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UNIDAD DE ESTUDIOS REGIONAL METROPOLITANA NORTE

INFORME EN DERECHO

EL CONTROL DE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS INVESTIGATIVOS DEL MINISTERIO PBLICO

Gabriel Bocksang Hola

N 1/ 2013/ Junio

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INFORME EN DERECHO

EL CONTROL DE LA INVALIDEZ DE LOS ACTOS INVESTIGATIVOS DEL

MINISTERIO PBLICO

Gabriel Bocksang Hola

Abogado

Doctor en Derecho

Profesor de Derecho Administrativo

Mayo de 2013

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ndice

ndice ...................................................................................................................................................3

Consideraciones preliminares ...........................................................................................................4

A. El principio de juridicidad y el Ministerio Pblico...................................................................5

1. La sujecin del Ministerio Pblico al principio de juridicidad ...........................................5

2. Principio de juridicidad y autonoma .....................................................................................6

B. La nulidad y los actos del Ministerio Pblico ...........................................................................9

1. La aplicacin de la nulidad sobre los actos del Ministerio Pblico ...................................9

2. Las causales de nulidad aplicables sobre los actos del Ministerio Pblico .................... 12

i. La falta de investidura regular.......................................................................................... 12

ii. La incompetencia ............................................................................................................. 13

iii. La violacin de forma ..................................................................................................... 15

iv. La violacin de ley ........................................................................................................... 18

v. La desviacin de poder .................................................................................................... 20

C. La sujecin a control de los actos antijurdicos emanados del Ministerio Pblico .......... 23

1. La necesidad de un rgimen de impugnacin de los actos del Ministerio Pblico ...... 23

2. La concrecin de un rgimen de impugnacin de los actos del Ministerio Pblico.... 25

Conclusiones .................................................................................................................................... 33

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Consideraciones preliminares

Se nos ha pedido informar en derecho1 sobre la sujecin de los actos del Ministerio

Pblico al principio de legalidad consagrado por el ordenamiento jurdico chileno, y en

especial a la nulidad que podra engendrar su vulneracin, atendiendo especialmente al

hecho de que, dada la funcin que le ha sido encomendada a dicho organismo, el ejercicio

antijurdico de sus potestades es susceptible de impactar en los derechos de la defensa de

los imputados y dems intervinientes. En este contexto, particular atencin se prestar a lo

concerniente a los actos investigativos del Ministerio Pblico, sin perjuicio que muchas de

las apreciaciones y conclusiones sean pertinentes respecto de actos que se refieran a otras

funciones.

Antes de comenzar a desarrollar el presente informe, es menester llamar la atencin

sobre el hecho, muy significativo, de que no existe en el derecho chileno ningn estudio

especfico sobre este tema. Ello no obsta a que diversos elementos del Derecho

Constitucional, del Derecho Administrativo y del Derecho Procesal Penal, estudiados de

manera general, puedan ser aplicables en este mbito; sin embargo, precisamente en razn

de esa generalidad es que existen aspectos diversos que no han sido tratados, o bien lo han

sido insuficientemente.

A fin de examinar esta cuestin de manera integral, desarrollaremos el tema a partir

del hecho bsico del sometimiento de la actividad del Ministerio Pblico al principio de

legalidad (A); por consiguiente, cuando el Ministerio Pblico viola este principio, debe

originarse una consecuencia jurdica concreta, que es la invalidez de los actos

correspondientes (B); sin embargo, dicha invalidez no podra gozar de operatividad prctica

sin hallarse garantizada por mecanismos idneos y oportunos de impugnacin, mereciendo

ser destacados en nuestro rgimen el incidente de nulidad de derecho pblico y la cautela de

garantas, complementarios de los dems recursos previstos en el procedimiento penal,

como los de nulidad y de revisin (C).

1 Informe en derecho solicitado por la Unidad de Estudios de la Defensora Regional Metropolitana Norte.

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A. El principio de juridicidad y el Ministerio Pblico

El primer paso de este estudio consistir en examinar la relacin existente entre el

Ministerio Pblico y el principio de juridicidad. As, en primer lugar se constatar que el

Ministerio Pblico se encuentra sometido a dicho principio en razn de un imperativo

constitucional por el solo hecho de ser un ente integrante del Estado (1); y en segundo

lugar, se explicar que la autonoma conferida a este organismo no constituye bice alguno

para la aplicacin del principio de juridicidad (2).

1. La sujecin del Ministerio Pblico al principio de juridicidad

En Derecho Pblico, el marco general aplicable sobre los actos jurdicos est dado

por el principio de juridicidad, entendido como la sujecin integral a Derecho de los rganos

del Estado, tanto en su ser como en su obrar.2

En cuanto a este elemento de la sujecin, cabe destacar que los rganos del Estado

no pueden desconocer ni lo establecido por la Constitucin, ni por las normas vigentes que

se encuentren ajustadas a la Carta Fundamental y al resto del ordenamiento jurdico. Debe

recordarse que el inciso primero del artculo 6 de la Constitucin gira en torno al verbo

rector someter: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las

normas dictadas conforme a ella..., no tratndose de una actitud opcional: el sometimiento

es imperativo, pues todo rgano debe sujetarse a la juridicidad.

Por otra parte, dicha sujecin es integral. La norma cuya legalidad se examina no

slo ser cotejada con ciertas normas, sino con la totalidad del ordenamiento jurdico. Al

referirse el mencionado artculo 6 inciso primero a la Constitucin y a las normas

dictadas conforme a ella, no se expresa ninguna restriccin al alcance de dichas normas; se

advierte, pues, que el espectro de interrelaciones resulta enorme, involucrando no slo a los

actos jurdicos pblicos, sino que tambin a los actos jurdicos privados. Por ello es que,

aunque este principio sea llamado en ocasiones principio de legalidad, ello no debe inducir a

equvocos, pensndose que tal nomenclatura apuntara a la adecuacin de un cierto acto a

la fuente formal ley, es decir, a las normas de naturaleza propiamente legislativa. En

consecuencia, sea que se hable de la juridicidad o de la legalidad, en ambos casos la sujecin se

refiere al ordenamiento jurdico entendido en su conjunto.

2 SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Editorial Jurdica de Chile. 1996. Tomo II,

p. 24, y su anlisis en pp. 25-32.

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En tercer lugar, el hecho de que la sujecin a Derecho se refiera tanto al ser como al

obrar implica una dependencia tanto ontolgica como operativa de los rganos estatales. Las

dos van intrnsecamente asociadas: de acuerdo al artculo 65 inciso 4 nmero 2 de la

Constitucin, un rgano estatal slo puede existir en la medida en que una norma de rango

legal y de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica lo establezca expresamente, y

sus funciones y atribuciones son estrictamente aquellas que se determinen por la ley.

Y, en fin, todo rgano del Estado est sometido al cumplimiento del principio de

juridicidad. En efecto, la frmula los rganos del Estado que encabeza el texto de los

artculos 6 y 7 de la Constitucin no establecen excepcin alguna. Esto implica que el

principio de juridicidad impera sobre todos los rganos del Estado, cualquiera sea la

funcin que desempee (v. gr., legislativa, judicial, administrativa, contralora, electoral),

cualquiera sea la jerarqua que ocupe dentro del orden vertical respectivo, cualquiera sea la

extensin territorial sobre la que ejerza su competencia, y, en resumen, cualesquiera sean las

caractersticas o atributos de que goce. As, en el rgimen chileno de derecho pblico, no

existe excepcin alguna a la aplicacin del principio de juridicidad.

Por consiguiente, es posible concluir que el Ministerio Pblico est sujeto

integralmente a Derecho, tanto en su ser como en su obrar.

2. Principio de juridicidad y autonoma

Cabe analizar a continuacin si es que la calificacin esencial del Ministerio Pblico

como organismo autnomo, establecida tanto a nivel constitucional como legal3, podra

alterar de alguna forma la sujecin al principio de juridicidad previamente expresada.

La autonoma del Ministerio Pblico aparece como un concepto de connotacin

jerrquica. Es as como se ha sostenido que el Ministerio Pblico no responde ante algunos

de los poderes del Estado en calidad de ente subordinado jerrquicamente4, y que la

autonoma tiene slo como efecto desvincular al rgano de un centro de decisiones que

condicione, dirija o planifique las funciones.5 Y, a mayor abundamiento, lo anterior

3 Artculos 83 de la Constitucin Poltica de la Repblica, y 1 de la Ley n 19.640, Orgnica Constitucional

del Ministerio Pblico.

4 DEL RO FERRETTI, Carlos. El Ministerio Pblico en Chile. En Gaceta Jurdica n 238, p. 12, esp. p. 14.

5 CORDERO VEGA, Luis. El poder normativo del Ministerio Pblico. En Gaceta Jurdica n 259, p. 7, esp. p. 8.

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aparece de la historia fidedigna de la norma, al haberse establecido que la autonoma la

potestad para dirigirse a s mismo, sin intervencin de terceros.6

Se advierte claramente que en ningn momento se pretendi significar, con la

invocacin de la autonoma, que el Ministerio Pblico sera privilegiado con una esfera de

aplicacin restringida, atenuada o especial, del principio de juridicidad. Por ello, la

concepcin del Ministerio Pblico como ente autnomo no implica, de ninguna manera, que l

se halle exento del cumplimiento del principio de juridicidad. Ello aparece, adems, del examen de

normas constitucionales y legales.

