INMEXIUS · Si el citado Juez es de la opinión que no cumple ... anuncie que obran en la carpeta...

[Vol. 1]-INMEXIUS-Revista del Sistema Acusatorio-Enero 2017.

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Editorial: “El Control Judicial en la

formalización de la Investigación”.

INMEXIUS

R E V I S T A D E L SISTEMA ACUSATORIO

Instituto Mexicano de Estudios y Consultoría en Derecho S. C.01 (744) 481 1214, [email protected], Teniente José Azueta No. Fracc. Costa Azul Acapulco, Guerrero.

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Actualidad Académica: Opinión judicial y Académica en torno a la posible eliminación del Auto de Vinculación a Proceso

Dialogo jurisprudencial: Flagrancia y vinculación a proceso. Foros Académicos: - Constitucionalismo y Derechos Humanos. - Justicia para Adolescentes.

Libros del mes: - Código Nacional de Procedimientos Penales. COMENTADO. - Estudio multidisciplinario de la violencia en los medios de comunicación. - Mujeres penitenciaristas. Antología. Un espacio para la Filosofía: - Entrevista de Rodolfo Luis Vigo a Manuel Atienza. - ¿Deben nuestros jueces saber filosofía?


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▬ EDITORIAL

EL CONTROL JUDICIAL EN LA FORMALIZACIÓN DE LA

INVESTIGACIÓN. Un diálogo Latinoamericano en el que

México no puede estar ausente.

Dr. en D. Hesbert Benavente Chorres Director General de INMEXIUS

En el modelo acusatorio se afirma que no

corresponde al órgano jurisdiccional un amplio control de los presupuestos jurídico-materiales en sede de la etapa de investigación, cuya dirección ejerce el Ministerio Público; distinto es el caso, por cierto, de las otras etapas o fases procesales. Así, en el sistema jurídico peruano, el Ministerio Público, cuando tenga indicios de la comisión de un delito, que la acción penal no ha prescrito y el imputado está individualizado, podrá dictar la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria; el cual es notificado al imputado y comunicado al Juez de la Investigación Preparatoria, para efecto de solicitarle el dictado de la respectiva medida coercitiva o cautelar. De esta manera, se formaliza la investigación, sujetándose al plazo establecido en la respectiva norma adjetiva.

Sin embargo, el modelo acusatorio está rodeado de un conjunto de principios procesales que dotan de sentido al debido proceso, el cual, para Sergio García Ramírez consiste en “invocar la conformidad entre el enjuiciamiento y la ley, pero también entre ambos y la justicia. Esto conduce a establecer un tipo de proceso que tribute a la justicia, es decir, un ‘juicio justo´” (2012:16). En esta inteligencia, ¿será justo que el imputado conozca los hechos - y el delito – que dicen cometió? No cabe duda que la respuesta será afirmativa, de lo contrario cómo podría

defenderse. Así, se reconoce el principio de imputación necesaria, el cual, según Maier:

“La imputación correctamente formulada es la

llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o algunos de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal… La imputación concreta no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurídico, esto es, un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstracción (cometió homicidio), acudiendo al nombre de la infracción, sino que por el contrario debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento – que se supone real – con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y la proporcione su materialidad concreta”. (2000:317-318).

Así, este principio, ha sido reconocido

legislativa y jurisprudencialmente en los sistemas acusatorios latinoamericanos; por ejemplo, en México, lo ubicamos, por un lado, en el artículo 20 constitucional, Apartado B, fracción III, y por otro lado, en los artículos 309 al 311 del Código Nacional de Procedimientos Penales. Asimismo, en el Perú, su recepción la encontramos en diferentes pronunciamientos del Tribunal Constitucional peruano; al respecto, en la STC N° 03987-2010- PHC/TC se ha señalado que “En resumen el derecho a ser informado de la imputación tiene tres elementos configuradores: i) La existencia de un hecho concreto y específico o la apariencia verosímil del mismo (STC Nº 8125-2005-PHC/TC); ii) La calificación jurídica (STC N.º 06079-2008- PHC/TC); iii) La existencia de evidencia o de medios de convicción (STC Nros. 5325- 2006-PHC/TC; 9544-2006-PHC/TC).


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Ahora bien, qué problemas se puede presentar

con relación al principio de imputación necesaria y cuáles deberían ser los canales de solución más idóneos. Con relación al primer punto, no habrá discusión que, entre los principales problemas a detectar tenemos: a) hechos genéricos, ambiguos, vagos e indeterminados; b) insuficientes indicios, en clave de razonabilidad; y, c) el no cumplimiento con el principio de subsunción o adecuación de la conducta a un determinado tipo penal. Al respecto, no se ignora que estos problemas son planteados por la defensa – aunque también puede ser detectado de oficio por el juzgado, como se verá en el párrafo siguiente –, debiendo erigirse una autoridad con competencia para dilucidar si es o no de recibo lo formulado por el citado sujeto procesal, la cual, usualmente, es el órgano jurisdiccional.

En la experiencia peruana, tal autoridad es el

Juez de la Investigación Preparatoria, el cual, en audiencia, ya sea a solicitud de parte o de oficio, examina si la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria cumple con los requisitos de procedencia señalada en el artículo 336 numerales 1) y 2) del texto adjetivo peruano. Si el citado Juez es de la opinión que no cumple

con tales requisitos, otorga un plazo al Ministerio Público para que subsane las omisiones, y si no se satisfacen, entonces ordenará el archivo del proceso, dejándose a salvo el derecho a la apelación.

Otra salida que otorga el ordenamiento

peruano, es la audiencia de tutela de derechos, prevista en el artículo 71.4 CPP peruano, el cual es solicitado por la defensa cuando, ante la desestimación del Fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquél – que se erige en requisito de admisibilidad – se manifieste una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisión el aporte presuntamente delictivo del imputado. En este caso, la función del Juez de la Investigación Preparatoria sería exclusiva y limitadamente correctora; bajo ningún concepto puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación (fundamento undécimo del Acuerdo Plenario 2-2912/CJ-116, Corte Suprema de Justicia de la República).

Por otro lado, en la experiencia mexicana, y

partiendo de una investigación sin detenido, si el

“El modelo acusatorio está rodeado de un conjunto de principios

procesales que dotan de sentido al debido proceso; el cual consiste en

“invocar la conformidad entre el enjuiciamiento y la ley, pero

también entre ambos y la justicia. Esto conduce a establecer un tipo de proceso que tribute a la justicia, es

decir, un ‘juicio justo´”


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Ministerio Público va a formular imputación tendrá que, solicitar al Juez de Control, citatorio al imputado para la audiencia inicial. En esa inteligencia, el artículo 141, primer párrafo del Código Nacional de Procedimientos Penales, señala que: “Cuando se haya presentado denuncia o querella de un hecho que la ley señala como delito…”. Se puede interpretar esta primera porción bajo la idea que desde el escrito de solicitud de citatorio, la fiscalía exponga aquellos hechos constitutivos como delito; ello abonaría a la seguridad jurídica que se persigue con la formulación de cargos, y así en audiencia se podría superar las actuales falencias a la hora de comunicar los hechos. Continuando con el enunciado normativo: “…anuncie que obran en la carpeta de investigación datos…”; aquí, la cuestión se torna más interesante, esto es, si la fiscalía solo tiene que repetir el enunciado normativo o si debe darse un cumplimiento material a la regla, esto es, que realmente se indique cuáles son esos datos de prueba; la mera referencia formal no abona al principio de imputación necesaria. Ahora bien, tal escrito va a originar la respectiva notificación judicial, por lo que, la defensa tiene derecho a tomar conocimiento del contenido del citado documento, y así estar en condiciones de preparar mejor la contestación.

Sin embargo, qué ocurre si el escrito no

cumple con lo establecido en el primer párrafo del artículo 141 CN; no identificamos obstáculo alguno para que el Juez prevenga, para efecto que se subsanen deficiencias formales y así se dicte el respectivo citatorio. Ahora bien, ya en audiencia, el órgano jurisdiccional, garantizando el derecho de contradicción, podrá resolver si encuentra o no razones para abrir proceso penal a través del dictado del auto de vinculación a proceso, razones que se fundamentan en la presencia de indicios razonables de una causa probable de delito (artículo 316 CN).

Hasta este punto, se puede observar que es

natural trabajar con un control judicial cuando la

fiscalía ejerce acción penal, lo cual no se contrapone con el modelo acusatorio, si dotamos de sentido práctico al principio de imputación necesaria. En esa tesitura, qué ocurre si se elimina la vinculación a proceso en la normatividad mexicana. De seguro, tal control podrá operar a través de otros canales, tales como: sobreseimiento o las excepciones. Pero, eliminar la vinculación no impediría el ejercicio de la imputación necesaria, que en México, es también derecho del imputado (20 constitucional, apartado B, fracción III) y presupuesto para el dictado de medidas cautelares (artículo 153 CN), salidas alternas y terminación anticipada del procedimiento (20 constitucional, apartado A, fracción VII).

En ese orden de ideas, si por el principio de

imputación necesaria, se torna imprescindible la explicación de los cargos, entonces qué ocurre cuando los hechos adolezcan de vaguedad o no existen indicios que justifiquen una causa probable de delito; ¿bastará que no se dicten cautelares? ¿Acaso el gobernado no requiere de certeza en cuanto a su situación jurídica? Ahora bien, el modelo mexicano brinda a Latinoamérica una respuesta interesante como es la no vinculación con o sin sobreseimiento (artículo 319 CN), lo cual, tendría mayor eficacia si la audiencia inicial no fuese un escenario de formalismos innecesarios.

Finalmente, nos queda claro que sin la

vinculación el sistema continúa, pero no vemos razones para que se elimine, máxime si otros países de la región se han percatado que el control judicial en la formalización de la investigación no va en contra del sistema acusatorio. En esa inteligencia, México tiene demasiado que aportar al procesalismo latinoamericano.


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“la desaparición del auto de vinculación afectaría los derechos del justiciable, pues actualmente funge como un filtro objetivo que es aplicado por parte del Juez de control respecto de la actividad del Ministerio Público… Sería la peor agresión a los derechos de la defensa…”

▬ ACTUALIDAD ACADEMICA

Vinculación a Proceso: ¿Debe ser eliminada del Código Nacional?

MANUEL VALADEZ. Juez de Control de Durango. Considero que la desaparición del auto de vinculación afectaría los derechos del justiciable, pues actualmente funge como un filtro objetivo que es aplicado por parte del

Juez de control respecto de la actividad del Ministerio Público, pues en la práctica es común encontrarse en audiencia inicial con casos que ni siquiera son delictivos o de los que el imputado no tiene ninguna responsabilidad, mismos que terminan en un auto de no vinculación a proceso y, por tanto, con la protección de los derechos fundamentales de los mismos por parte del juez de control.

