias a sus cargos de funcionarios que ya habían sido acusados por la Cámara de Diputados. Con ello se frustró el juicio ante el Senado y se evitó una eventual sanción de inhabilitación del funcionario acusado. Por tal motivo, se ve la conveniencia de prever tal patología constitucional, agregando en la ley fundamental una cláusula que disponga que en caso que el funcionario acusado por la Cámara de Diputados presente su renuncia, ésta sólo podrá ser considerada por el presidente de la Nación una vez concluido el juicio político.

3.- Poder Ejecutivo. Antecedentes históricos.

En la trinidad de poderes derivada de la de la teoría de Montesquieu, el poder ejecutivo es el poder originario. El poder del Estado comenzó abarcando todas las funciones, las que aun cuando pudieran distinguirse conceptualmente y realmente, no estaban divididas, repartidas, ni separadas en su ejercicio entre órganos distintos. Al operarse progresivamente el reparto divisorio, las funciones legislativa y judicial se desprenden del núcleo primario para atribuirse a órganos propios, en tanto la función del poder ejecutivo es retenida por el órgano que anteriormente las concentraba a todas.

Cuando el poder del Estado en su triple dimensión ejecutiva, legislativa y judicial ya no legisla ni juzga, ya que legislan y juzgan otros órganos separados, el poder ejecutivo retiene todo lo que no es legislación ni administración de justicia. Es decir que, el núcleo residual del poder estatal, es conservado por el ejecutivo.

Cuando logra independencia la justicia y luego la legislación, lo que queda por exclusión se llama administración. La función administrativa se radica, fundamental aunque no exclusivamente, en el poder ejecutivo.

(COMPLETAR EN CLASES)


El Presidente. Características del sistema. Arts. 87, 89 y 93 C.N.

Art. 87: “El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un ciudadano con el título de “Presidente de la Nación Argentina”.

Este artículo prevé para el Poder Ejecutivo de la Nación la forma presidencialista. En este sistema, el presidente de la República ejerce las funciones de jefe de Estado y de jefe de gobierno. Se subraya así la importancia del órgano ejecutivo y se acentúa la separación, si bien no absoluta, entre los órganos del poder, que deben actuar en forma coordinada y armónica sobre un pie de igualdad jurídica.

En esta forma presidencialista, la función ejecutiva es ejercida por una sola persona, elegida directa o indirectamente por el pueblo, la cual asume en forma exclusiva la responsabilidad por el desempeño de su función específica.

El presidente de la República es auxiliado por los ministros o secretarios de Estado o de departamentos, quienes, en principio, son simples colaboradores y ejecutores de su política y responsables ante el presidente, quien los nombra y remueve. No forman un consejo de ministros ni un gabinete en el sentido parlamentario, sino un órgano meramente colectivo, no colegiado, cuya función es esencialmente consultiva y de asesoramiento.

Por tales razones se produce la unificación de la jefatura del Estado y de la administración en una misma persona: el presidente de la República, cabeza visible del gobierno que integran los tres poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).

Si bien el texto constitucional actual contempla en su art. 100 la institución ministerial y, particularmente, la figura del jefe de gabinete, ello no significa que con la reforma de 1994 se haya abandonado la organización presidencialista para el Poder Ejecutivo. En consecuencia, en nuestro sistema constitucional, el Poder Ejecutivo es presidencialista unipersonal. El ciudadano que ejerce ese cargo se denomina formalmente “presidente de la Nación Argentina”, con excepción del art. 23, que habla del “presidente de la República”. El lenguaje vulgar le asigna también el nombre de “primer mandatario”.

Sin embargo, sin variar ni afectar las características presidencialistas, la misma constitución ha previsto el cargo de vicepresidente de la Nación, que si bien no integra el Poder Ejecutivo, está llamado a ejercerlo en los casos establecidos por el art. 88, parte 1° (enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución).

Art. 89: “Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en el extranjero; y las demás calidades exigidas para ser elegido senador”.

La Convención Nacional Constituyente de 1994 se limitó a excluir de este artículo la condición de “pertenecer a la comunión católica apostólica romana” para poder ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación, que exigía el anterior art. 76 y, consecuentemente, modificó el requisito de juramento del anterior art. 80, estableciendo la fórmula actual del art. 93 (“[…] respetando sus creencias religiosas […]”).

Para aspirar a las funciones de presidente y vicepresidente de la Nación, en todos los países republicanos se exigen condiciones que nuestros constituyentes impusieron en este art. 89:

a) Haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero: en primer lugar, se exige la ciudadanía o nacionalidad argentina. También puede ser electo presidente y vice el hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero, para lo cual debe optar previamente por la ciudadanía argentina ante el juez federal respectivo. Esta posibilidad se incorporó en su momento para permitir el eventual acceso a dichos cargos a los hijos de argentinos emigrados durante la época de Rosas. La cláusula no ha perdido actualidad dada la cantidad de argentinos que emigraron en los últimos años por razones políticas o que salen del país en virtud de actividades científicas, artísticas o en busca de mejores condiciones laborales;

b) Las demás condiciones exigidas para ser electo senador: tener treinta años de edad cumplidos, haber sido seis años ciudadanos de la Nación si es argentino por opción y disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente. Como el presidente y el vice son “de la Nación”, no precisan ser naturales de una provincia en particular o tener dos años de residencia en ella, como lo exige el art. 55.

Art. 90: “El presidente y vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo periodo consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un periodo”.

Según el actual texto de este artículo:

a) el mandato del presidente y vicepresidente es de cuatro años;

b) al cesar el mandato de cuatro años, el presidente puede ser reelecto en ese cargo o elegido vicepresidente. En igual condición queda el vicepresidente, que puede ser elegido presidente.

c) efectuada la reelección o la sucesión recíproca en los cargos de presidente y vicepresidente, esas mismas personas no puede volver a ejercer ninguna de esas funciones antes de haber trascurrido un periodo de cuatro años.


Art. 91: “El presidente de la Nación cesa en el poder el mismo día en que expira su periodo de cuatro años; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete más tarde”.

La reforma de 1994 estableció que el presidente cesa en el poder el mismo día en que expira su periodo de cuatro años y no de seis años, como establecía la disposición constitucional anterior.

Las disposiciones de este art. 91 son extensivas al vicepresidente y significan que si por cualquier motivo (por ejemplo, enfermedad, ausencia, licencia, etc.), el presidente y el vice interrumpen el ejercicio de sus mandatos, éstos no pueden ser prorrogados con posterioridad a la fecha en que se cumplen los cuatro años, contados desde el día de la asunción.

Si el vicepresidente asumiera el Poder Ejecutivo por alguna de las causales previstas por el art. 88, ejercería el cargo hasta completar el periodo de cuatro años, contado desde que el presidente sustituido asumió sus funciones.

Esta prohibición responde a principios republicanos y de orden jurídico-político, así como también al propósito de impedir maniobras tendientes al continuismo en el poder, frustrando el acceso de los nuevos mandatarios electos.

Art. 92: “El presidente y vicepresidente disfrutan de un sueldo pagado por el Tesoro de la Nación, que no podrá ser alterado en el periodo de sus nombramientos. Durante el mismo periodo no podrán ejercer otro empleo, ni percibir ningún emolumento* de la Nación, ni de provincia alguna”.

* salario; sueldo.

La remuneración del presidente y del vicepresidente, a que se refiere este artículo, debe estar de acuerdo con la jerarquía e independencia del cargo y al abrigo de cualquier amenaza de reducción por parte del Congreso, que debe fijarla.

Si bien ese sueldo no debe ser alterado, ello no impide que sea actualizado para mantener su valor real de acuerdo con la desvalorización que opere en nuestra moneda.

La segunda parte de este artículo establece la incompatibilidad de esos cargos con todo otro empleo. Esta prohibición es absoluta y se hace extensiva a cualquier actividad, aunque sea honoraria, porque la dedicación de ambos funcionarios debe ser exclusiva.

La prohibición de recibir otros emolumentos (nacionales o provinciales) que señala la norma, alcanza, también, a retribuciones municipales y privadas.

Art. 93: “Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: ‘desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidenta (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina”.

La fórmula de juramento de este artículo está en estrecha relación con la supresión del requisito de confesionalidad en el art. 89. Por ello, la fórmula establecida en la enmienda de 1994 sustituye a la dispuesta por el anterior art. 80, por el cual el juramento se prestaba “por Dios nuestro Señor y estos Santos Evangelios”.

Consecuentemente, el art. 93 tampoco reproduce la parte final del anterior art. 80 que, por al supuesto de incumplimiento del juramento, establecía: “Si así no lo hiciere, Dios y la Nación me lo demanden”.

El juramento es un medio formal y ético que pretende asegurar el buen desempeño de la función por quienes la prestan y es requisito constitutivo para la validez del título de iure del presidente y del vicepresidente. Si se niegan a prestarlo, la omisión afectaría el título y ambos magistrados serían de facto. La fórmula es ineludible y no puede modificarse. La letra del artículo 93 es terminante.

Una vez prestado juramento por el presidente, si después delega sus funciones en el vicepresidente por cualquier motivo constitucional, no debe jurar nuevamente al reasumir sus funciones. En cambio, si el vicepresidente pasa a desempeñar definitivamente el cargo de presidente, debe prestar nuevo juramento para ejercer, en este caso, las funciones presidenciales.

Elección (del presidente). Art. 94 y 98 C.N.

Art. 94: “El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único”.

Este artículo establece que el presidente y el vicepresidente de la Nación, serán elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta.

Los arts. 95 a 98 determinan los procedimientos aplicables a ese sistema de elección directa (por doble vuelta o ballotage si fuese necesario) de las citadas magistraturas.


Los porcentuales de sufragios con que se ha regulado el ballotage argentino no coinciden con los que exige, habitualmente, en estos casos, el derecho comparado (que por lo general, exige la mayoría absoluta, es decir, la mitad mas uno).

Elección directa (relación de primer grado): cuando los integrantes del cuerpo electoral votan, sin ningún intermediario, por los candidatos a ocupar los cargos públicos.

Elección indirecta (relación de segundo o más grados): cuando los miembros del cuerpo electoral votan por los candidatos a miembros de colegios electorales, quienes a su vez lo hacen por los candidatos a ocupar los cargos públicos.

Art. 95: “La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio”.

Este artículo se refiere al momento en que debe efectuarse la elección del presidente y vice, que según dicha norma, se hará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio.

Con relación con el texto de este artículo, el art. 148 de l Código Electoral Nacional expresa:

“El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos simultáneamente y directamente por el pueblo de la Nación, con arreglo al sistema de doble vuelta a cuyo fin el territorio nacional constituye un único distrito.

La convocatoria deberá hacerse con una anticipación no menor de noventa días y deberá celebrarse dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente y vicepresidente en ejercicio.

La convocatoria comprenderá la eventual segunda vuelta, de conformidad con lo dispuesto por el artículo siguiente.

Cada elector sufragará por una fórmula indivisible de candidatos a ambos cargos”.

Art. 96: “La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la anterior”.

La segunda vuelta es eventual en nuestro régimen constitucional y surge de los artículos de la misma constitución, cuando en la primera vuelta no resulta ninguna de las hipótesis contempladas por los arts. 97 (más del 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos en primera vuelta) y 98 (por lo menos el 40% de los votos válidamente emitidos y un 10% más del segundo más votado). De no presentarse ninguno de los supuestos previstos en estos artículos, se debe realizar una segunda elección entre las dos fórmulas de candidatos más votadas “dentro de los treinta días de celebrada la anterior elección”, como establece dicho art. 96.

Debe tenerse en cuenta que en el sistema constitucional implementado por el constituyente de 1994 no se vota por candidatos, sino que se lo hace por fórmulas integradas por los binomios de aspirantes a presidente y vicepresidente. Consecuentemente, el escrutinio se practica por fórmulas (no por personas) y, en el caso de segunda vuelta electoral, se realizará entre las dos fórmulas de candidatos más votadas. Así la norma descarta la recomposición de las fórmulas, entre la primera y la segunda vuelta, variando alguno de los integrantes del binomio.

Sin embargo, las normas constitucionales no han contemplado algunos aspectos fundamentales que pueden presentarse en el lapso que transcurre entre la primera y la segunda vuelta electoral, como podrían ser:

a) que falleciera uno o más candidatos de las fórmulas más votadas;

b) que el partido cuya fórmula debe competir en segunda vuelta, decida retirarse y abstenerse;

c) que los dos candidatos de la fórmula que debe competir (o uno de ellos), declinen personalmente la candidatura y que el partido político o el juez federal con competencia electoral de la Capital Federal lo acepte.

Sin embargo, el Código Electoral Nacional ha llenado ciertas lagunas constitucionales, con normas como las siguientes:

a) Dentro del quinto día de proclama las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta, sus integrantes deberán ratificar por escrito ante la Junta Electoral Nacional de la Capital Federal su decisión de presentarse en la segunda vuelta. Si una de ellas no lo hiciera, será proclamada electa la otra (art. 152 del C.E.N.);

b) En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta electoral y antes de producirse la segunda, se convocará a una nueva elección (art. 154 C.E.N.);

c) En caso de muerte de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta electoral, el partido político o alianza electoral a la que represente, deberá cubrir la vacancia en el término de siete días corridos, a los efectos de concurrir a la segunda vuelta (art. 154 C.E.N.);

d) En caso de renuncia de los candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta, se proclamará electa a la otra (art. 155 C.E.N);

e) En caso de renuncia de uno de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta electoral, no podrá cubrirse la vacante producida. Si la renuncia es la del candidato a presidente, ocupará su lugar el candidato a vicepresidente (art. 155 C.E.N.).


Art. 97: “Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación”.

De acuerdo al procedimiento establecido por el constituyente de 1994, la doble vuelta no se realiza cuando del primer acto electoral resulta alguno de los dos supuestos contemplados por los arts. 97 y 98:

Art. 97: Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiera obtenido más del 45% de los votos afirmativos válidamente emitidos;

Art. 98: Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiera obtenido por lo menos el 40% de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiera una diferencia mayor a diez puntos porcentuales respecto de total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos;

De no presentarse estos dos supuestos, será necesario proceder a una segunda elección o ballotage.

Según la letra expresa de la Constitución (”los votos afirmativos válidamente emitidos”), se excluyen los votos en blanco (que no son afirmativos) y los votos nulos (que no son válidos y carecen de valor para el derecho y para los cómputos electorales).

Art. 98: “Cuando la fórmula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación”.

Este artículo, trata del supuesto según el cual tampoco se realiza la doble vuelta electoral, siendo proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación los integrantes de la fórmula que resulta más votada en la primera vuelta, cuando hubiera obtenido el 40% por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la fórmula que le sigue en número de votos.

Acefalía (del Poder Ejecutivo). Art. 88 C.N.

Art. 88: “En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitución del presidente, el Poder Ejecutivo será ejercido por el vicepresidente de la Nación. En caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nación, el Congreso determinará qué funcionario público ha de desempeñar la presidencia, hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo”.

Este artículo se refiere en su primera parte a los casos en que el Poder Ejecutivo queda acéfalo, porque no hay presidente de la República o, habiéndolo, no puede ejercer sus funciones, sea transitoria o permanentemente, por alguna de las causales que enumera el mismo artículo. Etimológicamente, la palabra “acefalía” proviene del griego “aképhalos” y del latín “acephalus”, que significa “falta de cabeza”.

Dichas causales son:

a) renuncia (acto personalísimo del presidente que debe ser fundado y cuyos motivos puede ser admitidos o desechados por el Congreso – art. 75, inc. 12);

b) destitución del presidente por juicio político (art. 53, 59 y 60), única aceptada por la Constitución, ya que la remoción por revolución, golpe de Estado o cualquier hecho de fuerza es ilegítima;

c) enfermedad o inhabilidad, que puede ser reconocida por el mismo presidente o, en su defecto, declarada por el Congreso;

d) ausencia del territorio de la Nación;

e) muerte.

En cualquiera de las cinco causales citadas hay acefalía, pero también hay un sucesor: el vicepresidente. Si la acefalía es definitiva (muerte, renuncia o destitución del presidente), el vicepresidente ejerce el Poder Ejecutivo por el resto del periodo presidencial. Debe jurar como presidente porque asume un cargo nuevo, distinto, quedando vacante la vicepresidencia.

Si la acefalía no es definitiva (enfermedad, ausencia de la Nación), el vicepresidente ejerce el Poder Ejecutivo en forma accidental, transitoria, como suplente. Sigue siendo vicepresidente (cargo para el que juró) en ejercicio del Poder Ejecutivo, por lo tanto, no necesita jurar como presidente.

Si faltan el presidente y el vicepresidente, el Congreso determina quién ejercerá el cargo. En este último caso, previsto por el art. 88, para la situación en la cual el Poder Ejecutivo no puede ser ejercido por el presidente ni por el


vicepresidente, el constituyente ha concedido al Congreso de la Nación, en el que están representadas la voluntad popular y la de las provincias, la facultad de determinar la persona que debe asumir la presidencia de la República. Para ello, el Poder Legislativo puede adoptar dos soluciones:

a) en forma anticipada y general, sancionando una ley especial que establezca quien cubre el cargo;

b) decidiendo cada caso particular.

Jefaturas (del Poder Ejecutivo).

a) Jefatura de Estado: el inc. 1° del art. 99 de la Constitución, dispone que el presidente de la República “es el jefe supremo de la Nación”. Si bien la ley suprema se refiere a “jefatura de la Nación”, debe interpretarse como jefatura de la comunidad política, es decir, como jefatura de Estado o de la República.

Esta jefatura implica la potestad de representar al Estado, externa e internamente, como unidad indisoluble y la misma es desempeñada exclusivamente por el Poder Ejecutivo y no compartida, en consecuencia, con ningún otro poder del Estado. Ni el Congreso ni la Corte Suprema invisten esa jefatura, que es excluyente y no compartida ni compartible.

b) Jefatura de Gobierno: en nuestro sistema institucional, la jefatura de Gobierno resalta el carácter unipersonal del Poder Ejecutivo, indicando que en el ámbito de ese poder del Estado su autoridad está por encima de la de cualquier otro órgano o autoridad.

En el mismo inc. 1°, art. 99, expresa que el presidente de la Nación es el “jefe de Gobierno” (jefe de los poderes constituidos del Estado). La referencia a esta jefatura fue incorporada por la reforma constitucional de 1994 (que antes estaba implícitamente contenida en la jefatura de Estado) y nace como necesidad de reforzar su supremacía (y su carácter unipersonal) con motivo de la creación de la Jefatura de Gabinete de Ministros.

c) Jefatura de la Administración Pública: según la doctrina funcional y siguiendo a Marienhoff, la administración pública es la “actividad permanente, concreta y práctica del Estado, que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran” . La Constitución nacional, antes de la reforma de 1994, afirmaba que el presidente de la Nación era el jefe supremo de ésta y tenía a su cargo la administración del país (art. 86, inc. 1°). Después de la reforma, le atribuye la calidad de “responsable político de la administración general del país” (art. 99, inc. 1°). Esta modificación es consecuencia de la creación de la Jefatura de Gabinete de Ministros, a la cual se le ha atribuido la facultad de “ejercer la administración general del país” (art. 100, inc. 1°).

El presidente sigue desempeñando la jefatura de la Administración pública, pero en ella han sido diferenciados dos aspectos:

1) la titularidad, que sigue a cargo del presidente de la República;

2) su ejercicio, que es derivado, por la reforma, al jefe de Gabinete de Ministros.

d) Jefatura de las Fuerzas Armadas: la Constitución dispone en su art. 99, inc. 12, que el presidente de la Nación “es comandante en jefe de las fuerzas armadas de la Nación”. El término “comandante” se refiere a quien ejerce el mando superior de la fuerza militar, mientras que el vocablo “jefe”, a quien es cabeza de ella. Por eso, el texto constitucional ha sido claro y concluyente en atribuirle al presidente de la República el mando superior de las fuerzas militares de la Nación.

Según Farrando, “el comandante en jefe es la autoridad superior que manda a las fuerzas armadas administrativa y militarmente en ejercicio de un poder constitucional […] el presidente ejerce la facultad disciplinaria, administrativa y jerárquica sobre todos los grados y jerarquías de las fuerzas armadas” . Estas atribuciones son ejercidas tanto en tiempo de paz como en caso de guerra y pueden ser ejercidas directamente por el presidente o este puede hacerlo por delegación, como por lo general ocurre.


Art. 99 C.N.

CAPÍTULO TERCERO:

ATRIBUCIONES DEL PODER EJECUTIVO

Art. 99: “El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país.

2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso.

4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite.

5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.

6. Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la Nación.

7. Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado; por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución.

8. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto ambas Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las reformas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las medidas que juzgue necesarias y convenientes.

9. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera.

10. Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales.

11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.

12. Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación.

13. Provee los empleos militares de la Nación: con acuerdo del Senado, en la concesión de los empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas; y por sí solo en el campo de batalla.

14. Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y distribución según las necesidades de la Nación.

15. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso.

16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el artículo 23.

17. Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administración, y por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están obligados a darlos.

18. Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del Congreso. En el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio público.

19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura.

20. Decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento”.


Atribuciones (del Poder Ejecutivo).

a) La facultad reglamentaria: el inc. 2· dispone que el presidente de la nación “Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”:

1) Reglamentos de ejecución de las leyes: los cuales si bien se subordinan a la ley, la complementan, regulando detalles indispensables para asegurad no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador (su subordinación a la ley no puede alterar su espíritu);

2) Los reglamentos autónomos: los puede dictar el presidente de la Nación en ejercicio de la administración general del país (principio de “reserva de la administración”. Es una facultad privativa del Ejecutivo);

3) Los reglamentos delegados: son los dictados por el presidente en virtud de atribuciones de competencia expresa que le confiere el Congreso sobre ciertas materias.

b) Participación en la formación de leyes: según la primera parte del inc. 3°, el presidente de la Nación “Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar”. El presidente interviene en dos de las fases del proceso de formación de las leyes:

1. en la introductoria o iniciativa, enviando a las Cámaras proyectos de ley;

2. en la promulgación (publicación oficial) y publicación, por la que el proyecto sancionado por las Cámaras queda convertido en ley.

La etapa constitutiva, que es la elaboración y discusión del proyecto de ley, corresponde al Congreso.

c) Los decretos de necesidad y urgencia: según el inc. 3 “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.

La Constitución faculta al Poder Ejecutivo a dictar decretos de necesidad y urgencia bajo las siguientes condiciones:

1. se deben presentar circunstancias excepcionales que tornen imposible seguir los trámites constitucionales ordinarios para la sanción de las leyes (párrafo 3°);

2. los decretos por razones de necesidad y urgencia no deben tener por objeto materias de índole penal, tributaria, electoral, ni el régimen de los partidos políticos (párrafo 3°);

3. esos decretos deben ser decididos en acuerdo general de ministros, que deberán refrendarlos junto con el jefe de Gabinete de ministros (párrafo 3°);

4. emitido el decreto y dentro de los diez días, el jefe de Gabinete de ministros personalmente deberá someterlo a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente que, a su vez, en el plazo de diez días, elevará su dictamen sobre la medida al plenario de cada una de las Cámaras (párrafo 4°);

5. las Cámaras deberán considerar inmediatamente el decreto del Poder Ejecutivo;

6. una ley reglamentaria especial del Congreso, sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso (párrafo 4°);

7. la falta de tratamiento de la medida por el Congreso, o su demora en hacerlo, nunca podrá ser interpretada como una sanción tácita;

d) La designación de magistrados de la Corte Suprema y demás tribunales federales: “Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.

Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos.

Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco años. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidos indefinidamente, por el mismo trámite”. De esta forma, se prevén distintos procedimientos según se trate de magistrados de la Cortes Suprema o de los demás jueces federales.

e) Indulto y conmutación de penas: según el inc. 5, el presidente de la Nación “Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados”. El indulto y la conmutación son facultades privativas e indelegables del Poder Ejecutivo. Además, son actos políticos cuyo otorgamiento o denegación depende de la discrecionalidad del presidente. La amnistía tiene otra significación y es potestad del Congreso.


El indulto comporta el perdón de la pena impuesta por sentencia firme y tribunal competente, ya que antes del fallo condenatorio definitivo, jurídicamente no debe considerarse que exista delito ni pena. Pero si se concede el indulto, como el delito ha existido, el fallo condenatorio (por ejemplo, inhabilitación), subsiste a los fines de la reincidencia, de la indemnización, de las costas y de los accesorios.

La conmutación, por su parte, significa el cambio de la pena impuesta por sentencia judicial por otra pena menor.

En consecuencia, el presidente de la Nación no debe indultar ni conmutar penas a quien, imputado como autor o como cómplice de un delito, se halla aún sometido a proceso por no haber recaído a su respecto sentencia condenatoria definitiva y firme. Si el presidente de la Nación perdonara o rebajara una pena sin haber sentencia condenatoria, se violaría la presunción de inocencia y a la veda constitucional que tiene el presidente para ejercer funciones judiciales.

Los delitos indultables o conmutables deben reunir los siguientes requisitos:

1) La facultad debe ejercerse en ámbito de la jurisdicción federal: es decir, han de ser penas impuestas por jueces federales, por la justicia nacional en la Capital federal y por tribunales militares;

2) Debe haber un informe previo del tribunal respectivo: éste debe limitarse a mencionar las circunstancias de la causa, peligrosidad del condenado, etc., pero no es necesario que la justicia emita opinión sobre la medida, que está librada al criterio discrecional del presidente de la Nación;

3) Debe haber condena firme: el presidente no debe ejercer esta facultad durante el proceso, porque no hay delito sin decisión judicial que lo establezca y porque violaría el principio de presunción de inocencia de toda persona.

Por último, no procede el indulto ni la conmutación en caso de juicio político, ni tampoco en penas aplicadas por delitos que define la propia Constitución [arts. 15 (compra y venta de esclavos), 22 (sedición), 29 (concesión de atribuciones y poderes especiales al Ejecutivo por parte del Congreso -delito de traición-) y 119 (traición propiamente dicha)], ya que son delitos sancionados por el poder constituyente y no deben ser modificados por el poder constituido.

f) Facultades presidenciales sobre seguridad social: el inc. 6 proviene de la enmienda de 1994 y expresa: “Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la Nación”. Si bien se trata de un poder discrecional del presidente, éste debe ejercerlo dentro de los límites y de acuerdo con el sistema legal determinado por el Congreso.

g) Designaciones y remociones que no están regladas de otra forma por la Constitución: el inc. 7 dispone: “Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado; por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución“. Los empleos y funcionarios correspondientes a la Administración pública nacional son creados y suprimidos por el Congreso. Según este inciso, corresponde al presidente de la Nación la atribución de realizar los nombramientos y remociones de dichos cargos, solo o con acuerdo del Senado. Sin embargo, esta atribución no configura una facultad discrecional libre del Poder Ejecutivo, sino que debe ejercerla armónicamente con las disposiciones constitucionales de idoneidad (competencia y moralidad para acceso a los empleos públicos, art. 16) y estabilidad del empleo público (art. 14 bis).

Respecto de esto, hay que efectuar tres salvedades:

1. el presidente de la Nación no debe nombrar los funcionarios o empleados “administrativos” del Poder Legislativo ni del Poder Judicial, porque esa atribución es propia de dichos órganos por imperio de la Constitución (arts. 66 y 113);

2. el presidente no goza de una discrecionalidad absoluta para remover por sí solo a los funcionarios y empleados públicos. Para hacerlo debe ajustarse a los requisitos establecidos por ley, la que tienen que asegurar la “estabilidad del empleado público” según reza el art. 14 bis;

3. el presidente nombra y remueve al jefe de Gabinete de ministros y a sus ministros, pero éstos, aun contra la voluntad del presidente, también pueden ser removidos mediante juicio político (arts. 53, 59 y 60);

h) Aperturas de sesiones del Congreso (Mensaje presidencial): sobre estas facultades, el inc. 8 dispone: “Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto ambas Cámaras, dando cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las reformas prometidas por la Constitución, y recomendando a su consideración las medidas que juzgue necesarias y convenientes”. Sin embargo:

1. el informe que el presidente debe brindar al Congreso (comúnmente llamado mensaje) es un acto personalísimo e indelegable, que tampoco puede ser suplido por el informe que deben presentar los ministros;

2. si el presidente no hace uso de la atribución que le concede esta cláusula constitucional, o la posterga, ello no impide el funcionamiento del Congreso, ya que el art. 63 dispone en forma imperativa la reunión de ambas Cámaras, en sesión ordinaria, el 1° de marzo de todos los años.


i) Prórroga de las sesiones ordinarias y convocatoria a extraordinarias: el inc. 9 dispone que el presidente de la Nación “Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera”. Durante el periodo de prórroga, el Congreso y cada una de las Cámaras separadamente poseen las mismas atribuciones que en las sesiones ordinarias. La convocatoria a sesiones extraordinarias, en los casos que prevé este inciso, es facultad privativa del Poder ejecutivo. El Congreso nacional no puede convocarlas.

j) Supervisión de la recaudación de rentas y de su inversión: en concordancia con el art. 75, inc. 8, el inc. 10 otorga al Poder Ejecutivo la atribución de supervisar el ejercicio de la facultad que tiene el jefe de Gabinete de hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto nacional (art. 100, inc. 7).

k) Relaciones internacionales: el inc. 11 dispone que el Poder Ejecutivo “Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules”. El presidente como jefe del Estado, representa al país en el ámbito internacional y conduce las relaciones exteriores, muchas veces en concurrencia con el Congreso (RECORDAR TRATADOS INTERNACIONALES).

l) Los poderes militares del presidente: según el inc. 12, el presidente “Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación”. En uso de esa atribución:

1. provee los empleos militares en los términos del art. 99, inc. 13;

2. dispone de las fuerzas armadas y corre con su organización y distribución según las necesidades de la República (art. 99, inc. 14);

3. declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso (art. 99, inc. 15).

m) Declaración del estado de sitio: según el inc. 16, el presidente “Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente la ejerce con las limitaciones prescriptas en el artículo 23”.

n) Requerimiento de informes administrativos: en virtud de lo dispuesto por el inc. 17, el Poder Ejecutivo “Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la administración, y por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están obligados a darlos” . Si el presidente de la Nación es el jefe de Gobierno y responsable político de la administración general del país (art. 99, inc. 1°) y si nombra y remueve a sus ministros, funcionarios y empleados (art. 99, inc. 7°), es lógico y razonable que el jefe de Gabinete de ministros y demás funcionarios y empleados de la Administración deban suministrar informes cuando se los requiera el Poder Ejecutivo.

o) Autorización del presidente para ausentarse del país: el inc. 18 establece que “Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del Congreso. En el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio público”. Este inciso no se refiere a una atribución presidencial, sino que importa la limitación, en el ámbito geográfico, de una facultad reconocida a todos los habitantes: la libre circulación o traslación.

p) Nombramiento en comisión: el inc. 19 autoriza al presidente para llenar por sí solo las vacantes que se produzcan durante el receso del Senado, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura (la posterior al nombramiento en comisión).

Para que el Poder Ejecutivo haga uso de esta atribución, la vacante no debe producirse necesariamente durante el receso del Senado. Puede haberse producido antes. Lo importante es que el cargo no haya sido provisto y esté vacante durante el receso total o absoluto del Senado (no está en receso dicho cuerpo si se encuentra en sesiones ordinarias de prórroga o en extraordinarias).

Esta facultad del presidente es revocable y puede usarla tantas veces como lo crea conveniente durante el receso del Senado. Pero una vez reunido éste, el Poder Ejecutivo debe requerir el acuerdo, siendo conveniente que lo haga cuanto antes para definir la situación de transitoriedad en que se halla el funcionario pendiente del acuerdo.

Si el senado rechaza en forma expresa el pedido presidencial, el funcionario en comisión cesa de inmediato. Si no lo deniega, la designación expira al finalizar las sesiones ordinarias y de prórroga (no las extraordinarias), si las hubiere posteriores al nombramiento en comisión. Si presta el acuerdo, el nombramiento queda perfeccionado.

q) La intervención federal en caso de receso del Congreso: el inc. 20 otorga al Poder Ejecutivo la atribución de “Decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento”.

4.- Otros órganos del Gobierno Nacional.El Vicepresidente. Carácter institucional. Funciones. Art. 57 y 90 C.N.

Art. 57: “El vicepresidente de la Nación será presidente del Senado; pero no tendrá voto sino en el caso que haya empate en la votación”.


Según el este artículo, el vicepresidente integra el Senado a título propio y sólo dispone de voto en caso de empate. Como cada provincia y la ciudad de Buenos Aires tienen tres senadores y por ello tres votos, resulta evidente la conveniencia de que el Senado sea presidido por un funcionario extraño a la Cámara, porque si fuera un senador, la provincia a la que perteneciera, o la ciudad de Buenos Aires, tendrían un voto menos. En cambio, en caso de empate, tendrían uno más.

Art. 90: “El presidente y vicepresidente duran en sus funcionarios el término de cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo periodo consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un periodo”.

Según el actual texto de este artículo:

d) el mandato del presidente y vicepresidente es de cuatro años;

e) al cesar el mandato de cuatro años, el presidente puede ser reelecto en ese cargo o elegido vicepresidente. En igual condición queda el vicepresidente, que puede ser elegido presidente.

f) efectuada la reelección o la sucesión recíproca en los cargos de presidente y vicepresidente, esas mismas personas no puede volver a ejercer ninguna de esas funciones antes de haber trascurrido un periodo de cuatro años.

La institución del vicepresidente, presenta en cuanto a su naturaleza, características complejas. No forma parte del Poder Ejecutivo, porque éste es unipersonal y el vicepresidente no comparte las atribuciones de su titular. Su ubicación efectiva es, por lo tanto, el Poder Legislativo, donde desempeña la presidencia del Senado. Sin embargo, al no ser senador, no puede ejercer las funciones de estos y sólo vota en caso de empate.

La Constitución nacional le asigna al vicepresidente de la República dos funciones relevantes:

a) una potencial, que ejercerá ante la falta del presidente, ocupando el lugar de este;

b) otra permanente, que es la de presidir el Senado de la Nación, pero sin voto, salvo en caso de empate.

El Jefe de Gabinete. Funciones Art. 100 y 101 C.N.

CAPÍTULO CUARTO

DEL JEFE DE GABINETE Y DEMÁS MINISTROS DEL PODER EJECUTIVO

Art. 100: "El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.

Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde:

1. Ejercer la administración general del país.

2. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.

3. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que correspondan al presidente.

4. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia.

5. Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del presidente.

6. Enviar al Congreso los proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo.

7. Hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de Presupuesto nacional.

8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o la convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa.

9. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.

10. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos.

11. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo.

12. Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente.

13. Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente leyes. Someterá personalmente y dentro de los diez días de su sanción estos decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente.

El jefe de gabinete de ministros no podrá desempeñar simultáneamente otro ministerio".


El jefe de Gabinete y los ministerios son órganos que no integran ninguno de los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). De allí que se lo haya calificado de órganos “extra poder”. Contrariamente al criterio seguido para otros magistrados y funcionarios (presidente, vicepresidente, legisladores, miembros de la Corte Suprema), la Constitución no establece condiciones de elegibilidad para los ministros. Sólo exige que éstos no sean miembros del Congreso.

Por su parte, el grueso de las atribuciones del jefe de Gabinete surge de la delegación que el presidente de la Nación puede hacerle o de aquellas que la Constitución le acuerda, bajo la supervisión presidencial, todo lo cual lo supedita a la voluntad del titular del Poder Ejecutivo.

El jefe de gabinete (institución creada mediante la reforma de 1994), se halla en las mismas condiciones que los demás ministros. Es un ministro más, el cual es nombrado por el presidente de la Nación, en uso de una atribución exclusiva, sin perjuicio de la atribución que tiene el Congreso de someterlo a juicio político.

Sus atribuciones son tan extensas como imprecisas. Las mismas son descriptas en los trece incisos de este artículo, en los que se advierte que la característica dominante es la dependencia de la voluntad presidencial. Por su parte, el art. 103 veda a los ministros tomar resoluciones ajenas al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos. A su vez, dicho artículo otorga al jefe de gabinete y a los ministros la función específica de refrendar y legalizar los actos del presidente de la Nación, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Sin embargo, el refrendo (autorizar un despacho u otro documento por medio de la firma) y la legalización (comprobar y certificar la autenticidad de un documento o una firma) no significa que el acto presidencial sea resultante de dos voluntades concurrentes. La primera siempre es la voluntad del presidente, de forma tal que si el jefe de gabinete o un ministro, estuviera en desacuerdo, el titular del Poder Ejecutivo puede destituirlo, nombrando en su lugar a otro colaborador dispuesto a refrendar el acto (no necesitan de refrendo los actos personales del presidente como renuncia, pedido de licencia, etc.).

Art. 101: "El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras".

Esta norma incorpora la obligación constitucional, regular y periódica del jefe de gabinete de ministros a informar a los representantes del pueblo (Poder Legislativo) sobre el estado de los asuntos públicos durante un lapso prolongado de cada año, teniendo presente el plazo actual de las sesiones del Congreso, establecido por el art. 63.

Por otra parte, el jefe de gabinete tiene responsabilidad política ante el presidente de la Nación, quien lo nombra y remueve, pero también lo tiene ante el Congreso, quien también puede removerlo, por el procedimiento regulado por este artículo (“puede ser interpelado a los efectos…”).

Los Ministros. Funciones. Art. 102 a 107 C.N.

Art. 102: "Cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas".

Este artículo establece una doble responsabilidad ministerial por la firma (refrendo) del acto presidencial:

a) ante el Congreso, que la hace efectiva por medio del juicio político;

b) ante el presidente de la Nación, que puede remover por motu propio a sus ministros;

La firma ministerial puede ser individual o colectiva y dicha responsabilidad política (ante el Congreso y ante el presidente) no excluye la responsabilidad jurídica (civil, penal o administrativa) a que están sometidos los ministros.

Art. 103: "Los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos".

Según este artículo, los ministros no puede por sí solos, ni aun invocando emergencia alguna o estado de necesidad, tomar resoluciones privativas e indelegables del presidente y del jefe de gabinete de ministros, con excepción de las relacionadas con el régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos (dirección, control y superintendencia de las oficinas, circulares e instrucciones para sus empleados, etc.).

Art. 104: "Luego que el Congreso abra sus sesiones, deberán los ministros del despacho presentarle una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de sus respectivos departamentos".

Este artículo se refiere a uno de los deberes de los ministros para con el Congreso. La vinculación anual establecida en el mismo, se cumplimenta con un informe escrito. No se requiere la presencia del ministro en el Congreso, ni tiene relación alguna con el informe presidencial de apertura de las sesiones ordinarias.

Art. 105: "No pueden ser senadores ni diputados, sin hacer dimisión de sus empleos de ministros".


En el ministerio parlamentario (por ejemplo, Inglaterra), el gabinete debe ser designado, en principio, entre los miembros del parlamento. En cambio, en el ministerio presidencial (como el nuestro), sus integrantes son nombrados por el presidente y no pueden ser simultáneamente legisladores.

Esta incompatibilidad que establece este artículo, se explica tanto por el principio de separación de poderes, como por la aplicación del sistema presidencialista adoptado por la Constitución. Si bien los senadores y diputados no pueden ser ministros, ello no obsta a que sean elegidos legisladores cuando integran el ministerio, pero previamente deben renunciar para incorporarse al Congreso.

Art. 106: "Pueden los ministros concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en sus debates, pero no votar".

Cuando los ministros son llamados por las Cámaras, tienen obligación de concurrir personalmente para dar las explicaciones e informes que se les requieren. Es lo que en nuestro derecho constitucional del poder, se denomina “interpelación parlamentaria”.

Pero por este artículo, tienen la facultad (no la obligación, como en el caso mencionado) de concurrir espontáneamente a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, aunque sin voto.

Art. 107: "Gozarán por sus servicios de un sueldo establecido por la ley, que no podrá ser aumentado ni disminuido en favor o perjuicio de los que se hallen en ejercicio".

Al igual que en el caso del presidente y vicepresidente, la remuneración de los ministros debe estar de acuerdo con la jerarquía del cargo y libre de toda amenaza de reducción por parte del Congreso, que pudiera comprometer la libertad de actuación de aquéllos.

Por otra parte, si bien este artículo establece que el sueldo no puede ser alterado, ello no significa un impedimento para que sea actualizado en virtud de la desvalorización que se opere en la moneda, a fin de mantener el valor real de los sueldos de los magistrados.

En síntesis, los ministros son, institucionalmente, los colaboradores más directos del presidente de la República y están a cargo de un área específica de gobierno, bajo la jefatura del aquél.

Si tenemos en cuenta que nuestro Poder Ejecutivo es presidencialista y, por ende, unipersonal, los ministros no comparten la titularidad del órgano ejecutivo con el presidente, pero se desempeñan en su ámbito y bajo su dependencia, siendo un órgano “extra poder”, ya que no forman parte de ninguno de los tres poderes, aun cuando se halle acoplado al Poder Ejecutivo.

Las funciones constitucionales asignadas a los ministros son políticas y administrativas. En cuanto las primeras, refrendan los actos políticos del presidente (art. 100), cumplen sus directivas políticas, sugieren y proponen medidas que orientan las decisiones de gobierno en su área específica.

En lo que atañe a la función administrativa, los ministros tienen la jefatura de sus respectivos departamentos y pueden tomar por sí solo resoluciones concernientes únicamente al régimen económico y administrativo de aquellos.

Hay que diferenciar en la institución ministerial dos órganos:

a) el jefe de Gabinete de Ministros;

b) los demás ministros.

Todos son ministros del Poder Ejecutivo, pero cabe hacer la diferencia porque reciben un tratamiento constitucional parcialmente distinto en cuanto a sus atribuciones y forma de remoción. En cambio, todos comparten el mismo régimen constitucional de designación, responsabilidades, incompatibilidades y remuneraciones.

Los órganos de control. Auditoría General de la Nación y Defensor del Pueble. Art. 85 y 86 C.N.

CAPÍTULO SEXTO

DE LA AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Art. 85: "El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo.

El examen y la opinión del Poder Legislativo sobre el desempeño y situación general de la administración pública estarán sustentados en los dictámenes de la Auditoría General de la Nación.

Este organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, se integrará del modo que establezca la ley que reglamenta su creación y funcionamiento, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. El presidente del organismo será designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en el Congreso.

Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue.

Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos".


La Auditoría General de la Nación es definida por este artículo como un órgano de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional, pero que no integra el órgano del poder, constituyendo un órgano extrapoder.

El ámbito funcional de la Auditoría comprende todo el sector público nacional, como lo establece el último párrafo del este artículo, cuando expresa que “Tendrá a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le otorgue.

Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos públicos” y su creación depende de la ley reglamentaria prevista por el mismo artículo.

La novedad importante consiste en que el presidente de la Auditoría (que es un organismo colegiado), debe ser designado a propuesta del partido político de oposición con mayor número de legisladores en ambas Cámaras, con lo cual el constituyente ha querido contribuir a dar mayor eficacia y transparencia a sus funciones. Sin embargo, a pesar de que la propuesta de designación de presidente que haga el partido político de oposición es vinculante, la norma constitucional no prevé quién nombrará, ni cómo, al presidente de la Auditoría General de la Nación.

CAPÍTULO SÉPTIMO

DEL DEFENSOR DEL PUEBLO

Art. 86: "El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.

La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial".

Este artículo fue introducido por la reforma del año 1994, incorporando a la Constitución Nacional la figura del Defensor del Pueblo. Este instituto, es conocido generalmente como ombuds man, que significa “persona que da trámite”, representante, protector, comisionista, mandatario o defensor del pueblo y el mismo es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Dura en el cargo cinco años, con la posibilidad de ser reelegido. Este periodo no coincide con el de los legisladores que lo designan, ni con el Poder Ejecutivo, que es el controlado. Así puede desempeñar sus funciones con distintos gobiernos.

Según se afirmo, la Convención Nacional Constituyente ha creado la figura en el ámbito del Poder Legislativo nacional para darle mayor independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones que cuando opera en la órbita del Poder Ejecutivo, que es justamente a quien debe controlar.

El Congreso, por ley especial, regulará la organización y actividad del defensor del pueblo, según lo establece este artículo, con normas que le aseguren su libertad de acción para que pueda ejecutar su misión con objetividad e imparcialidad.

Según el art. 86, la misión del defensor del pueblo es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. Dicho funcionario goza también de la posibilidad de controlar el ejercicio de las actividades de los entes de servicios privatizados.

Dentro de esa amplitud de funciones, el defensor del pueblo debe investigar las denuncias recibidas, detectar irregularidades y difundir a la opinión pública las que haya establecido. Se ha incorporado en la norma constitucional la facultad que se le otorga para iniciar acciones. Es decir que posee legitimación procesal para estar en juicio.


UNIDAD VII: PODER JUDICIAL Y SISTEMA FEDERAL

1.- Poder Judicial.Organización de la Justicia Federal. Art. 108 C.N.

La piedra basal de la organización y el funcionamiento de la justicia, en nuestro país, es la independencia, que se traduce en los siguientes caracteres:

a) La abolición de la justicia privada, por mano propia y su administración como función pública y única del Estado, realizada exclusivamente por medio del Poder Judicial, sea éste federal o provincial.

b) La organización de ese Poder mediante el establecimiento de los tribunales de justicia, como órganos naturales, permanentes e indelegables, eliminando los tribunales de excepción, especiales o ad hoc.

c) El ejercicio de sus funciones por los jueces con independencia personal y con libertad de cualquier influencia o presión exterior.

d) La estabilidad de los jueces, salvo por violación de sus deberes judiciales. Sólo cesan en sus funciones por juicio político, renuncia, inhabilidad, edad (75 años s/art. 99, inc. 4°) o jubilación.

e) Las incompatibilidades a que están sometidos los magistrados, en razón de la independencia de que debe gozar el Poder Judicial (no deben ejercer funciones legislativas, ni ser dependientes de la Administración pública, ni actuar en profesiones liberales, en el comercio, en la industria, etc.).

Nuestros constituyentes adoptaron la forma de gobierno representativa, republicana y federal. Esta forma federal responde a la coexistencia de dos órdenes de gobierno: el nacional y el provincial.

A su vez, el sistema republicano supone la distribución de funciones del poder público en tres órganos coordinados e independientes. Cada órgano recibe en nuestra Constitución el nombre clásico de “poder”. Entre los tres poderes nacionales, figura el Poder Judicial. En el orden provincial, también uno de esos poderes es el Poder Judicial.

De esta manera, contamos dentro de la República con dos administraciones:

a) la justicia federal o “Poder Judicial” federal, que se ejerce en todo el país, en determinados casos;

b) la justicia provincial, local, ordinaria o “Poder Judicial” provincial, que entiende en los asuntos que le competen, dentro de los límites de cada provincia.

En consecuencia, para determinar qué órgano judicial interviene en un caso concreto se debe establecer, en primer lugar, si es de competencia de la justicia federal o de la justicia provincial, en razón de la materia, de las personas, de las cosas y del territorio.

A pesar de la existencia de dos administraciones de justicia (federal y provincial), la separación entre ellas no es absoluta. Por una parte, corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la atribución de decidir las cuestiones de competencia y los conflictos suscitados en juicio entre órganos judiciales de distintas provincias.

Por otra parte, también compete a ese alto tribunal conocer sobre las sentencias definitivas de los tribunales provinciales, cuando es admisible el recurso extraordinario previsto por el art. 14 de la ley 48.

La supremacía del derecho federal está expresamente consagrada por el art. 31 de la C.N., que establece “Esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación”.

Esta norma declara, en primer lugar, la supremacía de la Constitución nacional sobre el resto del ordenamiento jurídico del Estado (tanto de las normas nacionales como de las provinciales). En segundo término, esa misma disposición determina la supremacía de todo el orden jurídico federal (la Constitución, las leyes nacionales que sean compatibles con ella y los tratados con potencias extrajeras) sobre el orden jurídico provincial.

Por su parte, ni el presidente de la República, como jefe de la Administración pública, ni ningún órgano de ésta tiene injerencia en la actividad jurisdiccional.

En efecto las atribuciones del Poder Judicial de la Nación son indelegables (arts. 23, 29,108 y 109) y ponen a los habitantes a cubierto de posibles abusos del gobierno. Cuando el art. 109 veda al presidente de la Nación el ejercicio de funciones judiciales, le prohíbe el conocimiento de causas pendientes o el restablecimiento de las fenecidas, no hace más que aplicar el principio de separación de funciones, que es la columna vertebral de nuestro ordenamiento jurídico-político y que asegura la independencia del Poder Judicial.

Art. 108: “El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación”.

De acuerdo con el texto actual de este artículo, la función judicial del poder federal se ejerce a través de una Corte Suprema de Justicia y de los demás tribunales inferiores, que el Congreso establezca por ley en el territorio del Estado:


a) Corte Suprema de Justicia de la Nación: es el único tribunal que el constituyente ha creado en la propia Constitución. A los demás tribunales nacionales debe crearlos el Congreso, por ley. Dicho tribunal tiene a su cargo la administración de justicia, pero es también el último intérprete de la Constitución y tribunal de garantías constitucionales. La Constitución no ha creado tribunal alguno que le sea superior y es por eso que este artículo la denomina “Suprema”.

La misma está integrada por nueve jueces y dado su carácter de cabeza del órgano judicial de la Nación, la Corte no debe ser dividida en salas para sus fallos. De ser así, sus sentencias serían dictadas por una sala y no por el órgano supremo creado por la propia Constitución.

b) Cámaras federales de apelaciones: las cámaras federales son tribunales colegiados integrados por un número variado de jueces (por ejemplo, tres, seis, nueve, doce), que conocen en los recursos de apelación deducidos contra las resoluciones dictadas por jueces federales, con asiento dentro de sus circunscripciones territoriales.

Pueden dividirse en salas cuando están compuestas por una cantidad de jueces suficiente para hacerlo. Entonces designan su presidente y distribuyen sus funciones. Ejercen superintendecia directa respecto de magistrados, funcionarios y empleados de sus respectivas jurisdicciones.

Por ello están facultados para dictar sus reglamentos, designar y remover funcionarios y empleados, aplicar sanciones disciplinarias, etc.

c) Jueces nacionales: en el interior del país coexisten jueces federales por un lado, con jueces provinciales por otro. De esa manera, los tribunales judiciales establecidos por el gobierno nacional en los territorios provinciales son tribunales “de excepción” y sólo tienen competencia para conocer y decidir las “causas” y “asuntos” de jurisdicción federal.

En la Capital de la República, cuyo territorio fue federalizado, todos sus tribunales pertenecen al Poder Judicial de la Nación, son creados por el Congreso (art. 75, inc. 22) y sus jueces son designados por el presidente de la República, con acuerdo del Senado (art. 99, inc. 4°). Por ello, todos los tribunales judiciales de la Capital Federal son de carácter nacional, cualquiera sea la competencia que les fije la ley.

Art. 109: “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”.

La prohibición de este artículo se conecta con normas y principios constitucionales que la robustecen:

a) Se vincula con la garantía del art. 18, que establece los llamados “jueces naturales” (designados según la Constitución). Esa garantía también se extiende a la organización del Poder Judicial y a la función jurisdiccional.

b) La prohibición rige también aún en el supuesto excepcional del estado de sitio. El art. 23 veda al presidente condenar por sí o aplicar penas.

c) Por su parte, el art. 29 impide que el Congreso pueda conceder funciones judiciales al Ejecutivo, ya que proscribe la concesión de facultades extraordinarias y la suma del poder público.

Las atribuciones del Poder Judicial son indelegables (arts. 29 y 109) y ponen a los habitantes a cubierto de los posibles abusos del gobierno.

Cuando el art. 109 veda al presidente de la Nación el ejercicio de funciones judiciales y le prohíbe el conocimiento de causas pendientes o el restablecimiento de las fenecidas, no hace más que aplicar el principio de la división de los órganos del poder.

Art. 110: “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones”.

La independencia del juez se vincula con varios presupuestos:

a) con la permanencia en el cargo mientras no viole sus deberes judiciales;

b) con su ejercicio sin la intromisión de los otros órganos del poder público;

c) con su voluntad de impartir justicia.

En efecto, si los otros poderes, sectores políticos, corporaciones, asociaciones o particulares, sea en forma directa o indirecta, pueden influir en el desempeño o en el ánimo del juez, nace el peligro de que sus actos no traduzcan fielmente su pensamiento y la sentencia no sea por lo tanto, justa en derecho.


Por tal motivo, el constituyente establece dos principios básicos para afianzar dicha independencia:

a) Inamovilidad de los jueces: nuestros constituyentes se decidieron por la inamovilidad permanente de los jueces, con las siguientes modalidades:

1) el periodo extenso de ejercicio de la magistratura, sumado a la idoneidad que debe tener el juez, otorgan madurez y eficiencia para el ejercicio de las funciones;

2) la permanencia en el cargo alienta a juristas capacitados para desempeñar tareas judiciales, que rechazarían si ellas fueran de precaria duración;

3) la estabilidad de la judicatura es una condición precisa para garantizar las importares funciones del Poder Judicial, en un régimen republicano y de control de supremacía constitucional;

4) Esa estabilidad aparece como elemento vital para asegurar la independencia del Poder Judicial, el principio de la división de funciones del poder público y el equilibrio de ellas.

La inamovilidad vitalicia que prevé la Constitución, mientras dure la buena conducta del juez, se extiende hasta su jubilación o hasta que cumpla setenta y cinco años (esta limitación en la edad, se incorporó al texto en la reforma de 1994, según el inc. 4° del art. 99, el que determina la caducidad del nombramiento). Sin embargo, si los magistrados cometen delitos, inequidades, escándalos o errores de mala fe, la Constitución hace efectiva la responsabilidad de los mismos, los que pueden ser removidos en sus cargos como consecuencia del juicio político, que establece la propia ley suprema. Sin embargo, la inamovilidad consagrada por este artículo no ampara únicamente la remoción arbitraria. Asegura también la permanencia del juez en el cargo para el que fue nombrado, de forma tal que no debe ser trasladado ni designado, ni siquiera para una función superior, sin que medie su consentimiento. Goza de la denominada “garantía de sede y grado”.

b) Irreductibilidad de los sueldos: es la otra garantía del art. 110, que complementa la anterior y significa que la remuneración de los jueces no puede ser alterada en perjuicio de ellos. Debido a que los magistrados están sometidos a un estricto régimen de incompatibilidades para ejercer sus funciones, su subsistencia depende de las remuneraciones que perciben como integrantes del Poder Judicial.

Esa irreductibilidad, si bien no exime a los jueces de los aportes jubilatorios, impide que sus sueldos resulten gravados mediante impuestos a las ganancias. Por otra parte, las remuneraciones de los jueces también están protegidas contra los procesos inflacionarios y la correspondiente pérdida de valor de la moneda. La omisión de esta actualización, configuraría un supuesto de reducción de dichas remuneraciones, que transgrediría al mismo art. 110.

c) Otras garantías: los jueces gozan también de otras inmunidades. No pueden ser arrestados, salvo que fueran sorprendidos in fraganti en la ejecución de algún delito. Por otro lado y al igual que los legisladores, los jueces no deben ser acusados, interrogados judicialmente ni molestados por las opiniones que viertan en sus fallos. Sin embargo, si a través de ellos cometen un delito, previo enjuiciamiento y destitución, quedan sometidos a la justicia común.

Art. 111: “Ninguno podrá ser miembro de la Corte Suprema de Justicia, sin ser abogado de la Nación con ocho años de ejercicio, y tener las calidades requeridas para ser senador”.

Si bien el texto de este artículo no exige, expresamente, tener en cuenta la idoneidad del candidato, se entiende que esa condición esencial está implícita en el espíritu y en la finalidad de la norma. Además, si la idoneidad es requisito constitucionalmente exigido para el nombramiento de los demás jueces de los tribunales federales inferiores (art. 88, inc. 4°), con mayor razón debe demandarse esa condición de idoneidad para integrar el tribunal más alto de la República.

Art. 112: “En la primera instalación de la Corte Suprema, los individuos nombrados prestarán juramento en manos del presidente de la Nación, de desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución. En lo sucesivo lo prestarán ante el presidente de la misma Corte”.

Al crear la corte como un tribunal colegiado, los constituyentes han previsto que tenga un presidente, cuyo nombramiento efectúa el propio cuerpo. En este artículo, se prescribe el juramento de los miembros de la Corte Suprema, en la primera instalación de la Corte, ante el presidente de la Nación y, en lo sucesivo, ante el presidente de la misma Corte. Sin embargo, cada vez que se ha renovado íntegramente este tribunal, sus miembros han vuelto a prestar juramento ante el presidente de la Nación.

Art. 113: “La Corte Suprema dictará su reglamento interior y nombrará a sus empleados”.

La reforma de 1994 modificó el vocablo “económico” que adjetivaba a “reglamento” en el anterior art. 99, quitando de esta manera la atribución que sobre la administración y ejecución de los recursos presupuestarios ejercía la Corte Suprema. A partir de dicha enmienda, la Constitución otorga esa competencia al Consejo de la Magistratura.


Asimismo, dicha reforma suprimió la palabra “todos” del art. 99, en lo que respecta a los nombramientos de empleados judiciales, limitando la facultad de la Corte Suprema sólo a las designaciones de los que están dentro de su propio ámbito.

Designación. Consejo de la Magistratura. Art. 114 C.N. Destitución. Art. 53, 59, 60 y 115 C.N.

Art. 114: “El Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, tendrá a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial.

El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. Serán sus atribuciones:

1. Seleccionar mediante concursos públicos los postulantes a las magistraturas inferiores.

2. Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados de los tribunales inferiores.

3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia.

4. Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.

5. Decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente.

6. Dictar los reglamentos relacionados con la organización judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestación de los servicios de justicia”.

La Convención Nacional Constituyente de 1994, mediante este artículo, incorporó un organismo denominado “Consejo de la Magistratura”. Si bien este artículo se encuentra inserto en la parte correspondiente al Poder Judicial, su sola ubicación no basta para determinar si el Consejo es parte de él.

Analizando sus características, se podría decir que el Consejo de la Magistratura es ajeno al Poder Judicial, por las siguientes razones:

a) su propia constitución;

b) el origen de sus integrantes;

c) la carencia para ellos de las garantías constitucionales que prevé el art. 110 para los jueces;

d) sus integrantes no están incluidos expresa ni implícitamente en el texto del art. 108, entre los que componen el Poder Judicial de la Nación.

Por esta razón, se puede decir que el art. 114 introdujo en la Constitución el Consejo de la Magistratura como un órgano extrapoder, confiriéndole al mismo las facultades administrativas, financieras y disciplinarias propias de la Corte Suprema, despojando a la misma de estas tres potestades fundamentales que antes ejercía, pero sin alterar la jerarquía superior de este alto tribunal en materia jurisdiccional.

Art. 115: “Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.

Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.

En la ley especial a que se refiere el artículo 114, se determinará la integración y procedimiento de este jurado”.

El art. 53 se refiere a la facultad privativa de la Cámara de Diputados, relacionada con el denominado “juicio político” en el que intervienen ambas Cámaras del Congreso (arts. 59 y 60).

El texto del actual art. 53 es casi análogo al anterior art. 45, pero agrega “al jefe de gabinete de ministros” (reforma de 1994) y suprime a los magistrados de los “demás tribunales inferiores de la Nación”, sobre los cuales tiene competencia, ahora, para su remoción, “el jurado de enjuiciamiento” que prevé este art. 115. Es decir, se mantiene el mecanismo del juicio político (arts. 53, 59 y 60) para sustanciar y decidir las causas de responsabilidad seguidas contra jueces de la Suprema Corte, jefe de Gabinete y ministros de la Nación, presidente y vicepresidente, quedando estos excluidos de los alcances de dicho artículo 115, el cual está destinado sólo para camaristas y jueces integrantes de los tribunales inferiores de la Nación (según las causales de remoción señaladas en el art. 53). Tampoco se incluye en él a los fiscales.


En una primera etapa, el Consejo de la Magistratura decide la apertura del procedimiento, pudiendo suspender y formular la acusación del juez sometido a enjuiciamiento.

La segunda etapa está a cargo de un “jurado de enjuiciamiento”, integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal, que puede remover o no al enjuiciado, sin perjuicio de poner al destituido a disposición del juez competente para el proceso penal ordinario (párrafo 2°). Pero, a diferencia de lo que ocurre en el juicio político, el jurado de enjuiciamiento no está facultado para declarar al acusado incapaz de ocupar ningún empleo de honor, de confianza o a sueldo de la Nación (art. 60).

Este artículo 115 es expreso y terminante: el fallo del jurado de enjuiciamiento es irrecurrible. Sin embargo, en circunstancia cierta de gravedad, admite la posibilidad de recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como último tribunal de garantías y de derechos constitucionales (cuando aparezcan afectados el debido proceso o la defensa en juicio, cuando faltara la valoración de la prueba o la motivación de la sentencia tanto sobre el hecho como sobre el derecho, etc.).

Por su parte, la Constitución ha establecido un plazo de caducidad para el procedimiento de ciento ochenta días, contados en forma corrida, desde la apertura del procedimiento que debe decidir el Consejo de la Magistratura (procedimiento de remoción), sin que éste haya dictado el fallo (art. 115, párrafo 3°).

Garantía de independencia. Art. 110 C.N.

Art. 110: “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una compensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna, mientras permaneciesen en sus funciones”.

Ya comentado.

2.- Jurisdicción Federal y Provincial.Aplicación de los códigos fondo. Art. 75 inc. 12 C.N.

Art. 75: “Corresponde al Congreso:[…]

Inc. 12: Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados.

[…]

Este inciso impone que los códigos que autoriza a dictar al Congreso nacional sean leyes con imperio en toda la República. Responde al propósito de obtener, por ese medio, la uniformidad de la legislación en las materias comprendidas en aquéllos. Dichos códigos forman lo que se denomina el “derecho común” y es la legislación de fondo que rige para todo el país.

Entre las leyes comunes de la Nación figuran los códigos mencionados en este inciso y las leyes que se declaran incorporadas a aquéllos, así como también las que los integran, los modifican o amplían (por ejemplo, las leyes de adopción, de propiedad horizontal, etc., son complementarias del Código Civil; las leyes sobre seguros, sociedades, navegación, etc., constituyen aditamentos del Código de Comercio).

La innovación constitucional de 1994 no ofrece dudas sobre esto, dado que este inciso expresa textualmente: “Dictar los códigos… en cuerpos unificados o separados”. El mismo establece que tales códigos no alteran las jurisdicciones locales. Concordantemente, el art. 116 regula la competencia de la justicia federal, pero “con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75”.

De esas normas surge que:

a) las leyes federales son aplicadas por los tribunales federales (Poder Judicial Nacional);

b) las leyes nacionales locales son aplicadas por los tribunales de la Capital y de los territorios;

c) las leyes nacionales de derecho común (arts. 75, inc. 12; 116), son aplicadas en jurisdicción provincial por los jueces locales.


De esta forma queda a salvo la jurisdicción local: los códigos son sancionados por el Congreso para todo el país, pero los aplican los tribunales de provincia con sus órganos judiciales y su propia ley procesal. Por su parte, corresponde al Congreso sancionar el Código procesal para los tribunales federales y, como Legislatura local, para la Capital y territorios nacionales.

Competencia Federal. Art. 116 C.N.

Art. 116: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”.

Concepto de jurisdicción y competencia:

a) Jurisdicción: es la función del poder del Estado por la cual se administra justicia, por intermedio de órganos públicos especializados y mediante adecuado proceso. Así se dirimen controversias y conflictos jurídicos y se reprimen delitos determinados por ley, con la finalidad de asegurar la efectividad del derecho y la continuidad del orden jurídico.

b) Competencia: es una “medida de jurisdicción”, de modo que todos los jueces, en su carácter de tales, tiene jurisdicción, pero no todos gozan de competencia para ejercerla en determinado proceso. Así, un juez competente es un juez con jurisdicción y competencia, mientras que un juez incompetente, es un juez con jurisdicción, pero sin competencia.

Es decir que, el término “competencia”, se refiere a la parte de jurisdicción atribuida por la Constitución nacional a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores, para la administración de justicia.

Causas de jurisdicción federal: este artículo establece en qué “causas” y “asuntos” compete conocer y decidir a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, mientras que el art. 117 determina los “casos” en que esa competencia corresponde al alto tribunal, dentro de la enumeración genérica del art. 116.

Los arts. 116 y 117 enumeran las causas, asuntos y casos de competencia de la justicia federal. Por su parte, mientras el art. 116 habla de causas y asuntos para la procedencia del fuero federal, la ley 27 es terminante: “Nunca procede de oficio (la justicia nacional), sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte” (art. 2°). Es decir que, según la norma citada, es preciso la promoción de una litis, de un pleito o, dicho en forma genérica, un conflicto jurídico sometido a un tribunal por alguna de las partes. Sin embargo, otras opiniones sostienen que la controversia entre partes no es una condición sine qua non para la competencia federal, marginando de ella casos “no contenciosos” en que por razón de la materia y en virtud de la existencia de un bien jurídico de naturaleza federal a tutelar, ella sería plenamente procedente (por ejemplo, el otorgamiento de las cartas de ciudadanos y, en su momento, las excepciones al servicio militar).

a) El derecho federal: no puede concebirse la existencia de un gobierno central que carezca de una justicia federal que es, precisamente, la garantía última que asegura la vigencia, la preservación del orden jurídico y la supremacía del derecho federal. Esta supremacía está expresamente consagrada por el art. 31 “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella”.

Dicha norma declara la supremacía de todo el orden jurídico federal sobre el orden jurídico provincial. Así, en el derecho federal, se agrupan las causas que, en el art. 116, son federales por razón de la “materia”:

b) Causas que versan sobre puntos regidos por la Constitución: para que sea admisible la competencia federal, es necesario que los hechos invocados como causa de la pretensión que se quiere hacer valer por demanda judicial estén directa e inmediatamente fundados en una o en varias normas constitucionales. La competencia federal por razón de la materia, se determina por el petitorio de la parte actora y por los hechos en que lo funda, mientras que la jurisdicción federal es improrrogable, privativa y excluyente de las de otros tribunales, sin que la nacionalidad, vecindad, consentimiento ni silencio de las partes, sean hábiles para derogar estos principios.

Los tribunales provinciales deben resolver toda cuestión constitucional federal que se plantee en el proceso en el que intervienen, sin perjuicio de que la causa acceda a la jurisdicción federal en virtud del planeamiento de recurso extraordinario ante la Corte Suprema previsto por el art. 14 de la ley 48.

c) Causas que versan sobre puntos regidos por las leyes de la Nación: se trata de causas fundadas directa e inmediatamente en normas federales o “especiales”, de modo que la relación entre el petitorio de la parte actora (y los hechos en que lo funda) y la ley federal es tan estrecha que la decisión del caso depende de la interpretación y aplicación exclusiva o principal de la norma nacional.


d) Causas que versan sobre puntos regidos por los tratados internacionales: estos son los que celebra el Gobierno federal con las demás naciones o con cualquier persona internacional, aunque no sea Estado. Los tratados del Gobierno federal con los Estados extranjeros constituyen, junto con la Constitución nacional y las leyes de igual carácter, ley suprema de la Nación (art. 31). Por ello, las causas judiciales cuyo derecho está directa e inmediatamente fundado en alguna disposición de un tratado internacional, son de competencia inicial de la justicia federal, según el art. 116 de la Constitución nacional y el art. 2°, inc. 1° de la ley 48.

e) Causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: por estos términos debe entenderse los hechos, actos y contratos concernientes a la navegación y al comercio marítimo que se hacen por buque, de un puerto de la República a un puerto extranjero o entre puertos de provincias por ríos interiores declarados libres para todas las banderas, por el art. 26 de la ley suprema.