A nivel constitucional, ya se explic que los artculos 6 y 7 de la Carta Fundamental

no establecen ninguna excepcin al respecto. Pero adems hay que tener presente su

artculo 19 n 2, por cuanto el hecho de eximir al Ministerio Pblico de dicho sometimiento

violara la debida igualdad ante la ley, pues se establecera una diferencia arbitraria,

irracional, en el tratamiento de los diversos rganos estatales, y se le consolidara como un

grupo privilegiado, cuya existencia est proscrita por el mismo artculo. Ello atentara,

adems, contra el rgimen republicano (art. 4 de la Constitucin), pues uno de sus

elementos esenciales se da en el deber de responder por la actividad ilegal o antijurdica;

difcil sera calificar como ilegal o antijurdica una actividad de no existir un parmetro

de operacin que est fijado por el ordenamiento jurdico y cuyo imperio se desprende

justamente del principio de juridicidad.

A nivel legal, la propia ley n 19.640 establece una serie de disposiciones que no son

sino aplicaciones particulares de este principio. En efecto, de otra forma sera inexplicable:

a) Que las atribuciones de los fiscales sean conferidas por la Constitucin

y la ley7;

b) Que los objetivos del Ministerio Pblico sean establecidos en la

Constitucin y en las leyes8;

c) Que el Ministerio Pblico deba ejercer la accin penal pblica en la

forma prevista por la ley9;

d) Que sus actuaciones procesales se realicen con sujecin a lo dispuesto

en la ley10;

6 Boletn n 1943-07. Primer trmite constitucional, Primer Informe de la Comisin de Constitucin,

Legislacin y Justicia sobre el proyecto de reforma constitucional que crea el Ministerio Pblico, p. 21.

7 Ley n 19.640, artculo 84 inciso 2.

8 Ley n 19.640, artculo 17 a).

9 Ley n 19.640, artculo 1.

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e) Que los fiscales velen por la correcta aplicacin de la ley11;

f) Que cualquier actuacin que implique privacin, restriccin o

perturbacin de garantas fundamentales requiera de aprobacin judicial

previa12; y

g) Que el control jerrquico de los superiores sobre los subordinados se

extienda tanto a la eficiencia y la eficacia como a la legalidad y

oportunidad de las actuaciones.13

No ha de extraar, entonces, que el Tribunal Constitucional haya prescrito que la

Carta Fundamental no hace absoluto el valor de la autonoma, sino que lo morigera con los

de legitimidad y control democrticos.14 La autonoma no es un principio que impida la

supremaca del orden constitucional y del principio de juridicidad y, por lo tanto, el

sometimiento del Ministerio Pblico al ordenamiento jurdico no es indiferente para el

Derecho.15

De lo contrario, las consecuencias jurdicas asociadas al cumplimiento del principio

de legalidad y a su vulneracin seran exactamente las mismas, lo que no slo repugna a la

razn, sino que adems es incompatible con nuestro rgimen constitucional atendido a que

la Constitucin distingue las consecuencias jurdicas del respeto y de la transgresin al

principio de juridicidad. En efecto, en el plano de los actos jurdicos, su artculo 7

establece la validez de las actuaciones que se ajustan al principio de legalidad de la invalidez

de aqullas que la vulneran. Corresponde, a continuacin, examinar este precepto y su

vnculo con la materia examinada.

10 Ley n 19.640, artculo 2 inciso 1.

11 Ley n 19.640, artculo 3.

12 Ley n 19.640, artculos 4 y 63.

13 Ley n 19.640, artculo 7.

14 TC, 18 de diciembre de 2007, rol n 995-2007, considerando dcimo.

15 CORDERO VEGA, Luis. Op. cit., p. 9.

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B. La nulidad y los actos del Ministerio Pblico

Si, como se ha visto, el Ministerio Pblico est sometido al principio de juridicidad,

el aserto de la Constitucin en cuanto a que todo acto en contravencin a este artculo es

nulo designa el tipo de invalidez que debera aplicarse frente a las infracciones a dicho

principio. As, si por una parte se puede establecer que el concepto de nulidad rige la

actividad del Ministerio Pblico bajo reserva, como se ver, de no perturbar la nocin de

jurisdiccin, en cuyo caso se dara una anulabilidad (1), por otra parte esta nulidad puede

verificarse a partir de distintos tipos de infracciones, cuyas categoras generales son tambin

aplicables sobre el organismo que es objeto del presente informe (2).

1. La aplicacin de la nulidad sobre los actos del Ministerio Pblico

Es pertinente abrir esta seccin sealando que, en estricto rigor, la nulidad no es

una sancin en el sentido de pena, pues, ya que se aplica sobre un pretendido acto, mal

podra hablarse si no se tratara de una especie de metfora de un castigo sobre el

acto. As, es mejor concebirla de modo tcnico, relacionndola con los elementos que

constituyen un acto jurdico. Desde esta perspectiva, puede calificrsele como un estado

de no-constitucin, en cuanto acto jurdico, de una ordenacin contraria al derecho.16

Ello implica que, de contravenir al principio de juridicidad, el algo que pretenda

transformarse en un acto jurdico a travs de la actuacin de un rgano frustra su

constitucin en cuanto tal al no haberse reunido los requisitos necesarios para su

perfeccionamiento.

Ello no significa que este no-acto sea irrelevante para el Derecho, pues de todos

modos se tratar de un hecho jurdico; por el contrario, el no-acto es susceptible de

engendrar consecuencias muy drsticas. Bien se sabe que la nulidad es una de las

instituciones jurdicas ms ligadas a la ineficacia jurdica, es decir, a la falta de produccin

de efectos de parte de un supuesto acto jurdico.

En el rgimen chileno, la nulidad de los actos jurdicos de Derecho Pblico est

establecida por va constitucional. Esta caracterstica es nica a nivel de Derecho Comparado,

y forma uno de los elementos centrales de nuestro Derecho Pblico, adquiriendo especial

16 BOCKSANG HOLA, Gabriel. Linexistence juridique des actes administratifs. Essai de thorie juridique compare: France,

Chili, Espagne, Italie. Thse. Universit Paris I (Panthon-Sorbonne). 2010, p. 232 (tat de non-constitution en tant

quacte juridique dune mise en uvre contraire au droit, prvu en sanction de lordonnancement juridique).

10

realce por hallarse entre las Bases de la Institucionalidad (artculo 7 de la Carta

Fundamental). Ello refuerza la natural relacin existente entre el principio de juridicidad y

la nulidad: sta es la consecuencia general a la violacin del primero en el mbito de los

actos jurdicos.

De lo anterior fluye el hecho de que la nulidad de derecho pblico se aplique a

todos los rganos sometidos al principio de juridicidad estatal.17 Como se ha visto, el

Ministerio Pblico debe someterse a ste, no eximindolo ninguna norma ni circunstancia,

y ni siquiera la autonoma que tanto la Constitucin como las leyes le reconocen. Y por lo

tanto, el artculo 7 ha de aplicrsele:

a) Porque en su inciso primero, la frmula los rganos del Estado actan

vlidamente no hace excepcin alguna respecto de algn rgano o alguna funcin:

los requisitos de validez se aplican tambin sobre la actividad del Ministerio

Pblico, y si ellos no se cumplen, el acto ha de considerarse invlido.

b) Porque en su inciso segundo se prescribe que ninguna magistratura... podr

atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o

derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la

Constitucin o las leyes. En terminologa decimonnica, el Ministerio Pblico es

una magistratura, y queda palmariamente claro que ni siquiera las circunstancias

extraordinarias que puedan envolver a su actividad por ejemplo, la gravedad de

los hechos que motivaron la investigacin lo habilitan para sustraerse a las

habilitaciones dispuestas por va constitucional o legal.

c) Porque en su inciso tercero se seala sin ambages que todo acto en contravencin

a este artculo es nulo. Es decir, la vulneracin al principio de juridicidad origina la

nulidad del acto que se pretenda constituir, y consiguientemente los efectos que se

le asocian a la nulidad.

17 Sin embargo, debe atenderse con precaucin al mbito de influencia de la funcin jurisdiccional, la cual

puede modular significativamente el alcance de la nulidad y su forma de concrecin, al punto de establecer la

anulabilidad como forma principal de invalidez. Vase, en este sentido, BOCKSANG HOLA, Gabriel. El mbito de

aplicacin de la nulidad de derecho pblico, Ius Publicum n 30 (en prensas), y La inexistencia jurdica de los actos

jurisdiccionales, Revista Chilena de Derecho (a publicarse durante 2013).

