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INSPECCIONES E ILICITOS: PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO Y MECANISMOS RECURSIVOS

ILICITOS Y SANCIONES DE LA LEY 11.683

Contiene las previsiones de las leyes 25795 (B.O. 17/11/2003) y 26044 (B.O. 6/7/2005)

PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LA PENA DE APLICACIN EN MATERIA SANCIONATORIA Y PENAL TRIBUTARIA TRIBUTARIA

Causa: Parafina del Plata - C.S.J.N. 2/9/1986

se consagra el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a

quien la accin punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente.

TIPO Art. Conducta/Bien Juridico Tutelado

ILICITOS FORMALES

38 Conducta Culposa -

BJT: Administracin Tributaria

38 BIS Conducta Culposa -

BJT Administracin Tributaria

39 Conducta Culposa - BJT Administracin Tributaria

39BIS Conducta Culposa -


39 TER Conducta Culposa -


40

Conducta Culposa - Dao a la Administracin Tributaria

Peligro al Mercado y peligro a las Rentas

Fiscales

40 BIS

Conducta Culposa - Dao a la Administracin de Seguridad Social

Y Dao a la Administracin Tributaria Peligro al Mercado y Peligro a las Rentas

Fiscales

40 TER

MEDIDAS PREVENTIVAS

Conducta Culposa -

BJT Dao a la Administracin Tributaria Peligro al Mercado y a las Rentas Fiscales

44 Conducta Culposa - BJT Administracin Tributaria

ILICITOS MATERIALES

45 Conducta Culposa - BJT Rentas Fiscales

46 Conducta Dolosa -

BJT Rentas Fiscales

46 BIS Conducta Dolosa -

BJT Rentas Fiscales

48 Conducta Dolosa - BJT Rentas Fiscales

REDUCCION Y EXIMICION DE SANCIONES

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I.- Art. 45 descienda a un 16,66 %, y las

reguladas por los arts. 46 y 46 bis disminuyan al 66,66 %.

II.- Art. 45 equivalente al 33,33 % y arts. 46 y 46 bis 133,33 %

ARTICULO 38 - OMISION DE PRESENTACION DE DDJJ

CONCEPTO SUJETO ACTUALIZADO 17/11/2003

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RG N 3.636

Omisin de presentacin de DD.JJ determinativas

Falta de aporte de

documentacin requerida a los contribuyentes,

responsables o terceros.

Personas Fsicas y Sucesiones

Indivisas $ 168,82 $ 200

Sociedades, asociaciones o entidades de cualquier clase constitudas en el

pas o de establecimientos organizados en forma de empresas

estables -de cualquier naturaleza u

objeto- pertenecientes a personas de existencia fsica o ideal domiciliadas,

constitudas o radicadas en el exterior.

$ 338,13 $ 400

ART. 38 BIS - OMISION PRESENTACION DDJJ INFORMATIVAS, PROPIAS, DE TERCEROS Y

DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA

CONCEPTO SUJETO

SANCION

HASTA EL 05/07/05

DESDE EL 06/07/05

Omisin de presentacin de las DD.JJ

informativas previstas en los

regmenes de informacin propia del contribuyente o responsable, o

de informacin de terceros.


Indivisas. -.- $ 5.000

Sociedades, empresas,

fideicomisos, asociaciones o entidades de cualquier clase

constituidas en el pas, o de establecimientos organizados en

forma de empresas estables -de cualquier naturaleza u objeto-

pertenecientes a personas de

existencia fsica o ideal domiciliadas, constitudas o

radicadas en el exterior.

-.- $ 10.000

Omisin de presentacin de DD.JJ. informativa sobre la incidencia en la

determinacin del Impuesto a las Ganancias derivada de las operaciones

de Importacin y Exportacin.

Personas Fsicas y Sucesiones Indivisas

-.- $ 1.500

Sociedades, asociaciones o entidades de cualquier clase

constitudas en el pas o de establecimientos organizados en

forma de empresas estables -de

cualquier naturaleza u objeto- pertenecientes a personas de



-.- $ 9.000

Omisin de presentacin de DD.JJ relacionadas al detalle de las

transacciones, excepto en el caso

de importacin y exportacin entre partes independientes.


Indivisas -.- $ 10.000

Sociedades, asociaciones o entidades de cualquier clase

constitudas en el pas o de establecimientos organizados en

forma de empresas estables -de

cualquier naturaleza u objeto- pertenecientes a personas de



-.- $ 20.000

JURISPRUDENCIA

Causa: Complas S.A. - T.F.N. - Sala A - 22/12/2004

La falta de presentacin de la declaracin jurada informativa del rgimen de la R.G. 4120/96 (D.G.I.) dentro del vencimiento general y del plazo fijado en un requerimiento posterior, constituye la infraccin prevista en el art. 39 de la ley 11.683 -de Procedimiento Tributario, t.o. en 1998-, que busca proteger el bien jurdico "administracin tributaria" y apunta a castigar la violacin a deberes formales de colaboracin, en virtud de lo cual no

http://biblioteca.afip.gov.ar/BASIS/afip/all/leyes/DDW?W=NUMERO+%3D+11683&M=5&K=TOR+C+011683+1998+07+13&R=Y&U=1#ARTICULO0038

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se requiere para la configuracin del ilcito que se infrinja una lesin patrimonial al Fisco, al no tener relevancia el resultado de la accin.

Causa Francisco De Narvez - TFN - Sala A - 1/6/2004

Cabe confirmar las multas impuestas al contribuyente con sustento en los arts. 38 y 39 de la ley 11.683 -t.o. 1998-, pues si bien contest los requerimientos que se le efectuaron en ningn momento present las declaraciones juradas requeridas dentro del plazo para el vencimiento general ni dentro de los 15 das que se le fijara a tales efectos, ni tampoco cancel las multas fijadas en dichos requerimientos de conformidad con el art. 38 antes citado, sin que hubiera acreditado ninguna causa eliminatoria de subjetividad.

ART. 39 - VIOLACIONES GENERALES - DOMICILIO, REGIMENES.

RESISTENCIA A LA FISCALIZACION

CONCEPTO

SANCION

HASTA EL 16/11/03

DESDE EL 17/11/03

Violacin al cumplimiento de los deberes

formales para la determinacin de la

obligacin tributaria, su verificacin y fiscalizacin .

$ 150 a $ 2.500

Infracciones a las normas sobre

domicilio fiscal $ 150 a $ 2.500 $ 150 a $ 45.000

Casos referidos a regmenes generales

de informacin de terceros. $ 2.500 a $ 45.000 39 BIS

Resistencia a la fiscalizacin -.- $ 150 a $ 45.000

Omisin de proporcionar datos para el control de las operaciones

internacionales

-.- $ 150 a $ 45.000

Falta de conservacin de los elementos

que justifiquen los precios pactados en operaciones internacionales

-.- $ 150 a $ 45.000

Acumulacin de sanciones -.-

Las multas previstas en este art.

son acumulables con las establecidas en el art. 38.

Reiteracin de incumplimientos a requerimientos del organismo por un

mismo deber formal.

Aplicacin de multas independientes.

ART. 39 BIS - INCUMPLIMIENTO A LOS REQUERIMIENTOS A PRESENTAR DDJJ

CONCEPTO

SANCION

HASTA EL 16/11/03

DESDE EL 17/11/03

Incumplimiento a los requerimientos de

presentar las DD.JJ. dispuestas en el art. agregado a continuacin del 38 y

las previstas en los regmenes de

informacin propia del contribuyente o de terceros.

-.- $ 500 a $ 45.000

De tratarse de regmenes de

informacin propia del contribuyente o de terceros y teniendo el agente de

informacin ingresos brutos anuales

iguales o superiores a $ 10.000.000

-.- $ 90.000 a $ 450.000

http://biblioteca.afip.gov.ar/BASIS/afip/all/leyes/DDW?W=NUMERO+%3D+11683&M=5&K=TOR+C+011683+1998+07+13&R=Y&U=1#ARTICULO0039http://biblioteca.afip.gov.ar/BASIS/afip/all/leyes/DDW?W=NUMERO+%3D+11683&M=5&K=TOR+C+011683+1998+07+13&R=Y&U=1#ARTICULO0039

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Acumulacin de sanciones -.-

Las multas previstas en este art. son acumulables entre s y con las

establecidas en el art. agregado a

continuacin del 38

Reiteracin de incumplimientos a requerimientos del organismo por un

mismo deber formal.

-.- Aplicacin de multas

independientes.

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ART. 39 TER - CUMPLIMIENTOS NO INTEGRALES QUE OBSTACULICEN

CONCEPTO SANCION

HASTA EL 05/07/05 DESDE EL 06/07/05

(En los casos del artculo agregado a continuacin del

artculo 38, del artculo 39 y de su agregado a continuacin)

No cumplir de manera integral el deber formal de que se trate,

obstaculizando a la Administracin Federal de

Ingresos Pblicos, en forma

mediata o inmediata, el ejercicio de sus facultades, de

determinacin, verificacin y fiscalizacin.

-.-

Las multas previstas en el

artculo agregado a continuacin del artculo 38, del artculo 39 y

de su agregado a continuacin,

segn corresponda.

ART. 40 CLAUSURA MULTA INHABILITACION - 18 HIPOTESIS DELICTUALES

CONCEPTO

SANCION HASTA EL

16/11/03 HASTA EL 05/07/05 DESDE EL 06/07/05

Falta de entrega o no emisin de facturas o comprobantes equivalentes. Multa: $ 300 a $

30.000

Clausura: 3 a 10

das Condicin: valor de

bienes y/o servicios

mayor a $ 10

Reiteracin dentro

de los 2 aos de detectada la

infraccin: duplicacin del

mnimo y el mximo

de las sanciones de multa y clausura.

Suspensin en el

uso de la matrcula, licencia o inscripcin

registral para el ejercicio de

determinadas

actividades.

Omisin de registracin

o anotacin de sus

adquisiciones de bienes o servicios o de sus

ventas, locaciones o prestaciones.

Omisin de registracin

o anotacin de sus adquisiciones de bienes

o servicios o de sus

ventas; o si la llevaren, fueren incompletas o

defectuosas.