Es decir que la competencia federal se justifica por dos razones fundamentales:

1) porque el Congreso nacional debe reglar y proteger el comercio internacional e interprovincial que se realiza por mares y por ríos (arts. 26 y 75, incs. 10 y 13);

2) porque la materia se vincula con el comercio internacional y las relaciones que el país debe mantener con los demás Estados (arts. 27, 75, inc. 13 y 99, inc. 11).

f) Causas regidas por el derecho aeronáutico: en concordancia con la actividad aeronáutica, las leyes reglamentarias del art. 116 de la Constitución nacional atribuyen competencia a los jueces federales para conocer de los hechos, actos y contratos regidos por el derecho aeronáutico.

g) Causas en que la Nación sea parte: según el art. 116, corresponde a la justicia federal conocer en todos los procesos en los cuales la Nación (el Estado) sea parte actora o demanda en sus diversas formas. Dentro del término “Nación”, se deben entender comprendidas, a los fines de la competencia federal, las reparticiones autárquicas y empresas estatales autorizadas para actuar directamente en juicio, en virtud de que en los pleitos de esas entidades el Estado está interesado porque podría hallarse comprometida su responsabilidad (las universidades y los colegios privados, no revisten calidad de entidades estatales de índole nacional).

h) Prórroga de la competencia federal en casos en que la Nación es parte: la competencia federal en razón de las personas es prorrogable a los tribunales provinciales, aun siendo parte de la Nación (Estado) o alguna de sus reparticiones autárquicas, se puede, salvo casos excepcionales de expresa prohibición legal, declinar la jurisdicción federal a favor de la jurisdicción local o provincial. Esta prórroga debe ser expresa o tácita.

i) Causas entre los vecinos de diferentes provincias: la cláusula constitucional del art. 116 se refiere a las causas civiles entre el vecino de la provincia en la cual se inicia la acción y un vecino en otra provincia. De modo que quienes viven en dos provincias distintas no deben radicar el pleito en tribunales federales de una tercera provincia.

j) Causas suscitadas entre vecinos de una provincia y un Estado extranjero: la función judicial es un atributo de la soberanía. El Estado sólo puede ejercerla por intermedio de sus órganos jurisdiccionales creados por la Constitución y por la ley, dentro de sus límites territoriales y en los lugares en que lo admite el derecho internacional (por ejemplo, en alta mar, en buques que llevan su bandera o en los que pasan por aguas de su exclusivo dominio).

En virtud de ello, se encuentran sometidas al Poder Judicial de la nación todas las personas, físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que habiten o se hallen instaladas en su territorio y en sus prolongaciones admitidas por el derecho internacional.

Sin embargo, los Estado extranjeros gozan del principio de inmunidad, es decir que, un Estado no está obligado a litigar ante el Poder Judicial de otro, salvo que consienta expresa o tácitamente la jurisdicción que le es extraña.

k) Causas que conciernen a extranjeros: según esa norma, constituye el denominado “fuero de extranjería”, en virtud del cual los extranjeros pueden demandar o ser demandados ante la justicia federal. No sólo el habitante de nuestro Estado goza de este fuero; también pueden recurrir a él los extranjeros que, sin ser habitantes ni tener domicilio en la Argentina, litigan ante sus tribunales. Sin embargo, el “fuero de extranjería” no es aplicable en los pleitos entre extranjeros.

Ministerio Público. Carácter institucional. Funciones. Art. 120 C.N.

SECCIÓN CUARTA

DEL MINISTERIO PÚBLICO

Art. 120: “El ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones”.


El Ministerio Público es el único órgano que, fuera del poder legislativo, del poder ejecutivo y del poder judicial, no aparece dentro del sector normativo dedicado en la constitución a cada uno de esos tres poderes clásicos. Posee una sección normativa especial, no compartida, que es la cuarta, contenida en la segunda parte del texto constitucional (parte orgánica o derecho constitucional del poder).

De ahí que haya doctrina que, después de la reforma de 1994, hable de un “cuarto poder”, que se agregaría a los tres sin insertarse en ninguno de ellos. Por otro lado, hay quienes sostienen que, si bien no forma parte del poder judicial, es un órgano auxiliar que se le adosa como órgano extrapoderes, de modo que después de la reforma, con sección y normas propias, mantiene la naturaleza que se le había atribuido desde antes de la misma, cuando la Constitución no contenía norma alguna sobre el tema.

Por su parte, el art. 120 sólo menciona a dos de sus funcionarios: el Procurador General de la Nación y el Defensor General de la Nación (lo que no implica que el órgano sea bicéfalo, sino que, por el contrario, el segundo se sitúa jerárquicamente por debajo del primero). Todo lo restante queda derivado a la ley.

La autonomía funcional, interna o externa, implica independizar al Ministerio Público de toda subordinación a cualquier otro poder del Estado, mientras que la autarquía financiera parece indicar que la ley de presupuesto debe asignarle los recursos en forma separada y que el mismo Ministerio Público tiene a su entera disposición la administración de los mismos.

Según el art. 120, se puede interpretar una división en las funciones del Ministerio:

a) promover la actuación de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse en:

1. para incitar a la persecución penal en los delitos de acción pública;

2. para iniciar procesos no penales cuando es necesario hacerlo en defensa de la legalidad o de los intereses generales de la sociedad;

b) defender la legalidad en cada proceso judicial que promueve o en el que interviene;

c) controlar, desde el ejercicio de las funciones señaladas, a los otros órganos del poder y a los del poder judicial, todo ello en la medida y en el marco que le traza y le delimita su intervención en los procesos judiciales donde la cuestión que se ventila guarda relación con actos u omisiones de dichos órganos o de los particulares;

d) asumir judicialmente las funciones tradicionales del ministerio pupilar (defensa oficial de pobres, menores, incapaces, ausentes, etc. y en su caso, representación de los mismos);

e) se le ha de reconocer legitimación procesal, aun sin norma expresa en la Constitución o en la ley, a los efectos de todo proceso en el que deba defender la legalidad o los intereses generales de la sociedad.

Así mismo, las inmunidades del los miembros del Ministerio Público son iguales a la de los legisladores (art. 86), el régimen de designación y remoción es similar al de los jueces, al igual que la permanencia en el cargo, su remuneración, etc.

3.- Sistema Federal.Antecedentes históricos y políticos del sistema federal.

La forma federal de gobierno, incorporada a la Constitución nacional, es fruto de un largo proceso histórico, estrechamente ligado con nuestra unidad política y con nuestro constitucionalismo.

En el desarrollo de ese proceso, podemos distinguir cuatro factores fundamentales:

1. un factor proveniente del medio físico-natural o geográfico, en el cual juegan un papel importante las divisiones territoriales del futuro contorno físico de la República Argentina y la atracción en influencia que ejerce Buenos Aires sobre las provincias;

2. un factor ideológico, que constituye la doctrina federal;

3. un factor instrumental: los llamados “pactos preexistentes”, que satisfacen la ideología e intereses provincianos y en cuyo cumplimiento será sancionada después la Constitución de la República;

4. un factor de competencia, a raíz de las atribuciones que ejerce Buenos Aires, en asuntos de carácter común general a las provincias separadas.

Las corrientes conquistadoras del norte, este y oeste que pueblan el actual territorio argentino, van fundando ciudades que extienden sus influencias a sus contornos físicos.

En el sur de América existen tres regiones principales que ocupan el actual territorio argentino: la del Río de la Plata, con las ciudades de Buenos Aires, Santa Fe y Corrientes; la de el Tucumán, con Jujuy, Salta, Tucumán, Santiago del Estero, Catamarca, La Rioja y Córdoba y la de Cuyo, que comprende las ciudades de Mendoza, San Juan y San Luis.

Diversos motivos, principalmente razones estratégicas y la urgencia de preservar las colonias del Atlántico su de múltiples peligraros, determinan, en 1776, la creación del Virreinato del Río de la Plata que, en 1782, es dividido en ocho intendencias y cuatro provincias subordinadas.


La distancia entre los poblados en tan vasta extensión territorial promueve la formación de zonas dependientes de una ciudad, con caracteres sociológicos y culturales propios, que viven en aislamiento recíproco, concentrando la vida local. Las ciudades, al extender sus poblaciones y ampliar su acción, van prefigurando las formaciones provincianas.

De este modo, se cimenta la formación de áreas con estas características:

1. tienen sus bases en una ciudad;

2. integran entidades administrativas separadas;

3. se manejan con instituciones propias que sociológicamente reciben el influjo de ese medio;

4. ejercen la consiguiente influencia en el elemento humano que convive en cada una de ellas.

Cuando tiene lugar el proceso emancipador de mayo de 1810, la ciudad de Buenos Aires y la Primera Junta, instalada en ella, aspiran a extender su influencia sobre el antiguo Virreinato del Río de la Plata. Al mismo tiempo, se desarrolla una pretensión análoga en las ciudades del interior, lo cual da nacimiento al antagonismo entre porteños y provincianos (por motivos sociales, políticos, ideológicos y económicos, los pueblos del interior adoptan la bandera federal).

Esas posiciones antagónicas derivan en las grandes corrientes históricas:

1) la unitaria: típicamente centralista, pretende la hegemonía porteña;

2) la federal: en oposición, sostiene la autonomía de las provincias como partes integrantes de un Estado federativo.

En esa división del país, juega un papel importante el factor económico, entremezclado y adherido con los factores sociales, políticos e ideológicos. Esta gravitación económica es resultante de varias razones:

1. Buenos Aires, con vastos recursos naturales y con su aduana, surte un amplio mercado interno con grave perjuicio para comerciantes provinciales, que no pueden sostener la competencia;

2. esa injerencia porteña provoca también agudas crisis en las provincias, porque las economías de éstas languidecen y sus industrias se arruinan;

3. el interior advierte que el monopolio, el exclusivismo comercial y los recursos aduaneros son la base material en que se apoya el predominio porteño y pretende quebrar ese sistema mediante la libertad comercial, la libre circulación territorial y de navegación fluvial;

4. la regulación del comercio exterior, por parte de la aduana porteña, provoca el interés provincial de abrir nuevos puertos en el litoral.

Como resulta de lo expuesto, las provincias no quieren depender de Buenos Aires, pero tampoco sostiene ideas separatistas. En efecto, en ese clima de inestabilidad política, fracasan la Asamblea Constituyente (1813-1815), los congresos generales (1816-1820 y 1824-1827) y las constituciones unitarias que son fruto de estos últimos (las de 1819 y 1826). En tales circunstancias, se reanudan las luchas fratricidas y el gobernador de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas, se opone a la sanción de una constitución nacional.

A raíz del derrocamiento de éste en Monte Caseros, todas las provincias, incluso Buenos Aires, firman el célebre Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos, que actualiza el viejo Pacto Federal de 1831, al cual habían adherido todas las provincias.

No obstante, Buenos Aires, que había estado en el Acuerdo de San Nicolás, se niega a integrar el Congreso Constituyente de Santa Fe, donde “por voluntad y elección de las provincias” se sanciona el 1° de mayo de 1853 la Constitución nacional, “en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión”.

Buenos Aires, separada de las demás provincias, se alza en guerra contra la Confederación y proclama, en 1854, su propia Constitución. Una nueva batalla, la de Cepeda (derrota de Buenos Aires con Mitre a la cabeza por la tropas de la Federación, comandadas por Urquiza), conducirá en 1860 a la reforma de la ley suprema y, con ella, a la definitiva consolidación institucional, bajo la forma federal. Esta forma política resuelve, finalmente, la antinomia surgida ya en 1810 entre Buenos Aires y el interior, plasma la unidad nacional, evita la centralización política porteña y consolida las autonomías provinciales.

Las Provincias. Autonomía institucional y política. Art. 1, 5 y 121 a 124 C.N.

Art. 1º: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución”.

En este artículo, se establece el sistema federal, en el cual el poder se descentraliza de forma tal que existen varios Estados:

a) el Estado federal o nacional

b) los otros Estados, que son los Estados miembros o Estados particulares, que se encuentran descentralizados y reciben el nombre de provincias.


El Estado federal o nacional es soberano, mientras que las provincias son unidades autónomas e independientes unas de otras, que componen nuestra federación. Que las provincias no son soberanas se desprende del los arts. 5° y 31, mientras que de los arts. 121 a 123, surge que son autónomas. A partir de la reforma de 1994, debe sumarse la autonomía de la ciudad de Buenos Aires.

La Constitución regula las competencias del Estado federal o nacional y de los Estado locales o provinciales y coordina sus relaciones, estableciendo un régimen indisoluble.

Art. 5º: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.

De conformidad con nuestra estructura federal (art. 1°), el poder, a partir de la reforma de 1994, se descentraliza en Estado federal o nacional (soberano); provincias (autónomas, pero no soberana), las cuales disponen de poder constituyente para organizarse, se dan sus propias instituciones, se rigen por ellas y conservan todo el poder no delegado al Estado federal (arts. 5° y 121 a 123) y la ciudad de Buenos Aires que, en dicha enmienda, ha sido transformada en una ciudad autónoma con una naturaleza jurídico-política propia de origen constitucional y de carácter derivado. No es una provincia ni un municipio, es una entidad intermedia, sui generis, más cerca de la primera que del segundo, con un régimen permanente, independiente de su condición actual de Capital del Estado.

Este art. 5° establece como obligación que “cada provincia dictará para sí una Constitución“. Las provincias gozan, entonces, del poder constituyente originario cuando sancionan su primera Constitución. Ese poder constituyente primigenio, que normalmente es ilimitado, no lo es en las provincias argentinas, porque éstas sancionan su propia Constitución dentro del marco que les fija la Constitución nacional (arts. 5° y 123) y subordinándose a ella, en virtud de la supremacía que ejerce por imperio del art. 31.

Este artículo, al igual que el art. 123, fijan los límites y trazan el contorno a los cuales deben ajustarse las constituciones provinciales y de cuyo cumplimiento depende que el Gobierno no federal les garantice el goce y ejercicio de sus instituciones.

a) Sistema representativo republicano: siendo las provincias entidades autónomas integrantes de nuestro Estado federal, sería inadmisible que establecieran un sistema que estuviera en pugna con el régimen representativo y republicano consagrado por la Constitución nacional, que es la ley suprema.

b) De acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución nacional: nuestra ley fundamental quiere asegurar la vigencia de los derechos que consagra, en todo el territorio del Estado. Por ello, exige que las constituciones provinciales adopten los principios, declaraciones y garantías de la ley suprema o que el contenido de aquéllos no esté en oposición a dichas normas.

c) Administración de justicia: desde el Preámbulo, los constituyentes se proponen asegurar la justicia como valor y consolidar su administración, como función del Estado. Por ello crean el Poder Judicial de Estado federal y exigen a las provincias que aseguren dicha administración, mediante la existencia de tribunales provinciales.

Estos ejercen su competencia en todos los casos que surgen en el ámbito local, con excepción de los sometidos a jurisdicción federal por razón de la materia, de personas o de lugar (arts. 116 y 117).

d) Régimen municipal: la Constitución considera al municipio como la forma de descentralización menor o más pequeña, que se organiza para atender las necesidades locales y alcanzar un fin de interés general, compresivo del bienestar común de todos quienes lo integran.

De ahí que este artículo imponga a las provincias la organización del “régimen municipal” o mejor dicho, la autonomía municipal, como primera célula de la democracia. Se impone así a las constituciones provinciales asegurar la autonomía municipal, reglando su alcance y contenido en los órdenes establecidos por el art. 123.

A partir de la reforma de 1994, las provincias deben asegurar el régimen municipal de acuerdo con las exigencias autonómicas de las nuevas normas señaladas precedentemente, que deben insertarse en los respectivos textos constitucionales.

e) Educación primaria: es obligación provincial asegurar la enseñanza primaria. Ello no obsta que las provincias en forma individual o en acción concurrente con el Gobierno federal, también organicen y difunda la enseñanza secundaria, especial y universitaria y provean por cualquier medio el fomento de la ilustración general.

Art. 121: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.

Al admitir nuestra Constitución la forma federal, coexisten en la República poderes y autoridades nacionales con poderes y autoridades locales o provinciales. La ley suprema regula las competencias del Estado federal o nacional y de los Estados locales o provinciales, estableciendo un régimen indisoluble.


Históricamente, las provincias existentes en 1853 son anteriores al Estado federal. De su condición de entidades políticas preexistentes a la organización constitucional, surge la indestructibilidad de aquellas, que no pueden ser suprimidas ni ser alterado su territorio sin el consentimiento de sus respectivas legislaturas.

Estas provincias, como entidades preexistentes a la Constitución, constituyeron el Estado federal (República Argentina) para lo cual renunciaron a su soberanía delegando una porción definida de sus poderes, pero siguieron existiendo como entidades políticas autónomas, reservándose el remanente de dichos poderes como integrantes del Estado federal.

Según este artículo, el Gobierno federal tiene funciones expresas, definidas y limitadas, delegadas por las provincias mediante la ley.

En definitiva, nuestro Estado federal se resuelve en una distribución de competencias que comprende:

a) poderes delegados al Estado federal;

b) poderes no delegados al Gobierno federal;

c) poderes reservados;

d) poderes prohibidos a las provincias;

e) poderes concurrentes de los gobiernos federal y provinciales.

Por su parte, la cláusula final de este art. 121 se refiere a las atribuciones que se reservaron las provincias al incorporarse a la federación. El caso se presentó con la firma del Pacto de San José de Flores, en 1859, por el que Buenos Aires se incorporó a las restantes provincias.

Art. 122: “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal”.

La primera parte de este artículo establece la autonomía institucional de las provincias, o sea la capacidad de darse sus instituciones mediante normas que emanan únicamente del poder local.

Esta forma concede a las provincias autodeterminación constitucional, con la garantía de su ejercicio normal “sin intervención del Gobierno federal” y sin más condiciones que las explícitamente establecidas en los arts. 5° y 123 de la misma Constitución.

La segunda parte de este art. 122, se refiere a la denominación de autonomía política, la cual consiste en la capacidad para elegir sus propias autoridades.

Art. 123: “Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el artículo 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.

Según el texto reformado de 1994, cada provincia sanciona su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° y ésta debe asegurar la autonomía municipal, conforme al alcance y contenido mínimos, que expresamente determina este artículo 123. Es decir, las provincias disponen del poder constituyente para organizarse; la facultad para sancionar sus propias constituciones.

En nuestro Estado existe un doble poder constituyente que motivó la distinción entre el llamado “poder constituyente primario o de primer grado” (nacional) y el “poder constituyente secundario o de segundo grado” (provincial). El poder constituyente secundario o de segundo grado se denomina así porque, en su ejercicio, las provincias sancionan sus propias constituciones, pero dentro de las reglas que les imponen los arts. 5° y 123 y con la subordinación que fija el art. 31 en las relaciones entre el “derecho federal” (o nacional) y el “derecho local” (o provincial).

Sintetizando, el art. 5° establece que las provincias dictan sus constituciones, imponiéndoles, entre otras, las siguientes condiciones:

a) la obligación de asegurar su administración de justicia;

b) su régimen municipal;

c) la educación primaria.

A partir de la reforma de 1994, el art. 123 reconoce la existencia del municipio como institución natural y necesaria y se amplían las exigencias del art. 5° sobre el régimen municipal, el que ahora debe ser autónomo, por imperio del art. 123.


Art. 124: “Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto.

Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio”.

a) Las provincias y la creación de regiones: este artículo otorga la facultad a las provincias para concertar entre ellas convenios destinados a la creación de regiones para el desarrollo económico y social. Se trata de una regionalización.

Este mismo artículo faculta también a las provincias para establecer órganos comunes administrativos (sin nivel de decisión política) para las regiones que se creen, con el objeto de posibilitar el cumplimiento de los fines de esas regiones. Sin embargo, estas regiones carecen de soberanía y de autonomía y no modifican la estructura política de nuestro tradicional régimen federal.

b) Facultad de las provincias para celebrar convenios internacionales: en segundo lugar, el art. 124 se relaciona con la facultad de las provincias para celebrar convenios internacionales, en tanto:

1. no sean incompatibles con la política exterior de la Nación;

2. no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal;

3. no afecten el crédito público de la Nación;

4. estén desprovistos de todo carácter político;

5. se adecuen a las exigencias del art. 27.

Sin embargo, las provincias pueden celebrar convenios internacionales con conocimiento del Congreso nacional, lo que da lugar a dos doctrinas:

1. la que sostiene que con la comunicación o notificación al Congreso se agota dicha exigencia, no siendo necesario ningún pronunciamiento por parte del órgano legislativo;

2. la que sustenta que al conocimiento debe seguir un acto de aprobación por parte del Congreso, facultando:

el análisis congresional;

el incumplimiento del convenio, si el documento compromete a la Nación;

el control judicial de constitucionalidad de su contenido;

la posibilidad externa de ordenar la intervención federal de la provincia, que exceda el marco de sus atribuciones en la materia, infringiendo así las normas de los arts. 5°, 6° y consecutivos de la Constitución nacional.

Así mismo, cabe aclarar que la política exterior de nuestro estado es de competencia exclusiva, por imperio de la Constitución nacional, del Gobierno federal.

c) Dominio de los recursos naturales: el último párrafo de este artículo consagra el dominio originario de las provincias de sus recursos naturales, que es un derecho esencial de las provincias para existir integralmente, ya que abarca el dominio de todos sus territorios: suelo, subsuelo, espacio aéreo, ríos interprovinciales y los demás bienes que, conforme a la legislación, sean calificados como de dominio público (art. 75, inc. 12). Este dominio provincial se hace extensivo a los derechos de las provincias sobre el litoral marítimo y a todos los recursos naturales, renovables o no.

d) La ciudad de Buenos Aires: este art. 124, después de habilitar la regionalización y la celebración de convenios internacionales por parte de las provincias, en la parte final del primer párrafo establece que “la ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto”.

No surge de la citada norma si ese “régimen” será determinado por ley del Congreso nacional o por el “estatuto organizativo” que prevé el art. 129 para la ciudad de Buenos Aires. Tampoco se precisa en el art. 124 si dicha ciudad tendrá las dos facultades mencionadas en la citada norma para las provincias o sólo la relativa a convenios internacionales.

La falta de determinación del texto de este artículo sobre estos puntos, abre una serie de interrogantes en las varias interpretaciones a que da lugar. Ante tales imprecisiones de la norma analizada, teniendo en cuenta el espíritu que anima los arts. 124 y 129, que están ubicados en el Título Segundo (Gobiernos de Provincia), se puede entender que las facultades de crear regiones y de celebrar convenios internacionales, por parte de la ciudad de Buenos Aires, quedan libradas a lo que establezcan la ley del Congreso o el “estatuto organizativo”.


Distribución de competencias (de las provincias). Arts. 121 a 128 C.N.

Art. 125: “Las provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios.

Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura”.

La parte 1° de este art. 125 faculta a las provincias para celebrar tratados parciales entre sí, con el objeto de cumplir sus fines, asegurando su desarrollo y progreso. Son los llamados tratados interprovinciales, que no vedan a las provincias la posibilidad de celebrar convenios parciales con el Gobierno federal, para lograr las expresadas finalidades.

Esta atribución provincial está sujeta a dos limitaciones:

a) no pueden celebrar tratados parciales, de carácter político, con otras provincias ni con Estados extranjeros (art. 126);

b) los tratados deben ser comunicados al Congreso nacional.

La parte 2° del párrafo 1° del art. 125 tiene redacción, propósitos y finalidades semejantes al art. 75, inc. 18 (prosperidad, adelanto y bienestar de las provincias). En ambos casos se trata de normas simplemente enunciativas, que confieren atribuciones comunes a las provincias y al Gobierno federal, denominadas “poderes concurrentes” (ejercidos simultáneamente por ambos gobiernos, nacional y provincial, dentro del territorio de una provincia).

La “seguridad social” a la que se refiere esta segunda parte del artículo, equivale, en sentido amplio, al “bienestar social”, que menciona el Preámbulo de la Constitución.

Si bien el art. 75, inc. 12 asigna al Congreso nacional la potestad de dictar el Código de Seguridad Social, las provincias y la ciudad de Buenos Aires tienen facultades concurrentes con la Nación sobre esta materia.

Art. 126: “Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros”.

El art. 121 establece que las provincias no pueden ejercer atribuciones delegadas al Gobierno federal, por lo que no hubiera sido necesario insertar este artículo 126 en la Constitución. Sin embargo, es probable que los constituyentes, con este artículo, hayan perseguido evitar situaciones de duda, señalando taxativamente los poderes que les están prohibidos a las provincias. Se veda así, a estas, ejercer atribuciones incompatibles con las facultades concedidas al Gobierno federal, para mantener la armonía del sistema constitucional.

En general y como principio, las competencias otorgadas por la Constitución a los órganos del Gobierno nacional (art. 75, 99 y 116 entre otros), pueden considerarse como propias del Estado federal.

De este modo, existen limitaciones expresas (como las de este artículo 126) y limitaciones implícitas a los poderes de los gobiernos provinciales. Estas últimas resultan naturalmente del ejercicio de las facultades excluyentes por parte del Gobierno federal.

Art. 127: “Ninguna provincia puede declarar, ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas deben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por ella. Sus hostilidades de hecho son actos de guerra civil, calificados de sedición o asonada, que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”.

* asonada: reunión numerosa para conseguir violentamente cualquier fin, generalmente político.

A raíz de nuestra experiencia histórica y con el propósito fundamental de “consolidar la paz interior” (Preámbulo), este artículo prohíbe a las provincias declararse o hacerse la guerra entre sí y somete los conflictos interprovinciales a la competencia y decisión, originaria y exclusiva, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Con este artículo se ha sustituido la fuerza (que es la guerra) por el derecho, ya que las quejas interprovinciales deben radicarse en forma de demanda ante el más alto tribunal de justicia del país.


Sin embargo, la fijación de las cuestiones de límites, escapan a la competencia judicial y constituyen una atribución del Congreso (art. 75, inc. 15). Pero compete a la Corte Suprema dirimir los conflictos de límites, surgidos después de haber sido fijados o modificados legalmente.

Art. 128: “Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”.

Este artículo encuentra explicación satisfactoria en las siguientes razones:

a) el sistema federal establecido por la Constitución tiene un sentido bastante histórico, en cuanto asume el alcance de un voto por la consolidación de un poder nacional respetable frente a muchos años de rencillas intestinas;

b) forma parte de un conjunto sistemático y armónico de preceptos, dentro del cual, cada una de las disposiciones ha de ser entendida coordinándola con el contenido de las demás, ya que las distintas partes de la Constitución forman una unidad coherente.

Por lo demás, los actos de los gobernadores sólo obligan a las provincias cuando ellos han obrado dentro de los límites de sus facultades constitucionales y legales. De lo contrario, sería impracticable el art. 31, que establece la supremacía de las normas que señala y el deber de cumplirlas.

Este artículo coloca, no sólo al gobernador, sino también a todas las autoridades provinciales en el carácter de representantes del Gobierno federal para que, en el ámbito local, hagan respetar y ejecutar la Constitución nacional, las leyes sancionadas por el Congreso, los decretos del Poder Ejecutivo y las sentencias de los tribunales nacionales.

El incumplimiento de esta obligación constitucional por parte de las autoridades provinciales habilita el remedio de la intervención federal el art. 6°.

Esta interpretación del artículo 128 es coherente y guarda total armonía con nuestra forma de gobierno, ya que no menoscaba las autonomías provinciales y municipales, que la misma ley suprema se preocupa en resguardar expresamente.

Integridad y nuevas provincias. Art. 13 C.N.

Art. 13: “Podrán admitirse nuevas provincias en la Nación; pero no podrá erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias interesadas y del Congreso”.

Cuando se sanciona la Constitución de 1853-1860, existen catorce provincias que históricamente y cronológicamente son preexistentes al Estado federal, como surge claramente del Preámbulo.

El Estado federal puede crecer por adición y no puede disminuir por sustracción. Quiere decir que si bien ninguna provincia debe segregarse, pueden incorporarse otras nuevas. Este artículo, al igual que el art. 75, inc. 15 y la última parte del art. 121, permiten la admisión de nuevas provincias en los siguientes casos:

a) Cuando el Congreso provincializa territorios federales (que son dependencias administrativas del Estado), como sucedió con la creación de las provincias del Chaco, La Pampa, Misiones, Formosa, Neuquén, etc.;

b) Cuando la incorporación se produce por pactos, como ocurrió históricamente con Buenos Aires, en San José de Flores, en 1859;

c) Cuando a raíz de la incorporación por pacto insinuada en el art. 121 se adicionan a la federación Estados soberanos que no forman parte del nuestro, en cuya hipótesis la federación crecería institucional y geográficamente;

d) Cuando se erige una provincia en el territorio de otra u otras o de varias se forma una sola, según el consentimiento de las legislaturas provinciales interesadas y la del Congreso nacional, según este art. 13, al igual que la federalización del territorio necesario para la Capital de la República, efectuada por el Congreso, previa cesión del lugar por la o las legislaturas provinciales

Ciudad de Buenos Aires. Autonomía. Art. 129 C.N.

Art. 129: “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.

En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones”.


Antes de la reforma de 1994, la ciudad de Buenos Aires no gozaba de autonomía institucional y sólo elegía al Consejo Deliberante, aunque en muchos periodos ese órgano legislativo local estuvo suprimido o fue integrado con designaciones efectuadas por el Poder Ejecutivo.

Actualmente sigue siendo la Capital Federal, pero su status ahora es distinto del anterior. Si eventualmente llegara a dejar de ser capital de la República, tendría siempre un status especial como ciudad de Buenos Aires.

En síntesis, con respecto a dicha ciudad, en la realidad actual, constitucionalmente se dan estas dos situaciones:

1) sigue siendo Capital Federal y tendrá, a la vez, un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, con jefe de gobierno elegido directamente por el pueblo, con el título que le asigne el “estatuto organizativo”;

2) como la ubicación geográfica de la capital de la Nación no está determinada en forma definitiva por el art. 3° de la Constitución, es posible su eventual traslado a otro lugar, sin que Buenos Aires pierda su régimen de gobierno que prevé este art. 129.

Es decir que, a partid de la reforma de 1994, la ciudad de Buenos Aires tiene un carácter sui generis, que le permite darse su propio “estatuto organizativo”, dictado por los representantes de sus pobladores sin previa aprobación por el Congreso nacional, requisito que si tuvieron que llenar las provincias entre 1853 y 1860, cuando debían someter sus constituciones a la aprobación del Congreso de la Nación. Por su parte, no obstante no ser provincia, la ciudad de Buenos Aires, puede ser objeto de intervención federal, según los términos de los actuales arts. 6°, 75, inc.31 y 99, inc. 20.

El art. 129 confiere a esta ciudad un status especial, diferente al de simple municipio de que gozaba antes de la enmienda. Sin embargo, este status no debe ser menor al previsto en el art. 123 para todos los municipios de la República. No obstante, la autonomía consagrada por el art. 129 tampoco equipara a la autonomía de las provincias, entre otras, por las siguientes razones:

a) la ciudad de Buenos Aires no esta incluida en la distribución de poderes que establece el art. 121 que dice: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”;

b) no puede crear regiones ni celebrar convenios internacionales como las provincias, salvo que la ley reglamentaria o el “estatuto organizativo” la facultaran a hacerlo;

c) su jefe de gobierno no figura en el art. 128, que dice: “Los gobernadores de provincia son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”.

En síntesis, la ciudad de Buenos Aires se ha transformado a partir de 1994 y es hoy una ciudad autónoma, con una naturaleza jurídico-política particular de origen constitucional y en un régimen que, según Bidart Campos, se puede ubicar entre el tradicional de las provincias y el propio de la autonomía municipal en jurisdicción provincial, con un territorio (federalizado desde la capitalización hasta la reforma de 1994) que deja de ser territorio federal y sólo queda sujeto (parcialmente) a jurisdicción federal a los fines de garantizar los intereses del Estado federal.

El Estatuto Organizativo de la ciudad de Buenos Aires: el art. 129 dio la denominación de “Estatuto Organizativo” al ordenamiento que debía dictar (y que dictó en 1996) el órgano de origen electivo convocado al efecto. Dicho estatuto comienza así:

ARTÍCULO 1º.- La Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio federal establecido en la Constitución Nacional, organiza sus instituciones autónomas como democracia participativa y adopta para su gobierno la forma republicana y representativa. Todos los actos de gobierno son públicos. Se suprimen en los actos y documentos oficiales los títulos honoríficos de los funcionarios y cuerpos colegiados.

La Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al Gobierno Federal.

ARTÍCULO 2º.- La Ciudad de Buenos Aires se denomina de este modo o como "Ciudad Autónoma de Buenos Aires".

ARTÍCULO 3º.- Mientras la Ciudad de Buenos Aires sea Capital de la República, su Gobierno coopera con las autoridades federales que residen en su territorio para el pleno ejercicio de sus poderes y funciones…

El texto de este estatuto es sumamente extenso. Tiene 140 artículos y 24 cláusulas transitorias. El contenido abarca principios generales, una detallada declaración de derechos y garantías, una serie de políticas especiales que cubre un arco amplio de materias y cuestiones, para luego entrar al detalle de la estructura orgánica y funcional del poder.


4.- Intervención Federal.Causas. Art. 6 C.N.

Art. 6º: “El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia”.

Este artículo prevé cuatro casos de intervención: dos por disposición propia del Gobierno federal (para garantizar la forma republicana alterada en la provincia o repeler invasiones exteriores) y dos casos a pedido de las autoridades provinciales (para sostenerlas o restablecerlas sin han sido depuestas por sedición o si han sido destituidas por la invasión de otra provincia):

a) Garantizar la forma republicana: el art. 6° se orienta en exigir de las provincias la adopción y la tutela del sistema republicano, en concordancia con el art. 5°. No cualquier desorden interno o conflicto de poderes provinciales importa la perturbación de la forma republicana, pero toda vez que alguno de sus principios fundamentales no se cumpla o se altere seriamente (por ejemplo, el régimen electoral, la elección de autoridades, la administración de justicia, etc.), se estará en presencia de una violación al sistema republicano de gobierno y, en consecuencia, existe la posibilidad de que ese orden alterado se restablezca por medio de la intervención federal.

b) Repeler invasiones exteriores: si fuerzas extranjeras invaden o amenazan invadir territorios provinciales, se justifica que se declare la intervención federal para seguridad y defensa de la provincia afectada y de la propia Nación. Se cumple así con la cláusula del Preámbulo: “proveer a la defensa común”.

c) Sostener o reestablecer a las autoridades: en los dos casos que enuncia el art. 6° (sedición e invasión de otra provincia), el auxilio de la intervención debe ser requerido por las autoridades constituidas del oren local.

1. Sedición: la tipifica el art. 22, parte 2° (“El pueblo no delibera ni gobierna…”). La causa prevista por este art. 6° se produce cuando la sedición ha depuesto a las autoridades constituidas o cuando existe amenaza, cierta y grave, de que ello ocurra.

2. Intervención de otra provincia: debe tener por finalidad deponer a las autoridades constituidas, por parte de fuerzas de una provincia que invaden a otra. Se trataría, en este caso, de hostilidades de hecho que la misma Constitución califica como actos de guerra civil, sedición o asonada y “que el Gobierno federal debe sofocar y reprimir conforme a la ley”.

La intervención puede ser solicitada por los titulares de los poderes provinciales, de acuerdo con la organización constitucional local, incluso una convención constituyente si estuviera reunida cuando suceden los hechos que justifiquen el auxilio de la intervención federal.

Este art. 6· expresa que “el Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias”, mientras que el art. 75, inc. 31, faculta al Congreso de la Nación para “disponer la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires” y el art. 99, entre las atribuciones del presidente de la República, establece en el inc. 20 que “decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento”.

Esta facultad es nueva y netamente congresional, tendiendo a prevenir los reiterados abusos cometidos por presidentes de la Republica a lo largo de nuestra historia, sin contar con las atribuciones de los gobiernos de facto. El presidente de la Nación no deberá intervenir provincias o a la ciudad de Buenos Aires, mientras el Congreso se halle en periodo ordinario de sesiones (1° de marzo al 30 de noviembre), en las de prórroga o extraordinarias. En consecuencia, la posibilidad de una intervención decretada por el presidente de la Nación se reduce sustancialmente, porque, de ahora en más, el Congreso funciona casi todo el año.

Por su parte, dispuesta la medida y dadas las amplias facultades constitucionales otorgadas al Congreso y su composición, este órgano del poder debe nombrar al interventor federal y fijar el plazo de duración de la intervención.

Las causas de intervención que prevé este artículo no deben ser utilizadas como medio de acción política o para satisfacer mezquinos intereses sectoriales, como ocurrió muchas veces en la práctica, convirtiendo este extremo recurso en elemento perjudicial para las autoridades provinciales.

Efectos (de la intervención federal).

Alcance de la intervención: la intervención federal a una provincia podrá comprender a uno, dos o los tres poderes de la misma. En todos los casos, la declaración respectiva deberá especificar qué poder o poderes son intervenidos. Pero en ningún caso la intervención puede comprender en forma exclusiva al Poder Judicial.

Caso de acefalía: cuando la intervención federal estuviera fundada en la acefalía de los tres poderes de la provincia, el comisionado del gobierno federal se limitará a convocar a elecciones para que los ciudadanos designen a las nuevas autoridades, pudiendo, entretanto, realizar sólo los actos que resulten imprescindibles para la administración de la provincia. Cumplida la elección, el interventor pondrá en el ejercicio de sus cargos a los electos, y cesará de inmediato.


Restitución de autoridades depuestas: en el caso en que hubieran sido derrocadas las autoridades legales de una provincia, el gobierno federal dispondrá su inmediata restitución. Si éstas se encontraran en la situación de haber concluido su período legal de gobierno al momento de la intervención, ésta tendrá por objeto principal desconocer las que existieran de hecho y convocar al pueblo de la provincia en forma inmediata para que elija autoridades que reemplacen las existentes de origen ilegal.

Uso de la fuerza: si en la provincia intervenida las autoridades constituidas hubieran sido depuestas por la sedición, y las autoridades de hecho así surgidas no obedecieren los mandatos de la autoridad nacional representada por el interventor o comisionado, éste podrá solicitar al Poder Ejecutivo nacional el empleo de las fuerzas armadas o de seguridad para cumplir las disposiciones de la intervención.

Intimación previa: previamente al uso de la fuerza, el interventor o comisionado deberá agotar todos los medios pacíficos para persuadir a los sediciosos para que depongan su actitud antes de utilizar el recurso extremo de las armas. A tal efecto el interventor, antes de usar la fuerza, intimará, al menos una vez, a los sediciosos a deponer su actitud.

Duración: la declaración de la intervención federal a una provincia debe establecer claramente el término de duración de la misma, no debiendo exceder el que resulte indispensable para la restauración del orden constitucional en la provincia afectada. Cuando venciera el término establecido por la ley respectiva, la intervención caducará de pleno derecho, salvo que otra ley la prorrogue.

Cesación: aunque no hubiera vencido el término por el cual se declaró la intervención a una provincia, la misma cesará si han desaparecido los motivos que la determinaron.

Responsabilidad de las autoridades intervenidas: las autoridades intervenidas por causa de haber subvertido la forma republicana de gobierno serán puestas a disposición de la justicia por la intervención federal, a efectos de sustanciar su responsabilidad civil o criminal por los excesos que hubieren cometido en el ejercicio de sus funciones, hubieren sido o no determinantes de la intervención a su gobierno.

Informe al Congreso: dentro de los treinta días de finalizada la intervención, el Poder Ejecutivo nacional informará al Congreso sobre el resultado de la misma. Sin perjuicio de ello, el Congreso podrá requerir al Poder Ejecutivo, durante el ejercicio de la intervención, un informe periódico sobre su marcha.

Gastos: los gastos que demande la intervención federal corresponderán:

a) Si la intervención fue declarada por el gobierno federal, sin haber sido requerida por la provincia respectiva, correrán por cuenta del Estado federal;

b) Si ha sido requerida por las autoridades constituidas de la provincia, correrán por cuenta de la provincia que la ha solicitado.

Atribuciones del interventor: las facultades del interventor se limitarán a adoptar las medidas necesarias para restablecer la forma republicana, repeler la invasión exterior o de otra provincia, o contener y sofocar la sedición. Su accionar se limitará a los actos de administración local, pero no de disposición de los bienes provinciales.

Obligaciones: el interventor federal tendrá las siguientes obligaciones:

a) Respetar la Constitución y las leyes, tanto de la Nación como de la respectiva provincia;b) Asegurar la continuidad y debida prestación de los servicios públicos;c) Recaudar los impuestos;d) Todas aquellas que expresamente determine la ley que declaró la intervención.

Prohibiciones: al interventor federal le estará prohibido:

a) Ejercer funciones judiciales, o sustituir, en cualquier manera, a los jueces, o arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas;

b) Crear nuevos impuestos;

c) Otorgar concesiones de servicios públicos con privilegios especiales;

d) Autorizar pagos de la administración que no estuvieren sancionados por el último presupuesto de la provincia. Si así lo hiciere, será personalmente responsable con su patrimonio;

e) Reconocer deudas, contraer empréstitos o celebrar contratos en representación de la provincia, de sus reparticiones autárquicas o sus municipios, que no fueren imprescindibles a su inmediata gestión administrativa.

Responsabilidades: los actos realizados por el interventor federal en el ejercicio de sus funciones, y que puedan motivar su responsabilidad civil o criminal, serán juzgados por la justicia federal con asiento en la provincia intervenida.

Validez de los actos: los actos realizados por el interventor federal tendrán validez sólo durante el período que dure su gestión.


5.- Recursos del Estado Federal. Clases. Principios constitucionales sobre tributación. Art. 4 C.N.

Art. 4º: “El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional”.

Clases de recursos: las tributaciones previstas por este artículo constituyen lo que la doctrina denomina “ingresos públicos” o “recursos públicos”. Los mismos son engrosados, a su vez, por donaciones, legados, etc., que efectúan particulares, por actividades productivas del Estado, por emisión de títulos, multas, gestiones de tesorería, etc.

a) El producto de derechos de importación y exportación: estos derechos son materia del régimen aduanero, propia del Congreso (art. 75, inc. 1°). El art. 9°, a su vez, establece que, en todo el territorio del Estado, no hay más que aduanas nacionales, exteriores, en las que rigen las tarifas que sanciona el Congreso. Las provincias no pueden crear aduanas interiores ni exteriores, ni tienen competencia sobre las últimas.

b) La venta o locación de tierras de propiedad nacional: esta cláusula del art. 4° se refiere a las tierras sujetas al dominio público nacional y excluye las tierras que son de dominio provincial. Por otra parte, esta norma concuerda con la del art. 75, inc. 5°, que autoriza al Congreso a disponer del uso y de la enajenación de dichas tierras, en las que los constituyentes fundaron esperanzas tendientes a obtener fuentes de ingresos económicos para el Tesoro nacional (si bien este artículo se refiera a “tierras”, esto no excluye como recurso del Tesoro, al producto de la venta o locación de otros bienes del patrimonio federal).

c) Renta de correos: más que una renta, es un servicio público remunerado. La prestación que paga el beneficiario del servicio, constituye, en realidad, una tasa. La cláusula del art. 4° se refiere a los correos federales o de transporte de correspondencia. Hoy, por analogía, es aplicable a los correos marítimos, fluviales, aéreos, ferroviarios y a cualquier otra forma de transmisión de correspondencia y a los teléfonos y telégrafos.

d) Empréstitos y operaciones de crédito para urgencias de la Nación o empresas de utilidad nacional: alude a los créditos que obtiene el Gobierno federal, tanto en el orden interno (por ejemplo, de particulares cotizando títulos de la deuda pública en la bolsa) como en el orden externo (por ejemplo, de otros países o de entidades financieras internacionales). Se trata de un recurso extraordinario que debe contraer el Congreso /art. 75, inc. 4°) para casos de urgencia (inundaciones, guerras, desastres materiales, etc.) o bien para empresas de utilidad nacional (caminos, puertos, vías férreas, etc.). En consecuencia, no debe contraerse para financiar gastos ordinarios del Estado (por ejemplo, pago de sueldos).

e) Contribuciones que equitativa y proporcionalmente imponga a la población el Congreso: esta cláusula incluye como fuentes normales de recursos del Tesoro nacional tanto a los impuestos directos como a los indirectos.

1. Impuestos directos: llamados así porque la carga del gravamen no es transferible, sino que la sufre quien los paga (impuesto a las ganancias, al capital, a los beneficios extraordinarios, etc.). Estas contribuciones o impuestos son creados por las provincias y, por excepción, por el Estado federal. El Congreso nacional sólo puede imponer estas atribuciones si son proporcionalmente iguales a la población en todo el territorio, por un tiempo limitado y por causas especiales, como defensa, seguridad común o bien general (arts. 4° y 75, inc. 2°);

2. Impuestos indirectos: en ellos, el contribuyente que los paga transfiere el costo de la carga fiscal al consumidor o a terceros que, sin ser pasivos de la obligación, vienen a soportar sus efectos (Impuesto al valor agregado, a los cigarrillos, a las bebidas alcohólicas, a los combustibles, etc.). A su vez, éstos se dividen en:

Indirectos externos: los aduaneros, denominados “derechos de importación y exportación” que son de competencia exclusiva del Estado federal;

Indirectos internos: de competencia concurrente del Estado federal y de las provincias;

Principios constitucionales sobre tributación: el Estado debe cumplir con los fines de su creación y tiene que desarrollar su poder para existir y progresar. Necesita, entonces, de medios y recursos con el objeto de afrontar los gastos que demanda su funcionamiento. Para lograr estos objetivos, el Estado ejercita su poder público en el aspecto impositivo y exige prestaciones por parte de los habitantes que comprenden impuestos, tasas y contribuciones. Este sistema importa una limitación razonable a la propiedad, enderezada al bienestar general, por lo que los impuestos, tasas y contribuciones no deben ser arbitrarios y están sometidos a los siguientes principios constitucionales:

a) Legalidad: como los tributos impuestos a los habitantes constituyen un avance del poder público sobre el patrimonio particular, requieren que se establezcan por leyes justas, en cuyas sanciones intervienen los representantes del pueblo. Según el art. 17, “Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en


el art. 4°”. El término “contribuciones” es comprensivo de impuestos y tasas. El cobro de un tributo sin ley que lo autorice, vulnera la garantía de la propiedad del art. 17 de la ley suprema.

b) Igualdad fiscal: la consagra el art. 16, cuando establece que “la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. El mismo art. 4°, se refiere a las contribuciones que, equitativa y proporcionalmente a la población, puede imponer el Congreso. El art. 75, inc. 2°, por su parte, faculta a este a establecer contribuciones directas, proporcionalmente iguales, en todo el territorio. Sin embargo, esto no implica que todos los habitantes de la Nación deban contribuir con una cuota igual. Lo que la Constitución estatuye es la obligación de igualar a todas las personas o instituciones afectadas por un tributo dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, de acuerdo con sus bienes y riqueza, evitando distinciones arbitrarias, inspiradas en propósitos manifiestos de hostilidad contra determinadas personas o grupos o que signifiquen indebido favor o privilegio, personal o electoral.

c) Uniformidad: todos los contribuyentes de “cada categoría” deben soportar el mismo gravamen. Se viola la igualdad del art. 16 si el impuesto demanda a unos lo que no requiere a otros en idénticas circunstancias.

d) Proporcionalidad: no está referida al número de habitantes. En materia tributaria, el monto del gravamen debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga, es decir, que se vincula con la riqueza de cada contribuyente. El concepto de proporcionalidad incluye el de progresividad.

e) Equidad: llamado también principio de no confiscatoriedad. El tributo debe ser razonable, impuesto en forma “equitativa y proporcional” (art. 4°). Si la contribución es excesiva o arbitraria, se torna confiscatoria y, en consecuencia, contraria a la inviolabilidad de la propiedad (art. 17).

f) Finalidad: según este principio, todo tributo debe satisfacer un fin de interés o de bienestar general. Es decir, que tiene que estar destinado al bien común.

Derechos de importación y exportación. Art. 75 inc. 1 C.N.

Art. 75, inc. 1° (Atribuciones del Congreso): “Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación”.

Este artículo dispone que corresponde al Congreso:

a) Legislar en materia aduanera: en concordancia con el art. 9°, el cual establece que no hay más que aduanas nacionales en todo el territorio del Estado;

b) Establecer los derechos de importación y exportación.

Impuestos: directos e indirectos. Art. 75 inc. 2 C.N.

Art. 75, inc. 2° (Atribuciones del Congreso): “Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.

Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.

La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.

No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.

Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición”.

Este inciso consigna clara y expresamente que las contribuciones indirectas constituyen una facultad concurrente del Congreso y de las provincias, mientras que las contribuciones directas son, excepcionalmente, de competencia del Congreso.


La reforma de 1994 introdujo una innovación importante al establecer que las contribuciones directas e indirectas (previstas en este inciso) son coparticipables, “con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica”. Pero la coparticipación opera en las contribuciones directas, cuando éstas son de duración limitada y reúnen las condiciones que impone el mismo inciso. Éste, además, excluye de la coparticipación a los tributos aduaneros contemplados en el inc. 1° (por ser impuestos indirectos externos) y a los que, parcial o totalmente, tengan por ley una “asignación específica”.

Este inciso también determina el sistema de “ley-convenio” sobre la base de “acuerdos entre la Nación y las provincias” (no incluye a la ciudad de Buenos Aires, a pesar de su status especial, conferido por el art. 129), ya que sería inconstitucional una ley de coparticipación sancionada unilateralmente por el Congreso federal a la que, posteriormente, adhirieran las provincias. La “ley-convenio” no admite modificación unilateral, ni reglamentación de Poder Ejecutivo y presupone “acuerdos” previos entre el Estado federal y las provincias, los que constituyen la base sustancial de la ley de coparticipación de las contribuciones, que debe garantizar “la automaticidad de la remisión de fondos”.

Este inciso es clarísimo, ya que también señala normas importantes sobre la distribución de las contribuciones entre “la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas”.

Finalmente, se establece la creación, por ley, de un organismo fiscal federal que tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de las previsiones de este inc. 2°. Dicha ley deberá asegurar la representación en ese organismo de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires.

Coparticipación. Art. 75 inc. 3 C.N.

Art. 75, inc. 3° (Atribuciones del Congreso): “Establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.

Este inciso, aparece como una prolongación de la letra y del espíritu que anima a la cláusula anterior, en cuanto dispone que tanto para establecer como para modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, es necesaria un ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los impuestos indirectos externos (aduaneros) no entran en la coparticipación, en tanto son coparticipable los indirectos internos y los directos (según lo establecido en el inc. 2°)

Según este inciso, pueden quedar fuera de la coparticipación las contribuciones a las que el Congreso les establezca asignaciones específicas por tiempo determinado (para ello, no se ha previsto que sea necesario el acuerdo con las provincias, pese a que tales afectaciones especiales detraen fondos a la coparticipación).

(CONSULTAR Y COMPLETAR EN CLASES)

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Primera: La Nación Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional.

La recuperación de dichos territorios y el ejercicio pleno de la soberanía, respetando el modo de vida de sus habitantes, y conforme a los principios del derecho internacional, constituyen un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino.

Segunda: Las acciones positivas a que alude el art. 37 en su último párrafo no podrán ser inferiores a las vigentes al tiempo de sancionarse esta Constitución y durarán lo que la ley determine (corresponde al art. 37).

Tercera: La ley que reglamente el ejercicio de la iniciativa popular deberá ser aprobada dentro de los dieciocho meses de esta sanción (corresponde al Art. 39).

Cuarta: Los actuales integrantes del Senado de la Nación desempeñarán su cargo hasta la extinción del mandato correspondiente a cada uno. En ocasión de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco, por finalización de los mandatos de todos los senadores elegidos en

mil novecientos ochenta y seis, será designado además un tercer Senador por distrito por cada Legislatura. El conjunto de los senadores por cada distrito se integrará, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al partido político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la Legislatura y la restante al partido político o alianza electoral que lo siga en número de miembros de ella. En caso de empate, se hará prevalecer al partido político o alianza electoral que hubiera obtenido mayor cantidad de sufragios en la elección legislativa provincial inmediata anterior.

La elección de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en mil novecientos noventa y ocho, así como la elección de quien reemplace a cualquiera de lo actuales senadores en caso de aplicación del art. 62, se hará por éstas mismas reglas de designación. Empero, el partido político o alianza electoral que tenga el mayor número de miembros en la legislatura al tiempo de la elección del senador, tendrá derecho a que sea elegido su candidato, con la sola limitación de que no resulten los tres senadores de un mismo partido político o alianza electoral. Estas reglas serán también aplicables a la elección de los senadores por la ciudad de Buenos Aires, en mil novecientos noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en mil novecientos noventa y ocho por el órgano legislativo de la ciudad.

La elección de todos los senadores a que se refiere esta cláusula se llevará a cabo con una anticipación no menor de sesenta ni mayor de noventa días al momento en que el senador deba asumir su función. En todos los casos, los candidatos a senadores serán propuestos por los partidos políticos o alianzas electorales. El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato será certificado por la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la Legislatura.

Toda vez que se elija un senador nacional se designará un suplente, quien asumirá en los casos del art. 62. Los mandatos de los senadores elegidos por aplicación de esta cláusula transitoria durarán hasta el nueve de diciembre del dos mil uno (corresponde al

art. 54). Quinta: Todos los integrantes del Senado serán elegidos en la forma indicada en el art. 54 dentro de los dos meses anteriores al diez de diciembre del

dos mil uno, decidiéndose por la suerte, luego que todos se reúnan, quienes deban salir en el primero y segundo bienio (corresponde al art. 56).

Sexta: Un régimen de coparticipación conforme a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996; la distribución de competencias, servicios y funciones vigentes a la sanción de esta reforma, no podrá


modificarse sin la aprobación de la provincia interesada; tampoco podrá modificarse en desmedro de las provincias la distribución de recursos vigente a la sanción de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado régimen de coparticipación.

La presente cláusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trámite originados por diferencias por distribución de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nación y las provincias (corresponde al art. 75 inc. 2).

Séptima: El Congreso ejercerá en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la Nación, las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al art. 129 (corresponde al art. 75 inc. 30).

Octava: La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición, excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley (corresponde al art. 76).

Novena: El mandato del Presidente en ejercicio al momento de sancionarse esta reforma, deberá ser considerado como primer período (corresponde al art. 90).

Décima: El mandato del Presidente de la Nación que asuma su cargo el 8 de julio de 1995, se extinguirá el 10 de diciembre de 1999 (corresponde al art. 90).

Undécima: La caducidad de los nombramientos y la duración limitada previstas en el art. 99 inc. 4 entrarán en vigencia a los cinco años de la sanción de esta reforma constitucional (corresponde al art. 99 inc. 4).

Duodécima: Las prescripciones establecidas en los arts. 100 y 101 del capítulo IV de la sección II, de la segunda parte de esta Constitución referidas al jefe de gabinete de ministros, entrarán en vigencia el 8 de julio de 1995.

El jefe de gabinete de ministros será designado por primera vez el 8 de julio de 1995, hasta esa fecha sus facultades serán ejercidas por el Presidente de la República (corresponde a los arts. 99 inciso 7, 100 y 101).

Decimotercera: A partir de los trescientos sesenta días de la vigencia de esta reforma, los magistrados inferiores solamente podrán ser designados por el procedimiento previsto en la presente Constitución. Hasta tanto se aplicará el sistema vigente con anterioridad (corresponde al art. 114).

Decimocuarta: Las causas en trámite ante la Cámara de Diputados al momento de instalarse el Consejo de la Magistratura, les serán remitidas a efectos del inc. 5 del art. 114. Las ingresadas en el Senado continuarán allí hasta su terminación (corresponde al art. 115).

Decimoquinta: Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercerá una legislación exclusiva sobre su territorio, en los mismos términos que hasta la sanción de la presente.

El jefe de gobierno será elegido durante el año mil novecientos noventa y cinco. La ley prevista en los párrafos segundo y tercero del art. 129, deberá ser sancionada dentro del plazo de doscientos setenta días a partir de la vigencia

de esta Constitución. Hasta tanto se haya dictado el estatuto organizativo la designación y remoción de los jueces de la ciudad de Buenos Aires se regirá por las disposiciones de los arts. 114 y 115 de esta Constitución (corresponde al art. 129).

Decimosexta: Esta reforma entra en vigencia al día siguiente de su publicación. Los miembros de la Convención Constituyente, el Presidente de la Nación Argentina, los presidentes de las Cámaras Legislativas y el Presidente de la Corte Suprema de Justicia prestan juramento en un mismo acto el día 24 de agosto de 1994, en el Palacio San José, Concepción del Uruguay, Provincia de Entre Ríos.

Cada poder del Estado y las autoridades provinciales y municipales disponen lo necesario para que sus miembros y funcionarios juren esta Constitución.

Decimoséptima: El texto constitucional ordenado, sancionado por esta Convención Constituyente, reemplaza al hasta ahora vigente.


UNIDAD VIII: ESTADO Y DERECHO

1.- Noción de Estado.

La noción de Estado adoptada por Farrando coincide con la de Zampetti y Dromi: “el Estado es una realidad social y política integrada por un conjunto de hombres con asiento en un determinado ámbito territorial, con potestad soberana en lo interior e independiente en sus relaciones internacionales”, agregando que según las nuevas concepciones en materia de soberanía, esta puede ser transferida, delegada o cedida a organismos o instituciones supranacionales, sin menoscabo de su sentido ontológico (relativo a la importancia del ser absoluto), según se establece en el artículo 75, inc. 24 de la Constitución Nacional (reforma de 1994).

El Estado no es un ser sustancial, ni tiene existencia por sí y en sí mismo. Por el contrario, tiene una existencia accidental en el hombre, ya que si no hay hombre, no hay Estado.

Elementos causales: causa eficiente, causa material, causa formal y causa final (del Estado).

Las causas son los principios explicativos del ser. Se pueden distinguir cuatro causas del Estado: la causa eficiente, la causa material, la causa final y la causa formal.

A) Causa eficiente: la causa eficiente es la que explica el origen o la creación de una cosa. Existen tres teorías:

1) De la sociabilidad impuesta: ésta teoría presenta a la sociedad como el resultado de un proceso natural, mecánico y evolutivo de la realidad física.

2) De la sociabilidad consensual: ésta teoría presenta a la sociedad como un contrato social producto de la voluntad humana.

3) De la sociabilidad natural: según Bidart Campos, la causa eficiente del Estado es la propia tendencia natural del hombre a la sociabilidad y la politicidad que constituyen esencialmente a la persona humana, la inclinan a convivir en una sociedad política. También se puede agregar, dentro de la causa eficiente, una “causa próxima” (la naturaleza humana de sociabilización) y una “causa remota” (Dios, como responsable de la creación).

B) Causa material: se suele caracterizar como aquello de lo que está hecha una cosa, es decir, la materia que la compone. En el caso del Estado, la materia está constituida por la población y el territorio.

La población es el conjunto de individuos que conforman el elemento humano de la comunidad. El hombre es la unidad básica de toda sociedad.

El territorio es el elemento físico o geográfico del Estado, ya que también éste necesita de un suelo o base física y, como diría Duguit, el Estado no podría existir si no hay un territorio exclusivamente afectado a la colectividad que le sirva a ésta de soporte.

C) Causa final: la causa final explica la razón esencial de una cosa. En el Estado es el “bien común temporal”. No es un bien particular, sino social. No es tampoco un bien de determinadas personas, ni la suma de bienes individuales, sino que es un bien público distribuido entre todos los ciudadanos conforme a sus aptitudes y condiciones, sin diferencias ilógicas o arbitrarias.

Es temporal, ya que no es abstracto ni ideal, sino que se circunscribe a una determinación histórica concreta. Cada Estado debe determinar aquí y ahora, cuales son sus cometidos de interés público a cumplir.

D) Causa formal. Los propios del orden político: la causa formal es la que nos muestra de que modo es una cosa. Es el elemento diferencial que hace que un objeto sea lo que es y no otra cosa. Según Bidart Campos, la causa formal que hace que un conglomerado humano sea un Estado, es el “orden” o la unión que se haya establecido en la comunidad, es decir que la forma es aquello por cuya virtud se configura “en unidad las partes”.

El orden se mantiene por el poder, por el gobierno y por el ordenamiento jurídico, los cuales se denominan “propios del orden político”.

El poder o “poder político” es la capacidad de establecer normas de conducta u obrar, para lo cual es necesario una inteligencia, una voluntad y una fuerza humana que lo concrete, que lo haga efectivo y que lo impulse: el gobierno, el cual, en ejercicio del poder, instaurará un régimen jurídico al que también deberá someterse (Sarmiento García – Sampay).

2.- La personalidad del Estado. Teorías de la doble y única personalidad del Estado. La imputación de los actos y hechos al Estado: teorías. Doctrina del órgano.

El Estado tiene una realidad accidental, sin sentido ni existencia por sí, ni en sí mismo, sino en el hombre. Es un ser abstracto. Es una persona ideal, de derecho público a la cual el ordenamiento jurídico debe otorgarle una “personalidad jurídica” que le permita adquirir derechos y contraer obligaciones.

Según el Código Civil, art. 30, se define como persona a todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones.

En resumen, el Estado es una persona jurídica de derecho público.


En el pasado, se sostuvo que el Estado tenía una doble personalidad: tanto derecho público como de derecho privado, según el ámbito donde actuara (autoridad pública y persona privada). En la primera de estas, actuaba mediante actos de imperio, mientras que en la segunda lo hacía mediante actos de gestión.

Esta distinción era importante a la hora de determinar la responsabilidad del Estado y su consecuencia procesal (cuando se lo debía demandar).

1.- Antes del año 1900, se necesitaba una venia legislativa * (* licencia o permiso legislativo pedido para ejecutar una cosa) para demandar al Estado.

2.- En el año 1900 se sancionó la ley 3.952, eliminando dicha venia, sustituyéndola por un reclamo administrativo, pero este solo se podría presentar en los casos en los cuales el Estado hubiera actuado como “persona jurídica” (derecho privado). Cuando este actuaba como “poder político” (derecho público), para demandarlo, era necesaria la autorización previa del congreso.

3.- En el año 1932 se dictó la ley 11.634 en la cual se aclaraba que el reclamo administrativo previo a la demanda contra el Estado se podía efectuar tanto cuando este hubiera actuado como “persona jurídica” como cuando lo hubiera hecho en carácter de “persona de derecho público”, eliminando el requisito de la venia legislativa.

4.- Por último, en el año 1972, la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo (L.N.P.A.) 19.549, eliminó prácticamente el reclamo administrativo previo, según la amplia lista de excepciones referidas a su art. 32, fundamentalmente en el inciso d), referidos a demandas por daños y perjuicios.

Debe entenderse que, si bien el Estado tiene como única personalidad la de derecho público, este puede actuar en las órbitas del derecho público como en la del derecho privado.

Según Dromi, el reconocimiento de la personalidad jurídica del Estado:

1) Resuelve el problema de la continuidad jurídica del Estado;2) explica las relaciones patrimoniales entre Administración y los ciudadanos;3) posibilita las distintas formas jurídicas del obrar administrativo (actos, reglamentos, contratos y simples actos;4) legitima las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual contra el Estado, respondiendo con sus

bienes propios;5) da lugar a las relaciones de distintos Estados entre sí (relación entre municipios y gobiernos provinciales y

nacionales); 6) posibilita que las distintas personas jurídicas mencionadas en el punto anterior puedan estar en juicio como

demandantes o como demandados.

Tanto el Estado como las demás personas jurídicas expresan su voluntad por medio de las personas físicas que las componen y la voluntad expresada por dichas personas físicas es imputable o atribuible a la persona jurídica de que forman parte.

Existen tres teorías que justifican esta “imputabilidad” o “atribuibilidad”:

1) Teoría del mandato: sostiene que las personas jurídicas (funcionarios y empleados) actúan como mandatarios de la persona jurídica estatal.

2) Teoría de la representación: esta teoría sostiene que las personas físicas actúan como representantes del Estado.

En estas dos primeras teorías se sostiene la existencia de una voluntad estatal distinta de la voluntad del representante (funcionario o empleado), es decir que presuponen la existencia de dos personas: el representante y el representado (funcionario o empleado y Estado), cuando es evidente que el último de éstos no tiene voluntad distinta a la del primero.

3) Teoría del órgano: esta teoría señala la existencia de dos órganos que se complementan e integran entre sí: el “órgano institución” y el “órgano individuo”.

a) El órgano institución: es el conjunto de competencias previstas por el ordenamiento jurídico. Este conjunto de atribuciones o competencias están previstas en la C.N., en la Ley, en las ordenanzas, etc.

b) El órgano individuo: es el agente o funcionario estatal, legitimado jurídicamente mediante elección popular, concurso o designación directa y tendrá las atribuciones del cargo y ejercerá las competencias del órgano institución.

Así, el órgano individuo y el órgano institución se integran, constituyendo una unidad jurídica que al actuar o realizar su actividad en el marco de sus competencias, producirá la imputación o atribuilidad de sus actos al Estado.

Según Dromi, para determinar la atribuibilidad al Estado de la actuación de los órganos físicos, se prescinde de la motivación psicológica (subjetiva) y se atiende exclusivamente a la apariencia externa (objetiva), más allá de la legitimidad o no del acto. Es decir que, objetivamente, se atribuye al Estado tanto el acto legítimo como el ilegítimo.

Para Dromi, el Estado se desenvuelve como:


1) Estado orientador: tiene la titularidad, ejercicio y tutela de la conducción política de la sociedad con la finalidad de alcanzar el bien común pleno.

2) Estado organizador: debe establecer las reglas que definan el número, orden, armonía y dependencia de las partes que componen el todo social. No solo debe organizarse a sí mismo, estructural y funcionalmente, sino tienen que organizar a la sociedad.

3) Estado administrador: es el que ejecuta directa o indirectamente función administrativa, entendida como la actividad de gestión y servicio encaminada hacia la finalidad de bienestar general.

4) Estado planificador: tiene la responsabilidad de elaborar los planes y proyectos de acción gubernamental y ejecutarlos.

5) Estado servidor: ya que está a servicio de su mandante, el pueblo. Debe cuidar los intereses de la sociedad, satisfaciendo sus necesidades (el Estado presta el servicio público).

6) Estado fiscalizador: la función de control es co-existencial al Estado. Controlar no es reducir los derechos, sino compatibilizarlos y armonizarlos para la convivencia social. El Estado fiscalizador tiene el deber indelegable de garantizar el ejercicio de los derechos de unos y otros.

7) Estado protector: ya que cuida de los derechos e intereses de la comunidad. El Estado protector ampara y defiende (art. 43 C.N.).

8) Estado garantizador: el Estado es el garante subsidiario, excepcional y solidario. Es la “reserva” y garantía “de relevo” de la comunidad. Es su fiador. Por ello, el Estado puede intervenir sustitutivamente en forma coyuntural * (* combinación de factores y circunstancias que constituyen una situación determinada para decidir sobre un asunto determinado).

9) Estado regulador: ya que ajusta a principios y reglas la convivencia social y el desenvolvimiento individual. El Estado regulador se expresa esencialmente a través del Legislativo.