11

Pero adems hay que tener presente que la actividad del Ministerio Pblico tiene

una naturaleza administrativa. Ello ha sido sostenido por el propio Fiscal Nacional en

instructivos de regulacin de la actividad de este servicio; as, por ejemplo, ha precisado que

la decisin de no perseverar, de competencia del fiscal, corresponde a una decisin de un

rgano administrativo, no jurisdiccional, dentro de su marco exclusivo de competencia.18

Ello no ha de sorprender: es la posicin del mismsimo Tribunal Constitucional,

que declar que la reforma procesal penal separ la labor de investigacin de la funcin de

juzgamiento, que en el antiguo procedimiento estaban unidas. Por eso, el Ministerio Pblico es

un rgano administrativo, no jurisdiccional19, y que uno de los pilares de la Reforma Procesal

Penal consisti en separar en rganos distintos las funciones administrativas o investigativas y

las jurisdiccionales.20

Bien es sabido que, de todos los mbitos del derecho pblico, el del derecho

administrativo ha sido el ms frtil en materia de control de juridicidad.21 Por ello es que,

teniendo los actos del Ministerio Pblico una naturaleza administrativa, resulta ineludible

concluir que ellos estn sometidos al artculo 7 de la Constitucin.

Sin embargo, cabe efectuar una prevencin relevante. Dado que la actividad

investigativa del Ministerio Pblico, sin ser jurisdiccional, puede llegar a servir de presupuesto al

ejercicio de la jurisdiccin penal en razn del vnculo natural existente entre investigacin penal y jurisdiccin

penal, la concrecin de la invalidez en este mbito deber cuidar de no perturbar la nocin

de jurisdiccin.22 Ello en ningn caso podr eximir al Ministerio Pblico de la sujecin a la

18 Instructivo n 133-2010, p. 67. Las cursivas son nuestras.

19 Sentencia TC rol n 1341, considerando 12. Las cursivas son nuestras.

20 Ibid., considerando 21. Las cursivas son nuestras.

21 Vase, v. gr., ACUA BUSTOS, Marcelo. La naturaleza de la nulidad de derecho pblico. Revista de Derecho de la

Universidad de Concepcin n 212 (vol. II, ao 70, julio-diciembre 2002), p. 373; ARSTICA MALDONADO,

Ivn. La constitucin en riesgo (sobre la inconstitucionalidad indirecta de los actos de la Administracin). Ius Publicum n

3 (1999), p. 57; BOCKSANG HOLA, Gabriel. De la nulidad de derecho pblico como inexistencia. Ius Publicum n 16

(2006), p. 91, y De las acciones patrimoniales derivadas de la nulidad de derecho pblico. En La primaca de la persona.

Estudios en homenaje al profesor Eduardo Soto Kloss. LegalPublishing. Santiago. 2009, p. 887; CALDERA DELGADO,

Hugo. La nulidad del acto expropiatorio. Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin n 182 (1987), p.

47; JARA SCHNETTLER, Jaime. La nulidad de derecho pblico ante la doctrina y la jurisprudencia. Editorial Libromar.

Santiago. 2004; y SOTO KLOSS, Eduardo. La nulidad de derecho pblico: su actualidad. Revista de Derecho de la

Universidad Catlica de Valparaso n 18 (1997), p. 347.

22 Se trata de una coordinacin que se impone entre los artculos 7 y 76 de la Carta Fundamental, a travs de

la cual la institucin principal comprometida es la de la cosa juzgada. Remitimos, para mayores detalles, a las

referencias sealadas en la nota n 16.

12

juridicidad, ni a la invalidez asociada a sus actos contrarios a Derecho; sin embargo, ello

podra dar lugar a que el tipo de invalidez aplicable no sea la nulidad stricto sensu, sino que a

fin de proteger la nocin de jurisdiccin se trate de la anulabilidad.23

De todos modos, resulta incuestionable la aplicacin de la nulidad propiamente tal24

mientras la actividad del Ministerio Pblico permanezca en la etapa propiamente

investigativa, dado que la naturaleza administrativa de dichas actuaciones no se ve alterada

por la influencia de la jurisdiccin. En resumidas cuentas, encontrndose en su estado

administrativo, la actividad investigativa del Ministerio Pblico se halla sometida a la nulidad

de derecho pblico.

Fuere como fuere, el anlisis de la invalidez de los actos del Ministerio Pblico

presupone un examen de las causales que pueden engendrar dicho efecto del ordenamiento

jurdico.

2. Las causales de nulidad aplicables sobre los actos del Ministerio

Pblico

i. La falta de investidura regular

El primero de los tipos de vicios enunciados por la Constitucin Poltica de la

Repblica es la falta de investidura regular. Seala el artculo 7 inciso primero que los

rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes.

La investidura es definida por la Real Academia de la Lengua como el carcter que

se adquiere con la toma de posesin de ciertos cargos o dignidades. Para la juridicidad de

esta toma de posesin del cargo, de acuerdo al expresado artculo, se requieren dos

elementos fundamentales: en primer lugar, que exista una toma de posesin, y en segundo

lugar, que, existiendo, haya sido regular, es decir, conforme a las reglas establecidas.

En consecuencia, el caso ms patente de invalidez de los actos del Ministerio

Pblico referido a esta causal se dar cuando no exista investidura alguna del supuesto fiscal o

integrante. Esta hiptesis no debera presentar mayores complejidades en la prctica, dado

el carcter evidente de la infraccin y su difcil ocurrencia.

23 Cuya manifestacin prctica ms relevante es la prescriptibilidad de la accin correspondiente. La llamada

nulidad procesal suele ser tcnicamente un tipo de anulabilidad, teniendo tal connotacin en todos aquellos

casos en que slo puede impetrarse dentro de un cierto trmino.

24 Esto es, el tipo imprescriptible e insanable de invalidez.

13

Por el contrario, ms probable es el caso en que un sujeto, habiendo sido investido,

lo haya sido slo de manera irregular. Los tipos de irregularidades en la investidura son

mltiples. Entre los de mayor relevancia, puede enumerarse los siguientes:

1) La investidura en que el acto en que se designa al Fiscal emane de autoridad que carece

de atribuciones para ello por la ley. Por ejemplo, si un fiscal adjunto fuera designado por

el Fiscal Regional, en lugar del Fiscal Nacional.25

2) La investidura efectuada con violacin de las normas procesales previstas para la asuncin en

la funcin respectiva. Es el caso de un Fiscal Regional nombrado para el cargo sin

haberse llamado jams a concurso pblico previo.26

3) La investidura de un sujeto inhbil para desempear el cargo, o sujeto a alguna de

las incompatibilidades establecidas por la ley. Es el caso del nombramiento como

fiscal adjunto de un sujeto que no fuere ciudadano con derecho a sufragio27, o que

fuere cnyuge de un fiscal perteneciente a la misma fiscala.28

En todos estos casos, los actos del sujeto irregularmente investido pueden ser

declarados invlidos, precisamente en razn del vicio de investidura.

ii. La incompetencia

El segundo de los tipos de vicios enunciados por el artculo 7 de la Constitucin es

la incompetencia. De acuerdo a esta disposicin, los rganos del Estado actan vlidamente...

dentro de su competencia.

Segn la Real Academia de la Lengua, la competencia es la atribucin legtima a un

juez u otra autoridad para el conocimiento o resolucin de un asunto. La incompetencia

es multiforme, dndose en diversas especies:

25 Ley n 19.640, artculo 41.

26 Ley n 19.640, artculo 29.

27 Ley n 19.640, artculo 42 a).

28 Ley n 19.640, artculo 42 d) en relacin al artculo 61.

14

1) Incompetencia material. Consiste en que el rgano respectivo excede el espectro de las

materias que le han sido confiadas como atribuciones, propias o delegadas.

Resulta incuestionable que estaremos ante un caso de esta naturaleza en

caso de que el Ministerio Pblico se inmiscuyera en la esfera de atribuciones de

rganos que ejercen una funcin estatal distinta. As, por ejemplo, en caso de que

un fiscal que se atribuyera potestades jurisdiccionales encomendadas a un juez de

garanta.29 Es lo que en doctrina se suele denominar usurpacin de funciones.

La mayor parte de las incompetencias, sin embargo, no significarn el

ejercicio antijurdico de prerrogativas encomendadas a otros poderes estatales, sino

que la vulneracin de las materias que le han sido encomendadas al organismo u

rgano de que se trata. En el mbito legislativo, sera el caso de que una de las

cmaras parlamentarias ejerciera atribuciones establecida respecto de la otra; y en el

mbito administrativo, si un Ministro de Estado ejerciera potestades

correspondientes a las de otro Ministro.

En el espectro del Ministerio Pblico, resulta indispensable tener presente el

artculo 5 del Cdigo Procesal Penal, que prescribe que las disposiciones de este

Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado

o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas restrictivamente y no

se podrn aplicar por analoga.