Omisin de registracin o

anotacin de sus adquisiciones de bienes o

servicios o de sus venta,

o de las prestaciones de servicios de

industrializacin, o si la llevaren, fueren

incompletas o

defectuosas.

Falta de respaldo documental cuando se encarguen o transporten mercaderas.

Falta de inscripcin ante la AFIP.

- Omisin de conservar facturas o comprobantes

equivalentes que acrediten la adquisicin de bienes

y/o servicios para el desarrollo de la actividad.

-

No posean o no mantengan en condiciones de operatividad o no utilicen los instrumentos de

medicin y control de la produccin dispuestos por

normas del PEN y AFIP.

JURISPRUDENCIA

Causa: Lapiduz Enrique c. D.G.I. s. accin de amparo - C.S.J.N. 28/4/1998

La clausura [] de la ley 11.683 reviste un innegable carcter represivo, siendo una medida de naturaleza estrictamente penal. No cabe hablar de "juicio" en los trminos del art. 18 de la Constitucin Nacional como requisito que legitime una condena, si el trmite ante el rgano administrativo no se integra con la instancia judicial correspondiente; ni de "juicio previo" si esa instancia no ha concluido y la sancin no es resultado de actuaciones producidas dentro de la misma, vulnerando as los artculos 11 y 12 de la ley 24.765 la garanta constitucional del debido proceso. Es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que


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se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial.

Causa: AFIP c/Povolo Luis Dino s. infraccin al art. 40 de la ley 11.683 - C.S.J.N. 11/10/2001

El bien jurdico tutelado por el art. 40 de la ley 11.683 -t.o. 1998- es el conjunto de facultades de fiscalizacin y verificacin que posee la Administracin fiscal y que se plasma en la exigencia de cumplimiento de un determinado nmero de deberes formales -en el caso, emitir los comprobantes comerciales a travs del controlador fiscal- por los contribuyentes y dems responsables. (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo). La sancin de multa y clausura dispuesta por el art. 40 de la ley 11.683 -t.o. 1998- para el caso en que no se emita factura o comprobantes en legal forma -en el caso, a travs del controlador fiscal- no aparece como exorbitante pues, aunque se trate de un incumplimiento a deberes formales, es sobre la base de la sujecin a tales deberes que se aspira a alcanzar el correcto funcionamiento del sistema econmico, la erradicacin de circuitos marginales de circulacin de los bienes y el ejercicio de una adecuada actividad fiscalizadora. (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo).

ART. 40 BIS - TRABAJADORES EN NEGRO

CONCEPTO

SANCION DESDE EL 17/11/03

Ocupar trabajadores en relacin de dependencia, no

registrarlos y declararlos.

Multa: $ 300 a $ 30.000

Clausura: 3 a 10 das

Reiteracin dentro de los 2 aos

de detectada la infraccin: duplicacion del mnimo y el

mximo de las sanciones de multa y clausura.

Suspensin en el uso de la

matrcula, licencia o inscripcin registral para el ejercicio de

determinadas actividades.

La sancin de clausura podr aplicarse

atendiendo a la gravedad del hecho y a la condicin de reincidente del infractor.

Art. 40 TER INTERDICCION, SECUESTRO DE MERCADERIA

DESDE EL 5/07/2005 MEDIDAS PREVENTIVAS A LAS PREVISIONES

CONTENIDAS EN EL 40

Tenencia, traslado o transporte de

bienes o mercancas sin el

respaldo documental que exige la

AFIP o

No poseyeren o no conservaren las

facturas o comprobantes equivalentes que acreditaren la

adquisicin o tenencia de los bienes

y/o servicios destinados o

Interdiccin, en cuyo caso se designar

como depositario al propietario,

transportista, tenedor o a quien acredite ser poseedor al momento de comprobarse

el hecho;

Secuestro de la mercadera, en cuyo

supuesto se debe designar depositario de la misma a una tercera persona.


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necesarios para el desarrollo de la actividad de que se trate.

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JURISPRUDENCIA Causa: Iglesias Paiz, Arturo M. s/inc. de entrega promov. en: Prieto Fernndez, Jorge J. -

C.N.P.E. - Sala B - 5/10/2004 Corresponde denegar la solicitud de entrega de un automotor que ha sido secuestrado, si ste constituye el objeto del delito que se investiga -en el caso, contrabando-, y podra eventualmente ser decomisado, ya que cuando el art. 238 del Cd. Procesal Penal menciona "la confiscacin" debe leerse "el decomiso" Causa Cengi, S.A. c. Estado nacional A.N.A. - C.N.A.C.A.F. - Sala IV - 5/4/1994 Resulta legtima la decisin de interdictar la mercadera con fundamento en el art. 1085, inc. b) del Cd. Aduanero, si el delito en cuestin era pasible de la sancin de comiso, no redimible por multa.

Causa: Lindoro ICSCA y otro c. Administracin Nac. de Aduanas - C.S.J.N. 17/5/2005 Es improcedente el reclamo de "intereses" sobre el valor de la mercadera inmovilizada por la Administracin Nacional de Aduanas a raz de un sumario de prevencin y la posterior causa penal -en el caso, se presumi que la mercadera haba sido sobrevalorada para obtener y girar al exterior una suma de divisas mayor que el valor real declarado-, ya que resulta incompatible con el reclamo de las "utilidades dejadas de percibir" por la indisponibilidad de dicha mercadera durante el tiempo del proceso, pues los intereses aludidos con la renta o utilidad de dicho capital, de tal modo que ambos rubros se superponen.

ART. 44 - QUEBRANTAMIENTO DE CLAUSURA

CONCEPTO SANCION

Quebrantar una clausura o violar los sellos, precintos o instrumentos que hubieran sido utilizados para hacerla efectiva.

Arresto: 10 a 30

das. Nueva clausura

por el doble de

tiempo de la

primera.

Causa: Medero de Liotti, Clara Sofia - J. P. Econmico N 3 - 24/8/1999

Con motivo del quebrantamiento de la clausura dispuesta por la DGI, no resultan atendibles los argumentos en el sentido de que el ingreso al local fue para asegurar al

mismo y custodiar los bienes, habida cuenta de que existen otros procedimientos para remediar esa situacin.

Causa: SORIA NESTOR s/ quebrantamiento clausura - J. P. Econmico N 3 - 5/2/2002

Que, del anlisis de los diversos elementos prueba arrimados al sumario, como as

tambin teniendo en cuenta el delito que nos ocupa, a las circunstancias personales del imputado y a la conformidad expresada por est en la audiencia con relacin a la

existencia del hecho denunciado, a su participacin en el mismo y a la calificacin legal que se le diera, se resuelve condenar a Soria a cinco (5) das de arresto, con cumplimiento

en suspenso, y a 10 das de clausura por considerarlo autor penalmente responsable del

delito del artculo 44 de la ley 11.683.


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ARTICULO 45 OMISION DE IMPUESTOS

CONCEPTO SANCION


Omisin del pago de impuestos (saldo de DD.JJ., anticipos e

ingresos a cuenta) mediante la

no presentacin de DD.JJ. o a travs de la presentacin de

DD.JJ. inexactas.

50 % al 100% del gravamen dejado de pagar, retener o percibir

Omisin de pagar o retener el impuesto originado en

transacciones entre sociedades

locales, empresas, fideicomisos o establecimientos estables

ubicados en el pas con personas o entidades domiciliadas,

constitudas, o ubicadas en el exterior.

-.- 1 a 4 veces el impuesto dejado de

pagar o retener.

JURISPRUDENCIA

Causa: Casa Elen Valmi de Claret y Garello - C.S.J.N. 31/3/1999

Toda vez que en el caso ha quedado acreditada la materialidad de la infraccin prevista por el art. 45 de la ley 11.683 con la determinacin de la obligacin tributaria que ha quedado firme -de la que resulta la omisin del pago de impuestos y la inexactitud de las declaraciones juradas presentadas por la actora- la exencin de responsabilidad slo podra fundarse vlidamente en la concurrencia de alguna excusa legal. En el campo del derecho represivo tributario rige el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la accin punible pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente. Si bien, por lo tanto, es inadmisible la existencia de responsabilidad sin culpa, aceptado que una persona ha cometido un hecho que encuadra en una descripcin de conducta que merezca sancin, su impunidad slo puede apoyarse en la concreta y razonada aplicacin al caso de alguna excusa admitida por la legislacin

Causa: Indigar S.R.L. s. recurso apelacin -IVA - TFN - Sala A - 26/11/1997

Quien haya presentado una declaracin inexacta, omitiendo el pago del impuesto resultante, aun cuando rectifique la misma (espontneamente o a sugerencia de la inspeccin fiscal) antes de que se inicie el procedimiento determinativo de oficio, queda incurso en el ilcito material de omisin de impuestos al concurrir sus presupuestos esenciales


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ARTICULO 46 DEFRAUDACION FISCAL

CONCEPTO SANCION


Perjudicar al Fisco mediante

declaraciones engaosas u ocultacin maliciosa, con

liquidaciones de impuestos que no correspondan a la realidad.

Defraudar al Fisco mediante declaraciones engaosas u ocultacin

maliciosa, sea por accin u omisin.

2 a 10 veces el importe del

tributo evadido

JURISPRUDENCIA

Montenegro Hermanos S.A. c. DGI - C.S.J.N. 24/8/2000

Cuando se trata de infracciones que requieren de una actividad dolosa tendiente a defraudar los intereses del Fisco, como ocurre con la infraccin del art. 46 de la ley 11.683, las presunciones que contempla la ley a los efectos de determinar la obligacin tributaria, no pueden ser utilizadas para presumir y tener por probada la existencia de la conducta dolosa, extremo que debe acreditarse con otros elementos de prueba. La presuncin respecto de la existencia de operaciones gravadas en el I.V.A. sobre la base de un hecho cierto -el pago de remuneraciones marginales- es hbil al slo efecto de posibilitar que el Fisco determine y exija el pago del tributo pese a no tener un conocimiento cierto del hecho imponible o de su medida, pero esa ausencia de certeza sobre los hechos obsta a la aplicacin de la pena prevista para la defraudacin fiscal.