De tal forma estimo que el auto de término constitucional resulta indispensable como análisis objetivo por parte del juzgador respecto de la labor

del Ministerio Publico, además que no es un argumento fuerte el decir que si no existe en otras latitudes con solo eso se demuestre su beneficio, pues el dictado de un solo auto de no vinculación a favor de un imputado justifica su existencia en beneficio de los ciudadanos. En caso contrario no existiría opinión judicial alguna antes de la aceptación de un abreviado o de una suspensión condicional, ni la oportunidad de una reclasificación en beneficio del imputado por parte del juzgador, lo que podría provocar ya sea una saturación de juicios orales, o bien, la aceptación irremediable de procedimientos abreviados ante la amenaza de una pena mayor.

Sería la peor agresión a los derechos de la defensa,

lo que sumado a la intención de que el amparo sea de estricto derecho y las órdenes de aprehensión otorgadas sin apoyo probatorio, sometería a cualquier persona a un proceso penal durante el plazo de investigación, sin control judicial y con la única expectativa de acudir a juicio oral para que se demuestre lo infundado de la imputación realizada previamente en su contra.


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LUIS DANIEL CANALES GONZÁLEZ Juez de Control y de Juicio Oral. Como operador de este sistema –que aún está en fase de adecuación- puedo asegurar que la audiencia de vinculación a proceso es una de las que más tiempo

lleva desahogar; viola los derechos humanos de la persona agraviada, al ser re-victimizada, y, por otra parte, tenemos a un imputado que se le violenta la presunción de inocencia al valorar los argumentos que enuncian las partes de manera verbal, para determinar si existen elementos suficientes o no para el dictado de una vinculación a proceso.

No podemos perder de vista que ante audiencias tan prolongadas eventualmente se sufre de un cansancio físico y mental, que a nadie beneficia, sino todo lo contrario, se puede traducir en condiciones que debilitan la sana crítica del juzgador o que limitan la capacidad de argumentación del Ministerio Público, asesor jurídico y/o abogado defensor. La vinculación a proceso se ha tornado un cuello de botella que retrasa la impartición de justicia, además de ser contra natura respecto del espíritu del sistema acusatorio adversarial, máxime que muchos operadores han pretendido equipararlo con él ya superado auto de formal prisión.

Veo positiva la iniciativa de reforma porque es una

audiencia que únicamente se creó para nuestro sistema mexicano. Considero que se eficientará la impartición de justicia, sobre todo en el rubro de los tiempos, se hará más práctico el desarrollo de la audiencia inicial, incluso hasta para la misma ciudadanía que acude a presenciarlas, sobre todo, estoy convencido de que se cortará de tajo el cordón umbilical que aún se pretende mantener para con el sistema mixto anterior, aunado de evitarle a la persona doliente que deba soportar estar escuchando por varias horas una y otra vez los hechos que lamentablemente le tocó vivir.

DR. LUIS DAVID COAÑA BE. Considero acertada la propuesta de reforma que pretende eliminar el auto de vinculación a proceso, dicha actuación judicial no era más que un remanente del denominado “auto de formal prisión”. En

realidad, basta mirar las múltiples reformas procesales que se han dado en Latinoamérica para percatarnos que ninguna de ellas contaba con algo similar a lo que en México conocemos como “auto de vinculación a proceso”, ni mucho menos un plazo constitucional de 72 horas. En la praxis se advirtieron dos problemas mayúsculos con el denominado auto de vinculación a proceso:

1.- Hasta la fecha, no se tiene un criterio firme por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de lo que significan los conceptos “hecho que la ley señala como delito” y “probabilidad de que el imputado lo hubiere cometido o participado en él”, lo que ha generado una grave inseguridad jurídica en las audiencias iniciales que se llevan a cabo en distintos estados de la República, pues así como existen jueces penales que exigen requisitos probatorios mínimos para vincular a proceso a una persona, existen otros que exigen –incluso- la acreditación de los elementos objetivos, subjetivos y hasta normativos (¡el tipo penal de vuelta!), lo que redunda -como ya se dijo- en un grave de estado de inseguridad jurídica para las partes en dichas audiencias.


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2.- Con la discusión del auto de vinculación a proceso y los efectos procesalmente importantes que genera, tenemos que la duración de las audiencia iniciales es excesiva (en mi etapa como Secretario de Estudio y Cuenta me tocó analizar una audiencia de 12 horas de duración), por lo que con la eliminación de ésta deberán reducirse dichos tiempos.

ANDRÉS DE LA ROSA PELÁEZ. Juez de Control y de Enjuiciamiento Penal. El auto de Vinculación a Proceso en el Sistema Penal Mexicano resulta ser una impertinencia, en realidad el proceso penal

subyace en la imputación, que es donde se fija la litis. El proceso penal mexicano bien puede seguirse sin la existencia del auto de vinculación a proceso, dado que en este acto procesal lo único que se hace es resolver la situación jurídica del imputado, aquí no se resuelve la existencia del delito, ni la responsabilidad del imputado, dado que ello es materia de juicio oral, de modo que basta con la imputación como medio para formalizar o judicializar la investigación.

Considero que la Vinculación a Proceso debe desaparecer de nuestra legislación dado que constituye un resabio del sistema mixto o tradicional; rompe con el principio de presunción de inocencia partiendo de una probabilidad que el imputado lo cometió o participó en su comisión de aquel, con lo cual se justifica la desaparición de nuestro sistema penal del auto de vinculación a proceso. Lo anterior se afirma tomando en cuenta que se trata de un sistema penal que privilegia la presunción de inocencia y la existencia de un auto de vinculación a proceso como requisito previo es tanto como prejuzgar.

La reforma del artículo 19 constitucional, para

quitar la vinculación a proceso, acarreará el beneficio de dar congruencia a nuestro marco constitucional y legal, ya que con ello se garantizará a cabalidad la presunción de inocencia, como derecho humano del imputado.

MTRO. JESÚS RAMSÉS MARTÍNEZ. La simple eliminación de varios párrafos del artículo 19 constitucional, sin un análisis serio, podría traer consecuencias procesales graves, ya que no debemos olvidar que el

auto de vinculación, al igual que el plazo constitucional de 72 o 144 horas quedó en la constitución como una garantía de defensa para el inculpado. Al eliminar algunos párrafos del artículo 19 constitucional, no solo se elimina el dictado de un auto de vinculación, sino también se elimina la posibilidad del imputado de ofrecer pruebas ante el juez de control para acreditar la justificación de su conducta o excluyente de responsabilidad, esto traería como consecuencia que invariablemente todas las investigaciones llegarían a solucionarse ya sea, mediante procedimiento abreviado, acuerdo reparatorio, suspensión condicional del procedimiento, o juicio oral.

El auto de vinculación, tienen una función relevante para los derechos del imputado; de actualizarse la reforma, lo que se estaría provocando es que el fiscal, no tuviera que acreditar circunstancias de tiempo, modo ni lugar, ni tampoco la conducta reprochada, sino simplemente que existe la posibilidad de la comisión de un hecho. Bajo ese panorama, transformamos el derecho penal, de una ciencia a regla de probabilidades. Quitar la formulación de la imputación y el auto de vinculación a proceso sin analizar las consecuencias procesales, resultaría un perjuicio, ya que en primera se estaría mandando la percepción que los más de 4000 millones de pesos, que se gastaron en la implementación del sistema a nivel nacional, realmente fueron dinero mal invertido, ya que si bien es cierto se tienen salas enormes y en algunos casos lujosas para llevar audiencias, lo cierto es que los operadores, no tienen conocimiento de lo que es el proceso penal; también se mandaría la impresión que no tenemos gente preparada ni capaz de razonar y evolucionar al cambio de sistema, por lo que sería


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mejor eliminar figuras, que luchar con la cerrazón de los operadores.

El que los legisladores pretendan eliminar figuras

porque los operadores no entienden el sistema o no quieren entenderlo, no garantiza que las partes del proceso que subsistan serán bien interpretadas y aplicadas, o que los operadores ahora si entenderán el sistema; sino por el contrario, da la imagen a los operadores y a la sociedad de que todos aquellos que pasaron por un proceso acusatorio no se les respeto el debido proceso; asimismo, da la imagen que no pasa nada, “sino lo entendemos después lo quitan”, lo que es triste, ya que si de por si nuestro sistema acusatorio tiene rasgos muy marcados; esto es, es un sistema acusatorio a la mexicana, todavía lo tenemos que mutilar sin razones procesales válidas, es como tener un bebe sano en las manos y por capricho quitarle un brazo; lo cual considero perjudicial no solo para el imputado sino para todas las partes.

RÓMULO ANTONIO BONILLA CASTAÑEDA Juez de Control del Estado de Yucatán. La existencia del auto de vinculación a proceso en el sistema acusatorio no tiene razón de ser, ya que exista o no un auto de vinculación a proceso, la

facultad de investigación no la pierde el Ministerio Público. No pasa desapercibido que si bien en la fracción II del artículo 154 del Código Nacional de Procedimientos Penales, se prevé que el dictado de un auto de vinculación a proceso es un requisito para la imposición de una medida cautelar; empero, acorde al artículo 153 del Código Nacional de Procedimientos Penales, la finalidad de toda medida cautelar es

garantizar la presencia del imputado al procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima, testigos o comunidad o evitar la obstaculización del procedimiento; y cabe señalar, que el procedimiento penal según el artículo 211 de la Ley Adjetiva Nacional, inicia desde la noticia criminal; por lo tanto, no es imprescindible el auto de vinculación a proceso para la imposición de alguna medida cautelar.

La pretensión de desaparecer el auto de vinculación resulta necesaria, pues su existencia no es imprescindible para la etapa de investigación, ni para la imposición de medidas cautelares, pues basta que el Ministerio Público formule la imputación, para abrir debate acerca de las medidas cautelares a imponer en lo que concluye la investigación, pues ya formulados los cargos, se justifica emitir un acto de molestia que cumpla con los fines de cautela previstos en el mencionado numeral 153 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Por tales consideraciones, en mi opinión que la

Autoridad Judicial, realice un pronunciamiento previo a la culminación de la investigación, resulta innecesario, ya que desde la formulación de los cargos por parte del Ministerio Público en la audiencia inicial, el imputado ya se encuentra relacionado con una investigación; y como consecuencia de la imputación, lo que se requiere es garantizar los fines de cautela a través de las medidas cautelares, que acorde a la proporcionalidad se requieran imponer, y fijar los plazos de duración de la investigación, ante la imposición de una medida cautelar, como acto de molestia.

