1. Crisis econmica y deudores hipotecarios: l actu aciones y propuestas de Defensor del Pueblo actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo Crisis econmica y deudores hipotecarios: DEFENSOR DEL PUEBLODefensor del Pueblo de Espaa Informes, estudios y documentos

2. NDICEPRESENTACIN.......................................................................................................................... 31. INTRODUCCIN .................................................................................................................... 52. REGULACIN BSICA DEL SISTEMA Y DE LA RELACIN ENTIDAD/CLIENTE ................. 13 2.1. Sistema hipotecario y mercado hipotecario ....................................................... 15 2.1.1. La titulizacin hipotecaria..................................................... 20 2.1.2. Productos de cobertura de las hipotecas ......................... 22 2.1.3. Las actividades de tasacin................................................. 23 2.2. Relacin banca-cliente ........................................................................................... 24 2.2.1. Aspectos generales................................................................ 24 2.2.2. Privilegios bancarios y proteccin del cliente ................... 31 2.2.3. Banco de Espaa ................................................................... 32 2.3. Procedimientos ante la situacin de insolvencia ................................................ 35 2.3.1. Ejecucin hipotecaria ........................................................... 36 2.3.2. Insolvencia personal y concurso de acreedores .............. 37 2.3.3. Subrogacin y novacin....................................................... 38 2.3.4. Moratoria hipotecaria y medidas de apoyo a los deudores hipotecarios................................................... 39 2.3.5. Dacin en pago ..................................................................... 40 2.3.6. Solucin extrajudicial ............................................................. 413. ACTUACIONES DEL DEFENSOR DEL PUEBLO ..................................................................... 43 3.1. Productos de permuta financiera (swaps, clip, stockpyme...)................................................................... 47 3.2. Seguros asociados a los prstamos hipotecarios................. 57 3.3. Hipotecas con clusulas de suelo .......................................... 65 3.4. Crditos de las lneas del Instituto de Crdito Oficial.......... 69 3.5. Derecho a la informacin ........................................................ 71 3.5.1. Actuacin de los Notarios y Registradores......................... 71 3.5.2. Orden EHA/2899/2011, de transparencia de servicios bancarios ......................................................................... 76 3.6. Dacin en pago ........................................................................ 79 3.7. Procedimiento de insolvencia personal ................................ 86

3. 4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .......................................................................... 935. BIBLIOGRAFA BSICA.......................................................................................................... 111 6. ANEXOS.................................................................................................................................. 115 6.1. Relacin de quejas tramitadas por el Defensor del Pueblo clasificadas por materias que han sido fuente de este estudio .............................................. 117 6.2. Resoluciones judiciales............................................................................................ 129 2

4. PRESENTACINSuele decirse que el Defensor del Pueblo es una atalayaprivilegiada desde donde se contemplan todos losproblemas que aquejan a la sociedad espaola. Peroesta Institucin no puede limitarse a contemplar losproblemas sino que, en el marco de su responsabilidadinstitucional, est para comprometerse en la bsquedade soluciones. Esta tarea forma parte de la obligacinque atae a todos los poderes pblicos de disminuir labrecha que separa en ocasiones a la ciudadana de lasinstituciones que la representan.Segn las ltimas encuestas, la crisis econmica y los problemas a ella aparejadosconstituyen el principal motivo de preocupacin de los espaoles. Recientes estudiosapuntan a que la factura social que se cobrar esta crisis puede afectar a ms demedio milln de familias en el periodo 2008-2015. La mera dificultad para mantener lavivienda familiar y, no digamos ya, la prdida efectiva de la misma aboca a muchasfamilias a una peligrosa espiral de precariedad y exclusin social, ante la que laDefensora del Pueblo no puede permanecer impasible.No es propsito de este informe ofrecer soluciones mgicas, pero esta Institucinconsidera que existen mrgenes de actuacin para disminuir el impacto que todaesta situacin ha tenido y va seguir teniendo para muchos ciudadanos y para paliarlos efectos adversos que, para muchas personas y para el conjunto de la sociedad,tendra un agravamiento. Con ese espritu se formulan una serie de conclusiones y derecomendacione que pretenden tambin la adopcin de medidas que eviten queestas situaciones se reproduzcan en el futuro. Es tambin preciso llamar la atencinde la sociedad espaola sobre la compleja situacin de nuestro sistema hipotecarioy sobre los productos financieros que muchas veces llevan aparejadas las hipotecas.Ms all de esto se proponen tambin vas de solucin, que parten de la premisa delograr un compromiso de los responsables polticos para buscar salidas justas yequilibradas a una situacin que amenaza con poner en riesgo la vertebracin socialde nuestros pas. 3