Causa: Mazza Generoso y Mazza Alberto - C.S.J.N. 6/4/1989

Si bien la presuncin consagrada en [] de la ley 11.683 resulta suficiente para fundar una determinacin impositiva en tanto y en cuanto el contribuyente no acreditara el origen de los fondos impugnados, dichas consecuencias no pueden extenderse al campo del hecho ilcito tributario sin el necesario sustento de otros elementos de prueba que permitiesen acreditar la existencia de una actividad dolosa tendiente a defraudar los intereses del fisco, toda vez que el principio de culpabilidad resulta aplicable a las infracciones tributarias. La negativa de hacer extensivo al campo de la responsabilidad penal tributaria el sistema de presunciones que la ley de procedimiento tributario establece con el objeto de determinar la existencia y medida de la obligacin tributaria, se ajusta al principio de legalidad, toda vez que la ley 11.683 (t.o 1978), vigente en el momento de los hechos, circunscribe la aplicacin del mencionado sistema probatorio slo al mbito del derecho tributario sustantivo.

ART. 46 BIS - EXTERIORIZACION DE QUEBRANTOS

CONCEPTO

SANCION

HASTA EL 16/11/03

DESDE EL 17/11/03

Exteriorizacin de quebrantos impositivos superiores a los procedentes

utilizados para compensacin de utilidades sujetas a impuestos.

-.-

2 a 10 veces del importe que surja de aplicar la tasa mxima del Impuesto a

las Ganancias sobre el quebranto impugnado.


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ART. 48 - APROPIACION INDEBIDA

CONCEPTO SANCION

Falta de ingreso del tributo retenido o

percibido. 2 a 10 veces el importe del tributo retenido o percibido

JURISPRUDENCIA

Causa: Usandizaga, Perrone y Juliarena S.R.L. c.Fisco Nacional (D.G.I.) 15/10/1981

Las infracciones y sanciones tributarias integran el derecho penal especial y les son aplicables las disposiciones generales del Cdigo Penal, salvo disposicin expresa o implcita en contrario. En materia tributaria es tambin aplicable el principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la accin punible pueda serle atribuida tanto objetiva como subjetivamente. Incurren en la infraccin prevista en el art. [] de la ley 11.683, aquellos agentes que mantienen intencionalmente en su poder, sin motivo razonable que lo justifique, las sumas que en su oportunidad fueron retenidas al contribuyente, con independencia de que para ello se omita, simule u oculte cualquier hecho o se ejecuten maniobras de diversa ndole [] (Disidencia del doctor Adolfo R. Gabrielli), Causa: Unin Geofsica Argentina S.A.- Tribunal Fiscal de la Nacin, sala D - 23/3/2005

Corresponde revocar la multa aplicada por la Administracin Fed. de Ingresos Pblicos en los trminos del art. 48 de la ley 11.683 (t. o. en 1998 y sus modif.) por el ingreso extemporneo de las retenciones correspondientes al Impuesto al Valor Agregado, toda vez que de las probanzas arrimadas surge que la actora ha registrado dichas operaciones en sus libros contables, que la demora obedeci a problemas econmico-financieros, y que el ingreso de la retencin cuestionada se produjo con una exigua demora -9 das hbiles- con anterioridad al inicio del sumario, sin que el recurrente registre antecedentes, lo cual pone en evidencia la ausencia de dolo en su accionar.


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ART. 49 REDUCCION Y EXIMICION DE SANCIONES

HASTA EL 16/11/03 HASTA EL 05/07/05 DESDE EL 06/07/05

REDUCCION DE SANCIONES

Concepto:

Presentacin voluntaria de

DD.JJ rectificativas antes

de corridas las vistas del art. 17 y siempre que no

sea reincidente en la infraccin del art. 46.

Sancin:

1/3 del mnimo legal,

aplicable a las multas del art. 45, art. 46

Concepto:

Presentacin voluntaria

de DD.JJ rectificativas

antes de corridas las vistas del art. 17 y

siempre que no sea reincidente en la

infraccin del art. 46 y

art. agregado a continuacin del art. 46.

Presentacin de DD.JJ.

rectificativas a instancia de la inspeccin y abona

el saldo dentro de los 5 dias.

Sancin:

1/3 del mnimo legal,

aplicable a las multas del art. 45, art. 46 y art. 46

continuacin

Concepto:

Presentacin de DD.JJ

rectificativas antes de

corridas las vistas del art. 17 y siempre que

no sea reincidente en la infraccin del art.

46 y art. agregado a

continuacin del art. 46.

Sancin: 1/3 del mnimo legal,

aplicable a las multas

del art. 45, art. 46 y art. 46 continuacin

Concepto:

Pretensin fiscal aceptada una vez corrida la vista, pero antes

del vencimiento del primer plazo de 15 das y siempre que no sea reincidente en la infraccin del art. 46 .

Sancin:

2/3 del mnimo legal, aplicables a las multas del art. 45

y del art.46.

Concepto:

Pretensin fiscal

aceptada una vez corrida la vista, pero

antes del vencimiento del primer plazo de 15

das y siempre que no

sea reincidente en la infraccin del art. 46

y art. 46 continuacin

Sancin:

2/3 del mnimo

legal, aplicables a las

multas del art. 45 y del art.46 y art. 46

continuacin

Concepto:

Determinacin de oficio consentida por el interesado y siempre

que no sea reincidente en las infracciones del art. 45 y del art.

46.

Sancin:

50% o 200% del impuesto no ingresado, retenido o percibido.

Concepto:

Determinacin de

oficio consentida por

el interesado y

siempre que no sea reincidente en las

infracciones del art. 45, del art. 46 y del

art. 46 continuacin

Sancin:

50% o 200% del

impuesto no

ingresado, retenido o

percibido.

http://biblioteca.afip.gov.ar/BASIS/afip/all/leyes/DDW?W=NUMERO+%3D+11683&M=5&K=TOR+C+011683+1998+07+13&R=Y&U=1#ARTICULO0049http://biblioteca.afip.gov.ar/afipres/multas_y_sanciones.htm#Art. 45 -http://biblioteca.afip.gov.ar/afipres/multas_y_sanciones.htm#Art. 45 -

13

HASTA EL 16/11/03 HASTA EL 05/07/05 DESDE EL 06/07/05

EXIMICION DE SANCIONES

Concepto:

El saldo total de los gravmenes adeudados ingresados voluntariamente o antes del vencimiento del plazo de 15 das de corrida la vista y que no supere la suma de

Sancin:

S/LEY N 11.683 $ 0,30

Actualizacin R.G. N 3.636 $

506,95

Sancin:

$ 1.000

JURISPRUDENCIA

Causa: Roberto Carlos Godoy - C.S.J.N. 8/6/1993

Principios de integracin constitucional aconsejan, ante la ausencia de una expresa autorizacin legal de aplicar analgicamente la norma, la extensin de la solucin que prev a la sancin dispuesta en el art. 44. Ello as ya que la recta solucin de los casos, a la luz de sus particulares circunstancias, puede conducir al juez administrativo o al tribunal del Poder Judicial que reconozca por va de apelacin, a eximir de sancin al contribuyente por considerar irrisoria la infraccin, y mxime, al tratarse de una cuestin de hecho y prueba ajena al recurso extraordinario y que carece de suficiente trascendencia institucional por interesar exclusivamente a la persona sancionada (del voto del Dr. Boggiano).Las facultades que la ley 11.683 otorga al juez administrativo, en especial las del art. 52 "in fine", se entienden como conferidas a los magistrados judiciales atento el carcter del recurso instituido por el art. 78 bis de la ley 11.683, compresivo de la revisin del acto administrativo sancionatorio y del control de legitimidad que le compete a los jueces ordinarios.

Causa: KIM YOUNG SIN s/inf. Ley 11683 - C.N.P.E. - Sala A - 24/2/2005

Las sanciones previstas para esta infraccin pueden ser eximidas teniendo en cuenta la condicin del contribuyente y la gravedad del hecho, conforme lo contempla el art. 49. En autos no surge ni ha sido invocado por el organismo recaudador cul fuera la mayor gravedad de la infraccin por lo que, la eximicin de sancin de clausura as como la reduccin del monto de la multa dispuestas por el a-quo se ajustan a derecho.

14

RGIMEN PENAL TRIBUTARIO DE LA LEY 11.683. LAS PENAS QUE ESTE CDIGO

ESTABLECE....

POR TERESA GMEZ

Parte pertinente del Artculo publicado en Suplemento de Derecho Econmico Editorial

La Ley- Febrero de 2004; pag. 119

1) ILCITO TRIBUTARIO. SU NATURALEZA JURDICA

La lnea jurisprudencial trazada desde el ao 1968 por la C.S.J.N., con la resolucin de la

causa Parafina del Plata (1), hasta el ao 1999 con los autos Casa Elen Valmi de Claret

y Garello (2), fija el mismo criterio para reprimir las conductas ilcitas en materia

tributaria. Este criterio jurisprudencial est fundado en la necesidad de la presencia del

elemento subjetivo para que se configure la hiptesis prevista por el legislador, pues no se

concibe que la pena pueda aplicarse en forma puramente objetiva sin considerar la

culpabilidad del agente.

En copiosa jurisprudencia la C.S.J.N. ha reiterado el considerando que establece que: En

el campo del derecho represivo tributario rige el criterio de la personalidad de la pena que,

en su esencia, responde al principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien

sea culpable, es decir aquel a quien la accin punible pueda ser atribuida tanto objetiva

como subjetivamente. Si bien, por lo tanto, es inadmisible la existencia de responsabilidad

sin culpa, aceptado que una persona ha cometido un hecho que encuadra en una

descripcin de conducta que merezca sancin, su impunidad slo puede apoyarse en la

concreta y razonada aplicacin al caso de alguna excusa admitida por la legislacin.

Por ello, entendemos que el debate ha concluido, no existen vacilaciones ni dudas para

afirmar que los ilcitos contenidos la ley 11.683 son, al igual que los de la ley Penal

Tributaria y Previsional 24.769, de naturaleza penal y que, al fin y al cabo, el Captulo VI

de la ley de Procedimiento Tributario es un verdadero Rgimen Penal Tributario.