MTRO. NIMROD MIHAEL CHAMPO SÁNCHEZ. Pareciera una broma que, a tan solo unos meses de la tan esperada entrada en vigor del sistema acusatorio, y después de un gran y fastuoso festejo, se hable hoy de una reforma que implica eliminar una

de los actos procesales que –según los expertos redactores del sistema acusatorio mexicano– era la figura base del sistema. En lo particular me alegra pensar que se elimine la vinculación a proceso,

“El auto de vinculación, tienen una función relevante para los derechos del imputado; de actualizarse la reforma, lo que se estaría provocando es que el fiscal, no tuviera que acreditar circunstancias de tiempo, modo ni lugar, ni tampoco la conducta reprochada, sino simplemente que existe la posibilidad de la comisión de un hecho…”


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entender que dicha institución procesal de cuño mexicano se creó, en su momento con una gran ingeniería jurídica legislativa, para poder adaptar un sistema acusatorio a las exigencias de nuestra carta magna que contemplaba –en esos momentos– un sistema procesal mixto. En el momento de la elaboración de la reforma en materia de seguridad y justicia del 2008, se debió eliminar la vinculación a proceso, por ser un resabio del anterior sistema, ya que tiene exigencias demostrativas y procesales muy altas.

La vinculación a proceso se asimiló al auto constitucional del anterior sistema, que tiene finalidades y efectos procesales distintos, lo cual sirvió para acarrear y repetir las viejas prácticas de los operadores del sistema, no es nada raro asistir a una audiencia inicial y escuchar la lectura (que debería ser una exposición) del agenten del ministerio público con respecto a las declaraciones de los testigos y víctimas que suelen ser idénticas, testigos que no serán ofrecidos en la etapa intermedia y que mucho menos llegarían a la audiencia de juicio oral; en otras palabras, solamente se ofrecen dichos datos de prueba con la intención de cubrir los requisitos de la vinculación a proceso. Peor aún es ver que los jueces les otorgan valor a dichos datos de prueba.

Con independencia de si la reforma elimina la

vinculación a proceso o no, la verdadera discusión que nos debe interesar es si prevalecerá o no la prisión preventiva oficiosa, esa es la verdadera discusión. A nadie le preocuparía si hay una investigación complementaria en su contra (investigación donde el juez de control vigilará que no se realicen actos de privación o de molestia al imputado sin su autorización) si se encuentra con la medida cautelar adecuada y proporcional al caso concreto de acuerdo con las circunstancias del caso y las personales del imputado. Así que nos parece completamente ocioso

el discutir si debe prevalecer o no la vinculación a proceso si persiste la prisión preventiva.

BENJAMIN JIMÉNEZ VILLARREAL. Si bien, habría que esperarse para ver de qué forma el legislador aprueba la propuesta de eliminar el Auto de Vinculación a Proceso, lo cierto es que, de eliminarse el citado auto,

lo que en realidad se estaría eliminando es una larga tradición jurídica, que antes de la reforma del 18 de junio de 2008, contemplaba en el mismo artículo 19 constitucional la existencia de un auto de formal prisión, que si bien tenía otros fines e implicaciones jurídicas diferentes al auto de vinculación a proceso, lo cierto es que ambos, contienen ciertos elementos esenciales que los asemejan, sobre todo desde la práctica jurídica, no así desde la doctrina.

Por otro lado, le daría mayor relevancia a la etapa intermedia, pues la acusación tendría que convertirse en piedra angular desde la cual el Ministerio Público plantearía de manera definitiva su propia teoría del caso de manera completa, en todos sus aspectos -jurídico, probatorio y fáctico-, ayudaría a comprender la acción penal, además de que podría llegar a fortalecer el derecho de presunción de inocencia, pues el ciudadano quedaría sujeto a una investigación, eliminándose la carga emocional que trae la existencia un auto de vinculación a proceso, claro está, dependiendo del alcance y modificaciones que el legislador apruebe al respecto. Las anteriores son algunos de los alcances que traería dicha reforma, aunque obvio resulta ser, que no son los únicos.

“…la verdadera discusión que nos debe interesar es si prevalecerá o no la prisión preventiva oficiosa, ya que a nadie le preocuparía si hay una investigación en su contra si se encuentra con la medida cautelar adecuada y proporcional al caso concreto, resulta ocioso discutir sobre la vinculación a proceso si persiste la prisión preventiva…”


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▬ ANALISIS JURISPRUDENCIAL

Dr. José Daniel Hidalgo Murillo. ¿Si se ha procedido en flagrancia, esto es, con las manos en la masa, por qué vamos a eliminar la Audiencia de Control que antecede la Vinculación y/o la Audiencia de Vinculación que resuelve la situación

jurídica del imputado? (1) Tal vez, porque son errores del proceso contrarios al modelo acusatorio; (2) quizá porque se han exigido muchas formalidades; (3) acaso porque no se ha entendido el objetivo de la audiencia y de su decisión, (4) posiblemente porque haya que eliminarla por ser perjudicial, (5) probablemente porque no se ha entendido.

De lo que hemos visto, oído y estudiado a las luz de las prácticas jurisdiccionales nos parece no entender que México ofrece la mejor respuesta procesal al modelo Acusatorio con la Audiencia de Control de la Detención y Vinculación a Proceso y, por ende, que no hemos entendido el Modelo Mexicano dentro del Modelo Acusatorio. ¿Por qué concluimos de este modo? Basta ir

leyendo las Tesis Aisladas y/o Jurisprudenciales para percatarnos de la veracidad de mi respuesta. Para comprobarlo voy a utilizar –por el momento- sólo dos tesis aisladas, por ser las más recientes y por utilizar el Código Nacional de Procedimientos Penales.

En el Registro: 2013411, el Segundo Tribunal

Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito ha conformado tesis aislada disponiendo en su rubro: AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. EL JUEZ DE CONTROL, AL DECIDIR SOBRE SU PROCEDENCIA, NO DEBE IMPONERSE DE LOS DATOS QUE INTEGRAN LA CARPETA DE INVESTIGACIÓN, SINO EN OBSERVANCIA AL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN, RESOLVER CONFORME A LAS CUESTIONES EFECTIVAMENTE DEBATIDAS EN LA AUDIENCIA. Preguntas: (1) ¿No les parece que seguimos “pegados” a la carpeta, esto es, a la averiguación previa? (2) ¿No les parece que seguimos admitiendo la deslealtad del Ministerio Público y, por ende, la existencia de “otros” medios de prueba que nos han sido del conocimiento de las partes? (3) ¿No les parece que la frase “datos que integran la carpeta” nos colocan ante un proceso oral que no supera el proceso escrito, ante un Juez que tiene acceso a la “averiguación previa” y/o ante un Juez y Ministerio Público que siguen “poniéndose de acuerdo”, que se siguen “prestando el formato”?


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En el Registro: 2013436 el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito ha conformado tesis aislada disponiendo en su rubro: RESOLUCIONES EMITIDAS EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO Y ORAL. SURTEN EFECTOS INMEDIATAMENTE, SIN NECESIDAD DE FORMALIDAD ALGUNA A LAS PARTES INTERVINIENTES Y QUIENES ESTABAN OBLIGADOS A ASISTIR A ELLAS FORMALMENTE. Preguntas: (1) ¿Si conforme al artículo 63 “las resoluciones (…) serán dictadas en forma oral (…), quedando los intervinientes en ellas y quienes estaban obligados a asistir formalmente notificados de su emisión” significa que esta notificación sustituye la decisión por escrito? No, porque el Auto de Vinculación a Proceso, que puede ser notificado oralmente (Cfr: art. 63) exige que se otorgue por escrito (Cfr: art. 67) (2) ¿Produce estado de indefensión al imputado la no notificación por escrito? Sí, por cuatro razones: (a) Porque, a la luz del artículo 67, IV, el Auto de Vinculación debe constar por escrito. (b) Porque, conforme al artículo 67 “en ningún caso, la resolución escrita deberá exceder el alcance de la emitida oralmente”. (c) Porque el Auto de Vinculación a Proceso, conforme al artículo 67 “deberá dictarse de forma inmediata a su emisión en forma oral, sin exceder de veinticuatro horas”; (d) Especialmente, porque contra el Auto de Vinculación a Proceso –por escrito- procede recurso de revocación (Cfr: art. 465) contra la decisión escrita (Cfr: art. 466) y/o recurso de apelación (Cfr: art. 467, VII) contra la copia del registro de audio o la decisión escrita (Cfr: art. 469), siendo motivo de revocación y/o de apelación la ausencia de congruencia del Auto de Vinculación (Cfr: art. 68)

No extraña que los principales capacitadores

del proceso penal acusatorio en México han sido profesores con conocimiento y experiencia del modelo sajón (Canadá y Estados Unidos); profesores con conocimiento del proceso acusatorio sin experiencia en México (Chile, Colombia) y/o profesores sin conocimiento, sin experiencia y sin práctica fuera o dentro del país

y, finalmente, profesores capacitados en otros Sistemas Procesales Penales que, si bien acusatorios, no conocen ni comprenden el Modelo Mexicano. Cada vez que estudiamos una tesis aislada y/o de jurisprudencia nos percatamos que no hemos estudiado con ahínco el Proceso Penal Acusatorio y, por ende, no logramos comprender las diferencias y las semejanzas con el Proceso Penal Mexicano y, al no entenderlo, hemos querido volver atrás, reformar lo ya reformado o hemos hecho de su implementación un fracaso.


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▬ FOROS ACADÉMICOS

Congreso internacional: 1 CONSTITUCIONALISMO Y

DERECHOS HUMANOS. Los Neoconstitucionalismos.

Dr. Rodolfo Luis Vigo.