Esta es una de las disposiciones competenciales matrices del antedicho

Cdigo, y que repercute directamente en el ejercicio de las atribuciones de que goza

el Ministerio Pblico, que no slo se ve impedido de asumir potestades tcitas o

implcitas, como todo rgano del Estado (artculo 7 inciso 2 de la Constitucin),

sino que, adems, cualquiera de las potestades que explcitamente se le confieran no

puede ejercerse sino en su ncleo ms restrictivo. El abanico de posibilidades en

este sentido es amplsimo y llama al mayor rigor en las funciones desempeadas,

cuyos excesos implicaran la nulidad de los actos correspondientes.30

29 Ley n 19.640, artculo 1.

30 Un ejemplo de incompetencia material, correspondiente a la audiencia del juicio oral, se desprende de la

errnea interpretacin que se le ha atribuido en ocasiones al art. 332 del Cdigo de Procedimiento Penal,

cuyo texto modificado por la ley n 20.253 incorpor la expresin en su caso para explicitar que el asistente

del fiscal puede recibir las declaraciones de testigos, mas no la del imputado, de acuerdo a la historia

fidedigna de su establecimiento. De hecho, la antedicha aseveracin provino del propio Fiscal Nacional en

ejercicio a la poca: vase el Boletn n 4231-07, segundo informe de la Comisin de Constitucin,

Legislacin, Justicia y Reglamento, indicacin n 72. Sin embargo, en ocasiones la frmula en su caso no ha

15

2) Incompetencia jerrquica. Implica que el rgano del cual emana el acto ejerce

potestades que, en abstracto, corresponden al organismo o servicio en este caso,

el Ministerio Pblico , pero a un nivel vertical diferente. Sera el caso de un fiscal

regional que solicitara a un funcionario de la Administracin su participacin en

comisin de servicio en el Ministerio Pblico, por cuanto dicha atribucin le ha

sido conferida exclusivamente al Fiscal Nacional.31

3) Incompetencia territorial. Consiste en que un rgano que puede ejercer sus atribuciones

dentro de ciertos lmites territoriales pretende ejercerlas fuera de ellos. Sera el caso

de un Fiscal Regional que dictara instrucciones a fiscales de una Fiscala Regional

diversa de aqulla en la que desempea sus funciones, contraviniendo lo dispuesto

por el artculo 32 a) de la ley n 19.640.

iii. La violacin de forma

La forma es el conjunto de condiciones, requisitos, modalidades, solemnidades,

etc., que conducen a la mejor preparacin y fundamentacin de la decisin que se

adopte32, y est prevista textualmente en el inciso primero del artculo 7 de la

Constitucin: los rganos del Estado actan vlidamente... en la forma que prescriba la ley.33

La forma involucra, en consecuencia, tanto el procedimiento que se sigue como los

requisitos formales de los documentos en que constan las actuaciones. Las normas de

procedimiento se hallan normalmente establecidas en disposiciones de rango constitucional

o legal. En efecto, la propia Carta Fundamental establece en su artculo 7 que la forma no

es libre, sino que se ha de respetarse la forma que prescribe la ley. Esto es una garanta de

estabilidad de las normas procesales, cuya influencia sobre la declaracin o constitucin de

situaciones jurdicas puede ser decisiva.

sido interpretado de acuerdo a lo explicado, habiendo recibido los asistentes del fiscal declaraciones de

imputados: en tal caso, el asistente del fiscal es incompetente materialmente y, por lo tanto, su actuacin se

halla viciada.

31 Ley n 19.640, artculo 17 i).

32 SILVA BASCUN, Alejandro. Tratado de derecho constitucional. Tomo VIII. Editorial Jurdica de Chile. Santiago.

Segunda edicin. 2002, p. 142.

33 Las cursivas son nuestras.

16

En el caso de Chile, la regulacin de las materias de procedimiento ha sido

permanentemente conferida a la ley, y establecida de manera incuestionable desde inicios

del siglo XX por el Cdigo de procedimiento civil (1902) y el Cdigo de procedimiento penal (1906).

La consolidacin del rango legal que han de gozar estas disposiciones se deriva del artculo

63 de la Constitucin de 1980, que establece como una de las materias de ley las que son

objeto de codificacin, sea civil, comercial, procesal, penal u otra.34

Establecido el hecho de que las materias procesales deben ser reguladas por normas

de rango legal, cabe preguntarse qu normas, en especfico, estn llamadas a regular esta

materia. El eje fundamental est dado por tres cuerpos normativos: la Constitucin Poltica

de la Repblica, la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, y el Cdigo

Procesal Penal.

Atendida la naturaleza administrativa de la funcin desempeada por el Ministerio

Pblico, podra estimarse que a ste le sera aplicable la ley n 19.880, de Bases de los

procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del

Estado. Sin embargo, ha de excluirse tal posibilidad, por dos razones fundamentales.

En primer lugar, dicho organismo no se halla textualmente incluido en el artculo 2

de la ley n 19.880, que establece su mbito de aplicacin.

Y en segundo lugar, aparece de la propia historia fidedigna de la ley n 19.640 que la

autonoma otorgada al Ministerio Pblico significa excluir, por regla general, la aplicacin

de la normativa que regula el funcionamiento de la Administracin.35 En efecto, la inclusin

en la ley n 19.640 de ciertos artculos que coinciden casi exactamente a disposiciones de la

ley n 18.575, como el 636, 737, 838, 1039 y 1140, se debi justamente a la intencin del

legislador de no aplicar sobre el Ministerio Pblico las leyes generalmente aplicables a la

Administracin, en razn de su autonoma.41 Una de estas leyes es, precisamente, la ley n

19.880.

34 Las cursivas son nuestras.

35 Boletn n 2152-07. Segundo trmite constitucional, Primer Informe de la Comisin de Constitucin,

Legislacin, Justicia y Reglamento, pp. 2-3.

36 Ley n 18.575, artculos 5 y 8 inciso 2.

37 Ley n 18.575, artculo 11.

38 Ley n 18.575, artculo 13.

39 Ley n 18.575, artculo 16 inciso 2.

40 Ley n 18.575, artculo 18 inciso 1.

41 Boletn n 2152-07. Segundo trmite constitucional, Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,

Legislacin, Justicia y Reglamento, pp. 3-9.

17

De lo anterior se desprende que las normas de la ley n 19.880 referidas al tratamiento de

los vicios de forma no reglan la juridicidad de los actos del Ministerio Pblico; y, por consiguiente, su

marco general de regulacin estara dado por la Constitucin Poltica de la Repblica, la ley

n 19.640, y el Cdigo Procesal Penal.

Hay que destacar que este marco normativo, aparentemente simple, puede englobar

a una gran variedad de infracciones. Enunciaremos, solo a guisa de ejemplo, tres casos de

violacin de forma o procedimiento susceptibles de ser llevados a cabo por el Ministerio

Pblico.

1) La investigacin de unos mismos hechos con doble RUC, asignndosele uno al imputado y su

defensor, y otro al propio fiscal para beneficiarlo con una investigacin ms profunda.

Tal situacin se dara, por ejemplo, si los distintos RUC responden a

distintos regmenes, de tal forma que uno de ellos, que otorga menores garantas al

imputado como el del lavado de dinero es utilizado para eludir las habilitaciones

legales o judiciales que se requeriran de seguir el rgimen que corresponde seguir.

El Ministerio Pblico, invocando el artculo 185 del Cdigo Procesal Penal, podra

ulteriormente agrupar ambas investigaciones bajo un solo rtulo.

En tal caso, existe toda una lnea procedimental contraria a derecho, iniciada

por el acto del Ministerio Pblico que ha abierto la segunda investigacin sin cerrar

previamente la primera, violando as el criterio de unidad de la investigacin. Dicho

criterio es ms bien un principio establecido, por una parte, por la ley n 19.640,

artculo 1 (al preceptuar que la misin del Ministerio Pblico es dirigir en forma

exclusiva la investigacin...) y artculo 6 inciso 2 (Los fiscales debern cumplir

sus cometidos... evitando la duplicacin... de funciones); y por otra parte, por el

Cdigo Procesal Penal, a travs de la expresin nica persecucin que encabeza su

artculo 1, y que reitera en el cuerpo de dicha norma al sealar que toda persona

tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico....

La nulidad del acto que abre la lnea ilegal de investigacin puede tener

consecuencias muy importantes. Por una parte, las diligencias practicadas bajo el

rgimen del RUC ilegal son invlidas, por falta del acto que les da sustento; y si el

Ministerio Pblico invocara que dichas diligencias correspondan al RUC lcito, el

juez deber considerarlas bajo todo respecto como invlidas, pues el Ministerio

18

Pblico, violando la mxima jurdica nemo auditur propriam turpitudinem allegans42, se

estara aprovechando de su propia torpeza.43

2) La investigacin dirigida respecto de varios imputados, y en que el Ministerio Pblico abre varios

RUC a fin de investigarlos separadamente, de modo de que, en lugar de presentarlos como co-

imputados que sera lo pertinente los presentase como testigos para obtener ventajas

procedimentales.

En este caso, tal como en el anterior, se vulnerara la unidad de la

investigacin establecida en el artculo 1 del Cdigo Procesal Penal. El RUC lcito

sera el primero, por lo que las tramitaciones derivadas de los RUC

complementarios adoleceran de invalidez.

3) La aplicacin de mtodos prohibidos de investigacin o interrogacin, en aplicacin del artculo 195

del Cdigo Procesal Penal. En tal situacin, no slo se viola esta disposicin legal, sino

tambin la nocin de investigacin racional y justa prescrita en el artculo 19 n 3

inciso 5 de la Carta Fundamental.