Obsrvese, que la ley 11.683, reconociendo el carcter penal de los ilicitos aplica, como

corresponde, principios penales. Muestra de ello es el art. 54 que recoge el principio penal

por excelencia personalidad de la pena, el cual establece que slo puede ser reprimido

quien sea culpable. La letra del artculo citado dispone que no estarn sujetos a las multas

las sucesiones indivisas, ya sea que la sancin provenga por quebrantamientos a los

deberes de colaboracin o se origine por omisin culposa o dolosa en el ingreso del

tributo. Del mismo modo, no resultarn imputables el cnyuge cuyos rditos propios

perciba o disponga en su totalidad el otro, los incapaces, los penados a que se refiere el

artculo 12 del Cdigo Penal, los quebrados cuando la infraccin sea posterior a la prdida

de la administracin de sus bienes y siempre que no sean responsables con motivo de

actividades cuya gestin o administracin ejerzan. Tampoco sern de aplicacin las multas

en aquellos casos en que ocurra el fallecimiento del infractor, aun cuando la resolucin

respectiva haya quedado firme y pasado en autoridad de cosa juzgada.

1.1.- EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD

1 ) C.S.J.N. 2/9/1968 2 ) C.S.J.N. 31/3/1999

15

La innegable naturaleza penal de estos ilcitos nos permite colegir que operarn como

eximentes de la responsabilidad el error de hecho esencial, el error de derecho, el caso

fortuito y la fuerza mayor.

Entendemos necesario dar una explicacin ms amplia sobre el presente tema. Nuestro

ordenamiento civil, en su artculo 923, seala que la ignorancia de las leyes, o el error de

derecho, en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la

responsabilidad por los actos ilcitos. Sin embargo, varias pginas fueron escritas sobre el

tratamiento del error como eximente de la responsabilidad del autor y, an hoy, el tema

no ha sido agotado.

Mnimas definiciones del error, en lo que atae a su objeto, aclaran que (3):

a) Error de Derecho, se refiere a la regulacin jurdica del acto, es decir, a las condiciones

que el ordenamiento exige para el acto considerado. Por ejemplo, la naturaleza del

negocio, el objeto formal del mismo, o su causa especfica. En sntesis, el error de derecho

supone un error sobre la norma jurdica.

b) Error de Hecho, se refiere al contenido material del negocio y sobre el hecho concreto.

Por ejemplo, errores sobre la identidad de la cosa, sobre la calidad sustancial del acto,

sobre la persona o, sobre las cualidades de la persona.

Refirindose a este discutido tema, Jorge Hctor Damarco (4) expresa que el error de

derecho no es admisible, pero en algunas ramas jurdicas, dado su complejidad, es

admitido. Perteneciendo la materia tributaria a esas ramas jurdicas complejas es que la

propia ley 11.683 (art. 45) reconoce la existencia de error como excusable de la pena.

El pensamiento del autor se inclina en sostener que el error de derecho en materia de

ilcitos tributarios a los deberes de colaboracin, significa el error sobre los deberes

formales que ataen a las normas del derecho administrativo y que establecen tanto las

leyes como los decretos o el director general, imponiendo su cumplimiento. No es un error

de derecho penal, sino un error de derecho extrapenal, del derecho administrativo

tributario.

En lo personal entendemos que el error de derecho extrapenal es una creacin

jurisprudencial, asimilable al error de prohibicin(5). Generalmente aplicable frente a

supuestos en que el autor, actuando con buena fe pero con escasa cultura dada la

complejidad de la norma en cuestin, se equivoca en la licitud o ilicitud del hecho.(6)

1.3.- CARGA DE LA PRUEBA

Ciertamente, la carga de la prueba en la defensa de los expedientes que impongan

sanciones por incumplimientos, ya sea a los deberes de colaboracin (arts. 38; 38 bis; 39;

39bis; 40 y 40 bis), como incumplimientos materiales (arts 45; 46; 46 bis y 48) estar a

cargo del contribuyente, quien deber redargir el acto administrativo nacido al amparo

de la presuncin de legitimidad prevista en el art. 12 ley de Procedimientos

Administrativos N 19.549 (7)

3) Diccionario Jurdico Espasa Calpe - Madrid 1991 - pag. 475 4) Ver conferencia brindada en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires el 25/6/1996 y citada precedentemente. 5 ) Con claridad meridiana define Francisco Muoz Conde al error de prohibicin como desconocimiento o

ignorancia del carcter prohibido del hecho tpico y antijurdico Teora General del Delito Tirant lo blanch

Valencia 1991, pag. 205 6 ) Conf. Teresa Gmez Debe ser aceptado en error excusable en la nueva ley de clausuras que reprime infracciones

tributarias a los deberes formales Doctrina Tributaria N 204 Marzo de 1997 - Errepar 7 ) Art. 12 ley 19549. - El acto administrativo goza de presuncin de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la

intervencin judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo

que una norma expresa establezca lo contrario.

Sin embargo, la Administracin podr, de oficio o a pedido de parte y mediante resolucin fundada, suspender la ejecucin

por razones de inters pblico, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad

16

Asimismo, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece que la carga de la

prueba incumbir a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido, o de un

precepto jurdico que el juez o el tribunal no tenga l deber de conocer. Cada una de las

partes deber probar el presupuesto de hecho de la norma que invocare como fundamento

de su pretensin, defensa o excepcin (Onus probandi incumbit ei qui dicit).

La prctica diaria nos muestra que la Administracin Tributaria se limita a demostrar la

existencia del elemento objetivo, cumplido lo cual obliga al sujeto imputado a desvirtuar

la existencia del elemento subjetivo. Criticamos esta mala costumbre del organismo

recaudador y nos adherimos a lo expresado por Jos Viola porque estamos convencidos

que el Fisco puede y debe probar los elementos que acreditan la ilictud como tal, en su

integridad; puesto que ello hace a su deber de buscar la verdad real y, en particular, la

realidad econmica que subyace en los hechos punibles que tutelan la imposicin fiscal

como un bien digno de tutela jurdica (8)

1.4.- CALIFICACIN DE LA CONDUCTA

A diferencia del rgimen penal tributario previsto en la ley 24.769, que slo sanciona

conductas dolosas, el rgimen sancionatorio previsto en la ley 11.683 penaliza conductas

culposas y conductas dolosas.

Los ilcitos por incumplimientos a los deberes de colaboracin descriptos en los artculos

38; 38 bis; 39; 39 bis; 40 y 40 bis se configurarn cuando se verifique la existencia del

elemento subjetivo culposo, representado por la negligencia o la impericia en la conducta

del autor. Advertimos que dentro del catlogo delictual de los ilcitos culposos tambin

debemos agregar al primero de los ilcitos materiales descripto en el artculo 45 y que

pune la simple omisin de impuestos.

El resto de los ilcitos materiales definidos en los arts. 46; 46 bis y 48 son de carcter

doloso, es decir que el elemento subjetivo configurante estar representado por la

intencin y la voluntad del autor en realizar el tipo objetivo previsto en la norma.

Sin embargo, y aun a riesgo de resultar reiterativos, recordamos que tanto los ilcitos

culposos como los dolosos provienen de actos administrativos emitidos por el organismo

recaudador. En atencin a ello ser el contribuyente quien, a fin de refutarlos, deber

cargar con la prueba.

En lo personal consideramos jurdicamente censurable este aspecto de la ley 11.683.

Tanto el artculo 46 como el art. 46 bis (nueva hiptesis agregada por ley 25.795),

eminentemente dolosos, se ven acompaados por una serie de presunciones de dolo

agregadas por los varios incisos que componen el artculo 47 de la ley de rito fiscal. Dolo

presumido a travs de presunciones juris tantum. Se presume, salvo prueba en

contrario, que existe la voluntad de producir declaraciones engaosas o de incurrir en

ocultaciones maliciosas.....

Ms siniestra es la tcnica jurdica utilizada en la redaccin del artculo 48 tambin

doloso, pues contiene en su segundo prrafo una presuncin jure et de jure que,

ortodoxamente considerada, transformara en inconstitucional a la norma al violar el

derecho de defensa. En ella se establece que: No se admitir excusacin basada en la

falta de existencia de la retencin o percepcin, cuando stas se encuentren

documentadas, registradas, contabilizadas, comprobadas o formalizadas de cualquier

modo.

absoluta.

8 ) Derecho Procesal Penal Tributario La Ley, octubre 2003, pag. 8

17

Resumiendo, los ilcitos contenidos en el Captulo VI de la ley 11.683 son de carcter

culposo y doloso. Ambos tipos invierten la carga de la prueba, quedando en hombros de

quien alegue en su contra cargar con la mochila de piedra probatoria.

1.5.- BIENES JURDICOS TUTELADOS

Toda sociedad debidamente organizada, segn enuncia Fernando Laffite (9) , tiene la

necesidad de resguardar la vida, la salud, la propiedad, el honor, la honestidad, etc. de sus

componentes, as como preservar el normal funcionamiento del estado y las instituciones.

Esos bienes a los que hemos hecho referencia, como tantos otros, tienen que ser tutelados

por el propio Estado como medio idneo para lograr una pacifica convivencia.

La nica forma de protegerlos eficazmente es a travs del dictado de leyes, por eso, dichos

bienes al tener proteccin legal, pasan a denominarse bienes jurdicos.

El juez Jorge Damarco (10) entiende que la expresin bienes jurdicos protegidos

comprende todo objeto que interesa a la sociedad, no slo las cosas y los derechos, sino

todos los bienes intangibles que reconoce la dignidad del ser humano. Siempre se trata de

intereses jurdicos relevantes para la sociedad.

El citado magistrado advierte que el anlisis de la legislacin que describe los ilcitos

vinculados con los tributos impone la investigacin de cuales son los bienes jurdicos que

se protege. No slo porque metodolgicamente aparece como una cuestin esencial y

primera para la exposicin ordenada de una legislacin sancionatoria, sino tambin

porque si no se afecta el bien jurdico protegido no puede aplicarse la sancin.