“Los neoconstitucionalismos son aquellas teorías filosóficas que provén el material necesario conceptual para entender al Estado de Derecho 1 Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 18 y 19/agosto/2016.

constitucional y a esa pieza clave de ese Estado de Derecho constitucional que son los Derechos Humanos”. Las principales características de ese nuevo Estado de Derecho Constitucional (Estado de Derecho Fuerte) que vino a remplazar a al Estado de Derecho legal (Estado de Derecho débil) son:

1. Ruptura de la sinonimia entre “derecho” y

“ley”. Esta ruptura hace que los juristas estemos preocupados no solo por conocer la ley sino conocer el derecho dado que la ley puede estar en contradicción con el derecho y podemos asumir hasta responsabilidades penales por cumplir la ley y violar el derecho. Los jueces dejan de ser legis dictio y pasan a ser jueces iuris dictio. Se rompe esa sinonimia entre derecho y ley; el derecho está por sobre la ley, hay derecho antes de la ley, por sobre la ley y después de la ley. Precisamente la condena jurídica a Núremberg se justificó en razón de que los jerarcas nazis habían cumplido la ley pero violado el derecho, y de ese modo al que hace la ley o la cumple se le está exigiendo que confronte su contenido con el derecho dado que en caso de contradicción prevalecerá este. Después de los juicios de Núremberg en 1946, tenemos una nueva experiencia concreta que confirma la distinción entre “derecho” y “ley” que con originalidad consagra la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania de 1949. En efecto, nos referimos a las decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemán en casos donde se sanciono penalmente a diversos funcionarios y autoridades de la extinta República Democrática Alemana (Deutsche Demokratische Republik) cuya conducta “ilícita” había consistido en cumplir la ley vigente y valida. Aquel prestigioso Tribunal invoco la


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fórmula de Radbruch (“la injusticia extrema no es derecho”) y, en consecuencia, concluyo que esas normas cuestionadas en su juridicidad eran inexistentes o invalidas ab initio dada su injusticia o la inmoralidad “extrema” en la que habían incurrido. 2

2. El derecho experimenta una fuerte

moralización. Esa moralización se incorpora al derecho a través de los rótulos “derechos humanos” (moral rigths). La moral –dice Habermas- emigra al interior del derecho con este nuevo Estado de Derecho Constitucional. La tesis de un límite moral en el derecho, tiene claras resonancias en el realismo jurídico clásico, pues fácilmente se asocia a la tesis tomista que “la ley injusta no es ley sino corruptio legis”, El jurista tiene que estar advertido de los diferentes modos de la injusticia en que puede incurrir el derecho (justo, más o menos justo o injusto, o claramente injusto), y, consiguientemente, cuando la detecta de una manera grave y visible en una norma, no debe reconocerla simplemente como derecho.

3. La constitución deja de ser un programa

político dirigido al legislador. En un estado de derecho constitucional la constitución se convierte en una fuente del derecho, más aun, pasa a ser el higher law, el derecho más alto”, lo que supone decir que los juristas podemos y debemos ir a la Constitución para encontrar la respuesta jurídica. 3 El juez siempre aplica la Constitución cuando dice el derecho en cualquier caso. Así se potencia la Constitución y los jueces deben velar para que ella triunfe y sea tomada en serio por todos los que crean derecho. Se auspicia que la “lectura moral” de la Constitución (Dworkin) que debe prevalecer sea la de los jueces, y lo más importante de ella y lo más exigente e indeterminada son sus grandes “mandatos de optimización”, (Alexy).

“La doctrina especializada mayoritariamente ha

reconocido la existencia de un grupo de autores que en buena medida están vinculados en su reflexión teórica y propuestas al Estado de Derecho Constitucional, a los que se los ha llamado “neoconstitucionalistas”. Entre estos autores se 2 VIGO, Rodolfo. Constitucionalización y Judicialización del Derecho. Del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional. Ed. Porrúa, México, 2013, pp. 4 y 24. 3 Rodolfo Vigo. “Los Neoconstitucionalismos”. Congreso Internacional: Constitucionalismo y Derechos Humanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 18/agosto/2016.

mencionan pacíficamente a Robert Alexy, Ronald Dworkin, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli y Carlos Nino, pero la lista nos parece que podría ampliarse en el ámbito español con Luis Prieto Sanchís, Andrés Ollero, Gregorio Peces Barba, Manuel Atienza, etc. Ese panorama revela la diversidad de teorías filosóficas que estarían nutriendo el “neoconstitucionalismo”, aunque es posible identificar algunos rasgos que son comunes a todos ellos. Precisamente, repasemos a continuación algunas de esas tesis que podrían ser suscriptas por los neoconstitucionalistas, más allá de la claridad, fundamentación y alcance que lo hagan.

En primer lugar, el neoconstitucionalismo propone

una filosofía jurídica que utiliza en buena medida como banco de prueba o respaldo de su tesis a la misma realidad del Estado de Derecho Constitucional (EDC), de modo que terminan explicando, avalando y auspiciándolo. Recordemos que el EDC vino a remplazar al Estado de Derecho Legal y sus inicios se remontan a Europa continental en el periodo posterior a la segunda guerra mundial, pero hoy constituye un modelo extendido en ese continente, y desde ahí se ha ido extendiendo por América Latina. Los rasgos distintivos del EDC podrían resumirse en:

a) La Constitución deja de ser un programa político

dirigido al Poder Legislativo, para convertirse en una “fuente del derecho” (propuesta de respuestas a los juristas), que a su vez es la fuente de las fuentes;

b) la Constitución se carga de moral a través de los

derechos humanos, principios, valores, fines o bienes; c) toda la Constitución se convierte en “operativa”

se manera que no hay más normas programáticas que no tengan vigencia sino lo dispone el legislador; y

d) se crean jueces con la competencia como para

invalidar la ley y las restantes normas jurídicas en función de que contradicen a la Constitución.

En segundo lugar, los neoconstitucionalistas no

asimilan el derecho a solo reglas o normas (supuestos facticos a los que se les atribuyen hipotéticamente consecuencias jurídicas), sino que también lo reconocen al derecho contenido en derechos humanos, principios y valores. De ese modo es posible para los juristas extraer o derivar desde ellos ciertas respuestas jurídicas que están implícitas u ocultas, e


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incluso hacerlas prevalecer sobre las respuestas explicitas autoritativamente dispuestas por medios de normas. Así la moral se constituye en un límite al derecho (“la injusticia extrema no es derecho”, defendida por Alexy), y dentro del mismo circula la moral contenida en los derechos humanos, principios o valores.

En tercer lugar, se rehabilita la razón práctica en

tanto se confía que es posible valorar racionalmente las soluciones jurídicas autoritativas e identificar las mejores respuestas para los casos jurídicos. Así los autores neoconstitucionalistas confían en la argumentación, es decir, en la capacidad de que las soluciones a los problemas jurídicos se establezcan por medio de razones o argumentos que las respalden. Más que la seguridad jurídica, preocupan valores como la justicia o la equidad, y son los jueces los encargados de velar para que estos fines no se aborten o se frustren. Se pretende que todo el derecho –también el legislativo- sea fruto de decisiones racionales a las que se puedan controlar judicialmente en esa racionalidad procedimental y sustancial.

En cuarto lugar, la democracia deja de ser

meramente “procedimental” para exigirle también “sustancialidad”, en tanto es posible que decisiones que cuentan con el respaldo mayoritario no resulten validad jurídicamente a tenor de su contenido descalificable axiológicamente. Es que los derechos humanos o la racionalidad “necesaria” o “indisponible”, no entran en los temas susceptibles de ser sometidos a decisión popular, dado que son inescindibles al derecho mismo. El derecho supera el “insularismo”,4 y así su comprensión requiere esa apertura a la moral o la política, pero no reducida a los hechos o la vigencia sino apelando a una moral racional.

En quinto lugar, la soberanía estatal como poder

absoluto y perpetuo con capacidad de definir raigalmente y sin condicionamiento alguno a todo el derecho que regirá a la ciudadanía, es puesto en crisis por los neoconstitucionalistas, al punto que la soberanía llega a cuestionarse o a depositarse en la Constitución. Los tribunales internacionales están

4 VIGO, Rodolfo. Constitucionalización y Judicialización del Derecho. Del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional. Ed. Porrúa, México, 2013, pp. 4 y 24.

para prevalecer sobre las autoridades estatales en la medida que violente los derechos humanos, y consiguiente, les reconocen legitimidad a individuos o grupos humanos para accionar contra los Estados o autoridades de los mismos. 5

https://www.youtube.com/watch?v=CocmKHWotAY ¿Qué son los Derechos Humanos? Desde la perspectiva alexyana, los derechos humanos se definen por cinco notas: 1) universales, 2) fundamentales, 3) abstractos, 4) morales y 5) prioritarios (no podrían ser derogados por normas de derecho positivo, sino que además son la medida a la que debe ajustarse toda interpretación de lo positivizado”). 6 A la hora de la fundamentación de los derechos humanos no duda en recurrir a una “metafísica constructiva, racional y universal” […]: “…reconocer a otro como autónomo significa reconocerlo como persona […] las personas tienen un valor y dignidad.”

En efecto, “los derechos humanos se definen por

cinco notas características. La primera es su universalidad (Universalität). Portador o titular de derechos humanos es toda persona en cuanto persona. La universalidad desde el lado del destinatario es más complicada. Algunos derechos humanos, como el derecho humano a la vida, se dirigen contra todos los que pueden ser sujetos de deberes y, con ello, contra toda persona, pero también contra todos los Estados y organizaciones. Otros derechos humanos, como el derecho humano a participar en la formación de la voluntad política, se dirigen solamente contra el Estado al cual pertenece el individuo o en el cual él vive.

La segunda nota de los derechos humanos es la

fundamentalidad (Fundamentalität) de su objeto. Los derechos humanos no protegen todas las fuentes y condiciones del bienestar que puedan imaginarse, sino sólo intereses y necesidades fundamentales.

También la tercera nota se refiere al objeto de los

derechos humanos. Ella es su abstracción 5 VIGO, Rodolfo. Iusnaturalismo y Neoconstitucionalismo. Coincidencias y diferencias. Ed. Porrúa, México, 2016. pp. 225 y 226. 6 ALEXY, Robert. “¿Derechos humanos sin metafísica?”, en Anuario de la Asociación Argentina de la Filosofía del Derecho. Ideas y Derecho, 2008, p. 13.


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(Abstraktheit). Se puede estar rápidamente de acuerdo en que cada uno tiene derecho a la salud; pero sobre lo que esto significa en el caso concreto puede generarse una larga discusión.

La cuarta y quinta notas no se refieren ni a los

portadores ni a los destinatarios, ni a los objetos de los derechos humanos, sino a su validez (Geltung). Los derechos humanos en cuanto tales sólo tienen una validez moral. La cuarta nota de los derechos humanos es por lo tanto su moralidad (Moralität). Un derecho vale moralmente si puede ser fundamentado frente a cada uno que participe en una justificación racional. La validez de los derechos humanos es su existencia. La existencia de los derechos humanos consiste por ende en su fundamentabilidad y en nada más. Naturalmente que a la validez moral de los derechos humanos puede añadirse una validez de derecho positivo. Ejemplos de ello nos los ofrecen el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966, la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales del 4 de noviembre de 1950 y la Ley Fundamental (Grundgesetz) para la República Federal de Alemania del 23 de mayo de 1949. Por cierto que tales positivaciones nunca son respuestas definitivas. Ellas representan intentos de darle una expresión institucional (institutionelle Gestalt), asegurada por medio del Derecho positivo, a lo que solamente vale a causa de su corrección.