5. No debo concluir esta presentacin sin reconocer el trabajo y la implicacin del Dr.D. Fernando Zunzunegui Pastor, profesor de Derecho bancario y burstil en laUniversidad Carlos III de Madrid, abogado mercantilista y consultor internacional, sincuyas aportaciones no hubiese sido posible realizar el presente informe. Miagradecimiento tambin al rea de Administracin Econmica de esta Institucinpor todo el esfuerzo realizado en la redaccin del presente trabajo. M. Luisa Cava de Llano y Carri Defensora del Pueblo (e.f.) 4

6. 1. INTRODUCCIN

7. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del PuebloEl anlisis que se pretende realizar carece de carcter exhaustivo. No lo tiene nidesde el punto de vista fctico ni del jurdico, sino que aborda los conflictos que sehan reflejado en las quejas presentadas ante la Institucin, se exponen lasactuaciones realizadas en estas materias y se efectan recomendaciones, quepodrn ser tomadas en consideracin a la hora de buscar soluciones quecontribuyan a paliar las dificultades que se les ocasionan a los ciudadanos que nopueden afrontar el pago de sus cuotas hipotecarias en su vencimiento por escasezde ingresos o liquidez, a causa de la crisis econmica, el desplome de los preciosinmobiliarios y el desempleo.Aunque es de todos conocido, conviene recordar que el artculo 54 de laConstitucin de 1978 encomienda una doble misin al Defensor del Pueblo: de unlado, la defensa de los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el titulo Idel texto constitucional y, de otro, el control ordinario de las administracionespblicas a la luz de los principios recogidos en el artculo 103 de la norma suprema.Es precisamente, con esta doble funcin con la que desarrolla su actividad respectoa los derechos de los consumidores y usuarios frente a las entidades de crdito, enconcreto, respecto a los problemas derivados de la actual coyuntura econmica. Nohay que olvidar que la proteccin que otorga la Institucin es siempre vertical, esdecir, que requiere la previa intervencin de la Administracin pblica o la omisinde una obligacin legal o constitucional por parte de sta. No tenemos otorgadacompetencia para resolver conflictos entre particulares, no podemos intervenir enrelaciones horizontales entre ellos. Es decir, el Defensor del Pueblo no est facultadopara dirigirse a las entidades bancarias, pero s para poner de manifiesto al Banco deEspaa o al Ministerio de Economa y Competitivad las deficiencias detectadas.En este marco determinado, la Institucin se ha venido ocupando de los problemasderivados de la situacin econmica financiera y con las limitaciones que elloconlleva, se ha intentado auxiliar a los ciudadanos en la defensa de sus intereses yderechos, exigiendo a los diferentes organismos pblicos el respeto a los mismos. Elcarcter jurdico privado de las entidades financieras es la razn de que ennumerosas ocasiones haya de decirse a ciudadanos y asociaciones, que hanpresentado quejas relativas a abusos cometidos por ellas, que no es posibleintervenir. Pero estas quejas han servido para tener una idea de lo que sucede en elmercado y, consecuentemente, proponer a los poderes pblicos competentes lasreformas necesarias en cada momento, si no con el dinamismo que la economa 7