En comunin con esta lnea de pensamiento analizaremos los bienes tutelados que se

juzgarn daados, o puestos en peligro, cuando se cometa algunas de las hiptesis

previstas por los ilcitos contenidos en el rgimen penal tributario previsto en la ley

11.683.

Los ilcitos descriptos por los artculos 38; 38 bis; 39; y 39 bis punen las conductas

violatorias a los deberes de colaboracin para con el organismo recaudador. La omisin de

colaboracin por parte del contribuyente es punida con severas multas.

Va de suyo que el bien jurdico que estos artculos tutelan es la administracin

tributaria. Es decir, se pune al obligado que no colabor para que la administracin

tributaria lleve a cabo, en forma gil, sencilla y econmica las tareas de verificacin,

fiscalizacin, determinacin y todas aquellas que considere de inters.

Seala Dino Jarach (11) que todos los administrados tienen un deber general de colaborar

con la Administracin, de modo tal que sta pueda cumplir con las funciones de inters

pblico que le han sido encomendadas. Dicho deber, plasmado en las obligaciones de

naturaleza formal impuesto a los particulares, tiene como contrapartida las correlativas

facultades del ente administrativo para exigir su cumplimiento.

Por su parte, el artculo 40 que impone las penas conjuntas de multa y clausura y, cuando

sea pertinente, la suspensin en el uso de matrcula, licencia o inscripcin registral,

muestra como peculiaridad la proteccin de tres bienes jurdicos. En principio, al ser un

ilcito de los comnmente denominados formal tutela, al igual que los otros, la

administracin tributaria.

En segundo lugar, al considerarse que quien no emite factura, estando obligado, pone en

peligro concreto a las rentas fiscales, estas tambin son consideradas bien jurdico

tutelado por el artculo 40.

9 ) "Esbozo para una teora del Delito"-Editorial LEA- 1989- pg.49 10 ) Los bienes jurdicos protegidos por el Derecho Penal Tributario 11 ) Curso de Derecho Tributario", Ediciones Cima, 1980, p. 310.

18

En tercer lugar, al dictarse la sentencia en los autos Mickey S.A. (12), la Corte estableci

como tercer bien jurdico protegido al mercado. En dicho decisorio el Alto Tribunal

sentenciaba que: El cumplimiento de los extremos formales constituye, en el caso, el

instrumento que ha considerado el legislador para aproximarse al marco adecuado en el

que deben desenvolverse las relaciones econmicas y de mercado. En lo particular, las

exigencias relativas a la emisin de facturas se establecen para garantizar la igualdad

tributaria, desde que permiten determinar la capacidad tributaria del responsable y

ejercer el debido control del circuito econmico en que circulan los bienes...

El novedoso artculo 40 bis tutela a la administracin de la seguridad social, en cuanto

sanciona en forma directa a los empleadores que ocupen trabajadores en relacin de

dependencia y no los registren y declaren con las formalidades exigidas por las leyes

respectivas. Sin embargo, ha de observarse que la no registracin, y consecuente

declaracin formal de los trabajadores, pondr en peligro concreto a las rentas de la

seguridad social.

Por fin y por ltimo, los ilcitos materiales previstos en los artculos 45; 46; 46 bis y 48

tienen como bien jurdico protegido comn a las rentas fiscales.

*.**.*.*.*.*.*.*.*.*.*.*.*.*.*.*.*.*.*.

LA EFICIENCIA RECAUDATORIA NO JUSTIFICA LA ACTUACIN DE "PSEUDO AGENTES

FEDATARIOS" QUE RESTRINJAN DERECHOS INDIVIDUALES

Subrayando la necesidad de que el accionar fiscal no implique el avasallamiento de garantas plenamente vigentes, la autora analiza en este trabajo la figura del "pseudo agente fedatario", del cual traza una semblanza y lo compara con el "agente encubierto", comentando adems distintas opiniones autorizadas al respecto

TERESA GMEZ

.

1. INTRODUCCIN AL TEMA ANALIZADO

La ley 26044 (BO: 6/7/2005) introdujo, a las ya amplsimas facultades del organismo de recaudacin previstas en el artculo 35 de la ley de rito fiscal, la facultad de designar

"funcionarios" que se comporten simuladamente como compradores o locatarios de bienes o servicios a fin de constatar el cumplimiento, por parte de los vendedores o locadores, de

la obligacin de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con los que

documenten las respectivas operaciones en los trminos y con las formalidades que exige la Administracin Federal de Ingresos Pblicos (AFIP) [conf. inc. g) del artculo citado].(1)

Advirtase que el artculo de marras establece que esta tarea de constatacin ser llevada a cabo por "funcionarios habilitados" designados por la AFIP. Al respecto, y

siguiendo la lnea de pensamiento de Cassagne, es recomendable que a tal fin "...los

gobiernos afronten, con energa, la tarea de seleccionar a los funcionarios y empleados para alejar de la Administracin a quienes carecen de condiciones de idoneidad tcnica y

moral para desempear funciones pblicas. La Administracin no puede constituir el asilo de los mediocres ni ser la cuna de los favoritos polticos que, muchas veces, carecen de

otro ttulo que la adulacin u obsecuencia". Deben desempearse en esta funcin "...personas idneas y honestas -sin importarnos mucho su color poltico- para cumplir con

el deber de resguardar y acrecentar, si fuera posible, el legado que nos dejaron todos

aquellos que, en distintos momentos histricos, contribuyeron al engrandecimiento moral y material de nuestra Repblica".(2)

Coincidimos ampliamente con Corti, Calvo y Luis en cuanto a sostener que "la administracin pblica -incluida la fiscal- debe ser objetiva, imparcial, transparente y no

clandestina. Ntese que la franja de contribuyentes para la que est pensada y dirigida

(actividades comerciales de mercado interno) no justifica la reserva que, acaso, requieran otras actividades, como aquellas que comprometen la defensa de la soberana nacional.(3)

2. SIMILITUD DEL PSEUDO AGENTE FEDATARIO CON EL AGENTE ENCUBIERTO

12 ) C.S.J.N. 11/5/1991

http://www.errepar.com/Errepar/impuesto/novedad/DTE070706.HTM#q1http://www.errepar.com/Errepar/impuesto/novedad/DTE070706.HTM#q2http://www.errepar.com/Errepar/impuesto/novedad/DTE070706.HTM#q3

19

Ya nos hemos manifestado(4) sobre la "similitud que guarda esta figura con la del 'agente encubierto'; esto es, un integrante de fuerzas de seguridad que se infiltra en

organizaciones criminales ocultando, lgicamente, su verdadera identidad, a efectos de

recabar informacin".

"La ley 24424(5), que legisla sobre el trfico y comercio de estupefacientes, ha

incorporado la figura del 'agente encubierto', regulando su actividad en el artculo 31 bis, en el que se establece: "...durante el curso de una investigacin y a los efectos de comprobar la comisin de algn delito previsto en esta ley o en el artculo 866 del Cdigo Aduanero, de impedir su consumacin, de lograr la individualizacin o detencin de los autores, partcipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolucin fundada podr disponer, si las finalidades de la investigacin no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta:

"a) se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisin de los delitos previstos en esta ley o en el artculo 866 del Cdigo Aduanero, y

"b) participen en la realizacin de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el artculo 866 del Cdigo Aduanero..."

No resulta ocioso destacar que el texto legal citado establece la subsidiariedad de la

figura, toda vez que admite la intervencin del agente encubierto slo "...si las finalidades de la investigacin no pudieran ser logradas de otro modo...". Adems, su intervencin requiere la autorizacin del juez de instruccin interviniente, en el marco de un

procedimiento penal en curso.

Sin embargo, la reforma a la ley 11683 legisl la figura con una simple "autorizacin"

dictada por un juez administrativo (funcionario de la AFIP).

Nuestro ms Alto Tribunal(6), si bien convalid la actuacin de los agentes encubiertos,

lo hizo cuando medi una decisin judicial y en actuaciones motivadas por aplicacin de la

ley 20771(7) destinada, nada ms y nada menos, que al rgimen penal de "estupefacientes"; muy lejos se estaba de aceptar agentes encubiertos en actuaciones fiscales destinadas a constatar omisiones a los deberes de colaboracin.

Sin embargo, y pese a la gravedad del tema, resolvi que se configura una verdadera

intrusin a la intimidad cuando se exceden aquellos "...lmites de lo que el titular de ese derecho de exclusin admita que fuera conocido por el extrao...", y luego seala: "...la conformidad con el orden jurdico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de Derecho, lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente".

3. OPININ DE LA FEDERACIN ARGENTINA DE CONSEJOS PROFESIONALES DE CIENCIAS

ECONMICAS SOBRE LA FIGURA DEL PSEUDO AGENTE FEDATARIO(8)

"Si bien la norma establece que tal figura requiere de orden del Juez administrativo,

fundada en base a antecedentes fiscales que obren en el Organismo, respecto de un

determinado contribuyente o responsable, entendemos que no es conveniente desde el punto de vista de la justicia una facultad de tal ndole."

"Advirtase que se pretende detectar un potencial ilcito utilizando, para ello, un artificio, una simulacin que dar lugar a un sinnmero de situaciones de muy difcil

esclarecimiento en la mayora de los casos."

"A travs de esta facultad, se crea un espacio propicio para una posible instigacin para luego lograr el objetivo sancionador al contribuyente."

"Pareciera ser que los idelogos del proyecto se habran inspirado en algn programa de televisin que hace rer a travs del engao."

"La instauracin de un agente encubierto implica incorporar una suerte de cmara oculta en el mbito tributario para detectar a contribuyentes incumplidores, cuando lo

lgico sera que a stos se los detecte por medio de una buena fiscalizacin, que en la

actualidad no se efecta, y no por personajes enmascarados que lo nico que van a generar es un foco de corruptela y tensin en la relacin del fisco con los contribuyentes."

4. OPININ DEL CONSEJO PROFESIONAL DE CIENCIAS ECONMICAS DE LA CIUDAD

AUTNOMA DE BUENOS AIRES SOBRE LA FIGURA DEL PSEUDO AGENTE FEDATARIO(9)

"No se comparte la medida promovida, dado que un mejor ejercicio de la fiscalizacin por parte del Organismo Recaudador no se logra mediante la simulacin de compras de

bienes y servicios. Se pretende otorgar una peligrosa facultad a los agentes fiscalizadores,

quienes con la finalidad de detectar el 'posible ilcito', pueden inducir al sujeto pasivo de la obligacin tributaria a no emitir y entregar la factura o documento equivalente."