10) Estado distribuidor: ya que debe cumplir su cometido de justicia social. El Estado es árbitro y juez de la justicia social porque tiene el poder y el deber para y de repartir los beneficios comunes.

3.- Funciones estatales.

El poder es la capacidad del Estado para establecer normas de conducta (leyes, reglamentos, sentencias) o de obrar.El poder es una capacidad, cualitativa y moral del Estado, que se presenta como un medio para lograr el bien común.

Este poder conlleva la facultad exclusiva del Estado de crear el derecho, definirlo y aplicarlo y si fuese necesario, utilizar coacción.

Como el poder es uno solo, es único, no es correcta, por ende, la expresión “división de poderes”, sino que, en definitiva, existe “división de funciones” realizadas por distintos “órganos” del Estado.

En conclusión, podríamos sintetizar el punto en cuestión señalando que hay que distinguir el poder, las funciones del poder y los órganos del poder y la existencia de una unidad de poder y una pluralidad de órganos y funciones (“poder” es un verbo adjetivado, TENER EN CUENTA COMENTARIO).

Función gubernativa. Actos institucionales y actos de gobierno.

Consiste fundamentalmente en el trazado de una política global y en la adopción de la decisiones fundamentales destinadas a realizarla (directrices). Señala el camino y depende de las ideologías del gobierno de turno (dirección democrática, autocrática, liberal, proteccionista, estatista, etc.).

Esta función está conferida fundamentalmente al órgano legislativo, pero la ejercen en forma compartida los tres órganos superiores del Estado.

La misma se ejerce mediante los denominados actos políticos (como género), comprendidos por a) Actos institucionales y b) Actos de gobierno (como especie).

a) Actos institucionales (o del príncipe), caracterizados por:

1.- Ejecutar directamente una norma constitucional;2.- Se vinculan a la propia organización y subsistencia del Estado;3.- No inciden directamente en la esfera jurídica del ciudadano;4.- Son actos unilaterales en su estructura y su alcance;5.- No son revisibles judicialmente (declaraciones de guerra, declaraciones de estado de sitio, intervención

federal, tratados internacionales de paz o de alianza, etc.).

b) Actos de gobierno


Estos actos tienen su órbita dentro del funcionamiento normal del Estado, en contraposición de los actos institucionales. Otra distinción con estos últimos, es que son judicialmente revisibles, mientras que los institucionales, en principio, no.

Estos actos se caracterizan por:

1.- Ejecutan directamente e inmediatamente una norma constitucional;2.- Tienen el mismo régimen jurídico que los actos administrativos.3.- Son actos jurídicos que producen efectos de derecho respecto a terceros;4.- Son actos unilaterales de alcance individual;5.- Son revisibles judicialmente, ya que inciden directamente en la órbita del ciudadano;

Por ejemplo, el indulto, la expulsión de extranjeros, la prohibición de entrada de extranjeros, etc. son actos de gobierno.

Teorías de la judiciabilidad y no judicialidad de los actos políticos.

Teoría de la no judiciabilidad

Esta teoría entiende que los actos institucionales son decisiones tomadas en relación con cuestiones críticas del Estado y se fundamenta en la denominada prevalencia de la función gubernativa sobre la función administrativa y la preponderancia de las decisiones que atañen a la seguridad interna del Estado, a las relaciones internacionales o intrapoderes, etc., sobre las meras cuestiones de la administración ordinaria, admitiendo así la existencia de los actos denominados no judiciables o irrevisibles.

Sin embargo, se acepta la judiciabilidad de estos actos si los mismos afectan los derechos de los ciudadanos o se viola la distribución de competencia fijada por la C.N.

Teoría de la judiciabilidad

Esta teoría, fundada en lo art. 18, 31, 109 y 116 de la C.N., sostiene que al poder judicial se le ha confiado la custodia de la C.N. aún en caso e actos políticos.

- Art. 18: “inviolabilidad de la defensa en juicio”. Este principio no puede tener excepciones, por lo cual no se debe aceptar que haya una categoría de actos no susceptibles de revisión judicial.

- Art. 31: “Ésta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación…”

Los actos institucionales están sujetos a la pirámide constitucional. Si no lo estuvieran, serían antijudiciales y el Poder Judicial es el encargado de efectuar este control.

- Art. 109: “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse * (* atribuirse) el conocimiento de causas pendientes o reestablecer las fenecidas * (* finalizadas, cerradas)”.

Se violaría este artículo ya que el Ejecutivo estaría ejerciendo verdaderas funciones judiciales, lo que veda esta norma.

- Art. 116: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12) del art. 75)…”

Esas causas no excluyen a los actos institucionales.

Función legislativa. La materia legislativa (Funciones estatales).

La función legislativa es aquella por la cual se tiene la capacidad de dictar normas generales, impersonales y abstractas con carácter imperativo y permanente en el tiempo, las cuales son dictadas por un órgano especializado (Legislatura) mediante un procedimiento constitucional.

La C.N. prevé un sistema especial para el dictado de estas reglas generales, con determinadas mayorías, quórum y reenvios entre cámaras, que posteriormente necesitan la promulgación * (* publicación oficial) del órgano ejecutivo y la publicación para tener validez.

Por ello, es frecuente distinguir dos elementos en la función legislativa: uno material y uno formal.El elemento material es el objeto de la ley, cuyas características deben ser la impersonalidad, la generalidad y la

obligatoriedad. El elemento formal es el procedimiento y el órgano necesario para sancionarla. Los reglamentos, las normas jurídicas generales emitidas por el Poder Ejecutivo, cada una de las cámaras

legislativas, la Corte Suprema, las municipalidades (ordenanzas), etc., no integran la función legislativa por no tener el mismo régimen jurídico de las normas generales emanadas de la Legislatura.

Por otro lado, estos reglamentos están sometidos a la ley y no pueden contradecirla, ya que se considerarían antijurídicos.

La ley de la Legislatura, en cambio, puede apartarse de otra anterior, sin ser por ello antijurídica, simplemente deroga * (* anula, reforma) a la ley a la cual se opone.

En definitiva, la función legislativa es únicamente realizada por el Poder Legislativo o Legislatura, órgano complejo integrado por dos órgano-institución: la cámara de Diputados y el Senado.


Función jurisdiccional. Perspectiva material, orgánica. Medios y fines de la jurisdicción (Funciones estatales).

La función jurisdiccional es una función ejercida exclusivamente por el Poder Judicial.

Desde el punto de vista material, es la función encargada de dirimir la controversia entre partes con fuerza de verdad legal y autoridad de cosa juzgada (la autoridad de cosa juzgada le emprime carácter de definitividad a la sentencia).

Desde el punto de vista orgánico, es la función ejercida por el órgano encargado constitucionalmente de la misma (Poder Judicial).

El aspecto orgánico resalta dos características fundamentales del órgano judicial: la imparcialidad (respecto de las partes en litigio, ya que es un tercero en controversia) e independencia (porque está sujeto sólo a las leyes y no a órdenes o instrucciones de otros poderes).

El medio para concretar la función jurisdiccional es el acto judicial o sentencia, la cual se basa en un procedimiento reglado en las normas procesales (Código Civil, Comercial, Penal, etc.).

El fin de la función jurisdiccional es la función de garantía del orden jurídico y de los derechos, con el propósito de mantener la concordia, el orden y la paz social.

Resumen.

Función Criterio sustancial Criterio orgánico Características

GubernativaEjecución directa de una norma constitucional

Órganos especializados: Legislativo y Ejecutivo

Trazado de la política global y su ejecución. Marca las grandes directrices. Se definen según las ideologías del gobierno de turno. La ejercen en forma compartida los tres órganos superiores y se ejerce mediante actos políticos: institucionales y de gobierno.

LegislativaNormas generales impersonales y abstractas

Órgano especializado: parlamento

Función de dictado de normas generales, impersonales y abstractas con carácter imperativo y permanente en el tiempo, dictadas por un órgano especializado mediante procedimiento constitucional: Legislatura.

JudicialNorma individual, concreta y personal.

Órgano especial e independiente: el judicial.

Función de dirimir controversias entre partes con fuerza de verdad legal y autoridad de cosa juzgada. Debe existir imparcialidad respecto a las partes afectadas e independencia de otros poderes.

4.- Función administrativa. Diferentes concepciones.

Existen dos concepciones de la función administrativa (objetiva y subjetiva).En el sentido objetivo, la función administrativa es una acción, conjunto de actividades positivas dirigidas a un fin

determinado, con prescindencia del órgano o autor del acto. Desde este punto de vista, hay que concluir que existe administración en los tres órganos del Estado.

En síntesis, administración en sentido objetivo equivale a administración.Por el contrario, en el sentido subjetivo, la administración implica una estructura orgánica, es decir, un ente o

conjunto de entes. Concluyendo, administración en sentido objetivo es función administrativa.

Teorías (de la Función aministrativa).

Las actividades administrativas son variadas, no tienen un contenido unitario ni son homogéneas. Estas pueden definirse positivamente o negativamente (forma residual).

Desde el punto de vista positivo y en sentido general, se ha definido a la función administrativa como el conjunto de hechos, actos y procedimientos realizados por la administración.

Cave aclarar que los tres órganos del Estado, además de sus funciones específicas, pueden ejercer función administrativa.

En el sentido negativo o residual, se señala que la actividad administrativa es toda actividad de Estado que no es legislativa, ni jurisdiccional ni gobierno.

En consecuencia, función administrativa es:

- Toda actividad que realiza el órgano ejecutivo excluida la función gubernativa;- Toda actividad que realiza el órgano legislativo, excluidas las funciones legislativa y gubernamental.- Toda actividad que realiza el órgano jurisdiccional, excluida la función propiamente jurisdiccional.

En resumen, podemos definir a la función administrativa conforme al criterio residual, como aquella actividad que realizan los órganos estatales (ejecutivo, legislativo y jurisdiccional) excluidos los actos y hechos gubernativos, legislativos y jurisdiccionales, como así también las que realizan las demás personas jurídicas públicas (órganos extrapoder, municipios, empresas de Estado, etc.), los entes públicos no estatales (colegios y universidades privadas, por ejemplo) y los particulares que puedan ejercerla por autorización o delegación.

Es decir, la función administrativa:

1.- No tiene contenido único, lo que la diferencia de las demás funciones;2.- No es realizada por órganos específicamente creados al efecto (puede ser realizada por cualquier órgano);


3.- Puede ser ejercida por órganos no estatales (a los cuales se les confiere legalmente determinadas potestades públicas para actuar en nombre del Estado).

En síntesis, la función administrativa y, por ende, la capacidad de dictar actos administrativos, puede ser ejercida por cualquiera de los órganos estatales clásicos (ejecutivo, legislativo y jurisdiccional) u otros órganos estatales que actúen en tal función, como así también por entes públicos no estatales y personas jurídicas privadas en ciertos casos.

Función administrativa de los órganos ejecutivo, extrapoderes y de personas no estatales.

- El órgano ejecutivo es el que habitualmente ejerce la función administrativa con su actividad normal (no en ejercicio de la función gubernativa). Esta se traduce en decretos, reglamentos, disposiciones, resoluciones, etc., de carácter administrativo.

A un acto administrativo se lo puede denominar de muchas formas: decreto, resolución, disposición, etc.. Lo importante será su naturaleza de acto unilateral de efectos individuales, independientemente del nombre o ropaje que se le dé.

- El órgano legislativo ejerce función administrativa en las siguientes actividades:

1.- Control interorgánico;2.- Juicio político (pone fin a la relación de empleo público);3.- Actos de organización (compra de libros y útiles, muebles, etc.);4.- Dictar su propio reglamento interno;5.- Etc.

- El órgano judicial ejerce función administrativa en:

1.- Actos de organización;2.- Juicios no contenciosos * (* juicios donde no hay contraparte);3.- Dictado de reglamentos internos;4.- Consecución de licencias (nombramiento de jueces, etc.);5.- Etc.

Los órganos extrapoderes (previstos por la C.N., como por ejemplo Fiscal de Estado, Asesor de gobierno, Tribunal de Cuentas, Departamento General de Irrigación, etc.) ejercen también función administrativa por medio de sus dictámenes, informes, resoluciones etc.

Las personas públicas no estatales y personas jurídicas privadas en ciertos casos (por autorización o delegación, también pueden ejercer la función administrativa).

Función Administrativa

Por criterio residual es

Toda actividad que realiza el órgano ejecutivo excluida la función gubernativa.

Toda actividad que realiza el órgano legislativo excluido la función legislativa y gubernativa.

Toda actividad que realiza el órgano judicial excluido la función jurisdiccional.

Personas que la realizan

Órganos estatales

Personas jurídicas públicas

Entes públicos no estatales

Particulares que puedan ejercerla por autorización o delegación.

Características

No tiene un contenido único a diferencia de las demás funciones.

No es realizada por órganos específicamente creados a tal efecto.

Puede ser ejercida por órganos no estatales.

El problema de la función administrativa jurisdiccional.

Si bien existen entes nacionales reguladores que, en ciertos casos, pueden dirimir controversias ejerciendo una función semejante a la jurisdiccional, estos actos son resueltos en sede administrativa. A los mismos les faltan dos elementos fundamentales que son constitutivos de la función jurisdiccional:

- carácter definitivo de la resolución;- pronunciamiento por un órgano parcial e independiente.

En síntesis, el órgano judicial es el único que tiene reservado el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que el procedimiento administrativo no es jurisdiccional, la administración no es independiente y se violaría el principio contenido en el art. 109 de la C.N., que veda al Poder Ejecutivo de ejercer funciones jurisdiccionales.

5.- Administración pública y Derecho.


Concepto de Administración Pública.

Existen dos criterios para poder delinear la noción de “administración”:

a) en sentido objetivo : como acción, administración es un conjunto de actividades dirigidas a un fin determinado;

b) en sentido subjetivo : la Administración es una “estructura orgánica”, un ente o conjunto de entes donde el concepto equivale a “aparato administrativo”.

Desde esta forma, administración en sentido objetivo es “función administrativa” y al contrario, en sentido subjetivo equivale a “Administración Pública”.

En estos términos, la Administración Pública es una función, ya que al concebir al Estado como una persona jurídica única con múltiples funciones, la de administrar es una de ellas, por lo que “Administración” es actuación del Estado distinta de legislar o de enjuiciar.

Para Escola, “la Administración Pública es aquella función del Estado que consiste en una actividad concreta y continuada, práctica y espontánea, de carácter subordinado, que tiene por objeto satisfacer en forma directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, dentro del orden jurídico establecido y con arreglo en este”.

Derecho Público y Derecho Privado. Criterios de distinción.

Para resolver el problema de la distinción entre el derecho público y el derecho privado, se han sostenido, entre muchos, los siguientes criterios (5):

a) El criterio del interés : es el mas tradicional y asigna al campo del derecho público a los intereses generales, colectivos o sociales y el privado a los intereses particulares;

b) El criterio de los sujetos de la relación : refiere el derecho público a hipótesis de que intervenga el Estado y el privado cuando existan relaciones entre particulares;

c) El criterio de subordinación o coordinación de las normas : postula al derecho público como el que regiría relaciones de subordinación, que traducen una desigualdad entre las partes. En el privado predominarían las relaciones de coordinación;

d) El criterio de repartos autónomos o autoritarios : también denominado de la obligatoriedad y la libertad, postula al derecho público como la parte del ordenamiento jurídico que regula los repartos autoritarios (obligatorios) y el derecho privado a los repartos autónomos, donde las partes están de acuerdo;

e) Por último, también se ha identificado al derecho público con la realización de la justicia distributiva o legal o general.

La utilidad de la distinción entre derecho público y derecho privado se refleja en la distinción entre:

a) personas de derecho público y privado (art. 33 C.C.);b) régimen de los actos administrativos y de los actos jurídicos privados;c) régimen de los contratos públicos y privados;d) dominio público y privado;e) derechos subjetivos públicos y privados;f) régimen jurídico de los funcionarios y empleados públicos y dependientes regidos por el derecho laboral, etc..

Contenido actual del Derecho Administrativo.

Para Cassagne, el derecho administrativo actual puede ser definido como aquella parte del derecho público interno que regula la organización y las funciones del órgano ejecutivo, las funciones administrativas de los restantes órganos del poder (Legislativo y Judicial) y de los órganos extrapoderes, así como también todas aquellas actividades realizadas por personas, públicas o privadas, a quienes el ordenamiento jurídico les atribuye potestades de poder público derogatorias o exorbitantes del derecho privado.

Los principios fundamentales del Derecho Administrativo contemporáneo.El Estado de Derecho y el principio de legalidad.

El Estado de Derecho es el sometimiento de la Administración a la ley, el cual surge para dar una cuota de seguridad a la integridad de los administrados y la posibilidad de defensa frente al ejercicio arbitrario del poder.

A principios del siglo XX (1914 / 1918), la idea del Estado de Derecho sufre una transformación a causa de la acentuación del intervencionismo estatal en el campo económico, movimiento denominado “Estado Benefactor” o “Estado Social de Derecho”, el cual surge con el fin de corregir las desigualdades existentes en la sociedad.

El intervencionismo estatal y el principio de suplencia.

El principio de “suplencia” justifica la intervención del Estado sólo en aquellos casos de ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada, cuando fuera necesario para la satisfacción del bien común.


Sin embargo, la función del Estado no se agotará tampoco con un “dejar hacer” en estos campos, sino que demandará decisiones y actuaciones positivas en los casos que el bien común así lo reclame.

Proyección actual del Derecho Administrativo.

Las “formas” y “concepciones” de actuar administrativo han ido cambiando y hoy es un supuesto generalmente aceptado que, a los efectos de que el accionar administrativo pueda lograr “soluciones representativas del óptimo social”, se requiere indispensablemente la voluntad y el compromiso de los interesados (administrados) y la aceptación por parte de ellos del accionar estatal.

La fórmula sería: menos “coacción” y más “consenso”; menos “autoridad” y más “voluntades concurrentes”.Aunque la Administración conserve siempre la “orden”, la “prohibición” y la “sanción”, que seguirán siendo medulares,

es cada vez más frecuente la utilización de “formas blandas” de gestión cuya incidencia en el ciudadano es indirecta (informaciones, recomendaciones, publicidad, incentivación, etc.).

En una sociedad como la actual, desarrollada, adulta, informada, y compleja, el modelo del pensamiento fundamental del derecho administrativo no puede ser el de la Administración autoritaria o de intervención. El modelo de accionar estatal deberá ser, al contrario, de acciones más “tenues”, “dosificadas” o “sutiles”.

La sustancia del derecho administrativo se ha desplazado actualmente hacia la Administración prestacional, siendo ahora claves los contenidos y presupuestos relacionados con técnicas y logros de “eficacia”, “eficiencia”, “servicio al consumidor”, “protección del usuario”, etc.. En esta terreno se podría hablar de un desplazamiento de la “Administración de coacción” a la “Administración de prestación”.

También se aprecia en esta etapa de evolución del derecho administrativo y ded la Administración, una línea evolutiva hacia una suerte de “progresión lineal” del control jurisdiccional sobre la actividad administrativa, que coadyuva al logro del difícil y anhelado equilibrio entre “poder” y “libertad”.


UNIDAD IX: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA, INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO COMUNITARIO.

1.- Principios jurídicos de la organización administrativa.

a) Concepto: la organización administrativa es el conjunto de reglas que determinan la competencia de los entes y órganos que ejercen la función administrativa, sus relaciones y su situación jurídica.

Los principios jurídicos fundamentales de la organización administrativa son:

1.- competencia;2.- jerarquía;3.- centralización;4.- descentralización.

Competencia (principios fundamentales de la organización administrativa).

a) Concepto: la competencia es el conjunto de atribuciones, determinadas por el ordenamiento jurídico positivo, que un órgano puede y debe ejercer legítimamente.

Los órganos administrativos sólo tienen competencia para lo que la ley se las ha otorgado, por lo cual, en materia administrativa, la regla general es la incompetencia y la excepción es la competencia.

b) Características: las características de la competencia son:

1.- Expresa o razonablemente implícita: la competencia abarca todo lo expresamente atribuido al órgano, más lo implícito en lo expreso (Linares / Botassi)

2- Indelegable o improrrogable * (* que no se puede suspender o aplazar): el art. 3 la L.N.P.A. determina la improrrogabilidad de la competencia. Al hallarse establecida en interés público y al surgir de una norma estatal, la competencia no puede ser pactada, convenida o extendida por acuerdo entre los administrados, o entre ellos y la Administración, salvo legítimos casos de sustitución, delegación o avocación * (* llamarse a sí un órgano superior la competencia de un órgano inferior sobre un hecho o cosa).

3.- Irrenunciable: es indeclinable. Según el art. 3 de la L.N.P.A., “[…] su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente.

4.- Corresponde al órgano institución y no al órgano individuo: corresponde al cargo y no al sujeto que la porta, el cual no puede disponer de ella, limitándose en su ejercicio a los términos que la norma respectiva establezca.

c) Conflicto: los conflictos de competencia surgen cuando se desconoce a un órgano administrativo la facultad de intervenir en un procedimiento o cuando dos o más órganos declaran carecer de dicha facultad. Si dos o más órganos se consideran competentes, se dice que existe un conflicto positivo; si ninguno se considera competente, se habla de conflicto negativo.

La cuestión de competencia no se promueve, sino que se provoca por vía de “declinatoria” (el interesado se presenta ante el órgano que interviene y le pide que declare su incompetencia), o de “inhibitoria” (el particular se dirige al órgano que considera competente y le pide que declare su competencia y remita oficio inhibitorio al órgano que está conociendo la cuestión para que se abstenga de seguir interviniendo).

Respecto al órgano competente, los casos son resueltos:

1.- por el Poder Ejecutivo si son interministeriales o entre órganos centralizados y entidades descentralizadas o entre éstas;

2.- por el ministro respectivo, si fuera entre órganos dependientes de un mismo Ministerio;3.- por el órgano inmediato superior a los en conflicto, en los demás casos.

Respecto al procedimiento, recibidas las actuaciones por el órgano dirimente (quien toma la decisión), se decide la cuestión dentro de los cinco días, resolviendo que órgano es el competente y sin más sustanciación * (* sentencia por vía procesal) que el dictamen jurídico.

La oportunidad de plantear la incompetencia sólo podrá promoverse antes de haber consentido la competencia que se reclama.

En caso de conflicto entre provincias, este será dirimido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en virtud de norma constitucional expresa.

Jerarquía (principios fundamentales de la organización administrativa).

a) Concepto y caracteres: la jerarquía implica una relación de supremacía y subordinación entre órganos de una misma persona jurídica, basada en la preexistencia de una ser de órganos, caracterizados por dos figuras típicas de toda organización: la línea y el grado.

La línea jerárquica es el conjunto de órganos en sentido vertical.

El grado, es la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos ocupa en dicha línea.


Además existen órganos fuera de las líneas jerárquicas que desarrollan actividades de asesoramiento y consulta denominadas staff.

En la actividad legislativa en la judicial no hay vínculo jerárquico. Los órganos que integran el Poder Legislativo se vinculan por procedimientos en los cuales no media subordinación. En los órganos del Poder Judicial hay coordinación, no subordinación.

El poder jerárquico o “poder de mando” se manifiesta en:

1.- dirigir e impulsar la actividad del órgano inferior, dictando normas de carácter interno, de organización o de actuación y órdenes particulares (instrucciones, circulares, etc.);

2.- controlar y supervisar la actividad de los órganos inferiores;3.- avocarse al dictado de actos que corresponden a la competencia del órgano inferior;4.- delegar la facultad de emitir determinados actos que correspondan a su competencia;5.- resolver los conflictos interorgánicos de competencia que se suscitan entre los órganos inferiores;6.- designar funcionarios que ejerzan la titularidad de los órganos inferiores y celebrar contratos dentro de la órbita

de su competencia.

b) El deber de obediencia: el deber de obediencia se origina en el vínculo de subordinación que relaciona a los órganos inferiores con los órganos superiores de la Administración Pública.

En esta materia, hay tres posturas:

1.- La de la obediencia absoluta: en la cual la voluntad del agente desaparece, resultando entonces el inferior un instrumento de la voluntad ajena y en la cual la ejecución de órdenes ilegítimas conlleva la total irresponsabilidad del órgano inferior.

2.- La del “derecho de examen”: en la cual el órgano inferior o subordinado tiene el derecho de control formal (legalidad externa, competencia del superior y del inferior) y de control material (contenido mismo de la orden). Si la orden no reviste estos requisitos formales, no es obligatoria ara el inferior y por lo tanto no debe ser obedecida, ya que su cumplimiento le hace pasible de responsabilidad (es la posición generalmente aceptada).

3.- La de la llamada “teoría de la reiteración”: en cuyo mérito, si el agente público considera que la orden es contraria a la ley, tiene el deber de observarla al superior. Si esta es reiterada, el agente público tiene el deber de cumplirla y su responsabilidad civil o penal queda a salvo por la confirmación.

La jurisprudencia y la doctrina de nuestro país han aceptado la teoría de la legalidad formal y material. Nunca han aceptado la teoría de la obediencia absoluta, ni libró de responsabilidad a quien en virtud de una orden jerárquica, incurrió en delito.

Centralización (principios fundamentales de la organización administrativa).

Hay centralización, según Cassagne, cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por órganos centrales de la Administración, careciendo los órganos locales de poder de decisión.

Centralización implica necesariamente dependencia de un poder central. Los órganos no están dotados de personalidad jurídica propia e independiente de la personalidad jurídica estatal. Por el contrario, los órganos se agrupan respecto de otros en situación de dependencia y subordinación, manteniendo entre sí una estricta relación jerárquica con diversos grados y niveles, pero siempre respetando las instrucciones y directivas que imparte el órgano superior, generalmente el jefe de Estado. El ejemplo típico es el ministerio.

Descentralización (principios fundamentales de la organización administrativa).

La descentralización administrativa tiene lugar cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre y por cuenta propia, bajo el control del Poder Ejecutivo, por ejemplo, entes autárquicos (Banco de la Nación, Universidades Nacionales, INTI, etc.).

Las entidades descentralizadas deben ser creadas por ley y debe estar sujetas al control del Poder Ejecutivo, a través del Jefe de Gabinete.

Desconcentración (principios fundamentales de la organización administrativa).

Existe desconcentración cuando la ley confiere regular y permanentemente atribuciones a órganos inferiores dentro de la misma organización de una entidad pública.

El órgano desconcentrado carece de personalidad jurídica y patrimonio propios y está jerárquicamente subordinado a las autoridades superiores del organismo, por ejemplo, entes que cumplen con la función administrativa de policía.

La desconcentración, a diferencia de la descentralización, tiene lugar entre los órganos de un mismo ente.

Otra diferencia se encuentra en lo concerniente al vínculo que une al órgano con el Poder Ejecutivo: en la desconcentración, ese vínculo se denomina poder jerárquico, mientras que en la descentralización se denomina control administrativo, que otorga limitados poderes de control y de dirección sobre el ente con personalidad jurídica y que son sólo facultades de supervisión.


Tipos de descentralización: institucional (funcional) y territorial.

En sus orígenes, la descentralización consistía en la transferencia de funciones de la Administración central a las entidades locales, con base en el territorio. Este tipo de descentralización se denominó territorial y se baso en el principio de elección de las autoridades por parte de los administrados.

A fines del siglo pasado, aparece en Francia y España la descentralización por servicios o descentralización funcional o institucional, la cual comprende la creación de personas jurídicas públicas estatales, a las cuales se les asignan cometidos o competencias que no estaban reconocidas anteriormente a los órganos de la Administración central.

El vínculo entre la entidad y la Administración central no implica relación jerárquica, sino control administrativo o tutela.

Autonomía y autarquía (principios fundamentales de la organización administrativa)..

La distinción entre autonomía y autarquía se vincula con las dos formas de descentralización conocidas: la política y la administrativa.

La autonomía es una forma superior de descentralización política que conlleva facultades de darse sus propias normas fundamentales. En nuestro país, las provincias y las municipalidades, entre otros, son autónomas.

La autarquía es la atribución que tienen las personas públicas estatales de administrarse por sí mismas. Las entidades autárquicas son personas jurídicas estatales, exclusivamente administrativas (entes descentralizados) con funciones administrativas o de servicios públicos.

En otros términos, por entidad autárquica debe entenderse a toda persona jurídica pública estatal con aptitud legal para administrarse a sí misma, de acuerdo con la norma de su creación, que cumple fines públicos específicos.

Límites a la actividad de la Administración.

La Administración en el ejercicio de su actividad debe desenvolverse con sujeción al ordenamiento jurídico.Los límites a la actividad de la Administración se establecen en “interés privado” (de los administrados) o en “interés

público”. Los límites establecidos en “interés público” pueden resultar, según se trate de actividad reglada o de actividad discrecional, de normas jurídicas (leyes materiales y formales) o de normas no jurídicas (técnicas o de política) y constituyen el mérito, oportunidad o conveniencia del acto.

En este caso, el comportamiento de la Administración también debe tener un fundamento jurídico auque no repose en una norma legislativa expresa.

El principio de legalidad le impone a la Administración la obligación de tener en cuenta en su acción el interés público, finalidad esencial de toda la actividad administrativa.

a) Límites impuestos en interés individual por normas jurídicas: en el Estado de Derecho, se reconoce la personalidad del individuo. Frente al Estado, el particular (administrado) tiene un conjunto de derechos que deben ser respetados por aquél en ejercicio de su actividad.

b) Límites puestos en interés público por normas jurídicas: la Administración, en el desenvolvimiento de sus actividades, debe satisfacer los intereses públicos, por ser éste el fin de la actividad del Estado. Por este motivo, existe un conjunto de normas legales que regulan todo lo concerniente a la actividad de la Administración: normas de organización (competencia) y normas sobre el objeto, voluntad y finalidad del acto, como así también procedimentales (forma).

La violación de cualquiera de estas normas, implicaría la transgresión de los límites impuestos a su actividad, por lo cual el respectivo acto estaría viciado de “ilegitimidad”.

c) Límites puestos en interés público, por normas no jurídicas: la actividad discrecional de la Administración no depende de normas concretas y preexistentes que regulen toda la actividad administrativa, por lo que debe ser cumplida respetando los principios sobre competencia y forma del acto. El límite primordial puesto a la Administración en materia de actividad discrecional está representado por el fin que pretende lograr, cuya valoración depende de criterios de diversa naturaleza, pero no legislativos.

Existen dos tipos de discrecionalidad:

1.- Discrecional política: en la cual el contenido del acto se determina por factores de equidad, oportunidad o conveniencia;

2.- Discrecional técnica: la cual depende de un dictamen previo, cuya valoración definitiva queda librada al prudente arbitrio de la Administración.

Estos elementos que constituyen e integran la discrecionalidad, representan el llamado “mérito” del acto administrativo. Si entre el mérito y el fin que se invocó para dictar el acto hay discordancia, el acto estará viciado de “inoportunidad”.


Actividad interorgánica y relaciones interadministrativas (de la organización administrativa).

Las relaciones interorgánicas, también denominadas internas, son aquellas que vinculan a dos o más órganos de una misma persona pública y que dan lugar a los actos de la Administración de colaboración (propuestas), de conflicto (controversias de competencia), de jerarquía (circulares e instrucciones) y de consulta (dictámenes). Una situación de relación interorgánica se produce, por ejemplo, entre presidente, jefe de gabinete y ministros.

Una relación jurídica interadministrativa es aquella que vincula a dos o más personas jurídicas públicas estatales (Nación, provincia, municipio, entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado, etc.) o no estatales (cuerpos intermedios, corporaciones públicas, etc.).

La diferencia fundamental está en que las relaciones interadministrativas se establecen entre sujetos de derecho, mientras que las interorgánicas se establecen entre organismos o reparticiones administrativas (órganos) sin personalidad jurídica.

Las relaciones interorgánicas se exteriorizan a través de los simples actos de la Administración. Las relaciones interadministrativas se traducen en actividad externa, con forma jurídica de actos administrativos.

2.- La persona.

a) Concepto: el art. 30 del C.C. establece el concepto de persona como todo ente con aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.

Las personas admiten una primera gran división:

1.- de existencia visible o personas naturales: todo hombre;

2.- de existencia ideal o personas morales: agrupaciones de personas cuya aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones (personalidad) es reconocida por la norma (art.32, C.C.);

A su vez, las personas de existencia ideal, se clasifican en:

a) personas jurídicas:- de carácter público; - de carácter privado;

b) personas de existencia ideal propiamente dichas o simples asociaciones civiles o religiosas.

PERSONAS(art. 30 del C.C.)

1.- De existencia visible o personas naturales;

2.- De existencia ideal o personas morales:

a) Personas jurídicas:

- Públicas:

Estado nacional

Provincias

Municipios

Entidades autárquicas

Iglesia Católica

- Privadas:

Asociaciones

Fundaciones

Sociedades Civiles

Sociedades Comerciales

Otras

b) Personas de existencia ideal propiamente dicha o simples asociaciones civiles o religiosas;

Personas jurídicas públicas y privadas.

La distinción entre personas jurídicas públicas y privadas tiene base legal en el art. 33 del Código Civil, que le asigna carácter público al Estado nacional. a las provincias, a los municipios, a las entidades autárquicas y a la iglesia Católica y carácter privado a las asociaciones, las fundaciones y las sociedades civiles y comerciales.

Por lo demás, el texto constitucional reconoce a los particulares el derecho “de asociarse con fines útiles” (art. 14), de organizar sindicatos (art. 14 bis), de crear partidos políticos (art. 38) y la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios (art. 42).

Por último, la Constitución contempla la actuación de entidades interjurisdiccionales o supraestatales, como las que se originan por delegación de competencias y jurisdicción a raíz de los tratados de integración (art. 75, inc. 24) o por conformaciones de regiones (art. 124).

De tal manera, la clasificación de base legal del Código Civil se muestra insuficiente para abarcar la variedad de personas de existencia ideal que contempla la Constitución y han aparecido en sucesivas leyes. Ello nos conduce a encontrar elementos que permitan definir el carácter público o privado de una entidad.


Básicamente, será el régimen jurídico al que se encuentren sometidas (derecho público o privado), el que determinará los caracteres propios de las personas jurídicas públicas y privadas.

Para distinguir entre las mismas, se puede usar los siguientes criterios:

1.- Origen del ente: las personas jurídicas públicas tienen su origen en la Constitución o en la norma estatal de creación (ley o decreto), en cambio las privadas son creadas por un acto o contrato constitutivo privado, aunque el Estado les deba otorgar autorización. Sin embargo, en la práctica existen personas jurídicas públicas creadas por particulares y viceversa.

2.- Régimen jurídico: las personas jurídicas públicas emiten actos administrativos (derecho público), mientras que las personas jurídicas privadas emiten actos jurídicos comunes, regidos por el derecho privado. Sin embargo esta regla admite excepciones.

3.- Patrimonio público: los fondos de las personas públicas revisten carácter público. Sin embargo, los fondos de personas privadas pueden revestir este carácter, incluso con un régimen de protección similar al de dominio público (inembargabilidad) en los casos de concesiones de servicios públicos.

4.- Control Administrativo: las personas públicas están sujetas a las normas administrativas de control, en particular a las de la hacienda pública. Sin embargo, las personas privadas pueden ser sometidas a control administrativo cuando sean concesionarias de servicios públicos.

5.- Designación de empleados y directivos: los agentes de las entidades públicas son, en principio, “funcionarios públicos” sujetos a un régimen legal específico y con garantía constitucional de estabilidad (art. 14 bis), aunque a veces, en niveles no jerárquicos, se los considera empleados u obreros sujetos al derecho privado.

De tal modo, el ingreso o la designación debe realizarse con la forma de un acto administrativo que observe el ordenamiento legal establecido para ello.

En las entidades privadas rige la legislación laboral ordinaria y la designación de sus directivos sólo se debe conformar a sus estatutos.

6.- Jurisdicción: en caso de controversia, las personas jurídicas públicas deben actuar ante la jurisdicción contencioso administrativa, mientras que las personas jurídicas privadas litigan ante la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, las personas jurídicas públicas pueden litigar en la justicia ordinaria cuando sus actos son de naturaleza privada, civil o comercial.

7.- Finalidad pública: si el fin que gestiona coincide con los fines esenciales del Estado, entonces la persona será pública. Sin embargo, este criterio es insuficiente, ya que existen personas jurídicas privadas cuya finalidad coincide con la del Estado, pero son consideradas públicas (consorcios administrativos).

8.- Prerrogativas públicas: este criterio de distinción también resulta insuficiente para diferenciar una persona jurídica privada de una pública, ya que las privadas, en el supuesto de que sean concesionarias del Estado, pueden ejercer potestades propias de aquél (por ejemplo, la facultad de expropiar, perseguir el cobro de tarifas por vía de apremio, etc.).

Los distintos criterios señalados, aunque insuficientes individualmente, proporcionan, en conjunto, importantes elementos de valoración para llegar a caracterizar a una persona jurídica como pública o privada.

Personas públicas estatales y no estatales.A) SEGÚN FARRANDO Y OTROS:

Antiguamente se identificaba entidad pública con entidad estatal. Hoy se reconoce la existencia de entidades públicas no estatales.

El Código Civil no adopta en forma expresa esta clasificación, pero no la excluye, dado que incluye a la Iglesia entre las personas jurídicas públicas no estatales.

Los criterios de diferenciación entre ambas categorías, expuestos por la doctrina son:

a) Satisfacción de fines específicos del Estado: una persona pública ha de ser tenida por persona “estatal” cuando concurran, en forma conjunta o separada, los siguientes elementos:

1.- Potestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento total de su actividad;2.- Creación directa del ente por el Estado;3.- Obligación del ente, para con el Estado, de cumplir sus fines propios;4.- Tutela o control del Estado sobre el ente, a efectos de asegurar que éste cumpla con sus fines;5.- Satisfacer fines específicos del Estado y no fines comerciales e industriales.

b) Capital estatal: otro enfoque doctrinal (al cual adhiere Dromi) sostiene que el carácter estatal del ente radica en que el capital sea íntegramente estatal, ya que “si el capital de la entidad pertenece sólo parcialmente al Estado y en


otras partes a personas privadas, entonces no se le puede dar al ente el carácter de estatal: será una sociedad de economía mixta o una sociedad de capitales mixtos, etc. (Gordillo).

c) Encuadramiento del ente en la Administración Publica: Cassagne afirma que las personas jurídicas públicas son o no estatales según que pertenezcan o no a los cuadros de la Administración Pública, conforme a las normas vigentes sobre organización administrativa.

B) SEGÚN DROMI:

Los entes públicos dotados de personalidad jurídica o propia pueden ser estatales o no estatales.El criterio de diferenciación está dado por el capital o patrimonio. Si el patrimonio pertenece mayoritariamente o

íntegramente al Estado, el ente será estatal. Si por el contrario, el capital o patrimonio es sólo privado o con participación estatal minoritaria, el ente se considera privado.

a) Personas jurídicas públicas estatales: cuando la entidad pública es estatal, por tener el Estado predominante integración patrimonial, puede dedicarse a la gestión de servicios públicos o de empresa pública.

1.- Caracteres jurídicos:

1.1.- Creación estatal: las entidades estatales son creadas por el propio Estado, ya sea por ley formal o por tratado. Pueden crearse por decreto en el caso de delegación legislativa.El acto de creación establece los objetivos públicos que toman a su cargo, así como también las reglas básicas de su organización.

1.2.- Personalidad jurídica propia: las personas públicas estatales puede actuar por sí, en nombre propio, estar en juicio como actoras o demandadas, celebrar contratos a su nombre, etc..

1.3.- Patrimonio estatal: tales entidades son de propiedad del Estado nacional, provincial o municipal, al menos su capital mayoritario, en el caso de que hubiere concurrencia patrimonial con personas privadas. Además, ciertos bienes de ese patrimonio tienen la calidad de bienes del dominio público.

1.4.- Asignación legal de recursos: tiene o pueden tener por ley la percepción de algún impuesto o tasa, o reciben sus fondos regularmente del presupuesto general, o los han recibido en le momento de su creación, aunque después se manejen exclusivamente con los ingresos obtenidos de su actividad.

1.5.- Control de la Administración: se lo ejerce a fin de que la actividad de tales entidades se coordine con el resto de la actividad estatal y puede comprender control del presupuesto, control de inversión, designación del personal directivo de ente (presidente, directorio, etc.) etc..

1.6.- Responsabilidad del Estado: así como el Estado es responsable directamente por los actos y hechos de sus órganos, lo es indirectamente por los de sus entes o personas jurídicas estatales menores. Por ello, no se puede demandar directamente al Estado por actos y hechos de sus entidades descentralizadas, ya que éstas tienen personalidad jurídica propia, pero sí puede hacérselo en subsidio cuando tales entidades no pudieran responder patrimonialmente.

2.- Clasificación: de acuerdo con el régimen jurídico argentino y en razón de la actividad que desempeñan, las personas públicas estatales pueden clasificarse en:

2.1.- Entidades que desarrollan actividades administrativas o de gestión de servicios (entidades autárquicas): se sujetan a un régimen jurídico predominante de derecho público y revisten prevalecientemente la forma de entidad autárquica, si bien pueden adoptar forma de corporación pública.

2.2.- Entidades que desarrollan actividades administrativas o de gestión comercial e industrial (empresas públicas): se sujetan a un régimen jurídico mixto, de derecho público y privado, predominando uno u otro, según la modalidad organizativa del ente (empresa holding, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta con participación estatal mayoritaria, etc.).

2.3.- Empresas interprovinciales, corporaciones públicas interestatales y entes regionales: se constituyen mediante acuerdos interprovinciales, que se refieren por lo general a la promoción de una o más actividades específicas y comunes a dos o más provincias.

2.4.- Empresas o asociaciones intermunicipales: se constituyen con el objeto de prestar un servicio o realizar una obra de interés comunal para los municipios integrantes.

b) Personas jurídicas públicas no estatales: las entidades públicas no estatales tienen personalidad jurídica propia reconocida u otorgada por el Estado.

1.- Caracteres jurídicos:


1.1.- Creación estatal o no estatal: tales entidades pueden ser creadas por acto estatal (ley, decreto, ordenanza u otro acto unilateral de la autoridad pública) y, excepcionalmente, por contrato o acto constitutivo privado, pero estado ligada al Estado por un vínculo de derecho privado (por ejemplo, las facultades privadas).

1.2.- Personalidad jurídica propia: las personas públicas no estatales gozan de personalidad jurídica, que les confiere individualidad específica y la posibilidad de titularizar por sí derechos y deberes, atribuciones y competencias.

1.3.- Patrimonio no estatal: el capital o patrimonio de la entidad no pertenece a la persona pública Estado, al menos mayoritariamente, pero puede ocurrir que la entidad reciba aportes estatales en concepto de ayuda supletoria, subsidio o subvención o que el Estado integre parte del patrimonio, pero siempre minoritariamente.

Los bienes de estas entidades integran el dominio público sólo cuando están afectados a la prestación de un servicio público. En los demás casos, pertenecen al dominio privado de la entidad.

1.4.- Asignación legal de recursos: pueden por ley gozar de percepción de alguna contribución a cargo de los administrados (tasas, canon, etc.) o recibir, por excepción, fondos regulares del presupuesto general, pero por lo común, subsisten con los ingresos propios de su actividad y aportes de sus asociados o afiliados.

1.5.- Control de la Administración central: el Estado, en la medida en que les trasfiere potestades o competencias públicas, tiene a su cargo la fiscalización de la legalidad y gestión de la actividad que cumplen. El alcance del control depende de las disposiciones específicas de creación de la entidad, así como también de las prerrogativas que el Estado le haya asignado (verificación de la legitimidad del obrar, el control de la cuenta de inversión, balances, memorias, etc.).

1.6.- Irresponsabilidad estatal: su responsabilidad se rige por las normas del derecho común y de ordinario el Estado no responde subsidiariamente por estas entidades, salvo excepciones expresas de la ley o acto estatal de creación.

2.- Clasificación: los entes públicos no estatales pueden tener personalidad jurídica preexistente al Estado, el cual sólo los reconoce, o personalidad otorgada o concedida por éste:

2.1.- Con personalidad jurídica reconocida (Iglesia Católica): el Código de Derecho Canónico determina que la Iglesia Católica Universal y la Sede Apostólica, son personas morales. Por ello el Estado sólo debe reconocer esta personalidad, toda vez que la entidad la tiene conferida con anterioridad.

2.2.- Con personalidad jurídica concedida (Cuerpos intermedios): generalmente asumen forma jurídica de asociación, corporación, fundación, institución pública, consorcio, etc., con participación estatal o sin ella.

- Asociaciones dirigidas: el Estado les encomienda la prestación de determinados servicios sociales o asistenciales y establece una participación estatal en el control y dirección de los entes, así como también se les confiere prerrogativas de poder público. La fiscalización estatal tiende a asegurar la continuidad y permanencia del servicio y su gestión.

- Corporaciones y consorcios públicos: tiene aportes estatales y privados, es decir patrimonio mixto. También existen corporaciones y consorcios públicos sin participación estatal, a los cuales el Estado confiere competencias de derecho público, como la imposición de aportes obligatorios, la asociación obligatoria, el poder disciplinario de sus miembros, el control de matrícula (caso de los colegios o consejos profesionales), etc..

- Fundaciones: carecen de participación estatal. Su régimen jurídico está regulado por las leyes 19.836 y 24.409.

El carácter público o privado de los actos que celebran (las personas).

Un sector de la doctrina niega la existencia de la categoría de “actos privados” de la Administración, argumentando que ciertos elementos del acto, como la competencia, siempre serán reglados por el derecho público y además sostienen que el derecho administrativo debe regir y aplicarse para todos los actos que sean producto de la función administrativa estatal (Teoría de la doble personalidad).

Otra parte de la doctrina (Marienhoff y Diez) acepta la existencia de actos privados de la Administración, a los cuales se aplica en forma prevaleciente el derecho civil o comercial, por cuanto la cuestión esencial en esta materia es la configuración de un régimen jurídico distinto, caracterizado por la ausencia de prorrogativas públicas en el acto privado de la Administración.

Coincidiendo con esta parte de la doctrina, se puede sostener que el Estado o sus entes pueden regirse por el derecho privado, en tanto que las personas públicas no estatales pueden regirse por el derecho público.


3.- Propedéutica del Derecho Administrativo Comunitario.

Formas jurídicas de la actividad comunitaria: las fuentes derivadas directas e indirectas del derecho comunitario. Reglamentos. Directivas. Decisiones. Recomendaciones y Dictámenes. Principio generales del derecho y jurisprudencia. Principio y efectos jurídicos de las normas comunitarias.

4.- MERCOSUR.

El MERCOSUR es un acuerdo subregional de integración de carácter intergubernamental celebrado en el marco de ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración, 1980), cuyo objetivo es la constitución de un Mercado Común y que en la actualidad ha alcanzado el grado de una unión aduanera imperfecta.

El MERCOSUR nace como consecuencia del Tratado de Asunción celebrado el 26 marzo de 1991. En ese acuerdo internacional, suscripto por los mandatarios de Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay, no se creó un Mercado Común sino que se definió el objetivo de hacerlo.

Los Estados Partes establecieron plazos, mecanismos e instrumentos tendientes a su conformación. El tiempo necesario para la creación del Mercado Común del Sur, computable entre la firma del tratado y el 31 de diciembre de 1994, fue el denominado periodo de transición del MERCOSUR.

El Tratado de Asunción, reafirmó los compromisos del Acta de Integración Argentina-Brasileña de 1985 y expresó en sus considerandos que «la ampliación de las actuales dimensiones de los mercados nacionales, constituye la condición fundamental para acelerar los procesos de desarrollo económico con justicia social» que se habían planteado previamente en el Acuerdo firmado entre Alfonsín (Argentina) y Sarney (Brasil).

La conformación de un mercado subregional ampliado si bien tuvo en miras el incremento del comercio intraregional no dejó de poner énfasis en la integración productiva o el incremento de las inversiones derivadas de la multiplicación de los potenciales consumidores.

Antecedentes (del MERCOSUR).

El 28 de noviembre de 1979, las Partes Contratantes del GATT (General Agreement on Tariffs and Trade - Acuerdo General de Tarifas y Comercio), adoptaron la decisión de otorgar un "trato diferenciado y más favorable, reciprocidad y mayor participación de los países en desarrollo", mediante la "cláusula de habilitación"; permitiendo otorgar preferencias arancelarias, y en las condiciones que pueden establecerse, preferencias no arancelarias, en concesiones otorgadas mutuamente por países en desarrollo en el marco de acuerdos comerciales "generales o regionales".

En virtud de esta cláusula de habilitación, ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración, 1980) se constituyó en área de integración "regional". Así lo indica la cláusula novena del preámbulo del Tratado de Montevideo 1980: "Teniendo en cuenta la decisión adoptada por las Partes Contratantes del Acuerdo General de Aranceles y Comercio que permite concertar acuerdos regionales o generales entre países en vías de desarrollo con el fin de reducir o eliminar mutuamente las trabas a su comercio recíproco".

La cláusula de habilitación es resultado de la Ronda Tokio y ubica el trato discriminatorio en favor de los países en desarrollo dentro del contexto del GATT (General Agreement on Tariffs and Trade - Acuerdo General de Tarifas y Comercio), cuyo basamento es el principio de la cláusula de la nación más favorecida dispuesta en el artículo I del mismo.

La no reciprocidad permite que los países desarrollados confieran un tratamiento especial y diferenciado en favor de los países en desarrollo, mediante concesiones especiales o simplemente tomen nota de que un grupo regional de esos países ha decidido establecer un sistema de comercio preferencial; desviándose de la aplicación incondicional de la cláusula de más favor del GATT (General Agreement on Tariffs and Trade - Acuerdo General de Tarifas y Comercio), a fin de otorgar un tratamiento diferenciado y más favorable a los países en desarrollo.

En la década del 70 Uruguay profundizó su relación comercial con Brasil a través del Protocolo de Expansión Comercial (PEC) y con Argentina a través del Convenio Argentino Uruguayo de Cooperación Económica (CAUCE). Estos Acuerdos deberán ser renegociados mediante un Protocolo Adicional, teniendo en cuenta lo acordado en la Decisión Nro. 7 de agosto de 1994 en lo relativo a:

1.- Los productos que quedarán comprendidos;2.- Las cuotas, cuando correspondan;3.- Productos que dispondrán de un régimen de origen de hasta un 50 % no originario y el respectivo programa

de convergencia lineal y automática a la norma general de origen MERCOSUR;4.-Los productos a los que se aplicará el régimen de Admisión Temporaria y su programa de reducción lineal y

automática hasta el año 2001;

Entre los años 1984 y 1989 Argentina y Brasil suscribieron veinticuatro protocolos bilaterales, en los que se regulaban diversas áreas.


Se puede decir que los antecedentes más inmediatos, datan del año 1985 con la Declaración de Foz de Iguazú, por la que se crea una Comisión Mixta de Alto Nivel para la integración entre Argentina y Brasil.

En 1990, Argentina y Brasil suscribieron y registraron en ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración, 1980) un Acuerdo de Complementación Económica, en el que sistematizaron y profundizaron los acuerdos comerciales bilaterales preexistentes. En ese mismo año, representantes de ambos países se reunieron con autoridades de Uruguay y Paraguay, ocasión en la cual estos últimos expresaron la firme disposición de sus países de incorporarse al proceso bilateral en curso. Se convino entonces, que era necesario suscribir un acuerdo creando un mercado común cuatripartito.

En 26 de marzo de 1991 se firma el Tratado de Asunción entre los cuatro países, que no debe considerarse como un tratado final constitutivo del MERCOSUR, sino como el instrumento de carácter internacional destinado a hacer posible su concreción.

El acuerdo queda abierto a la adhesión de los demás Estados miembros de la ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración, 1980). Establece un programa de liberación comercial, la coordinación de políticas macroeconómicas y un arancel externo común, así como otros instrumentos de regulación del comercio.

El impulso político dado al proceso de integración subregional por los gobiernos de Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay, instaló al MERCOSUR en un lugar prioritario de las agendas políticas y económicas de los Estados Partes.

El MERCOSUR constituye un proceso complementario de los procesos de reforma estructural de la economía.

La conformación de un bloque subregional, en el marco de la ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración, 1980), reemplazante de ALALC (Asociación Latinoamericana de Libre Comercio 1960-80), plantea lo que ha comenzado a denominarse un regionalismo abierto compatible con los principios de comercio libre que intenta establecer la Organización Mundial de Comercio (OMC).

En la Cumbre de Ouro Preto llevada a cabo en diciembre de 1994 los Estados Partes tomaron importantes decisiones estableciendo un Arancel Externo Común, la Estructura Institucional del MERCOSUR y otros temas que gravitarán en lo sucesivo sobre la totalidad de los actores económicos de Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay.

Este documento se orienta a facilitar el conocimiento sobre el proceso subregional de integración tendiente a formar el Mercado Común del Sur (MERCOSUR).

Protocolo de Ouro Preto: Ley 24.560.

La ley 24.560 tiene como fin aprobar el Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR - Protocolo de Ouro Preto, suscripto el 17 de Diciembre de 1994.

Dicha ley fue sancionada el 20 de Septiembre de 1995 y promulgada el 06 Octubre de 1995, otorgándole fuerza de Ley.

El protocolo de Ouro Preto establece:

1.- Capítulo I - Estructura del MERCOSUR:

I) El Consejo del Mercado Común (CMC); II) El Grupo Mercado Común (GMC); III) La Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM); IV) La Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC); V) El Foro Consultivo Económico Social (FCES); VI) La Secretaría Administrativa del MERCOSUR (SAM).

Además establece que podrán ser creados, en los términos del presente Protocolo, los órganos auxiliares que fueren necesarios para la consecución de los objetivos del proceso de integración, como así también los órganos con capacidad decisoria, de naturaleza intergubernamental (el Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado Común y la Comisión de Comercio del MERCOSUR).

2.- Capítulo II - Personalidad Jurídica: el MERCOSUR tendrá personalidad jurídica de Derecho Internacional y podrá, en el uso de sus atribuciones, practicar todos los actos necesarios para la realización de sus objetivos, en especial contratar, adquirir o enajenar bienes muebles e inmuebles, comparecer en juicio, conservar fondos y hacer transferencias y sus acuerdos se celebrarán en su misma sede.

3.- Capítulo III - Sistema de Toma de Decisiones: establece que las decisiones de los órganos del MERCOSUR serán tomadas por consenso y con la presencia de todos los Estados Partes.

4.- Capítulo IV - Aplicación Interna de las Normas Emanadas de los Órganos del MERCOSUR: establece que los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR.


5.- Capítulo V - Fuentes Jurídicas del MERCOSUR:

I) EL Tratado de Asunción, sus protocolos y los instrumentos adicionales o complementarios; II) Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus protocolos; III) Las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del Grupo Mercado Común y las

Directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asunción.

Como así también, las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR previstos en el Artículo 2 de este Protocolo tendrán carácter obligatorio y, cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país.

6.- Capítulo VI - Sistema de Solución de Controversias: establece que las controversias que surgieran entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de Asunción, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, así como de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, serán sometidas a los procedimientos de solución establecidos en el Protocolo de Brasilia, del 17 de Diciembre de 1.991.

7.- Capítulo VII - Presupuesto: establece que la Secretaría Administrativa del MERCOSUR contará con un presupuesto para atender sus gastos de funcionamiento y aquellos que disponga el Grupo Mercado Común. Tal presupuesto será financiado, en partes iguales, por contribuciones de los Estados Partes.

8.- Capítulo VIII - Idiomas: establece que los idiomas oficiales del MERCOSUR son el español y el portugués. La versión oficial de los documentos de trabajo será la del idioma del país sede de cada reunión.

9.- Capítulo IX - Revisión: establece los Estados Partes convocarán, cuando lo juzguen oportuno, a una conferencia diplomática con el objetivo de revisar la estructura institucional del MERCOSUR establecida por el presente Protocolo, así como las atribuciones específicas de cada uno de sus órganos.

10.- Capitulo X - Vigencia: establece que el mismo tendrá duración indefinida y entrará en vigor 30 días después de la fecha del depósito del tercer instrumento de ratificación y que sus instrumentos de ratificación serán depositados ante el Gobierno de la República del Paraguay, quien notificará a los Gobiernos de los demás Estados Partes la fecha del depósito de los instrumentos de ratificación y de la entrada en vigor del presente Protocolo.

En materia de adhesión o denuncia, regirán como un todo, para el presente Protocolo las normas establecidas por el Tratado de Asunción. La adhesión o denuncia al Tratado de Asunción o al presente Protocolo significan, ipso iure, la adhesión o denuncia al presente Protocolo y al Tratado de Asunción.

11.- Capítulo XI - Disposición Transitoria: establece que la estructura institucional prevista en el Tratado de Asunción del 26 de Marzo de 1.991, así como los órganos por ella creados, se mantendrán hasta la fecha de entrada en vigencia del presente Protocolo.

12.- Capítulo XII - Disposiciones Generales: se lo denomina "Protocolo de Ouro Preto" y quedan derogadas todas las disposiciones del Tratado de Asunción, del 26 de marzo de 1991, que estén en conflicto con los términos del presente Protocolo y con el contenido de las Decisiones aprobadas por el Consejo del Mercado Común durante el período de transición.

Órganos del MERCOSUR.

Los órganos que integran el MERCOSUR, según el Protocolo de Ouro Preto, son:

I) Consejo del Mercado Común (CMC): es el órgano superior del MERCOSUR al cual incumbe la conducción política del proceso de integración y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos establecidos por el Tratado de Asunción y para alcanzar la constitución final del mercado común.

El mismo está integrado por los Ministros de Relaciones Exteriores; y por los Ministros de Economía, o sus equivalentes, de los Estados Partes.

La Presidencia del Consejo del Mercado Común es ejercida por rotación de los Estados Partes, en orden alfabético, por un período de seis meses.

Son funciones y atribuciones del Consejo del Mercado Común:

1.- Velar por el cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco;

2.- Formular políticas y promover las acciones necesarias para la conformación del mercado común;


3.- Ejercer la titularidad de la personalidad jurídica del MERCOSUR; 4.- Negociar y firmar acuerdos, en nombre del MERCOSUR, con terceros países, grupos de países y

organismos internacionales; 5.- Pronunciarse sobre las propuestas que le sean elevadas por el Grupo Mercado Común; 6.- Crear reuniones de ministros y pronunciarse sobre los acuerdos que le sean remitidos por las mismas; 7.- Crear los órganos que estime pertinentes, así como modificarlos o suprimirlos; 8.- Aclarar, cuando lo estime necesario, el contenido y alcance de sus Decisiones; 9.- Designar al Director de la Secretaría Administrativa del MERCOSUR; 10.- Adoptar Decisiones en materia financiera y presupuestaria; 11.- Homologar el Reglamento Interno del Grupo Mercado Común.

El Consejo del Mercado Común se pronunciará mediante Decisiones, las que serán obligatorias para los Estados Partes.

II) Grupo Mercado Común (GMC): es el órgano ejecutivo del MERCOSUR y está integrado por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos por país, designados por los respectivos Gobiernos, entre los cuales deben constar obligatoriamente representantes de los Ministerios de Relaciones Exteriores, de los Ministerios de Economía (o equivalentes) y de los Bancos Centrales. El Grupo Mercado Común será coordinado por los Ministerios de Relaciones Exteriores.

Son funciones y atribuciones del Grupo Mercado Común:

1.- Velar, dentro de los límites de su competencia, por el cumplimiento del Tratado de Asunción, de sus Protocolos y de los acuerdos firmados en su marco;

2.- Proponer proyectos de Decisión al Consejo del Mercado Común;

3.- Tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las Decisiones adoptadas por el Consejo del Mercado Común;

4.- Fijar programas de trabajo que aseguren avances para el establecimiento del mercado común;

5.- Crear, modificar o suprimir órganos tales como subgrupos de trabajo y reuniones especializadas, para el cumplimiento de sus objetivos;

6.- Manifestarse sobre las propuestas o recomendaciones que le fueren sometidas por los demás órganos del MERCOSUR en el ámbito de sus competencias;

7.- Negociar, con la participación de representantes de todos los Estados Partes, por delegación expresa del Consejo del Mercado Común y dentro de los límites establecidos en mandatos específicos concedidos con esa finalidad, acuerdos en nombre del MERCOSUR con terceros países, grupos de países y organismos internacionales. El Grupo Mercado Común, cuando disponga de mandato para tal fin, procederá a la firma de los mencionados acuerdos. El Grupo Mercado Común, cuando sea autorizado por el Consejo del Mercado Común, podrá delegar los referidos poderes a la Comisión de Comercio del MERCOSUR;

8.- Aprobar el presupuesto y la rendición de cuentas anual presentada por la Secretaría Administrativa del MERCOSUR;

9.- Adoptar Resoluciones en materia financiera y presupuestaria, basado en las orientaciones emanadas del Consejo;

10.- Someter al Consejo del Mercado Común su Reglamento Interno;

11.- Organizar las reuniones del Consejo del Mercado Común y preparar los informes y estudios que éste le solicite;

12.- Elegir al Director de la Secretaría Administrativa del MERCOSUR;

13.- Supervisar las actividades de la Secretaría Administrativa del MERCOSUR;

14.- Homologar los Reglamentos Internos de la Comisión de Comercio y del Foro Consultivo Económico-Social.

El Grupo Mercado Común se pronunciará mediante Resoluciones, las cuales serán obligatorias para los Estados Partes.

III) Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM): es el órgano encargado de asistir al Grupo Mercado Común, compete velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial común acordados por los Estados Partes para el funcionamiento de la unión aduanera, así como efectuar el seguimiento y revisar los temas


y materias relacionados con las políticas comerciales comunes, con el comercio intra-MERCOSUR y con terceros países y la misma está integrada por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos por Estado Parte y es coordinada por los Ministerios de Relaciones Exteriores.

Son funciones y atribuciones de la Comisión de Comercio del MERCOSUR:

1.- Velar por la aplicación de los instrumentos comunes de política comercial intra-MERCOSUR y con terceros países, organismos internacionales y acuerdos de comercio;

2.- Considerar y pronunciarse sobre las solicitudes presentadas por los Estados Partes con respecto a la aplicación y al cumplimiento del arancel externo común y de los demás instrumentos de política comercial común;

3.- Efectuar el seguimiento de la aplicación de los instrumentos de política comercial común en los Estados Partes;

4.- Analizar la evolución de los instrumentos de política comercial común para el funcionamiento de la unión aduanera y formular Propuestas a este respecto al Grupo Mercado Común;

5.- Tomar las decisiones vinculadas a la administración y a la aplicación del arancel externo común y de los instrumentos de política comercial común acordados por los Estados Partes;

6.- Informar al Grupo Mercado Común sobre la evolución y la aplicación de los instrumentos de política comercial común, sobre la tramitación de las solicitudes recibidas y sobre las decisiones adoptadas respecto de las mismas;

7.- Proponer al Grupo Mercado Común nuevas normas o modificaciones de las normas existentes en materia comercial y aduanera del MERCOSUR;

8.- Proponer la revisión de las alícuotas arancelarias de ítem específicos del arancel externo común, inclusive para contemplar casos referentes a nuevas actividades productivas en el ámbito del Mercosur;

9.- Establecer los comités técnicos necesarios para el adecuado cumplimiento de sus funciones, así como dirigir y supervisar las actividades de los mismos;

10.- Desempeñar las tareas vinculadas a la política comercial común que le solicite el Grupo Mercado Común;

11.- Adoptar el Reglamento Interno, que someterá al Grupo Mercado Común para su homologación.

La Comisión de Comercio del MERCOSUR se pronunciará mediante Directivas o Propuestas. Las Directivas serán obligatorias para los Estados Partes.

IV) Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC): es el órgano representativo de los Parlamentos de los Estados Partes en el ámbito del MERCOSUR y está integrada por igual número de parlamentarios representantes de los Estados Partes.

Los integrantes de la Comisión Parlamentaria Conjunta serán designados por los respectivos Parlamentos nacionales, de acuerdo con sus procedimientos internos.

La Comisión Parlamentaria Conjunta procurará acelerar los procedimientos internos correspondientes en los Estados Partes para la pronta entrada en vigor de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR previstos en el Artículo 2 de este Protocolo. De la misma manera, coadyuvará en la armonización de legislaciones, tal como lo requiera el avance del proceso de integración. Cuando fuere necesario, el Consejo solicitará a la Comisión Parlamentaria Conjunta el examen de temas prioritarios.

La Comisión Parlamentaria Conjunta adoptará su Reglamento Interno.

V) Foro Consultivo Económico-Social (FCES): es el órgano de representación de los sectores económicos y sociales y está integrado por igual número de representantes de cada Estado Parte.

Su función es consultiva y se manifiesta mediante Recomendaciones al Grupo Mercado Común y deberá someter su Reglamento Interno al Grupo Mercado Común, para su homologación.

VI) Secretaría Administrativa del MERCOSUR (SAM): es un órgano de apoyo operativo. La Secretaría Administrativa del MERCOSUR es responsable de la prestación de servicios o los demás órganos del MERCOSUR y tendrá sede permanente en la ciudad de Montevideo.

La Secretaría Administrativa del MERCOSUR desempeñará las siguientes actividades:


1.- Servir como archivo oficial de la documentación del MERCOSUR; 2.- Realizar la publicación y la difusión de las normas adoptadas en el marco del MERCOSUR.

En este contexto, le corresponderá:

1.- Realizar, en coordinación con los Estados Partes, las traducciones auténticas en los idiomas español y portugués de todas las decisiones adoptadas por los órganos de la estructura institucional del MERCOSUR, conforme lo previsto en el artículo 39;

2.- Editar el Boletín Oficial del MERCOSUR;

3.- Organizar los aspectos logísticos de las reuniones del Consejo del Mercado Común, del Grupo Mercado Común y de la Comisión de Comercio del MERCOSUR y, dentro de sus posibilidades, de los demás órganos del MERCOSUR, cuando las mismas se celebren en su sede permanente. En lo que se refiere a las reuniones realizadas fuera de su sede permanente, la Secretaría Administrativa del MERCOSUR proporcionará apoyo al Estado en el que se realice la reunión;

4.- Informar regularmente a los Estados Partes sobre las medidas implementadas por cada país para incorporar en su ordenamiento jurídico las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR previstos en el Artículo 2 de este Protocolo;

5.- Registrar las listas nacionales de los árbitros y expertos, así como desempeñar otras tareas determinadas por el Protocolo de Brasilia, del 17 de diciembre de 1.991;

6.- Desempeñar las tareas que le sean solicitadas por el Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado Común y la Comisión de Comercio del MERCOSUR;

7.- Elaborar su proyecto de presupuesto y, una vez que éste sea aprobado por el Grupo Mercado Común, practicar todos los actos necesarios para su correcta ejecución;

8.- Presentar anualmente su rendición de cuentas al Grupo Mercado Común, así como un informe sobre sus actividades.

La Secretaría Administrativa del MERCOSUR estará a cargo de un Director, quien tendrá la nacionalidad de uno de los Estados Partes. Será electo por el Grupo Mercado Común, en forma rotativa, previa consulta a los Estados Partes y será designado por el Consejo del Mercado Común. Tendrá mandato de dos años, estando prohibida la reelección.


UNIDAD X: ACTO ADMINISTRATIVO.

1.- Acto administrativo.Concepto.

“El acto administrativo una declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa o inmediata”.

Análisis y diferencia con otras formas jurídicas administrativas y con el hecho administrativo (del AA).