Tales intentos, como todo intento, podrían lograr

más o menos. Esto conduce a la quinta nota, la de la prioridad (Priorität). Los derechos humanos en cuanto derechos morales no sólo no podrían ser derogados por normas de Derecho positivo, sino que además son la medida (Mafistab) a la que debe ajustarse toda interpretación de lo positivado. Esto significa que un pacto de derechos humanos, tanto como una sentencia de un Tribunal de derechos humanos, puede ser contrario a los derechos humanos. Así están reunidas las cinco notas que distinguen a los derechos humanos de todos los demás derechos: los derechos humanos son derechos (1) universales, (2) fundamentales, (3) abstractos, (4) morales y (5) prioritarios”. 7

7 ALEXY, Robert. ¿Derechos humanos sin metafísica?, Traducción por E. R. SODERO, del original alemán «Menschenrechte ohne

Destaca el profesor de Kiel que hay derechos

humanos absolutos y relativos: los primero son derechos que tienen todos frente a todos (el derecho a la vida es un ejemplo) y los segundos son derechos que todos los miembros de toda comunidad jurídica tienen en su comunidad (por ejemplo de elegir). “Tanto los derechos absolutos como los relativos son […] derechos suprapositivos o morales”. Una constitución solo puede justificarse cuando contiene los derechos humanos absolutos y relativos como derechos fundamentales o positivizados”. 8 Una constitución incorpora el “derecho racional de la modernidad” o los “principios fundamentales del derecho natural y racional y de la moral moderna del derecho y del Estado” cuando consagra: la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la democracia, el Estado de derecho y el Estado social. Cabe destacar que los derechos fundamentales también operan como “principios’ y, por ende, su aplicación importa el uso de la ponderación y el principio de proporcionalidad. 9 El control de convencionalidad como medio de control constitucional.

Olga Sánchez Cordero, Ministro en retiro de la SCJN. “La totalidad de nuestro ordenamiento jurídico a partir de la reforma de junio de 2011 se ha constitucionalizado y se ha convencionalizado. La supremacía constitucional

que se dirige a los derechos humanos o fundamentales, conforma un orden de carácter global y que traspasa las barreras de lo nacional a lo internacional, de lo regional a lo universal, formando desde el artículo 1º constitucional un bloque de constitucionalidad y un bloque de convencionalidad.”

Metaphysik?», publicado en Deutsche Zeitschrift für Philosophie, 52 (2004), pp. 15-24. 8 ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos., p. 65. 9 VIGO, Rodolfo Luis. Constitucionalización y Judicialización del Derecho. Del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional. Ed. Porrúa, México, 2013, p. 86 y 87.


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La Ministro en retiro Sánchez Cordero, resaltó la

importancia del expediente Varios 912/2010 el cual, menciono, ha sido una de las resoluciones más importantes en materia de derechos humanos y de reinterpretación constitucional que ha hecho la Suprema Corte a partir de la Condena al Estado Mexicano por el caso Radilla Pacheco. También destacó la relevancia de la contradicción de tesis 293/2011 donde se debatió la eficacia de la protección de los derechos humanos, el papel que juegan los derechos humanos de fuente internacional respecto de la Constitución General de la República, así como la aplicación y el efecto vinculante de la jurisprudencia internacional en aquellos tribunales de los que México ha reconocido su competencia.

https://www.youtube.com/watch?v=RHhPo7QYrj0

Dr. Gumesindo García Morelos. “El litigio estratégico ha sido el revulsivo que ha permitido que los Derechos Humanos se coloquen en otro horizonte para dar verdaderas respuestas a la exigibilidad de las demandas de los

ciudadanos contra el poder público, ya sea por las normas generales, los actos o las omisiones”. Con la exposición de la práctica procesal que ha venido realizando la Clínica de Litigio Estratégico de la Universidad Michoacana resalto la importancia del litigio estratégico para la debida protección de derechos económicos, sociales y culturales, así como de los derechos de aquellas personas que por su especial condición se encuentran en una situación de vulnerabilidad.

*El Dr. Gumesindo García Morelos, experto en

litigio estratégico en materia de derechos humanos, logro un importante avance en esta materia al denunciar los criterios contradictorios de los tribunales colegiados, los cuales se encuentran divididos en dos temas: a. La posición jerárquica de los tratados internacionales en materia de derechos humanos frente a la Constitución; y b. El valor de la Jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

https://www.youtube.com/watch?v=T8aYTBRrKzE Dr. Carlos Emilio Arenas Batíz.

“El control de convencionalidad y el control de constitucionalidad, si bien, es válido hablar de ellos como dos modelos diferentes, en la práctica, las diferencias son solo semánticas. Actualmente el control de convencionalidad en

México se ejerce en todos los casos, subsumido al control de constitucionalidad, por lo cual resultan términos sustituibles”.

“Las sentencias de la Corte Interamericana no son

el fundamento de las atribuciones de los jueces nacionales si no que cada juez tendrá que encontrar en el marco normativo que regula su ámbito de competencia si tiene o no tiene atribuciones para ejercer un control difuso de constitucionalidad o de convencionalidad; y, que el fundamento que le da facultad al juez para ejercer el control difuso no es el artículo 1º si no el 133 constitucional, por lo que a partir de la reforma de junio de 2011 este último artículo por fin dice lo que siempre quiso decir”.

“Los jueces y órganos vinculados a la

administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. (Párrafo 225, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, CIDH).

http://www.ordenjuridico.gob.mx/JurInt/STCIDHM1.pdf La recepción de las Normas Internacionales en el Orden Constitucional.


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Juan Silva Meza

Ministro en retiro, SCJN. “El derecho de los países tiende a internacionalizarse ante un contexto en el que los países estamos inscritos en un mundo globalizado, que no tiene vuelta atrás. El interés nacional, concebido en torno a la concepción soberanista y a la razón de Estado, ha dejado de tener sentido si no es proyectado hacia el individuo, los derechos de las personas ocupan ahora el centro de gravedad en el concierto internacional”.

“Resulta iluso, hasta deshonesto, que algunos

abogados planteen a sus clientes estrategias de litigio que generan falsas esperanzas del tipo: ‘si perdemos el amparo lo ganamos en la Corte Interamericana’. En realidad el cambio de paradigma constitucional es muy calado de dimensiones mayores, la sola insistencia de la jurisprudencia de este tribunal regional constituye un llamado a modificar sustantivamente la forma de plantear argumentos relacionados con la protección de la persona dado que ha todo individuo le es posible, de ahora en adelante, invocar un catálogo más amplio, más completo y consistente de derechos”.

El Ministro en retiro, Juan Silva Meza, también

refirió que: “uno de los grandes riesgos que tuvo la reforma constitucional de junio de 2011 eran: 1. La pasividad: ‘no pasó nada las cosas son iguales solo es una forma semántica, esto no ha cambiado’; 2. El desbordamiento: buscar a toda costa encontrar la mejor aplicación en donde no hay una mejor aplicación; o, 3. El activismo: buscar, hasta por debajo

de los cajones para poder aplicar la reforma; riesgos todos que se han actualizado. Muy por el contrario, el compromiso tácito de buscar una interpretación conforme implica la obligación de buscar la forma en que al disposición nacional que se controvierte pueda leerse de manera armónica y no contravenga las disposiciones internacionales vigentes en aquel ámbito normativo”.

Finalmente, destacó la relevancia de la multicitada

contradicción de tesis 293/2011 donde quedaron ‘aclarados’ tres aspectos fundamentales para la aplicación del derecho internacional en sede interna: 1. Todo el corpus de la jurisprudencia de la Corte Interamericana se entiende vinculante para las autoridades mexicanas siempre y cuando implique una mejor protección para las personas; 2. Los derechos humanos contendidos en los tratados internacionales tienen el mismo valor y rango normativo constitucional frente a los establecidos en la Constitución Política Federal. Los jueces ya no tienen que buscar cual es la norma jerárquicamente superior sino cual norma nacional o internacional brinda la mejor protección no cuál es la jerárquicamente superior; y, 3. Los derechos humanos consagrados en la constitución pueden limitarse y restringirse siempre y cuando tales restricciones estén contenidas en el propio texto constitucional.

https://www.youtube.com/watch?v=5b-tvctM5uo La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Constitucionalismo Latinoamericano.

Mtro. Carlos M. Pelayo Moller.

El atractivo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana no tiene que ver con el tiempo, con el número de casos o su complejidad, su atractivo está en que, sus sentencias, a diferencia de las de

muchos países, son breves y presentan un alto grado de profundidad de análisis en temas de suma relevancia como: desaparición forzada de personas, tortura, violencia contra la mujer, discriminación, etc. En este sentido, “el sistema interamericano apuesta


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por la profundidad, apuesta porque sus sentencias tengan un impacto, a largo plazo, en muchos países de América Latina para resolver una situación en particular y que esas sentencias puedan ser retomadas por los tribunales y para lograr ello se ha diseñado un mecanismo que la doctrina le ha denominado ‘control de convencionalidad’, el cual en términos de la Corte Interamericana es la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos”.

El Mtro. Pelayo Moller resalto que: “simplificar

temas complejos es una gran virtud de esta jurisprudencia y es por ello que es posible que esta jurisprudencia pueda ser sus susceptible de un trasplante jurídico que pueda ser retomado por los tribunales, incluso las autoridades aunque no se trate de jueces, dado que la jurisprudencia de la corte interamericana puede dar una idea de cómo resolver un caso, una idea o una opción, lo que hace que sea útil, más cuando se trate de asuntos que aún no se han resuelto en México”.

https://www.youtube.com/watch?v=jT9N2gz--Z8

Mtro. Rogelio Flores Pantoja. “El tema de los derechos humanos se consolido no hace muchos años. En nuestro proceso de formación como abogados este tema no era prioritario porque la perspectiva que se tenía de este tema era

filosófica principalmente y como no tenía una aplicación práctica no era necesario estudiar estos temas a profundidad, la única referencia que se tenía de este tema era por vía del amparo, sin embargo, hoy en día el tema de los derechos humanos se ha convertido en el núcleo de la operación del derecho y en el eje de los sistemas normativos”. “Aunque en Latinoamérica tenemos características peculiares existen otras que nos diferencian, nuestras constituciones tienen elementos comunes, estos rasgos son los que caracterizan al constitucionalismo latinoamericano y principalmente son: 1. El reformismo constitucional; 2. El presidencialismo; 3. Los procesos de ‘deconstitucionalización’; y, 4. La apertura constitucional”.

El Mtro. Rogelio Flores concluyo señalando que “tanto en el sistema universal como en el interamericano son 9 los tratados internacionales que conforman este bloque, sin embargo, comenzar a conocer y comprender la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales representaría un buen punto de partida”.

https://www.youtube.com/watch?v=vkJ1a7y3Nek Los Derechos Humanos como base de la Constitucionalidad.