"Dicho proceder generara numerosas situaciones conflictivas, debindose evaluar detalladamente las consecuencias jurdicas y sancionatorias de tal pretensin, con la

http://www.errepar.com/Errepar/impuesto/novedad/DTE070706.HTM#q4http://www.errepar.com/Errepar/impuesto/novedad/DTE070706.HTM#q5http://www.errepar.com/Errepar/impuesto/novedad/DTE070706.HTM#q6http://www.errepar.com/Errepar/impuesto/novedad/DTE070706.HTM#q7http://www.errepar.com/Errepar/impuesto/novedad/DTE070706.HTM#q8http://www.errepar.com/Errepar/impuesto/novedad/DTE070706.HTM#q9

20

consiguiente violacin de cuestiones de ndole constitucional."

"En el supuesto en que prosperare la propuesta, debera adicionarse expresamente el

recaudo de que al menos dos agentes concurran a los establecimientos a fin de aventar

cualquier situacin irregular."

5. FUNDAMENTOS DE LA AFIP PARA LA LEGALIZACIN DEL PSEUDO AGENTE FEDATARIO

Antes de la incorporacin de la figura del agente encubierto al texto del artculo 35 de

la ley 11683, el seor Administrador Federal, Alberto Abad, en la reunin de la Comisin

de Presupuesto y Hacienda realizada el 12 de abril de 2005, aval su inclusin con los siguientes argumentos: "Cuando yo les explique, se van a dar cuenta de que es un instrumento claro, efectivo y reglamentado. Nos preocupamos para que esto no tuviera ningn 'tufillo' a introducirse por la ventana en la casa del contribuyente, ni hubiera ningn tipo de exceso legal y que estuvieran garantizadas las defensas que le corresponden al contribuyente. La figura es muy sencilla: inspectores nuestros, por lo menos dos, van a hacer una compra en cualquier local, la hacen, pagan y se retiran. Si no se les dio la factura se labrar un acta y, si corresponde, clausurarn el local.

Ahora, por qu buscamos este mecanismo? Entre otras cosas porque recibimos aproximadamente 13 mil denuncias anuales de contribuyentes que nos mandan cartas, mails o nos llaman por telfono para denunciar al comercio del barrio, la panadera de la esquina, la tintorera de la vuelta o el estacionamiento. Y no le podemos dar respuesta a ese contribuyente que se sinti estafado y tom conciencia, porque la mayora de los que son afectados se quejan, despus, de la presin tributaria; pero no se dan cuenta de que estn pagando los impuestos del que nos cobr el IVA, se llev a la casa el dinero y no lo deposit. Algunos de nosotros, por algn lado lo pagamos. Muchos se dan cuenta, nos llaman y los denuncian. Pero qu pasa?, nosotros vamos a la semana siguiente y no tenemos el elemento para demostrar el incumplimiento. El nico mecanismo es detectarlo en el momento en que efectivamente se comete. Esa es la idea para la creacin del inspector fedatario".

6. EXGESIS DEL ARTCULO 35, INCISO G) DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO

Establece la norma de marras que la orden habilitante para la actuacin de los agentes fiscalizadores deber emanar de juez administrativo. Resultado directo de ello es que, como cualquier otro acto administrativo, deber cumplir con las formalidades previstas en el artculo 7 de la ley 19549, a saber: a) competencia, b) causa, c) objeto, d) procedimiento, e) motivacin, f) finalidad.

El anlisis exegtico muestra la trascendencia que tendr -para la posterior aplicacin de la sancin de multa y clausura- el respetuoso cumplimiento a cargo del organismo

fiscal de las previsiones contenidas en el inciso b) del artculo 7 de la ley de procedimiento administrativo (causa del acto).

Entendemos que la causa del acto acta como condicin de procedibilidad (disparador) para el dictado de la resolucin administrativa que habilite la actuacin de los susodichos

agentes. Es imprescindible que obren en la AFIP multiplicidad de hechos y antecedentes

fiscales respecto a aquellos a quienes se les enviarn los agentes constatadores. De no ser as, la eleccin del fiscalizado podra ser tachada de arbitraria y persecutoria.

La constatacin efectuada por los agentes fiscalizadores ser volcada en actas, las cuales debern contener la existencia e individualizacin de los elementos exhibidos, as

como las manifestaciones verbales de los fiscalizados. stas, sean o no firmadas por el

interesado, servirn de prueba en los juicios respectivos.

Adems, y acorde a las previsiones del artculo 41 de la ley de rito fiscal, el acta en

cuestin deber contener una citacin para que el responsable, acompaado de las pruebas de las que intente valerse, comparezca a una audiencia para su defensa que se

fijar para una fecha no anterior a los cinco (5) das ni superior a los quince (15) das. La notificacin se efectivizar, personalmente, al responsable o representante legal del

mismo en el domicilio fiscal, o por los medios establecidos en el artculo 100.

Contina la norma sub examen expresando que la constatacin realizada por los agentes relativa a la omisin de emitir el tique, factura o documento equivalente [conf. RG

(AFIP) 259/1998(10)] servir de base para la aplicacin de las sanciones de multa y

clausura previstas en el artculo 40 y, de corresponder, para la imposicin de la clausura preventiva normada por el artculo 35, inciso h) de la ley 11683.

Un aspecto ms que censurable de la norma sub examen es aquel que establece que los pseudos agentes fedatarios, en el ejercicio de constatacin, estarn exceptuados de exigir la entrega de facturas o comprobantes que documenten sus operaciones.

Entendemos esta excepcin como una prerrogativa legislativa ms que discutible, ya

que es el texto de la propia ley el que, en su artculo 10, establece para los comunes consumidores finales de bienes y servicios, las obligaciones de:

- exigir la entrega de facturas que documenten sus operaciones de compra;

http://www.errepar.com/Errepar/impuesto/novedad/DTE070706.HTM#q10

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- conservar los documentos en su poder;

- y exhibirlos a los inspectores de la AFIP que pudieran requerirlos en el momento de

la operacin o a la salida del establecimiento.

Auguramos que estas situaciones procesales desiguales y disparejas generarn innumerables planteos judiciales. Fcil es de observar, en la legislacin vigente, la

existencia de importantes deberes de colaboracin a cargo del contribuyente vs. el otorgamiento de ciertas prerrogativas para convalidar las constataciones fiscales.

La lnea divisoria que separar la actividad de constatacin de lo que podra ser

considerado un accionar provocador e instigador resulta demasiado tenue para un Estado jurdico de derecho.

7. JURISPRUDENCIA SOBRE EL PSEUDO AGENTE FEDATARIO

I - Causa "El Parlamento SA"(11) - Marzo de 2006

En las presentes actuaciones, la contribuyente apela ante la justicia en lo penal econmico (art. 78, L. 11683) el recurso de la AFIP que confirm la sancin de clausura

por el trmino de siete das y la imposicin de una multa de $ 4.500, por haber incurrido en la infraccin descripta en el inciso a), del artculo 40 de la ley 11683. Omisin que fuera

constatada por agentes fiscales encubiertos.

En su descargo, plantea la inconstitucionalidad del artculo 35, inciso g), la nulidad de

la actuacin por ausencia de causa y motivacin, y la nulidad por defectos de

constatacin.

Si bien ninguno de los agravios planteados le fue concedido, lo interesante de la

sentencia es que el magistrado actuante redujo la sancin al pago de una multa de $

1.500, aplicando las previsiones del artculo 49 de la ley 11683(12): "...en virtud de la

entidad de la infraccin y no existiendo en autos elementos que permitan suponer que la contribuyente cuente con antecedentes infraccionales o delictivos".

Ahora bien, si el juez penal econmico interviniente aplic la reduccin prevista en el

ltimo prrafo, in fine, del artculo 49, es porque se trataba de un contribuyente que, como sostiene el texto aplicado, no registraba antecedentes. En funcin de esta

conclusin cabra preguntarse: "cul fue la causa que motiv el dictado del acto administrativo, ya que el mismo deber estar, precisamente, fundado en los antecedentes fiscales que obren en la citada AFIP."

II - Causa "Mente Abierta SA"(13) - 27 de marzo de 2006

Tambin, en los presentes actuados, se apela ante el fuero penal econmico la

resolucin de la AFIP que confirm la sancin de clausura por el trmino de siete das y la imposicin de una multa de $ 4.500, ante la constatacin de la omisin de facturar en el

momento del consumo de un servicio de restaurant. El tique fue emitido 25 minutos

despus de labrada el acta por los agentes encubiertos.

Lo destacado en autos es el criterio empleado por la jueza Mara M. Novatti, quien al

conocer que los agentes encubiertos haban sido enviados porque pesaba sobre la contribuyente diversas delaciones annimas, formul la siguiente conclusin: "Que en cuanto a la pretendida falta de fundamentacin del acta ... la misma tampoco puede prosperar. Aquella est suficientemente motivada en los antecedentes que obran en el organismo, y cuyas copias se encuentras agregadas al legajo. Estos son diversos anoticiamientos que daran cuenta de que el contribuyente era reticente a entregar facturas. El hecho de que en algunos de los casos se trata de manifestaciones annimas no obsta a que se las considere vlidas como 'notitia criminis' capaces de generar una investigacin determinada(14). La antigedad de las mismas tampoco las invalidara ya que la ley nada especifica al respecto".

III - Causa "Santa Fe 2461 SA"(15) - 30 de mayo de 2006

Al igual que en las causas antes citadas, el contribuyente solicita la nulidad de la

autorizacin dictada por el juez administrativo para la actuacin de los pseudo agentes fedatarios.

Avala su peticin en virtud de que no se ha manifestado cules fueron los antecedentes

que habilitaron la intervencin realizada, y expresa que se confunde la facultad discrecional propia de las tareas de fiscalizacin con una actitud arbitraria ya que,

adems, se le "...impide en forma absoluta el posterior control jurisdiccional acerca de la pertinencia, razonabilidad y legitimidad de la autorizacin conferida", por lo tanto manifiesta que la autorizacin "...carece de los mnimos requisitos exigidos para constituir un acto jurdico vlido, por lo que resulta nulo de nulidad absoluta".