1.- El acto administrativo es una declaración : los actos administrativos son producto de un proceso intelectivo y se traducen siempre en una declaración, que se exterioriza mediante el lenguaje hablado, escrito o de signos convencionales.Esta declaración puede ser:

a) de voluntad: expresan el deseo o lo que la administración quiere. Se dirigen a un fin (una detención, sanción, etc.);

b) de cognición: cuando la administración toma conocimiento o certifica hachos o actos de relevancia jurídica y les otorga autenticidad (certificados de nacimiento, defunción, etc.);

c) de opinión (o juicio): cuando valora y emite una opinión sobre alguna situación, estado, hecho o acto (certificado de buena conducta, de salud, etc.).

2.- Unilateral: el acto administrativo es unilateral porque surge de una única voluntad: la estatal o pública no estatal. La voluntad concurrente o coadyuvante * (* que contribuye a la consecución de una cosa) del administrado no interviene en la integración del acto, sólo es causa de su formación;

3.- Realizada en ejercicio de la función administrativa: caracterizamos al acto administrativo como resultado del ejercicio de la función administrativa, sin interesar el órgano que la ejerce, incluso entes públicos no estatales y personas privadas (por ejemplo, entrega de diplomas con validez de universidades privadas).

4.- Que produce efectos jurídicos: la principal característica de los actos administrativos es la producción de efectos jurídicos, es decir, una consecuencia con fuerza jurídica vinculante, según el ordenamiento jurídico.

5.- Individuales: los efectos jurídicos del acto administrativo son individuales.

6.- En forma directa o inmediata: los efectos jurídicos surgen del acto mismo, sin que estén supeditados al dictado de un acto posterior, quedando comprendidos aquellos actos que producen por sí mismo un efecto jurídico, aunque ese efecto no sea inmediato en el tiempo (por ejemplo, un acto que se dicta para producir efectos a partir de una fecha futura determinada o a la ocurrencia o no de cierto hecho).

Diferencias Acto administrativo

Con el hecho administrativo* Comportamiento material u actividad física.* Puede ser la ejecución de un acto administrativo, pero pueden haber hechos sin acto.

* Labor intelectiva que se traduce en una declaración.* Puede haber acto no susceptible de ejecución.

Con el contrato administrativo* Declaración bilateral o de voluntad común, tanto en su formación como en sus consecuencias (Caso contrario, es un A.A.).

* Declaración unilateral.

Con el reglamento administrativo* Produce efectos jurídicos de alcance general.* Presenta un régimen jurídico distinto al de los A.A.

* Produce efectos jurídicos individuales.

Con los simples actos administrativos

* Los efectos jurídicos se agotan sin proyectar sus efectos hacia el exterior (efectos mediatos).* Son preparatorios de la voluntad administrativa.

* Los efectos jurídicos son directos o inmediatos.

2.- Elementos (del AA). Concepto y clases. Elementos esenciales y accidentales.

Los elementos del acto administrativo son aquellos presupuestos que deben concurrir antológicamente * (* relativo a la esencia de algo) para tipificar un acto realizado en ejercicio de la función administrativa, como acto administrativo. Estos pueden ser de LEGITIMIDAD cuando están relacionados con el cumplimiento de normas positivas referidas al acto y de MERITO U OPORTUNIDAD cuando están referidos al cumplimiento oportuno y conveniente de los fines del acto. Dentro de los elementos de legitimidad están los referidos a la existencia misma del acto o ESENCIALES (Objeto, Competencia, Voluntad y Forma) y los relativos a su eficiencia o ACCIDENTALES [1) El plazo (momento en el que el acto comienza a producir efectos jurídicos), 2) la condición (cláusula a la que se subordina el nacimiento o la extinción de los efectos del acto administrativo a la verificación de un hecho futuro e incierto. La condición no debe ser imposible ni


ilícita) y por último, 3) el modo (carga u obligación que se impone al particular a favor de quien concede el acto. La Administración puede discrecionalmente incluirla o no en su beneficio)].

Competencia (concepto, caracteres, clasificación, transferencia).

La competencia es el conjunto de atribuciones, determinadas por el ordenamiento jurídico positivo, que un órgano puede y debe ejercer legítimamente.

Los órganos administrativos sólo tienen competencia para lo que la ley se las ha otorgado, por lo cual, en materia administrativa, la regla general es la incompetencia y la excepción es la competencia.

Características (de la competencia).

Las características de la competencia son:

1) Expresa o razonablemente implícita: la competencia abarca todo lo expresamente atribuido al órgano, más lo implícito en lo expreso (Linares / Botassi)

2) Indelegable o improrrogable * (* que no se puede suspender o aplazar) : el art. 3 la L.N.P.A. determina la improrrogabilidad de la competencia. Al hallarse establecida en interés público y al surgir de una norma estatal, la competencia no puede ser pactada, convenida o extendida por acuerdo entre los administrados, o entre ellos y la Administración, salvo legítimos casos de sustitución, delegación o avocación * (* llamarse a sí un órgano superior la competencia de un órgano inferior sobre un hecho o cosa).

3) Irrenunciable: es indeclinable. Según el art. 3 de la L.N.P.A., “[…] su ejercicio constituye una obligación de la autoridad o del órgano correspondiente”.

4) Corresponde al órgano institución y no al órgano individuo: corresponde al cargo y no al sujeto que la porta, el cual no puede disponer de ella, limitándose en su ejercicio a los términos que la norma respectiva establezca.

Clasificación (de la competencia).

Clasificación

En razón de la materia

Es la actividad o tarea que legítimamente puede ejercer el órgano. Este criterio de clasificación es objetivo, puesto que lo que se tienen en cuenta es la naturaleza, los aspectos cualitativos de la cuestión.

En razón del territorio

Comprende el ámbito espacial o geográfico en el cual se ejerce legítimamente la competencia. Se vincula a las divisiones o circunscripciones administrativas * (* divisiones administrativas) del territorio del Estado (ejemplo del policía de tránsito de Capital que no puede actuar en Guaymallén).

En razón del tiempo

Comprende el espacio temporal de ejercicio de la competencia. Por regla general la competencia es permanente, ya que el órgano puede ejercer en cualquier momento las atribuciones que le son propias. Sin embargo, en ciertos supuestos sólo puede ejercerla en un lapso determinado, en cuyo caso se dice que es temporaria (el Poder Ejecutivo tiene diez días hábiles para vetar los proyectos de ley; si no ejerce esta competencia dentro de ese término, el proyecto se considera aprobado).

En razón del grado

En la estructura de la Administración, existe un orden jerárquico vertical y las atribuciones o competencias están repartidas en función de ese orden. El grado es la posición que ocupa el órgano dentro de la pirámide jerárquica, estando el inferior subordinado al superior. La competencia debe ser ejercida por el órgano que la tiene atribuida como propia. El órgano inferior no puede ejercer la competencia del órgano superior, ni viceversa, salvo legítimo caso de delegación, avocación o sustitución.

Delegación (de la competencia).

En ciertos casos, la competencia puede ser ejercida por un órgano distinto de aquel que la tiene atribuida originariamente como propia. Estos cosos se denominan transferencia y puede llevarse a cavo por:

1) Delegación: es un instituto de naturaleza excepcional por el cual un órgano transfiere a otro el ejercicio de la competencia que le fue atribuida constitucional, legal o reglamentariamente. Para ello se requiere una norma expresa que autorice la delegación, la cual debe ser expresa y enunciar en forma clara y concreta las atribuciones que ella comprende. El delegado es responsable por el ejercicio de la competencia delegada frente a al ente público y a los administrados. El delegante puede, en cualquier tiempo, revocar total o parcialmente la delegación, debiendo disponer expresamente en el mismo acto si reasume el ejercicio de las atribuciones delegadas o las transfiere a otro órgano.

Son indelegables:


a) las atribuciones conferidas constitucionalmente al órgano en razón de la división de poderes;b) las atribuciones delegadas; c) las atribuciones conferidas para dictar disposiciones reglamentarias que impongan

obligaciones a los administrados.

Según Barra, existe una “delegación transestructural” cuando la Administración Pública transfiere a particulares cometidos propios de ella. En este caso, la actividad del particular está regida por el derecho público, ya que participa de la naturaleza jurídica de la actividad delegada.

2) Avocación: el órgano superior asume el ejercicio de las competencias que son propias de un órgano inferior jerárquico, avocándose al conocimiento y decisión de cualquier cuestión concreta.

La avocación produce efectos desde su notificación y, según el art. 3 de la L.N.P.A., será procedente a menos que una regla expresa disponga lo contrario.

La avocación no procede cuando:a) la competencia del inferior ha sido asignada en mérito a una idoneidad

específica;b) cuando ha habido desconcentración;c) cuando se trate de un recurso planteado ante el inferior.

3) Sustitución: mediante esta no se modifica la competencia del órgano sino de la persona funcionario [en casos de excusación * (* liberación de una obligación) o recusación * (* no admitir la competencia de…)]. No hay reemplazo de un órgano por otro, sino que se sustituyen las personas físicas dentro de él.

4) Subrogación: es una especie del género sustitución que se produce en caso de excusación o recusación. La competencia se transfiere del órgano excusado (liberado) al órgano subrogante (sustituto) previsto por el ordenamiento jurídico. De no haber sido previsto, lo decide el superior jerárquico del órgano subrogado.

5) Suplencia: en el caso de ausencias temporales o definitivas de un funcionario, ellas deben ser cubiertas por el suplente previsto por el ordenamiento jurídico. Si la norma no lo ha previsto, debe asumir la competencia el superior jerárquico inmediato o agente público que él designe. La suplencia es a todo efecto legal y el suplente ejerce plenamente las competencias del órgano que suple.

Conflicto (de competencia).

Los conflictos de competencia surgen cuando se desconoce a un órgano administrativo la facultad de intervenir en un procedimiento o cuando dos o más órganos declaran carecer de dicha facultad. Si dos o más órganos se consideran competentes, se dice que existe un conflicto positivo; si ninguno se considera competente, se habla de conflicto negativo.

La cuestión de competencia no se promueve, sino que se provoca por vía de “declinatoria” (el interesado se presenta ante el órgano que interviene y le pide que declare su incompetencia), o de “inhibitoria” (el particular se dirige al órgano que considera competente y le pide que declare su competencia y remita oficio inhibitorio al órgano que está conociendo la cuestión para que se abstenga de seguir interviniendo).

Respecto al órgano competente, los casos son resueltos:

a) por el Poder Ejecutivo si son interministeriales o entre órganos centralizados y entidades descentralizadas o entre éstas;

b) por el ministro respectivo, si fuera entre órganos dependientes de un mismo Ministerio;

c) por el órgano inmediato superior a los en conflicto, en los demás casos.

Respecto al procedimiento, recibidas las actuaciones por el órgano dirimente (quien toma la decisión), se decide la cuestión dentro de los cinco días, resolviendo que órgano es el competente y sin más sustanciación * (* sentencia por vía procesal) que el dictamen jurídico.

La oportunidad de plantear la incompetencia sólo podrá promoverse antes de haber consentido la competencia que se reclama.

En caso de conflicto entre provincias, este será dirimido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en virtud de norma constitucional expresa.

Objeto del Acto Administrativo (concepto y requisitos).

El objeto es el contenido del acto, aquello sobre el cual el acto decide, certifica u opina.

Sus requisitos son:

1) Posibilidad fáctica o física: el objeto no puede ser impreciso u oscuro, sino que debe ser cierto, determinado o determinable y claro. Ello significa que debe expresar de qué especie de acto se trata (de voluntad, cognición o de juicio u opinión), a que personas afecta y en que tiempo y lugar habrán de producirse sus efectos jurídicos.

No puede ser absurdo o imposible. Vale destacar que un hecho puede ser imposible sin ser absurdo (un acto que ordene la provisión de materiales que se han dejado de fabricar) o absurdo sin ser imposible (un acto que ordene caminar con las manos en la cabeza - es absurdo, pero no imposible -).

A su vez, la imposibilidad puede producirse por:


a) falta de sustrato personal (nombrar como agente público a una persona fallecida);

b) falta de sustrato material (la cosa a la que se refiere el acto ha sido destruida o no existe);

c) falta de sustrato jurídico (aplicar una sanción disciplinaria a alguien que no es empleado público).

2) Posibilidad jurídica: El objeto debe ser lícito, es decir, no estar prohibido por el orden normativo, no contravenir disposiciones o vulnerar el principio de irrevocabilidad del acto administrativo.

Además, debe haber concordancia entre la situación de hecho reglada por la norma y la solución aplicable (causa). (RECORDAR EJEMPLO DE LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA DE TRANSITO) ( ! ).

3) Causa: la causa son los antecedentes o razones de hecho y derecho que justifican la emisión del acto administrativo.

La causa no se relaciona con el propósito o intención de quien emitió el acto (finalidad) ni con la razón por la cual la autoridad se decide a dictar el acto (motivación).

Voluntad del Acto Administrativo (concepto y requisitos).

El concepto de voluntad del acto administrativo es mas amplio que en el derecho privado. Comprende la voluntad psíquica de los sujetos (órganos individuos) que actúan, como así también el procedimiento de preparación y de emisión de la declaración del acto.

La voluntad del acto administrativo está compuesta por la voluntad subjetiva del funcionario y la voluntad objetiva del legislador.

Sus requisitos son:

1) En el origen de la voluntad: el acto debe provenir de un funcionario de iure, es decir de un agente regularmente designado y en funciones al tiempo de dictarlo y no de un funcionario de hecho o de un usurpador. La diferencia entre el funcionario de hecho y el usurpador radica en que el primero tiene apariencia de legitimidad con la que no cuenta el usurpador.

2) En la preparación de la voluntad: Cumplimiento de trámites sustanciales. El orden normativo establece, expresa o implícitamente, una serie de trámites, formalidades y procedimientos que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa.

A su vez, la norma considera procedimiento esencial, sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, el dictado dictamen de un órgano de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiese afectar derechos subjetivos o intereses legítimos.

3) En la emisión de la voluntad:

a) Autorización: cuando el orden normativo exige la autorización de otro órgano para el dictado de un acto, aquella debe ser previa (control preventivo) y no puede ser otorgada después de haber sido emitido el acto.

b) Aprobación: es otra forma de control preventivo que precede a la ejecución. Los actos sujetos por el orden normativo a aprobación de otro órgano, no podrán ejecutarse mientras ésta no haya sido otorgada.

c) Acto simple emanado de un órgano colegiado (formado por mas de una persona): además de los requisitos comunes exigidos para la emisión de la voluntad, estos actos requieren de otros específicos previstos por la norma, relativos a: sesión (en cuanto a reunión formal); quórum (número legal para que el órgano pueda considerarse reunido); deliberación (oportunidad de los miembros para hablar) y mayorías preestablecidas normativamente para la adopción de decisiones.

d) Acto complejo: es el que se forma por el concurso de voluntades de distintos órganos (las voluntades se unen en un mismo fin), a diferencia de los actos simples que emanan de un solo órgano, sea este individual o colegiado.

4) En la voluntad psíquica de los agentes:

a) Finalidad: es el bien jurídico perseguido con el dictado del acto. Los agentes públicos deben actuar cumpliendo el fin de la norma que otorga las atribuciones pertinentes, sin poder perseguir encubiertamente con la emisión del acto otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican su emisión, su causa y su objeto.

Cuando el agente actúa con una finalidad distinta de la perseguida por la ley incurre en desviación de poder. Este no está autorizado para usar el poder de la ley sino con la finalidad prevista por ella.

b) Razonabilidad: el objeto del acto no puede ser arbitrario (absurdo, desproporcionado o contradictorio) como así tampoco la voluntad psíquica del agente (cuando el agente prescinde de la sujeción a la ley o a la prueba o razona falsamente, con lo cual el acto se funda en una sola voluntad, capricho o veleidad * (* voluntad antojadiza o deseo vano) personal.


c) Ausencia de error, dolo, violencia y simulación: la voluntad administrativa debe ser lícita y conscientemente emitida, sin que medie error, dolo, violencia física o moral o simulación:

El error se configura cuando el agente dicta un acto distinto que el que tenía voluntad de dictar (nombramiento a una persona distinta a la que se debía nombrar - Pérez Anselmo, en vez de Pérez Alberto -).

El dolo puede ser del funcionario o existir connivencia * (* confabulación) dolosa entre éste y el administrado, como resultado de un soborno o cohecho.

La violencia se puede ejercer sobre el administrado o sobre el funcionario. La simulación aparece generalmente en la práctica para desvirtuar u obviar alguna norma legal (por

ejemplo, designar agentes para funciones inexistentes). Ejemplo de los ascensoristas

Forma del Acto Administrativo (concepto, formas de instrumentación, motivación, formas de publicidad, otros criterios).

La forma es el modo como se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa. Es la exteriorización de la voluntad administrativa. Hay formas de instrumentación (cómo se instrumenta, se constata o documenta la voluntad) y formas de publicidad (cómo se da a conocer al público o a las personas que el acto afecta).

Existen las siguientes formas de instrumentación:

1) Forma escrita: por regla general, los actos administrativos se deben instrumentar por escrito, indicar el lugar y fecha en que se lo dicta y contener la firma de la autoridad que lo emite. En casos excepcionales, se puede utilizar una forma distinta, si las circunstancias lo permiten. Además debe incluir la determinación del órgano emisor, la función que éste ejerce y el sello aclaratorio de firma. En el caso de órganos colegiados, el acta de sesión.

2) Forma oral: es común en la Administración interna (ejemplo del ministro que le pide al secretario que saque fotocopias). En general son actos que se extinguen inmediatamente por el instantáneo cumplimiento de su objeto o respecto de los cuales su constatación no tiene razonable justificación.

Si el acto reviste trascendencia jurídica, deberá ser ratificado o reiterado por escrito a la brevedad posible.

3) Signos: la voluntad administrativa puede manifestarse mediante signos, los que deberán ser convencionales, comprensibles por todos. Podemos citar los carteles (por ejemplo, las señales de tránsito), las señales lumínicas (por ejemplo, semáforos), acústicas, banderas o mímicas (por ejemplo, señales con el brazo hecho por un agente de tránsito).

4) Actos tácitos: la administración pública puede manifestar su voluntad en forma tácita, cuando de una declaración expresa se puede deducir inequívocamente por vía de interpretación, un efecto jurídico que no está expresamente consignado en ella.

5) El silencio: el silencio habrá de ser interpretado como negativa de la Administración frente a la presentación deducida, salvo disposición expresa que le acuerde sentido positivo.

Formas de publicidad (del AA).

Notificación y publicación: el art. 11 de la L.N.P.A. señala que para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notificación al interesado y el de alcance general (reglamento) de publicación.

La notificación debe ser realizada por cualquier medio que dé certeza de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió la notificación. Estos pueden ser:

1) cédula;2) acceso directo del interesado al expediente, dejando constancia expresa de ello;3) préstamo del expediente;4) recepción de copias;5) presentación espontánea del interesado de la que resulta estar en conocimiento fehaciente del acto respectivo;6) telegrama con aviso de entrega o carta documento;7) edictos;8) oficios;9) etc.

Motivación (del AA).

La motivación es la explicitación de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que fundamentan la emanación del acto y está contenida en los “considerando”, motivación que reviste mayor importancia en los actos dictados en ejercicio de facultades discrecionales.

La falta de motivación no sólo implica vicio de forma, sino también y esencialmente de arbitrariedad.La motivación debe ser concomitante * (* que acompaña a algo u obra con ello), aunque en algunos casos puede ser

previa o excepcionalmente ulterior, siempre que sea suficientemente razonada y desarrollada.

Otros criterios (de la forma del AA).

La forma solo puede ser formal o no es forma. No puede ser clasificada en esencial y no esencial. Serán de mayor o menor importancia según el caso, pero formas en sí.


3.- Vicios (del AA). Del objeto, de la competencia, de la voluntad (objetivos y subjetivos), de la forma.

Se define a los vicios como aquellas faltas o defectos con que el acto aparece en el mundo del derecho y que, según el ordenamiento jurídico vigente, lesionan su validez.

Según su gravedad, se clasifican en:

1) groseros;2) muy graves;3) graves;4) leves;5) muy leves.

VICIOS

I. Del objeto

I.A. Objeto prohibido

I.B. Objeto violatorio de las facultades regladas

I.C. Imprecisión u oscuridad

I.D. Imposibilidad de hecho

I.E. Irrazonabilidad del objeto

I.E.1. La contradicción del acto

I.E.2. La falta de proporcionalidad

I.E.3. La absurdidad del objeto

I.F. Inmoralidad del objeto

II. De la competencia

II.A. En razón del grado

II.A.1. Competencia ilegítimamente conferida

II.A.2. Exceso del órgano en el ejercicio de una competencia legítimamente conferida

II.B. En razón de la materia

II.C. En razón del territorio

II.D. En razón del tiempo

III. De la voluntad

III.A. Vicios de tipo objetivo

III.A.1. En el origen de la voluntadIII.A.1.a. Funcionario de hecho

III.A.1.b. Usurpador

III.A.2. Previos a la emisión del acto

III.A.2.a. Violación de la garantía de la defensa en juicio

III.A.2.b. Ausencia de dictamen o trámite sustancial

III.A.3. En la emisión de la voluntad

III.A.3.a. Actos simples dictados por órganos colegiados

III.A.3.b. Actos complejos

III.A.3.c. Autorización

III.A.3.d. Aprobación

III.B. Vicios de tipo subjetivo

III.B.1. Desviación de poder

III.B.2. Arbitrariedad

III.B.3. Error

III.B.4. Dolo

III.B.5. Violencia o intimidación

III.B.6. Simulación

IV. De forma

IV.A. Defectos de la declaración

IV.A.1. Forma escrita

IV.A.2. Otras formas de instrumentación

IV.A.3. Motivación

IV.B. Vicios relativos a la forma de publicidad

I. Del objeto:


I.A. Objeto prohibido: es todo objeto ilícito, es decir, imposible jurídicamente, como los actos constitutivos de delitos o que lesionen los derechos individuales de los habitantes (MUY GRAVE O GROSERO).

I.B. Objeto violatorio de las facultades regladas: cuando existiendo una facultad reglada, esta es ejercida indebidamente. Existiendo facultad reglada, el objeto puede:

a) estar autorizado, pero para circunstancias de hecho distintas (aplicación de una sanción sin que se den las causales previstas por la norma);

b) ser diverso del requerido o autorizado por la ley (profesor que sanciona con una mala nota una conducta inapropiada). (MUY GRAVE O GROSERO)

I.C. Imprecisión u oscuridad: para ser considerada vicio, la oscuridad o imprecisión debe ser insanable o insuperable, es decir que realizado un razonable esfuerzo de interpretación no sea posible encontrar el sentido del acto (GROSERO).

I.D. Imposibilidad de hecho: falta de sustrato personal, material o jurídico (GROSERO O MUY GRAVE).

I.E. Irrazonabilidad del objeto: si lo razonable es lo justo, lo irrazonable es lo injusto o arbitrario. Por más que el funcionario tenga para actuar un margen de discrecionalidad, eso no significa que pueda actuar en forma arbitraria. El acto puede estar viciado por:

I.E.1. La contradicción del acto I.E.2. La falta de proporcionalidadI.E.3. La absurdidad del objeto

I.F. Inmoralidad del objeto: esta también vicia al acto en forma MUY GRAVE.

II. De la competencia:

II.A. En razón del grado:II.A.1. Competencia ilegítimamente conferida: la calificación del vicio

dependerá de la apariencia de legitimidad de la competencia delegada según el caso.

II.A.2. Exceso del órgano en el ejercicio de una competencia legítimamente conferida: este supuesto se configura cuando un órgano inferior ejerce una competencia propia de un órgano superior o viceversa, cuando la avocación no es posible (GRAVE O MUY GRAVE).

II.B. En razón de la materia: cuando la Administración adopta decisiones que sólo pueden ser tomadas por el órgano judicial o cuando un órgano administrativo decide sobre materias administrativas que competen a otro órgano (GRAVE O MUY GRAVE).

II.C. En razón del territorio: cuando se excede al ámbito espacial del ejercicio legítimo de la competencia (una municipalidad dicta una ordenanza para ser aplicada en otro municipio).

II.D. En razón del tiempo: se refiere a los casos en que un órgano tiene facultades conferidas durante un periodo determinado. Si dicho plazo es el límite del ejercicio de potestades administrativas, su trasgresión vicia el acto. En cambio si el plazo es a favor del administrado, el acto es válido, sin perjuicio de la responsabilidad del agente.

III. De la voluntad:

III.A. Vicios de tipo objetivo: III.A.1. En el origen de la voluntad: la voluntad esta viciada en su

origen cuando proviene de un usurpador o de un funcionario de hecho:

III.A.1.a. Funcionario de hecho: es el que ostenta el cargo ya sea en virtud de un nombramiento irregular o estando suspendido en sus funciones o cuando ya ha caducado se designación. Se caracteriza por aparentar legitimidad, lo que hace que el acto dictado por él sea considerado válido si los administrados obraron de buena fe y viciado GRAVEMENTE si existió connivencia entre las partes.

III.A.1.b. Usurpador: es el que asume la función sin título alguno, regular o irregular. Se caracteriza por carecer de apariencia de legitimidad. En los actos dictados por un usurpador, la voluntad está viciada en forma grosera;

III.A.2. Previos a la emisión del acto: está viciada la voluntad previa a la emisión cuando no se han respetado o cumplido los trámites y formalidades sustanciales exigidas, expresa o implícitamente, por el ordenamiento jurídico positivo:

III.A.2.a. Violación de la garantía de la defensa en juicio: cuando no se han respetado los derechos a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y derecho a una resolución fundada. Es decir, cuando no se ha preparado la voluntad en la forma prevista por el ordenamiento jurídico.


III.A.2.b. Ausencia de dictamen o trámite sustancial: cuando se omite algún trámite o consulta sustancial exigida por ley o se omite el dictamen jurídico en la decisión de un recurso, el acto estará viciado en la voluntad previa en forma MUY GRAVE.

III.A.3. En la emisión de la voluntad: esos vicios se refieren a la formulación de la/s voluntad/es que emite/n el acto:

III.A.3.a. Actos simples dictados por órganos colegiados: la falta de quórum o la falta de sesión vicia al acto en forma MUY GRAVE.

III.A.3.b. Actos complejos: la ausencia o defecto de una de las voluntades que concurren en el acto lo vician en su totalidad. Si la voluntad preponderante es la viciada, vicia todo el acto. Si la voluntad subordinante es la viciada, el vicio no se traslada a todo el acto (es anulable en vez de nulo). Si las voluntades son iguales, el vicio se traslada a todo el acto.

III.A.3.c. Autorización: los actos que requieren previa autorización y que se dicten sin ella, están viciados en la voluntad previa a la emisión y el vicio es MUY GRAVE.

III.A.3.d. Aprobación: un acto que con posterioridad a su emisión requiere la aprobación de otra autoridad, no produce efectos jurídicos si dicha aprobación no se produce. Si este es ejecutado a pesar de ello, está viciado en forma MUY GRAVE.

III.B. Vicios de tipo subjetivo:

III.B.1. Desviación de poder: este vicio se configura cuando el funcionario persigue con el dictado el acto una finalidad distinta a la prevista por la ley. Este vicio es MUY GRAVE y es de gran dificultad probatoria. Sin embargo,, se puede acreditar mediante prueba documental, testimonial e indiciaria que permitan presuponer una finalidad desviada. Las desviaciones pueden ser:

a) cuando el funcionario actúa con una finalidad personal (venganza, lucro, partidismo político, etc.);

b) cuando actúa con la finalidad de beneficiar a terceros (contratación directa de una empresa amiga, etc.).

c) cuando actúa con la finalidad de beneficiar a la Administración (cobrar la mayor cantidad de multas posibles para recauda fondos, etc.).

III.B.2. Arbitrariedad: hay vicio de arbitrariedad en la voluntad en los siguientes casos:

a) actos que omiten decidir (se omiten puntos que conducirían a la solución del caso);b) decisiones que prescinden de los hechos (desconoce hechos acreditados, se funda en

pruebas inexistentes o carece de una situación de hecho que lo justifique);c) actos que prescinden de toda fundamentación normativa seria o incurren en un total e

inexcusable error de derecho (la falta de fundamento jurídico debe tener cierta envergadura para que invalide al acto);d) actos ilógicamente motivados (un acto fundado en razonamientos falsos).

III.B.3. Error: este debe ser esencial y en virtud de él, la voluntad de la Administración debe resultar excluida. Si reviste esta característica, el vicio es muy grave, caso contrario, puede ser leve o grave. En el llamado error de derecho (apreciación errónea de derecho) no hay vicio de voluntad, ya que el administrador (aunque erróneamente) ha dictado el acto que quería dictar.

III.B.4. Dolo: en general, la jurisprudencia ha considerado estos vicios como GRAVES, salvo el caso de connivencia dolosa, donde el vicio se considera MUY GRAVE.

III.B.5. Violencia o intimidación: ya sea de parte del administrador hacia el administrado o viceversa, el vicio es considerado GRAVE.

III.B.6. Simulación: se da generalmente para desvirtuar u obviar alguna norma general y es considerado cono un vicio MUY GRAVE.

IV. De forma:

Los vicios de forma normalmente determinan la anulabilidad del acto (vicios LEVES o GRAVES) porque su naturaleza es estrictamente instrumental.

IV.A. Defectos de la declaración:IV.A.1. Forma escrita (requisitos):

a) la falta de fecha puede quedar subsanada por la notificación del acto, tomando la fecha de la notificación, en cuyo caso el acto es válido. Sin embargo, hay casos donde esto no es posible, considerándose el vicio como MUY GRAVE;

b) la falta de mención del órgano del cual emana el acto, si este no puede determinarse de ninguna manera, constituye un vicio MUY GRAVE y hasta GROSERO en la forma del acto;


c) la falta de firma es un vicio GROSERO.

IV.A.2. Otras formas de instrumentación: si la forma verbal es improcedente o se utilizan signos no convencionales, el vicio puede ser MUY GRAVE O GROSERO.

IV.A.3. Motivación: la falta de motivación o la motivación insuficiente del acto es un vicio MUY GRAVE que apareja su nulidad, ya que no constituye sólo un vicio de forma, sino que, principalmente, también de arbitrariedad.

IV.B. Vicios relativos a la forma de publicidad: el Acto Administrativo es aquel que produce efectos jurídicos inmediatos, los que surgen recién a partir de su publicación mediante notificación. Por ello, la falta de publicidad del acto afecta a su validez, por ser la publicidad un elemento del acto mismo (forma).

4. Modificación (del AA).

Los actos administrativos anulables y en algunos procedimientos administrativos provinciales, los actos con vicio leve o muy leve, son susceptibles de modificación, la que puede ser realizada de oficio o por petición o impugnación del interesado. Esta tiene efectos retroactivos y se considera que el acto modificado ha carecido de vicios, pudiéndose proceder por distintos medios según el vicio o irregularidad de que se trate.

Convalidación del Acto Administrativo (o saneamiento).

La autoridad que se halla frente a un acto anulable puede optar por sanear el vicio, dando validez plena al acto o extinguirlo. La subsanación del defecto que portaba el acto y su correlativa validez se conoce en la doctrina como saneamiento, convalidación o perfeccionamiento (por ejemplo, si una notificación fue efectuada sin entregar copia auténtica del acto, entregarla, etc.)

El saneamiento es realizado por el órgano que emitió el acto o por sus superiores, según la gravedad del vicio.

Ratificación (del AA).

Es la confirmación, dictada por un órgano superior, de un acto viciado por incompetencia del órgano que lo dictó en razón del grado, siempre que sean admisibles en tal caso la avocación y la delegación, lo que ocurre cuando la incompetencia no es muy grave y torna sólo anulable al acto. La ratificación se asemeja a la aprobación en que ambas son posteriores al acto, sin embargo la ratificación mantiene los efectos ya existentes y los legitima para el futuro, mientras que en la aprobación, el acto sujeto a aprobación, aún no produce efectos jurídicos.

Confirmación (del AA).

La confirmación es la renuncia a oponer la nulidad del acto por quien puede invocarla. Es también un acto de saneamiento.

Comparación entre saneamiento, ratificación y confirmación: el saneamiento es la corrección de un defecto del acto, mientras que la confirmación implica la renuncia a oponer un vicio, que de todos modos sigue existiendo. La ratificación es la aceptación por la autoridad competente de un acto dictado por otra en su nombre, pero que se excedió en su competencia.

La ratificación es siempre de otro órgano, en cambio el saneamiento pueden provenir de otro órgano o del mismo autor del acto. En el saneamiento hay una supresión del vicio, mientras que en la ratificación no se corrige el vicio sino que se crean condiciones para que él no sea ya oponible.

Extinción (del AA).

El concepto de extinción engloba tanto la eliminación del acto como la cesación de sus efectos, otorgándole la ley un régimen jurídico único.

La extinción es, en síntesis, la eliminación o supresión de los efectos jurídicos del acto administrativo, por causas normales o anormales, sea que requiera o no la emisión de un nuevo acto o que se trate de de actos válidos o inválidos.

Existen dos formas características de extinción de los actos administrativos: natural y provocada. A su vez la provocada puede ser provocada por hechos o por acto posterior.

Extinción natural (del AA).

El acto se consume, agotándose integralmente sus efectos. Esta forma natural de extinción se opera cuando se cumple el objeto del acto (por ejemplo, una orden de demoler una casa que amenaza ruina, cuando la demolición es efectuada, etc.).

Extinción provocada por hechos (del AA).

Estos hechos pueden haberse previsto al tiempo de la emisión del acto administrativo, como ocurre con la extinción por cumplimiento del plazo extintivo (hecho futuro y cierto) o de una condición resolutoria (hecho futuro e incierto) o pueden ser imprevistos (imposibilidad de hecho sobreviviente), es decir, no queridos al momento de emisión del acto (por ejemplo, muerte o desaparición de una persona a la que el acto otorgó un derecho o impuso un deber, etc.).


Tanto la extinción natura como la provocada por hechos presentan el mismo régimen jurídico:

a) La extinción opera de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento alguno; y

b) los efectos de la extinción operan para el futuro.

Extinción provocada por acto posterior (del AA).

El acto administrativo se extingue mediante una declaración de voluntad y no de pleno derecho. Hay extinción de un acto administrativo por otro acto en los casos de rechazo o renuncia (por parte del particular) y en los casos de revocación o caducidad (por parte de la Administración).

Renuncia (Extinción del Acto Administrativo provocada por acto posterior).

El particular o administrado manifiesta expresamente su voluntad de no utilizar los derechos que el acto administrativo le acuerda y lo notifica a la autoridad, es decir, declina un acto antes aceptado (por ejemplo, una beca, un honor, un premio, etc.). Sólo se puede renunciar a aquellos actos otorgados en beneficio o interés privado del administrado creándole derechos.

Los actos que crean obligaciones no son renunciables, salvo que el objeto principal del acto sea el otorgamiento de un derecho, en cuyo caso aunque impusiera también una obligación, sería viable su renuncia total (por ejemplo, un permiso de explotación). Esta tiene aplicación en todos aquellos actos que para dictarse requieren el consentimiento del interesado, quien puede retirarlo luego de haberlo otorgado.

La renuncia extingue por sí sola el acto o derecho una vez notificada expresamente sin necesidad de aceptación por parte de la autoridad administrativa y sus efectos de producen en el futuro. Sin embargo, en ciertos supuestos se requiere que la renuncia sea aceptada o consentida por la autoridad administrativa (por ejemplo, la renuncia de un agente público al empleo, estatutariamente exige ser aceptada).

Rechazo (Extinción del Acto Administrativo provocada por acto posterior).

En este caso, el particular manifiesta expresamente su voluntad de no aceptar los derechos que el acto le acuerda. El rechazo procede en los mismos casos y en la misma forma que la renuncia, con la única diferencia de que sus efectos son retroactivos. Esta posibilidad surge cuando la Administración dicta un acto de los que requieren consentimiento del particular, sin haberlo pedido u obtenido previamente.

Revocación (Extinción del Acto Administrativo provocada por acto posterior).

La revocación es el acto administrativo por el cual un órgano, en ejercicio de la función administrativa, deja sin efecto o extingue otro acto administrativo precedente, para satisfacer actuales exigencias de interés público (razones de oportunidad) o para restablecer el imperio de la legalidad (razones de legitimidad).

Revocación por ilegitimidad (Extinción del Acto Administrativo provocada por acto posterior).

Se revoca en sede administrativa un acto viciado con el objeto de restablecer la legalidad o legitimidad agraviada. Esta legitimidad puede ser originaria, cuando el acto ha nacido viciado o sobreviviente, cuando un acto nació válido y se torna inválido, ya sea por un cambio en el ordenamiento jurídico (ejemplo del permiso de portación de armas) o por el acaecimiento de un hecho que hace desaparecer un presupuesto jurídico del acto (ejemplo del ciudadano)

Revocación por oportunidad (Extinción del Acto Administrativo provocada por acto posterior).

El administrador es quien juzga la oportunidad, mérito o conveniencia del acto administrativo, en atención a los fines públicos que persigue (juicio de valor, facultad discrecional) En ocasiones, este pueden advertir que un acto administrativo es inconveniente al interés público y es necesario extinguirlo, pero se encuentra con el límite de la estabilidad del acto administrativo.

El acto administrativo regula que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo una vez que ha sido notificado al interesado, no puede ser revocado en sede administrativa. Para ello, es necesario que se cumplan ciertos recaudos:

a) debe haber una norma legal expresa que califique de utilidad o interés público el derecho que el acto crea, reconoce p declara;

b) el administrado tiene derecho a una indemnización (principio de garantía de inviolabilidad de la propiedad).

Caducidad (Extinción del Acto Administrativo provocada por acto posterior).

Es un modo de extinción del acto administrativo en razón del incumplimiento del interesado de las obligaciones que aquél impone. Es una sanción administrativa que supone que el acto que se extingue concedía fundamentalmente un derecho, creado al mismo tiempo algunos deberes. El incumplimiento de éstos es lo que lo lleva a la extinción (por ejemplo, la autorización para funcionar a un local comercial conlleva obligaciones como mantener ciertas condiciones de higiene, etc.).

Para que se produzca la caducidad, deben existir:

a) el incumplimiento doloso o culposo de las obligaciones a cargo del administrado;


b) la constitución en mora del particular incumplidor, sin la cual no pueden aplicarse la sanción de caducidad;c) c) plazo vencido: la ley dispone el otorgamiento de un plazo suplementario razonable para que éste cumpla con

la obligación. Tanto el plazo principal como el suplementario tiene que haber nacido (no estar pendientes de condición o modo) y estar vencidos. La declaración de caducidad produce efectos para el futuro).

Otras formas de extinción (del AA).

En el ámbito del proceso administrativo, el demandante puede pretender la anulación total o parcial de la resolución administrativa impugnada y, en su caso, el restablecimiento del derecho vulnerado. La sentencia que acoja la accion procesal administrativa dispondrá la declaración judicial de nulidad, total o parcial, del acto impugnado y consecuentemente la extinción del acto y la cesación de sus efectos jurídicos.

5.- Caracteres (del AA).Presunción de legitimidad. Ejecutividad. Ejecutoriedad. Suspensión o interrupción de la ejecución. Estabilidad. Impugnabilidad del acto administrativo.


UNIDAD XI: REGLAMENTOS Y OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN.

1.- Reglamento administrativo.Naturaleza. Preparación. Materia u objeto. Forma y publicación. Impugnabilidad. Modificación y revocación. Clases.


2.- Otros actos de la Administración. Autorización.

El acto de autorización tiene un doble alcance jurídico: como acto de habilitación o permisión y como acto de fiscalización o control.

Como acto de habilitación o permisión, la autorización se traduce en el ejercicio de la policía administrativa, como por ejemplo, la autorización para habilitar un comercio, etc..

Desde el punto de vista jurídico, consiste en un acto administrativo de control, por el cual un órgano faculta a otro a emitir un determinado acto.

En virtud de la autorización, un órgano administrativo inferior queda facultado para desplegar una cierta actividad o comportamiento.

Antes de la emisión del acto definitivo, se dicta otro acto autorizando el segundo, pues aquél sin éste es nulo. La autorización integra la voluntad administrativa y su omisión sólo puede ser subsanada por una confirmación expresa a posteriori (art. 19, inc. a, L.N.P.A.).

Ambos actos son independientes entre si, es decir son actos distintos: el que se autoriza o acto principal y el acto por el que se da la autorización o acto secundario.

El acto autorizado se puede no emitir o extinguir por cualquier medio jurídico (revocación o anulación). El acto autorizante es irrevocable, porque sus efectos son instantáneos y tiene por fin otorgar validez al acto autorizado.

Los efectos jurídicos se producen desde la emisión del acto autorizado, pues la autorización es un recaudo que atañe a la validez del acto definitivo ulterior.

Aprobación (Otros actos de la Administración).

La aprobación es el acto administrativo de control que se produce con posterioridad a la emisión del acto controlado y que otorga validez y eficacia al acto, incidiendo en su perfección.

El acto que debe ser aprobado después de su emisión por otra autoridad, no es válido ni ejecutivo, mientras dicha aprobación no se produce. La aprobación le otorga eficacia y fuerza ejecutoria.

El acto administrativo de aprobación no es declarativo, sino constitutivo. Los efectos jurídicos se producen a partir del acto aprobatorio y no con retroactividad a la fecha del acto originario.

El acto no aprobado no constituye un acto administrativo, pues no produce efectos jurídicos. Por ello el acto de aprobación es constitutivo, perfectivo de la decisión administrativa.

El órgano jerárquico superior puede otorgar una aprobación condicional, aprobando el acto, pero con sujeción a la condición de que el ente controlado lo modifique en un cierto sentido.

Antes que se produzca la aprobación, el órgano controlado puede revocar el acto aún imperfecto, por cuanto recién se integra constitutivamente con la aprobación. Pero, una vez aprobado, no puede ser revocado por el órgano controlado, sino que requiere la conformidad del órgano superior de control, dado el carácter constitutivo de la aprobación.

A diferencia de la autorización, el órgano administrativo controlante puede revocar el acto de aprobación.En cuanto a la responsabilidad, a la inversa de la autorización, cabe afirmar que recae en el órgano controlante, en la

medida en que con el acto de aprobación el acto administrativo se constituye como tal y produce efectos respecto de terceros; salvo que la aprobación hubiere sido provocada con dolo, culpa, desviación del poder, etc., del órgano controlado, en cuyo caso, la responsabilidad es suya.

Concesión (Otros actos de la Administración).

La concesión es el acto por el que la Administración, en virtud de las atribuciones derivadas del ordenamiento positivo, confiere a una persona un derecho o un poder que antes no tenía.

La concesión otorga así un nuevo derecho, por lo tanto, es un acto eminentemente creador de derechos, pero sin que la Administración transfiera o transmita nada; es un acto potestativo, sin que limite sus atribuciones, ni su patrimonio; por ejemplo, concesiones de personalidad jurídica; nacionalidad, etc..

Las concesiones se clasifican en constitutivas (unilaterales) y en traslativas (bilaterales).

Las concesiones constitutivas son aquellas en las cuales la Administración, ejerciendo poderes que la ley le atribuye, constituye en los particulares nuevas capacidades o nuevos derechos (acto administrativo).

Las concesiones traslativas son aquellas en las cuales el derecho para el concesionario nace a consecuencia directa e inmediata del traspaso de poderes propios de concedente, por ejemplo, concesiones de servicios públicos, de obra pública, etc. (contrato administrativo). Estas concesiones escapan del ámbito del acto administrativo y les es aplicable el régimen jurídico de los contratos administrativos. Hay una transferencia del ejercicio de funciones o de servicios públicos.

Por otra parte, el acto de concesión, a diferencia del permiso, crea un derecho subjetivo perfecto, patrimonial, a favor de la persona a cuyo nombre aparece otorgado el acto. En cambio, el derecho que se otorga con el permiso es a título precario.

La precariedad es rasgo propio del permiso y ajeno a la concesión. Además, difieren permiso y concesión por el fin que motiva su otorgamiento. El permiso se otorga en interés privado de la persona que lo obtiene, en tanto que la concesión se otorga preferentemente en interés público.


Permiso (Otros actos de la Administración).

El permiso es el acto que autoriza a una persona el ejercicio de un derecho, en principio prohibido por el orden jurídico.

Es una exención* ( * liberación de obligaciones) especial respecto de una prohibición general, en beneficio exclusivo de quien lo pide. Con el permiso, no se autoriza ni delega nada, sino que se tolera, se permite realizar algo determinado o circunscripto* ( * delimitado).

La naturaleza del permiso, en todos los casos, es la misma: implica la simple remoción de un obstáculo legal y se caracteriza porque:

* Crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la ley, ya que su incumplimiento determina la caducidad del permiso;

* Se da “intuito personae” en consideración a los motivos del mismo y a la persona del beneficiario. En principio, está prohibida su cesión o transferencia, sin embargo puede cederse cuando se lo concede en forma objetiva, sin consideración al individuo beneficiario; por ejemplo, permiso a un bar para instalar sillas en la acera;

* El permiso sólo constituye una tolerancia de la Administración, que actúa en estos casos dentro de la esfera de su poder discrecional, sin que sea posible que el acto administrativo logre su estabilidad;

* Su otorgamiento depende de la discrecionalidad administrativa.

Actos punitivos: la sanción disciplinaria y contravencional. Concepto.

La sanción administrativa es un medio indirecto con que cuenta la Administración para mantener la observancia de las normas, restaurar el orden jurídico violado y evitar que puedan prevalecer los actos contrarios a derecho.

Las sanciones, constituyen los actos punitorios de naturaleza constitucional, laboral, civil, penal o administrativa, según el contenido de la sanción y el tipo de infracción jurídica.

Específicamente la sanción administrativa es la consecuencia dañosa que impone la Administración Pública a los infractores del orden jurídico administrativo.

El Estado cuenta con las vías coactivas administrativas necesarias para lograr el cumplimiento de lo ordenado contra la voluntad del obligado. El sujeto activo de la coacción es siempre una autoridad pública (estatal o no estatal), a la que el orden jurídico faculta para disponer de los medios de coacción y la competencia de imponer sanciones administrativas correspondientes a infracciones jurídicas de igual naturaleza.

La decisión de la Administración imponiendo una sanción, es un acto administrativo típico. No constituye un acto jurisdiccional, ni produce cosa juzgada. Por lo tanto, puede ser atacado por los distintos medios que el derecho establece para impugnar los actos administrativos.

Clasificación (de los actos punitivos).

Las sanciones jurídicas, según la naturaleza de la infracción jurídica y del bien tutelado* (* amparado, protegido, defendido) por el derecho, pueden ser: civiles (daños y perjuicios); penales (prisión, reclusión); laborales (suspensión); y administrativas (multa, arresto, decomiso, apercibimiento, etc.) La aplicación de las sanciones, en razón de la autoridad encargada de imponerlas, puede ser judicial o administrativa, por la función ejercida por el órgano titular de la competencia punitoria.

Las sanciones administrativas, a su vez, pueden ser:

SANCIONESADMINISTRATIVAS

DISCIPLINARIAS

Correctivas: amonestación, apercibimiento, multa, postergación en el ascenso, traslado, retrogradación en el escalafón, suspensión del cargo, suspensión del sueldo o estipendio* ( * remuneración)

Expulsivas (depurativas o eliminativas): cesantía o remoción, exoneración o destitución.

Represivas: arresto.

CONTRAVENSIONALES

De Finanzas (derecho represivo tributario, fiscal o aduanero): recargo, multa, intereses punitorios, decomiso, retención, caducidad, publicidad del nombre de los infractores y suspensión de las publicaciones.

De policía (derecho represivo policial): arresto, multa, decomiso, clausura, inhabilitación, retiro del permiso.

JUDICIALES

Sanciones administrativas disciplinarias (actos punitivos).


Las sanciones disciplinarias son el resultado del poder de supremacía de la Administración, que tiene por fin asegurar la observancia de las normas de subordinación jerárquica y, en general, el exacto cumplimiento de todos los deberes de la función.

Caracteres (de la sanción disciplinaria).

Las sanciones administrativas disciplinarias se caracterizan por ser:

1.- Internas: son internas a la Administración, ya que se aplican únicamente a los funcionarios o empleados públicos, en toda la escala jerárquica;

2.- Discrecionales: el poder disciplinario puede resultar del ejercicio del poder discrecional, por cuanto se sancionan las infracciones de los agentes de la Administración con cierta libertad para elegir entre una u otra de las sanciones que predetermina la normativa aplicable.

Aplicación (de la sanción disciplinaria).

El ámbito de aplicación de las sanciones disciplinarias está circunscripto a los funcionarios o empleados públicos, quienes tienen deberes inherentes a la función o empleo, de conformidad con las normas que lo reglamentan.

La aplicación de las sanciones disciplinarias requiere, como presupuesto básico, la existencia de una relación u orden jerárquico que implica la existencia de un orden de sujeción, que incluye la estructura funcional de todos los órganos estatales, sean administrativos, legislativos o judiciales.

El procedimiento administrativo disciplinario tiende a investigar acabadamente la existencia de las faltas y comprobar la relación de incumplimiento que las ha provocado. Por ello se ha fijado una técnica jurídica para asegurar la verificación de las pruebas y comprobar la conducta lesiva del agente: el proceso sumarial disciplinario. Este rige por tres principios esenciales:

a) derecho de defensa del agente;

b) idoneidad e imparcialidad del órgano instructor;

c) consideración expresa en la resolución definitiva de la opinión vertida por la junta de disciplina en su dictamen.

En cuanto a la oportunidad para aplicar las sanciones, se requiere que exista el vínculo del agente con la Administración Pública. Cuando ha cesado la relación de empleo público y el funcionario o agente se ha separado del cargo, no hay ya poder disciplinario, por lo cual no sería posible aplicar sanciones a un ex empleado o agravar las impuestas. Si se extingue la obligación de servir, se excluye la pena disciplinaria, ya que no habría interés en mejorar el servicio accionando contra el funcionario o agente que dejó de ser tal.

Sanciones administrativas contravencionales (actos punitivos).

Estas sanciones son las que se aplican a los habitantes del Estado, por faltas que cometen al incumplir el beber administrativo impuesto o al cumplirlo en forma irregular o deficiente.

Caracteres (de las sanciones contravencionales).

Las sanciones administrativas contravencionales se caracterizan por ser:

1.- Externas: se aplican a todos los administrados, sean no agentes de la Administración Pública, por violar las leyes que promueven el cumplimiento directo de los fines estatales;

2.- Regladas: siempre deben basarse en una ley. Se requiere un título jurídico propio y concreto, o norma jurídica objetiva, que autorice a la Administración la aplicación de ellas. La Administración no puede crear, por propia iniciativa, sanciones contra los administrados, por cuanto la determinación de las conductas punibles y las respectivas sanciones son de atribución exclusiva del legislador, competencia indelegable que le pertenece constitucionalmente.Este tipo de sanciones es una consecuencia necesaria de la violación de un reglamento, orden o prohibición fundada en causa legítima, dado que es esta materia impera el principio “nulla pena sine praevia lege”.

Aplicación (de las sanciones contravencionales).

En materia contravencional, la competencia no es facultad excluyente de la Nación ni de las provincias, pues a las dos les corresponde regular las transgresiones a las leyes administrativas, fiscales y económicas, en sus respectivas jurisdicciones, de acuerdo con la estructura jurídico-política del Estado argentino.

Concurrencia (de las sanciones contravencionales).


Diversas sanciones jurídicas, en ciertos casos, pueden concurrir sobre un mismo hecho o acto. En razón de ser un el ilícito jurídico y distintas sus manifestaciones, es posible admitir la compatibilidad entre estas distintas manifestaciones (ilícito penal, ilícito civil, ilícito administrativo, ilícito fiscal, etc.).

Tenemos concurrencia de culpas y correlativa concurrencia de sanciones, que satisfacen variados bienes jurídicos afectados por la conducta reprochable del agente:

a) Sanciones administrativas entre sí: las sanciones administrativas contravencionales son compatibles con las sanciones administrativas disciplinarias. Por un mismo hecho y sobre un mismo sujeto pueden recaer ambas sanciones, en un caso como funcionario y en otro como administrado;

b) Sanciones administrativas con sanciones judiciales: también pueden concurrir sanciones administrativas con sanciones judiciales, aunque se trate de dos órdenes de competencia independientes, sin que lo resuelto por una prejuzgue la resolución de la otra.

Ni el sobreseimiento ni la inocencia criminal excusan la responsabilidad por la falta disciplinaria. Tampoco la sanción disciplinaria excluye la posibilidad de que por la misma causa concurrente se establezcan otras responsabilidades de naturaleza civil, penal o administrativa;

c) Sanciones principales, accesorias y subsidiarias: tampoco hay impedimentos legales para que se apliquen varias sanciones administrativas por un mismo hecho.

Autoridad policial. Justicia de faltas.

Tratándose de infracciones que no importan delitos, su represión, desde un punto de vista jurídico y práctico, constituye un complemento de las funciones que constitucionalmente pertenecen a la autoridad administrativa para conservar el orden y la moralidad pública.

La aplicación de las sanciones administrativas contravencionales por parte de la autoridad policial, no contraría el principio de división de poder inherente a nuestra formulación republicana, ni tampoco la prohibición constitucional de juzgar por comisiones especiales.

Por otra parte, establecida la recurribilidad ante los jueces, el matiz de atribuciones judiciales que la represión de faltas implica, queda sometido en su ejercicio a la revisión del Poder Judicial, quien se pronuncia en definitiva sobre la existencia y gravedad de la infracción, dando satisfacción al derecho del inculpado para ser juzgado por sus jueces.

3.- Simples actos de la Administración.

Se denomina simple acto de la Administración a la declaración interna interorgánica, realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma indirecta.

Estos actos son la manifestación jurídica de las relaciones interorgánicas de los diversos órganos de un mismo ente o persona pública y se clasifican en:

a) de colaboración (propuesta);b) de conflicto (controversias de competencia);c) de jerarquía (instrucciones);d) de carácter consultivo (dictámenes);e) de control (visto bueno).

La actividad consultiva (SAA).

La actividad estatal es tan amplia y compleja que los órganos estatales que ejercen la administración activa para poder decidir acertadamente necesitan, en la mayoría de los casos, de la colaboración de órganos de consulta técnicos y profesionales. La función administrativa que ejercen estos órganos de consulta es preparatoria de las decisiones de los órganos que ejercen la administración activa y se manifiesta por medio de informes periciales, contables, técnicos y opiniones jurídicas denominadas genéricamente dictámenes.

La actividad administrativa consultiva presenta ciertas características jurídicas propias:

a) el órgano consultivo no actúa de oficio o espontáneamente, sino a requerimiento de un órgano activo;b) las opiniones se emiten para casos concretos y no para casos abstractos;c) el dictamen jurídico es requisito esencial previo a la emisión del acto administrativo cuando:

1.- se pudieran con él afectar derechos subjetivos o intereses legítimos (art. 7 inc. d, L.N.P.A.);2.- en caso de conflictos de competencia (art.5, L.N.P.A.);3.- previo a la resolución de los recursos administrativos que interpongan los administrados (arts. 92 y 98 L.N.P.A.).

Dictámenes (SAA).


Concepto.

Los dictámenes son actos jurídicos de la Administración emitidos por órganos competentes que contienen informes y opiniones técnico-jurídicas preparatorias de la voluntad administrativa.

Los dictámenes son actos jurídicos de la Administración (no actos administrativos, con efectos mediatos, indirectos, que constituyen declaraciones internas de juicio u opinión) emitidos por órganos competentes (es decir, órganos a los cuales el ordenamiento en forma expresa o razonablemente implícita ha asignado la función administrativa específica de emitir opiniones o pareceres técnico-jurídicos) que contienen informes (meros relatos y exposiciones de los hechos sin valoraciones axiológicas - relativas a valores éticos, estéticos, etc. -) y opiniones técnico-jurídicas (juicio que importa una apreciación valorativa) preparatorias de la voluntad administrativa (el dictamen forma parte de los trámites sustanciales previos a la emisión de la voluntad, integran el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad estatal. Los órganos consultivos no deciden, sino que se limitan a asesorar, aconsejar, formando una declaración de juicio u opinión que no obliga, en principio, al órgano ejecutivo decisorio; ni extinguen o modifican una relación de derecho con efectos respecto de terceros).

Caracteres (de los dictámenes).

El dictamen se caracteriza por ser:

1.- preparatorio (anterior y previo a la emisión de la voluntad para facilitar su formación);

2.- indelegable (siendo la competencia improrrogable - que no se puede suspender o aplazar -. Las excepciones deberán estar establecidas expresamente por ley);

3.- irrevocables (a menos que presente graves vicios jurídicos);

4.- irrecurrible (salvo expresas excepciones).

Forma y contenido (de los dictámenes).

La forma normal de exteriorización de los dictámenes es la escrita, aunque nada impide que se realicen en forma oral. En cuanto a los requisitos de forma, estos figuran normalmente enunciados en las normas de procedimiento administrativo y se relacionan con la indicación de fecha, lugar, resumen de la cuestión objeto de la consulta, opinión fundada y conclusiones.

Publicidad y alcance (de los dictámenes).

No se requiere publicación ni notificación; sólo basta el conocimiento del órgano que solicitó la propuesta o dictamen, salvo en los casos de preadjudicaciones en procedimientos licitatorios.

Los dictámenes son públicos para las partes y terceros con interés jurídico en el procedimiento, por lo que no pueden, en principio, ser declarados reservados. Respecto de su alcance, no vinculan al órgano ejecutivo decisorio; ni extinguen o modifican una relación de derecho con efectos respecto de terceros.

Tipos (de los dictámenes).

La doctrina y la legislación han reconocido tradicionalmente tres tipos:

1.- Facultativos: son aquellos que la Administración no está obligada a requerir, pero puede voluntariamente solicitar y aceptar o no sus conclusiones;

2.- Obligatorios: los órganos están obligados a requerirlos por imposición del orden normativo, pero no están obligados a conformarse a ellos. Es obligatorio solicitar el parecer y facultativo el ser o no consecuente con él;

3.- Vinculantes: la ley impone la obligación al órgano activo de requerir el dictamen y también de conformar su voluntad a sus conclusiones. La vinculación es absoluta, porque obliga a actuar y resolver en el sentido informado.

Este tipo de dictámenes es desestimado por la legislación y la doctrina, ya que, en efecto, sustituye la voluntad del órgano ejecutivo con competencia para decidir, por la del órgano consultivo sin facultades decisorias. Por ello, los dictámenes vinculantes sólo serán viables excepcionalmente y cuando estén previstos en forma expresa.

Impugnabilidad (de los dictámenes).

Los dictámenes, por principio general, no son impugnables por recursos administrativos ni judiciales, aunque adolezcan de algún vicio; con excepción del simple acto de preadjudicación de una licitación. En efecto, es condición necesaria para la interposición de recursos administrativos la existencia de un acto productor de efectos jurídicos inmediatos. Los actos preparatorios de una posterior decisión son declaraciones internas que no causan perjuicio directo al administrado, careciendo éste, consecuentemente, de interés directo de impugnación actual. No obstante, nada impide


que se pueda impugnar el acto administrativo que omitió el dictamen o que se dictó en su consecuencia, en razón de estar viciado.

La propuesta (SAA).

Es la decisión por la que un órgano indica o sugiere a otro que emita un acto administrativo determina (a veces, en la designación de personal, un órgano propone y otro designa). La propuesta condiciona al órgano que designa, porque éste no puede introducir modificaciones, si bien puede rechazarla obligando al órgano a realiza una nueva propuesta.

Puede surgir dentro de órganos de igual, superior o inferior jerarquía constitucional.


UNIDAD XII: CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIÓN.

1.- Contratos de la Administración.

El contrato público es un acuerdo creador de relaciones jurídicas, cuya caracterización resulta:

a) del objeto del contrato (obras y servicios públicos cuya realización y prestación constituyen los fines de la Administración);

b) de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función administrativa;

c) de las prerrogativas especiales* ( * facultades especiales) de la Administración en orden a su interpretación, modificación y resolución.

Concepto (de contratos de la Administración).

Un contrato administrativo es una declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente público.

Un contrato administrativo es una declaración bilateral o de voluntad común (en el sentido que se requiere la voluntad concurrente del Estado - manifestada a través del órgano estatal - o de otro ente en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente público - estatal o no estatal - por otra), productora de efectos jurídicos (ya que determina recíprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos y de manera individual para cada una de las partes) entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa (cualquiera de los tres órganos, legislativo, ejecutivo y judicial, pueden celebrar contratos administrativos como así también aquellos que no pertenezcan a la Administración central. También celebran contratos administrativos los entes públicos no estatales y los entes privados que ejercen la función administrativa por delegación estatal) y un particular u otro ente público (el contratista puede ser un en particular - persona física o jurídica - u otro ente público - estatal o no estatal -. En este último caso, estaríamos ante un contrato interadministrativo).

Elementos (de los Contratos de la Administración).

En los contratos administrativos hallamos los mismos elementos que en los actos administrativos: sujetos (competencia y capacidad), voluntad, objeto y forma.

Sujetos (elementos de los Contratos de la Administración).

Los sujetos de los contratos públicos son la Administración Pública en cualquiera de sus grados o clases y los particulares. Pueden ser sujetos de la contratación administrativa: las personas físicas o naturales, las personas jurídicas privadas y las personas jurídicas públicas, estatales o no estatales.

a) La Administración: pueden ser sujetos de los contratos de la Administración todas las personas públicas, es decir: Estado Nacional, provincias, municipios, entidades autárquicas, empresas del Estado, corporaciones públicas, consorcios públicos, juntas vecinales públicas y también las personas privadas, que en el caso ejerzan función administrativa por delegación estatal. En todos los casos los principios aplicables son los mismos, las reglas son análogas, pues siempre será parte un órgano estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa.

b) Los contratistas: pueden ser contratistas de la Administración Pública, las personas privadas o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera del territorio de la República, las personas públicas estatales y las personas públicas no estatales.

En el contrato de empleo público será siempre una persona física; en el contrato de concesión de servicios públicos, obra pública, suministro, etc., generalmente se tratará de una persona jurídica, aunque nada obsta para que sea una persona física.

c) Contratos interadministrativos y uniones administrativas: si el contratista es otro órgano o ente estatal o público no estatal, estaremos en presencia de un contrato interadministrativo (desigualdad de propósitos, por ejemplo bien común vs. colocación productiva de capacidades).

Sin embargo, sin esa desigualdad de propósitos, no habrán dos voluntades opuestas y concurrentes, ni contrato, sino un acto complejo denominado unión (acto plurilateral, pero no contractual).

Competencia y capacidad de los sujetos: los conceptos “competencia” y “capacidad” integran el elemento sujeto: se exige la capacidad del contratista de la Administración y la competencia del órgano estatal o del ente que ejerce la función administrativa:

a) Capacidad jurídica del contratista: podrán ser contratistas las personas naturales o jurídicas que se hallen en plena posesión de su capacidad jurídica y de obrar. El art. 1160 del CC establece expresamente quiénes no pueden contratar. Así carecen de capacidad los incapaces absolutos (art. 54, CC) y los incapaces relativos en los casos en que les está prohibido (art. 55, CC). Estos incapaces pueden contratar a través de sus representantes legales (art. 56, CC). Además, según el Reglamento para las Contrataciones con el Estado Nacional (R.C.E.N.) determina que todas las personas físicas o jurídicas con capacidad de obligarse, pueden contratar con el Estado Nacional, siempre que no se encuentren alcanzadas por los arts. 135 y 136 de dicho reglamento. El mismo considera como personas no habilitadas a


los agentes y funcionarios del Estado Nacional y las empresas en las que ellos tuvieren participación suficiente para formar la voluntad social; las personas físicas o jurídicas suspendidas o inhabilitadas (arts. 144 al 148, R.C.E.N.), los condenados por delitos dolosos, etc..

Las restricciones sobre la capacidad jurídica del contratista se deben a diversas razones: penales (procesados y condenados), económicas (quebrados, concursados, interdictos* ( *juicio posesorio)), administrativas (culpables de la rescisión de contratos administrativos), éticas (participación de funcionarios públicos).

b) Competencia de la Administración contratante: la competencia del órgano estatal para contratar se extiende a las siguientes facultades:

1.- aprobar los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares y modificarlos en su caso;2.- elegir el procedimiento de selección del contratista;3.- declarar desierto o fracasado el llamado;4.- preseleccionar a los oferentes si es un proceso de etapa múltiple;5.- declarar el interés público en la modalidad de iniciativa privada;6.- aplicar penalidades a oferentes y contratistas;7.- adjudicar;8.- acordar la recepción definitiva;9.- determinar dejar sin efecto el procedimiento de selección;10.- disponer la anulación del procedimiento y la resolución, rescisión o revocación contractual.

c) Órganos colegiados: la exteriorización de la voluntad estatal puede ser simple o compleja, según se requiera o no la concurrencia de más de un sujeto para ello. En el segundo caso, el acto es colegiado, ya que las declaraciones de varios órganos individuos concurren a formar una declaración de voluntad imputable a un solo órgano institución distinto de los agentes que lo integran:

Las decisiones del órgano colegiado, deben tomarse en sesión ordinaria o extraordinaria convocada en la forma, con el quórum y la mayoría que determine la ley, transcribiendo el acuerdo en el libro de actas. La adopción, formación, integración y declaración de voluntad debe sujetarse a las formalidades reglamentarias, respetando los principios de sesión, quórum y deliberación.

Voluntad (elementos de los Contratos de la Administración).

Para que haya contrato, se requieren dos voluntades válidas y opuestas que concurran a su formación. Una de ellas es la de la Administración y la otra la del contratista. Es decir que se exige para la validez del contrato, por un lado, la competencia del órgano que ejerce la función administrativa y por otro, la capacidad del contratista.

Puede que el consentimiento o lazo jurídico vinculativo resulte de la libre discusión entre la Administración y el contratista o por adhesión del administrado (contratante adherente), quien se limita a “aceptar” las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el Estado (predisponente).Dichas cláusulas de adhesión se destacan por ser:

1.- prerredactadas, conformando un verdadero contrato;2.- cláusulas para contratos en general, es decir, de convenciones propuestas a cualquier destinatario.

a) Voluntad contractual tácita: en el caso de los contratos administrativos, el consentimiento de la Administración debe ser expreso; no es factible el consentimiento tácito.

La voluntad de la Administración puede manifestarse tácitamente cuando así ha sido pactado por las partes en el contrato y éste se halle en vías de ejecución por la omisión de los actos que debiera emitir si su voluntad fuera contraria a lo actuado por el contratista.

b) Aprobación o autorización administrativa o legislativa del contrato: en ciertas circunstancias, la manifestación de la voluntad contractual de la Administración requiere una ley autorizante que concurra a la formación jurídica de la voluntad. A través de dicha ley el Congreso presta su asentimiento o da su consentimiento para que la Administración celebre el contrato, ya sea autorizándolo a priori o aprobándolo a posteriori.

La Administración puede necesita la autorización legislativa para celebrar determinado contrato (levantando un obstáculo jurídico que le impide actuar a la Administración) o requerir la inversión de fondos que sólo el Congreso puede acordar (otorgar los recursos necesarios para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato: crédito presupuestario o autorización para gastar con determinado objeto, hasta la concurrencia de cierta suma, durante determinado tiempo).

Objeto (elementos de los Contratos de la Administración).

El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye. Obligación que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, querida por las partes. El objeto del contrato, en otros términos, es la consecuencia que se persigue al celebrarlo como factor determinante de la voluntad de las partes (art. 1169, CC).