Las diligencias que se practiquen transgrediendo la disposicin antedicha

son nulas. Esta nulidad va aparejada de una total ineficacia en el proceso, en el

sentido de que cualquier elemento que se desprenda de las diligencias carece de

todo efecto probatorio.

iv. La violacin de ley

Esta categora de vicios abarca las infracciones de carcter sustancial, es decir, de

fondo o de contenido, que consten en algn pretendido acto del Ministerio Pblico.

42 Literalmente, nadie puede ser escuchado al alegar su propia torpeza.

43 O bien de su propia astucia, visto desde una perspectiva ms coloquial. Comoquiera que sea, se trata de

una situacin de incidencia prctica muy considerable que ya ha sido examinada por los tribunales de justicia.

Vase, por ejemplo, la causa RUC 1000544602-9, RIT 9075-2010, en la que, en la audiencia de preparacin

del juicio oral, el 7 Juzgado de Garanta de Santiago, en la que el tribunal acoge la nulidad de derecho pblico

solicitada por la defensa en razn de que se trataba de los mismos hechos formalizados previamente en la

causa RUC 1000226439-6, RIT 3863-2010, violando el principio de la nica persecucin. La consecuencia

jurdica de la declaracin de nulidad fue, por cierto, que el tribunal dej sin efecto todo lo obrado en la

segunda causa.

19

Si bien esta terminologa especfica no aparece en el inciso primero del artculo 7

de la Constitucin, la causal puede fundarse en (1) el trmino competencia, (2) el trmino

forma y (3) la autoridad o derechos prevista en el inciso segundo de dicho artculo. Por ello es

que la propia Corte Suprema ha integrado esta categora dentro del mbito de la nulidad.44

Son casos de esta especie:

1) El contenido intrnsecamente contradictorio de una formalizacin efectuada por el Ministerio

Pblico. As, por ejemplo, si se sostuviese, en la misma actuacin, que el imputado

ingres a un domicilio, y luego se sealara que no ingres a l; o bien si se adujese

que el imputado no logr ingresar a un domicilio, a pesar de haber utilizado ciertos

elementos como instrumentos del delito, y luego que se sealara que dichos

elementos provenan del interior del domicilio, siendo por consiguiente efectos del

delito.45 Todas dichas afirmaciones son contradictorias per se, y habilitan

derechamente a pedir la declaracin de nulidad del acto de formalizacin, a ms del

reclamo por formalizacin arbitraria previsto en el artculo 232 inciso 3 del Cdigo

de Procedimiento Penal.

2) La reapertura, con nuevos RUC y RIT, de investigaciones cerradas mediante una decisin de no

perseverar emitida por el Ministerio Pblico.46 Como la reapertura implica per se una

continuidad respecto de la investigacin desencadenada por la apertura original, ella

debe ser correspondida con la utilizacin de los mismos RUC y RIT ya existentes.47

Este caso es particularmente interesante, pues en l confluyen diversos tipos

de vicios, sin perjuicio de que el de procedimiento sea el ms visible. Es as como se

conjuga una triple antijuridicidad, compuesta simultneamente de incompetencia,

violacin de ley y violacin de procedimiento, de la siguiente manera:

44 Vase el fallo CS, 1 de junio de 2012, Ovalle Lecaros, rol n 5225-2009.

45 Ello no debe sorprender, pues situaciones anlogas a la descrita han podido constatarse en nuestra

jurisprudencia. Vase, por ejemplo, la causa RUC 0500335741-6, en que el fiscal formul una formalizacin

contradictoria, tanto en s misma como en relacin con los hechos que constaban del control de detencin del

imputado.

46 Sobre la decisin de no perseverar, vase TC, 15 de abril de 2010, rol n 1341-2009, considerandos

cuadragesimoquinto a sexagesimotercero.

47 Y ello en el entendido en que dicha reapertura procediere. Respecto de la cuestionable aplicacin de este

mecanismo, vase principalmente HORVITZ LENNON, Mara Ins; LPEZ MASLE, Julin. Derecho procesal penal

chileno. Editorial Jurdica de Chile. 2002, tomo I, p. 587.

20

i. El Ministerio Pblico es incompetente para disponer la apertura de una

investigacin que ya fue abierta; slo puede reabrirla.48

ii. El Ministerio Pblico viola la ley al emitir un acto administrativo de reapertura

cuyo contenido dispone nuevos RUC y RIT pues, en realidad, dicho acto

tiene por contenido una apertura, que es lgicamente incompatible con el

concepto de reapertura. Tal prctica vulnera la unidad de la persecucin,

propiciando la infraccin del non bis in idem e incitando la aparicin del doble

riesgo que el derecho comparado se ha empeado en proscribir.49

iii. El Ministerio Pblico viola la estructura procedimental al crear un

procedimiento que no est contemplado en la ley procesal penal. Esta violacin

de procedimiento puede desencadenar severas consecuencias, pues el acto de

reapertura frecuentemente habr dado origen a una serie posterior de actos de

investigacin cuya invalidez podra, y debera, ser declarada.

v. La desviacin de poder

Este vicio consiste en la utilizacin de una cierta atribucin en miras de una

finalidad distinta a aqulla por la cual la potestad ha sido conferida. No se encuentra

dispuesta literalmente en el artculo sptimo; empero, puede incorporarse en el rgimen de

los actos administrativos a travs de los mismos trminos indicados para la violacin de ley:

competencia, forma, y la frmula autoridad o derechos. Y, en efecto, la Corte Suprema ha

incorporado a este vicio como una de las causas de nulidad de derecho pblico.50

48 En el propio instructivo 133-2010, p. 70, el Ministerio Pblico invoca trminos que apuntan

necesariamente a una continuacin de algo anterior: reiniciar, reanudar, reactivar. Vase tambin

ORELLANA SOLARI, Nicols. Comentarios sobre la procedencia de comunicar la decisin de no perseverar por parte del

Ministerio Pblico, sin que la investigacin est cerrada y formalizada de acuerdo a lo establecido en el artculo 229 del Cdigo

Procesal Penal chileno. Ars Boni et Aequi n 5, p. 57, esp. p. 60.

49 En derecho anglosajn, por ejemplo, bajo la denominacin de double jeopardy, que designa literalmente dicho

doble riesgo.

50 CS, 1 de junio de 2012, Ovalle Lecaros, rol n 5225-2009. E incluso subclasificndola, vase CS, 6 de mayo

de 2011, Yez Polizzi, rol n 1344-2011.

21

Por su propia naturaleza, se trata del tipo de vicio ms difcil de probar, pues la

finalidad es muchas veces implcita y no aparece sino de circunstancias de la actividad del

rgano pblico. Pero su rol puede ser muy significativo. Analicemos dos ejemplos.

1) En primer lugar, puede darse que el fiscal ejerza en beneficio o inters propio la atribucin

general de realizar por s mismo las diligencias de investigacin que considerare

conducentes al esclarecimiento de los hechos.51 Ordenada por el fiscal competente,

segn las formalidades previstas por la ley, una determinada diligencia de

investigacin cuyo contenido es conforme a derecho, podra darse el caso que la

finalidad del fiscal no fuera esclarecer los hechos de la investigacin respectiva, sino

obtener informacin en beneficio propio. Aun no existiendo irregularidades en los

otros elementos del acto administrativo, existe desviacin de poder porque la

potestad del fiscal para ordenar diligencias de investigacin no est establecida con

el objeto de beneficiarlo personalmente, infringiendo adems la norma

constitucional del artculo 1 inciso 4 que prescribe que el Estado est al servicio

de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn.

2) Tambin habra desviacin de poder en caso de que un fiscal ejerciera sus poderes para

beneficiar ilcitamente al imputado. Es, por ejemplo, el caso en que dictara una

decisin de no perseverar invocando el hecho de no haber reunido antecedentes

suficientes para fundar una acusacin52, en circunstancias que dicha carencia se

hubiera dado intencionalmente para favorecer al imputado con quien tena una

cercana relacin personal.

As, desde el punto de vista disciplinario, ello podra acarrear responsabilidad

del fiscal53; pero desde el punto de vista de la validez del acto jurdico, la finalidad del

acto en que se decide no perseverar se habr visto distorsionada, afectando la

legalidad del acto. Ello es de toda lgica, pues la decisin de no perseverar ha sido

prevista por el ordenamiento jurdico como un medio para poner fin a una

investigacin cuya mayor extensin violara las garantas del debido proceso, y no

51 Cdigo Procesal Penal, artculo 180 inciso 1, en correspondencia, adems con el artculo 3 de la ley n

19.640.

52 Cdigo Procesal Penal, artculo 248 inciso primero, letra c).

53 Ley n 19.640, artculo 45.

22

para beneficiar arbitrariamente a un imputado, infringiendo la finalidad que el

Ministerio Pblico est llamado a desempear en el contexto institucional.54

54 Artculo 1 inciso 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica; artculo 3 de la ley n 19.640; artculo 180

inciso 1 del Cdigo Procesal Penal.