Arturo Zaldívar Lelo de Larrea,

Ministro SCJN. El Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, señalo que “la corte ha interpretado ya la reforma constitucional en materia de derechos humanos cuando estableció que esta genera un parámetro de regularidad constitucional a partir del cual los derechos humanos que son reconocidos a las personas en nuestro país tienen dos fuentes: 1. La fuente constitucional inmediata y 2. Los derechos humanos que están en tratados internacionales, que por mandato de la propia constitución también son derecho constitucional. Hoy ya no existe una jerarquía entre derechos humanos dependiendo de la fuente, ya no son subsidiarios y hoy una ley que es contraria a un derecho humano de fuente internacional es inconstitucional, ya no estamos ante cuestiones de mera legalidad. Esto viene a cambiar la práctica del derecho y la forma en que los jueces vienen haciendo


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su trabajo, este bloque de constitucionalidad es el parámetro de validez de todo el orden jurídico mexicano”.

“El debido proceso tal como lo ha venido construyendo la Suprema Corte, es uno de los más importantes avances que se ha tenido en materia de justicia y de protección de derechos en nuestro país, sin embargo, representa también uno de los avances más controvertidos por la opinión publica ya que las personas no critican a la policía o al ministerio público cuando no hacen su trabajo, critican al juez que “por tecnicismos” ya soltó a quienes la sociedad decidió que era un criminal. La única forma que legitima el uso de la fuerza pública y el poder punitivo del Estado para detener a alguien, procesarlo y sancionarlo por un ilícito en materia penal, es el debido proceso. Es necesario explicar a la sociedad que quizá por algunos errores se dé el caso que ciertas personas sean liberadas porque estamos en una curva de aprendizaje. A quien se debe exigir que se respete la constitución es a los órganos acusadores, a los jueces les toca velar porque esta se cumpla cabalmente. El debido proceso no son “tecnicismos” son los elementos mínimos del derecho de defensa al que tenemos derecho todos”.

En materia penal, el derecho a la presunción de

inocencia también presento importantes avances. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha realizado una distinción de este derecho en tres vertientes de trato distintas, es decir: 1. Presunción de inocencia como regla probatoria, 2. Presunción de inocencia como regla de trato procesal, y 3. Presunción de inocencia como regla de trato extraprocesal. Asimismo, el derecho a la asistencia consular, del cual ya se ha pronunciado constantemente la Corte, también fue incorporado al orden constitucional mexicano derivado del caso Avena vs. EUA y no del caso Florence Cassez. En el “caso Avena” un grupo de mexicanos fue detenido sin que se le garantizara su derecho a la debida asistencia consular mexicana, por lo que se consideró que si dicho derecho debía ser respetado para los mexicanos en territorio extranjero, del mismo modo los extranjeros en territorio mexicano deberían de contar con el derecho que les garantice que ante una detención puedan hacerlo saber al cónsul de su país. El Ministro Zaldívar también hizo la distinción entre prueba ilícita y efecto corruptor, los cuales señalo son conceptos que en la

práctica procesal se confunden por ignorancia o mala fe. Al respecto, la corte tiene dos doctrinas bien diferencias: la prueba ilícita y la del efecto corruptor, mientras que la doctrina de la prueba ilícita establece que toda prueba ilícita se considera nula, en el efecto corruptor no estamos en presencia de una prueba ilícita, a dicho efecto solo se aludió en el caso Cassez, por la circunstancias en que se elaboró su detención. Finalmente indico que: “el reto es no retroceder en lo que se ha ganado y tratar de seguir avanzando en este desarrollo. La obligación de los tribunales y principalmente de la Suprema Corte debe ser el de hacer realidad los derechos humanos en la vida de los justiciables, hacer realidad en la vida de nuestro país el nuevo paradigma constitucional, hacer la realidad la protección de todos y de todas”.

https://www.youtube.com/watch?v=P1XjWjfttEw

Presentación de libro: 10 Hacia una Teoría Procesal en Justicia para Adolescentes.

Dr. José Daniel Hidalgo Murillo. (Autor).

¿Por qué hablamos de una justicia integral para adolescentes?

Integral, porque es necesario que la educación y la familia sea admitida en sociedad y, por ende, que todos sus miembros puedan desarrollarse en trabajo digno, en descanso sano, en diversión formativa, cada uno en el pleno desarrollo de su individualidad para lo

10 Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), 25/octubre/2016.


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cual es igualmente necesario el pleno desarrollo en sociabilidad. Con los adolescentes y niños, especialmente con aquellos que han ingresado al límite del derecho penal, hemos de entender la equidad, la epiqueya, la misma caridad, el amor. Esto es exigirnos dar para luego exigir. Hay una responsabilidad social en su formación, capacitación y forja hacia el futuro. Para todo esto los niños y los adolescentes deben ser libres y vivir amando esa libertad. Si fuera el caso de encontrar algún niño, niña o adolescente sometido a proceso, el Estado debe procurar resolver el conflicto y facilitar que la investigación se realice en libertad y que de encontrarse “culpable” se prevalezca su libertad. Integral significa, entonces, mirar a la persona en todo su ser en su individualidad y en su sociabilidad.

¿Por qué las niñas, niños y adolescentes deben tener derecho a una justicia especializada?

La convención Americana sobre los Derechos del Niño y las Reglas de Beijing para la administración de justicia de menores recomiendan la organización de una justicia especializada, flexible y diversa, para juzgar a las personas menores de 18 años. Su razón de ser esta en el reconocimiento de la adolescencia como la etapa de la vida en la que las personas se encuentran en plena evolución intelectual, emocional y moral, sin haber culminado el proceso de formación para la vida adulta, lo que facilita, si se interviene a tiempo, la recuperación del sujeto infractor en una proporción superior a la de los delincuentes mayores de edad.

¿Por qué el proceso integral debe admitir el sistema acusatorio?

Lo acusatorio del proceso penal no es contrario a lo integral del proceso de menores de edad, sino que lo beneficia. Lo acusatorio admite, sin contradicción, los principios procesales y los principios rectores que exige el sistema de justicia para adolescentes, lo que igualmente ocurre con lo oral. Lo acusatorio permite al adolescente sujeto a proceso enfrentar la contradicción de los medios de prueba, en su inmediación y, en la contradicción de los demás sujetos y/o partes procesales, para arribar a una verdad sobre los hechos y la responsabilidad del menor en ese hecho delictivo. Del sistema acusatorio, solo es parcialmente perjudicial a lo integral la publicidad. El proceso integral para adolescentes, al ser asumido por el Poder Judicial no pasa como

proceso represivo sino, restaurativo. No busca, únicamente, la reeducación –como proceso individual- sino la reinserción –como proceso socializador-.

¿Por qué justicia penal para adolescente?

El mandato de la justicia penal adolescente es contribuir a que los adolescentes se responsabilicen de sus actos, asegurando siempre su bienestar. Es necesario que conozcan y entiendan las consecuencias gravosas de su acción ilícita y, las repercusiones de estas en las victimas y ofendidos y, en la sociedad como igual víctima. “No podemos seguir con un sistema tutelar en donde el menor no es responsable; es necesario que el menor asuma un principio de responsabilidad, tiene que enfrentarse en el proceso acusatorio a la víctima, a la realidad de la sociedad y sus bienes y valores protegidos, transgredidos o puestos en peligro”. Para conseguir estos fines el juez tiene que tener en cuenta a la hora de imponer la sanción no solo la infracción cometida, sino toda una serie de factores psicológicos, familiares y sociales en base a los que se determinaran las medidas que mejor incidan en su educación, procurando causarle la menor aflicción y restricción de derechos. La justicia penal adolescente tiene que articularse de forma que este pueda comprender las consecuencias que su conducta ha tenido sobre las víctimas, directas o indirectas, ya que solo así podrá incidirse en la asunción de su responsabilidad y en la promoción de cambios de conducta.

https://www.youtube.com/watch?v=Tt5OisAr3p0&t=1468s Dr. Rubén Vasconcelos. “Todo el sistema de justicia penal para adolescentes se modaliza no solamente en virtud del artículo 18 de la Constitución sino también en virtud del artículo 4 y 73 de la Constitución. La justicia para adolescentes y su reflexión no comienza por las normas relacionadas con la justicia penal sino que comienza con aquellas normas relacionadas con los derechos de la infancia”. Es de

ineludible consideración señalar que la aplicación de las medidas no privatizas de la libertad son las medidas prioritarias del sistema. Al sistema de justicia


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para adolescentes, en consecuencia, hay que verlo y analizarlo desde la óptica de las medidas no privativas de la libertad ya que como lo dice la propia Constitución: el internamiento es una medida extrema.

El libro pone ante el dilema: ¿porque se denomina

a la sanción para adolescentes medida y no pena? A lo que responde el autor: “debemos temblar cuando en lugar de pena utilizamos el concepto de sanción”. El Dr. Rubén Vasconcelos coincide con José Daniel Hidalgo Murillo ya que ambos consideran que, en efecto, las “medidas” son “penas para adolescentes”; son un mal, producen aflicción, limitan derechos, presuponen la comisión de un delito; son penas por que son reacciones frente a la infracción de normas, privan o restringen de derechos y son ejecutadas por autoridad competente.

El Dr. Rubén Vasconcelos también destaco que el

sistema de justicia para adolescentes necesariamente incluye el principio del interés superior del niño como una norma de procedimiento, protectora de los derechos del adolescente. El mencionado principio excluye, a su vez, la posibilidad de determinar el significado de este de forma abstracta.

https://www.youtube.com/watch?v=Uq_LgiU_gJI&t=114s

Dr. Mihael Champo Sánchez. “No es el primer intento en México por tener un sistema adecuado para adolescentes menores en conflicto con la ley. Anteriormente (1991), la “Ley Carpizo” fue un gran intento de tratar de humanizar y de garantizar los derechos de los menores. Así, el artículo 2º de dicha ley establecía que: “en la aplicación de esta ley se deberá garantizar el irrestricto respeto a los derechos consagrados por la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos y los Tratados Internacionales. Se promoverá y vigilara la observancia de estos derechos por parte de los funcionarios responsables procurando siempre la correcta aplicación de los medios legales y materiales pertinentes para prevenir cualquier violación a los

mismos y en su caso para restituir al menor en su goce y ejercicio sin perjuicio de que se aplique a quienes los conculquen las sanciones señaladas por las leyes penales y administrativas”. Este primer ejercicio en 1991 fue intentado dar garantías a los menores, tratando de cambiar el sistema tutelar, incluyendo las normas del debido proceso. Sin embargo, el procedimiento de aquel entonces no podía rendir los frutos que podía lograr como hoy en día el sistema acusatorio.