Los contratos de la Administración pueden tener por objeto una obra o servicio público y cualquier otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales. Cláusula abierta ésta, que convierte al objeto de la contratación administrativa en prácticamente ilimitado.

El contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible determinable o determinado y lícito. El contrato que contenga un objeto ilícito es nulo.

El contrato ilícito por razón del objeto comprende tres especies diferentes:


1.- el contrato ilegal (contrario a las normas imperativas);2.- el contrato prohibido (o contrario al orden público);3.- el contrato inmoral (contrario a las buenas costumbres).

(Arts. 21 y 953, CC)

Forma (elementos de los Contratos de la Administración).

Se refiere al modo concreto de cómo se materializa, exterioriza o instrumenta el vínculo contractual.Generalmente se requiere la forma escrita, aunque en nuestro derecho no existe reglamentación sobre el particular.La forma escrita puede consistir en una escritura pública o e un instrumento público, por la actuación del funcionario

administrativo competente (art. 979, inc. 2, CC).Las reglas sobre instrumentación del contrato configuran un régimen específico de contenido administrativo. El código

Civil se aplica supletoriamente.La no observancia respecto de las formas prescriptas por leyes y reglamentos para instrumentalizar los contratos

administrativos, vicia de invalidez a éstos.

Perfeccionamiento de los contratos:

1.- manifestación recíproca de voluntad de los contratantes;

2.- notificación o comunicación fehaciente de la aceptación o adjudicación o de la orden de compra al adjudicatario;

3.- autorización o aprobación del contrato por otro órgano administrativo o por el órgano legislativo.

Caracteres (de los Contratos de la Administración).

El contrato administrativo o contrato de la Administración tiene elementos comunes al contrato de derecho privado con variantes que dependen de su contenido, de su fin, de los distintos intereses que afecta y de su régimen jurídico propio.

Formalismo (caracteres de los Contratos de la Administración).

En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimiento de contratación. Estas formalidades discurren a través de una seria de actos preparatorios del contrato.

Desigualdad jurídica (caracteres de los Contratos de la Administración).

Prerrogativas de la Administración: estas se manifiestan en la desigualdad jurídica en relación a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes. El contratista, en principio, no tiente la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato; sólo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los intereses privados.

Desigualdad jurídica: las partes contratantes están en plano desigual. En los contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos básicos en los contratos civiles. La Administración aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del contratista.

Esta desigualdad jurídica se traduce en la competencia que tiene la Administración para:

1.- Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del contratista (modificación unilateral, mutabilidad del contrato, ya que sede ante el interés público);

2.- Ejecutar el contrato por sí o por terceros, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de éste (ejecución con sustitución del contratista);

3.- Dejar unilateralmente sin efecto el contrato en caso de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo exijan (rescisión contractual).

Esta subordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de la Administración Pública tiene su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes en el contrato, pues se opone y antepone un fin público o necesidad pública colectiva al fin económico privado.

Cláusulas exorbitantes (caracteres de los Contratos de la Administración).

Son cláusulas derogatorias* (* anulatorias) del derecho común, inadmisibles en contratos privados, ya que rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de libertad contractual que prima en la contratación civil.

En virtud de estas cláusulas, la Administración puede ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente el contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por sí y ante sí, imponer sanciones contractuales, etc..


Las cláusulas exorbitantes pueden ser:

a) Virtuales o implícitas (por ejemplo, las que autorizan a la Administración a rescindir o modificar unilateralmente el contrato o a dirigir y controlar su ejecución);

b) Expresas (las incluidas concretamente en el texto de un contrato).

Derechos y obligaciones personales (caracteres de los Contratos de la Administración).

En principio, los derechos y obligaciones emergentes del contrato administrativo respecto del contratista, son de carácter intuito personae, es decir, no es posible ceder, transferir o negociar el mismo.

Celebrado el contrato, la Administración se resguarda de la insolvencia económica, moral y técnica de su contratista, prohibiendo, en principio, la transferencia de los derechos contractuales, salvo autorización fundada o pacto expreso (art. 101, R.C.E.N.)

a) La cesión del contrato y la intransferibilidad contractual: sin autorización expresa de la Administración, el contratista no puede ceder o transferir los derechos y obligaciones emergentes del contrato o la cualidad de “parte” contratante respecto de las prestaciones recíprocas a cumplir, para introducir un tercero en lugar suyo, pues no hay “impersonalidad” en los contratos públicos.

En este orden, el R.C.E.N. determina que la violación de este recaudo autoriza a la Administración a dar por rescindido el contrato en pleno derecho (art. 101).

b) La subcontratación o contratación derivada: igual prohibición rige respecto de la subcontratación, por la que un tercero ejecuta el contrato por cuenta y orden del contratista.

No puede el contratista realizar subcontrataciones sin la previa autorización de la Administración. Esta autorización no exime al contratista de sus responsabilidades.

Estas prohibiciones de ceder y subcontratar, respectivamente, existen por sí, sin que para ello sea necesario incluirlas expresamente en el contrato, porque pertenecen a la esencia o naturaleza de él y su derogación sólo procede por texto expreso, pactado en sentido contrario.

En la cesión del contrato, el cesionario ingresa en la relación contractual primitiva en calidad de parte sustituyente. En la subcontratación (contrato derivado), el subcontratante o subcontratista no integra la relación básica sino que, por el contrario, se forman dos relaciones o situaciones jurídicas diferentes: una originaria o primigenia, el contrato base y otra derivada o subcontrato.

Efectos respecto de terceros (caracteres de los Contratos de la Administración).

En derecho privado, los contratos no pueden ser ni opuestos a terceros ni invocados por ellos (art. 1199, CC).Por el contrario, en el derecho público, los contratos de la Administración pueden, en ciertos casos, ser opuestos a

terceros: tienen efectos que se extienden a terceros que no son parte (por ejemplo, en servicios públicos, derechos de expropiación, tarifas, etc.).

A su vez, los terceros pueden invocar el contrato administrativo, por ejemplo en la concesión de servicio público, por el cual pueden exigir que el concesionario preste el servicio correspondiente en la forma pactada (caso calidad del servicio).

2.- Formación del contrato (de la Administración).

El contrato se forma por la concurrencia de dos voluntades; una de ellas la de la Administración, sujeto imprescindible en el contrato administrativo. La formación de la voluntad Administrativa consta de una serie de etapas cumplidas por distintos órganos. La selección del contratista está sujeta a las normas y procedimientos especiales y reglados a tales fines. La libre selección del contratista es una excepción.

a) Procedimientos administrativos de contratación: el contrato es una de las formas jurídicas de la función administrativa.

El procedimiento de formación administrativa contractual (precontractual) no se confunde con el contrato, que es el resultado del encuentro de aquélla con la voluntado del contratista (persona física o jurídica, privada o pública estatal o no estatal). El vínculo contractual nace cuando se enlazan la voluntad de la Administración Pública y la del contratista, por el procedimiento legal previsto al efecto.

b) Procedimientos de preparación del contrato: las etapas del procedimiento preparatorio y previo a la emisión de la voluntad contractual, sustancialmente adquieren forma de acto, reglamento, hecho o simple acto administrativo.

Éstas son las formas de por la cuales se exterioriza toda la actividad administrativa del Estado, contractual o no.

Los actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, dictados o ejecutados en la preparación de la voluntad administrativa contractual, se incorporan unitariamente, aunque de manera separable, en el procedimiento administrativo de conformación de la voluntad contractual.


En la actividad precontractual, preparatorio o preliminar del contrato administrativo, encontráramos también actos y hechos jurídicos privados o de particulares (la compra del pliego, la presentación de la oferta, el retiro o desentendimiento de la oferta, la constitución de la garantía, la solicitud de inscripción en el acto de apertura, etc.).

c) Actividad precontractual:

1.- Precontrato administrativo: si bien aún no puede clasificárselas de voluntades contractuales (presentación y recepción de la oferta, rechazo de oferta, retiro de oferta, exclusión de oferente, etc.), crean un vínculo jurídico obligacional como alternativa previa al contrato, generan una relación jurídica, un vínculo regulado por el derecho, con efectos jurídicos recíprocos.

Esta es la cuestión de la denominada culpa “in contrahendo” o sea la regulación de las responsabilidades derivadas de las tratativas previas al contrato, se celebre éste o no. Crean una “vinculación jurídica especial” que origina derechos y deberes anteriores al contrato, precontractualmente y no confundibles con los derechos y deberes derivados del contrato. Así lo ha expresado la Procuración del Tesoro: “El mero hecho de presentase a una licitación engendra un vínculo entre el oferente y la Administración y lo supedita a la eventualidad de la adjudicación, lo que presupone una diligencia del postulante que excede la común y su silencio hace presumir lisa y llanamente la aceptación de los términos fijados por la Administración.

2.- Responsabilidad precontractual: en tal sentido debe advertirse que si bien el oferente no tiene un derecho subjetivo a ser adjudicatario, en el caso de mediar una comportamiento antijurídico del licitante, tiene derecho a ser resarcido de los perjuicios derivados de la relación jurídica precontractual que lo liga al Estado, en la medida en que el oferente no provocó ni motivó el vicio.

Si la Administración desiste del procedimiento licitatorio de mala fe, o con culpa o dolo, o de igual modo excluye a alguno de los oferentes, la indemnización debe cubrir, además de los gastos ocasionados por la presentación, la “chance”, entendida ésta como una parte o porcentaje de la utilidad que se esperaba percibir.

Vale indicar que el R.C.E.N. faculta a la Administración a dejar sin efecto el procedimiento de contrataciones en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del contrato, sin que ello de lugar a indemnización alguna a favor de los oferentes (art. 61).

Procedimientos de selección del contratista (formación del contrato).

Las formas procedimentales de preparación de la voluntad contractual y de selección del contratista contempladas en nuestro ordenamiento jurídico son:

1.- Licitación pública: ver mas adelante.

2.- Concurso público: es el procedimiento de selección del contratista en el que prima la mayor capacidad técnica, científica, económico financiera, cultural o artística entre los intervinientes, dirigiéndose el llamado a una cantidad determinada de posibles oferentes.

Si bien el concurso tiene el sustrato común de la licitación pública, difiere de ella en que la oposición emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las condiciones de orden técnico científico, económico financiero y técnico personal, como ser culturales y artísticas y no se efectúa sólo por las ventajas de la oferta económica o por el precio, sino que el criterio de selección recae en factores no económicos.

La decisión administrativa instrumentada en el acto de selección o adjudicación, es de contenido discrecional, pero con límites jurídicos elásticos (razonabilidad, buena fe, no desviación del poder), susceptibles de revisión jurisdiccional por vía procesal administrativa, a fin de lograr la anulación de la decisión impugnada.

El procedimiento del concurso para la selección del contratista es viable en los contratos de obra pública, de suministro, de concesión de servicio público y de empleo público.

3.- Licitación privada: es un procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes sólo las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado, en los supuestos que el monto estimado para la contratación no exceda del establecido para la licitación o el concurso público (pedido de ofertas a empresas o personas determinadas discrecionalmente).

El R.C.E.N. dispone que debe invitarse a participar a, por lo menos, cinco (5) de los principales productores, prestadores, fabricantes o comerciantes del rubro y a proveedores anteriores si los hubiere. La invitación debe cursarse por medio fehaciente con una antelación de seis (6) días a la fecha de apertura de las ofertas. Igualmente los anuncios pertinentes se publicarán en el Boletín oficial por dos (2) días, con cuatro (4) días de anticipación a la fecha de apertura y se difundirán en el sitio de Internet de la Oficina Nacional de Contrataciones y demás medios de comunicación de uso en la licitación pública.

Por este motivo, la Administración está obligada a considerar y evaluar las ofertas presentadas por quienes no fueron convocados.

4.- Concurso privado: al igual que el concurso público, se trata de un procedimiento de selección en el cual el criterio de selección recae principalmente en factores no económicos. La diferencia consiste en que sólo se


invita a participar a un número determinado de posibles oferentes y es procedente si el monto estimado para la contratación no supera el establecido para la licitación o concurso público.

El R.C.E.N. dispone que debe invitarse a participar a los principales productores, prestadores, fabricantes o comerciantes del rubro y a proveedores anteriores si los hubiere. La invitación debe cursarse por medio fehaciente con una antelación de seis (6) días a la fecha de apertura de las ofertas. Igualmente los anuncios pertinentes se publicarán en el Boletín oficial por dos (2) días, con cuatro (4) días de anticipación a la fecha de apertura y se difundirán en el sitio de Internet de la Oficina Nacional de Contrataciones y demás medios de comunicación de uso en la licitación pública.

5.- Contratación directa: es el procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes.

El decreto ley 23.354/56 señala expresamente los casos en que puede contratarse por esos procedimientos, sin prever su uso indistinto. Esta forma de contratación es facultativa, por lo que cuando la ley autoriza la contratación directa, pueden utilizarse la licitación o el concurso privado, pero cuando la ley autoriza la licitación privada no puede ser sustituida por la contratación directa, salvo el supuesto de licitación privada fracasada.

Caracterizan a este procedimiento de contratación:

- la limitada concurrencia, puja u oposición de ofertas;- la competencia del Estado para dirigirse libremente a quienes juzgue y solicitarles una oferta de contrato;- el carácter facultativo del procedimiento;- la obligación del Estado a cursar invitaciones;- la aplicación, en lo que a la adjudicación se refiere, del criterio de la oferta más conveniente;- la competencia para rechazar la oferta de contratación directa por resultar inconveniente.

6.- Subasta o remate público: consiste en la compra y venta de bienes en público, sin limitaciones de concurrencia y al mejor postor. La adjudicación se hace en el mismo acto, en público, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia indiscriminada, con base estimada o sin ella, a favor del precio mas elevado que se ofrezca.

El R.C.E.N. fija la publicidad del remate a través de la publicación de un aviso como mínimo por un día en el Boletín Oficial de la Nación y, en su caso, en el de la provincia, municipio o donde deba llevarse a cabo el procedimiento, en medios de difusión masiva y en la página de Internet de la Oficina Nacional de Contrataciones.

El Estado puede vender o comprar en remate público. Si el Estado vende en remate público, el procedimiento debe hacerse por medio de los órganos y entes estatales competentes.

Si el Estado compra en remate público, el funcionario que formule la oferta por el Estado, no puede ofrecer un precio que exceda del que haya sido autorizado.

7.- Concurso de proyectos integrales: es el procedimiento por medio del cual participan las propuestas integrales de los interesados, las que deben detallar los antecedentes completos del oferente y todas las condiciones contractuales, técnicas y económicas, incluyendo la estructura económico financiera y los proyectos constructivos, si fuesen necesarios.

Es decir, que en este supuesto, se carece de bases efectuadas por la Administración. No existe el pliego de condiciones.

La oposición se realiza sobre los proyectos integrales presentados por los comparecientes u oferentes.

La iniciativa del llamado puede deberse a la Administración, en cuyo caso no determina detalladamente las especificaciones del objeto o la presentación de un particular, sujeto privado. Si el procedimiento se debe a la iniciativa privada, es necesaria la previa declaración de interés público efectuada por la Administración.

De existir una oferta más conveniente, el autor de la iniciativa y el de la oferta más conveniente podrán mejorar sus propuestas. Si estas ofertas fueran equivalentes, se preferirá la del que presentó la iniciativa.

Dichas propuestas deben estar garantizadas.

8.- Venta de acciones en la Bolsa y Mercados: si el Estado nacional, provincial o municipal o la Administración en su caso, es accionista de una sociedad comercial, podrá recurrir a este procedimiento de contratación regularmente utilizado en las contrataciones privadas, para elegir a su contratista en la venta de sus acciones o cuota parte de capital.

9.- Compra informatizada: se trata de un procedimiento de selección mediante la presentación de ofertas en medio magnético estándar, para la adquisición de bienes homogéneos, de bajo costo unitario, que se utilizan habitualmente en cantidades considerables, con un mercado permanente.


La Licitación Pública (formación del contrato).

Es el procedimiento administrativo por el cual la Administración invita a una cantidad indeterminada de posibles interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en los pliegos de bases y condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la mas ventajosa o conveniente (de conformidad a los factores económicos, según arts. 28 y 30, R.C.E.N.).

En otros términos, es un procedimiento de selección del contratista de la Administración Pública que, sobre la base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona es la que ofrece el precio mas conveniente o la mejor oferta.

La licitación puede ser facultativa u obligatoria. Sin embargo, en materia de selección del contratista, la licitación pública es el procedimiento regla para las contrataciones, debido a haber sido aceptada por la mayoría de las legislaciones.

Fases (de la Licitación Pública).

Las fases del procedimiento de la licitación pública son:

a) Preparatoria;b) Esencial;c) Integrativa.

a) Fase preparatoria: es puramente interna de la Administración, sin intervención ni participación de los administrados, oferentes o terceros interesados. Comprende los estudios de factibilidad física, jurídica, contable, financiera, económica y política de la obra o servicio objeto de la futura contratación, la imputación previa de conformidad al crédito presupuestario y la preparación del pliego de condiciones.

b) Fase esencial: comprende la licitación propiamente dicha. En esta fase, las relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a terceros y se desarrolla a través del:

1.- Llamado a licitación;2.- La publicación del anuncio;3.- La presentación de ofertas;4.- La apertura de las ofertas;5.- La admisión de oferentes;6.- El estudio de las propuestas;7.- La preadjudicación;8.- La adjudicación.

c) Fase integrativa: da lugar a la voluntad objetiva y su exteriorización en un contrato, perfeccionado en la forma en que el derecho positivo lo prevea: notificación de la adjudicación, aprobación de la adjudicación, instrumentación de la adjudicación, etc..

Principios jurídicos (de la Licitación Pública).

La libre concurrencia, la igualdad entre los oferentes, la publicidad y la transparencia son los principios jurídicos o propios que hacen a la esencia y existencia de la licitación:

a) Libre concurrencia: el principio jurídico de la libre concurrencia afianza la posibilidad de oposición entre interesados en la futura contratación e implica la prohibición para la Administración de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso.

No obstante, el principio no es absoluto. La normativa jurídica impone ciertas limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad de los concurrentes, además de exigir en los pliegos de bases y condiciones determinados recaudos de capacidad técnica y solvencia económico financiera, que le aseguren un contratista idóneo.

Por último, cabe destacar que la Administración no puede elegir individualmente a sus proponentes; si así lo hiciera, la concurrencia no sería libre. Por tanto, la publicidad del llamado a licitación es una consecuencia obligatoria del principio jurídico de la libre concurrencia.

b) Igualdad entre los oferentes: el otro principio fundamental es que los oferentes que concurren a la licitación tengan igualdad de posibilidades en la adjudicación del futuro contrato.

El trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes:

1.- consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes;2.- respeto, dentro de lo posible, de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento; si es necesario

modificar un plazo, el mismo debe ser igual para todos los concurrentes;3.- cumplimiento por parte de la Administración y de los participantes de las normas positivas que rigen el

procedimiento de elección del contratista;


4.- inalterabilidad en lo esencial de los pliegos de condiciones;5.- respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los sobres;6.- acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación;7.- conocimiento de las demás ofertas después del acto de apertura;8.- indicación de las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta;9.- invitación a participar en la licitación que se promoviera ante el fracaso de otra anterior.

Los pliegos de condiciones deben establecer normas generales e impersonales que mantengan el principio de igualdad.

No pueden señalarse marcas de fábricas o rótulos comerciales preferenciales.El R.C.E.N. determina la revocación inmediata del procedimiento si se incluyeron cláusulas cuyo cumplimiento sólo

sea factible por determinado interesado, favoreciendo circunstancias particulares. Asimismo es nula toda fórmula de tanteo, retracto o mejora de proposición, una vez conocidas las ofertas del resto de los concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como es el caso del “empate de ofertas”.

Consecuentemente, la adjudicación o la formalización del contrato respectivo, debe hacerse exacta y precisamente sobre las bases del pliego de condiciones que determinaron la adjudicación, no pudiendo después de ella realizar alguna modificación de la oferta aceptada ni del pliego de condiciones sobre el que se hizo la licitación, salvo en los casos en los que concluido el contrato, se elevaran los precios en favor del adjudicatario por razón de mayores costos posteriores (teoría de la imprevisión), ya que cualquiera de los oferentes que hubiese ganado la licitación, habría tenido que recurrir a dicha teoría. Cualquier otra modificación, es ilegal y viola el principio de igualdad.

c) Publicidad: la publicidad significa la posibilidad de que el mayor número de interesados tome conocimiento del pedido de ofertas de la Administración, ampliando así su concurrencia y competencia. Para ello, el R.C.E.N. dispone la publicidad en el Boletín oficial y en dos de los diarios de mayor circulación en el país y en el de difusión oficial, provincial o municipal, donde deba cumplirse la prestación, como así también, prevé la posibilidad de publicación en el extranjero para los procedimientos internacionales.

d) Transparencia: la transparencia es el principio rector de la licitación pública y abarca respecto del actuar administrativo el cumplimiento irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, participación real y efectiva, competencia, razonabilidad y control.

La transparencia también es garantizada por otras medidas que dispone el R.C.E.N., entre ellas:

1.- la publicidad y difusión de los proyectos de pliego;

2.- la revocación del procedimiento por omisión de la publicidad previa exigida por una norma o por la formulación de especificaciones en beneficio de determinado oferente y la iniciación de acciones sumariales correspondientes;

3.- el control de procedimiento contractual por toda persona que acredite algún interés, por cualquier medio de prueba, quien podrá tomar vista de las actuaciones en cualquier momento, salvo durante la etapa de la evaluación de las ofertas;

4.- la publicidad posterior al perfeccionamiento de las contrataciones cuyo monto exceda la suma indicada y las transferencias autorizadas de contrato.

d) Equidad y eficiencia: la equidad, como moderación en el precio de las cosas que se compran o en las condiciones que se estipulan para los contratos y la eficiencia en tanto virtud y facultad para seleccionar el mejor contratista posible y asegurar así el bien común.

Licitante.

Se denomina licitante a la persona que en ejercicio de la función administrativa utiliza el procedimiento de licitación pública, efectuando el llamado, recepcionando las ofertas y adjudicando en su consecuencia.

El licitante es siempre un sujeto de derecho, una persona jurídica pública, estatal o no estatal o un particular en ejercicio de la función administrativa por delegación estatal.

Pliego de condiciones Concepto.

El pliego de condiciones es el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante y especifican el suministro, obra o servicio que se licita (objeto), las pautas que regirán el contrato a celebrarse, los derechos y obligaciones de los oferentes y del futuro contratista (relación jurídica) y las condiciones a seguir en la preparación y ejecución del contrato (procedimiento).

Las cláusulas del pliego de bases y condiciones constituyen normas de interés general y son obligatorias para las partes, incluso para la Administración.

Las propuestas deben coincidir con el pliego por ser éste la principal fuente de donde derivan los derechos y obligaciones de las partes.


Sin bien la Administración tiene amplias facultades para redactar los pliegos de condiciones, determinando las cláusulas del contrato a celebrar, no puede incluir cláusulas ilegales o violatorias de disposiciones normativas, ya que deben ajustarse, como todo reglamento administrativo, a la jerarquía normativa (leyes).

El objeto, el procedimiento y la relación jurídica emergente de la selección están contenidos en los pliegos. Su observancia por parte del licitante y de los oferentes, tiene por finalidad proteger los intereses de ambas partes, cumpliendo así una doble función:

1.- Antes de nacer el contrato, indica a los interesados las condiciones que deben reunir sus proposiciones, las características de la presentación solicitada u objeto cuya contratación se demanda y el trámite procesal que debe seguirse;

2.- Cuando el contrato nace, el pliego se convierte en matriz contractual rectora de los efectos jurídicos del vínculo. Por intermedio de él, el licitante controla las obligaciones del contratista. Al perfeccionarse el contrato, los pliegos se incorporan a él, adquiriendo el carácter de documentos integrantes del contrato y de normas de interpretación del mismo, obligatorias para ambas partes.

Clases (de pliegos).

En consideración al carácter sustancial de las cláusulas contenidas en el pliego, se distingue entre pliegos generales, pliegos especiales o particulares y pliegos técnicos. Los primeros contienen las cláusulas a los contratos de una misma naturaleza; los segundos contienen reglas complementarias, exigidas por las peculiaridades y características concretas de la prestación que se demanda y los terceros se refieren a las características técnicas del objeto licitado:

1.- Pliego de condiciones y cláusulas generales: es el que contiene el conjunto de disposiciones aplicables a la totalidad de los contratos de una misma categoría, por ejemplo, a todos los contratos de obra pública.

Estos contienen reglas que se aplicarán a todos los contratos de un mismo tipo en lo atinente a la forma de adjudicación, garantías de oferta y de ejecución contractual, condiciones de trabajo, subcontratación, cesión de contrato, variaciones de precio, entregas, recepción, retardos, fuerza mayor, cláusulas penales, responsabilidades, rescisión, etc..

2.- Pliego de bases y condiciones especiales o particulares: son documentos que contienen las especificaciones que se establecen particularmente para la selección del contratista en cada contrato.

Contienen reglas complementarias del pliego general y tienen carácter de norma particular, de efectos individuales, subordinados a los pliegos de condiciones generales.El R.C.E.N. determina que los pliegos serán elaborados y aprobados para cada procedimiento de selección y deberán contener:

a) Los requisitos mínimos que indique el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales, incluyendo las especificaciones técnicas;

b) El criterio de evaluación y selección de las ofertas.

3.- Pliegos de condiciones técnicas: tiene relevancia incuestionable en los contratos de obras públicas y en los de suministro, cuando se trata de mercaderías de gran tecnificación.Forman parte de la documentación del proyecto, en el que se describen por separado los elementos de la obra o provisión, calidades de los materiales, formas de ejecución, condiciones que deben llenar las estructuras, valores fijados a los ensayos en laboratorio, técnicas de medición para el pago, etc..El R.C.E.N. indica que las especificaciones técnicas se incluirían en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares y detalla el contenido que deben consignar en forma clara e inconfundible:

a) las características y especies de la prestación;b) la calidad exigida;c) si deben ser nuevos, usados o reacondicionados;e) tolerancias admitidas.

Debe tenerse cuidado de no formular especificaciones que sólo puedan ser cumplidas por determinada empresa o producto.

Crédito presupuestario.

Antes de disponer, autorizar o aprobar el llamado a licitación, el licitante deberá contar con crédito presupuestario suficiente, es decir, autorización legislativa genérica para gastar e invertir. El crédito legal surge de la imputación previa en el rubro, partida o ítem del presupuesto de gastos de administración de la Nación (art. 75, inc. 8, CN).

La falta de previsión presupuestaria para llevar adelante una licitación ha determinado que la jurisprudencia sentara como criterio que el acto de convocar a la recepción de oferta sin crédito disponible es regular y susceptible de saneamiento, pues la Administración puede obtener los fondos con posterioridad o subsanar el defecto mediante cualquier arbitrio que le permita transformar partidas.

Llamado a licitación.


El licitante inicia de oficio el procedimiento de selección de su contratista. Para ello, el órgano competente, después de los informes técnicos, pliegos e imputación previa de acuerdo con el crédito presupuestario, hace el llamado a licitación, con el que se inicia el procedimiento de formación de la voluntad contractual.

a) Competencia: el licitante hará el llamado por medio de sus órganos competentes en razón de la materia, territorio y tiempo.

Operado el enuncio o publicación del llamado, los interesados que cumplimentan las condiciones objetivas y subjetivas requeridas por la normativa jurídica y por los pliegos de bases y condiciones, pueden acudir como oferentes.

b) Contenido: el llamado debe contener en principio:

1.- la determinación del procedimiento de selección y sus modalidades (licitación o concurso, público o privado, nacional o internacional, etc.);

2.- la fecha a partir de la cual se abre el llamado;

3.- el objeto de la futura contratación que origina el procedimiento;

4.- la aprobación de los pliegos y bases y condiciones particulares o especiales o la estipulación de cuáles van a aplicarse en ese llamado;

5.- la determinación de competencias en cuanto a las diferentes etapas del procedimiento licitatorio;

6.- lugar, día y hora para la presentación de antecedentes y ofertas;

7.- la suposición de la publicación del llamado y la fijación de fecha, plazos y medios para ello.

c) Revocación, modificación, suspensión e impugnación: el licitante puede revocar, modificar o suspender provisoriamente el llamado a licitación. Todo ello, siempre antes del acto de adjudicación.

Así, el R.C.E.N. faculta a la Administración a dejar sin efecto el procedimiento de selección del contratista en cualquier momento anterior al perfeccionamiento del contrato, estableciendo expresamente que ello no dará derecho a indemnización alguna en favor de los oferentes.

El licitante debe publicar la nueva decisión en los mismos medios de prensa en que se publicó el llamado.Sin embargo, si el llamado a licitación fuese revocado, modificado o suspendido para denegar a los interesados el

derecho de participar con un trato igualitario, el acto que así lo disponga, puede ser impugnado administrativamente y judicialmente por ellos.

Publicación del llamado (a licitación).

El Llamado a licitación es un acto separable, con autonomía e independencia jurídica respecto de los demás, incluso de su publicación.

El “llamado a licitación” y la “publicidad del llamado” son dos fases distintas, próximas en el tiempo y una sucede a la otra, pues detrás del llamado se impone su publicación, pero son dos cosas distintas.

El régimen y la forma jurídica del llamado a licitación y de la publicación del llamado son distintos. El llamado a licitación es un típico acto administrativo, en cambio la publicación del llamado traduce una actividad material, instrumentada a través de diversos medios de prensa y publicidad, que pretende dar a conocer el llamado a licitación para motivar la concurrencia.

La publicación le da eficacia jurídica al llamado a licitación, el cual primero se publica y a partir de allí genera derechos y obligaciones para el licitante y derechos para los licitadores.

La presentación de la oferta significa de parte del oferente el pleno conocimiento y aceptación de las cláusulas que rigen el llamado a contratación, por lo que no será necesaria la presentación de los pliegos con la oferta. Los efectos nacen para el licitador con la presentación espontánea de su oferta. Puede quedar notificado también con la adquisición del pliego de bases y condiciones, cuando ella es requisito para la presentación de ofertas.

El anuncio del llamado a licitación no importa una oferta de contrato por parte del Estado o ente público licitante, sino un pedido o demanda de ofertas a los eventuales interesados.

Los medios de publicación se clasifican en:

a) Obligatorios: la norma positiva exige que los anuncios de licitación se publiquen en el Boletín Oficial. El R.C.E.N. exige también que el llamado sea publicado:

1.-en dos los diarios de mayor circulación en el país;2.- en el sitio de Internet de la Oficina Nacional de Contrataciones;3.- en el medio de difusión oficial, provincial o municipal del lugar donde deba cumplirse la prestación;4.- mediante comunicaciones a las asociaciones que nuclean a productores, fabricantes y comerciantes del rubro;5.- publicaciones en los países correspondientes en caso de licitaciones internacionales;6.- cursar invitaciones a firmas proveedoras habituales del organismo.

b) Facultativas: también se puede publicar el llamado licitatorio en medios de difusión como radiodifusión, televisión, carteles, murales, volantes, anuncios personales, afiches, invitaciones, periódicos, etc., que se juzguen útiles y que contribuyan a facilitar la concurrencia de oferentes.


Asimismo, las normas determinan que el oferente podrá solicitar toda la información que fuera menester en el domicilio legal del ente que convoca.

En cuanto a los plazos de publicación, existen exigencias en cuanto a “la anticipación a la fecha de apertura” y a la “duración de la publicación”.Licitadores.

Se llama proponentes, oferentes o licitadores a las personas que formulan ofertas en respuesta al llamado a licitación, los cuales son siempre un tercero ajeno al ente administrativo licitante, que aspira a ser adjudicatario del contrato (derecho subjetivo).

Las reglas de la capacidad que de modo general establece el derecho privado son aplicables para determinar la habilidad contractual de los oferentes. También hay norma específicas de derecho público que limitan la capacidad para ofertar y contratar por vía de la inhabilidad o incompatibilidad de ciertas personas (agentes y funcionarios del Estado Nacional, quienes hayan incumplido con sus obligaciones impositivas y/o provisionales, etc..

Además existe una serie de requisitos éticos, jurídicos, de idoneidad técnica y de solvencia económico financiera determinada por la normativa específica que regula esta materia y a la que deben ajustarse los licitadores.

Estos requisitos constituyen condiciones de admisibilidad, exigidos para garantizarle a la Administración el contratista mas apto.

Garantías.

La garantía precontractual debe ser integrada por todos los oferentes o proponentes. Esto la distingue de la caución* (* prevención, cautela) definitiva o garantía contractual o de adjudicación que debe constituir sólo el adjudicatario elegido.

La forma, modo, monto, momento y plazo para realizar dicha garantía precontractual, están regulados por las normas positivas de la contratación específica. Su objeto, finalidad o razón de ser, es asegurar o afianzar el mantenimiento de la oferta durante el plazo estipulado en los pliegos de condiciones o en la normativa.

Constituyen una seña precontractual destinada a asegurar la celebración del contrato, no su cumplimiento. La Administración procede a devolver a los oferentes no adjudicatarios las garantía precontractuales y respecto del adjudicatario, a transformar en definitivas las garantía provisionales.

La garantía definitiva es más una pena convencional provisional en el sentido de que, en los casos de incumplimiento, el licitante puede exigir la pena como importe mínimo del daño; pero si el interés que representaba el cumplimiento o el daño ocasionado por el incumplimiento es superior a la pena pactada, puede exigirse más aún, puesto que la pretensión dirigida a la pena tiende a ser una facilidad, pero no una limitación de la pretensión de indemnización.

a) Caracteres: los caracteres de las garantías son los siguientes:

1.- Unilaterales: por cuanto el oferente debe cumplimentarla como presupuesto legal previo de su propuesta e independientemente de la voluntad del licitante. La elección de la clase de garantía y su constitución dependen de la voluntad del oferente condicionada por el pliego respectivo;

2.- Obligatorias: el ordenamiento jurídico impone las garantías como presupuesto de la oferta;

3.- Consustanciales y accesorias: consustancial, ya que existe como modalidad propia del procedimiento administrativo de contratación y accesoria, ya que persigue el mantenimiento de la oferta;

4.- Inembargables: o al menos el embargo sólo puede hacerse sobre el excedente que resulte una vez cubiertas las reparaciones o indemnizaciones a que tenga derecho la Administración por el incumplimiento precontractual o contractual propiamente dicho;

5.- Independientes: se la debe constituir para cada contratación. No se admiten garantías permanentes, globales o indeterminadas;

6.- Optativas para el oferente: los proponentes o contratistas eligen la forma de garantía entre las establecidas en el pliego.

b) Montos: la cuantía de la garantía provisional está porcentualmente predeterminada en la ley: en el R.C.E.N. sobre el valor total de la oferta.

Cuando el oferente hiciera juntamente con la oferta básica otra oferta alternativa, el monto de la garantía se calculará sobre el mayor valor propuesto (según la ley de contabilidad: el monto de la garantía se calcula sobre “el valor de oferta”; según la ley de obras públicas, el monto se calcula sobre el “valor del presupuesto oficial”).

En caso de cotización en moneda extranjera, el importe de la garantía se calculará al tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina, vigente al cierre del día anterior a la constitución de la garantía.

c) Formas: las formas jurídicas por las que se puede instrumentar la “garantía de oferta” son:

1.- depósito en banco oficial a la orden de la entidad licitante, sea en efectivo o giro postal o bancario;2.- aval bancario, constituyéndose el Banco en deudor solidario, liso y llano y principal pagador, a favor del ente

que licita, sin gozar de los privilegios de división y excusación;3.- seguro de caución o de aval mediante póliza;4.- hipoteca en primer grado y prenda con registro;5.- entrega de pagarés a la vista, siempre que la garantía no exceda de cierto monto;6.- cheque certificado que el oferente da al licitante para éste a su vez lo deposite en banco autorizado;


7.- fianza personal por persona o entidad distinta del contratista a satisfacción del organismo contratante;8.- afectación de créditos contra el Estado o cualquier ente público estatal, liquidados y al cobro, presentando

certificado pertinente;9.- títulos públicos o valores similares de la Nación, provincia o municipio que coticen en Bolsa.

El aval y el seguro de caución o de aval mediante póliza son las formas más habituales y recomendables.

d) Excepciones: según la reglamentación, no existe obligación de presentar garantía:

1.- en la adquisición de publicaciones periódicas;2.- en las contrataciones entre entidades estatales;3.- en las contrataciones de avisos publicitarios;4.- cuando el monto de la garantía no supera los $ 2.500.- y así lo previera el pliego;5.- en la contratación de artistas o profesionales;6.- en caso de cumplimiento de la prestación dentro del plazo de la integración de la garantía, salvo rechazo, en

cuyo caso el plazo de integración se contará desde la notificación del rechazo.

e) Devolución: se procede a la devolución de la garantía en los casos y por el modo detallado a continuación:

DEVOLUCION

a) de oficio

1.- la de mantenimiento de la oferta: será restituida a los oferentes no adjudicatarios, dentro del plazo que fija la reglamentación y a los adjudicatarios, una vez integrada la garantía de cumplimiento de contrato o una vez ejecutado el mismo.

2.- la de cumplimiento de contrato: una vez cumplido el mismo a satisfacción de la entidad contratante.

b) a petición del interesado

Se devolverá una parcialidad proporcional a la parte cumplida del contrato, salvo que se trate de pagarés sin afianzar, a cuyo fin se aceptará la sustitución de la garantía para cubrir los valores resultantes.

En estos supuestos, si el oferente o adjudicatario no retirase la garantía dentro del plazo de un año de notificado fehacientemente a ese efecto, tal actitud se considerará renuncia tácita del mismo a favor del Estado. Si la garantía se constituyó por pagaré, el mismo será destruido al término del plazo.

En los casos en que la garantía afiance una impugnación será devuelta con posterioridad a la resolución de la admitiese.

f) Acrecentamiento de valores: el Estado Nacional no abonará intereses por los depósitos de valores otorgados en garantía. Los que se devengan a cargo de terceros y de acuerdo a la forma de constitución de la garantía, pertenecerán a los depositantes.

g) Incumplimiento: si el oferente o adjudicatario no cumple las obligaciones asumidas, el organismo contratante puede intimarlo a que deposite en efectivo el importe de la multa o garantía perdida, dentro del plazo que le fije y en la cuente que indique. La ejecución de las garantías o la iniciación de las acciones tendientes a obtener su cobro, tendrán lugar sin perjuicio de la aplicación de las multas que correspondan o de las acciones que se ejerzan para obtener el resarcimiento integral de los daños que el incumplimiento le hubiera provocado.

Oferta (Licitación Pública).

La etapa procesal conocida como “oferta”, comprende una serie de actos jurídicos, que emiten tanto el licitador como el licitante: 1) presentación; 2) recepción; 3) apertura; 4) aclaraciones y observaciones; 5) suscripción del acta; 6) admisión; 7) rechazo.

ACTOS Licitante

* Recepción* Apertura* Suscripción del acta* Admisión* Rechazo

Licitador* Presentación* Aclaración y observaciones

La presentación de la oferta traduce una declaración de voluntad que tiene por fin inmediato establecer, crear y modificar relaciones jurídicas entre el oferente y el licitante y demás oferentes que participan en el procedimiento. Dichas relaciones jurídicas están reguladas por normas particulares del derecho público (R.C.E.N., L.O.P, L.P.A. respectivas) y por las normas del derecho privado, previstas en el Código Civil para los hechos y actos jurídicos.


Requisitos (de la oferta).

La oferta debe llena ciertos recaudos de orden jurídico que se pueden clasificar en: subjetivos, objetivos y formales.

a) Requisitos subjetivos: se relacionan con la persona o sujeto de derecho que puede ofertar.La oferta debe ser emitida personalmente por el oferente o por intermedio de mandatario con poderes habilitantes al

efecto. Si el oferente fuere una persona jurídica, la oferta deberá formularla el representante legal de la sociedad o mandatario con poderes especiales o generales de administración.

b) Requisitos objetivos: la oferta debe llenar también recaudos atinentes a su objeto o contenido. Podemos dividir los presupuestos objetivos en requisitos del objeto y requisitos del precio.

El contenido de la prestación u objeto (obra, servicio, suministro, etc.) que se ofrece, debe ajustarse a las cláusulas generales y particulares del pliego de condiciones y demás normas reglamentarias de las contrataciones administrativas.

Por su parte, el precio es la contraprestación solicitada por el oferente al licitante por la obra, servicio o suministro que se obliga a realizar.

Aunando las exigencias del derecho público con las pautas señaladas por la legislación civil en esta materia, en la oferta licitatoria los requisitos del precio son: 1) en dinero; 2) cierto e incondicionado; 3) real e invariable. Sin embargo, los pliegos pueden establecer otros medios de pago.

Según el R.C.E.N., la oferta debe especificar en cuanto al precio:

1.- el unitario y cierto, en números, con referencia a la unidad de medida establecida en el pliego, el precio total del reglón, en números, y el total general de la propuesta expresado en letras y números, todo en el formulario original proporcionado;

2.- cotización por cantidades netas y libres de envases y gastos de embalaje, salvo previsión en contrario del pliego. Las cotizaciones en moneda nacional no podrán referirse, en ningún caso, a la eventual fluctuación de su valor. Tampoco se podrá estipular el pago en moneda distinta de la establecida en el pliego.

En el supuesto de ofertas demasiado o “anormalmente” baratas, es conveniente que el poder administrador compruebe la composición de las mismas antes de decidir la adjudicación.

c) Requisitos formales: conciernen a las pautas de trámite, documentación e instrumentación de la propuesta.Los requisitos formales de la oferta se pueden resumir en:

1.- escrita, en idioma nacional, en la cantidad de copias que indiquen los pliegos;2.- firmada, con enmiendas y/o raspaduras salvadas;3.- clara e incondicionada;4.- secreta, presentada en sobres, cajas o paquetes cerrados, indicando contratación a la que corresponden, día y

hora de la apertura y la identificación del oferente;5.- constituyendo domicilio en la ciudad asiento del organismo licitante o donde indique el pliego;6.- adjuntando la constancia de constitución de la garantía y el recibo de pago del pliego.

En el caso de contrataciones directas de bajo monto, las ofertas pueden presentarse mediante correo electrónico, facsímil, u otro medio similar, abiertas o cerradas. En el caso de las compras informatizadas, la oferta se efectúa en medio magnético estándar.

Recepción (de la oferta).

La presentación de la oferta por parte del licitador, requiere como contrapartida obligatoria la recepción del licitante, la cual consiste en la simple admisión de la documentación que contiene la propuesta y fija el momento a partir del cual la Administración pierde la facultad del modificar el anuncio y el oferente asegura su participación en tiempo oportuno.

A partir de la hora fijada como término para la recepción de las ofertas, no podrán recibirse otras, aún cuando el acto de apertura no hubiere comenzado (art. 71, R.C.E.N.)

Apertura (de la oferta).

La apertura de los sobres y la lectura de las propuestas traducen una operación material y un acto de trámite de la Administración, respectivamente, por lo que se permite a los oferentes tomar conocimiento de todas las propuestas, vigilar el proceso, verificar su legalidad y asegurar la imparcialidad del licitante y su trato igualitario. El acto es verbal y actuado, porque las leyes imponen el levantamiento de un acta en la que se refleje todo lo acontecido durante su desarrollo. Se celebra en presencia de los funcionarios de la dependencia designados, de todos los que deseen presenciarlo y si la importancia de la contratación lo justifica, se requiere de la presencia de un escribano de la Escribanía del Gobierno de la Nación.

En principio, el acto de apertura es impostergable. Sin embargo, en caso de que el día de señalado no fuese laborable (feriado, huelga, asueto, etc.), el acto tendrá lugar el día laborable siguiente a la misma hora.


Los oferentes pueden formular observaciones antes y después de la apertura. Antes de la apertura se pueden solicitar aclaraciones y formular observaciones en cuanto al acto que se va a realizar

y a todo el procedimiento. Transcurrida esta oportunidad procesal, se opera la preclusión en cuanto a las observaciones y aclaraciones que merezcan etapas anteriores.

El R.C.E.N. dispone que los originales de las ofertas sean exhibidos a los oferentes por el término de cinco (5) días, contados desde la apertura, posibilitando la solicitud de copias a su costa (art. 73).

De las observaciones y/o impugnaciones que se formulen durante el acto de apertura se dejará constancia en el acta que se labre (art. 72, inc. e, R.C.E.N.).

Oferta única (Licitación Pública).

En la licitación pública no se requiere un número mínimo de licitadores. La existencia de sólo una propuesta no invalida ni afecta de ningún modo la legitimidad del procedimiento, salvo que el ordenamiento jurídico, por disposición expresa, exija un número mínimo de proponentes. Además establece que puede adjudicarse así se haya presentado una sola oferta.

Oferta alternativa (Licitación Pública).

Se entiende por oferta alternativa la que el licitador puede presentar, además de la oferta básica u obligatoria ajustada a los pliegos de condiciones, conteniendo su propio proyecto, condiciones y documentación técnica.

La misma es tomada en consideración si tal posibilidad ha sido expresamente prevista por el pliego de condiciones.La presentación de esta oferta alternativa que no es acompañada de la oferta principal, provoca la excusación del

licitador.

Empate y mejora de ofertas (Licitación Pública).

La mejora de oferta o de precio es un procedimiento al que se recurre para desempatar entre dos o más licitadores que hayan formulado ofertas igualmente convenientes (conveniencia y precio idénticos). Consiste en la reconsideración de la oferta por parte de los oferentes.

La reglamentación determina en premier lugar, en caso de igualdad de precios, la adjudicación recaerá en la oferta presentada por un PyME que opere, desarrolle su actividad y tenga sede principal de sus negocios en el país.

El pedido de mejora de precio debe rodearse de las garantías exigidas para la licitación originaria, salvo la publicidad, sustituida por una invitación a los oferentes que formularon propuestas idénticamente ventajosas. Por ello, en el caso que se mantenga la igualdad, se solicitará a los respectivos oferentes que por escrito y dentro del plazo común que se le fije, formulen una mejora de precios; tales propuestas serán abiertas con las mismas formalidades que las originarias.

El silencio por parte del oferente invitado a mejorar, será considerado como mantenimiento de la oferta. Si luego de este procedimiento, persistiera la similitud entre las mejores ofertas, se procederá al sorteo público de las mismas, fijando a tales fines día, hora y lugar, que se notificarán por medio fehaciente y que se realizará en presencia de los interesados que asistieran, labrándose acta.

Admisión (de la oferta).

La admisión es un acto administrativo, cuyo objeto es incorporar a una persona a la actividad contractual de la Administración, atribuyéndole los derechos y obligaciones que establece el régimen jurídico propio.

El derecho positivo no prevé expresamente la admisión, pero establece, en cambio, la inadmisión o rechazo de la oferta cuando le faltan algunos de los recaudos que la norma jurídica exige (art. 74, R.C.E.N.).

La admisión de las propuestas se opera a veces de modo tácito, pues el licitante se pronuncia sólo respecto de las ofertas rechazadas, lo cual implica la aceptación de la restante.

Los efectos jurídicos que nacen del acto de admisión, aluden a los derechos y deberes recíprocos de licitante y licitador en las etapas sucesivas del procedimiento de contratación.

a) Precontrato administrativo: el vínculo existente entre el licitante y el licitador con el acto de admisión se perfecciona en una promesa de contrato, hecha por el particular, pues el ente licitante reconoce expresamente su capacidad jurídica y técnica para contratar.

Esta promesa de contrato para el oferente importa o produce dos obligaciones principales: la de formalizar el contrato, en caso de adjudicación y la de indemnizar daños y perjuicios por incumplimiento;

b) Sostenimiento o mantenimiento de la oferta: los licitadores admitidos deben mantener o sostener sus ofertas durante el plazo fijado en las bases de la licitación o, en su defecto, en las normas reglamentarias. La obligación del oferente de mantener su oferta por el término legal, es una carga impuesta en virtud de los vínculos jurídicos precontractuales que lo ligan con el Estado y este no puede ser modificado en forma unilateral por la Administración en perjuicio de los oferentes, previniéndose que antes del vencimiento se estudiarán las ofertas para decidir sobre la adjudicación, por lo cual casi siempre el licitante pide a los oferentes que renueven o reiteren su oferta. También se suele prever en los pliegos de condiciones la prórroga automática del plazo de mantenimiento, salvo que antes del vencimiento del plazo inicial el oferente manifiesta en forma fehaciente su voluntad de no renovar su oferta, declinando la prórroga sin imposición de ninguna sanción (atr. 70, R.C.E.N.).El desistimiento de la oferta durante el plazo de mantenimiento determina la pérdida de la garantía;

c) Caducidad de la oferta: la caducidad es otro de los modos de liberarse de la obligación de mantenimiento de oferta. Puede operarse:


1.- Por cumplimiento del plazo: vencido el plazo de mantenimiento, la oferta caduca automáticamente;

2.- Por transcurso de un término razonable en los supuestos de oferta sin plazo de mantenimiento: sin embargo, puede ocurrir que en los pliegos de condiciones se establezca que las ofertas son sin plazo de mantenimiento o que aunque se señale el plazo, hayan convenido después licitante y licitadores una prórroga sin plazo de la obligación.El retiro de la oferta exige una declaración expresa de su emisor, aunque en el caso de las ofertas sin plazo de mantenimiento debe entenderse que la caducidad se opera también por el transcurso de un lapso razonable, estimado como tiempo útil y suficiente para que el destinatario (licitante) pueda considerarla.

3.- Por muerte o incapacidad del oferente: dado el carácter intuito personae de ciertos contratos administrativos, la muerte o incapacidad del oferente es un hecho de indudable significación jurídica.

Rechazo (de la oferta).

Las ofertas que no llenen los recaudos subjetivos, objetivos y formales requeridos por la normativa y por el pliego de condiciones, serán rechazadas por el licitante y, por lo tanto, excluidas de la competencia licitatoria.

Según el R.C.E.N., provocan rechazo de la oferta:

1.- falta de firma;2.- escritura con lápiz;3.- ausencia de garantía exigida;4.- ausencia de las pruebas exigidas por el Pliego de Condiciones Particulares;5.- oferta formulada por personas inhabilitadas o suspendidas para contratar con el Estado;6.- que tuviera condicionamientos, raspaduras, enmiendas o interlíneas en el precio, cantidad, plazo de entrega o

alguna parte que hiciera a la esencia del contrato y no estuvieran debidamente salvadas;7.- que incluyera cláusulas en contraposición con las normas que rigen la contratación y que de las que incurriere

en otras causales de inadmisibilidad que expresa y fundadamente prevea el Pliego (ART. 74, R.C.E.N.).

La autoridad administrativa licitante conserva la facultad de rechazar todas las propuestas sin que la presentación de las mismas dé derecho a los proponentes a su aceptación ni a formular reclamo alguno, siempre y cuando ésta actúe de buena fe.

Preadjudicación (de la licitación).

La preadjudicación es un simple acto de la Administración, preparatorio de la voluntad contractual, que no crea derecho alguno al preadjudicatario y que resulta del estudio de las ofertas por diferentes órganos técnicos especializados. La declaración técnica de oferta más ventajosa puede recibir el nombre de “preadjudicación”, la cual no es un requisito esencial para el trámite de la licitación; sólo rige con carácter excepcional en los supuestos que expresamente la consagren. Sin embargo, su omisión cuando el ordenamiento jurídico la exige, como previa a la adjudicación definitiva, constituye un vicio grave y es causal de nulidad.

Adjudicación (de la licitación).

La fase de adjudicación se inicia automáticamente una vez concluida la clasificación de las propuestas y la etapa de preadjudicación.

La Adjudicación es el acto administrativo por el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la propuesta más ventajosa, poniendo fin al procedimiento administrativo precontractual.

El acto de adjudicación forma parte integrante del procedimiento administrativo precontractual. Es el último de sus actos, pero no el primero del contrato. Este nace con la formalización escrita, aprobación por el superior jerárquico, notificación de la adjudicación o notificación de la orden de compra, según el contrato de que se trate.

La adjudicación es la declaración de voluntad del licitante respecto a la oferta; con ella concluye la licitación, pero no el contrato.

a) Autoridad competente: el R.C.E.N. establece que la adjudicación será resuelta en forma fundada por la autoridad competente para aprobar la contratación.

Por aplicación de los principios administrativos de competencia y jerarquía, corresponden al órgano superior del ente público licitante decidir la adjudicación;

b) Forma: la adjudicación debe ser fundada y será notificada fehacientemente al adjudicatario y el resto de los oferentes dentro de los tres (3) días de dictado el acto respectivo. Si se hubieran formulado impugnaciones contra el dictamen de evaluación de las ofertas, éstas serán resueltas en el mismo acto de la adjudicación (art. 82, R.C.E.N.).

Podrá adjudicarse incluso cuando se hubiere presentado una sola oferta;

c) Impugnación: en los contratos reglamentados por el R.C.E.N., el acto administrativo de adjudicación es recurrible por las vías previstas por la L.N.P.A. y su decreto reglamentario (art. 83, R.C.E.N.);


Criterios de selección (del contratista).

Los criterios de selección de la preadjudicación y la adjudicación son:

a) cuantitativos u objetivos: determinan la mejor oferta por precio, tiempo, peso, dimensión, rendimiento por equipamiento, número de personas y equipos aplicados al servicio, unidades de bienes y servicios prestados anteriormente, capital de la empresa, etc.;

b) cualitativos o subjetivos: experiencia, especialidad en el oficio del proponente para el objeto del contrato, prestación de mejor asistencia técnica, mayor facilidad para obtener piezas de reposición, etc..

Los criterios adoptados según los distintos contratos son:

a) Oferta más conveniente en los contratos de obra pública: el acto administrativo de adjudicación en los procedimientos para contratación de obras públicas, recaerá siempre sobre la propuesta más conveniente, que se adecue a las condiciones establecidas para la licitación. La oferta más conveniente no es necesariamente la de menor precio, sino de la apreciación discrecional fundada dentro de un marco de razonabilidad.

Sólo su fundamento de razonabilidad puede dar fuerza de convicción a un acto administrativo dictado en ejercicio de facultades discrecionales, conferidas por la ley a la Administración.

Las reglas seguidas para adjudicar varían en función del contenido del contrato que se persigue, pudiendo pasar el precio ofrecido a un segundo rango en mérito a otras pautas de selección:

1.- idoneidad técnica y moral del contratista;2.- cualidades del objeto del contrato;3.- Solución financiera.

b) Oferta más convenientes en los contratos de suministro: el R.C.E.N. determina que la adjudicación se realizará a favor de la oferta más conveniente para el organismo contratante. Para ello se tendrán en cuenta la calidad, el precio, la idoneidad del oferente y las demás condiciones de la oferta;

c) Oferta de menor precio en la compra de un bien o servicio estandarizado: si se trata de la compra de un bien o de la contratación de un servicio estandarizado o uno de uso común, se entenderá como oferta más conveniente la de menor precio;

d) Oferta de mayor canon en la concesión de uso: para la contratación de la concesión de uso de los bienes del dominio público y privado del Estado Nacional, R.C.E.N. establece que la adjudicación deberá recaer en la propuesta que ofrezca mayor canon;

e) Criterio de preferencia: no lesiona el principio de igualdad el hecho de que se establezcan cláusulas preferenciales de modo general e impersonal (productos nacionales, por ejemplo).

Estas cláusulas de preferencia de carácter excepcional, en tanto pueden afectar el principio de igualdad (art. 16, C.N.), deben ser creadas por el legislador (art. 75, inc. 18, C.N.), pues únicamente él es competente para otorgar privilegios por razones de fomento, promoción económica y justicia social (caso de las PyME o de provisión de bienes o servicios producidos en el país).

Perfeccionamiento del contrato.

El perfeccionamiento del contrato opera con la formalización del contrato o fase integrativa, de conformidad con la técnica dispuesta por el ordenamiento jurídico:

1.- aprobación u homologación;2.- notificación;3.- estipulación escrita.

a) Forma: en los casos de de licitación para la compra de bienes y servicios, según el R.C.E.N., el perfeccionamiento se opera con la notificación de la adjudicación de la orden de compra dentro del plazo de mantenimiento de la oferta, siempre que el adjudicatario no la rechace dentro de los tres (3) días de recibida. La orden de compra es un documento escrito que contiene las estipulaciones básicas de la contratación y debe ajustarse en su forma y contenido al modelo uniforme que establezca la Oficina Nacional de Contrataciones.

Para el caso de contrato de obras públicas, la ley exige la estipulación escrita para su perfeccionamiento.

b) Garantía de cumplimiento: el R.C.E.N. establece, para los casos de licitación para la compra de bienes y servicios, que el adjudicatario tiene obligación de integrar la garantía de cumplimiento del contrato dentro de los ocho (8) días de recibida la orden de compra. Si no cumple, se le rescindirá el contrato y perderá la garantía de mantenimiento de la oferta y el organismo controlante podrá adjudicar la licitación al oferente que siga en el orden de mérito y así sucesivamente, sin perjuicio de la aplicación de las penalidades que correspondan.


Cuando el adjudicatario cumpliere con la prestación dentro del plazo de integración de la garantía de cumplimiento de contrato y los bienes no fueran rechazados por la Administración, podrá eximirse de integrar la misma, Ahora bien, si los bienes fueran rechazados, deberá constituirla a partir de la fecha de notificación del rechazo fehaciente y los bienes quedarán en caución hasta la constitución de la correspondiente garantía.

El adjudicatario de un contrato de obra pública debe constituir la garantía contractual en el acto de la firma del respectivo contrato.

c) Rechazo de la orden de compra: si el adjudicatario rechazara la orden de compra dentro de los tres (3) días de recibida la notificación correspondiente, el organismo licitante podrá adjudicar la licitación al oferente que siga en el orden de mérito y así sucesivamente, sin perjuicio de la aplicación de las penalidades correspondientes.

d) Documentos que lo integran: los documentos de la licitación completan un todo con la formalización escrita del vínculo contractual.

El R.C.E.N. indica el siguiente orden de prelación:

1.- arts. 55 a 63 del Decreto Reglamentario de Ley 23.354/56;2.- las disposiciones del Reglamento;3.- el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales;4.- el Pliego de Bases y Condiciones Particulares;5.- la oferta y las muestras acompañadas;6.- la adjudicación;7.- la orden de compra.

Para la contratación de obras públicas:

1.- las bases de la licitación;2.- el pliego de condiciones;3.- las especificaciones técnicas;4.- demás documentos de la licitación;5.- el contrato escrito.

Excepciones a la Licitación Pública.

3.- Ejecución del Contrato.

Una vez terminada la etapa de formación (seleccionado el contratista y perfeccionado el contrato), entramos en la última etapa, de realización u obtención del objeto requerido por la Administración: la ejecución contractual.

Principios (Ejecución del Contrato).

Los principios generales que imperan en la ejecución de los contratos administrativos, comunes a todas las clases de contrato que celebre la Administración, son los siguientes: continuidad y mutabilidad.

Continuidad (principios del contrato).

La continuidad en la ejecución habilita a la Administración Pública para exigir a su contratista la no interrupción de la ejecución del contrato, de modo que no se vea interrumpida o suspendida por causa alguna. Se funda en la finalidad propia del contrato administrativo, es decir, la satisfacción del interés público.

Toda cuestión vinculada a la ejecución contractual debe resolverse con sujeción al criterio de la continuidad, pues los contratos administrativos se hacen para cumplirlos y se los debe ejecutar en la medida en que el interés público exige que esa ejecución sea ininterrumpida o continuada.

La regla de la continuidad tiene carácter general por lo cual se aplicación sólo puede obviarse en los casos en que las excepciones estén expresamente reconocidas y se las aplique con alcance restrictivo.

Las excepciones a dicha regla son: la “fuerza mayor”, los “hechos de la Administración” y los “hechos del príncipe” (que impiden o retardan la ejecución del contrato). Asimismo, trastornan definitivamente la existencia de la relación contractual, la muerte o la quiebra del contratista.

Cuando el contratista interrumpe la ejecución contractual, la Administración Pública deberá hacer uso de todos los medios para lograr el cumplimiento o la ejecución del contrato y no su rescisión, ya que lo que importa en vista al interés general, es que el contrato se cumpla. Por ello, la Administración deberá extremar sus recursos para evitar la rescisión.

Mutabilidad (principios del contrato).

La Administración Pública puede modificar unilateralmente los términos para variar las prestaciones debidas por el contratista en la ejecución del contrato, lo que se expresa en una menor estabilidad de las situaciones individuales. Por ello, las alteraciones dispuestas por la Administración son, en principio, obligatorias para su contratista, excepto en los casos en que la Administración infrinja los límites reglados y/o discrecionales.

La mutabilidad de los contratos administrativos es una consecuencia impuesta por finalidades de interés público.La competencia pública modificatoria procede respecto de todos los contratos administrativos, cualesquiera sean su

clase y objeto específico


El principio de mutabilidad es una condición exorbitante del derecho privado. No necesita ser incluido expresamente en los contratos administrativos para que tenga plena existencia. Sin embargo, las partes pueden estipular en cada contrato el modo y la forma de su ejercicio y los efectos que podrá producir en la relación contractual y aun en su subsistencia.

Este principio tiene los siguientes límites:

* Toda modificación de un contrato administrativo debe respetar la sustancia del contrato y la esencia de su objeto. Las modificaciones contractuales que van más allá de la mutabilidad razonable, dan derecho al contratista a la rescisión y al pago de los perjuicios que hubiere sufrido, salvo hubiere negociación de contrato;

* La modificación de la relación contractual debe mantener el equilibrio económico financiero a favor del contratista, debiendo la Administración indemnizarlo cuando dichas alteraciones produzcan la ruptura de ese equilibrio o hacer los ajustes correspondientes para evitar que la misma obtenga un beneficio indebido;

El incumplimiento de estas restricciones por parte de la Administración podría ocasionar también la rescisión del contrato.

Las modificaciones en el contrato administrativo pueden traducirse tanto en un aumento (adicionales) como en una disminución (reducciones) de las prestaciones. Las modificaciones pueden ser directas (que atañen directamente al contrato a alguna de sus disposiciones) o indirectas (originadas en actos cuyo fin no es la modificación, pero que producen ese efecto).

La competencia modificatoria de la entidad pública puede dar lugar a que esta incurra en desviación de poder, viciando los actos que en ese sentido se cumplan y originando responsabilidad para la Administración. La finalidad alegada por la Administración para hacer uso de la competencia para modificar el contrato debe ser cierta y real. Sólo el interés público fundamenta válidamente el ejercicio de esta atribución.

Derechos de la Administración (sobre la obra y/o servicio licitado).

Son prerrogativas y derechos de la Administración las competencias administrativas de dirección, control, rescisión y sanción contractual. Además, como derecho primario y básico, la Administración Pública comitente tiene el derecho de exigir la prestación debida y la ejecución en término.

a) Dirección y control: la Administración Pública tiene facultades de dirección y control sobre la forma y el modo de cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. El correcto cumplimiento de las obligaciones contractuales asegura la mejor satisfacción de interés público.

Esta prerrogativa contractual de la Administración Pública es exorbitante del derecho privado. No depende de que haya sido prevista expresamente en el contrato administrativo. Existe aún en ausencia de cláusulas de ese tipo.La facultad de dirección y control comprende:

DIRECCION Y

CONTROL

Aspecto material:En el cual se determina si el contratista ejecuta debidamente los hechos que constituyen las prestaciones a cargo;

Aspecto técnico:Relativo a si la ejecución del contrato se ajusta a los requisitos técnicos contenidos en los planos aprobados, pliegos de condiciones y reglas de arte;

Aspecto financiero:

Para verificar la realización de las inversiones, la debida formalización de adquisiciones y acopios, la fijación y percepción de las tarifas que correspondan y la aplicación de las fórmulas de reajuste;

Aspecto legal:En el cual se controlan las condiciones jurídicas impuestas por el contrato y el ejercicio de ciertos poderes otorgados o delegados en algunos casos al contratista.

En el caso en que el contratista no cumpliera las órdenes que se le impartan, la Administración podrá imponerle las sanciones previstas en el contrato o en el ordenamiento administrativo para asegurar el cumplimiento de las órdenes, directivas o instrucciones impartidas para la mejor ejecución del contrato. Por su parte, el contratista podrá interponer recursos administrativos y acciones judiciales, en su caso, ante una extralimitación de la Administración Pública en el uso de su prerrogativa de dirección y control, reclamando las indemnizaciones respectivas si efectivamente se han agravado abusivamente las prestaciones que según el contrato estaban a su cargo.

b) Rescisión y revocación: la Administración también tiene atribuciones para disponer unilateralmente la rescisión o la revocación del contrato. Según la doctrina, esta prerrogativa es irrenunciable y cláusula exorbitante que, en los contratos administrativos, debe considerarse implícita si no ha sido expresamente establecida.

El R.C.E.N. establece que vencido el plazo de cumplimiento del contrato, de su prórroga, o del contrato rehabilitado, sin que el contratista haya cumplido la prestación a su cargo, la Administración declarará rescindido el contrato, sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial. Ello implicará la pérdida de la garantía de cumplimiento de contrato en forma parcial o total, afectando la parte no cumplida, sin perjuicio de la responsabilidad del proveedor por los daños y perjuicios causados a la Administración por la celebración de un nuevo contrato.


La competencia rescisoria se aplica, no sólo en los supuestos de incumplimiento grave del contratista, sino además en los casos en que la rescisión unilateral se funde en razones de oportunidad, mérito o conveniencia, es decir, por causas relativas al interés público, considerada entonces como revocación. En estos supuestos de rescisión sin culpa, R.C.E.N. dispone que el contratista sólo tendrá derecho a que se le reintegren los gastos en los que probare haber incurrido en razón del contrato. La indemnización no comprenderá lucro cesante ni intereses de capitales requeridos para financiación.

La facultad rescisoria de la Administración por razones de oportunidad es irrenunciable y esta ejerce tal competencia de manera directa, por ejecutoriedad propia, sin intervención previa del órgano judicial.

La rescisión dispuesta directamente por la Administración Pública comitente es ejecutoria, pero puede ser impugnada por el contratista por ilegitimidad en defensa de sus derechos subjetivos vulnerados. La Administración debe indemnizar al contratista tanto por los daños causados como por los beneficios de los que ha sido privado a causa de la rescisión.

Debe tenerse en cuenta que para requerir judicialmente daños y perjuicios por responsabilidad contractual es necesario el planteo del reclamo administrativo previo.

Por incumplimiento del contratista RESCISIÓN

Por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia REVOCACIÓN

c) Sanción contractual: la Administración Pública tiene competencia para sancionar las faltas contractuales que cometa el contratista. Tal competencia encuentra su justificación en la necesidad de asegurar la efectiva y debida ejecución del contrato.

Las sanciones previstas en el contrato no son excluyentes ni limitativas y pueden ser sustituidas por otras que se adapten mejor al contenido de la falta, siendo aplicadas por la Administración Pública en forma directa y unilateral, sin recurrir a la intervención del órgano judicial, a no ser que la sanción suponga actuar sobre el patrimonio del contratista (sanción pecuniaria).

Si bien las sanciones rescisorias pueden ser ejecutadas por la Administración, sin intervención del órgano judicial, esto no significa que las ejerza ilimitadamente, sino que está sujeta a ciertos requisitos y restricciones:

- La Administración, previamente a la sanción, debe constituir en mora al contratista, intimándole al debido cumplimiento de sus obligaciones (debido proceso legal). Sin embargo, la puesta en mora no es necesaria en el caso que expresamente haya sido dispensada en el contrato o cuando las circunstancias la tornen innecesaria.