23

C. La sujecin a control de los actos antijurdicos emanados

del Ministerio Pblico

Examinado el marco sustantivo aplicable sobre los actos del Ministerio Pblico que

infrinjan el principio de juridicidad, corresponde identificar mecanismos procesales tiles

para declarar oportunamente su nulidad. En este sentido, se impone en el contexto

constitucional chileno la necesidad de la existencia de un rgimen de impugnacin de los

actos del Ministerio Pblico (1), cuya concrecin deber atender al hecho de que las vas

dispuestas a travs de recursos habitualmente reconocidos, como los de nulidad o revisin,

son insuficientes para resguardar el debido proceso de manera ntegra y oportuna, debiendo

ser complementadas con mecanismos que conciernan directamente la legalidad de los actos

del Ministerio Pblico, como el incidente de nulidad de derecho pblico y la cautela de garantas (2).

1. La necesidad de un rgimen de impugnacin de los actos del

Ministerio Pblico

A primera vista, podra pensarse que las normas del Cdigo Procesal Penal que

rigen la nulidad procesal, contenidas en sus artculos 159 a 165, seran aplicables sobre los

casos de invalidez de los actos del Ministerio Pblico.

Sin embargo, el tenor literal del artculo 159 contradice abiertamente esta posicin,

al disponer que slo podrn anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del

procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable nicamente con

la declaracin de nulidad.55

Ello es reforzado por la historia de la ley, ya que el vocablo judiciales no exista

en el proyecto original, y fue insertado posteriormente, con expresa mencin de que la

nulidad procesal slo se aplica a las actuaciones judiciales, y no a las diligencias realizadas

por el ministerio pblico.56

De lo anterior debe concluirse categricamente que las normas dispuestas en el

Cdigo Procesal Penal sobre la nulidad procesal (artculos 159 a 165) no son aplicables a los

actos del Ministerio Pblico.

55 Las cursivas son nuestras.

56 Boletn n 1630-07. Segundo trmite constitucional, Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,

Legislacin, Justicia y Reglamento, p. 220.

24

Ello, sin embargo, no significa que dichos actos sean inimpugnables, por las

siguientes razones:

1) Derecho a la accin. Establecida la sujecin a la legalidad de tales actos en los trminos

expresados en los puntos (A) y (B) de este informe, la denegacin de una accin

que persiga la declaracin de la nulidad sera contraria al artculo 19 n 3 de la

Constitucin, por cuanto se estara afectando la igual proteccin de la ley en el

ejercicio de los derechos de las personas.

En efecto, por ello es que de la propia historia fidedigna de la ley aparece

que el sentido de la nulidad procesal es el de nulidad jurisdiccional... Otro tema

distinto es la nulidad de derecho pblico, que regulan los artculos 6 y 7 de la

Constitucin Poltica de la Repblica.57 El legislador, a travs de estas expresiones,

sostiene claramente que el establecimiento de la nulidad procesal, aplicable sobre las

actuaciones judiciales, no obsta a la aplicacin de la nulidad de derecho pblico sobre las

actuaciones que no se hallen regidas por la nulidad procesal.

2) Igualdad ante la ley. Como ya se haba anticipado en este informe, de sostenerse que

la legalidad de la actividad del Ministerio Pblico es inimpugnable, se estara

consolidando un grupo privilegiado en los trminos del artculo 19 n 2 de la

Constitucin Poltica de la Repblica.

En efecto, en el rgimen chileno del Estado de Derecho, la actividad de los

rganos del Estado est sujeta a control, se trate de rganos en ejercicio de

atribuciones administrativas, legislativas, judiciales, electorales, contraloras, y de

cualquier otra naturaleza. La inimpugnabilidad de los actos del Ministerio Pblico

consagrara una suerte de inviolabilidad general de su actividad que se impondra

como una diferencia arbitraria que ni la ley ni autoridad alguna podra establecer, de

acuerdo al inciso segundo de este mismo numeral de la Carta Fundamental.

En sntesis, la impugnabilidad de los actos del Ministerio Pblico aparece como una

necesidad derivada del contexto constitucional e institucional de nuestro Estado de

Derecho.

57 Boletn n 1630-07. Segundo trmite constitucional, Primer Informe de la Comisin de Constitucin,

Legislacin, Justicia y Reglamento, p. 152.

25

2. La concrecin de un rgimen de impugnacin de los actos del

Ministerio Pblico

Cabe an determinar de qu forma la mencionada impugnabilidad se puede

materializar sobre la base del rgimen jurdico del Ministerio Pblico y, en general, del

mbito ms amplio concerniente al proceso penal.

Una primera posicin consistira en sostener que el autocontrol del Ministerio

Pblico que aparece del artculo 32 de la Ley n 19.640 satisfara las necesidades

institucionales de respeto de la legalidad. Dicha posicin no nos parece razonable, pues el

control jerrquico interno en las diversas funciones estatales no impide el control

jurisdiccional que pueda ejercerse sobre los actos correspondientes.58 De hecho, este

argumento contravendra en lo sustancial las garantas de derecho a la accin y de igualdad ante

la ley graficadas en el apartado anterior, por lo que implicara defender una solucin

inconstitucional.

Por ello es que el propio Tribunal Constitucional ha considerado que el Ministerio

Pblico est sujeto a control aun en el ejercicio de elementos discrecionales: El fiscal, al

tener la direccin exclusiva de la investigacin, puede ejercer ciertas facultades de manera

discrecional. Sin embargo, esa discrecionalidad debe estar sujeta a un control que verifique

que sta no se est ejerciendo de un modo arbitrario.59

En consecuencia, es forzoso concluir que el rgimen de impugnacin de los actos

del Ministerio Pblico no puede agotarse con las reclamaciones jerrquicas o administrativas

ejercidas en el seno de dicho organismo.

Una segunda posicin se fundara sobre el hecho que la impugnabilidad se hallara

satisfecha con los mecanismos especficos previstos en el proceso penal, como el

sobreseimiento definitivo, la exclusin de pruebas, el recurso de nulidad y la revisin de

sentencias firmes (respectivamente, artculos 250, 276, 373 y 473 del Cdigo Procesal

Penal).

58 En el mbito del Ministerio Pblico, ello ha sido explicado con claridad, aunque de forma relativamente

restringida, por SCHRMANN OPAZO, Miguel. El control de la actuacin del Ministerio Pblico en la etapa de

investigacin. En Gaceta Jurdica n 376 (2011) p. 14, passim.

59 TC, 15 de abril de 2010, rol n 1341-2009, considerando decimotercero. Vase tambin TC, 18 de mayo de

2010, rol n 1404-2009, considerando decimoctavo; y TC, 13 de julio de 2010, rol n 1394-2009, considerando

vigsimo.

26

La importancia de dichos mecanismos es irredargible. Sin embargo, el hecho de

restringir a ellos el control de la legalidad de los actos de investigacin del Ministerio

Pblico se ve enfrentado a dos inconvenientes fundamentales.

En primer lugar, ellos adquieren relevancia slo en la medida en que el avance del

procedimiento permita su aplicacin. En mltiples oportunidades, las investigaciones no llegan

jams a la etapa que permite el mecanismo especfico de control de legalidad.

Pero, en segundo lugar, aunque el procedimiento avance hasta la etapa respectiva,

de todas formas pueden producirse consecuencias perniciosas si se entendiera que la

reclamacin slo sera posible con los mecanismos especficos. En efecto, es posible que la

dilacin en la declaracin de nulidad del acto, al esperar la intervencin del mecanismo

especial, engendre una indefensin que no pueda ser reparada con la intervencin del

mecanismo respectivo. En otros trminos, la proteccin de la esfera jurdica del imputado

se ver alterada por una falta de oportunidad en el resguardo de la legalidad.

Ambos argumentos tanto el de incertidumbre acerca de si el procedimiento

llegar hasta la etapa respectiva, como el de indefensin por falta de oportunidad en el

control hacen que la existencia de mecanismos procesales especficos para el control de

legalidad sea til pero insuficiente.

Por ello es menester encontrar una tercera posicin. A juicio de este informante, la nica

solucin que permite la promocin del cumplimiento de los objetivos de la investigacin

del Ministerio Pblico, de las finalidades del proceso penal, y el resguardo debido de los

derechos de las personas, es la existencia de mecanismos oportunos de alcance general que tengan por

objeto las actuaciones antijurdicas del Ministerio Pblico.

En el marco del procedimiento penal chileno, merecen ser destacados dos

mecanismos generales60: el incidente de nulidad de derecho pblico, y la cautela de

garantas.

1) El incidente de nulidad de derecho pblico. Se trata de una cuestin accesoria destinada a

declarar la validez o nulidad de un acto del Ministerio Pblico en razn de su

conformidad o disconformidad a Derecho.

60 Cabe tambin considerar, por cierto, la accin constitucional de amparo o habeas corpus, prescrita en el

artculo 21 de la Carta Fundamental. Sin embargo, parecera excesivo entrar en su detalle habiendo sido ya

profusamente tratada por constitucionalistas y por procesalistas; por consiguiente, nos limitamos a evocarla

como medio de resguardo de la libertad personal y de la seguridad individual.