El libro maneja temas fundamentales como son la sociabilidad; es decir, entender que ese menor está rodeado de un entorno y que el más cercano es el familiar y que ese entorno muy probablemente es el que lo llevo a delinquir o el entorno secundario como las amistades, la escuela, o la falta de la misma es lo que lo llevo a delinquir. Por ende, el libro retoma un punto muy importante que es la reconstrucción de la familia como base de la sociedad. Para que el sistema sea integral no basta con dar garantías procesales hay que inmiscuir a los miembros de la familia o esos miembros más cercanos en esas medidas que vienen después de que se ha cometido una conducta tipificada, o inclusive antes a manera de prevención. Otro punto para que el sistema realmente sea integral es la especialización, no basta con que sean conocedores de técnicas jurídicas, de conocimiento penal y procesal penal. Es importante la teoría del delito en el tema de adolescentes, o es más importante verificar su entorno, el contexto de la conducta y como su propia conducta puede dañarlo a el mismo.

https://www.youtube.com/watch?v=ahIG6mQP5ns


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▬ FILOSOFÍA Entrevista de Rodolfo Vigo a Manuel Atienza. 11

Rodolfo Vigo (RV): ¿Por qué optaste por la vida academia y en específico, porque optaste por la disciplina de la filosofía del Derecho?

Manuel Atienza (MA): Antes de ir a la universidad mis intereses estaban sobretodo en la literatura y en la filosofía, pero al mismo tiempo creo que siempre tuve un sentido muy práctico de la filosofía y creo que eso fue lo que me hizo estudiar derecho, casi podría decir que desde el comienzo estaba llamado a interesarme por la filosofía del derecho.

11 Diálogos. Capítulo 66. Universidad Nacional del Litoral, Argentina. Publicado en YouTube el 27 de Octubre de 2014.

RV: ¿Por qué elegiste Argentina para estudiar filosofía del derecho?

MA: Mi gran suerte fue optar por hacer una tesis sobre la filosofía del derecho en Argentina. Primeramente pensé en América Latina pero enseguida vi que en Argentina había autores verdaderamente interesantes. Fue entonces cuando me pareció que necesitaba un contacto más directo por lo que me fui a Buenos Aires en octubre del 75, y ahí tuve la suerte de conocer a Carrión, Bulgyn, Nino, Ernesto Garzón, entre otros. Yo creo que Buenos Aires –en aquel entonces- era el lugar del mundo de mayor interés por la filosofía del derecho.

RV: ¿Cómo vez a la filosofía del derecho en la actualidad?

MA: Quizá con la filosofía del derecho pase como pasa en otras disciplinas de ciencias sociales –o como pasa en nuestro mundo, que me parece que es un mundo desorientado-, faltan referencias claras y objetivos claros que muchas veces son más que obvios sobre lo que habría que hacer; me parece que esta desorientación la vivimos también en la filosofía del derecho y por ello resulta difícil ponerse de acuerdo en las cosas obvias. Tenemos que reivindicar el sentido común jurídico. En ocasiones acudimos a encuentros o congresos de filosofía del derecho donde se están discutiendo cosas que uno pensaría que más que filosofía se está abandonando el sentido común. Por otro lado, creo que algo que ha caracterizado en los últimos tiempos a la filosofía del derecho –y la sigue caracterizando- es eso que se ha llamado el giro argumentativo: hay un interés por enfocar los


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problemas del derecho desde esa perspectiva que no es la única porque naturalmente el derecho no es solo argumentación, pero es verdad que es una perspectiva muy singular y que permite volver operativas las cuestiones teóricas; me parece que es el lugar natural de encuentro de la teoría y la práctica.

RV: Me gustaría que nos dieras tu opinión sobre Carlos Nino y su perspectiva sobre el Estado de Derecho Constitucional, el Constitucionalismo y aquellos debates entre Alexy y Ferrajoli…

MA: Quizás Nino haya sido el filósofo del derecho más importante de toda la historia en Latinoamérica y sin duda –en mi opinión- está entre los tres o cuatro dentro del panorama filosófico mundial de las últimas décadas. Lo que pasa es que vivimos también en un mundo desequilibrado y como sabemos el pensamiento angloamericano se impone y si Nino hubiera sido un norteamericano no me cabe la menor duda que hubiera tenido un reconocimiento mayor del que tiene. Yo he dirigido muchas tesis de doctorado donde hay, por ejemplo, un capitulo designado para Dworkin, Alexy y Nino, y mi perspectiva es que Nino siempre sale vencedor, la postura de Nino es verdaderamente superior y de una enorme actualidad en términos de dar respuestas teóricas. Lo cual es interesante porque él tuvo una evolución, digamos, de inicio un filósofo analítico a la Argentina, muy seguidor de la línea Carrión, sin ninguna implicación política, ni siquiera formación propiamente en este tipo de cuestiones prácticas. Sin embargo, su pensamiento evoluciono, seguramente como consecuencia de la experiencia traumática del golpe de Estado y adquirió conciencia política y moral y se dio cuenta que la filosofía del derecho –como tantas veces repitió-, no puede ser una actividad insular sino que tiene que ser una filosofía dentro de la filosofía práctica.

RV: ¿Qué características consideras que tiene tu teoría jurídica y cuáles podrían ser sus eventuales cambios?

MA: Yo creo que siempre he tenido clara la idea de que la filosofía del derecho tenía que servir para algo practico; naturalmente tiene un aspecto de trabajo teórico, de ejercicio intelectual, pero eso tenía que ser instrumental y los objetivos no pueden ser otros que contribuir a mejorar el derecho, las instituciones jurídicas y contribuir a mejorar y a cambiar la

sociedad. El derecho es una cosa que interesa al público –al menos culto-, a veces no nos damos cuenta hasta qué punto es importante el derecho en nuestras vidas y los problemas sobre las bases teóricas del derecho, los fundamentos, la justificación del derecho, de las normas jurídicas, de la democracia, etc. esas son las cuestiones nucleares de la filosofía del derecho que me parece que tienen un alcance en general.

RV: ¿Qué le podemos pedir al derecho nuestras sociedades contemporáneas, piensas que está cumpliendo lo que tiene que dar?

MA: Pienso que los juristas en general no hemos sabido trasmitir a otros científicos sociales, a los filósofos, y las personas en general, la importancia fundamental que tiene el derecho en la vida social –para lo bueno y lo malo-, no tenemos que tener una concepción idealizada del derecho; el derecho está vinculado con los procesos de emancipación y está vinculado con los procesos de dominación, pero la idea fundamental, algo que ha calado en la filosofía es la idea que consiste en darle al derecho un lugar muy subalterno en el conjunto de las sociedades; creo que esto es profundamente equivocado porque impide entender lo que son nuestras sociedades y dificulta sobre todo los movimientos de cambio progresivo. RV: ¿Con que autores de la filosofía del derecho te identificas? MA: Mi concepción esta próxima a esto que yo creo se podría llamar “constitucionalismo post-positivista” donde se incluiría Dworkin, Alexy, McCormick, y Nino, que para decirlo de manera muy reducida, parte de que el derecho es básicamente un fenómeno dual, por un lado es una práctica autoritativa sin la cual no podríamos entender el derecho, pero al mismo tiempo hay también un ingrediente de valor y entonces, el manejo de estos dos elementos: el derecho como un conjunto de normas procedentes de la autoridad pero al mismo tiempo como un tipo de actividades que trata dentro de esos límites conseguir fines y valores.

¿DEBEN NUESTROS JUECES SABER FILOSOFÍA? Robert Alexy, profesor de la Universidad de Kiel, comienza por definir la filosofía como una reflexión general y sistémica sobre lo que existe (metafísica, o


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mejor: ontología), sobre lo que debe hacerse o es bueno (ética), y sobre cómo es posible el conocimiento de ambas cosas (epistemología). La filosofía incluye tres dimensiones constitutivas: la crítica o normativa (la distinción argumentativa de lo verdadero y lo correcto), la analítica (identificar conceptos y principios fundamentales que permitan la comprensión), y la sintética u holística (unir en un todo coherente y fundado de lo que existe, lo que debe hacerse o es bueno, y lo que podemos saber). En cuanto a la filosofía del derecho, su especificidad reside en su objeto: el derecho, y en su propósito de responder sobre el concepto o la naturaleza de este. El mismo Dworkin reconoce que “la filosofía jurídica no es una disciplina de segundo orden que tenga por objeto el razonamiento jurídico ordinario, sino que ella misma es el nervio de la reflexión sobre el derecho”.

Con gran precisión Sergio Cotta ha reconocido la

necesidad de abordar la problemática de los principios jurídicos tanto desde la ciencia jurídica como desde la filosofía jurídica, pues mientras aquella concierne a “los principios generales del ordenamiento jurídico”, compete a la filosofía profundizar el principio antropo-ontologico del derecho y sus especificaciones: principios de igualdad, de libertad, etcétera. Por su parte dice Kaufmann que: “…las dos preguntas fundamentales de la filosofía del derecho son: que es el derecho correcto y como conocemos o llevamos a la practica el derecho correcto”, tan es así que los autores neoconstitucionalistas reconocen en sus propuestas un papel relevante y decisivo a la filosofía del derecho. Es el caso de Dworkin su juez Hércules, capaz de encontrar la única respuesta correcta para cada caso, es filosofo del derecho; en Finnis, el punto de vista necesario para establecer el “significado focal” del derecho es el de “spoudaios”, o sea el hombre experimentado en prudencia, pero cuya misión requiere seguir los nueve requerimientos de la razón práctica y satisfacer en cada opción las exigencias que provienen de los siete bienes humanos básicos.12

Asimismo el concepto de derecho no positivista de

Alexy incluye una conexión esencial y necesaria entre derecho y moral cuyo tratamiento está asignado

12 VIGO, Rodolfo. De la Ley al Derecho. Ed. Porrúa, México, 2012, p. 39.

explícitamente a la filosofía del derecho; la teoría de la justicia de Ferrajoli centrada en los cuatro valores con los que funda los derechos humanos y el saber jurídico con su responsabilidad de denunciar y resolver las antinomias y lagunas implica necesariamente un abordaje desde la filosofía del Derecho; los tres principios a los que apela Nino para desarrollar su teoría de los derechos humanos están enclavados en una filosofía moral, entre otros. En definitiva, para tomarse en serio los derechos humanos y los principios con su moral, resulta inevitable el recurso a la filosofía práctica.13 La filosofía práctica es una reflexión disciplinada y critica sobre los bienes que deben ser realizados en la acción humana, y los requerimientos de razonabilidad práctica (Finnis). Kalinowski, desde iguales fuentes filosóficas, reitera que en el saber practico no se trata de saber que es el bien en general, “sino, sobre todo, saber si el acto a realizar, aquí y ahora, es un bien o un mal”, y la terminología clásica llama “prudencia” a esa capacidad de discernir en cada situación el bien y el mal concretos. Para hablar de la necesidad de la filosofía proponemos al menos cuatro argumentos o razones:

PRIMERO: se requiere de un nuevo concepto del

derecho que incluya los principios o valores de los que habla primordialmente la Constitución (recordemos que Zagrebelsky considera que la relación entre “norma” y “principio” equivale a la que hay entre “ley” y “constitución”). Aquellos principios son exigencias morales o mandatos de optimización para que realice la “mejor” conducta posible a tenor de las posibilidades concretas jurídicas y fácticas. Dado que el contenido de los principios son derecho concentrado (mientras que las normas serian derecho explicitado) pueden los juristas determinar para sus casos respuestas jurídicas, y, en consecuencia, ellos si conocen ese derecho principialista, sabrán más derecho que si se reducen a las normas, pero además podrán ordenar a estas incluso establecer su validez o invalidez. Por supuesto que el camino gnoseológico que está habilitado para esa materia axiológica o moral de los principios no es el de la ciencia descriptiva y sistematizadora incapaz de valorar y hacer propuestas de lege ferenda (Nino), sino el de la

13 VIGO, Rodolfo. Constitucionalización y Judicialización del Derecho. Del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional. Ed. Porrúa, México, 2013, pp. 133, 187 y 231.