- El contratista particular tiene la garantía de impugnar en sede judicial los actos que se hayan emitido en su contra, sin perjuicio de que previamente haya agotado los recursos administrativos procedentes.

Los jueces podrán anular las sanciones pecuniarias y condenar a la Administración a indemnizar al contratista particular por los daños y perjuicios ocasionados por la indebida aplicación de sanciones, pero no podrán sustituir a la Administración sobre el criterio de cómo deben ejecutarse los contratos, si debe o no continuar ejecutándoselo con determinada persona o si, por el contrato, haya que excluir al contratista de la relación contractual. En suma, la discrecionalidad judicial no puede sustituir a la discrecionalidad administrativa.

- La Administración Pública sólo puede imponer sanciones que sean razonables y admitidas en su especie por el orden jurídico administrativo. No se pueden reprimir con sanciones penales o contravencionales faltas contractuales que no constituyan delitos o contravenciones previstas por la ley de fondo.Las sanciones pueden ser pecuniarias, coercitivas o rescisorias y pueden aparecer en forma de “cláusula penal” o de “multas”, establecidas por las partes en el contrato o en los documentos que lo complementan o por normas generales que son aplicables a la contratación administrativa.Estas sanciones no toman en cuenta la reparación de un daño efectivo, sino una conducta que transgrede lo estipulado contractualmente y proceden aunque la transgresión contractual no signifique ningún perjuicio para la Administración.

Los daños y perjuicios, por su parte, son una forma de reparación pecuniaria que es aplicable en los casos en que no se ha previsto la punición de las faltas contractuales por sanciones pecuniarias fijas y predeterminadas. A diferencia de lo que ocurre con estas últimas, están ligados al concepto de reparación, por lo cual no pueden ser impuestos sino cuando ha existido un efectivo perjuicio para la Administración.

Las sanciones coercitivas tienen por finalidad lograr el inmediato y efectivo cumplimiento de las prestaciones asumidas por el contratista, dando lugar a que la Administración Pública lo sustituya, ejecutando por sí misma las prestaciones o haciéndolas ejecutar por un tercero. Se las llama también sustitutivas y proceden ante faltas graves por parte del contratista que induzcan a la suspensión o abandono de la ejecución del contrato.

Estas sanciones son medidas temporales, transitorias, que no persiguen excluir al contratista, sino reemplazarlo en la ejecución contractual hasta que puede volver a realizar por sí mismo la misma. Dicha sustitución es por cuenta y riesgo de este, que debe hacerse cargo de los mayores costos y gastos que resulten de esa nueva forma de cumplir las prestaciones.

Las sanciones rescisorias son las de mayor gravedad, pues dan lugar a la extinción del contrato administrativo. Estas proceden ante faltas especialmente graves y la Administración recurre a ellas sólo cuando no hay otro remedio para lograr la ejecución del las obligaciones contractuales debidas por el contratista.

Las faltas contractuales graves que puede dar lugar a las sanciones rescisorias por incumplimiento son varias:


* abandono definitivo;* reiterado incumplimiento de las obligaciones contractuales;* no acatamiento de las órdenes e instrucciones de la Administración;* uso o entrega de productos y materiales de mala calidad;* fraude en la realización de las prestaciones.

Las sanciones rescisorias pueden revestir dos formas con efectos diferentes respecto del contratista:

1.- el cocontratante queda liberado de las consecuencias que produce la celebración de un nuevo contrato. La administración hace la liquidación de las prestaciones cumplidas conforme a las reglas vigentes para ello y procede además a la imposición de sanciones pecuniarias por los retardos que hayan existido y los daños y perjuicios que le han sido causados;

2.- la rescisión supone las consecuencias onerosas que se deriven de la formalización del nuevo contrato (mayores costos, agravación de los gastos improductivos, variación del precio de acopios, etc.).

La debida ejecución del contrato administrativo impone al contratista el deber de ejecutar personalmente sus obligaciones, por lo cual no puede ceder o transferir el contrato a un tercero, ni puede tampoco subcontratar, ya que los contratos administrativos se celebran intuito personae, salvo previa autorización de la Administración, cuando se garantice la regular ejecución de las obligaciones contraídas.

d) Ejecución en término: la comitente tiene el derecho de exigir la debida ejecución del contrato administrativo dentro de los plazos fijados en el mismo y su incumplimiento puede ser sancionado.

Puede establecerse un plazo general de ejecución o plazos parciales, en los cuales se debe ir cumpliendo las distintas prestaciones a cargo del contratista o pueden usarse ambos.

El plazo fijado en el contrato para la ejecución debe ser respetado y es obligatorio tanto para el contratista como la Administración Pública, quien no puede modificarlo unilateralmente, a menos que en el contrato se haya establecido esa posibilidad.

En ausencia de un plazo previsto contractualmente, existe para cada contrato un término “normal” de ejecución, dentro del cual debe cumplírselo y que se fija conforme a la naturaleza de las prestaciones, la capacidad del contratista para realizarlas, la complejidad y dificultad de las obligaciones, etc..

El incumplimiento de los plazos fijados constituye una falta contractual por parte del contratista y da lugar a que la Administración Pública le imponga las sanciones previstas en el contrato.

Sin embargo, la inobservancia de los plazos establecidos no da lugar a la aplicación de sanciones al contratista cuando el incumplimiento se deba a circunstancias que no le sean jurídicamente imputables:

1.- disposiciones legislativas o administrativas que suspendan o prolonguen los términos establecidos;

2.- disposiciones convencionales contenidas en o resultantes del contrato vigente o de la voluntad común de las partes;

3.- hechos o circunstancias que jurídicamente justifiquen el incumplimiento.

e) Opciones reglamentarias a su favor: el R.C.E.N. prevé una serie de facultades exorbitantes al derecho privado a favor del organismo público contratante, que deben contar con aprobación de la autoridad competente, según el monto de la diferencia:

1.- Aumento o disminución de prestaciones: la Administración está facultada para aumentar hasta un 20 % o disminuir un 10% el monto total originario del contrato adjudicado, en las condiciones pactadas y conforme a los plazos estipulados. El porcentaje expuesto puede incidir tanto en las entregas totales como en las parciales.

2.- Prórroga: antes de vencimiento del plazo de cumplimiento del contrato (si es de cumplimiento sucesivo), la Administración podrá prorrogarlo por única vez y por un plazo igual al pactado originariamente, cuando así se hubiere previsto en el pliego de bases particulares. Esta prórroga no podrá exceder de un año adicional. En principio, la prórroga deberá efectuarse en las condiciones y en los precios pactados originariamente.

En ese sentido, la Corte Suprema ha decidido que cuando la prórroga del contrato no respeta las condiciones pactadas en origen y se estipula un nuevo precio cerca de diez (10) veces mayor, tan proceder no constituye una mera prórroga del contrato originario, sino una nueva contratación celebrada sin haberse observado los procedimientos legales, al omitirse la licitación pública, y sin contar con la habilitación presupuestaria necesaria para atender el gasto respectivo, por lo que debe dejarse sin efecto.

3.- Renegociación: en los casos en que la Administración pueda hacer uso del derecho de prórroga del contrato, si el precio de plaza de los bienes objeto del contrato hubiere diminuido durante su vigencia, la Administración debe renegociar previamente con el contratista la adecuación del monto del contrato a dichos precios. Si no llega a un acuerdo con el proveedor, no podrá hacer uso de la opción de prórroga.

4.- Aceptación en más o en menos: cuando no fuera posible entregar la cantidad exacta contratada, por imposibilidad de fraccionar las unidades a entregar debido a la naturaleza de la prestación, la Administración


podrá aceptar entregas mayores o menores, según lo permita el mínimo fraccionable. Tales diferencias serán aumentadas o disminuidas del monto de la facturación correspondiente, sin ningún otro requisito ni trámite.

f) Resarcimiento integral: si el adjudicatario o proveedor no cumple las obligaciones asumidas, el Estado puede intimarlo a efectuar el depósito en efectivo de la multa o de la garantía perdida. También tiene derecho a iniciar las acciones tendientes a obtener su cobro. Ello sin perjuicio de accionar por el resarcimiento integral de los daños que el incumplimiento le hubiere provocado.

Derechos del contratista.

El contrato administrativo obliga tanto al contratista como a la Administración Pública.En su consecuencia, el contratista tiene el derecho de exigir de la Administración el cumplimiento de las obligaciones

emergentes del contrato.En el caso de que la Administración no cumpla con las obligaciones emergentes del contrato, es posible que el

contratista exija judicialmente el pago de daños y perjuicios.

a) Percepción del precio: es derecho del contratista percibir el precio correspondiente o la suma de dinero estipulada a su favor por las prestaciones que debe ejecutar.

El precio puede configurarse de diversas formas:

PRECIO

Contrato de suministro y obra pública: El precio es la suma convenida;

Empréstito público:El precio está representado por los intereses del capital dado en préstamo;

Concesión de servicios públicos:

El precio esta dado por el derecho de percibir del usuario del servicio las tarifas fijadas o por parte del Estado las subvenciones que se hubieran establecido en su favor;

Contrato de empleo público:El precio es el derecho a percibir un sueldo o remuneración.

El principio de mutabilidad carece de validez en relación al precio del contrato, el cual no puede ser variado si no es por medio de un nuevo acuerdo de las partes. Así, pues, no existe mutabilidad del precio contractual y éste no puede ser alterado unilateralmente por la Administración.

En tal sentido, la ley 23.928 es su art. 7º no admite la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos, quedando derogadas todas las disposiciones legales que contravinieren lo dispuesto.

El precio contractual debe ser pagado en el lugar, en el tiempo, en la forma y en las condiciones que hayan sido fijadas por las partes en el contrato o por acuerdo posterior.

Puede ser incrementado por pagos suplementarios, integrándose así en el precio originario. Esto no constituye una alteración del precio del contrato. Se da cuando el contratista ha realizado prestaciones no previstas, pero necesarias o útiles para el cumplimiento del contrato y que debe serle reconocidas o cuando han existido prestaciones suplementarias ordenadas expresamente por la Administración Pública.

El precio debe ser pagado contemporáneamente o después de realizado el servicio o entregada la cosa. Es decir, que se irá financiando a medida que el contratista vaya cumpliendo con las prestaciones debidas.

Si la Administración pública no paga en término, deberá abonar intereses moratorios sobre la suma respectiva.Para que se requiera judicialmente la suma adeudada, la Administración Pública ya debe haber sido constituida en

mora.Por otra parte, si la demora en el pago obedece a causas imputables al contratista, éste no tendrá derecho alguno a

reclamar el pago de intereses a la Administración.

b) Rescisión del contrato por culpa de la comitente: el contratista tiene derecho a pedir la rescisión del contrato administrativo por culpa de la Administración en los casos previstos en las cláusulas contractuales y en disposiciones legales aplicables.

La fuerza mayor y el hecho de la Administración producen irreversiblemente la imposibilidad de ejecutar el contrato y habilitan la rescisión requerida por el contratista. Este sólo puede pedir a la autoridad administrativa primero y luego a la judicial que declare tal rescisión y hasta que ella no se produzca tendrá que seguir ejecutando el contrato, en tanto no proceda su suspensión.

La rescisión que se pronuncie a petición del contratista producirá la extinción del contrato, dando lugar, cuando así corresponda, al pago de daños y perjuicios a su favor.

1.- Fuerza mayor o caso fortuito: los acontecimientos que liberan de responsabilidad y a los cuales son ajenas las personas obligadas, se denominan en derecho, fuerza mayor y caso fortuito. Estas circunstancias imposibilitan cumplir o cumplir en término las prestaciones contractuales.La fuerza mayor se concreta en un acontecimiento ajeno a la persona que la invoca. Este acontecimiento implica un impedimento para que el obligado cumpla sus obligaciones y este debe ser:

* exterior, ajeno a la persona obligada y a su voluntad;* imprevisible;* inevitable, irresistible o insuperable por el contratante;* actual.


En el derecho administrativo hay dos modalidades de fuerza mayor:

* la insuperable por el contratista, la cual por sí justifica la inejecución del contrato;

* la que sin ser irresistible o insuperable, trastorna definitivamente el equilibrio del contrato, lo cual autoriza a que se solicite su rescisión.

Estos hechos pueden ser hechos naturales o bien responder a acciones del hombre. De ahí que se los clasifique en “hechos naturales” o “hechos del hombre”.La fuerza mayor puede producir efectos definitivos (resolutorios) o provisorios (dilatorios).Es definitivo cuando la posibilidad de cumplir el contrato es insuperable para el contratante que invoca esa circunstancia y se concreta con la rescisión del mismo.El efecto es provisional o transitorio cuando motiva la paralización o suspensión de la ejecución. Tiene lugar cuando el obstáculo que constituye la fuerza mayor es transitorio. Desaparecido dicho obstáculo, renace la obligación de ejecutar o cumplir el contrato. El retardo en que se habría incurrido no es imputable a ninguna de las partes.

Cualquiera que sea el efecto de la fuerza mayor, sus consecuencias consisten en liberar de responsabilidad al obligado o deudor. Es decir, que el incumplimiento no impone responsabilidad. La eximición de responsabilidad, según que los efectos sean definitivos o provisionales, se refiere tanto a la inejecución definitiva, total o parcial del contrato, como al retardo en el cumplimiento de las respectivas obligaciones.

El R.C.E.n. exige, que para que el caso fortuito o la fuerza mayor que impidan el cumplimiento de los compromisos asumidos por el contratista funcionen como eximentes de responsabilidad, que los mismos sean debidamente documentados por el interesado y aceptados por la Administración, debiendo su existencia ser puesta en conocimiento del organismo contratante en el plazo de tres (3) días de producida o desde que cesaren sus efectos.Además, también se admite que la Administración Pública invoque la fuerza mayor para eximirse de responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones.

2.- El hecho de la Administración: es toda conducta o comportamiento de la Administración que imposibilita al contratista la ejecución del contrato o lo obliga a su ejecución fuera de término (retardo en los pagos, etc.).

Tiene por efecto hacer excusable el incumplimiento del contrato en que haya incurrido el contratante, liberándolo, en su consecuencia, de las sanciones que de otro modo le hubieran correspondido. Justifica el incumplimiento de la obligación, tanto el caso de inejecución definitiva, total o parcial del contrato, como en el caso de paralización, retado de dicho cumplimiento por imposibilidad de cumplir dentro de los plazos convenidos.

La fuerza mayor y el hecho de la Administración, en cuanto sean asimilables, pueden producir efectos distintos:

* Un efecto definitivo: autorizar al contratista a pedir la rescisión del contrato;* Un efecto transitorio o provisional: autorizar al contratista a suspender o paralizar la ejecución o

cumplimiento del contrato.

CRITERIOSFUERZA MAYOR O CASO FORTUITO

HECHOS DE LA ADMINISTRACION

HECHO DEL PRÍNCIPE IMPREVISION

CONCEPTO

Circunstancias que imposibilitan cumplir en término prestaciones

contractuales.Las circunstancias son ajenas a la voluntad de

las partes y las liberan de responsabilidad.

Conducta de la Administración que

imposibilita al contratista la ejecución del contrato o lo obliga a cumplir fuera

de término.

Acto lesivo de cualquier órgano estatal que puede modificar las

cláusulas contractuales objetivas del contrato.Lesiona derechos del

contratista.

Circunstancias extraordinarias,

imprevistas sobrevinientes a la

celebración del contrato, ajenas a la

voluntad de las partes que alteran la ecuación económico financiera

en perjuicio del contratista.

EJEMPLO

Inundaciones, sequías, guerra, huelgas, etc.

Retardo en el pago de los certificados de obra, omisión, entrega a

terceros, etc.

Modificación o alteración de los regimenes de

inversiones, importaciones, etc.

Inflación no prevista, depreciación monetaria.


c) Resarcimiento por rescisión del contrato por razones de oportunidad: cuando la Administración Pública, en ejercicio de su competencia rescisoria, dispone unilateralmente la rescisión de un contrato administrativo, fundada en razones de mérito, oportunidad o conveniencia, el contratista tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le produzca esa extinción del contrato.

El derecho del contratista se funda en el principio del art. 17 de la Constitución Nacional, por el que el sacrificio de un derecho individual por razones de interés público debe ser indemnizado, tanto por daño emergente como por lucro cesante siempre que se trate de probabilidades objetivas y estrictamente comprobadas.

Sin embargo, en los casos en que la rescisión unilateral se funde en razones de oportunidad, mérito y conveniencia, es decir, por causas relativas al interés público, el R.C.E.N. dispone que el contratista sólo tendrá derecho a que se le reintegren los gastos en los que probare haber incurrido en razón del contrato y no se le indemnizarán el lucro cesante ni los intereses de capitales requeridos para financiación (art. 96).

Se podría admitir esta postura en los casos en que se extingue el contrato, al equiparar la revocación a la expropiación, en la que no se contempla la indemnización del lucro cesante. Pero si se mantiene el contrato y sólo se produce un cambio de contratista, la indemnización a reconocer debe ser integral.

d) Mantenimiento de los derechos acordados contractualmente: correlativamente al derecho de mutabilidad del contrato que tiene la Administración, que se fundamenta en el interés público, el contratista tiene derecho a que esa prerrogativa no signifique el desconocimiento liso y llano de sus derechos contractuales.

De tal forma, las limitaciones a la mutabilidad también derivan de la fuerza vinculante del contrato, en tanto y en cuanto el ejercicio de facultades exorbitantes del derecho privado no puede llegar a ejercerse al grado de desnaturalizar o desconfigurar las condiciones pactadas, ya que de ellas derivan derechos subjetivos para el contratista.

De tal manera, son improcedentes por resultar violatorias al derecho de propiedad (art. 17, C.N.) las modificaciones unilaterales que la Administración introduce en los contratos administrativos, que afecten sustancialmente la ecuación contractual. En tal supuesto, el contratista puede exigir el restablecimiento de las condiciones modificadas en forma irrazonable o ilegítima, reclamar la indemnización correspondiente y aun la rescisión del contrato.

Extinción del contrato (de la licitación).

La finalización o conclusión del contrato administrativo puede obedecer a causas normales (relación jurídica que finaliza regularmente, conforme a lo previsto con antelación, cumplimiento del objeto y expiración del término) o causas anormales (la relación jurídica contractual no se extingue por causas previstas anteriormente, sino por motivos que sobrevienen en contratos en curso de ejecución y que súbitamente le ponen fin: caducidad, rescate, rescisión, muerte, quiebra, renuncia).

Las consecuencias que se derivan de una u otra circunstancia son distintas.

Cumplimiento del objeto (del contrato).

El contrato administrativo se celebra teniendo en vista la consecución de un objeto determinado (construcción de una obra pública, provisión de un suministro, prestación de un servicio, etc.). Cuando aquél se logra en la forma debida, habiéndose cumplido por ambas partes todas las obligaciones a su cargo, el contrato queda finalizado.

Expiración del plazo (del contrato).

Cuando un contrato se formaliza por un plazo determinado, cumplido el contrato dentro de aquél, concluye normalmente por cesación de sus efectos.

En este caso adquiere relevancia el plazo o término de mismo, por sobre el objeto del contrato, pues la Administración Pública desea asegurarse durante ese lapso la prestación de un servicio o la provisión de un suministro.

Cumplido el término o transcurrido el plazo previsto, el contrato expira, porque así lo ha determinado la voluntad de los contratantes.

Caducidad (del contrato).

La caducidad es un modo de extinción anormal de la relación contractual administrativa, porque interrumpe el curso de un contrato que se halla en ejecución.

La caducidad procede cuando el contratista particular ha incurrido en incumplimiento imputable o atribuible de las obligaciones a su cargo.

Los efectos temporales los produce para el futuro, desde el día en que se ha notificado al particular del acto de caducidad.

No procede indemnización por la declaración de caducidad cuando el incumplimiento se debe al contratista, en mérito a que la caducidad declarada legítimamente por la Administración no crea derecho a indemnización a favor del particular, por le presunto daño o perjuicio que se le hubiera causado.

En el supuesto de que el incumplimiento imputable al contratista o concesionario causante de la caducidad, produjera un perjuicio al Estado, procederá la indemnización a favor de éste.

Rescate (del contrato).


Es la decisión unilateral de la Administración por la que, por razones de interés público o general, pone fin al contrato antes del vencimiento del plazo, asumiendo directamente la ejecución del mismo.

Procede en aquellos contratos que, por la naturaleza del objeto, suponen una actividad que originariamente compete al Estado y que puede ser reasumida por la Administración Pública (servicio público y concesión de obra pública), medida destinada a sustituir la concesión por la ejecución directa.

El fundamento jurídico del rescate es análogo al de la revocación por razones de oportunidad, mérito y conveniencia. Se justifica por razones de interés público, procediendo entonces la indemnización correspondiente y debe comprender todo el servicio u obra pública concedidos.

El rescate puede producirse en cualquier momento que el interés general así lo exija. No requiere preaviso al concesionario, sin embargo debe notificárselo. No necesita de norma expresa alguna que lo disponga.

En el rescate de un contrato administrativo debe ser indemnizado el concesionario, pues se lo debe resarcir en mérito a que se la ha extinguido un derecho por razones de interés público (art. 17, C.N.). Si así no se hiciera, se cometería un despojo. El rescate sólo procederá por razones de interés público, no pudiendo mediar otra motivación, pues si así ocurriere estaríamos en presencia de una desviación de poder.

Rescisión (del contrato).

Es una forma de finalización anormal de la relación contractual. Cabe distinguir la rescisión bilateral de la rescisión unilateral:

1.- Rescisión bilateral o convencional: las partes resuelven por mutuo consentimiento poner fin a las obligaciones emergentes del contrato.

2.- Rescisión unilateral: está habilitada en los supuestos de culpa de una de las partes como derecho de la otra y también como prerrogativa de la Administración por razones de mérito, en cuyo caso también se denomina revocación.

a) Por prerrogativa rescisoria de la Administración: en virtud de la potestad rescisoria exorbitante del derecho común, la Administración Pública, cuando razones de interés público así lo aconsejen, podrá rescindir unilateralmente el contrato por razones de oportunidad, mérito y conveniencia. Esta rescisión la realiza la Administración por sí y ante sí, sin recurrir al órgano judicial, en función de la ejecutoriedad de sus actos, si bien siempre queda abierta la instancia jurisdiccional, a la cual puede recurrir el particular en defensa de sus derechos.

Sin bien la C.N., en su art. 17 prevé para estos casos una indemnización al particular por haber vulnerado sus derechos, la R.C.E.N. prevé la “rescisión sin culpa”, indicando que en estos casos, el proveedor del Estado tendrá derecho sólo al reconocimiento de los gastos en los que probare haber incurrido por el contrato, pero no admite reclamaciones por lucro cesante o por los intereses de los capitales requeridos para la financiación.

b) Por culpa del contratista: la sanción rescisoria procede ante faltas graves del contratista, que obligan a la Administración Pública a interrumpir la ejecución contractual, después de haber agotado los medios posibles para lograrla.

Las consecuencias para el contratista pueden ser de dos clases:

1.- El contratista queda liberado de los efectos que pudiera producir un nuevo contrato, lo cual no implica que no deba encarar las sanciones pecuniarias impuestas y los daños y perjuicios ocasionados a la Administración.

2.- El contratista queda obligado a hacerse cargo de las consecuencias onerosas del nuevo contrato o de la ejecución directa de las prestaciones, siempre y cuando ello hubiere sido expresamente previsto en el contrato o cuando las normas que rigen la contratación así lo dispusieren. En este supuesto también proceden las sanciones pecuniarias y la indemnización de daños y perjuicios a favor de la Administración.

c) Por fuerza mayor, hecho de la Administración o hecho del príncipe: la fuerza mayor, cuando imposibilita de manera definitiva la continuidad de la ejecución contractual, da lugar a la rescisión, que pueda ser declarada directamente por la Administración o solicitada por el contratista o requerida judicialmente por éste, si la Administración hubiera negado la fuerza mayor.

El hecho de la Administración, cuando torna razonablemente imposible la ejecución del contrato habilita al contratista a solicitar su rescisión. También procede en casos de alteración del equilibrio económico. Esta conducta de la Administración, impone responsabilidad pecuniaria por parte de ésta, lo cual daría origen a una indemnización integral hacia el contratista.

Por su parte, el hecho del príncipe puede causar rescisión del contrato cuando provoque la imposibilidad definitiva y permanente de ejecutar el contrato por parte del contratista, quien tendrá derecho a percibir una indemnización integral.

d) Por culpa de la Administración: falta de pago, cambio de proyectos, reducciones excesivas, adicionales no convenidos, etc..

Muerte o quiebra del contratista.

El contrato administrativo es intuito personae, es decir, que la Administración exige la ejecución personal y directa por el contratista. Por ello, su muerte o quiebra puede determinar la rescisión del mismo.


En primer lugar, si el contrato administrativo ha previsto la posibilidad de la muerte del contratista y las consecuencias o efectos que pudiera ella tener, habrá que atenerse a lo prescripto por el contrato. Cuando no se la ha previsto, si ésta acaece, la Administración Pública, en ejercicio de su competencia rescisoria, puede, en principio, rescindir el contrato sin que tal decisión otorgue a los causahabientes derecho de indemnización o reparación alguna. Sin embargo, se procederá al pago de los trabajos realizados hasta el momento de la rescisión.

Nada obliga a la Administración Pública a continuar la relación contractual con los causahabientes del contratista. Sin embargo, la Administración Pública, en vista del interés público a satisfacer, puede proseguir, si lo cree conveniente, la relación contractual con los causahabientes del contratista, lo cual obligaría a éstos a continuar con la ejecución contractual.

Renuncia (del contratista).

Se aplica al contrato de concesión de dominio público en la medida en que el contratista puede renunciar a sus derechos patrimoniales sin requerir la aceptación del Estado. No procederá en otro tipo de contrato, pues la significación del interés público en juego impediría la renuncia del contratista y la aceptación por parte del Estado.

También es procedente la renuncia en el contrato de empleo público, pero, en este caso, tiene que ser aceptada por el Estado.

Renegociación y reconversión (del contrato).

La revisión de contratos implica un proceso de renegociación y hasta de reconversión del contrato. La renegociación o la reconversión buscan restablecer la eficacia y la vigencia del contrato público, tienen como meta alcanzar el objetivo o fin del contrato, por razones de legalidad, de oportunidad, de servicio, de actualidad, de razonabilidad, de igualdad o de progreso.

a) Renegociación: significa reequilibrar los elementos del mismo contrato, sin que importe una variación sustantiva en la prestación.

La renegociación de los contratos públicos ante la ruptura de la ecuación jurídica, económica, política, social y aún ética, tiene fundamento legal y constitucional y determina la posibilidad de arribar a un acuerdo entre las partes (contratante y contratista) sobre la base del sacrificio compartido y bajo condiciones mínimas que la norma establece, cuando sea posible la continuación de la ejecución del contrato.

b) Reconversión: en ciertas circunstancias, la renegociación puede implicar la reconversión del contrato público. En tal sentido, reconvertir implica un cambio más profundo, que puede comprender la transformación de elementos esenciales, como los sujetos, el objeto, las prestaciones asumidas, etc. y consiste en la extinción de una obligación, por la creación de otra destinada a reemplazarla y que difiere de la primera por algún elemento nuevo.

1.- Razones que las justifican: para que tenga lugar un proceso de renegociación o de reconversión debe existir una imposibilidad real o de incompatibilidad con la función del contrato, de cumplirlo en las condiciones primitivamente pactadas.

1.a) Razón de oportunidad: determina la renegociación contractual con el objeto de posibilitar el cumplimiento eficiente del interés público.Los contratos de la Administración, por ser generalmente de ejecución prolongada o continuada, exigen que se verifique permanentemente la actualización, vigencia y permanencia del interés público, como razón de esencia de la conservación de las convenciones, en tanto implican razón de Estado.

1.b) Razón de servicio: se produce cuando una alternativa contractual pone en peligro la eficaz prestación de un servicio público, en cuyo caso la Administración debe orientarse al agotamiento de las posibilidades de conservación del contrato.

1.c) Razón de actualidad y progreso: se fundamenta en los requerimientos que hacen surgir la tecnología y el progreso científico.

1.d) Razón de igualdad: es el resguardo del derecho de propiedad, en tanto el contratista no puede perjudicarse, ni beneficiarse, en el reparto de cargas públicas, respecto de la asignación de obligaciones y beneficios que le corresponden en la distribución del bien común y que titulariza en el ámbito del contrato. La equivalencia de las prestaciones en los contratos que celebra la Administración no se refiere a una igualdad cuantitativa o aritmética, sino que es una igualdad proporcional de los derechos y obligaciones, en donde las garantías del contratista se equilibran con las prerrogativas de la Administración.

2.- Procedimiento: el procedimiento de renegociación y reconversión es de naturaleza administrativa. Sin embargo existen otros medios como la vía judicial y el arbitraje para lograr la resolución de disputas.

4.- Clases de contratos administrativos. Empleo público.


Lo que caracteriza al empleado público es la naturaleza de la actividad que ejerce. Es decir, la realización de funciones esenciales y propias de la Administración Pública (ley 25.164, Marco de Regulación del Empleo Público Nacional, M.R.E.P.N.).

Funcionario público y empleado público es toda persona que ejecuta funciones esenciales y específicas del Estado.El contrato de empleo público es una relación de empleo, de subordinación del sujeto particular respecto del Estado,

que cumple las funciones asignadas al órgano institución, sin tener en cuenta la jerarquía, importancia o responsabilidad del cargo que ocupe.

Por su parte, la ley de ética pública, 25.188, entiende por “función pública” a “toda actividad temporal o permanente, remunerativa u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio de éste o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.

En conclusión, cualquiera que sea la forma jurídica que reviste, la relación es, esencialmente, de empleo y las distintas denominaciones que reciba el órgano individuo (funcionario, agente, empleado, etc.) son al efecto de establecer las diferentes jerarquías de los cargos y los regímenes jurídicos en que queda encuadrado el sujeto empleado público.

Sin embargo, el régimen establecido por la ley 25.164 excluye expresamente de su ámbito de aplicación al personal del Poder Legislativo Nacional y del Poder Judicial de la Nación, que se rige por sus respectivos ordenamientos especiales.

a) Caracteres: la relación de empleo público presenta caracteres propios:

1.- Ejercicio personal: el empleado público es un órgano persona que no puede delegar en otro el desempeño de sus funciones. Esto es así porque la competencia le ha sido conferida expresamente al órgano institución, siendo ejercida por el órgano individuo.La delegación, sustitución o subrogación de funciones deben estar expresamente autorizadas por el ordenamiento jurídico. El M.R.E.P.N. impone el deber de prestar el servicio personalmente.

2.- Personas físicas: solo puede ser empleados públicos las personas físicas.

3.- Efectos futuros: la relación de empleo público produce efectos para el futuro. Se rechaza la posibilidad de efectos retroactivos de la asignación, pues estaríamos en presencia de una persona que habría cumplido funciones en la Administración Pública sin estar regularmente designada, ejerciendo ilegítimamente la competencia en cuestión.

b) Naturaleza jurídica: la naturaleza jurídica de la relación de empleado público (órgano institución / órgano individuo) es de carácter contractual.

El objeto de tal contrato serán las funciones que deberá desempeñar el agente una vez integrado al órgano administrativo, quien ya en posesión efectiva del cargo queda sujeto a un conjunto de deberes que tiene que cumplir y nacen desde ese momento un conjunto de derechos a los cuales se hace acreedor.

c) Requisitos para el ingreso a la relación de empleo público: la Constitución establece como único requisito de admisión en los empleos la condición de idoneidad (aptitudes físicas y técnicas para desempeñar las tareas que se le asignen). Asimismo, la Constitución dispone los principio de igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios y de no discriminación por razón de religión, con la ausencia del recaudo de confesionalidad para llegar a ser presidente de la Nación.

Los requisitos para ingresar a la Administración Pública Nacional se hallan regulados en el M.R.E.P.N., que exige:

1.- ser argentino;2.- condiciones de conducta e idoneidad;3.- aptitud psicofísica.

Las diferentes legislaciones nacionales y locales requieren, además de la idoneidad, condiciones morales y de conducta para ocupar cargos públicos. La idoneidad requerida varía según la función a cumplir. El régimen de selección más adecuado para comprobar que se posee la capacidad necesaria para cubrir el cargo, eliminando la desigualdad y el favoritismo, es el concurso público, que puede hacerse por oposición o por antecedentes, o por ambos a la vez.

La Constitución señala como procedimiento específico para la selección de postulantes a las magistraturas judiciales de los tribunales federales inferiores, el concurso público. Otros cargos son cubiertos mediante la elección directa.

d) Causas que impiden el acceso: la normativa indica en cada caso cuáles son los motivos que obstan al ingreso a la Administración. En el orden nacional, el M.R.E.P.N. dispone que no podrá acceder al empleo público:

1.- quien haya sido condenado por delito doloso, hasta el cumplimiento de la pena privativa de libertad o del término previsto para su prescripción;

2.- el condenado por delito cometido en perjuicio de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal;3.- el que tenga proceso pendiente por alguna de las causas citadas;4.- el inhabilitado para ejercer cargos públicos;5.- el exonerado o cesanteado de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal mientras no sea

rehabilitado;6.- el que tenga edad prevista en la ley para jubilarse o que gozare de un beneficio provisional, salvo las personas

de reconocida aptitud, que no se incorporarán al régimen de estabilidad;7.- el infractor a las leyes electorales y de servicio militar;8.- el deudor moroso del Fisco Nacional mientras se halle en esa situación;


9.- los que hayan incurrido en actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, aunque gozaren de indulto o condonación de la pena (Y RICO????).

La ley ética pública también fija causas que impiden el acceso a la función pública en situaciones particulares. Indica que:

1.- los funcionarios que hayan tenido intervención decisoria en la planificación, desarrollo y concreción de privatizaciones de empresas o servicios públicos tienen vedada la actuación en los entes o comisiones reguladoras de esas empresas o servicios;

2.- establece que es incompatible con el ejercicio de la función pública dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar o, de cualquier otra forma, prestar servicios a quien gestione o tenga una concesión o sea proveedor del Estado o realice actividades reguladas por éste, siempre que el cargo público tenga competencia funcional directa respecto de la gestión o control de tales concesiones.

Estas inhabilidades regirán aunque sus causas precedan al ingreso del funcionario público, durante el año inmediatamente anterior.

e) Derechos: son derecho del empleado público:

1.- Retribución: la retribución, sueldo o contraprestación por los servicios o trabajos que el agente realiza y que el Estado le paga periódicamente, es de derecho al cual se hace acreedor aquél a partir de que preste efectivamente el servicio.El sueldo no puede ser disminuido ni suprimido, pero si puede ser aumentado o reajustado en más.Además del sueldo o asignación básica, el agente público percibe asignaciones complementarias. Dependiendo del cargo que desempeñe el agente, las asignaciones complementarias pueden ser por gastos de representación, viáticos (gasto de traslado y alimentos), subsidio familiar, aguinaldo, asignaciones por título profesional o técnico, antigüedad, insalubridad o riesgo de trabajo, etc..

2.- Estabilidad: es el derecho del agente a la continuidad en el cargo o empleo del que no puede, en principio, ser separado y abarca el derecho de conservar el empleo, el nivel y grado de la carrera alcanzados. Quedan excluidos el personal contratado y el personal de gabinete de las autoridades superiores.

La estabilidad puede ser propia (estabilidad absoluta, por la cual no cabe indemnización como sustitución del cargo) o impropia (estabilidad relativa, por la cual procede la indemnización sustitutiva).

La estabilidad se produce cuando se acrediten las condiciones de idoneidad por evaluaciones periódicas de desempeño, capacitación y cumplimiento de metas y objetivos establecidos durante el transcurso del periodo de prueba de doce (12) meses de prestación de servicios efectivos y la aprobación de las actividades de formación profesional que se establezcan, se obtenga el certificado definitivo de aptitud psicofísica para el cargo y la ratificación de la designación por acto expreso; aunque si no se dicta el acto pertinente, transcurridos treinta (30) días, la designación se considera efectuada.

Por regla general, los agentes gozan de estabilidad propia. Sin embargo, no todos los empleados y funcionarios gozan de estabilidad. Entre los casos de excepción podemos mencionar:

- el personal durante el periodo de prueba;- el personal interino o suplente;- el personal que goza de jubilación o retiro.

Las causantes de cese de la estabilidad deben respetar el principio de razonabilidad; cuando por motivos arbitrarios y sin más explicaciones se separa al agente del cargo bajo la fórmula “por razones de servicio” u otra análoga, ello implica una cesantía lisa y llana. En relación a la indemnización que debe percibir el agente cuado cesa la estabilidad por motivos de interés general, la indemnización debe ser “justa y razonable”. El M.R.E.P.N. fija una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor a tres (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor, salvo el mejor derecho que se estableciera en el Convenio Colectivo de Trabajo y las indemnizaciones especiales que se regulen por esa vía.

Por su parte, la estabilidad puede cesar por causas imputables al agente (conducta indebida), que habilita la separación del cargo, previo procesamiento sumarial que asegure el debido proceso y resguarde la garantía de defensa.

También finaliza la estabilidad cuando se ha cumplido el “término legal” para acogerse a la jubilación o cuando una imposibilidad física impide cumplir con las funciones, correspondiendo el otorgamiento de una pensión.

- Reestructuración. Disponibilidad: el personal con estabilidad, alcanzado por medidas de reestructuración o racionalización administrativa, que impliquen la supresión de organismos,


dependencias o funciones, con la eliminación de los cargos respectivos, será reubicado, garantizando la incorporación del agente a los cargos vacantes.

Si no es posible la reubicación, el agente quedará en situación de disponibilidad, cuyo periodo no puede ser menor a seis (6) meses ni mayor a doce (12) meses, según la antigüedad; durante el mismo se debe priorizar al trabajador en situación de disponibilidad para cubrir las vacantes que se produjesen.

Vencido el periodo de disponibilidad sin que el agente fuese reubicado se producirá la baja, con derecho a una indemnización tarifada por la norma.

Los delegados de personal con mandato vigente, los agentes con licencia por enfermedad o accidente, por embarazo y por matrimonio, hasta vencido el periodo de su licencia, los agentes cuya renuncia se encuentre pendiente de resolución, los que estuviesen en condiciones de jubilarse o pudiesen estarlo en el periodo de doce (12) meses, no pueden ser puestos en disponibilidad.

Los organismos o dependencias y los cargos o funciones eliminados no podrán ser creados nuevamente. Los cargos eliminados no podrán ser cumplidos por personal contratado ni por personal de gabinete.

3.- Carrera: el M.R.E.P.N. reconoce el derecho a la igualdad de oportunidades en el desarrollo de la carrera administrativa. Esta comprende el nivel escalafonario o jerarquía alcanzada, el ascenso y la jubilación.La promoción o avance del agente en la carrera obedece a sistemas de selección de antecedentes, méritos y aptitudes, evaluándose a tal fin eficiencia, eficacia, rendimiento laboral y capacitación acorde con las necesidades de las tareas o funciones a desarrollar, mediante procedimientos que incorporen los principios de transparencia y publicidad, previéndose mecanismos de participación y control para las asociaciones sindicales.

4.- Descanso: el descanso comprende vacaciones y licencias. Las vacaciones son de carácter general; se otorgan anualmente; mientras que las licencias son de carácter personal y se otorgan intuito personae, a solicitud del interesado, en las circunstancias que establece la norma pertinente.

Las vacaciones son de carácter obligatorio, porque con ello se procura mantener la salud en forma integral del agente, siendo de orden público. Las licencias no tienen carácter de orden público, sino que contemplan circunstancias particulares o especiales (enfermedad, muerte de un familiar, estudio, etc.).

5.- Renuncia: el M.R.E.P.N. dispone que la renuncia se considerará aceptada, si la autoridad competente no se pronuncia dentro de los treinta (30) días corridos de su presentación. Sin embargo, prevé la posibilidad de dejar en suspenso la aceptación durante ciento ochenta (180) días corridos, si al momento de su presentación, el renunciante se encuentra involucrado en una investigación sumarial.

La renuncia puede ser retirada mientras no sea aceptada.

6.- Capacitación permanente: este derecho tiene íntima vinculación con el derecho a la carrera administrativa, ya que la promoción se realiza en base a la idoneidad y a las exigencias de capacitación de las funciones a realizar.

7.- Libre afiliación sindical y negociación colectiva: el M.R.E.P.N. reconoce expresamente el derecho el empleado público a participar en organizaciones sindicales y en convenios colectivos de trabajo.

Pueden ser materia de negociación colectiva todas las cuestiones laborales que integran la relación de empleo, excepto lo que haga a la estructura orgánica de la Administración Pública Nacional, a las facultades de dirección del Estado y al principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción en la carrera administrativa.

8.- Propiedad social y participación en las ganancias: la ley 23.696 establece el Programa de Propiedad Participada, en el cual serán sujetos del Programa los empleados de cualquier jerarquía con relación de dependencia en empresas privatizadas.

Cada adquiriente participa individualmente en la propiedad del ente privatizado con una proporción accionaria en la que se toman en consideración la antigüedad, las cargas de familia, el nivel jerárquico o categoría y el ingreso total anual.

Además, en la aplicación de este, el ente privatizado emitirá bonos de participación de las ganancias para el personal.

A través de este instituto, los trabajadores se convierten en accionistas, con todos los derechos y obligaciones que corresponden a esta situación jurídica.En la adquisición e un ente a privatizar pueden concurrir los empleados comprendidos en un Programa de Propiedad Participada con otro tipo de inversores privados.

f) Deberes: son deberes del agente público:


1.- Prestación personal: el empleado público queda obligado a dedicarse personal y directamente a su función, cumpliendo bajo los principios de eficacia, eficiencia y rendimiento laboral en su servicio, en las condiciones de tiempo, forma, lugar y modalidad que las normas pertinentes indican

2.- Relación jerárquica: la relación jerárquica implica el llamado poder jerárquico, por el cual el superior imparte órdenes o instrucciones o solicita informes de su inmediato inferior. En función de que hay que respetar cada grado de la escala jerárquica, el superior no puede requerir dichos informes o impartir instrucciones a cualquiera de sus subordinados, sino aquel o aquellos que le siguen inmediatamente en el grado jerárquico. Tal principio tiene arraigo constitucional, según se infiere del art. 99, inc. 17 de la Constitución.

El M.R.E.P.N. impone los deberes de responder por el personal del área a su cargo y de seguir la via jerárquica correspondiente en las peticiones y tramitaciones que se realicen.

3.- Deber y obediencia: como consecuencia del poder jerárquico se infiere el deber de obediencia del interior respecto de las órdenes emanadas del superior jerárquico competente para darlas.

Sin embargo, el deber de obediencia tiene límites, que por excepción habilitan a desobedecer o a no cumplir la orden que se considera ilegítima. Esto significa que el inferior puede controlar la legitimidad de la orden, para verificar si adolece de vicios muy graves, motivo por el cual quedará exceptuado de la obediencia, sin que la desobediencia le haga incurrir en responsabilidad. Por el contrario, el cumplimiento de una orden jurídicamente inexistente lo haría pasible de responsabilidad. Por ello se desestima la posibilidad de la obediencia absoluta, por ser incompatible con la razonabilidad. El inferior no es meramente el ejecutor material de la orden impartida por el superior, sino que puede examinarla, para verificar su legitimidad. Este derecho-deber no exige norma que expresamente lo determine, porque es derecho de todo empleado público examinar la orden del superior, para verificar su legitimidad formal y material.

Ahora bien, la ilegalidad de la orden debe ser manifiesta, para facultar al inferior a su no cumplimiento. Asimismo, la orden emanada de autoridad incompetente NO DEBE SER CUMPLIDA.

4.- Conducta decorosa: si bien el actual M.R.E.P.N. dispone solamente que el empleado debe conducirse con colaboración, respeto y cortesía en sus relaciones con el público y con el resto del personal, entendemos que mantiene vigencia el deber de tener una conducta digna, circunscripta y honrada, tanto en la función pública como en el ámbito privado; así como el deber de observar buena conducta, mantener el honor y las buenas costumbres.

5.- Ética pública: la ley 25.188 de Ética en el Ejercicio de la Función Pública establece un conjunto de deberes, prohibiciones e incompatibilidades aplicables, sin excepción, a todas las personas que se desempeñen en la función pública en todos los niveles y jerarquías, en forma permanente o transitoria, por elección popular, designación directa, por concurso público u otro medio legal, remunerada u honoraria, extendiéndose su aplicación a los magistrados, funcionarios y empleados del Estado.

Entre los deberes y pautas de comportamiento ético de cumplimiento obligatorio encontramos:

- Los de cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional, las leyes y reglamentos y defender el sistema republicano democrático de gobierno.

- Desempeñarse con honestidad, probidad, rectitud, buena fe y austeridad republicana.

- Velar en todos sus actos por los intereses del Estado, privilegiando el interés público sobre el particular.

- Se prohíbe la recepción de regalos, obsequios o donaciones de cosas, servicios o bienes, con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones.

- Etc.

Para garantizar su cumplimiento, la ley 25.188 creó la Comisión Nacional de Ética Pública en el ámbito del Congreso de la Nación, como órgano independiente y con autonomía funcional. Se encuentran entre sus funciones las de realizar las prevenciones sumarias a fin de investigar supuestos de enriquecimiento injustificado y de violaciones a los deberes en la función pública y al régimen de declaraciones juradas e incompatibilidades establecidos en la ley.

Además, dicha ley introduce modificaciones en diversos artículos del Código Penal, tipificando como delitos el incumplimiento de algunos deberes y pautas de comportamiento ético que la misma ley establece (funcionario que hace uso de su influencia a cambio de una suma de dinero o cualquier otra dádiva).

6.- Declaración jurada patrimonial: el M.R.E.P.N. impone al agente público el deber de declarar bajo juramento su situación patrimonial y modificaciones ulteriores.

El régimen de declaraciones juradas ha sido instituido por la ley de Ética Pública, que enumera a los sujetos que deben presentar declaración jurada patrimonial integral dentro de los treinta (30) días hábiles desde la


asunción del cargo. La declaración jurada debe ser actualizada anualmente y hay que presentar una última declaración dentro de los treinta (30) días hábiles de la fecha de cese en el cargo.

La declaración jurada debe contener el listado de los bienes propios del declarante, propios de su cónyuge, de la sociedad conyugal, del conviviente , de sociedad de hecho y de sus hijos menores, en el país o en el extranjero, detallando su valor y fecha de adquisición, así como el origen de los fondos utilizados para su adquisición . Los funcionarios que no sean elegidos por sufragio universal, deben incluir en la declaración jurada los antecedentes laborales (ley 25.188).

La no presentación de la declaración jurada, previa intimidación a hacerla vencido el plazo correspondiente, será considerada falta grave y dará lugar a la sanción disciplinaria respectiva. Las personas que no hayan presentado su declaración jurada al egresar y no lo hicieran en el plazo en que fueran intimadas a ello, no podrán ejercer nuevamente la función pública.

El listado de las declaraciones juradas debe ser publicado en el Boletín Oficial y toda persona podrá consultar y obtener copia de las declaraciones juradas archivadas, solicitándolo por escrito y clarando el objeto de petición y el destino que se dará al informe.

La Comisión Nacional de Ética Pública sancionará con multas de $ 500.- a $ 10.000.- a quien utilice en forma ilegal la copia de la declaración jurada así obtenida.

7.- Reserva y discreción: es una obligación esencial del empleado o funcionario público la reserva y discreción respecto de los hechos e informaciones a los que tenga acceso. Por su parte, hay cuestiones trascendentales que atañen a la seguridad del Estado y que obligan a los funcionarios y/o empleados a guardar secreto o reserva.

8.- Promoción de acciones judiciales: el agente público a quien se le impute un delito, debe promover las pertinentes acciones judiciales, querellando a quien realizó la imputación. Tal deber tiene por objeto mantener fuera de toda sospecha su honor y dignidad y los de la Administración.

9.- Deber de dedicación: implica la consagración a las funciones públicas. Por ello, se establecen incompatibilidades que impiden al empleado realizar otras actividades. El empleado debe declarar las actividades independientes, comerciales y profesionales que realice, con el objeto de establecer si existe o no incompatibilidad entre las funciones públicas que cumple y otras de distinta naturaleza.

g) Responsabilidad: la responsabilidad personal de los agentes podrá ser de naturaleza administrativa, disciplinaria o patrimonial, penal, política y civil, en virtud del precepto constitucional que instituye un régimen de protección del orden constitucional, del sistema democrático y del patrimonio público.

h) Adscripción: la adscripción es la situación jurídica del agente por la cual es desafectado de las tareas inherentes al cargo que revista presupuestariamente para pasar a desempeñar, con carácter transitorio, en el ámbito nacional, provincial o municipal y a requerimiento de otro organismo, repartición o dependencia, funciones tendientes a satisfacer necesidades propias del área solicitante.

i) Reubicación: la ley 25.344 de Emergencia Económico Financiera, autoriza al Poder Ejecutivo a reubicar al personal de su ámbito del sector público nacional para lograr una mejor racionalización de los recursos humanos existentes, dentro del la zona geográfica de su residencia y en el escalafón que reviste.

j) Extinción del contrato: la relación de empleo público puede finalizar por distintas causas:

1.- fallecimiento del agente;2.- renuncia aceptada o vencido el plazo de aceptación de la misma;3.- baja por jubilación o retiro;4.- razones de salud que determinen la incapacidad para seguir en el cargo;5.- razones disciplinarias (cesantía o exoneración);6.- cancelación de la designación del personal sin estabilidad;7.- conclusión o rescisión del contrato en el caso de personal bajo régimen de contrataciones;8.- vencimiento del plazo, de conformidad con el art. 11 por reestructuración o disolución de organismos.

Obra pública (Clases de contratos administrativos).

Existen dos procedimientos para realizar la obra pública:

1.- el procedimiento directo: por la propia Administración;2.- el procedimiento indirecto: por contrato de obra pública o por concesión de obra pública.

La obra pública es un resultado querido por la Administración, en persecución de un fin de utilidad general, en tanto que el contrato y la concesión de obra pública son sus modos de concreción.

Puede conceptualizarse la obra pública según tres aspectos:


1.- Desde el punto de vista objetivo: quedan comprendidos dentro de la noción todos los bienes mubles, inmuebles y objetos inmateriales, se consideran obra pública los actos y operaciones relacionados con dicha obra;

2.- Desde el punto de vista subjetivo: en cuanto al sujeto a quien pertenece la obra pública, puede ser una persona pública estatal o no estatal. Subjetivamente no sólo es el Estado (nacional, provincial, municipal o entidades descentralizadas) el propietario, sino que también pueden serlo los entes públicos no estatales, siempre que tenga delegadas atribuciones o competencias públicas por expreso mandato estatal. La obra pública no requiere que sea de propiedad o pertenezca al estado de manera exclusiva y excluyente.

3.- Desde el punto de vista finalista o teleológico: la obra pública es considerada como tal si está destinada a la satisfacción de un interés general o colectivo.

Quedan comprendidos entre los bienes públicos: las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otrora obra pública construida para utilidad o comodidad común.

Por los expuesto definimos la obra pública como un bien (cosa mueble o inmueble y objetos inmateriales) que pertenece a una entidad pública, estatal o no estatal y tiene por finalidad satisfacer un interés colectivo o general.

a) Concepto del contrato de obra pública: el contrato de obra pública no implica necesariamente la existencia de la obra pública. Pude que a través de él se realice una obra que no esté destinada a la utilidad general o colectiva, Por otra parte, la obra pública no supone necesariamente un contrato de obra pública, ya que existen otros modos para su ejecución, como la concesión de obra pública y la realización directa por la Administración.

El contrato de obra pública es un procedimiento mediante el cual el Estado o entidades públicas no estatales, indirectamente, a través de terceros, llevan a cabo mencionada obra.

1.- Elemento subjetivo: se requiere que uno de los sujetos de la relación contractual sea el Estado, nacional, provincial o municipal o sus entes descentralizados o una persona pública no estatal que ejerza función administrativa por delegación estatal expresa.

Cuando se ejecute la obra con fondos del Tesoro Nacional, la obra debe considerarse “obra pública nacional” según la L.O.P., como así también las entidades estatales descentralizadas, autárquicas cuyos fondos integren el Tesoro Nacional y las empresas del Estado.

Las sociedades de economía mixta con participación estatal mayoritaria quedan excluidas expresamente del régimen del la L.O.P.. Por lo cual no celebran contratos de obra pública, sino solamente locación de obra bajo régimen jurídico privado.

2.- Elemento material: el elemento material o instrumental se refiere a la cuestión del origen de los fondos con que se realiza la obra.

En cuanto al destino de la obra que se realiza por contrato de obra pública, no necesariamente debe ser la satisfacción del interés general, ya que puede estar destinada al dominio privado del Estado o haberse realizado para un fin de defensa o estratégico. Es decir, que sin ser obra pública, pudo realizarse por medio del contrato de obra pública.

Por ello se considera que no son elementos determinantes ni el origen de los fondos ni el destino de la obra.

3.- Elemento objetivo: el objeto del contrato de obra pública puede tratar sobre inmuebles, muebles, y objetos inmateriales. Estos últimos por existir contrato de obra pública por accesoriedad.

Los contratos de obra pública por accesoriedad pueden ser:

- Los trabajos de estudio y proyecto de obras básicas (trabajos preparatorios);- Los contratos entre Administración y profesionales para que dirijan la obra;- El transporte de materiales destinados a la obra;- La destrucción de un caso para construir allí una obra pública.

La cosa muble objeto del contrato de la obra pública no ha de ser fungible ni consumible. Cuando se integre físicamente a un inmueble, se convierte en inmueble por accesión.

En suma, son susceptibles de convertirse en objeto del contrato de obra pública los inmuebles, muebles y los objetos inmateriales.

4.- Elemento teleológico* (* según la finalidad o motivo por la que existen las cosas): la finalidad del Estado o del ente no estatal no tiene trascendencia para definir al contrato de obra pública, porque éste sólo es un procedimiento para realizar o ejecutar una obra.

b) Caracteres jurídicos:


1.- Bilateral: los sujetos intervinientes en la relación, Administración (o ente público no estatal) y particular (persona física o jurídica), están recíprocamente obligados: uno a pagar el precio pactado y el otro a realizar la obra.

2.- Oneroso y conmutativo: las prestaciones de las partes son presumiblemente equivalentes y por un precio convenido por la ejecución material de la obra.

3.- Formal: en cuanto requiere para su perfeccionamiento no sólo del consentimiento de los sujetos de la relación, sino también que se suscriba el instrumento pertinente.

c) Sistemas de contratación: la obra pública puede ser contratada a través de distintos sistemas, los cuales suponen también diversas formas de considerar y realizar el pago del precio: precios unitarios, ajuste alzado y coste y costas.

1.- Precios unitarios: también denominado contrato por “serie de precios” o “por unidad de medida”, en que se realiza un cómputo métrico de la obra y se establece un precio unitario y por ítem.

2.- Ajuste alzado: tal sistema surge de nuestra legislación civil y tiene lugar cuando se conviene un precio global, total, previo e invariable para la realización total de la obra.

3.- Coste y costas: es un sistema de construcción de la obra en el que el dueño de ella paga el valor de los materiales y de la mano de obra utilizados por el contratista y éste percibe un porcentaje determinado sobre el valor de los trabajos que se concretan en el beneficio que le corresponde por su labor. Coste, comprende todos los gastos de la obra (materiales, mano de obra, etc.). Costas, comprende la utilidad del contratista. La suma de de esos dos rubros traduce el precio de la obra. La L.O.P. sólo admite el sistema de “coste y costas” en caso de urgencia justificada o de conveniencia comprobada.

d) Autorización legislativa para el gasto: la celebración del contrato de obra pública, como todo contrato, debe contar con crédito legal “suficiente” o autorización legislativa para gastar.

El crédito legal debe existir en el momento del llamado a licitación. No se puede convalidar el llamado a licitación autorizando a posteriori el respectivo crédito. El crédito autorizado es requisito esencial del llamado a licitación y no podría extemporáneamente (tardíamente) aprobarse el acto, pues la norma establece de modo expreso que debe contase previamente con la autorización para gastar. De otra forma se transgrediría el principio legal y por ende resultaría viciado el acto del llamado a licitación.

La excepción puede establecerse por vía de la figura de la urgencia, que debe ser dispuesta discrecionalmente por el órgano administrador. La urgencia debe ser objetiva, reconocida, imprevisible, para operar como fundamento jurídico de la excepción a la regla general que establece el requisito del crédito legal previo.

e) Derechos de la Administración:

1.- al cumplimiento del contrato intuito personae;2.- a que se inicien los trabajos una vez firmado el contrato y dadas las condiciones;3.- a exigir que se le presente el plan de trabajo y la propuesta y a hacer las observaciones pertinentes;4.- a conocer juntamente con el plan de trabajo, el quipo y el mantenimiento de éste hasta la conclusión de la obra;5.- a exigir el acopio de los materiales por parte de contratista, cuando no sean provistos por el Estado;6.- a designar un inspector para la dirección, inspección o tasación de la obra y de exigir a la contratista el

nombramiento de un representante técnico:7.- de exigir le ejecución de la obra conforme al proyecto;8.- a recibir provisionalmente la obra hasta que se subsanen o corrijan las deficiencias;9.- a la ejecución directa de la obra;10.- a practicar la retención del 10% de cada certificado en concepto de fondo de reparo para asegurar la

responsabilidad del contratista;11.- a aplicar sanciones pecuniarias;12.- a rescindir el contrato en los casos en que proceda;13.- a continuar la obra con los herederos del contratista.

f) Derecho del contratista:

1.- a pedir autorización a la Administración para ceder, transferir o subcontratar;2.- a la recepción de la obra por parte de la Administración;3.- al reintegro de la parte proporcional de la garantía y fondo de reparo, si hay recepción parcial de la obra;4.- a contar con un plazo para subsanar los defectos de la obra;5.- al pago del precio;6.- a cobrar intereses por la mora en que incurriera la Administración;7.- a rescindir el contrato por causas atribuibles a la Administración.

g) Garantía contractual: una vez resuelta la adjudicación de la obra, notificada la decisión administrativa al particular interesado y suscripto o firmado el respectivo contrato, el adjudicatario constituirá una garantía de la ejecución contractual, al mismo tiempo que se le reintegrará la garantía precontractual o de mantenimiento de oferta.


La garantía de ejecución contractual deberá mantenerse hasta la recepción definitiva de la obra por la Administración. Generalmente el monto de la garantía representa el 5% del monto del contrato.

El contrato se suscribirá conforme lo que determina el ordenamiento vigente, entre la Administración, representada por un funcionario debidamente autorizado y el adjudicatario. El contrato se formalizará por escrito, sin el requisito de la escritura pública, pues se considera al contrato un instrumento público y además, por su carácter administrativo, goza de presunción de legitimidad, como todo acto emanado del Estado.

h) Prohibición de cesión o transferencia: suscrito el contrato, el contratista no puede transferirlo o cederlo, ni subcontratar o asociarse con un tercero, sin la autorización expresa y previa de la Administración (contrato intuito personae, debido a que la Administración tiene particular interés en las condiciones morales, económicas y técnicas del contratista, seleccionado a través del procedimiento licitatorio en tanto reunía los requisitos exigidos). La violación a la prohibición expresa provoca la rescisión del contrato.

i) Documentación del contrato: el contrato comprende diversos documentos, que pasan a formar parte de él; entre ellos se pueden mencionar:

1.- bases de la licitación;2.- pliegos de condiciones o especificaciones;3.- proyecto;4.- plano (base fundamental del contrato);5.- el presupuesto;6.- planilla de detalle;7.- cómputo métrico;8.- memoria descriptiva.

j) Replanteo y plazo de iniciación: el replanteo es la operación que en el lugar de la construcción hacen los funcionarios, el contratista y su representante o director técnico, demarcando el terreno en el que se realizará la obra. El replanteo señala el comienzo del plazo de ejecución de la obra.

Si las normas pertinentes nada previeran acerca del plazo para la iniciación de los trabajos, en general se acepta que una vez firmado el contrato, se estará en condiciones de iniciarlos. Ahora bien, para comenzar a computar el plazo de ejecución de los trabajos, se tomará como fecha inicial el acta de iniciación de los trabajos o comienzo del replanteo. En el aso de tratarse de replanteos parciales, correrá desde la fecha del primer replanteo, salvo disposición especial en el pliego.

k) Modificación del proyecto por el contratista: el contratista no puede introducir “por sí” modificaciones al proyecto, aunque no implicase cambios en le precio y fueran útiles. Para ello, se requiere orden escrita del funcionario autorizado y en ese caso tiene derecho al pago de esos trabajos.

l) Modificación del proyecto por parte de la Administración: la Administración ejerce permanente supervisión técnica sobre el contratista, lo que posibilita el control y la disposición de modificaciones forzosas (aumentos, reducciones u obras imprevistas), necesarias tanto para la buena ejecución de trabajos como para el fin perseguido con la construcción de la obra, dentro de los límites previstos específicamente por la ley, generalmente un quinto (1/5 o 20%) del monto de la obra. Si las modificaciones exceden de ese tope, es facultativo del contratista aceptarlas o peticionar la rescisión.

m) Recepción: cuando a juicio del contratista la obra está terminada, según lo contratado, tiene derecho a que la Administración se la reciba. Esta, previamente debe proceder a la verificación de la obra.

El acto de recepción tiene que ser expreso, es decir que, en principio, no se admite la recepción tácita de la obra. Sin embargo, puede ocurrir que la Administración ocupe y use la obra, mostrando conformidad con ella. Esta recepción tácita habilita a formalizar el acta de recibo permanente. Si la Administración ocupa de esta forma la obra, el contratista tiene derecho a intimarla para deslindar su responsabilidad y fijar el plazo para su recepción.

En el caso en que la Administración se negare a recibir la obra, el contratista puede intimar judicialmente a la Administración para que la reciba. En segundo lugar, se ha sostenido que cabe agotar la vía administrativa y acudir a sede judicial por vía contencioso administrativa, demandando a la Administración para que reciba la obra. En tercer lugar, se ha previsto que en el caso de que transcurrido el plazo, por lo general treinta (30) días, sin que la obra hubiera sido recibida por la Administración y no mediando causa justificada, se la tendrá por recibida automáticamente. Esta parece ser la solución mas acertada, teniendo en cuanta el interés general en juego y la celeridad y eficacia con que se debe actuar para satisfacerlo.

La recepción puede ser total o parcial y en su caso, provisional o definitiva.

1.- Recepción parcial: se considera recepción parcial la realizada sobre partes de la obra concluida, que estén en condiciones de ser libradas al uso. Se ha previsto también que en caso de paralización, plazo mayor a noventa (90) días, por causas no imputables al contratista, se procederá a la recepción parcial. Si la Administración habilita parcialmente una obra, el contratista tiene derecho a que se le reciba provisionalmente la parte habilitada, aun sin estar prevista en el contrato.


La recepción parcial puede tener carácter provisional o definitivo. En caso de recepción parcial definitiva, el contratista podrá tener derecho al reintegro de la parte proporcional de la garantía y fondo de reparo.

2.- Recepción provisional: la obra pública se recibe en primer lugar de manera provisional, en función del plazo de prueba o garantía, que expira cuando la obra se recibe definitivamente. La recepción provisional se formaliza a través de un acta que se labra al efecto. Durante ese plazo el contratista deberá subsanar o corregir ligeras deficiencias y completar los detalles señalados en el acta.

En el caso de que el contratista se negare a corregir las deficiencias, la Administración por sí o por terceros podrá hacer ejecutar los trabajos, con cargo al contratista, afectando las proporciones correspondientes al fondo de reparo. El contratista no es responsable por los defectos consiguientes al mal uso de la obra.

Puede ocurrir que al procederse a la recepción provisional, se encuentren obras mal ejecutadas. Se podrá entonces suspender la recepción provisional, hasta que el contratista realice las correcciones. Si no lo hace en el plazo estipulado, la Administración recibirá la obra de oficio y encarará la ejecución con cargo al contratista, sin perjuicio de las sanciones que pudieran corresponder.

3.- Recepción definitiva: un vez expirado el plazo de garantía y subsanadas las deficiencias menores señaladas en el acta de recepción provisional, los defectos que aparezcan durante el periodo de prueba y cumplimiento de las obligaciones contractuales posteriores a la recepción provisional, se procederá a la recepción definitiva de la obra.

La recepción definitiva se formaliza a través de un acta. Cuando no haya observaciones, la obra se dará por recibida definitivamente. Si, por el contrario, se hubieran hecho observaciones, se dará al contratista un plazo para subsanar los defectos.

También se ha previsto la posibilidad de la recepción definitiva automática, en los casos en que no hubiera observaciones, ni durante el plazo de garantía hubieran aparecido defectos y se hubiera realizado los trabajos de conservación.

La recepción definitiva pone fin al negocio y significa el agotamiento de la responsabilidad y obligaciones del empresario, excepto en los casos de ruina. La recepción definitiva habilita el reintegro de la garantía contractual, liberación del fondo de reparo y pago íntegro del precio por liquidaciones pendientes.

La “amenaza de de ruina” es suficiente para generar la responsabilidad de contratista, aun después de la recepción definitiva. La amenaza de ruina puede obedecer a vicios de construcción, vicios del suelo o del plano o mala calidad de los materiales. La responsabilidad del contratista no se supone, debe probarse.

n) Pago del precio certificado: el precio es un componente esencial en este contrato. Es un derecho del contratista y la obligación principal de la Administración, quien exige como contraprestación la obra ejecutada.

Las condiciones de pago se fijan en los pliegos de condiciones generales o particulares de cada obra.

Previamente al pago del precio, hay que proceder a medir y certificar la obra o la parte de ella que estuviera concluida, o la etapa pertinente, según lo convenido en el contrato.

En la práctica administrativa se conceptualiza el certificado de obra pública como todo “documento con finalidad de pago” o “crédito documentado” que expide la Administración al contratista con motivo de un contrato de obra pública.

En tal sentido ubicamos al certificado de obra pública como un acto administrativo. En suma, lo definimos como el acto administrativo que, revistiendo forma de instrumento público, prueba la existencia de un crédito, parcial o definitivo, a favor del contratista de la obra pública.

Los certificados de obras públicas se caracterizan por se actos administrativos “no ejecutorios”, que importan una declaración de existencia o veracidad de una determinada situación jurídica.

Estos son un medio u orden de pago, por lo cual no importa un pago. Es un instrumento fehaciente con el cual se acredita el monto de obra así como el quántum del crédito pertinente del contratista por esa parte ejecutada, cuya existencia ha verificado y mensurado la Administración. Constituyen una constancia del crédito a favor del empresario. Es el antecedente inmediato de la orden de pago estatal.

Existen varias clases de certificados de obra pública: parcial, final, por acopio de materiales, por variación de costos. Todos ellos son provisionales, excepto el final.

1.- Certificado parcial: corresponde a la obra ejecutada durante un periodo determinado:

2.- Certificado por acopio de mercaderías: consiste en el reconocimiento de los materiales adquiridos por el contratista para incorporar a la obra pública. El acopio de materiales, debidamente comprobado, constituye una prestación que habilita la contraprestación del pago.