Advirtase que en estos actuados los pseudos agentes fedatarios concurrieron en dos oportunidades. Primero el 7/11/2005, en que luego de su consumicin recibieron el correspondiente tique. Sin embargo, el da 9/11/2005 concurrieron por segunda vez;

consumieron y al pedir la cuenta se les entreg un tique identificado como "control de mesa", el cual contena una leyenda que indicaba que no era vlido como factura, entregndose al slo efecto de que los clientes controlen la consumicin antes de emitir el

tique final a fin de evitar posibles correcciones y/o anulaciones.

http://www.errepar.com/errepar/lpext.dll/fimp/fallos/7420.htm?fn=document-frame.htm&f=templates&2.0http://www.errepar.com/errepar/lpext.dll/fimp/fallos/7420.htm?fn=document-frame.htm&f=templates&2.0http://www.errepar.com/Errepar/impuesto/novedad/DTE070706.HTM#q12http://www.errepar.com/errepar/lpext.dll/fimp/fallos/7419.htm?fn=document-frame.htm&f=templates&2.0http://www.errepar.com/errepar/lpext.dll/fimp/fallos/7419.htm?fn=document-frame.htm&f=templates&2.0http://www.errepar.com/Errepar/impuesto/novedad/DTE070706.HTM#q14http://www.errepar.com/errepar/lpext.dll/fimp/fallos/7421.htm?fn=document-frame.htm&f=templates&2.0http://www.errepar.com/errepar/lpext.dll/fimp/fallos/7421.htm?fn=document-frame.htm&f=templates&2.0

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Cuando la camarera se acerc a la mesa para requerir la conformidad, estos seores ya se haban levantado y se dirigan a la salida, dejando el dinero sobre la mesa, para

regresar inmediatamente dndose a conocer como funcionarios de la AFIP y labrando el

acta respectiva.

Es sumamente preocupante la resolucin firmada por el juez en lo penal econmico,

Guillermo Tiscornia, quien al analizar la causa de autos afirma: "Que la infraccin en los trminos del artculo 40, inciso a), infraccin del tipo objetivo que no requieren (sic) investigacin del elemento intencional, se halla debidamente configurada, por ende el incumplimiento del deber formal oper automticamente contra el correcto funcionamiento del sistema econmico, esto en la medida en que la sujecin de los particulares a los reglamentos fiscales constituye el ncleo sobre el que gira ese sistema econmico y de circulacin de bienes".(16)

Resulta inexplicable que el magistrado Tiscornia desconsidere que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin aplica el principio de personalidad de la pena no slo en la comisin

de ilcitos materiales, sino tambin en las omisiones que quebranten los deberes de colaboracin.

Al respecto, es reiterada la jurisprudencia del Alto Tribunal que en innumerables

oportunidades, en las cuales, como en autos, se discuta la aplicacin de la sancin de clausura y multa por la constatacin de incumplimientos a las normas que regulan la

emisin de factura o documento equivalente, ha sentenciado que en cuestiones de ndole

sancionatoria est consagrado "...el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al principio fundamental de que slo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aqul a quien la accin punible le pueda ser atribuida objetiva como subjetivamente".

Va de suyo que el principio de personalidad de la pena elimina cualquier posibilidad de considerar la hiptesis descripta por el artculo 40, inciso a) de la ley 11683 como una

"infraccin del tipo objetivo que no requieren (sic) investigacin del elemento intencional".

8. PALABRAS FINALES

Estamos convencidos de que las inspecciones, verificaciones, fiscalizaciones y constataciones aumentan el riesgo subjetivo, generando as la eliminacin de gran parte

de las conductas conducentes a una posterior evasin.

Sin embargo, tambin estamos convencidos de que el fin nunca justificar la utilizacin

de medios o formas que se alejen de las prcticas de los Estados de derecho. Respetamos a ultranza la eficiencia recaudatoria, pero con las garantas individuales plenamente

vigentes.

La justicia, en autos "Vollenweider, Roberto"(17), marc un lmite entre la actividad discrecional y la arbitrariedad fiscal. Al respecto sentenci: "...cabe destacar que estas facultades inquisitivas que posee el organismo fiscal posibilitan su accionar discrecional. Pero va de suyo que la inquisicin fiscal debe ser limitada y razonable, manteniendo un adecuado equilibrio entre los objetivos y derechos del Fisco (actividad recaudatoria eficaz y certera) y de los responsables (resguardo jurdico con sustento en garantas constitucionales frente a pretensiones fiscales arbitrarias o desmesuradas)". Coincidiendo con Grabower, la misin de la autoridad administrativa consiste en mantener la legalidad y la igualdad, es decir, que el Organismo tributario administre los gravmenes conforme a

los lmites que marca la ley (Grabower, Rolf: "Revisiones impositivas - Tratado de Finanzas de Gerloff - Neumark" - El Ateneo - 1961 - pg. 379 y ss.).

En atencin a lo mencionado precedentemente, y previendo innumerables situaciones

litigiosas, es que nunca coincidimos con la implementacin de la figura del pseudo agente fedatario sin designacin judicial. As lo hicimos saber cuando participamos,

conjuntamente con integrantes de la Comisin Especial de Asuntos Tributarios, en la redaccin del informe que luego la Federacin Argentina de Consejos Profesionales de

Ciencias Econmicas elev al Congreso de la Nacin.

Tambin hemos advertido que se legisl sobre la procedencia del accionar de inspectores que actuarn como simples instigadores para la comisin de un ilcito formal.

Ello, frente a un contribuyente que "supuestamente" tiene malos antecedentes en el organismo recaudador. Ya observamos que en la causa "El Parlamento" el magistrado

interviniente redujo la sancin slo a la multa (acorde a las previsiones contenidas en el art. 49, L. 11683) cuando constat que no existan "en autos, elementos que permitan suponer que la contribuyente cuente con antecedentes infraccionales o delictivos".

Va de suyo que esta norma est direccionada a los pequesimos contribuyentes, ya que resulta poco creble que una gran empresa permita el ingreso de un supuesto

comprador que, previamente, no se encuentre identificado.

El ejercicio de este rol ignominioso desacreditar a los inspectores que hayan hecho

una carrera en el organismo y que estn ms que capacitados para llevar adelante

verificaciones, fiscalizaciones y todo tipo de constataciones sin necesidad de ninguna simulacin, ocultamiento, ni tampoco disfrazndose de compradores.

http://www.errepar.com/Errepar/impuesto/novedad/DTE070706.HTM#q16http://www.errepar.com/Errepar/impuesto/novedad/DTE070706.HTM#q17

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A modo de conclusin, nunca ms sensatas las palabras del maestro Bidart Campos, quien ha manifestado: "...el fin no justifica los medios y para erradicar el mal no es tico ni justo obrar mal. Y mal se obra cuando ... frente a garantas constitucionales ... se acude como medio injustificable a su violacin, so pretexto de un fin de inters social y pblico que nadie niega, pero que exige alcanzarse lcitamente".(18)

Notas: [1:] g) Autorizar, mediante orden de juez administrativo, a sus funcionarios a que acten en el ejercicio de sus facultades, como compradores de bienes o locatarios de obras o servicios y constaten el cumplimiento, por parte de los vendedores o locadores, de la obligacin de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con los que documenten las respectivas operaciones, en los trminos y con las formalidades que exige la Administracin Federal de Ingresos Pblicos. La orden del juez administrativo deber estar fundada en los antecedentes fiscales que respecto de los vendedores y locadores obren en la citada Administracin Federal de Ingresos Pblicos. Una vez que los funcionarios habilitados se identifiquen como tales al contribuyente o responsable, de no haberse consumido los bienes o servicios adquiridos, se proceder a anular la operacin y, en su caso, la factura o documento emitido. De no ser posible la eliminacin de dichos comprobantes, se emitir la pertinente nota de crdito. La constatacin que efecten los funcionarios deber revestir las formalidades previstas en el segundo prrafo del inciso c) precedente y en el artculo 41 y, en su caso, servirn de base para la aplicacin de las sanciones previstas en el artculo 40 y, de corresponder, lo estipulado en el inciso anterior. Los funcionarios, en el ejercicio de las funciones previstas en este inciso, estarn relevados del deber previsto en el artculo 10 [2:] Cassagne, Juan C.: "La responsabilidad de los funcionarios pblicos" - Ed. La Ley - T. 1989-C - pg. 982 [3:] Corti, Arstides H.; Calvo, Rubn A. y Luis, Claudio E.: "Los nuevos instrumentos penal tributarios en la reforma de la ley 11683 (abusos, errores, aciertos y omisiones)" - IMP - 2005 - T. 14 - pg. 51 [4:] Gmez, Teresa y Folco, Carlos M.: "Procedimiento tributario. Ley 11683 - Decreto 618/1997" - 4a ed. - Ed. La Ley - agosto/2005 - pg. 195 [5:] "Estupefacientes" (BO: 9/1/1995), modificatoria de la L. 23737 [6:] CSJN, "Fiscal c/Fernndez, Vctor Hugo s/av. infraccin ley 20771" - 11/12/1990 - Fallos - T. 313 - pg. 1305 [7:] BO: 9/10/1974 [8:] Preparado por la Comisin Especial de Asuntos Tributarios y presentada ante la Cmara de Diputados y Senadores de la Nacin [9:] Preparado por Comisin de Estudios Tributarios del Consejo Profesional de Ciencias Econmicas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (CPCECABA) - 11/3/2005 y presentada ante la Cmara de Diputados y Senadores de la Nacin [10:] Sustituy el texto de la RG (DGI) 4104, sus modificatorias y complementarias [11:] Causa 87/2006, "El Parlamento SA s/inf. ley 11683" - JPECON. N 6 - Secretara N 11 [12:] Art. 49, L. 11683, Parte pertinente: "En los supuestos de los artculos 38, agregado a su continuacin, 39, agregado a su continuacin, 40 y agregado a su continuacin, el Juez administrativo podr eximir de sancin al responsable cuando a su juicio la infraccin no revistiera gravedad. En el caso del artculo 40 y el agregado a su continuacin, la eximicin podr ser parcial, limitndose a una de las sanciones previstas por dicha norma, conforme a la condicin del contribuyente y a la gravedad de la infraccin" [13:] Causa 88/2006 (3068) "Mente Abierta SA" - JPECON. N 2 - Secretara N 4 [14:] El destacado me pertenece [15:] Causa 107/2006 "Santa Fe 2461 SA s/inf. ley 11683" - JPECON. N 1 - Secretara N 1 - Juez subrogante Guillermo Tiscornia [16:] El destacado me pertenece [17:] "Vollenweider, Roberto L. c/AFIP-DGI" - JFed. de Primera Instancia de Ro Cuarto - 28/4/1999. Citado por Gmez, Teresa y Folco, Carlos M.: "Procedimiento tributario. Ley 11683. Decreto 618/1997" - 4a ed. - Ed. La Ley - pg. 210 [18:] ED - T. 131 - pg. 177. Citado por Soler, Osvaldo y Carrica, Enrique D.: "El agente fiscalizador encubierto" - IMP - 2005 - T. 14 - pg. 57