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filosofía practica –más específicamente la filosofía del derecho- dado que se requiere comprender e inferir la mejor respuesta de aquellas razones disponibles en el derecho vigente.

SEGUNDO: Se reclama capacidad argumentativa

que es mucho más que interpretación y silogismos deductivos. Hoy la prioridad es estudiar los argumentos o razones que resultan idóneos para respaldar las afirmaciones o premisas que están presentes en el razonamiento que el jurista pretende que triunfe o sea aceptado. El tema es no la “justificación interna”, sino la “externa” del razonamiento judicial, y ella coincide con esas razones o argumentos que se aducen por el jurista. El nuevo nombre de la interpretación es la argumentación, en tanto esta refiere a la tarea central de un jurista que es proponer una solución a un problema jurídico y brindar las razones que la avalan. El derecho normalmente transita por el campo no de las verdades evidentes, sino de los verosímil, que es el campo de esa lógica que Aristóteles llamo retorica dialéctica. El objeto de la prudencia jurídica (iuraprudentia obra de los prudentes) es precisamente ser puente entre exigencias universales y aquellas circunstancias contingentes en donde el jurista se pronuncia. Por supuesto que adentrarnos en el campo de la argumentación o de la prudencia supone apelar a la filosofía del derecho y a su análisis sobre los razonamientos y la lógica en el derecho.

TERCERO: La ciencia jurídica normativa lejos

estaba de los hechos que se discutían en un proceso y solo se ocupaba de conocer las normas donde aquellos debían subsumirse, en tanto hechos individuales de los genéricos contemplados por el legislador. Hoy a instancias de autores como el procesalista italiano Michele Taruffo se nos convoca a preocuparnos por la verdad de los hechos como condición de la justicia. Necesitamos respondernos la pregunta de si es posible conocer la verdad y cuanta implicancia tiene para el proceso y su finalidad. Los juristas tenemos que interesarnos por todos esos saberes no jurídicos que están cada vez más a nuestro alcance por vía de los peritos, pero no podemos ignorar totalmente ese terreno, porque de lo contrario terminamos delegando en ellos la tarea de juzgar, a pesar de que el juez es perito de peritos. Si hay dos verdades (la procesal y la real), si la verdad es imposible, o suponemos que ella es narrativa,

persuasiva, sistémica, coherentista o correspondencia con las cosas, son problemas que tiene implicancias trascendentales en la tarea del jurista, y para enfrentarlas con solidez no cabe más remedio que ir a la filosofía del derecho para que se nos auxilie con sus respuestas en el campo gnoseológico.

CUARTO: El fin de la actividad judicial “es realizar

la justicia por medio del derecho”, afirma el artículo 35 del Código Modelo de Ética Judicial para Iberoamérica con el respaldo de las 22 Cortes Supremas de Iberoamérica. Seguramente la experiencia judicial confirma que el norte de ese trabajo es alcanzar la mejor o más justa respuesta para así legitimarlo y cumplir con el mandato preambular de la Constitución de “afianzar la justicia”. Los mismos abogados intentan mostrar a los jueces que sus planteamientos responden no solo al interés de sus representados sino que es exigido objetivamente por el derecho, por lo que corresponde que lo reconozcan o declaren en sus sentencias. El valor de la seguridad frente a la equidad, moral personal versus moral social, moral positiva o moral critica, tensiones entre derechos humanos y ponderación, y tantos otros problemas axiológicos apelan en definitiva a una concepción subjetivista, intersubjetivista, constructivista, teológica, consecuencialista u objetivista que es competencia de la filosofía dilucidar y discutir. 14

En conclusión, la respuesta alcanzada es muy

obvia: los jueces necesitan de la filosofía del derecho si es que quieren comprender y operar apropiadamente el derecho propio de un Estado de Derecho Constitucional. Ello no supone olvidarse de la ciencia jurídica, sino enriquecer su perspectiva gnoseológica jurídica. Lo que se requiere es volver a la filosofía jurídica como un saber necesario a los fines de comprender a todo el derecho y operarlo con coherencia, integralidad y racionalidad. No se trata de renunciar a la ciencia sino de comprenderla e integrarla a los demás tipos de saberes jurídicos, especialmente aquel encargado de explicar que es el Derecho y cuáles son sus funciones. 15

14 VIGO, Rodolfo. De la Ley al Derecho. Ed. Porrúa, México, 2012, pp. 261-262. 15 Ob. cit., De la Ley al Derecho/Constitucionalización y Judicialización del Derecho, (respectivamente), pp. 261, 66.


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▬ DOCTRINA/ LIBROS DEL MES Código Nacional de Procedimientos Penales. COMENTADO. (3ª Edición). Autor: José Daniel Hidalgo/Hesbert Benavente. Flores Editor y Distribuidor.

Guía práctica, Comentarios, Doctrina, Jurisprudencia y Formularios. Practica procesal penal del Sistema Acusatorio. En esta Tercera Edición se ha sumado un estudio serio de la responsabilidad penal de las empresas en la que Colabora del Mtro. Christian Flores Pérez, a la luz de la reforma procesal penal del 16

de junio del 2916 y, con mayores contenidos doctrinales de los autores Hidalgo Murillo y Benavente Chorres. Estudio multidisciplinario de la violencia en los medio de comunicación. Autor: Francisco Botello Romo (coordinador)/FES Acatlán. Flores Editor y Distribuidor.

Violencia y medios de comunicación es un binomio aún no agotado en su análisis y discusión, máxime hoy en día en que ambos parecen ganar terreno en la vida social. Es innegable el papel protagónico de los medios en la llamada sociedad de la información, como también lo es el recrudecimiento de la violencia, en sus

diferentes tipos y a distintas escalas, dentro de la dinámica global. La presente obra es, pues, el resultado de un esfuerzo multidisciplinario en el que participaron académicos y especialistas de diversas áreas del conocimiento, quienes generosamente aportaron perspectivas teóricas y empíricas para abordar la problemática de la violencia y los medios de comunicación. La versatilidad de temáticas incluidas en el texto demuestra la complejidad de un asunto que, si bien ha sido profusamente atendido en la literatura académica, no deja de ser indispensable su constante replanteamiento y acción reflexiva. La contribución, en ese sentido, gira en torno a alimentar el debate en la búsqueda de soluciones concretas. Los materiales presentados se agrupan en tres grandes apartados. El primero de ellos se titula “La violencia en los medios vista desde la ciencia política y la política criminal”, e incluye tres capítulos. “Orden y conflicto. La socialización de la política a través de los medios de comunicación” es un capítulo en el que


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Juan José Sanabria expone las implicaciones que conlleva la presentación de contenidos violentos en los medios de comunicación para la percepción de una imagen de la política asociada al conflicto. El desdén hacia los argumentos racionales en los medios y, en contraparte, la inserción de contenidos violentos basados puramente en las emociones, empobrece la imagen de la política como diálogo, tan necesaria para la inclusión, el consenso y la participación ciudadana. El capítulo titulado “Los medios de comunicación y la violencia como instrumento de control social” su autora Ximena Montserrat Morán escudriña el uso político de los medios de comunicación, mismos que, mediante la incorporación del tema de la violencia, se convierten en indiscutibles artífices para el control social. Utiliza para tal propósito los postulados de Noam Chomsky y Naomi Klein, entre otros, y ubica su disertación en el contexto de los dos últimos periodos presidenciales en México. Mujeres penitenciaristas. Antología. Autor: Antonio Sánchez Galindo. Flores Editor y Distribuidor/INACIPE.

Si abordar el tema del penitenciarismo en un ensayo es un tema muy fuerte y desolador que podría hacer temblar al hombre más curtido y arrebatarle toda esperanza, abordarlo desde el punto de vista de las mujeres que han sido encarceladas el tema adquiere tonalidades aún más sombrías y

deshumanizantes. Pero, por otra parte,

hay una luz que nos da la oportunidad de observar con un poco menos de dolor el calvario de las mujeres en reclusión. Nos referimos a las estudiosas del penitenciarismo en el mundo, que han logrado adentrarse en el infrahumano mundo de las prisiones, regularmente reservado a los hombres, y que han

hecho de su vida un trabajo que, de varias maneras, ha repercutido en mejores condiciones para estas mujeres. Discriminación, violencia, abusos de todo tipo, marginación y explotación son algunas de las penurias por las que han transitado en su vida las presas. Y, después de ese camino de carbones ardientes, llegan a la cárcel. Vidas que como sociedad hemos considerado poco valiosas. Por esta razón, Antonio Sánchez Galindo se dio a la tarea de recoger en este breve trabajo las actividades de varias mujeres que lo han arriesgado todo por acercarse a las prisioneras. Y no solo en un aspecto altruista sino para profundizar en el estudio de su situación, qué las llevó ahí, cómo viven la desgracia de su encierro. Una línea conductora que atraviesa a todas estas estudiosas es una: la valentía. Don Antonio presenta en Mujeres penitenciaristas el perfil y algunos textos de catorce penitenciaristas que han mostrado a nuestras “civilizadas” sociedades el sufrimiento de las encarceladas y su voz casi inaudible. Nombres como el de Julia Sabido, María de la Luz Lima, Hilda Marchiori, Concepción Arenal entre otras, aparecen en estas páginas no como meras analistas de números sino como auténticas pioneras del penitenciarismo que nos hacen sentirnos orgullosos de ellas. Tal vez el autor quiere recordarnos que, con todo y los temas que nos abruman en estos tiempos, está el de las mujeres encarceladas bajo condiciones miserables. Tenemos una obligación con ellas y con todos los presos: devolverles la dignidad.

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