3.- Certificado por variación de costos: es el reconocimiento del encarecimiento de la construcción de la obra, determinado por un acto de poder (hecho del príncipe) o por una circunstancia económica que torne aplicable la teoría de la imprevisión (excluyendo las condiciones existentes y conocidas al ofertar, que en consecuencia, debieron integrar el precio básico del contrato).

4.- Certificado final: consisten en el reajuste de las diferencias en más o en menos que hayan surgido a lo largo de la ejecución total de la obra.

ñ) Fondo de reparo: el fondo de reparo es un descuento, habitualmente del 10%, que los pliegos autorizan a retener de cada certificado, a fin de asegurar la responsabilidad pecuniaria del contratista por posible incumplimiento contractual.

El fondo de reparo puede ser sustituido por otra garantía (aval o caución) total o parcialmente. También puede ocurrir que el contratista garantice previamente total o casi totalmente los fondos de reparo, por lo cual no se practicarán las deducciones de los certificados.

o) Intereses por mora: cuando la Administración demora el pago, el contratista tiene derecho a cobrar intereses por dicha mora.

Así, proceden los intereses tanto respecto de los certificados que tiene una fecha de obra, del certificado final, como de la devolución del fondo de reparo y del depósito de garantía.

Sin embargo, hay que diferencia entre:

1.- los pagos que tienen una fecha determinada (certificados de obra mensuales y el final y en ciertos casos, los certificados de mayores costos) en los cuales se produce la mora automática de la Administración comenzando a correr los intereses desde la fecha en que debían haberse pagado;

2.- las otras sumas que el contratista pone a disposición de la Administración para garantizar el fiel cumplimiento de sus obligaciones. Una vez producida la recepción definitiva, el contratista tiene derecho a cobrar los intereses (salvo disposición contractual en contrario), pero debe constituir en mora a la Administración.

En el caso que la Administración emitiera pagarés por el monto de los certificados de obra, procederán igualmente los intereses pues aquéllos son una mera promesa de pago y no el pago mismo, pero cuando ha convenido con el contratista la entrega de títulos públicos, éstos constituyen para efectivo de la deuda.

p) Reserva de intereses: en el certificado de la obra el recibo de capital por el acreedor sin reserva de capitales de intereses, extingue la obligación del deudor respecto de ella. Como los certificados mensuales son provisorios o parciales, pues están sujetos a reajustes y modificaciones en la liquidación definitiva, no es necesario hacer reserva de intereses en el momento de su cobro. En cambio, si el contratista hace reserva de intereses en oportunidad del pago de los certificados parciales, pero omite hacerla en el cobro del certificado final, no tendrá derecho al cobro de intereses.

Las mismas reglas se aplican a los certificados de mayores costos, por ser provisionales. No es necesario hacer la reserva de intereses en el cobro de los certificados parciales, pero es obligatorio hacerlo en el certificado final de la obra (que lo es conjuntamente para las certificaciones de obra y mayores costos).

En el caso de la devolución de la fianza, depósito en garantía y toda otra suma cuyo pago pueda considerarse definitivo, es necesario hacer también la reserva de intereses.

q) Gastos improductivos: los actos o hechos ajenos al contratista o por causas de fuerza mayor, que perturben el ritmo de la obra con demoras o paralizaciones totales o parciales, producen un desequilibrio de la ecuación financiera del contrato y habilitan a la indemnización por gastos improductivos. Éstos se clasifican en directos (crecen proporcionalmente al adelanto de los trabajos: materiales, mano de obra, etc.) e indirectos (no aumentan en proporción al adelanto de la obra: luz, teléfono, ingeniero director, papelería, etc.).

Son gastos improductivos por ejemplo:

1.- intereses a pagar por las fianzas que tuvo que prestar el contratista;2.- intereses que corren por el fondo de reparo;3.- intereses del capital invertido (obrador, máquinas y materiales);4.- utilidad del capital invertido en construcciones que constituyen la dotación indispensable para la ejecución de la

obra (instalaciones, obrador y complementos);5.- gastos en la conservación del obrador, instalaciones, máquinas y materiales acopiados);6.- gastos de administración central (alquiler y gastos de oficina, etc.);7.- gastos de obra: retribuciones al personal de vigilancia y mantenimiento de la obra, gastos de defensa y

conservación de las obras.

El principio general de indemnizar “los gastos y perjuicios” que la suspensión le ocasione al contratista, los que deberán serle certificados y abonados, lo fija la norma positiva. Ésta se refiere expresamente a gastos improductivos, integrándolos en la liquidación de la rescisión del contrato por culpa de la Administración.


r) Sanciones pecuniarias: la multa es una penalidad que aplica la Administración por demoras o incumplimiento por parte del contratista. La aplicación de sanciones administrativas debe ejercerse dentro de la legalidad y razonabilidad, que implican la comprobación del hecho y la correlativa sanción.

La multa por retardo o incumplimiento del adjudicatario de la obra pública, prevista en la licitación y en el contrato, puede acumulase con la pérdida del depósito de garantía, al igual que la cláusula penal con la indemnización po incumplimiento.

En principio, el incumplimiento de las obligaciones contractuales dará lugar a la aplicación de las penalidades, salvo que obedezca a hechos u omisiones imputables a la Administración, caso fortuito, fuerza mayor, actos de los poderes públicos o hechos eximentes de responsabilidad debidamente justificados.

El vencimiento de los plazos contractuales constituirá en mora al contratista sin necesidad de intimación previa.

Las multas que se fijen serán descontadas de los certificados o de las garantías constituidas y en su defecto de las sumas acreditadas al contratista por cualquier concepto. Si los créditos y garantías no alcanzan a cubrir el importe de las multas aplicadas, el contratista estará obligado a depositar el saldo dentro del plazo legal, generalmente de diez (10) días hábiles a partir de la notificación.

s) Ejecución directa: las medidas provisionales de ejecución directa pueden sobrevenir cuando el contratista incurre en falta por negativa a conformar las órdenes de servicio.

La sustitución provisional del contratista puede acaecer en relación con trabajos demorados o incluso que entorpecen la vía pública o la seguridad peatonal o que el contratista no puede realizar.

Una conducta de este tipo puede dar lugar a la rescisión por culpa del contratista.

t) Muerte, concurso o quiebra del contratista: en estos supuestos puede rescindirse el contrato, a no ser que los herederos o el síndico del concurso preventivo, según el caso, ofrezcan llevar a cabo la obra en las condiciones estipuladas en aquél. Sin embargo, si la prestación pendiente del fallido fuere personal e irremplazable por cualquiera que pueda ofrecer el síndico, el contrato queda resuelto por la quiebra.

En el caso que se continúe la obra por los herederos o la sindicatura, se formalizará un nuevo contrato, causado en el contrato originario.

En síntesis, no existe propiamente un derecho de los sucesores del contratista, sino una facultad de la Administración para proseguir con ellos la ejecución de las obras.

u) Rescisión por la Administración: las causas que autorizan a declarar la rescisión del contrato son:

1.- Fraude: la transgresión intencional de la norma legal, con daño para la Administración, importa comisión de un ilícito civil. El empleo de materiales de mala calidad, el empleo de material provisto por la Administración conociendo su ineptitud, la recepción de pagos provenientes de liquidaciones presentadas por el contratista con falsas mediciones, constituyen casos de conducta dolosa del contratista, que quiebra el principio de buen fe que rige la relación contractual.

2.- Grave negligencia: la culpa, negligencia, imprudencia o impericia el contratista en la ejecución de la obra puede causar daños irreparables a la Administración, por lo cual ésta debe rescindir el contrato al comprobar el daño irreparable ya que el constructor no está en condiciones de llegar al resultado querido con la obra.

3.- Contravención de obligaciones contractuales: no se trata de cualquier contravención a las obligaciones (interés de la realización de la obra). Entre los hechos pasibles de sanción pueden mencionarse: el retiro del equipo de la obra y su no reintegro ante la intimación; la ausencia reiterada del presentante técnico, con perjuicio par la marcha de la obra y toda otra conducta que inequívocamente traduzca una intensión de no cumplir con el contrato y para lo cual hayan sido ineficaces las medidas sancionatorias pecuniarias.

4.- Ejecución con lentitud: la ejecución de la obra con lentitud, implica que la parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planes de trabajo y a juicio de la Administración no pueda terminarse en los plazos estipulados.

La Administración intimará previamente al contratista para que acelere los trabajos hasta alcanzar el nivel contractual de ejecución en el plazo que se ha fijado.

5.- Vencimiento del plazo para iniciar los trabajos: el vencimiento del plazo fijado para iniciar los trabajos, sin que el contratista justifique que la demora se ha producido por causas inevitables y ofrezca cumplir su compromiso, produce (previa denegatoria de prórroga o que, concedida ésta, no se diera cumplimiento) la rescisión del contrato, que puede hacer perder la fianza.Si hubiera concedido prórroga para iniciar los trabajos, ello no significaría una ampliación del plazo contractual, salvo que así se resuelva expresamente.


6.- Transferencia del contrato sin autorización: la cesión total o parcial del contrato, la asociación del contratista, la subcontratación, es decir, los contratos entre el adjudicatario y terceros para la ejecución de determinados trabajos en la obra, requieren el consentimiento previo y la autorización administrativa, excepto compras o suministros de materiales o elementos. La infracción de esta prohibición legal es también causal de rescisión.

7.- Abandono o interrupción de los trabajos: la Administración también tendrá derecho a la rescisión del contrato en el supuesto que el contratista haga abandono o interrupción de la obra en forma continuada por el término de un mes, o en tres ocasiones por plazo mayor a ocho (8) días.

8.- Extinción por fuerza mayor por emergencia: la ley 25.344 establece la facultad del Poder Ejecutivo de rescindir los contratos que generen obligaciones a cargo del Estado, celebrados con anterioridad al 10/12/99, a excepción de los suscriptos en virtud de procesos de privatización y que se rijan por marcos regulatorios determinados por ley. A tales efectos se consideran configuradas las causales de fuerza mayor.

v) Efectos de la rescisión por la Administración: la rescisión de contrato por causas imputables a la contratista, operada por decisión de la Administración comitente, produce los siguientes efectos jurídicos:

1.- Perjuicio por nuevo contrato: el contratista debe responder por los perjuicios que cause a la Administración con motivo del nuevo contrato que ésta se vea obligada a celebrar para la continuación de las obras o por la ejecución de éstas directamente. En este caso, los fondos de reparo quedan retenidos a la resulta de la liquidación final de los trabajos.

2.- Equipos y materiales: la Administración podrá tomar, si lo cree conveniente y previa valuación convencional, los equipos y materiales necesarios para la continuación de la obra. En este caso, se hará una valuación con el empresario. Si existieran diferencias sobre los valores a asignar, la Administración decidirá, sin perjuicio de las reservas del contratista para sostener su posición con motivo de la liquidación final.

La Administración puede disponer de los equipos por un tiempo razonable para la terminación de los trabajos, responsabilizándose por su uso y mantenimiento, así como por el exceso injustificado de tiempo.

3.- Retención de créditos del contratista: los créditos resultantes a favor del contratista por materiales, certificaciones de obras realizadas, de obras inconclusas que sean de recibo, por variaciones de costos y por fondo de reparo, quedarán retenidos en espera de la liquidación final.

4.- Variación del proyecto después de rescindido el contrato: en el caso de que después de rescindido el contrato por culpa del contratista, la Administración resolviera variar el proyecto originario, la rescisión determinará únicamente la pérdida de la fianza y se liquidarán los trabajos realizados hasta la fecha de la cesación de ellos.

Si la Administración cambia el proyecto, ya no se trata de continuación de las obras, sino obras distintas y, por lo tanto, no sería legítimo responsabilizar al contratista por los perjuicios resultantes de la mayor onerosidad de la obra en la medida de la variación del proyecto.

w) Rescisión por falta de acuerdo para renegociar el contrato: el problema de la paralización total o parcial de las obras públicas por distorsiones en el mercado a causa de “hechos imprevisibles de pública notoriedad”, se soluciona también, aunque excepcionalmente por medio de la renegociación de los contratos. Ante la imprevisión se podrán renegociar precios, condiciones técnicas y financieras, plazos de terminación y pago y sistema de liquidación de variaciones de costos, para toda la obra o la parte que falta ejecutar a la fecha del acuerdo de renegociación. El acuerdo tiene carácter de transacción e incluye la determinación de los gastos improductivos por la paralización de las obras.

Cuando no hay acuerdo entre las partes, se procede a la rescisión del contrato y a la devolución de los depósitos de garantía y fianza.

Si bien la rescisión la dispone la Administración Pública, se entiende que no hay una causal imputable al contratista.

x) Rescisión por el contratista: el contratista tiene derecho a rescindir el contrato, por causas atribuibles a la Administración comitente, en los siguientes casos:

1.- Modificaciones o errores que alteren el proyecto: la Administración puede introducir modificaciones en el proyecto (aumentos o reducciones de costos o trabajos) que obligan al contratista a aceptarlos si la alteración del valor total de las obras contratadas no excede en general de un 20% en más o en menos. Pasado ese porcentaje, se origina el derecho del contratista de rescindir el contrato. Esta facultad puede renunciarla el contratista, una vez producida la modificación.

2.- Suspensión de los trabajos: no obstante el resarcimiento por gastos improductivos, cuando por actos o hechos de la Administración la ejecución de la obra se vea interrumpida por más tiempo que el legalmente fijado, el contratista puede rescindir.

En cualquiera de los casos previstos, la paralización excedida del plazo legal, o la circunstancia que el ritmo del plan de trabajos haya sido inferior al 50% en dicho periodo por culpa de la Administración, procede la rescisión como derecho del contratista.


3.- Caso fortuito, fuerza mayor y hecho de la Administración: esta causal aparece en la L.O.P como un derecho a invocar por el contratista cuando un hecho de la Administración, así como la fuerza mayor y el caso fortuito, le impiden la ejecución del contrato o su incumplimiento dentro del término convenido.

4.- Retardo de los pagos: cuando su gravedad determine la frustración del contrato o impida al contratista cumplirlo, será causal de rescisión, por culpa del comitente.

5.- Impedimentos para iniciar los trabajos: si la Administración demora la entrega de los terrenos o no realiza el replanteo de la obra dentro del plazo estipulado, el contratista podrá rescindir el contrato.

y) Efectos de la rescisión por el contratista:

1.- Liquidación en su favor del importe de los equipos, herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios que éste voluntariamente quiera dejar en la obra;

2.- liquidación del precio de los materiales acopiados y los controlados, en viaje o en elaboración para la obra y que respondan a los requisitos del pliego, es decir, que sean de recibo;

3.- transferencia de los contratos celebrados para la ejecución de las obras a cargo de la comitente. Se trata, en general, de subcontrataciones de servicios o de contrataciones para la provisión de materiales o elementos para la obra;

4.- Recepción provisional de los trabajos ejecutados. La rescisión deja subsistente el plazo de garantía, en el sentido que la recepción definitiva se hará una vez vencido dicho plazo. Por ello, en esta etapa de recepción de lo ejecutado es sólo provisional;

5.- Liquidación de gastos improductivos que probare el contratista haber tenido a causa de la rescisión del contrato, excepto en el caso de rescisión por fuerza mayor;

6.- el lucro cesante no está comprendido en el alcance material reparatorio.

Concesión de obra pública (Clases de contratos administrativos).

a) Concepto: es un modo de ejecución de la obra pública por el que la Administración contrata a una persona para la realización de un trabajo y no paga luego un precio por ella, sino que la remunera otorgándole la explotación de la nueva obra construida, durante un plazo determinado.

El art. 58 de la Ley de Reforma del Estado (L.R.E.) amplía el concepto de concesión de obra, incluyendo la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras ya existentes en orden a obtener recursos para nuevas obras, que se compensarán con una tarifa o peaje.

b) Clasificación: se pueden encontrar las siguientes clases de concesión de obra pública:

CLASIFICACIÓN

A) Según el carácter de la obra:

A.1) Para la construcción, conservación o explotación de obras públicas nuevas.

A.2) Para la explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o mantenimiento de obras ya existentes.

B) Según haya o no contribución del contratista o subsidio del Estado:

B.1) A título oneroso, cuando se impone al concesionario una contribución en dinero o una participación en sus ganancias a favor del Estado.

B.2) Gratuita.

B.3) Subvencionada por el Estado.

C) Según la forma en que se otorgue la concesión:

C.1) A iniciativa de la Administración (procedimiento de licitación pública o contratación directa en caso de entes públicas o sociedades del Estado).

C.2) A iniciativa privada (licitación pública o concurso de proyectos integrales).

c) Caracteres: el contrato de concesión de obra pública participa de los mismos caracteres que el contrato del obra pública, pero es aleatorio para el concesionario, pues los beneficios dependen de un hecho incierto: los ingresos durante el plazo de concesión.

El contrato de concesión de obra pública está integrado por dos fases diferentes:

1.- La construcción de la obra pública, o la necesidad de realizar inversiones previas por parte del concesionario, para las ya existentes;

2.- la concesión para su explotación por plazo determinado, al contratista o a quienes hayan financiado la obra.

En el contrato de concesión de obra pública, una vez finalizada la obra, el constructor queda como concesionario del servicio a que estaba destinada, hasta cobrarse su costo más una ganancia razonable.


El contrato de obra pública crea relaciones jurídicas entre el Estado y el constructor, mientras que la concesión las establece además con los administrados, en virtud de que la Administración Pública le delega una parte de su poder jurídico para gestionar o realizar el servicio y cobrar su importe, generalmente en forma de tasas.

d) Ejecución: la ejecución de la obra pública que se otorgará en concesión responde a los mismos procedimientos que los señalados para cualquier obra pública, pues en esta etapa el concesionario contratista es constructor de la obra.

Cuando la obra es receptada definitivamente y se determina su costo final, se establecerá el plazo de la concesión durante el cual el concesionario obtendrá el beneficio por su inversión, más las ganancias razonables previstas sobre la base del sistema que previamente se ha determinado en los pliegos de bases y condiciones.

El sistema integrado por la L.C.O.P y la L.R.E. determina que también puede otorgarse en concesión la obra pública ya construida, por la Administración estatal o por otro contratista, siempre que se necesario ejecutar prestaciones sobre la obra ya existente: reparación, ampliación, conservación o mantenimiento, que impliquen una inversión previa o inicial por parte del concesionario. Los fondos que se obtengan del sistema deben destinarse a cubrir los gastos de la inversión inicial en la obra ya existente y/o a la construcción de una nueva obra.

e) Explotación: después que la Administración ha recibido definitivamente la obra, o que ha resultado adjudicada por el sistema de concesión de obra pública una obra ya ejecutada, se hace la entrega formal al concesionario para su explotación por un plazo determinado y con la “facultad administrativa” de recibir de los usuarios un pago por su uso, que fija la Administración en forma de tasa, tarifa o peaje y que puede ser corregido por un sistema de actualización. El art. 75 de la L.R.E. reafirma el principio de la ecuación económico financiera.

En caso de infracciones del concesionario, que puede determinar la caducidad de la concesión, deberá garantizarse el debido proceso. La decisión administrativa que dispone la caducidad de la concesión tiene ejecutoriedad propia, es decir, la opera directamente el órgano administrativo, sin perjuicio del derecho del afectado a acudir a la justicia.

f) Precio, tarifa o peaje: el peaje es la recepción de una tasa por el uso de una obra determinada, destinada a costear su construcción y mantenimiento o sólo su mantenimiento o conservación. Importa el derecho, en favor de contratista, de exigir a los administrados un precio por la utilización de la obra. El monto y forma del pago deben ser establecidos en el momento de formalizarse la concesión o puede fijarlos posteriormente la Administración, pues es una facultad que le corresponde sólo a ella.

La obra pública por la que se cobra peaje tiene que ser de uso “directo o inmediato” de los administrados usuarios. La concesión por peaje se basa en estrictos criterios de justicia distributiva: paga únicamente quien utiliza el bien o servicio en cuestión.

g) Derechos del contratista: debido a las características que distinguen al contrato de concesión de obra pública, el contratista tiene los siguientes derechos:

1.- quedar como concesionario de la obra por el plazo determinado;

2.- cobrar el costo de la obra o las prestaciones hechos sobre la obra ya existente, más una ganancia razonable mediante el cobro de un peaje;

3.- recibir la subvención a que se comprometió el Estado, si es el caso.

h) Derechos y prerrogativas de la Administración:

1.- exigir el cumplimiento de las provisiones previas por parte del contratista, ya se la ejecución de la obra o la reparación, ampliación o el mantenimiento de las obras ya existentes;

2.- controlar el desarrollo de la ejecución de la concesión por parte del contratista;

3.- proceder al rescate o revocación de la concesión, si así correspondiere.

i) Rescate o revocación: la Administración, por razones de interés público, puede poner fin al contrato antes del vencimiento del plazo. Esta forma de extinción del contrato de concesión de la obra pública se llama rescate. Se diferencia de la revocación por razones de oportunidad en que si la actividad ha de cesar, el medio extintivo es la revocación razones de oportunidad, en cambio si la actividad ha de continuar a cargo del Estado, el medio es el rescate. El rescate es una forma de reorganización del servicio público, por el que el Estado asume la ejecución o prestación directa de él. La revocación por razones de oportunidad extingue el derecho que la concesión atribuía al cocontratante y de conformidad a la ley 25.344 en este supuesto, la indemnización que se deba no incluye el pago de lucro cesante ni los gastos improductivos.

El concesionario podrá ser privado temporalmente de la ejecución del contrato, por su culpa o por razones de interés público. En este segundo caso, debe ser resarcido por el perjuicio económico sufrido.

Si la ejecución cesa REVOCACIÓN


Rescisión del contrato por motivos de oportunidad Si la ejecución continúa a cargo del Estado RESCATE

Concesión de servicio público (Clases de contratos administrativos).

a) Concepto: la concesión de servicio público es el contrato por el cual el Estado encomienda una persona, física o jurídica, privada o pública no estatal, la prestación de un servicio público bajo determinadas condiciones objetivas, subjetivas y temporales. Esta persona, “concesionario”, actúa por su propia cuanta y riesgo. La labor se retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios o con subvenciones y garantías otorgadas por el Estado o con ambos medios a la vez.

La concesión implica a favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por parte de la Administración Pública, a la que sustituye o reemplaza en la prestación, pero que conserva las facultades de regulación y control. La delegación convencional de atribuciones no significa un traspaso definitivo de las mismas.

El prestador privado actuará bajo severo y constante control o vigilancia de diferentes organismos del Estado (entes reguladores, Auditoría General de la Nación, Defensor del Pueblo, Comisión Bicameral) a los que se suma el control comunitario o social. Esta delegación es una adjudicación o imputación de atribuciones o facultades, una “transferencia transitoria de potestades públicas”.

La concesión de servicio público se otorga, directamente e inmediatamente, en “interés público”, por eso la concesión de servicio público no puede ser “renunciada” unilateralmente por el concesionario y el control del Estado sobre la actividad del mismo se acrecienta e intensifica, en comparación con el control estatal sobre la actividad del contratista en los demás contratos administrativos.

b) Sujetos: los sujetos que en principio intervienen en la concesión de servicio público son: el concedente, que es la Administración que otorga la concesión y el concesionario, que es aquel a quien se le otorga aquélla. Pero hay terceros a quienes pueden alcanzar sus “efectos”: los usuarios, en cuyo beneficio se otorga la concesión.

El concedente ha de ser una persona pública estatal: Nación, provincia, municipio o entidad autárquica institucional. El concesionario puede ser una persona privada, física o jurídica, pública estatal o no estatal.

El concesionario es el contratista que sucede a la Administración en la gestión del servicio público.

c) Relaciones jurídicas:

RELACIONES JURIDICAS

Concesionario y concedente:

El vínculo que une al concedente y al concesionario es contractual (contrato administrativo regido por el derecho administrativo). Los posibles conflictos se resuelven en jurisdicción contensiosoadministrativa.

Concesionario y usuario:

Uso obligatorio para el usuario: la relación será reglamentaria y se regirá por el derecho público;

Uso facultativo para el usuario: la relación será contractual y se regirá por el derecho privado;

Concesionario y personal:Estas relaciones son de carácter contractual y se rigen por el derecho privado. Los conflictos que se susciten corresponden al derecho común.

Concesionario y terceros no usuarios:

Pueden establecerse relaciones, tanto contractuales como extracontractuales.

d) Naturaleza jurídica: la concesión de servicio público es un contrato administrativo “homogéneo y único” propiamente dicho, en el cual el contratista particular sustituye al Estado en la gestión.

En este sentido, el contrato de concesión de servicios públicos se ha constituido en una eficaz herramienta de participación de la actividad privada en la prestación de cometidos públicos, constituyéndose figuras típicas de los contratos de transformación (L.R.E.).

El deber del concesionario de adaptar el servicio a las nuevas necesidades o conveniencias del público, manteniendo la adecuada actualización tecnológica y el correlativo poder de la Administración para exigir el cumplimiento de tal deber, derivan directamente del carácter de contrato administrativo de la concesión y de su objeto, la prestación de un servicio público.


Si por razones de interés público se modifica la organización funcional del servicio y consecuentemente se alteran sustancialmente las bases originarias de la prestación del servicio, produciendo una lesión patrimonial al concesionario que presta el servicio, será procedente la indemnización pues así lo determina la norma constitucional.

e) Competencia estatal: el Estado asume en este contrato dos posiciones, es el sujeto concedente y es el regulador y controlante de la gestión.

1.- Como sujeto concedente: en principio, corresponde a la jurisdicción local o provincial el otorgamiento de tales concesiones, pues es una potestad cuyo ejercicio no fue delegado por las provincias a la Nación, conservando el ejercicio de dicho poder.

Excepcionalmente, el otorgamiento de una concesión de servicio público puede corresponderle a la Nación, en casos de:

- servicios interprovinciales o internacionales;

- en razón de la misma actividad, por ejemplo, radiodifusión (ya que las ondas recorren todo el territorio nacional).

2.- Como regulador y fiscalizador: el contrato de concesión de servicio público se celebra teniendo en miras la satisfacción del “interés público” y la actividad prestacional que asume el contratista privado que sucede a la Administración en la gestión, mantiene su naturaleza de “servicio público”.

Con la regulación se otorga certeza a las privatizaciones, seguridad a los usuarios y confianza a los inversores y la misma es llevada a cabo por:

- los entes reguladores creados para cada uno de los servicios (ENRE, ENARGAS, CNC, etc.);- la Auditoría General de la Nación;- la Comisión Bicameral;- el Defensor del Pueblo.

f) Plazo: la duración del contrato de concesión de servicio público depende de la actividad de que se trate o de la forma o título jurídico, concesión o licencia, por la que se lleve a cabo la prestación, pudiendo ser otorgada:

1.- por tiempo indeterminado (o sin plazo);2.- por plazo fijo (o temporario).

En ningún caso es posible que el Estado de desentienda del servicio. Tampoco es factible que la concesión del servicio se otorgue por un plazo muy exiguo* (* corto, poco extenso), pues sería imposible en su transcurso obtener una tasa de retorno adecuada a fin de recuperar las inversiones exigibles (reguladas o libremente determinables) y debido además a la propia naturaleza, pues el servicio no puede someterse al cambio frecuente del operador sin menoscabar su eficiente prestación.

Como regla puede decirse que han de serlo por un lapso razonable, que permita la amortización de los capitales y la obtención de una razonable ganancia para el concesionario.

Por su parte, cuando el contrato se efectúa bajo la forma de licencia de explotación, no tiene un plazo determinado. La gestión del servicio de telefonía también se sujetó a la regulación y al control del Estado, indicando la reglamentación expresamente que “cada cinco años o en el plazo que se fije expresamente al otorgarse la licencia o permiso, podrán revisarse o en su caso modificarse las condiciones de prestación del servicio para adecuarlas al desarrollo del sector”. Por ello, ante el incumplimiento del licenciatario de las funciones que se le encomendaron, la licencia puede serle retirada o puede decretarse su caducidad.

g) Caracteres jurídicos:

CARACTERES JURIDICOS

BILATERAL

La concesión de servicio público es un contrato bilateral porque ambas partes se obligan recíprocamente: el concesionario a prestar el servicio y, eventualmente, a entregarle al Estado un porcentaje de sus beneficios y la Administración Pública a permitir que el concesionario perciba de los usuarios el precio respectivo

ONEROSO Y CONMUTATIVO La concesión no es de tipo gratuito, existen contraprestaciones recíprocas de las partes, las que son equivalentes o proporcionales.


INTUITO PERSONAE

La concesión del servicio público se otorga a una persona en particular que es seleccionada, generalmente a través del procedimiento de concurso público, por sus especiales cualidades. Así, también debe ser ejercida personalmente por el concesionario, exclusivamente por su cuenta y riesgo. De modo que este contrato no puede ser transferido o cedido sin autorización de la autoridad concedente.

h) Derechos de la concedente: hemos visto que en la concesión de servicio público, la Administración puede actuar como parte concedente del contrato, siendo titular de derechos y obligaciones.

También puede actuar como sujeto que tiene a su cargo funciones de regulación y control, que generalmente ejerce a través de los entes reguladores.

En ese marco, la Administración ejerce las siguientes prerrogativas y derechos:

1.- Tiene la facultad de dictar, en ejercicio de la policía del servicio, los reglamentos administrativos del servicio que complementan las disposiciones legales en materias técnicas y administrativas;

2.- Tiene la prerrogativa de control, de particular alcance, que se explica por el interés público que persigue y en cuyo mérito se otorga esta clase de concesiones:

3.- Tiene facultades sancionatorias, rescisorias y pecuniarias;

4.- Tiene la prerrogativa de introducir todas las modificaciones que juzgue necesarias a efectos de lograr una mejor organización y funcionamiento del servicio, para mantener la vigencia y actualización de las prestaciones, siempre que ello no implique alterar los derechos adquiridos por el concesionario, en los términos del contrato;

5.- Tiene derecho a exigir al concesionario la adaptación del servicio a nuevas demandas o conveniencias para el público usuario, en cuyo caso la Administración impone una cierta conducta a su contratista;

6.- Eventualmente y cuando ha pactado en forma expresa, tiene el derecho a percibir un porcentaje de los beneficios que obtenga el concesionario;

7.- Tiene el derecho a mantener la vigencia del contrato, evitando la rescisión;

8.- En caso de incumplimiento del contratista concesionario y siendo imprescindible la prestación para el bien común, la Administración puede sustituir al prestador originario, bajo determinadas condiciones, de modo de mantener la gestión del servicio.

i) Derechos del concesionario: sus principales derechos son: prestar el servicio y percibir un precio o tarifa por ello. Ahora bien, dadas las características del contrato, se presentan particularidades en los derechos, referidas a la percepción del precio o tarifa, la aplicación de recargos por mora, la posibilidad de suspender y cortar el servicio por falta de pago, el mantenimiento de las cláusulas del contrato, los privilegios y la exención de tasas y tributos municipales por ocupación de espacios públicos.

1.- Percepción del precio o tarifa: el concesionario percibe por la ejecución de la prestación del servicio un precio que no paga directamente la Administración Pública, sino los usuarios.

El valor de la contraprestación del servicio se expresa en la llamada tarifa (lista de precios). En principio, en todo régimen de concesión de servicios públicos, las tarifas son fijadas, aprobadas o verificadas directamente por el Estado concedente, conforme lo dispuesto por la ley o el contrato, si bien con ala intervención del concesionario.

Las tarifas que deben abonar los usuarios tienen los siguientes caracteres:

- se rigen por el principio de proporcionalidad;- no pueden ser retroactivos;- debe ser aprobados por la autoridad estatal competente, rigiendo en su caso la legalidad;- para su cobro, requieren la efectividad en la prestación del servicio.

Ahora bien, las tarifas de los servicios públicos no son inmutables, sino que constituyen un elemento variable, sujeto a las modificaciones que impongan las condiciones en que se prestan los servicios. En consecuencia, la revisión periódica de las tarifas es jurídicamente legítima y económicamente necesaria.

La remuneración al concesionario puede constituir también en una subvención que otorga el Estado, por dos razones: el interés de los usuarios y el del público en general. La subvención puede consistir en una suma fija, periódica o no, o en una garantía del Estado, asegurando al concesionario un beneficio mínimo por la explotación del servicio.


2.- Aplicación de recargos por mora: la prestación del servicio público genera la obligación del usuario de pagar el precio fijado o tarifa.

Cada reglamentación en particular determina en qué forma se debe liquidar la facturación del servicio, indicando los contenidos de las facturas y los conceptos a facturar.

Si el usuario no cumple con el pago debido en tiempo propio, incurre en mora automática por el solo vencimiento del plazo determinado en la factura, con las consecuencias que de ello se derivan, por lo que la reglamentación establece los intereses punitorios a aplicar por mora en las facturas pagadas después del vencimiento.

3.- Suspender y cortar el servicio por falta de pago: otra consecuencia que se deriva de la mora en el pago de las facturas es la facultad que asiste al concesionario de suspender la prestación del servicio, por incumplimiento del contrato que rige la relación concesionario – usuario.

En forma previa a la suspensión del servicio, los concesionarios deben comunicarse con el usuario e informarlo de su situación de mora y las consecuencias de la misma.

La persistencia en la mora puede llegar a determinar la baja del servicio. Sin embargo, debe merituarse la especial situación de ciertos servicios. Así los jueces han entendido que “no se debe olvidar que el agua potable es un elemento que hace a la vida y salud de las personas, constituyendo un derecho de raigambre constitucional”

4.- Mantenimiento de las cláusulas del contrato: en el contrato de concesión de servicios públicos, no es posible que el poder administrador varíe las condiciones contractuales en perjuicio del concesionario que posee derechos subjetivos nacidos del contrato, con efectos lesivos que desnaturalicen la relación contractual.

El derecho del contratista concesionario al mantenimiento de las cláusulas del contrato también se manifiesta en la posibilidad de recurrir a la justicia cuando el ejercicio de aquéllas es turbado por terceros.

5.- Privilegios: el privilegio es una ventaja atribuida a una persona, que supone una excepción al derecho común. En este tipo de contratos, pueden otorgarse al concesionario ciertas ventajas, las que deben ajustarse a determinados principios:

PRIVILEGIOS

a) Competencia legislativa:El otorgamiento de ellos es de exclusiva competencia legislativa.

b) Temporalidad:Los privilegios en nuestro derecho son siempre "temporales". No se conciben privilegios perpetuos.

c) Propiedad:

Los privilegios otorgados en la concesión constituyen un derecho del concesionario, una propiedad, en los términos de la Constitución. Este derecho integra la ecuación económico financiera de la concesión.

d) Jurisdicción nacional y provincial:La Nación y las provincias, en sus respectivas esferas, pueden otorgar privilegios.

e) Restricciones:

La facultad del Congreso para otorgar privilegios sólo tiene como límite la temporalidad de ellos. No hay otra restricción respecto del carácter de tales ventajas. Sin embargo, su existencia y extensión es de interpretación restrictiva. No hay privilegios implícitos.

6.- Exención de tasas y tributos municipales por ocupación de espacios públicos: la Corte Suprema de Justicia interpretó que “…resulta indudable que el gravamen municipal que se origina en la ocupación o uso del espacio aéreo de jurisdicción municipal… se encuentra en franca oposición con lo dispuesta por el art. 39 de la ley 19.798, toda vez que esta norma establece que estará exento de todo gravamen el uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial y municipal, a los fines de la prestación del servicio público…”.

j) Derechos de los usuarios: los usuarios son titulares de derechos subjetivos que surgen de los principios y caracteres del servicio público y del marco regulatorio general y particular, de los que se pueden mencionar:

1.- Prestación del servicio con calidad y eficiencia;2.- Con cuidado de la salud y seguridad;3.- Recibiendo información adecuada y veraz;4.- Con libre elección;5.- Con educación para el consumo;6.- A participar y ser representado por asociaciones de usuarios;


k) Responsabilidad del concesionario: la principal obligación del concesionario, como sucesor por delegación del Estado concedente, es el cumplimiento de la prestación concesionada, cuyo beneficiario es el usuario.

Por ello, su responsabilidad es objetiva y, atento a los derechos reconocidos a los usuarios (de que reciban la prestación con calidad y eficiencia y con resguardo de su salud y su seguridad), el concesionario sólo podrá excusarse de responder por el daño causado interrumpiendo el nexo causal.

l) Responsabilidad subsidiaria del Estado: si la necesidad pública no es satisfecha, el usuario tiene derecho a que el Estado actúe en forma complementaria y subsidiaria para que el servicio sea prestado, ya sea asumiendo la gestión o por cualquier otro medio. Su intervención se debe centrar en la prevención de la vulneración de los derechos.

En este orden, los entes reguladores deben ejercer sus atribuciones de fiscalización a fin de exigir a los concesionarios la adopción de las medidas adecuadas en orden a evitar que la deficiente prestación o la incorrecta conservación de los bienes afectados al servicio se constituyan en una fuente de daños para los terceros, por lo que la jurisprudencia ha sostenido que “si el órgano competente no ejerce eficazmente el control, no sólo se afectan los derechos individuales, sino que se agravia el interés público general de una sociedad”.

Suministro (Clases de contratos administrativos).

a) Concepto: es un típico contrato administrativo por el cual la Administración se provee de los elementos necesarios para su desenvolvimiento. En general, hay contrato de suministro, abastecimiento o de provisión cuando la Administración Pública conviene con una persona o entidad en que éstos le provean de ciertos elementos mediante un precio que les abonará, por ejemplo, la provisión de combustibles, de elementos alimenticios, suministros de armas, ropa, etc..

Este contrato se refiere a la provisión de cosas muebles. Si se trata de un inmueble, el contrato será de compraventa. Las referidas cosas muebles pueden ser fungibles* (*que se consumen con el uso) o no fungibles.

En el contrato de suministro la prestación a cargo del contratista puede ser por entregas sucesivas o continuadas o por entrega única.

b) Caracteres: el contrato de suministro goza de los mismos caracteres que los contratos administrativos en general: bilateral, oneroso y conmutativo.

El carácter conmutativo no aleatorio de este contrato hace que cuando el organismo contratante, con aprobación de la autoridad competente según el monto de la diferencia, aumente el total adjudicado hasta un 20% o lo disminuya hasta un 10% de su valor original, deba mantener las condiciones y precio pactados, con adecuación de los plazos respectivos.

c) Formas y modalidades de contratación: la selección del proveedor de la Administración, así como las modalidades que puede adoptar el llamado, implican la posibilidad de utilizar diversos procedimientos.

La regulación establece que se tomarán en consideración:

1.- la contribución a la economicidad, eficiencia y eficacia en la aplicación de los recursos públicos;2.- las características de los bienes o servicios a contratar;3.- el monto estimado del contrato; 4.- las condiciones de comercialización y configuración del mercado;5.- las razones de urgencia y emergencia.

d) Partes: son sujetos del contrato de suministro, la Administración Pública que requiere la prestación, por un lado y el proveedor que se la brinda por el otro.

1.- Estado contratante: pueden ser partes del contrato, por el Estado, los organismos de la Administración Pública Nacional, centralizada o descentralizada, abarcando a las instituciones de la seguridad social.

2.- Proveedores: puede ser proveedores todas las personas físicas o jurídicas, con capacidad para obligarse, no alcanzadas por las causales de inhabilitación previstas en la reglamentación. También pueden actuar como proveedores otros organismos públicos, quedando comprendidos los que pueden actuar como requirentes del suministro en el orden nacional o pertenecer a la Administración Pública provincial o municipal o al gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2.a) No habilitados: no pueden ser proveedores:

- los sancionados con suspensión o inhabilitación;- los agentes y funcionarios del Estado Nacional y las empresas en que ellos tuvieran participación

suficiente para formar la voluntad social;- los fallidos, interdictos y concursados;- los condenados por delitos dolosos;- los procesados por delitos contra la propiedad, la Administración Pública Nacional o contra la fe

pública;- los que no hubieren cumplido con sus obligaciones impositivas y/o provisionales;- los que no hubieren cumplido con las exigencias de rendición de cuentas respecto de subsidios o

aportes.


2.b) Sistema de Información de Proveedores (SIPRO): El R.C.E.N. crea el Sistema de Información de Proveedores (SIPRO), como base de datos computarizada que centraliza la información relativa a oferentes y adjudicatarios, a cargo de la Oficina Nacional de Contrataciones. Pasa su conformación, los organismos deberán suministrar la información necesaria. Entre la misma, se encuentra la que obligatoriamente debe suministrar los interesados en participar en procedimientos de selección (por escrito, conjuntamente con la documentación respaldatoria y en un medio de almacenamiento magnético estándar) al momento de realizar su primera presentación de oferta (en las sucesivas presentaciones sólo declararán bajo juramento hallarse incorporados al sistema, proporcionando la actualización de los datos en caso de ser necesario) y la que deben comunicar los titulares de cada jurisdicción y entidad (como ser revocaciones de adjudicaciones y rescisiones contractuales por incumplimiento de proveedores).

Previamente a la adjudicación de cada contrato, los organismos contratantes accederán al SIPRO para obtener información sobre los oferentes presentados.Sin embargo, la inclusión en el SIPRO no es requisito para presentar ofertas o contratar.

e) Desarrollo y finalización del contrato: efectuada la adjudicación a favor de la oferta más conveniente, concluye la selección del oferente. Se inicia así la etapa Integrativa de formalización del contrato con su perfeccionamiento, con la que comienzan los derechos y obligaciones contractuales en la ejecución del contrato, hasta su extinción.

1.- Perfeccionamiento: el contrato de suministro es formal, pues requiere que dentro del plazo de mantenimiento de la oferta se emita la “orden de compra” y que la misma sea notificada al adjudicatario para producir el perfeccionamiento del contrato.

La orden de compra debe ajustarse al modelo uniforme determinado por la Oficina Nacional de Contrataciones y debe contener las estipulaciones básicas de la contratación.

El adjudicatario debe integrar la garantía de cumplimiento del contrato dentro de los ocho (8) días de recibida la orden de compra. Vencido dicho plazo, se rescindirá el contrato, con pérdida de la garantía de oferta.

2.- Ejecución: la prestación será cumplida con la entrega de la provisión en la forma, plazo, fecha, lugar y demás condiciones establecidas. Los plazos de entrega se computan en días corridos a partir del siguiente a la fecha de recepción de la orden de compra o de la apertura del crédito documentado si se convino esa forma de pago o del cumplimiento de las obligaciones de la Administración, si así se estableció.

La mercadería se recibe con carácter provisional y los recibos o remitos que se firmen quedan sujetos a recepción definitiva.

Previamente a esta, debe efectuarse una confrontación de la provisión con las especificaciones del pedido, con la muestra patrón o con la presentada por el adjudicatario o con resultados de la prueba que deba realizarse, además de lo dispuesto en las cláusulas particulares. Los funcionarios competentes para otorgarla pueden requerir al proveedor la entrega de las cantidades faltantes.

La recepción definitiva se otorga en el plazo fijado en el Pliego de Condiciones Particulares, el que se cuenta a partir del día siguiente al de la fecha de entrega de los elementos. Vencido ese plazo, el proveedor puede intimar a la recepción. Si la dependencia contratante no se expide dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción de la intimación, los bienes se tendrán por recibidos de conformidad.

3.- Extinción anormal: la finalización del contrato de suministro puede obedecer a causas normales (cumplimiento del objeto) o a causas anormales, cuando la relación jurídica contractual se extingue por motivos sobrevinientes, con o sin culpa del proveedor.

La revocación o rescisión sin culpa se produce cuando la Administración pone fin al contrato por causa justificada, no imputable al proveedor. En ese caso, el contratista tendrá derecho al reconocimiento de los gastos en que probare haber incurrido, pero no se hará lugar al lucro cesante ni a reclamaciones por intereses de capitales requeridos para la financiación.

Cuando se produce el vencimiento del plazo e cumplimiento, de su prórroga o de la rehabilitación del contrato, sin que los bienes hayan sido entregados, la Administración debe declarar rescindido el contrato por culpa del proveedor, sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial, con pérdida de la garantía, sin perjuicio de responsabilizar al proveedor por los daños y perjuicios sufridos por la Administración con motivo de la celebración de un nuevo contrato con el mismo objeto. La rescisión y la pérdida de garantía serán totales o parciales, afectando la parte no cumplida.

Empréstito público (Clases de contratos administrativos).

a) Concepto: por el contrato de empréstito público, el Estado obtiene recursos financieros destinados al cumplimiento de sus fines. Esos recursos financieros se obtienen a través de la emisión de valores o títulos generalmente al portador, que devengan intereses y que se cancelan en determinadas condiciones.

En el contrato de empréstito público, la Administración debe cumplir con las condiciones estipuladas, en cuanto a la tasa de interés, exención impositiva, tipo de cambio, formas de amortización o rescate, etc..


b) Etapas: las etapas que tiene que cumplir el contrato de empréstito público son:

1.- Amortización del empréstito: el órgano legislativo está facultado para contraer empréstitos de dinero sobre el crédito de la Nación;

2.- Emisión de títulos: autorizado el empréstito, es necesario imprimir, firmar e inscribir los títulos, tarea propia de los órganos de la Administración.

3.- Colocación de los títulos o su negociación: puede llevarse a cabo por ofrecimiento público o por convenio con una institución bancaria.

4.- Amortización: pago de los intereses de la deuda emitida y las amortizaciones consignadas en los títulos.

5.- Refinanciación.

6.- Cancelación. Conversión o rescate: se considera deuda interna, aquella contraída con personas físicas o jurídicas residentes o domiciliadas en la República Argentina y cuyo pago puede ser exigible dentro del territorio nacional. Por su parte, se entiende por deuda externa, a aquella contraída con otro Estado u organismo internacional o con cualquier otra persona física o jurídica sin residencia o domicilio en la República Argentina y cuyo pago puede ser exigible fuera de su territorio.

Los sujetos que intervienen en el contrato de empréstito público son el Estado o una persona jurídica de derecho público (municipalidad, empresas públicas u otra entidad administrativa descentralizada), que adquieren el carácter de prestatarios. Por su parte, el prestamista puede ser una persona física o jurídica, privada o pública, nacional o internacional. El objeto es siempre el dinero u otro medio económico. El empréstito en si no es otra cosa que un mutuo y en tal sentido, es un préstamo “de consumo” diferenciándose del comodato, que es un préstamo “de uso”.

Concesión de bienes del dominio público (Clases de contratos administrativos).

Concesión de uso de bienes del Estado: a través de esta concesión administrativa se atribuye a una persona física o jurídica con capacidad para obligarse y que actúa a su costa y riesgo, el uso, ocupación o explotación de bienes pertenecientes al dominio público p privado del Estado Nacional por un tiempo determinado. En contraprestación, el concesionario pagará un canon en forma periódica.

Entre los bienes públicos a concesionar pueden citarse playas, plazas, espacios en parques nacionales, como correspondientes al dominio público, pudiendo tratarse también de bienes del dominio privado del Estado, como ser el espacio en edificios de propiedad del Estado.

La concesión de bienes, como todo contrato administrativo, se otorga preferentemente en interés general. Generalmente el concesionario utiliza el bien para brindar algún tipo de servicio al público (que no debe ser confundido con el servicio público) como ser habilitar carpas en playas, instalar un kiosco, un despacho de comidas o un local de venta de libros o brindar servicios de turismo.

En la concesión de uso de bienes públicos se transfieren al concesionario derechos y prerrogativas públicas sobre la cosa pública y se confiere en su favor un derecho público subjetivo de usar en forma privativa y exclusiva una porción determinada de un bien dominial, por lo que se lo puede considerar mas como un “acto administrativo” que como un contrato.

Entre las cláusulas particulares se debe establecer:

1.- las condiciones y plazos relativos a entrega de bienes y su habilitación por el concesionario;2.- los trabajos de mantenimiento o mejoras a introducir;3.- el plazo de vigencia del contrato y el plazo y forma del pago del canon a abonar;4.- la idoneidad técnica requerida por el concesionario;5.- etc..

El R.C.E.N. determina la responsabilidad del concesionario por deterioros a los bienes afectados a la concesión que no obedezcan a su uso normal, estableciendo que si al recibir las instalaciones y bienes no formula observaciones, se entiende que los recibe en perfectas condiciones.

Se pone a cargo del concesionario el pago de impuestos, tasas, contribuciones, patentes y demás obligaciones que graven los bienes por su explotación o actividad, obligándolo a no destinar los bienes a otro uso o goce, debiendo mantenerlos en perfectas condiciones, efectuando los trabajos de mantenimiento o mejoras correspondientes, entre las obligaciones.

La falta del pago del canon en el plazo establecido es causal de rescisión por culpa del concesionario.


UNIDAD XIII: PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVO.

1.- Procedimiento administrativo. Concepto.

Según Gordillo, el procedimiento administrativo es la serie o secuencia de actos mediante los cuales se desenvuelve la actividad de los organismos administrativos.

Conforme a esta postura, el procedimiento administrativo es la parte del derecho administrativo que estudia las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad administrativa.

Por su parte, Fiorini y Dromi entienden que el procedimiento administrativo abarca un doble aspecto:

a) Regla el ejercicio de las prerrogativas públicas: en cuanto al ejercicio de las prerrogativas públicas como manifestación de la potestad, el procedimiento regula el ejercicio, estableciendo los requisitos, límites, etc. El Estado, entonces, utiliza diversos tipos de procedimiento, referentes, por ejemplo, a la preparación y elevación del presupuesto, o los pasos previos a un llamado a licitación. Obviamente que siempre pueden ser afectados los particulares, pero sólo en forma indirecta.

b) Regla el ejercicio de los derechos y libertades públicas: respecto al ejercicio de los derechos subjetivos del particular, establece la forma, modo, tiempo y garantías que rodean su puesta en práctica mediante la intervención en la formación e impugnación de los actos que lo afectan de manera directa (debido proceso, vista de las actuaciones, estabilidad de acto administrativo, etc.).

Cumple entonces una doble misión: el ejercicio del poder y la defensa de los derechos.

En consecuencia, procedimiento administrativo es la secuencia de actos necesarios para el ejercicio de la función administrativa.

Este concepto se halla unido necesariamente al de función administrativa, la cual se manifestará por medio del procedimiento administrativo. Así, podemos hablar de procedimiento administrativo en los entes públicos no estatales, sociedades y empresas del Estado, concesionarios de servicios públicos, etc.

El procedimiento administrativo es la secuencia de actos necesarios para el ejercicio de la función administrativa, que regula los trámites, requisitos y formalidades que deben cumplirse para la emisión de la voluntad administrativa y los medios de impugnación de ésta.

Diferentes sistemas de control de la actividad administrativa.

Uno de los principios esenciales que rigen la actividad de la Administración, es la legalidad objetiva, que obliga a aquélla a adecuar su actuación al ordenamiento jurídico y a la consecución del bien común.

Resulta imperioso entonces contar con un apropiado control de tal actividad, a los efectos de que cumpla con el fin para el cual fue instituida y se adecue a la situación concreta.

El control o fiscalización puede llevarse a cabo de diferentes maneras, de las cuales podemos mencionar tres de las más importantes, las cuales no se excluyen entre sí, sino que se complementan:

a) Control Administrativo: es el realizado por la propia Administración respecto de sus actos y se ejerce básicamente de dos maneras:

1.- De oficio: previo y posterior a la emisión del acto, en el cual la Administración controla sus actos, los autoriza, aprueba, modifica, sustituye o extingue (sin perjuicio de la estabilidad de los derechos creados a su amparo);

2.- A instancia de parte: por medio de reclamaciones, denuncias y recursos;

En ambos casos, se controla la legalidad, es decir, la legitimidad y la oportunidad.

Cabe incluir también dentro de este sistema, la llamada tutela administrativa, que ejerce el poder central sobre las entidades descentralizadas, en virtud de las autorizaciones, aprobaciones, intervención, control presupuestario, control de inversión, etc.

b) Control Legislativo: es un control de carácter político, que se ejerce mediante pedidos de informes, interpelaciones, moción de censura, juicio político, acuerdo para la designación de ciertos funcionarios, contratación de empréstitos, etc., como por ejemplo, la Auditoría General de la Nación, que ejerce control externo de la Administración y el Defensor del Pueblo, el cual también depende del Congreso (art. 86 de la Constitución Nacional).

Este tipo de control se refiere tanto a la legitimidad como a la oportunidad.


c) Control Judicial: es el realizado por tribunales independientes, que pueden ser judiciales, administrativos o mixtos. En nuestro sistema, son judiciales por imperativo constitucional.

Controlan únicamente los aspectos referidos a la legitimidad de accionar estatal.

El procedimiento administrativo y la función administrativa.

Conforme al criterio de función administrativa adoptado, toda la actividad que cumple el órgano ejecutivo (centralizados, descentralizado, etc.), toda la que cumple el órgano legislativo que no sea la sanción de leyes en sentido material, toda la actividad que desarrolla el órgano judicial que no sea materialmente jurisdiccional, así como la actividad que desarrollan los entes públicos, estatales o no estatales, concesionarios de servicios públicos, etc., en tanto implique ejercicio de función administrativa, se somete al procedimiento administrativo, aplicándose, con las particularidades del caso, sus principios, disposiciones, medios de impugnación, etc.

Situaciones jurídicas subjetivas. Derecho subjetivo (del derecho subjetivo).

El derecho subjetivo se define como el poder o señorío de la voluntad, conferido por el orden jurídico. Este puede ser positivo o negativo: de la relación jurídica puede surgir una situación positiva de dar o hacer; o una situación negativa de dejar hacer.

Como nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, el derecho subjetivo de un particular para que otro dé o haga algo, debe estar expresamente mandado por la ley. La interpretación, entonces, debe ser restrictiva. En cambio en el derecho subjetivo negativo, como que nadie será privado de lo que la ley no prohíbe, éste existe, aunque ninguna ley diga nada al respecto. La interpretación es entonces extensiva.

El derecho público subjetivo del particular, es la facultad exclusiva de un particular para exigir de la administración una acción u omisión concreta, protegida directamente por recurso administrativo y acción judicial en caso de incumplimiento.

Interés legítimo (situaciones subjetivas).

Como las normas han sido dictadas únicamente para garantizar el interés general y no tiene por qué garantizar intereses particulares, éstos no llegan a ser derechos subjetivos. Los particulares simplemente se aprovechan de la necesidad de que se observen las normas dictadas en interés colectivo y sólo a través y como consecuencia de dicha observancia, resultan ocasionalmente protegidos en sus intereses. Se trata de un efecto reflejo del derecho objetivo y por eso a estos intereses se los llama “derechos reflejo” o “intereses legítimos”.

Resulta, entonces, que el cumplimiento de las normas dictadas en interés general, que tiene por objeto la organización de la administración, la distribución de las funciones entre sus distintos órganos, la regulación del procedimiento de la administración y el contenido y la forma de sus actos, interesa a todos los habitantes en general, pero algunos de ellos pueden tener un interés particular en la observancia de esas normas que se une al interés general de todos.

En estos casos, estos particulares unen al interés general que todos tienen acerca del cumplimiento regular de la función administrativa, un interés particular derivado de su situación especial en el caso de que se trata.

En mérito a esto podemos definir al interés legítimo como:

El interés individual directamente vinculado al interés público y protegido por el ordenamiento jurídico, solamente a través de la tutela jurídica de este último.

Interés simple (situaciones subjetivas).

Interés simple es el que corresponde a todo particular para que la ley sea cumplida. No hay en este caso sino el interés de toda la comunidad a los efectos de que no existan actos ilegítimos. El interés simple, en principio, no da derecho a interponer acciones ante la administración sobre aquellos actos que se consideren ilegítimos. El único recurso que correspondería sería la llamada acción popular, promovida por un particular ante el Poder Judicial y es una forma de control de la administración.

El administrado que ejerce la acción popular no necesita ser titular de un derecho subjetivo ni de un interés legítimo. Le basta tener un interés simple. La acción popular cuando la ley la otorga, le corresponde a cualquier ciudadano.

Procedimiento y proceso administrativo. Diferencias.

El término puede ser concebido en un sentido amplio, y uno restringido:

1.- En sentido amplio: se lo entiende como una secuencia de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de llegar a un acto estatal determinado. Implica dos conceptos fundamentales:

- Unidad de los actos;- Carácter teleológico (que tiene una finalidad).

Así habrá proceso en cualquier función estatal.


2.- En sentido restringido: en cambio, se acentúan dentro del concepto anterior, dos ideas distintivas:

- La individualización concreta del fin a obtener y de sus características;- Las cualidades de la autoridad u órgano que decidirá;

Existe procedimiento administrativo en los tres órganos de poder y proceso, conforme a nuestro sistema constitucional, únicamente en el órgano jurisdiccional.

Por tanto, en el proceso, esa secuencia de actos coordinados tiende a obtener la decisión de una controversia entre partes (litigio) con fuerza de verdad legal (cosa juzgada), por un órgano imparcial e independiente (juez).

Es decir que en este concepto restringido, la existencia de un litigio y la decisión por un juez que hace cosa juzgada, lo distinguen del concepto amplio.

Entonces, para el concepto restringido, el término “proceso” queda reservado para el proceso judicial, utilizando “procedimiento” para la secuencia de actos tendientes a la obtención de un acto estatal determinado que no reúne estas características.

2.- Legalidad administrativa.Actividad reglada y discrecional (distinción y límites).

a) Distinción:

1.- Actividad reglada: hay actividad reglada cuando el ejercicio de la función administrativa está predeterminado, preestablecido, mediante la fijación concreta por la norma de una terminada conducta a observar. Se precisa así su contenido y su forma y no existe posibilidad o facultad del órgano administrativo para apreciar la conveniencia, para optar por una alternativa entre varias, sino que dadas determinadas circunstancias, no cabe otra posibilidad que adoptar la solución exigida por el ordenamiento jurídico.

Los requisitos para que se exija esta actividad reglada son:

- una norma;- que esa norma prevea una determinada situación de hecho;- que para esa situación de hecho, la norma especifique una conducta precisa a seguir.

Esta determinación o regulación de la conducta a seguir puede ser de diferentes tipos:

a) Directa: la norma se refiere directamente a la Administración, predetermina la conducta a observar, su contenido, etc. (sanción o veto de leyes);

b) Indirecta o inversa: se trata de normas que no se refieren directamente a la Administración, sino a derechos de particulares que ésta, como cualquier tercero, debe respetar (derecho a la propiedad, garantía del debido proceso, etc.);

c) Residual: aún en ausencia de regulación directa o indirecta, el orden jurídico consagra principios generales de protección de derechos subjetivos que debe ser respetados (Así, el art. 28 de la Constitución Nacional impide que por medio de actos de la Administración se desvirtúe la esencia de los derechos allí consagrados).

2.- Actividad discrecional: la actividad discrecional, contrariamente a la reglada, se caracteriza porque no existe una determinada conducta fijada por la norma jurídica. Se le brindan al órgano diferentes alternativas, todas ellas igualmente válidas, de entre las cuales tiene libertar para optar por una. No existe sustitución del criterio del órgano por la norma, sino que éste puede hacer una u otra cosa, hacerla de una u otra forma, o no hacerla. El órgano valora la situación y dicta el acto conforme a ese criterio y a los intereses públicos (por ejemplo, la designación de un empleado, el otorgamiento de permisos, etc.).

Estas atribuciones discrecionales, normalmente derivan de dos circunstancias:

a) De las llamadas fórmulas elásticas: que dejan un amplio margen de interpretación (utilidad general, razones de urgencia, imposibilidad de hecho, etc.);

b) De la propia ausencia de la ley: la ley no siempre puede prever y reglar todas las posibles situaciones que se presentarán para especificar que hacer en tal caso.

La discrecionalidad no es sinónimo de libertad absoluta, sino que el accionar de la Administración siempre está en cierta forma reglado legalmente.


Se entiende que no existen actos absolutamente reglados, pues siempre existe un mínimo margen de discrecionalidad o elección por la autoridad, ni tampoco actos absolutamente discrecionales, puesto que siempre algún aspecto, aunque sea la competencia del órgano, están reglados.Por ello es más correcto hablar de actos dictados en ejercicio de facultades regladas o discrecionales, desechando la otra terminología.

b) Límites al ejercicio de atribuciones discrecionales: la actividad o ejercicio de atribuciones discrecionales encontrará dos tipos de límites:

1.- Límites jurídicos: son los principios generales del derecho, dentro de los cuales se encuentran:

a) Razonabilidad (art. 28, C.N.): implica la proporción entre los medios empleados y el fin perseguido, la ausencia de contradicciones en lo decidido (siendo irrazonable lo absurdo). La ausencia de fundamentos de derecho, la prescindencia de los hechos probados o la sustentación en hechos y pruebas inexistentes o razonamientos falsos, es irrazonable. Razonable es lo justo, proporcionado y equitativo;

b) Finalidad: que supone el ajuste del accionar de la autoridad a la finalidad perseguida por la norma que le otorga atribuciones, violándose cuando se persigue un fin distinto de aquel (desviación de poder);

c) Buena fe: entendida en el sentido que el acto surtirá los efectos que normalmente se derivan de él, sobre la base de hechos existentes y del deber de lealtad;

d) Igualdad: en el sentido que ante idénticas circunstancias, se debe adoptar idéntica decisión.

2.- Límites técnicos: la Administración no puede actuar en contra de normas de carácter técnico, cuando ellas son claras y uniformes (reglas de edificación, por ejemplo).

Estos límites se hallan previstos expresamente en los requisitos que se fijan para la validez del acto (L.N.P.A.). El cumplimiento de estos límites es revisable judicialmente.

Legitimidad y oportunidad.

La legalidad y la oportunidad se hallan estrechamente vinculados a la noción de legalidad.

La legalidad implica dos aspectos o especies:

1.- La legitimidad: relativa al obrar conforme a derecho (es la conformidad del acto administrativo con el ordenamiento jurídico);

2.- La oportunidad, mérito o conveniencia: relativa a la adopción de la solución que mejor se ajuste al bienestar general (se refiere a la valoración del acto, positiva o negativa, desde el punto de vista de otras disciplinas no jurídicas, en tanto es eficaz para obtener determinada finalidad, como por ejemplo la contabilidad, la administración pública, etc.).

El acto administrativo es legal cuando reúne los requisitos de legitimidad (elementos o requisitos del acto administrativo) y mérito (normas de buena administración).

No se debe confundir actividad reglada y discrecional con legitimidad y oportunidad. La legitimidad comprende la actividad reglada y la discrecional y se refiere al cumplimiento de los requisitos fijados para la actividad reglada como a la no violación de los límites señalados para la actividad discrecional.

Tanto la actividad reglada como la discrecional, pueden ser objeto de revisión judicial de legitimidad, en tanto que la oportunidad, sólo puede ser objeto de revisión administrativa.

El órgano jurisdiccional revisará la legitimidad del acto, tanto si se trata de facultades regladas como discrecionales, mientras que oportunidad o conveniencia le están vedadas. Por ejemplo:

- Situación de hecho: Procedimiento de licitación para la construcción de una obra pública;

REVISIÓN JUDICIAL

- Actividad reglada: La exigencia del llamado a licitación pública, el cumplimiento de todos los recaudos que ella exige, etc.

- Actividad discrecional: La adjudicación a la oferta que se considere más conveniente;

- Legitimidad:

El cumplimiento de la actividad reglada, los requisitos del acto de adjudicación y la adjudicación a la oferta mas conveniente conforme a los límites que afectan el ejercicio de la atribución discrecional (límites jurídicos y técnicos);

- Oportunidad: Dejar sin efecto la licitación por ser inconveniente al interés público la construcción de la obra.

REVISIÓN ADMINISTRATIVA


Control administrativo y judicial.

Ante el reclamo efectuado por un particular, podemos dividir el control en:

1.- Control Judicial: el control judicial, que puede ser tanto mediante el ejercicio de una acción como de un recurso propiamente dicho, se tramita ante una autoridad imparcial e independiente: los tribunales de justicia, según nuestro sistema constitucional (art.116 de la Constitución Nacional);

2.- Control Administrativo: contrariamente al control judicial, se cumplimenta ante la autoridad que ejerce función administrativa (mediante el procedimiento administrativo).

Las características principales en el caso de la impugnación administrativa y que lo diferencian del control judicial, son las siguientes:

IMPUGNACIÓNADMINISTRATIVA JUDICIAL

DIFERENCIAS

- La resuelve un órgano administrativo o autoridad que ejerce tal función, la cual no es imparcial ni independiente, ya que es parte y existe relación de subordinación;

- La resuelve un órgano imparcial e independiente;

- El control se extiende a la legitimidad y oportunidad;

- El control se extiende sólo a la legitimidad;

- Se amparan o protegen derechos subjetivos e intereses legítimos;

- En el orden nacional, sólo se amparan los derechos subjetivos;

- En el recurso administrativo son de plena aplicación los principios de legalidad objetiva, impulsión de oficio, verdad material, etc.;

- Se aplican los principios opuestos: verdad formal, impulsión de parte, etc.;

- La decisión que se adopte puede ser objeto de revisión por la propia autoridad (salvo el caso de estabilidad del acto) o por el órgano judicial;

- La decisión tomada tiene carácter de cosa juzgada (formal y material).

REVOCACIÓN SEDE ADMINISTRATIVA (Legitimidad y oportunidad)ANULACIÓN SEDE JUDICIAL (Legitimidad)

Principios fundamentales del procedimiento administrativo.

Los principios fundamentales del procedimiento administrativo delimitan el contenido y finalidad del procedimiento administrativo y son de aplicación a toda la actividad que implique el ejercicio de la función administrativa y su transgresión implica la nulidad del procedimiento.

En general, no se trata de principios claramente diferenciados y totalmente independientes, sino que se hallan estrechamente relacionados, resultando difícil referirse a uno sin vincularlo con otro.

a) Legalidad objetiva.

Se puede caracterizar a este principio como aquel relativo al imperio de la legalidad.El procedimiento administrativo, reviste el carácter de objetivo, en el sentido de que él no está orientado únicamente a

la protección del particular, sino también a la defensa de la norma jurídica objetiva, a fin de mantener el imperio de la legalidad en el accionar administrativo.

Es decir, el procedimiento tiende a asegurar que la norma entendida en sentido amplio (Constitución, ley, reglamento, etc.) sea cumplida, tanto por el particular como por la Administración. La actuación de ésta deber realizarse de conformidad con el ordenamiento jurídico y en cumplimiento de las finalidades para las cuales se le ha otorgado el poder.

La Administración debe actuar para asegurar la vigencia del ordenamiento legal, de la norma objetiva, puesto que su accionar debe siempre someterse a la legalidad y no debe ver al particular o interesado como un adversario a vencer, sino como un colaborador más que ejerce sus derechos y ayuda a la Administración a fin de detectar posibles violaciones a la ley.

b) Impulsión de oficio.

Este principio es consecuencia necesaria del de legalidad objetiva y se traduce en el hecho que el procedimiento administrativo puede instarse de oficio o a petición del interesado y que existe el deber de impulsar por parte de la Administración, aun ante el abandono o inactividad del interesado, salvo las excepciones que expresamente se hallan contempladas legalmente.


Las similitudes con el proceso penal son entonces importantes, puesto que denunciada una irregularidad, interesa al orden público y a la autoridad determinar si ella realmente existe o no, careciendo de importancia entonces la actitud que asuma el afectado.

La simple denuncia activa los procedimientos de control.Surge entonces una diferencia clara con el proceso civil, puesto que en éste la instancia y el impulso corresponde a la

parte y aun puede abandonarla.