27

Dicho incidente halla un primer anclaje a nivel constitucional: la coordinacin

de los artculos 6 y 7 de la Constitucin, referidos al principio de juridicidad; el

artculo 76 de la Carta Fundamental, que establece la plenitud jurisdiccional de los

Tribunales de Justicia, la que garantiza que un conflicto de relevancia jurdica no

podr dejar de ser examinado por los tribunales establecidos por la ley; y el artculo

19 n 3, que prescribe la igual proteccin de la ley en el ejercicio de los derechos, y

que no puede sino conducir al reconocimiento de una accin que permita reclamar

de una actuacin supuestamente antijurdica del Ministerio Pblico a cualquier

persona que se estime afectada por ella.

Lo anterior encuentra correspondencias directas a nivel legal. En el artculo

7 del Cdigo Procesal Penal se ha establecido, en beneficio del imputado, un

derecho general destinado a exigir el cumplimiento oportuno de las garantas

establecidas en su beneficio, al prescribirse que las facultades, derechos y garantas

que la Constitucin Poltica de la Repblica, este Cdigo y otras leyes reconocen al

imputado, podrn hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participacin en un hecho

punible desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa

ejecucin de la sentencia.61

Ha de notarse que este precepto no slo reconoce el derecho a ejercer la

reclamacin correspondiente, sino que tambin describe a partir de cundo y hasta

cundo dicho derecho puede ser ejercido: inequvocamente se expresa que ello se

extiende desde la primera actuacin del procedimiento y hasta la completa

ejecucin de la sentencia. En otras palabras, el incidente de nulidad de derecho

pblico puede plantearse en cualquier momento del proceso.62

61 Las cursivas son nuestras.

62 Pero, tal como ya se plante en el punto B.1, podran darse restricciones fundadas en la nocin de

jurisdiccin, que, sin poder transformar jams a los actos en inimpugnables, impusieran un plazo de prescripcin de la

accin correspondiente. En tales casos, el incidente podra plantearse en cualquier etapa del proceso, pero

slo dentro de un cierto plazo desde la dictacin del acto que se pretende impugnar (as, se tratara en estricto

rigor tcnico de un incidente de anulabilidad, fundado en la coordinacin de los artculos 6, 7, 19 n 2, 19 n 3 y

76 de la Carta Fundamental). El caso ms manifiesto es el de una investigacin de la que finalmente resultara

una sentencia definitiva de trmino. La aplicacin de la cosa juzgada cerrara la posibilidad de recurrir contra

la sentencia, y por cierto obstara a impugnar un acto investigativo por va incidental. Por el contrario, si el

proceso se hubiera perpetuado en la etapa de investigacin, no se ve por qu habra de imponerse un plazo de

prescripcin a la accin incidental de nulidad de derecho pblico, pues la naturaleza de la actuacin seguira

siendo administrativa y la nocin de jurisdiccin an no tendra la influencia antes descrita.

28

La tramitacin incidental est prevista, en abstracto, para todo el

procedimiento penal, sobre la base de la coordinacin de los artculos 52 del

Cdigo Procesal Penal y 82 del Cdigo de Procedimiento Civil63, y se corresponde

en concreto con la naturaleza de la declaracin de nulidad. En efecto, sta es

incidental tanto respecto de las actuaciones judiciales penales (artculo 161 del

Cdigo Procesal Penal) como de las actuaciones del procedimiento civil (artculo 83

del Cdigo de Procedimiento Civil).

En cuanto a la titularidad activa, se puede sostener que el incidente puede

plantearse por el imputado, segn el tenor literal del artculo 8, y tambin por el

defensor, de acuerdo al artculo 104 del Cdigo Procesal Penal: El defensor podr

ejercer todos los derechos y facultades que la ley le reconoce al imputado, a menos

que expresamente se reservare su ejercicio a este ltimo en forma personal. No

existiendo una reserva especfica establecida por la ley en esta materia, resulta

palmario que tanto el imputado como el defensor pueden plantear el incidente

correspondiente.

Los modos y oportunidades procesales para plantearlo se derivan de la

naturaleza misma del procedimiento. Por una parte, podr solicitarse al tribunal una

audiencia cuyo objeto especfico sea el de examinar la reclamacin incidental de

nulidad de derecho pblico de una o ms actuaciones del Ministerio Pblico. Y por

otra parte, podr tambin plantearse el incidente de nulidad con ocasin de otra

audiencia que se llevare a cabo.64

El artculo 8 del Cdigo Procesal Penal reafirma lo expresado

anteriormente, al sealar que El imputado tendr derecho a formular los planteamientos y

alegaciones que considerare oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones

judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones

expresamente previstas en este Cdigo.65 Aparece claramente de la expresin

planteamientos y alegaciones que considerare oportunos que el rgimen de

reclamaciones no puede entenderse de manera rgida, y justamente una pretensin

63 A ms, naturalmente, de las disposiciones especficas que, siguiendo la coordinacin antedicha de los

artculos 52 del Cdigo Procesal Penal y 82 del Cdigo de Procedimiento Civil, recogen la tramitacin

incidental en diversas materias u oportunidades especficas, como los artculos 45 y 290 del Cdigo Procesal

Penal.

64 Por ejemplo, la audiencia de amparo ante el juez de garanta, establecida en el artculo 95 del Cdigo

Procesal Penal, y la audiencia de control de detencin, prevista en el artculo 132 de dicho cuerpo legislativo.

65 Las cursivas son nuestras.

29

tan importante como la de declaracin de nulidad de un acto del Ministerio Pblico

que le afecta debe entenderse como una de las principales que se puede hacer

conocer al tribunal.

Y dado que el Cdigo Procesal Penal no prev ninguna excepcin expresa

respecto de la impugnabilidad de los actos del Ministerio Pblico, y mucho menos

una excepcin expresa respecto de la posibilidad de todo imputado de reclamar la

declaracin de nulidad de tales actos, ha de concluirse en definitiva que la jurisdiccin

penal es plenamente competente para el conocimiento y juzgamiento de los incidentes de nulidad de

derecho pblico.

La consecuencia fundamental de la declaracin de nulidad de un acto del

Ministerio Pblico es su ineficacia en cualquier etapa del procedimiento penal que

se sigue. Por ejemplo, si el acto hubiera tenido relacin con una diligencia

probatoria, el propio Cdigo Procesal Penal seala en su artculo 334 inciso 2 que

son totalmente irrelevantes en el proceso las actas o documentos que dieren

cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, no pudiendo incorporrseles

como medio de prueba, y ni siquiera drseles lectura en juicio. Igual criterio se halla

prescrito en el artculo 276 del referido Cdigo, en relacin a la audiencia de

preparacin del juicio oral.

De hecho, estos dos artculos confirman la existencia de una va incidental

para la declaracin de nulidad de derecho pblico. Teniendo en cuenta que, segn el

artculo 180 del Cdigo Procesal Penal, los fiscales dirigirn la investigacin y

podrn realizar por s mismos o encomendar a la polica todas las diligencias de investigacin que

consideraren conducentes al esclarecimiento de los hechos, de no aceptarse el

incidente de nulidad de derecho pblico se cercenara la operatividad general del

artculo 334 inciso 2. Ello porque de acuerdo al artculo 159 del Cdigo Procesal

Penal slo pueden declararse nulas las diligencias judiciales, calificacin en la cual no

entran las actuaciones del Ministerio Pblico. Si no pudieran declararse nulas las

actuaciones del Ministerio Pblico, no entraran en el presupuesto sealado por los

artculos 276 y 334 del antedicho cuerpo legal (declaradas nulas), dndose el

absurdo de que podran excluirse las pruebas emanadas de actividad judicial, pero

no las que emanaren de la actividad del Ministerio Pblico. Dicha solucin resulta

inaceptable, por lo que ha de concluirse la existencia del incidente de nulidad de

30

derecho pblico dirigido en contra de los actos del Ministerio Pblico66, lo que ha

sido confirmado por los tribunales de la Repblica.67

2) La cautela de garantas. El artculo 10 del Cdigo Procesal Penal dispone que en

cualquiera etapa del procedimiento en que el juez de garanta estimare que el

imputado no est en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las

garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes o en los

tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes,

adoptar, de oficio o a peticin de parte, las medidas necesarias para permitir dicho

ejercicio.

La impugnacin de la legalidad de los actos del Ministerio Pblico

constituye un caso representativo del ejercicio del derecho a una investigacin racional y

justa, establecido en el artculo 19 n 3 inciso quinto de la Carta Fundamental.

Sindoles atribuida a los jueces de garanta la potestad de asegurar los derechos del

imputado, y contndose dentro de stos en primera lnea los derechos

fundamentales contenidos en el artculo 19 de la Constitucin, queda establecida la

competencia de dichos jueces para conocer, durante la investigacin, de los

planteamientos y alegaciones de los imputados, destinados a impugnar los actos del

Ministerio Pblico que, violando la juridicidad, atentaren contra la garanta de una

investigacin racional y justa.