INTERDICCION SECUESTRO Y DECOMISO DE MERCADERIA

Resulta obligatorio definir, previamente, qu tipo de sanciones son las que incorpora el

texto del presente artculo. Para ello nos remitimos a lo expresado por Teresa Gmez y Carlos M. Folco (13) quienes al respecto han dicho que: Las acciones de interdiccin,

13 ) De los citados autores Procedimiento Tributario. Ley 11683.Dec. 618/97. La Ley, 3ra. Edicin, pag.

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secuestro y decomiso son la nueva modalidad que intenta imponerse en la ley de rito fiscal.

No resulta ocioso destacar que interdiccin es un concepto del derecho civil que implica

la restriccin absoluta o relativa de la personalidad jurdica, y por consiguiente la privacin de derechos (14). Diferente es el significado de interdicto que, entre otras

acepciones, se aplica a la accin que puede intentarse para adquirir la posesin; para retener la posesin o tenencia o para recobrar la posesin o tenencia. Entendemos que a

esa accin se refiere el trmino del presente artculo.

Por su parte, el trmino secuestro de mercaderas se utiliza cuando se deposita una

cosa en poder de un tercero, o judicialmente, hasta resolver sobre su propiedad o destino. La norma bajo anlisis define que deber designarse un depositario, o secuestratario,

quien deber garantizar la buena conservacin de los bienes en funcin de la naturaleza de los mismos.

El vocablo decomiso es, segn el diccionario, equivalente a comiso y, en cierto modo a confiscacin. Los cdigos penales suelen tratar esta cuestin. El cdigo argentino (15) al referirse a las penas, determina que la condena implica la prdida de los instrumentos del delito y de los efectos provenientes del mismo (16)

El comiso o decomiso de mercadera, es una pena de tal gravedad que el Cdigo Aduanero la impone, conjuntamente con la pena de prisin, para los supuestos

contemplados en los artculos 863, 864, 865, 866, 871, 873 y 874 que sancionan el contrabando, su tentativa y encubrimiento.

Advertimos sobre nuestra posicin comn en el combate de todo aquello que signifique

circuitos marginales de comercializacin. Sin embargo, la norma analizada prev estas

graves sanciones penales por trasladar mercadera sin respaldo documental o falta de factura de compra de la misma (vg. carta de porte, ticket balanza, remito, etc.)

En la exgesis de la norma solo se indican incumplimientos a los deberes de colaboracin que, hoy por hoy, ya se encuentran alcanzados por las previsiones contenidas en la

hiptesis del art. 40 multa, clausura e inhabilitacin.

La defensa y el compromiso asumido por el Sr. Administrador Federal ante los

legisladores, es que la norma se aplicar a: algunas cadenas delictivas que queremos combatir.Es sabido que hay una gran cantidad de organizaciones, comnmente denominadas piratas del asfalto, que roban camiones, contenedores y despus los comercializan. Qu pasa? cuando, en los controles que hacemos en la ruta, nos encontramos con esa situacin, no tenemos una herramienta que nos permita permtanme la expresin, pegar donde hay que pegar. O sea que, por lo menos, tendramos que decomisar esa mercadera. Lo primero que estamos pidiendo es poder comisarla o secuestrarla cuando el transporte no lleve la documentacin que respalda esa mercadera que est trasladando. Si eso no es as, si estn la factura, el remito y la carta de depsito, lo que corresponde, no hay problema. Pero nos encontramos, en muchos casos, con que eso no est. Cuando esto sucede, por lo general, se trata de mercadera robada y si, en ese momento, no hacemos el secuestro o decomiso eso se pierde y, as, nunca ms lograremos frenar ese tipo de comportamiento que, repito, desgraciadamente est muy generalizado. Entonces, lo que estamos pidiendo son facultades para efectuar el secuestro preventivo de la mercadera cuyos depositarios van a ser las fuerzas de seguridad. Despus sigue el procedimiento habitual, totalmente reglamentario y respetando todos los derechos del

14 ) Rogelio Moreno Rodriguez Diccionario Jurdico, La Ley, pag 416 15) Cdigo Penal: Art. 23 - (Texto s/ley 25815 - BO: 01/12/2003) En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Cdigo o en leyes penales especiales, la misma decidir el decomiso de las cosas que han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor del Estado nacional, de las Provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros. Si las cosas son peligrosas para la seguridad comn, el comiso puede ordenarse aunque afecte a terceros, salvo el derecho de stos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados. Cuando el autor o los partcipes han actuado como mandatarios de alguien o como rganos, miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciar contra stos. Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a ttulo gratuito, el comiso se pronunciar contra ste. Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algn establecimiento oficial o de bien pblico, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podr disponer su entrega a esas entidades. Si as no fuere y tuviera valor comercial, aqulla dispondr su enajenacin. Si no tuviera valor lcito alguno, se lo destruir. En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artculos 142 bis o 170 de este Cdigo, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la vctima privada de su libertad. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, segn los trminos del presente artculo, y el producido de las multas que se impongan, sern afectados a programas de asistencia a la vctima. El juez podr adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depsitos, transportes, elementos informticos, tcnicos y de comunicacin, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer. El mismo alcance podrn tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisin del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partcipes. En todos los casos se deber dejar a salvo los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de terceros. 16) Manuel Ossorio Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales. Editorial Heliasta, pag. 203.

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transportista o del contribuyente para reclamar la propiedad, si es suya y lo puede demostrar. Pero, en principio, cuando est circulando mercadera y no tiene ningn tipo de documentacin de respaldo, queremos tener esa herramienta. Eso es parecido a lo que nos aprobaron en el paquete aduanero con referencia a la mercadera falsa. O sea, hay una serie de comportamientos que se generalizan y no tenemos la herramienta para frenar el problema en el nacimiento. Porque cuando esto ya se va es muy difcil que se genere una percepcin de riesgo. Repito, aqu no estamos hablando de evasin ni de elusin sino directamente de delitos. Esperamos que el compromiso verbal del Lic. Abad frente a los legisladores de la Nacin,

se cumpla. Que realmente se decomise y secuestre mercadera producto de delitos. Entendemos que la privacin anticipada de los bienes jurdicos debe ser utilizada como

medida cautelar, nicamente para casos de extrema gravedad, y no para sancionar a contribuyentes que tengan la factura o el remito con el CAI vencido.

2.- INFORME DEL CONSEJO PROFESIONAL DE CIENCIAS ECONOMICAS DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES A LAS HONORABLES CMARAS DE DIPUTADOS Y

SENADORES DEL CONGRESO DE LA NACIN (17)

La pena de comiso, la cual posee naturaleza penal, debera contemplarse en el artculo 40

como otra sancin conjunta con la clausura, y no ser considerada como una mera medida cautelar.

Puede resultar confuso que si bien se contemple la aplicacin del decomiso en la oportunidad en que resuelva el juez administrativo, no se prevea expresamente esta

sancin en el artculo 40, a lo que se aade que la reforma al artculo 77 contempla un plazo de 3 das (o 48 horas, segn el caso) para recurrir el decomiso, frente a los cinco

das para recurrir la clausura y otras sanciones conjuntas. En adicin a lo expuesto, el

artculo agregado a continuacin del artculo 78 confiere un tratamiento autnomo a la apelacin judicial del decomiso, frente a la apelacin judicial de la clausura (art. 78).

Resulta oportuno recordar que en materia penal comn, el comiso o decomiso de bienes

se impone conjuntamente con la sentencia condenatoria, no como una medida cautelar

(artculo 23 Cdigo Penal segn la reforma de la ley 25.815-)

3.- INFORME DE LA FEDERACION DE CONSEJOS PROFESIONALES DE LAS CIENCIAS

ECONOMICAS EMITIDO POR LA COMISION ESPECIAL DE ASUNTOS TRIBUTARIOS

Si bien entendemos que se trata de una medida positiva y tendiente al control de las actividades marginales en la economa informal y como propicia el mensaje de elevacin,

tendiente a realizar una adecuada prevencin en materia de evasin fiscal, a la vez de desalentar o desarticular circuitos marginales de comercializacin, la misma debe ser

plasmarse en normas clara, precisas y objetivas a fin de evitar incurrir en situaciones

injustas para los contribuyentes que causen graves perjuicios econmicos, situacin que entendemos no se verifica en el caso de la norma propuesta.

En efecto, segn el texto propuesto, uno de los recaudos que puede darse para que

proceda la aplicacin de estas nuevas medidas es que se verifique que la mercadera no cuenta con el respaldo documental que exige la AFIP, es decir que si la misma est

respaldada por un comprobante (Factura o Remito) que le falta alguno de los requisitos

que exige el Organismo Fiscal, ello constituye motivo suficiente para que proceda la interdiccin o secuestro, situacin que no parece ser la perseguida y que por otra parte ya

se encuentra debidamente sancionada en la ley procedimental (art. 40) .

Una medida como la que se pretende podra llegar a aplicarse en situaciones muy

extremas en donde no se verifi

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