En el procedimiento administrativo, ello no es así:

1.- El procedimiento puede instarse originariamente a solicitud de un interesado o de oficio;

2.- Instando por un particular, su abandono, en principio, no produce efectos, debiendo la Administración continuar con su tramitación;

3.- Una vez iniciado, el procedimiento lo impulsa la Administración, mas allá de la participación que pueda tener el interesado.

c) Verdad material e instrucción de oficio.

Este principio implica que la Administración, al resolver, debe ajustarse a los hechos reales, más allá de que hayan sido alegados y probados por el interesado.

El principio de la verdad material implica que la Administración tiene el derecho y el deber de reunir toda la prueba relativa al conocimiento real de los hechos sobre los cuales debe resolver. Ello sin perjuicio de la atribución del interesado de aportar la que estime pertinente.

Así, la Administración debe agotar los medios a su alcance para reunir toda la prueba que se relacione con el tema analizado.

Si la Administración no cumple con este deber, su decisión se hallará viciada y podrá ser objeto de revocación o anulación, según sea el caso.

Unido a la verdad material, se halla el principio de instrucción, que implica la obligación de la autoridad de reunir la prueba para adoptar una decisión.

El principio implica que la carga de obtener la prueba y averiguar los hechos que le corresponde a la autoridad, quien debe adoptar todas las medidas necesarias para ello, más allá de la intervención que pueda caberle al interesado.

d) Informalismo a favor del administrativo.

Este principio se puede caracterizar como aquel en virtud del cual el procedimiento administrativo carece de formas estrictas, de fórmulas sacramentales que obstaculicen o impidan la participación del interesado, flexibilizando los requisitos para hacerla efectiva. La Administración intimará al particular para que subsane los defectos u omisiones o los suple de oficio, pero nunca debe rechazar o no dar curso a sus presentaciones.

Esta falta de rigidez en las formas rige únicamente para el administrado, no debiendo extenderse este concepto para la actuación de la Administración, la cual es reglada y debe ser desarrollada dando pleno cumplimiento a las exigencias que le corresponden. El principio es informalismo para el administrado y formalismo para la Administración.

Al respecto, el art. 1, inc. c del L.N.P.A. expresa que “Se excusa el incumplimiento, por parte del interesado, de formalidades no esenciales”. Por su parte, el inciso e, apartado 7º del mismo artículo, expresa que “A los recursos se los tiene por interpuestos y producen efectos jurídicos aun cuando fueren mal calificados, adolezcan de defectos formales no esenciales o se los interponga ante órgano incompetente por error excusable”.

e) El debido proceso.

Este principio es de raigambre constitucional (art. 18 de la Constitución Nacional) y rige no sólo para la autoridad administrativa estatal, sino también ante entes públicos no estatales, empresas del Estado, etc..

Básicamente, podemos distinguir tres aspectos de este derecho:

1.- Derecho a ser oído: se traduce esencialmente en la posibilidad de formular descargo, verter argumentaciones y tener un acceso irrestricto a la totalidad de las actuaciones;

2.- Derecho al ofrecimiento y producción de pruebas: toda la prueba relativa al derecho del interesado y que no sea manifiestamente improcedente debe ser sustanciada. Así mismo, tiene derecho a intervenir en las diligencias donde se concrete, asistiendo a las audiencias, las constataciones, etc.;

3.- Derecho a una decisión fundada: la misma debe contener un pormenorizado análisis de los argumentos vertidos y de las pruebas rendidas, exista o no fundamentación en derecho.


f) Otros principios.

Estos principios son, en general, de carácter instrumental y se refieren a aspectos externos del procedimiento administrativo.

1.- Contradicción: varios autores hablan de un carácter contradictorio pleno o restringido. Es pleno cuando existen varios administrados con intereses contrapuestos en un mismo procedimiento (licitaciones, concursos, permisos, franquicias, petición de un particular que afecta a un tercero, etc.) y restringido cuando únicamente se da entre un particular y la Administración.

Por otro lado, hay autores que piensan que no se puede hablar de una contraposición de intereses entre el interesado y la Administración. Si bien ellos no son coincidentes, tampoco se contraponen. Por ello es más adecuado calificar esos intereses como concurrentes, en tanto el interesado es un colaborador de la Administración;

2.- Escrituriedad: el procedimiento administrativo argentino es, por regla general, sin perjuicio de aquellas excepciones puntuales en que se permite la oralidad a fin de agilizar el trámite y obtener mayor eficacia, pero siempre respecto a actuaciones que de por sí no guardan mayor importancia en el contexto general del procedimiento.

Al respecto, el art. 8 de la L.N.P.A. expresa que “El acto administrativo se manifestará por escrito”;

3.- Ausencia de costas: la imposición de las costas es una institución propia del proceso judicial, implicando que aquel que pierde la contienda debe pagar los gastos que ella ha devengado, propios y de la contraparte, comprendiendo tanto los honorarios de los profesionales actuantes (abogados, peritos, martilleros, etc.) como los llamados “costos” en que se ha incurrido para defender la prestación (tasa de justicia, poderes especiales para juicio, etc.).

En sede administrativa rige la ausencia de costas, lo cual significa que cada parte hace frente a sus propios gastos, sin que tenga derecho luego, en caso de ganar, a reclamar tales importes del contrario.

En definitiva, cada “parte” corre con sus propios gastos;

4.- Celeridad, economía, sencillez y eficacia del trámite: se tiende con ellos a evitar el recargo innecesario de trámites burocráticos que entorpezcan el desarrollo del procedimiento.

Estos principios, sin embargo, deben ser entendidos en su justa medida, no utilizándolos en perjuicio del interesado, violando con una supuesta celeridad o economía trámites o recaudos relativos a su derecho de defensa, que de esta manera se vería ilegítimamente afectado.

3.- Medios de protección jurídica.

Constituyen el mecanismo de protección de derechos e intereses de los particulares, ya que además del control que implican, aseguran el pleno ejercicio del derecho de defensa de los mismos.

a) Denuncias.

La denuncia o simple denuncia se caracteriza por el hecho de que quien la formula no ostenta un interés personal y directo.

Al igual que cualquier ciudadano, este individuo tiene interés en la correcta marcha de la cosa pública.La denuncia puede encontrar su origen en un hecho, omisión, acto o reglamento y cualquier persona de derecho

(física o jurídica) puede formularla mediante la simple presentación de un escrito ante la Administración, llamando su atención acerca de la irregularidad que corresponda.

El denunciante no es parte en el procedimiento, no puede instarla y tampoco impugnar la decisión que se adopte a su respecto. Su intervención se limita a una ayuda o colaboración con la Administración, que es en realidad la que debe darle el curso que corresponda.

Es preciso destacar que su archivo debe ser ordenado por un funcionario competente y bajo su responsabilidad. No cualquiera puede decidir sobre este punto.

La denuncia no está contemplada expresamente en la L.N.P.A.

b) Reclamos.

Se puede definir como una petición que se efectúa a la Administración a fin de obtener la revisión de un reglamento o para reclamar por un hecho o por una omisión. No procede contra los actos, atento a que contra ellos existe como remedio específico el recurso administrativo.

En el caso del reclamo, el peticionante ostenta un derecho subjetivo o interés legítimo y existe de parte de la Administración obligación de tramitarlo y resolverlo. El plazo para ello es de sesenta (60) días. Cumplido tal término, el particular podrá pedir pronto despacho y en caso de transcurrir otros treinta (30) días sin resolución expresa, se considerará que existe denegatoria tácita, pudiendo entonces plantear un cualquier momento el recurso pertinente (ejemplo del no reconocimiento de la antigüedad de un agente público).


c) Recursos.

Los recursos son el principal y más efectivo medio con que cuenta el particular para impugnar un acto administrativo, a fin de obtener su modificación, sustitución o revocación.

Para su interposición es necesario contar con un acto administrativo y se debe ostentar un derecho subjetivo o interés legítimo.

No procede contra hechos u omisiones.

Existe la obligación de parte de la autoridad de tramitarlo y resolverlo y el plazo para ello depende del recurso de que se trate.

4.- Los sujetos que intervienen en el procedimiento. La autoridad administrativa (atribuciones, deberes, excusación y recusación).

Autoridad administrativa

1.- Atribuciones

a) Respecto al trámite:

- Dictado de resolución de mero trámite: se entiende por resolución de mero trámite a aquellas que resuelven sobre cuestiones incidentales dentro del procedimiento, pero no deciden el fondo del tema discutido, por ejemplo rechazo de prueba, etc..

- Invitación a las partes a reuniones: el R.L.N.P.A. faculta al órgano competente para invitar a los interesados a reuniones a fin de aclarar cuestiones, dirimir diferencias, etc., con el fin de facilitar y agilizar la resolución de los conflictos;

- Declarar la caducidad del procedimiento: la L.N.P.A. determina que trascurrido determinado plazo y previa intimación al particular por el término allí señalado para instar el procedimiento, la autoridad puede declararlo caduco y ordenar su archivo;

- En cuanto a los plazos: la autoridad puede, de oficio o a petición de parte, disponer el plazo de los términos;

- En cuanto a la reserva de las actuaciones: el subsecretario del ministerio respectivo puede mediante decisión fundada, declarar la reserva o secreto de aquellas actuaciones que estime oportunas, como diligencias, informes, dictámenes, etc.;

- En cuanto a la ejecución del acto administrativo: la autoridad puede, de oficio o a petición de parte, suspender la ejecución de un acto cuando se den determinadas circunstancias enumeradas por la ley;

b) Disciplinarias:

Se hallan previstas expresamente en la L.N.P.A., entendiendo que tal sanción sólo puede ser ejercida contra los particulares o sus representantes, pero no así contra los agentes que intervienen en el trámite, los cuales, en su caso, serán sancionados conforme al régimen disciplinario especial que les resulta de aplicación. Las sanciones están reglamentadas por el art. 6 del R.L.N.P.A. y son: llamado de atención y apercibimiento, testación de frases, exclusión a quienes las perturben y separación de apoderados.

c) Respecto del fondo de los

recursos:

La autoridad tiene la atribución de modificar, sustituir o extinguir el acto recurrido, salvo en aquellos casos en que la ley expresamente limita tal atribución. Cabe destacar que esta revocación o modificación nunca puede ser ejercida en detrimento del afectado.

2.- Deberes

a) Asegurar el ejercicio adecuado del derecho de defensa y de las atribuciones que él implica;

b) Impulsar el procedimiento y reunir las pruebas que permitan arribar a la verdad material;

c) Decidir sobre las peticiones, sin que pueda ampararse en el silencio como medio de incumplir tal obligación, aun ante el desentendimiento del interesado, salvo casos especiales;

d) Dar curso a las denuncias de ilegitimidad, salvo las excepciones contempladas legalmente;

e) Subsanar los defectos que puedan mostrar las presentaciones de los administrados, evitando posibles nulidades;

f) Dar pleno cumplimiento, con los medios a su alcance, a los principios de celeridad, economía, sencillez y eficiencia del trámite.

3.- Excusación y recusación

a) La excusación: es la espontánea declaración del agente de que se halla impedido para continuar atendiendo o para atender en un asunto, por estar comprometido en una recusación o, sin que ello ocurra, por cuestiones de decoro o delicadeza. Al excusarse, el agente debe disponer en el mismo acto que pase el expediente al superior jerárquico y este decidirá

b) La recusación del agente: es el medio que tiene quien es parte del procedimiento para solicitar que un determinado agente se separe de su conocimiento por sospecha de su imparcialidad. En el procedimiento administrativo es improcedente la recusación sin causa, ella requiere de la existencia de algún motivo serio que haga lugar a la inhabilidad subjetiva del agente

Interesados (que intervienen en el procedimiento).

Los interesados son aquellas personas (físicas o jurídicas, públicas o privadas) que participan en el procedimiento administrativo en ejercicio de un derecho subjetivo o interés legítimo y que no es la autoridad administrativa que dirige el trámite y resuelve.


El término “interesados” no es sinónimo de particulares, ya que pueden revestir tal calidad tanto los agentes públicos (en cuanto son personas físicas titulares de derecho) como personas jurídicas públicas no estatales (colegios profesionales).

No corresponde la intervención en tal calidad de los órganos administrativos sin personalidad jurídica en tanto no pueden titularizar un derecho subjetivo o interés legítimo.

a) Capacidad (de los interesados).

En principio, todo sujeto de derecho puede ser parte en el procedimiento administrativo (personas físicas o jurídicas, privadas o públicas) siempre y cuando tengan capacidad civil para ello.

Sin embargo, tal capacidad en el ámbito del procedimiento administrativo se ve “ampliada” a supuestos que civilmente están excluidos.

Así, el R.L.N.P.A. otorga plena capacidad para intervenir en el procedimiento administrativo a los menores adultos (14 a 21 años, arts. 127/128 del Código Civil), en defensa de sus derechos subjetivos o intereses legítimos, los cuales están comprendidos:

1.- aquellos que cumplan una función (empleados) o carga pública (servicio militar);

2.- los que ejercen una profesión o industria;

3.- quienes tienen un título profesional habilitante;

4.- los emancipados por habilitación de edad o casamiento.

A los menores impúberes (menores de 14 años, art. 127, C.C.) corresponde reconocerles la misma capacidad que se les reconoce en determinadas esferas del derecho civil (impugnar una sanción disciplinaria en el colegio, etc.).

b) Representación (de los interesados).

Los interesados en el procedimiento administrativo pueden actuar personalmente o por medio de representantes. Dicha representación puede ser:

1.- Representación legal: en el caso de personas que por ley no pueden actuar por si mismas (personas ideales, dementes, inhabilitados, etc.);

2.- Representación convencional: es el caso del mandato, cuando una persona por razones de comodidad, conveniencia o necesidad, otorga a otra un poder para representarla, al efecto de que ejecute en su nombre y de su cuenta un acto jurídico o una serie de ellos. Se los denomina apoderados.

De la L.N.P.A. parecería surgir que únicamente puede revestir la calidad de representantes convencionales los profesionales del derecho, salvo que una norma expresa autorice lo contrario.

Sin embargo, se entiende que cualquier persona con capacidad para intervenir en un procedimiento administrativo puede ser representante de un interesado, salvo el caso de un menor impúber o adulto con capacidad acotada).

Según esta interpretación, no es requisito indispensable ser abogado o procurador, pudiendo tratarse de cualquier persona que tenga la capacidad suficiente.

El mandato se acredita mediante:

1.- poder general o especial formalmente otorgado ante escribano público;

2.- poder apud acta otorgado en la mesa de entradas del organismo o autoridad judicial o policial;

3.- carta poder privada con firma de autenticidad ante escribano o autoridad judicial o policial.

En el caso de personas jurídicas, se requiere acta de designación de autoridades y estatutos de la persona ideal, de los cuales surge la calidad invocada y la capacidad para efectuar tal presentación.

En el caso de las sociedades de hecho se exige la firma de todos sus socios (Ley de Sociedades Comerciales y art. 46 del Código Civil).

En el caso de los padres por los hijos y de los cónyuges entre sí, no se requiere la presentación de las partidas respectivas, salvo que fueran requeridas.

Respecto a la extinción del mandato, son de aplicación las normas generales que regulan tal institución. El R.L.N.P.A. indica expresamente la revocación, la renuncia y la muerte o inhabilidad del mandatario, a lo que se debería agregar la inhabilidad o muerte del mandante.


c) Patrocinio (de los interesados).

El patrocinio letrado, es decir, el asesoramiento y suscripción de los escritos por un profesional del derecho no es obligatorio, como regla general, en el ámbito del procedimiento administrativo, constituyendo un derecho y no un obligación del interesado, salvo excepción expresa de ley, para el caso en que el representante no revista calidad de profesional del derecho y se discutan cuestiones jurídicas.

Sin embargo, tal recaudo se contrapone abiertamente con el principio de informalismo a favor de administrado que preside el procedimiento administrativo (Si es posible que el interesado se presente personalmente en un procedimiento administrativo sin exigencia de patrocinio letrado: ¿cuál es la razón de que se lo requiera cuando lo hace por medio de un representante o mandatario?).

El principio general es que el patrocinio letrado no es exigible, salvo casos particulares expresamente previstos por la ley.

d) Los terceros y su intervención en el proceso.

Los terceros en un procedimiento administrativo son todos aquellos (personas físicas o jurídicas, públicas o privadas) que no son parte de él, pero que se pueden ver afectadas por lo que se resuelva a su consecuencia.

En este sentido, el tercero es ajeno al procedimiento, pero en cuanto interviene en él, asume el carácter de parte, con todos los derechos y obligaciones que ello implica. Su intervención, a la vez, puede ser en carácter coadyuvante o contraparte del interesado.

Su citación es de carácter obligatorio, so pena de nulidad de la resolución adoptada por violación de los principios constitucionales de igualdad y debido proceso y puede comparecer a pedido del interesado, de oficio (por la propia Administración) o espontáneamente (como por ejemplo, los propietarios de un edificio sobre cuya vereda el dueño de una confitería desea colocar mesas, sillas, sombrillas, carteles, etc. y para lo cual ha solicitado autorización a la Municipalidad).

5.- Actos y formalidades del procedimiento. Los expedientes.

En general, el expediente administrativo se conforma por una serie de escritos plasmados en papel, presentados por el interesado y por los sucesivos funcionarios que van interviniendo en su tramitación y que se van agregando a medida que son presentados o producidos.

Los escritos, según se dijo, se agregan a medida que se van produciendo (pedidos de informes, dictámenes, agregación de documentación, etc.), por orden correlativo y los interesados tienen el derecho de realizar sus presentaciones ante la misma oficina donde radica actualmente el expediente (departamento contable, secretaría del Ministerio, etc.), sin necesidad de que siempre sea presentado por mesa de entradas, salvo el primer escrito que origina las actuaciones.

El expediente debe tener una carátula (generalmente con el nombre del iniciador, sea un particular o un órgano de la Administración), número, año de iniciación, repartición responsable de la tramitación y plazo de resolución. Dicha identificación se mantendrá a través de todo el trámite.

Las hojas deben estar foliadas sucesivamente a medida que son agregadas, pudiendo un expediente tener como máximo la cantidad de doscientas (200) fojas. Superado ese número, se formará una segunda pieza y así sucesivamente. Se exceptúa el caso en que ese límite obligue a dividir escritos o documentos.

Si existe documentación que por su volumen o tamaño no pueda agregarse al expediente (caso de planos, carpetas, etc.), se formarán anexos que serán foliados en forma independiente.

Los escritos.

Como consecuencia del principio de escrituriedad que presenta el procedimiento administrativo, el escrito se presenta como el instrumento idóneo para tramitarlo.

Estos escritos que provienen de los particulares y de la Administración oportunamente, deben reunir, según el R.L.N.P.A., los siguientes requisitos:

1.- escritos a máquina o manuscritos, en tinta y forma legible;2.- redactados en idioma nacional;3.- deben contener en su parte superior un “resumen” de la petición;4.- individualización del expediente, salvo que sea la primera presentación que le da origen;5.- datos personales del interesado (nombre, documento, domicilio real) y constitución de domicilio especial;6.- si el firmante actúa en representación, acreditación de ésta;7.- relación de los hechos motivo de la petición;8.- facultativamente, el derecho aplicable;9.- adjuntar la prueba que obre en su poder;


10.- firma de la presentación.

Se debe salvar al final del escrito las enmiendas, raspaduras, tachados e interlineados, siempre que revistan importancia.

Respecto a la firma, ella no necesita ser certificada y en caso de no poder o no saber firmar, corresponde firma a ruego. Su existencia es fundamental, ya que sin ella, no existe manifestación de voluntad y, por lo tanto, no hay presentación que origine o impulse el procedimiento.

La L.P.A. de Mendoza (art. 130), prevé para estos supuestos, que se dé lectura del escrito al interesado, se certifique que conoce el texto y se haga estampar la impresión digital.

La Procuración del Tesoro de la Nación ha dictaminado que los escritos presentados por los interesados deben ser interpretados conforme a su sentido, más allá de las palabras utilizadas.

El incumplimiento de alguno de estos requisitos no trae aparejada, de por sí, la desestimación del escrito presentado por el particular (los requisitos imperativos son el nombre del peticionante, la petición o manifestación de voluntad en forma clara y la firma).

a) Presentación. Fecha de interposición (de los escritos).

En cuanto a la presentación, puede hacérsela personalmente ante la mesa de entradas de órgano competente (obligatorio en el caso del escrito inicial) o ante la oficina donde radica el expediente o también por carta (simple o certificada), por carta documento o por telegrama, no así por fax, ya que la firma no es original.

La fecha de presentación, que reviste especial importancia en el caso de que esté corriendo un término, varía según el medio utilizado para la presentación del escrito:

1.- escrito presentado personalmente: se tomará la fecha del sello fechador de la dependencia administrativa;

2.- escrito enviado por correo: se tomará la fecha de imposición de la oficina postal, debiéndose agregar a las actuaciones el sobre respectivo a fin de constatar tal circunstancia;

En caso de duda, debe tomarse la fecha colocada en el escrito por el presentante y en ausencia de ésta, el escrito debe considerárselo presentado en término, en virtud de los principios del debido proceso e informalismo a favor del administrado.

En el caso de escritos que den origen a un expediente administrativo, debe otorgarse al presentante una constancia de su recepción y el número de expediente que se forma. Respecto a los escritos posteriores, se puede solicitar el sellado de la copia como constancia de recepción.

Los plazos (del procedimiento administrativo).

Los plazos, con variantes, corren y obligan tanto a los particulares como a la Administración. A diferencia del proceso judicial, ellos son prorrogables y no perentorios (determinantes).

La prórroga se solicita a la autoridad antes de vencido el plazo y tal beneficio sólo puede ser negado en casos especiales. Sin embargo, nada impide conferirla con posterioridad, siempre que sea en beneficio del interesado y no afecte el derecho de terceros (como por ejemplo, en un concurso).

En cuanto a la perentoriedad, entendida como la pérdida del derecho por no ejercerlo dentro del plazo previsto, la regla general es que ella no existe en el trámite administrativo, excepción hecha del plazo para interponer recursos administrativos y la acción judicial.

Los plazos se computan en días hábiles administrativos, salvo para el caso del término para interponer la acción judicial, que se cuenta por días hábiles judiciales, a partir del día hábil posterior a la notificación.

Tanto la L.N.P.A. como el R.L.N.P.A. establecen plazos para el cumplimiento de determinadas actuaciones, con carácter general y siempre que no existan plazos especiales fijados al efecto.

Entre los plazos más importantes, corresponde señalar los de:

1.- Realización de trámites, notificaciones, citaciones, cumplimiento de intimaciones y emplazamientos, contestación de traslados, vistas de informes: diez (10) días;

2.- Proveído de escritos: tres (3) días de su recepción;

3.- Notificaciones: cinco (5) días a partir del dictado del acto a notificar;

4.- Notificaciones de audiencias de prueba: cinco (5) días antes de su realización;

5.- Evacuación de informes técnicos y dictámenes: veinte (20) días. Si son informes no técnicos y diez (10) días.

a) Suspensión e interrupción en sede administrativa: la suspensión implica que un plazo que está corriendo deja temporariamente de operar, continuando nuevamente su transcurso levantada la suspensión. El pedido de vista de las actuaciones suspende los plazos automáticamente hasta que vence el término concedido para concretarla o hasta que se notifica la resolución denegatoria.

También en el caso que la autoridad decida de oficio concederla o en los casos de fuerza mayor debidamente invocada y probada.


En la interrupción, el término ha dejado de correr y no puede reanudarse, a diferencia de la suspensión. Es decir, el término nunca transcurrió y puede ser utilizado íntegramente.

Los plazos se interrumpen por la interposición de los recursos administrativos. Una vez resueltos, corre un nuevo plazo para realizar el acto en cuestión.

b) Caducidad del procedimiento: en primer lugar, la ley establece que tal institución no se aplicará en los casos de previsión social (jubilaciones y pensiones) y cuando está comprometido el interés público o por razones especiales.

Para que proceda es necesario que el trámite esté paralizado por espacio de sesenta (60) días hábiles administrativos corridos y por causa imputable al particular.

Ante esta circunstancia, la autoridad emitirá un acto emplazando al particular para que inste el procedimiento en el plazo de los treinta días hábiles siguientes, bajo pena de declararse la caducidad. En caso de incumplimiento, la autoridad competente para decidir sobre el fondo, podrá declarar la caducidad del procedimiento y ordenar el archivo de las actuaciones.

La caducidad no hace perder el derecho al interesado, quien podrá ejercerlo en un nuevo expediente, pudiendo incluso valerse de las pruebas aportadas en las actuaciones caducas. A partir de su declaración, comienzan a correr nuevamente los plazos (incluidos los de prescripción) que se hallaban suspendidos durante la tramitación del expediente caduco.

Vistas y traslados (del procedimiento administrativo).

La vista se refiere a la forma, el tiempo y los alcances con que se puede compulsar* (*examinar dos o más documentos, cotejándolos o comparándolos entre sí o legalizar copia de un documento judicial o administrativo) el expediente y que se puede ver de él.

En este sentido, el principio es que en cualquier momento y en el lugar donde se hallan, pueden ser compulsadas las actuaciones en su totalidad, con el simple pedido verbal.

Los traslados se relacionan con etapas o actuaciones procedimentales relevantes, de las cuales es preciso que el interesado tome conocimiento, notificándosele expresamente en su domicilio especial que están a su disposición por un determinado plazo, para que las controle y formule las observaciones que se crean oportunas.

Conforme al art. 38, la vista es informal (se puede pedir verbalmente) y en la misma oficina donde está el expediente, sin necesidad de resolución expresa. El interesado también puede solicitar formalmente un plazo de vista por escrito, que se le concederá por resolución. Pueden solicitarla el interesado, su representante o su letrado patrocinante, en cualquier etapa del procedimiento (durante todo su trámite, dice la norma).

En principio, se puede acceder a todo el expediente. Sólo quedan limitadas aquellas actuaciones que sean declaradas secretas, mediante resolución fundada, previo dictamen legal, dictado por una autoridad competente (subsecretario del ministerio o titular del ente descentralizado).

La vista no se agota en la lectura del expediente, sino que implica también la posibilidad de obtener fotocopias, copiar manualmente, etc. las actuaciones.

Si hace lugar al pedido de vista, el plazo que se le otorga a tales efectos es de diez (10) días.

Notificaciones (del procedimiento administrativo).

La notificación se relaciona con aquellas actuaciones que adquieren relevancia para la defensa del interesado, así como con el acto administrativo definitivo que resuelve sobre el fondo del asunto y puede dar lugar, en su caso, a los recursos previstos para su impugnación.

Quedan comprendidos entonces dentro de esas actuaciones susceptibles de notificación:

1.- la citación para formular descargo;2.- la apertura a prueba;3.- la fijación de una audiencia;4.- el traslado de una pericia;5.- todos los actos de mero trámite que se produzcan en el curso del procedimiento, así como el que pone fin

decidiendo sobre el fondo de asunto;

La falta de cumplimiento de los recaudos exigidos para la notificación motiva la invalidez, siempre que implique perjuicio para el interesado.

Las principales formas de notificación son:

1.- la personal;2.- la espontánea;3.- por cédula;4.- por telegrama;5.- por carta con aviso de recepción;6.- verbalmente;7.- mediante edictos.


En cuanto a las actuaciones que corresponde notificar en forma obligatoria, según el art. 39 del R.L.N.P.A. son:

1.- los actos administrativos definitivos y los que sin serlo obsten la prosecución de los trámites;2.- los que resuelven un incidente o afectan en alguna medida derechos subjetivos o intereses legítimos;3.- los que decidan emplazamientos, citaciones, vistas o traslados;4.- los dictados con motivo o en ocasión de la prueba y los que dispongan la agregación de actuaciones;5.- todos los demás que la autoridad disponga, atendiendo a su importancia.

El principio es que toda actuación que afecte un derecho subjetivo o interés legítimo o que revista importancia en el trámite debe ser notificada.

Por lo tanto, cada acto administrativo que se dicte en el curso del procedimiento (fijación de una audiencia, desglose de una actuación, etc.) deben ser notificados al interesado para que sean oponibles.

La decisión.

La Administración no sólo tiene el derecho, sino fundamentalmente el deber de resolver sobre las peticiones de los particulares.

Sin embargo, existe una tendencia de parte de la Administración hacia la morosidad en este aspecto.Por ello, los ordenamientos procedimentales han fijado plazos para que la autoridad se expida, variando según cual

sea el tipo de resolución a dictar (peticiones o reclamos, recursos y reclamo previo a la demanda judicial):

1.- Peticiones Efectuadas por administrados: sesenta (60) días a partir de su formulación:

2.- Reclamo administrativo previo a la demanda judicial: noventa (90) días a partir de su presentación;

3.- Recursos administrativos: depende de cuál se trate:

- aclaratoria y queja: cinco (5) días;- reconsideración, jerárquico y alzada: treinta (30) días hábiles.

4.- Reclamos contra reglamentos administrativos: sesenta (60) días a partir de su formulación.

(Todos contados en días hábiles administrativos)

a) El silencio de la Administración. La denegatoria tácita y la prosecución del procedimiento: se debe relacionar el “silencio” con “denegatoria tácita” y, en este sentido, cuando se habla del silencio como denegatoria tácita nos referimos entonces a una especial consecuencia que le atribuye el ordenamiento jurídico a la inacción u omisión de la Administración en resolver una petición del particular, que implica en definitiva que no resuelta en los términos fijados, el interesado puede considerar tácitamente denegada su petición y avanzar a la siguiente etapa del procedimiento.

Sin embargo, este silencio no puede ser considerado como un acto administrativo, lo cual trae como consecuencia, por ejemplo, que contra él sea procedente el recurso de reconsideración. Simplemente el interesado queda habilitado para, en cualquier momento, iniciar la etapa procedimental siguiente.

b) El pronto despacho: el pronto despacho es una especie de intimación fehaciente efectuada por el particular a la autoridad para que ésta resuelva, bajo apercibimiento de estimar que en tal supuesto existe denegatoria tácita.

Es decir, transcurridos los términos fijados por el orden normativo para que la autoridad resuelva, en algunos casos, se opera automáticamente el silencio o denegatoria tácita, mientras que en otros se requiere además el pronto despacho para que luego de transcurrido el plazo fijado por la norma, se opere esa denegación.

El pronto despacho consiste en un escrito, presentado por el interesado, en el cual solicita una decisión respecto a su petición, cuya fecha de interposición señalará el comienzo del plazo que tiene la Administración para resolver, a cuyo vencimiento se operará la denegatoria tácita.

Su utilización es facultativa en algunos supuestos y obligatoria en otros para acceder a la siguiente fase o escalafón del procedimiento.

En cuanto a los plazos en que el ordenamiento nacional estipula para que el particular pueda considerar tácitamente denegado su reclamo, hay que distinguir:

1.- Peticiones efectuadas por administrados: concluido el plazo fijado para resolver, se debe pedir el pronto despacho. Transcurridos treinta (30) días a partir de entonces, se produce la denegatoria tácita (art. L.N.P.A.);

2.- Reclamo administrativo previo a la demanda judicial: vencido el término establecido para resolver se pide pronto despacho y transcurridos otros cuarenta y cinco (45) días a partir de su presentación se produce la denegatoria tácita;

3.-Recursos administrativos: no resulta necesario pedir pronto despacho, pudiéndose considerar denegado tácitamente una vez vencido el término otorgado a la autoridad para resolver.


c) El amparo por mora de la Administración. Sus semejanzas con la queja. Remisión: el amparo por mora de la Administración se trata de un caso más de silencio de la Administración, pero en este supuesto se otorga al particular la posibilidad de optar por la vía judicial a fin de obtener una decisión expresa, lo cual es su derecho, en lugar de acogerse a los beneficios de la denegatoria tácita y continuar el trámite ante el superior.

Por otra parte, existen supuestos para los que también está contemplada esta posibilidad de amparo o queja (la omisión de emitir informes, dictámenes o resoluciones de mero trámite).

El amparo por mora se halla previsto en el art. 28 de la L.N.P.A. y no tiene plazo de interposición, no siendo necesaria ninguna intimación previa a la Administración, como el pronto despacho. Tampoco es necesario invocar un perjuicio derivado de tal omisión.

Tendrán capacidad para promoverlo todos aquellos que sean parte en el procedimiento, aun aquellos que tengan una capacidad civil disminuida (menores adultos, etc.).

El objeto del amparo por mora es obtener del órgano judicial una orden a la autoridad para que ésta se expida en el plazo que le fije (“orden de pronto despacho”) y procede cuando hubieren vencido los plazos o de no existir éstos, se hubiere superado un término razonable sin emitir dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiere el interesado.

El trámite es el siguiente:

1.- Presentada la acción por el interesado, el juez resuelve sobre la admisibilidad o no y, en caso afirmativo, requiere un informe a la Administración, que debe ser evacuado en el término prudencial que se le fije y adjuntar las actuaciones administrativas;

2.- Recibido el informe, el juez decide sobre la procedencia o no de la orden de pronto despacho;

3.- La sentencia que se dicte así, como el plazo fijado, hacen cosa juzgada para la Administración, quien sólo podrá invocar nuevas circunstancias para no cumplir en tiempo y forma tal orden.

4.- Respecto a las costas, son impuestas a la Administración en caso de hacerse lugar al pedido de pronto despacho;

5.- En cuanto a la apelabilidad de la sentencia, hace a la admisión formal de la acción, pero no a la resolución definitiva, que si es apelable conforme al régimen general de amparo de la ley 16.986.


UNIDAD XIV: PROCESO ADMINISTRATIVO.

1.- Introducción.

En virtud del principio de juridicidad que rige la organización, estructura y desenvolvimiento de la actividad estatal, ella se manifiesta o se exterioriza en ciertas formas jurídicas.

En el ejercicio de su actividad, la Administración puede lesionar derechos subjetivos, intereses legítimos o intereses simples, siendo necesario conferir a los administrados los medios jurídicos necesarios para el control administrativo o judicial, ya que los derechos de los particulares son el límite de su actividad.

El principio de legalidad dispone que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe.

El control de legalidad incluye el de constitucionalidad de los actos administrativos.

a) Control judicial de la actividad administrativa

Todo acto es revisable judicialmente en cuanto a su legitimidad.La legitimidad comprende el control de la actividad reglada y el de los límites de la actividad discrecional

(razonabilidad, buena fe, límites técnicos). Entonces, lo que está vedado al control judicial son los criterios de oportunidad, mérito y conveniencia.

El órgano judicial no puede anular un acto por considerarlo inoportuno o inconveniente. Al control jurisdiccional le corresponde verificar si la Administración ha cumplido con la actividad reglada o ha desbordado los límites de la actividad discrecional (razonabilidad, buena fe, límites técnicos), pero no la oportunidad o conveniencia de los actos.

No existe en la Argentina actividad administrativa jurisdiccional aun cuando la L.N.P.A. así la llame, ya que el órgano no resuelve con fuerza de verdad legal, no es imparcial e independiente y el ejercer funciones judiciales contrariaría a la Constitución Nacional.

b) Control administrativo de la actividad administrativa.

En materia administrativa y por medio de los recursos, se puede extinguir el acto por razones de legitimidad como de oportunidad.

El control de legitimidad esta en manos del órgano administrativo y judicial. En cambio, el control de oportunidad únicamente lo puede realizar el órgano administrativo.

1.- Alcance del control: en sede administrativa, el control comprende o abarca la revocación, modificación o sustitución del acto impugnado.

En sede judicial, el control es de legitimidad y se limita a anular el acto y a obligar a la Administración a dictar el acto debido.

2.- Revocación o anulación: la revocación es la extinción del acto administrativo realizada por la Administración por ilegitimidad u oportunidad.

La anulación, por el contrario, es la extinción realizada por el órgano judicial y es sólo por ilegitimidad.

c) Protección judicial (de la actividad administrativa).

La protección de los administrados tiene lugar por medio del control judicial y se lo ha dado en llamar “lo contencioso administrativo” o proceso administrativo.

El control judicial se realiza respecto de actos individuales, generales (reglamentos) y contratos de la Administración, cuando los órganos en ejercicio de la función administrativa afecten derechos subjetivos o intereses legítimos.

2.- Materia procesal administrativa incluida. Acto administrativo individual.

La norma establece que puede ser impugnado judicialmente el acto administrativo de alcance particular y también el acto administrativo de carácter general.

a) Requisitos para la impugnación judicial:

1.- Agotamiento de la vía administrativa: la ley exige para poder demandar judicialmente que el acto revista el carácter de definitivo y cause estado. Exige además que haya habido denegatoria expresa, que se produce cuando el poder administrador mediante un acto definitivo cierra la instancia administrativa y agota la impugnación ante la más alta autoridad;

2.- Fines: los fines del agotamiento de la vía administrativa son:

a) Otorgar a la Administración el privilegio de no ser demandada sin aviso previo;

b) Dar oportunidad de corregir errores a la luz de las observaciones que formula el particular;


c) Evitar que la Administración sea llevada a juicio por decisiones de órganos inferiores tomadas sin debida deliberación.

d) Reducir el número de casos que llegan a la instancia judicial mediante el mecanismo de recurso administrativo;

e) Respetar la independencia de la Administración evitando interferir prematuramente en su proceso decisorio;

f) Permitir investigar, registrar y evaluar los hechos aplicando conocimientos técnicos especializados, facilitando así la revisión judicial.

3.- Excepciones al principio: no se necesita agotar la vía cuando:

a) Existe frustración de la defensa en juicio y la exigencia de agotar la vía puede significar una lesión a la garantía constitucional;

b) Constituya un ritualismo inútil por haber conocido el particular la pretensión contraria de la Administración;

c) La impugnación se funde exclusivamente en la inconstitucionalidad de la ley;

d) No haya oposición de la defensa por parte de la Administración.

4.- Requisitos del acto:

a) Acto administrativo definitivo: que el acto administrativo sea definitivo, esto es, que resuelva sobre el fondo de la cuestión planteada;

b) Acto que cause estado: es el acto administrativo que cierra la instancia administrativa. Un acto administrativo causa estado cuando se cierra la instancia administrativa por haber sido dictado por la más alta autoridad competente una vez agotados todos los medios de impugnación establecidos en las normas que rigen el procedimiento administrativo. Además de definitiva y denegatoria, tiene que ser irrevocable;

c) Actos asimilables a los definitivos: hay actos que no requieren el agotamiento de la instancia, cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impiden totalmente la tramitación del reclamo interpuesto;

d) Silencio. Denegatoria tácita: el silencio y ambigüedad han sido considerados como acto administrativo cuando la Administración tiene obligación de resolver dentro de un plazo determinado y no lo ha hecho;

e) Las vías de hecho: la ley permite la acción procesal administrativa cuando la Administración por actos expresos o tácitos lesione derechos o garantías constitucionales en forma manifiesta y grosera. Se entiende por vía de hecho al comportamiento administrativo material e irregular que afecta a un derecho constitucionalmente garantizado;

5.- Consecuencias de la omisión del agotamiento: si el particular afectado no agota la vía, no estando dentro de las excepciones, se producirá el rechazo de la acción judicial y la firmeza del acto administrativo, que ya no podrá ser modificado por haberse configurado la cosa juzgada administrativa.

Acto administrativo general (materia procesal incluida en el proceso administrativo).

Se puede asimilar el acto administrativo de carácter general a los reglamentos, ya que estos han sido definidos como declaraciones dictadas en ejercicio de la función administrativa que producen efectos generales en forma directa.

a) Impugnación directa: el art. 24 de la L.P.A. faculta la impugnación de los reglamentos cuando el acto emanado de ellos afecte o pudiera afectar derechos subjetivos. Requiere un reclamo administrativo previo con pronunciamiento adverso o silencio o ambigüedad de la Administración.

La norma establece que el acto administrativo de carácter general afecte un derecho subjetivo;

b) Reclamo administrativo: la acción contra los reglamentos, actos de carácter general, no puede ser interpuesta si no se ha formulado previamente en reclamo administrativo y que éste sea contrario a las pretensiones del recurrente o que exista silencio.

Los reglamentos administrativos son recurribles en forma directa por las acciones de inconstitucionalidad o mediante las acciones de amparo;

c) Que el reclamo haya sido adverso: a las peticiones del recurrente o que la Administración se pronuncie en forma ambigua;


d) Posibilidad de accionar sin reclamo y sin acto: la impugnación de los actos de carácter general es posible sin reclamo previo o acto concreto de aplicación si resulta que el reglamento es contrario a la ley;

e) Existencia de perjuicio. Daño cierto: el vicio de ilegitimidad del acto administrativo debe causar perjuicio al recurrente. La ley establece la posibilidad de que el perjuicio haya sido causado o la presunción cierta de él, la cual no puede ser eventual;

Hecho (materia procesal incluida en el proceso administrativo).

Los hechos de la Administración no generan directamente acciones procesales. Los hechos o modos de actuación material de la Administración de por sí no generan acción alguna. Pero cuando la Administración mediante el comportamiento material lesione derechos o garantías constitucionales, el administrado podrá reclamar, previamente y ello lo habilitará para impugnar judicialmente los hechos administrativos.

Simples actos de la Administración.

a) Impugnación: el derecho administrativo ha distinguido los actos individuales o generales que producen efectos jurídicos directos, de aquellos otros que producen efectos indirectamente. Nos referimos a los dictámenes e informes y las circulares e instrucciones;

b) Dictámenes: son simples actos de la Administración por los cuales el órgano, en ejercicio de la función administrativa, consulta jurídica, contable o técnicamente, a la Administración consultiva sobre un determinado procedimiento o acto;

c) Circulares e instrucciones: se trata de simples actos de la Administración, órdenes dirigidas a los funcionarios subalternos del cumplimiento de obligaciones a su cargo y de interpretación que se deba dar a las leyes y reglamentos que le corresponde aplicar. Su violación no acarrea vicio de ilegitimidad del acto, aunque sí responsabilidades del funcionario.

La legislación provincial señala que no obligan a los administrados, pero éstos las pueden invocar en su favor y no son recurribles por acción procesal administrativa;

Contratos Administrativos (materia procesal incluida en el proceso administrativo).

Los contratos administrativos, que requieren la concurrencia de dos o más voluntades, son recurribles en sede judicial.

Los contratos de la Administración celebrados entre particulares y entes públicos, creadores de derechos y obligaciones en ejercicio de la función administrativa, son una declaración bilateral. Como tales, son recurribles.

Requiere, al igual que el hecho y el reglamento, la impugnabilidad administrativa previa, en cuya sede son impugnables directamente.

Materia impositiva y jubilatoria.

Es materia propia del derecho procesal administrativo la posibilidad de recurrir contra decisiones administrativas que determinen impuestos, impongan obligaciones de dar sumas de dinero, etc..

Es propio del derecho administrativo las acciones emergentes del sistema de seguridad social de la República Argentina. Tanto las jubilaciones como las pensiones están incluidas dentro de ella.

Materia excluida (del proceso administrativo).

Las legislaciones provinciales han excluido de la competencia administrativa alguna actividad que no obstante ser calificada como administrativa, es motivo de otro proceso.

Algunos tratadistas excluyen también a los actos de gobierno o actos políticos.

1.- Las relaciones del derecho del trabajo: es propio de este derecho lo relativo a indemnizaciones de accidentes de trabajo, representaciones gremiales, convenios colectivos, etc., no obstante que se trate de funcionarios o empleados públicos;

2.- Juicios de expropiación que tienen una ley especial: no obstante tratarse de materia específica administrativa. Está conferida la competencia a los jueces de grado;

3.- Los juicios de apremio o ejecutivos: en la mayoría de las provincias se ha determinado la competencia en juzgados tributarios, restándoselas a los supremos tribunales;

4.- Interdictos y acciones posesorias: interpuestas por los particulares para la defensa de su posesión que ha sido lesionada por la Administración;

5.- Juicios de derecho privado: por daños ocasionados por agentes, cosas o hechos de la Administración, los daños provocados a la propiedad privada por realización de una obra pública, los juicios de desalojo motivados por contratos de locación sobre inmuebles de terceros y los juicios que sean reproducción de otros actos anteriores.


3.- Aspectos del proceso. El tribunal y las partes.

a) Tribunal competente:

1.- Justicia federal: en el orden nacional y en las provincias, cuando se recurren actos emanados de reparticiones nacionales (universidades nacionales, D.G.I., Aduana, etc.), la justicia competente es la Justicia Federal;

2.- Justicia provincial: en las provincias, el órgano competente es la Suprema Corte de Justicia (superior tribunal provincial), por disposición expresa constitucional.

b) Partes del procedimiento:

1.- Quienes ostentan un derecho subjetivo o interés legítimo: cabe aclarar que en el proceso administrativo nacional, sólo podrán ser parte quienes tengan lesionado un derecho subjetivo, ya que no le confiere capacidad al interés legítimo;

2.- Coadyuvantes* (* que contribuyen a la consecución de una cosa): las leyes provinciales permiten que los terceros que tuvieran un derecho subjetivo o interés legítimo pueden intervenir como coadyuvantes en cualquier estado del proceso. Es decir, como interesados en actuar juntamente con la Administración en la defensa de la legitimidad de un acto o actuar juntamente con el particular para atacar la ilegitimidad del acto, contrato o reglamento;

3.- Litisconsorte* (* persona partícipe con otra u otras de una misma suerte en un litigio): la doctrina los ha llamado coadyuvantes litisconsorciales que se incorporan al proceso con carácter obligatorio como parte principal y autónoma y al lado de la Administración o de los terceros y podrán ser citados a tomar intervención en el proceso a pedido de partes o de oficio.

Plazos procesales (aspectos del proceso).

La ley nacional ha establecido que la acción contra el Estado o sus entes autárquicos deberá ser deducida en el plazo perentorio de noventa días hábiles.

Dicho plazo se cuenta:

a) Denegatoria expresa:

1.- Acto administrativo individual: desde la notificación al interesado;

2.- Acto administrativo general. Impugnación directa: desde que se notifica al interesado el acto expreso que agota la instancia administrativa;

3.- Vías de hecho: desde que se produjeron los comportamientos materiales lesivos o la ejecución del acto suspendido o cuando no ha sido notificado;

4.- Recursos: cuando se trate de impugnar actos administrativos por vía de recursos el plazo será de treinta días.

b) Denegatoria tácita: corresponde también en caso de denegatoria tácita o silencio de la Administración conmutar los términos conforme al art. 10 de la ley 19.549. El interesado, vencido el plazo de pronunciamiento (sesenta (60) días en caso de no preverse uno determinado), deberá requerir pronto despacho y si transcurrieron otros treinta días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración.

El plazo de interposición de la acción, constituye un plazo de caducidad procesal. Si la acción no se interpone dentro del término procesal fijado por la norma, el acto se habrá consentido y no serán procedentes las acciones procesales.

Caducidad procesal. Caducidad y validez (aspectos del proceso).

El vencimiento del plazo procesal produce la pérdida del derecho de interponer la acción. Igualmente, el ejercicio inoportuno de la acción, anticipado o tardío extemporáneo implica el rechazo por prematuridad o caducidad.

Pretensiones. Acciones (clases y unificación).

a) Clases:

1.- De plena jurisdicción: cuando se puede solicitar además de la anulación del acto, los daños y perjuicios;

2.- La acción de ilegitimidad o nulidad: cuando el titular de un interés legítimo puede solicitar la nulidad;


3.- La acción de interposición: cuando se hubiere interpretado equívocamente por la autoridad administrativa un acto, reglamento, etc.;

4.- La acción de lesividad: cuando la Administración tratara de revocar un acto ilegítimo que le es perjudicial;

b) Unificación: en las provincias se han unificado las acciones inspirándose en la legislación española, dándole trámite común, por ejemplo, en Mendoza, se puede pretender la anulación total o parcial de la disposición impugnada, el restablecimiento o reconocimiento del derecho vulnerado y los daños y perjuicios.

Demanda (concepto, requisitos, efectos).

a) Concepto: la demanda es el escrito por el cual se inicia la acción procesal y el acto por el cual se le exige al órgano jurisdiccional la tutela de un derecho ejerciendo la correspondiente acción. Se interpone ante el órgano judicial competente por la persona que es parte, que tenga la capacidad procesal, que esté legitimada pasivamente.

Debe ser iniciada dentro del término legal, ya que de lo contrario habrá caducado.

b) Requisitos: la demanda deberá consignar:

1.- los datos personales; 2.- individualizar el acto impugnado; 3.- mencionar cuál es la lesión a los derechos subjetivos o intereses legítimos; 4.- los hechos en que se funda; 5.- el derecho y la jurisdicción de competencia del tribunal.

c) Efectos de la demanda: con la interposición de la demanda ante el órgano judicial, se determina la materia del litigio sobre la cual debe recaer la sentencia.

Producirá efectos con relación al acto, al sujeto, al objeto y a la actividad. La presentación de la acción no trae aparejada automáticamente la suspensión, pero podrá así solicitárselo.

En cuanto al objeto, el particular no podrá modificar las pretensiones expuestas en los recursos, pero en la demanda tendrá derecho a ofrecer y producir otras pruebas.

Admisión formal (concepto, inadmisibilidad, trámite).

a) Concepto: Interpuesta la demanda, el tribunal competente solicitará los expedientes mencionados, emplazando a la autoridad administrativa para hacerlo.

El instituto se configura como un “pre-juicio” en el cual se decide si se ha de dar curso o no a la demanda, posibilitando la controversia judicial, justificándose por motivos tanto de interés privado como público.

Esta admisión previa posibilita evita que el administrado se embarque en un litigio que terminará en una sentencia desfavorable, prolongando expectativas que han de frustrarse con la consiguiente responsabilidad por los gastos causídicos.

La jurisprudencia nacional habla de la “habilitación de instancia”, que decide el acceso a la justicia, pero no el resultado del pleito ni los posibles fundamentos de la sentencia. El instituto de la habilitación es reconocido como la comprobación de haberse cumplido los requisitos que permiten acceder a la justicia.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza considera que la admisión es de carácter definitivo, no puede ser modificada y que la única posibilidad que le queda al demandado es plantear la falta de legitimación.

b) Imposibilidad de acción: la acción no podrá ser admitida cuando:

1.- exista incompetencia del tribunal;2.- cuando el acto impugnado no sea susceptible de acción;3.- cuando hubiere caducado el plazo de interposición.

c) Trámite de admisión: tiene trámite breve, se debe requerir los expedientes administrativos bajo apercibimiento de tener a la demandada por conforme con los hechos que resulten de la exposición del actor a los efectos de la admisión del proceso y sin perjuicio de las responsabilidades de los funcionarios. La no remisión de los expedientes tendrá a la demandada por conforme por los hechos invocados.

Recibido el expediente, el tribunal se pronuncia sobre la admisión.El auto que admite el proceso es irrecurrible e irreversible en el curso de la instancia. Si la incompetencia no es

declara al tiempo de la admisión, queda radicada en forma definitiva.

4.- Traslado de la demanda y excepciones. Representación de la demanda.

En esta parte del procedimiento se aplican las disposiciones del Código Procesal Civil, pero es necesario destacar que en materia de derecho federal la representación y defensa de la Administración nacional conforme a la ley 12.954 se halla a cargo del procurador del Tesoro.

Posteriormente, la ley 17.516 fijó que la defensa está a cargo de los letrados dependientes de los servicios jurídicos de los respectivos ministerios, secretarías o entes descentralizados y cuando careciera de ellos, a cargo del procurador fiscal federal.


También podrá representar al Estado el procurador del Tesoro cuando el Poder Ejecutivo lo estime conveniente.La representación se ejercerá en todas las instancias.

Reconvención (traslado de la demanda y excepciones).

La reconvención es la acción que ejerce el demandado al contestar, demandando a la persona que promovió el juicio en su contra.

Podemos sintetizar en los procesos administrativos provinciales tres tipos de regulaciones:

1.- Admisibilidad de la reconvención: Jujuy, Santiago del Estero, Chaco, Corrientes y Tucumán;

2.- Inadmisibilidad de la reconvención: Mendoza, Neuquén, Formosa y La Pampa;

3.- Ausencia de norma legal: Santa Fe.

Rebeldía (traslado de la demanda y excepciones).

Cuando el demandado se sitúa al margen de las actividades del proceso y no contesta la demanda o cuando lo hace en forma evasiva o ambigua, incurre en rebeldía.

La rebeldía no supone el incumplimiento de una obligación sino el no ejercicio de un derecho subjetivo. No paraliza el proceso y no implica liberar al actor de la obligación de probar para fundar su pretensión.

Sobre esta materia, los códigos procesales administrativos no legislan y remiten a la regulación de las normas del proceso civil. Entre las excepciones con norma expresa se hallan Santa Fe y Córdoba.

Excepciones (traslado de la demanda y excepciones).

a) Clases: proceden en el proceso administrativo nacional las excepciones de caducidad de la acción por:

1.- haber sido interpuesta fuera de plazo;2.- incompetencia;3.- cosa juzgada;4.- falta de capacidad o personería de los litigantes;5.- transacción;6.- Etc.

b) Pruebas: también se aplican las normas del derecho procesal en general con gran amplitud. Se pueden mencionar las siguientes pruebas:

Sentencia (concepto y efectos).

1.- Peritos: en el proceso administrativo pueden ser peritos los funcionarios públicos, no siendo ésta una causal de inhabilitación, salvo que fueran subordinados jerárquicos del órgano o funcionarios de ente cuya resolución se impugna. No pueden ser recusados.

El R.L.N.P.A. establece la abstención de designar peritos por parte de la Administración, debiendo limitarse a recabar informes de sus agentes, oficinas técnicas y de terceros.

2.- Confesionalidad: no es procedente la absolución de posiciones de la demandada, ya que el funcionario público no es parte del juicio. La demandada es la Administración.

La actividad de la Administración tiene carácter formal, mientras que la absolución es un medio de prueba respecto de los particulares.

La confesión o absolución de posiciones se hace sobre hechos personales y no del representado. El decreto 1759/72 prohíbe citar a prestar confesión a la parte interesada y a los agentes públicos, admitiendo que puedan ser ofrecidos como testigos, informantes o peritos.

c) Alegatos: luego de producidas todas las pruebas, se pasa a una etapa procesal denominada “alegatos”, donde se examina y meritúa la prueba rendida por las partes. Cada parte examina y compara así lo que se expresó en la demanda o contestación, con lo que se probó por medio de instrumentos, testigos, pericias, etc..

Sentencia (Concepto y efectos).

a) Concepto: presentados los alegatos por las partes y llamado autos para resolver, el tribunal deberá dictar sentencia, que es el acto procesal que emana del órgano judicial que produce la terminación normal del proceso.

b) Efectos de la sentencia: la sentencia puede confirmar el acto o anularlo y obligar a la Administración a dictar el acto debido. Puede, además, condenar a los daños y perjuicios.


1.- Acción de plena jurisdicción: el órgano judicial anula el acto impugnado total o parcialmente, reconoce la situación jurídica individualizada, restaura las cosas a su primitivo estado y hace lugar a la demanda de indemnización;

2.- Acción de anulación o legitimidad: únicamente anula el acto, aunque cabe recordar que la sentencia solamente podrá revocar por ilegitimidad y nunca por razones de oportunidad, mérito o conveniencia y la sentencia debe pronunciarse dentro de los sesenta (60) días;

Otras formas de terminación del proceso.

a) Allanamiento: es un acto procesal por el cual la parte demandada reconoce total o parcialmente las pretensiones de la contraria. Puede efectuarlo el demandado en cualquier momento y hasta el dictado de la sentencia.

b) Desistimiento: el desistimiento es el acto por el cual el demandante renuncia a la pretensión deducida. Puede ser:

1.- Desistimiento del proceso: implica la renuncia a la pretensión deducida y, por lo tanto, podrá esgrimir el mismo fundamento en apoyo de una nueva pretensión. No afecta el derecho material o sustancial y no obsta a la reiteración en otro proceso;

2.- Desistimiento de la acción: implica renunciar al fundamento mismo de la pretensión y no solamente produce la terminación del proceso, sino la imposibilidad de que, por los mismos fundamentos, se inicie una nueva pretensión.

El desistimiento debe ser notificado al demandado cuando sea del proceso. Si es de la acción no requiere notificación.

c) Transacción: la transacción es un convenio que realizan las partes haciéndose recíprocas concesiones a los efectos de eliminar las diferencias de carácter dudoso que existieran entre ellas.

d) Caducidad de instancia: se refiere a la extinción de la acción o de la instancia por no haber impulsado el procedimiento. Según la L.N.P.A., puede ser declarada de oficio o a pedido de parte.

En Mendoza, la ley provincial ha determinado la caducidad de instancia si no se impulsare el expediente en el término de seis (6) meses, señalando que tiene por objeto hacer válidas y firmes respecto del acto las decisiones administrativas recurridas. Ha previsto, también la caducidad de los recursos contra la sentencia en el plazo de tres (3) meses.

Recursos contra la sentencia.

La sentencia puede ser recurrida por:

1.- Aclaratoria: es procedente para corregir errores materiales, suplir omisiones o aclarar conceptos oscuros y no es procedente cuando con él se presenta una modificación sustancial del pronunciamiento.

2.- Revisión: se interpone contra las sentencias definitivas y procede en los siguientes casos:

a) cuando exista contradicción entre las partes de los considerandos, se haya pedido o no la aclaratoria;b) cuando existan dos o más sentencias contradictorias de las mismas partes, con idénticos fines sobre

distintos actos o hechos administrativos;c) cuando se recobrasen o descubriesen documentos decisivos, ignorados o no presentados por fuerza

mayor o por obrar en poder de la parte en cuyo favor se dictó el acto;d) cuando la sentencia se hubiere dictado como consecuencia de prueba testimonial y los testigos fueren

condenados por falso testimonio;e) cuando se hubiere dictado mediando cohecho o violencia;f) etc.

3.- Nulidad: es posible que la sentencia está afectada de algún vicio. Son distintas las causales que dan lugar a ella. Se puede citar:

a) omisión de procedimientos sustanciales o de las formas sustanciales del juicio o defecto o vicio que acarree la nulidad de la actuación, por ejemplo, falta de notificación de la demanda, de la citación, de las pruebas, etc.;

b) nulidad cuando la sentencia hubiese sido dictada por magistrados recusados o fuera de la causa legal, etc.;

c) omisión de fallar sobre cuestiones sustanciales planteadas por las partes cuando se resuelvan cosas antitéticas (cuando los representantes hubieran procedido a reconocer derechos o transar sin autorización de la entidad);


Ejecución de la sentencia.

a) Plazo de cumplimiento: la autoridad administrativa vencida en juicio tendrá sesenta (60) días hábiles desde la notificación para dar cumplimiento a la obligación en ella impuesta.

Cuando fuese condenada a pagar una suma de dinero, no podrá trabarse embargo de los bienes o rentas municipales.

La mayoría de las constituciones provinciales disponen la inembargabilidad de los bienes o rentas públicas.En síntesis, las provincias pueden ser condenadas a cumplir obligaciones de dar, hacer o abstenerse, pero la

ejecución queda suspendida:

1.- cuando se suspenda o afecte un servicio público;2.- cuando el bien esté afectado al uso público colectivo;3.- cuando se trate de bienes destinados a la asistencia social, educación o salud;4.- cuando exista peligro de alteración grave del orden público;5.- cuando resulte gravosa para la comunidad.

Respecto a las sentencias contra la Nación, el ert. 7 de la ley 3.952, dispone que las sentencias condenatorias tendrán carácter declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se pretenda.

Los superiores tribunales tienen facultades de mandar hacer cumplir directamente su sentencia si la administrativa no lo hiciere dentro de los sesenta (60) días y los empleados públicos serán responsables por la falta de cumplimiento.

Los problemas que se plantean son:

1.- la posibilidad de que la Administración abierta o encubiertamente no cumpla;2.- los efectos perjudiciales al interés general que depare la ejecución de la sentencia y la facultad de pedir la

suspensión de la ejecución;3.- la responsabilidad civil y penal de los funcionarios;

Suspensión de la ejecución de la sentencia.

Se podrá solicitar la suspensión de la ejecución siempre que reúnan los siguientes requisitos:

1.- Asumiendo la responsabilidad por los daños y perjuicios que la suspensión pudiera causarles;

2.- Sustituyendo legalmente la obligación por el pago de una indemnización que resolverá el tribunal previa vista a las partes y fijando plazo y monto de la indemnización;

3.- Cuando la ejecución provocase la supresión o suspensión de un servicio público;

4.- Cuando existan motivos o peligros de trastornos del orden público;

5.- Cuando se provoque la privación del uso colectivo de un bien afectado a ese uso, siendo esta privación real o actual;

6.- Cuando se trabase la percepción de contribuciones fiscales regularmente establecidas y éstas no hayan sido declaradas inconstitucionales por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada;

7.- Por la magnitud de las sumas que se deba pagar que provoquen inconvenientes al Tesoro, pudiendo el tribunal establecer el pago en cuotas.

5.- Acción de lesividad.

La propia Administración, en calidad de actora y ante el Poder Judicial, puede solicitar la anulación de un acto dictado por ella misma y que no puede revocar administrativamente por declarar derechos en favor de un particular.

Dicha solicitud procede en los casos en que exista estabilidad del acto administrativo y la Administración considere que el acto pueda ser ilegal o lesivo a los intereses de ésta y requiere previamente la declaración de lesividad en sede administrativa. La acción se sigue contra el administrado favorecido por la resolución recurrida u no puede instaurarse por vía de reconvención.

Concepto (de acción de lesividad).

La “acción de lesividad” es la acción otorgada al órgano en ejercicio de la función administrativa para solicitar en vía judicial la anulación de actos administrativos regulares que hayan causado estado.

Todos los ordenamientos jurídicos provinciales establecen acción de lesividad.El acto administrativo individual que crea, reconoce o declara derechos subjetivos, una vez notificado, no puede

ser revocado en sede administrativa, siempre y cuando no exista ley que autorice su revocación.Esto trae como consecuencia que el acto sea estable y que su revocación dependa de la acción de lesividad, la

cual consiste en un procedimiento especial por el cual la Administración se transforma en demandante y constituye una excepción al principio de revocabilidad de los actos administrativos.


Distintos supuestos (de acción de lesividad).

Pueden presentarse tres supuestos:

1.- Que el acto administrativo sea válido y declaratorio de derechos: la Administración carece de potestad para revocarlo de oficio y solamente si razones de interés público, oportunidad, mérito o conveniencia exigen su eliminación, debe recurrir a la sede judicial e indemnizar los perjuicios que cause;

2.- Que el acto sea inválido y con vicio leve: la Administración debe recurrir a sede judicial;

3.- Que el acto esté viciado groseramente: la doctrina es dubitativa. Algunos sostienen que en estos supuestos no puede nacer ningún derecho y que la Administración estaría facultada para revocarlo sin acudir a sede judicial, mientras que otro sector de la doctrina (Diez) sostiene que en este supuesto, la Administración no puede revocar el acto y debe concurrir a sede judicial.

Requisitos procesales (de acción de lesividad).

a) Legitimación activa y pasiva: la demanda debe ser presentada ante el órgano judicial competente por el órgano administrativo autor del acto, que tenga interés en anularlo porque afecta el interés general. Los legitimados activamente pueden ser la administración central o las entidades descentralizadas. La legitimación pasiva es de las personas a favor de las cuales deriven derechos.

b) Reglamento. Contratos: no es necesaria la acción de lesividad para revocar reglamentos, pues la Administración se haya facultada para derogarlos en cualquier momento, siempre que respete el principio de jerarquía.

Los actos separables de los contratos, como tales, pueden ser atacados requiriendo la participación del órgano judicial.

c) Procedimiento: se debe acompañar el expediente en que se dictó el acto administrativo declarando la lesividad. Dicha declaración debe ser previa y no puede ser opuesta por vía de reconvención.

6.- La audiencia pública. Concepto.

La audiencia pública es un procedimiento de carácter consultivo y administrativo que se desarrolla ante los entes reguladores de los servicios públicos privatizados y que tiene como objeto adoptar una decisión sobre aspectos relativos a la actividad de los sujetos de derecho privado que están a cargo de su gestión, asegurando la defensa de interés público y los derechos de los usuarios.

La prestación de estos servicios origina:

1.- Los encargados de la gestión: que a su vez pueden ser varios, como por ejemplo, en el caso de la electricidad, donde encontramos los generadores, transportistas, distribuidores y grandes usuarios);

2.- El Estado concedente: que actúa por medio de los entes reguladores creados especialmente al efecto, los cuales, como su nombre lo indica, fundamentalmente regulan la actividad de los prestadores y velan por el interés público;

3.- Los usuarios: que pueden ser considerados individualmente o como agrupaciones de ellos, por ejemplo, consorcios, asociaciones civiles, etc.

El principio de publicidad que orienta todo lo relacionado con el servicio, así como las vinculaciones que se producen entre los tres sectores y entre los prestadores entre sí, dan lugar a las audiencias públicas.

La audiencia pública es entonces un moderno sistema de participación de los interesados en la formación de la voluntad administrativa y avenimiento (concertación) entre las partes en conflicto a fin de evitar una contienda judicial.

El régimen específico de audiencia pública está previsto para cada servicio en el marco regulatorio respectivo, quedando su reglamentación a cargo del propio ente regulador.

En general, están sometidas a audiencia pública todas aquellas decisiones que incidan en la esfera de los gestores del servicio (controversias entre transportistas o distribuidores, sanciones, etc.) y del usuario (modificación de tarifas, conflictos entre éstos y los prestadores, etc.). Para los prestadores es obligatorio el sometimiento a la jurisdicción del ente, mientras que para los particulares es optativa y dicha audiencia puede originarse en un pedido del propio prestador (como por ejemplo, el pedido de modificación del cuadro tarifario), de oficio por el ente (por ejemplo, para aplicar una sanción) o por denuncia de un particular (problema de facturación).

En cuanto a las partes, se les reconoce legitimación a los que ostenten un derecho subjetivo o interés legítimo, extendiéndola a los intereses difusos, incluyendo organizaciones de usuarios, organismos no gubernamentales, etc. y se crea la figura de un defensor del usuario, pudiéndose también designar por el directorio del ente un fiscal cuando ello se justifique.


Básicamente se prevé dos etapas:

1.- La preaudiencia: cuya realización también debe ser pública debidamente y tiene por misión fundamental ordenar el procedimiento. Se determina quiénes serán las partes, se hace público el objeto de la audiencia y se procura una conciliación. También se acuerdan las medidas de prueba que se producirán (amplio acceso a toda la documentación relacionada con el caso).

Si se llega a una conciliación, el ente homologa el convenio. Caso contrario, se pasa a la audiencia propiamente dicha;

2.- La audiencia: es presidida por un órgano colegiado designado en cada caso por el directorio del ente, que la dirige y tiene atribuciones para aceptar nuevas partes y medios de prueba. Durante ella, se rinde la prueba aceptada en la preaudiencia, desarrollándose en forma oral. Concluida la prueba las partes pueden rendir un alegato verbal.

Cumplido ello, el directorio del ente delibera a fin de adoptar una decisión (generalmente en forma pública, salvo razones fundadas). Del proyecto de resolución se da vista a las partes para que puedan formular las objeciones que crean oportunas. La decisión es publicada y notificada a las partes interesadas.

Dentro de los diez días de notificada se puede solicitar fundadamente la revisión de la decisión, a la cual podrán oponerse las otras partes dentro de los cinco (5) días de recibida la copia del pedido.

Las sanciones aplicadas por el ente a los prestadores del servicio pueden impugnarse directamente ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, dentro de los treinta (30) días hábiles judiciales posteriores a su notificación.

Finalmente, cabe resaltar que son nulas las decisiones adoptadas sin audiencia pública cuando ella es requerida.


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