66 Podra argirse que, aunque no se pudiera declarar la nulidad, podra llegar a excluirse la prueba en razn de

que sta habra cumplido la otra hiptesis prescrita por dichos artculos: la inobservancia de garantas

fundamentales. Esta solucin, aparentemente razonable, es aun ms absurda que la anterior, pues implicara

asumir que actos que violan los derechos fundamentales son considerados como vlidos por el ordenamiento jurdico. Tal

conclusin no tiene cabida en el marco constitucional, de acuerdo a los artculos 6 y 7 de la Carta

Fundamental, y repugna al criterio jurdico, por lo que debe ser desechada. Por consiguiente, esta objecin

reafirma el hecho de que la nica solucin que permite establecer una juridicidad razonable en el rgimen

procesal penal es la de aceptar la existencia de un incidente de nulidad de derecho pblico contra los actos

cuya naturaleza no sea judicial, como los actos del Ministerio Pblico.

67 A ms de las precitadas causas RUC 0500335741-6 (contradiccin entre los antecedentes de la causa y la

formalizacin, y de la formalizacin en s) y RUC 1000544602-9 (doble persecucin) vase, recientemente, la

causa RUC 1200492990-8, RIT 7110-2012, en la cual el juez, con fecha 3 de octubre de 2012, declar la

nulidad de derecho pblico de actuaciones realizadas de oficio por la Fiscala sobre la imputada, y de las que

se obtuvo peritajes e informes del Servicio Mdico Legal. La consecuencia jurdica era esperable: el tribunal,

con fecha 23 de enero de 2013, declar la exclusin de la prueba por provenir de una diligencia declarada

nula. Esta resolucin fue confirmada por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago el da 11 de

marzo de 2013 (Rol Ingreso 267-2013).

31

En efecto, de la historia fidedigna de la ley aparece que este mecanismo

surgi precisamente como una salvaguardia de carcter general para garantizar un

debido proceso.68 Al referirse, por ejemplo, al caso de los sordomudos, se sostuvo

que si bien tales derechos [justo y racional procedimiento, derecho de defensa]

estn suficientemente perfilados, era preciso establecer un mecanismo expedito que

permita hacerlos efectivos, ya que, de otra forma, si no se aplicasen las

disposiciones previstas para quienes caen en enajenacin durante el procedimiento,

los derechos slo podran ejercerse al trmino de ste... lo que resulta desde todo punto de

vista inconveniente.69

Como se ha explicado anteriormente, el mbito de los actos del Ministerio

Pblico es justamente uno de los que se muestra particularmente proclive a una falta

de oportunidad en el control de las ilegalidades. El caso ms notorio es el de los actos que

se dictan por este organismo en la etapa investigativa, por cuanto se ha visto que la

nulidad procesal no les es aplicable y que los otros mecanismos de proteccin de la

juridicidad como el recurso de nulidad o la revisin intervienen en etapas

ulteriores del procedimiento. Existe un claro riesgo de producir un perjuicio

irreparable que tenga origen en esta dilacin para conocer de la ilegalidad del acto

correspondiente, y que este perjuicio se halle asociado a una violacin de las

garantas fundamentales reconocidas en el ordenamiento jurdico chileno.70

Es importante subrayar la amplitud atribuida al rol del juez en este mbito.

El juez de garanta puede adoptar cualquier medida necesaria para permitir el ejercicio

de las garantas judiciales. En el mbito de la legalidad de los actos del Ministerio

Pblico, dicha medida necesaria apuntar a dejar sin efecto las actuaciones

practicadas que atentaren contra derechos fundamentales, de forma de restablecer

el imperio del Derecho.

Una manifestacin de esta ineficacia se halla en el artculo 334 inciso 2 del

Cdigo Procesal Penal, que prescribe que carecen de valor probatorio y ni siquiera

pueden ser ledas las actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o

diligencias... en cuya obtencin se hubieren vulnerado garantas fundamentales.

68 SCHRMANN OPAZO, Miguel. Op. cit., p. 22.

69 Boletn n 1630-07. Segundo trmite constitucional, Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,

Legislacin, Justicia y Reglamento. Discusin particular, art. 9.

70 SCHRMANN OPAZO, Miguel. Op. cit., p. 22, se muestra particularmente severo en este sentido: El rol

institucional del Ministerio Pblico lo pone en tensin permanente con los derechos que le asisten al

imputado y a su defensa.

32

En cuanto a la titularidad activa de la cautela de garantas, el artculo 10 del

Cdigo Procesal Penal establece que el juez puede ejercerla de oficio, sin perjuicio

de proceder tambin a peticin de parte, entendindose por tal tanto el imputado

como el defensor, en aplicacin del artculo 104 del mencionado cuerpo legal.

Al ejercer esta cautela de garantas, el juez deber ejercer un control

inspirado por el principio pro reo. El Cdigo Procesal Penal ha subrayado

celosamente a travs de su artculo 5 que cualquier competencia que implique

restriccin de libertad, derechos o ejercicio de cualquier facultad del imputado ha de

interpretarse restrictivamente, prohibindose su aplicacin analgica. En este espectro,

gozan de particular relevancia los efectos que la actividad del Ministerio Pblico

puede producir sobre el imputado, por su propensin a asumir connotaciones

restrictivas.

Parece pertinente cerrar esta seccin sealando una caracterstica comn a los dos

medios procesales ya invocados: tanto en el incidente de nulidad de derecho pblico como

en la cautela de garantas opera la nulidad (o ineficacia) consecuencial de los actos posteriores o

dependientes de aquel sobre que vers la declaracin de nulidad (o ineficacia).

A pesar de no existir una disposicin legal que rija especficamente esta situacin

respecto de los actos del Ministerio Pblico, se trata de una conclusin de la que no podr

escapar, a nuestro juicio, la jurisprudencia. En efecto, se trata del criterio adoptado por el

Cdigo Procesal Penal respecto del rgimen de nulidad que se regul ms

pormenorizadamente, el de las actuaciones o diligencias judiciales: La declaracin de

nulidad del acto conlleva la de los actos consecutivos que de l emanaren o dependieren.71

A mayor abundamiento, el mismo criterio se ha seguido en las ramas del Derecho que ms

han profundizado en la cuestin: el derecho civil72 y el derecho administrativo.73

71 Cdigo Procesal Penal, artculo 165 inciso 1.

72 Cdigo Civil, artculos 1687 y 1689.

73 V. gr., CS, 24 de marzo de 1998, Bellolio, RDJ t. 95 (1998) s. I, p. 23; CS, 5 de abril de 2005, Villalobos

Delpiano, rol n 710-2005. Vase tambin en doctrina BERNASCHINA GONZLEZ, Mario. Manual de derecho

constitucional. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 1951, p. 271.

33

Conclusiones

De lo expuesto se pueden desprender las siguientes conclusiones fundamentales:

1) El Ministerio Pblico est sometido al principio constitucional de juridicidad (A.1).

2) La autonoma del Ministerio Pblico no significa, de ningn modo, una excepcin

ni atenuacin al principio de juridicidad (A.2).

3) Los actos del Ministerio Pblico que violan el principio de juridicidad son nulos.

Sin embargo, en los casos en que la nocin de jurisdiccin establecida en el artculo

76 de la Carta Fundamental se viera comprometida con la aplicacin de la nulidad,

los actos respectivos, sin dejar de ser impugnables, lo seran dentro de un cierto

plazo, siendo procedente una anulabilidad en razn de la coordinacin de los

artculos 7 y 76 de la Constitucin (B.1).

4) La nulidad de los actos del Ministerio Pblico puede emanar de distintos tipos de

infracciones: (1) falta de investidura regular, (2) incompetencia, (3) violacin de forma o

procedimiento, (4) violacin de ley y (5) desviacin de poder (B.2).

5) La impugnabilidad de los actos del Ministerio Pblico que violan el principio de

juridicidad es esencial para el resguardo del Estado de Derecho, y se desprende de

las garantas constitucionales de igualdad ante la ley (19 n 2) y de igual proteccin de la

ley en el ejercicio de los derechos (19 n 3) (C.1).

6) Merecen ser destacados dos mecanismos concretos que permiten ampliamente la

impugnacin de los actos del Ministerio Pblico en el procedimiento penal, y

principalmente en su vertiente investigativa: el incidente de nulidad de derecho pblico y la

cautela de garantas. Ambos complementan el rgimen de recursos procesales penales

y se desprenden de disposiciones tanto constitucionales como legales (C.2).

7) En sntesis, el procedimiento penal chileno, de conformidad a los artculos 19 n 3

de la Constitucin, 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y 14

del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, no slo debe garantizar un

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justo y racional procedimiento, sino tambin una investigacin racional y justa; la

impugnabilidad de los actos del Ministerio Pblico, y en particular de sus actos

investigativos, constituye un mecanismo cardinal de garanta de dichos principios,

asegurando la sujecin a control de todos los rganos del Estado, la proteccin de

los derechos de las personas y la unidad del ordenamiento jurdico.

Es todo cuanto puedo informar.

Gabriel Bocksang H.

Santiago, 7 de mayo de 2013