8. Defensor del Pueblorequiere, s con ms rapidez de la que necesitan los poderes pblicos para percibirqu situaciones precisan ser corregidas.Desde el comienzo de la actual crisis econmica esta Institucin ha venidoplanteando la necesidad de abordar los problemas que est generando a losparticulares y pequeos empresarios la imposibilidad de hacer frente al pago de lascuotas hipotecarias, que tienen como garanta la vivienda habitual o el local denegocio donde ejercen la actividad que constituye su medio de vida.Hasta ahora las diferentes cuestiones se han presentado de forma puntual segn hanido surgiendo a travs de las quejas de los ciudadanos, sin la bsqueda de unasolucin global. Sin embargo, las turbulencias econmicas no cesan y las medidasadoptadas han demostrado resultar ineficaces para frenar un problema cada vezms profundo. Los poderes pblicos se han preocupado principalmente de laestabilidad de los mercados a travs del aumento de provisin de liquidez de lasentidades financieras as como de las medidas de apoyo destinadas a contrarrestarla prdida de confianza. Entre estas medidas ha habido varias destinadas al logro dela transparencia del mercado financiero y a la proteccin del consumidor que, sibien no dejan de ser loables, no son suficientes para afrontar el problema generado.La compra de la vivienda constituye la principal decisin de inversin de losparticulares1, siendo habitual la adquisicin a crdito con la garanta de la propiavivienda. El descenso de los tipos de inters y su evidente repercusin en el mercadohipotecario, as como el proceso de desregulacin financiera, han provocado elauge de la compra de viviendas y por tanto de su financiacin, aumentando lacompetencia en los mercados hipotecarios, la accesibilidad a la adquisicin deinmuebles y, consecuentemente, el incremento de prstamos hipotecarios. Enaplicacin de las normas prudenciales y las buenas prcticas financieras, lacapacidad de reembolso del crdito debera limitar el grado de endeudamiento. Sinembargo, desde hace ms de una dcada las entidades de crdito han otorgadode forma imprudente el crdito hipotecario, concediendo hipotecas paraempaquetarlas y venderlas en el mercado. Han convertido la titulizacin hipotecaria1 Segn el Libro Blanco de la Comisin sobre la integracin de los mercados de crdito hipotecario de la UninEuropea: El crdito hipotecario es, para la mayora de los ciudadanos de la UE, la inversin financiera msimportante de su vida. Los mercados de crdito hipotecario constituyen una parte significativa de la economade Europa, como demuestra el hecho de que el saldo vivo de crdito hipotecario para la adquisicin devivienda represente el 47% del PIB de la UE (Bruselas, 18 diciembre 2007 COM (2007) 807 final, pg. 2). 8

9. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Puebloen una de sus principales formas de financiacin, pero lamentablemente, estasprcticas han facilitado el sobreendeudamiento de las familias.La reciente crisis econmica ha agravado el problema del sobreendeudamiento delos particulares, sobre todo por la rapidez con que se ha producido y por la ineficaciade la legislacin para resolver estas situaciones. La disminucin de ingresos por eldesempleo y otras circunstancias derivadas de la coyuntura econmica reducen lacapacidad para hacer frente al pago de las cuotas de los prstamos hipotecarios.Quienes se encuentran en estas circunstancias, aunque quieran, no pueden saldarsus deudas al vencimiento de las mismas. Cada vez son ms frecuentes los casos deviviendas que por la bajada de precios valen menos que la deuda hipotecaria.Aumentan los desahucios y el riesgo de marginacin social. Como es bien sabido,segn el sistema legal vigente en Espaa, el deudor no se libera con la entrega de lavivienda. Rige el principio de la responsabilidad patrimonial universal y tras laejecucin hipotecaria y la prdida de la vivienda, el deudor consumidor mantiene laparte de deuda no satisfecha.A su vez, la inclusin de las personas desahuciadas en los registros de morososproduce su exclusin financiera. Surge as el desarraigo y el riesgo de la falta deintegracin social. Ante esta situacin, esta Institucin no puede desor las quejas delos ciudadanos y permanecer impasible. Estos hechos hacen que nos preguntemossobre la conveniencia de proteger a los deudores de buena fe, que han perdido suvivienda o estn en riesgo de perderla, afectados por el paro u otras circunstanciasimprevisibles fuera de su control. La respuesta debe ser prudente pues la proteccindel hipotecado puede afectar al mercado del crdito y limitar el ejercicio dederechos constitucionales como la libertad de empresa o las bases de nuestroDerecho contractual, en particular si supone una limitacin al principio deresponsabilidad patrimonial universal (artculo 1911 del Cdigo Civil).Sin embargo, hay que partir del hecho de que nos encontramos ante situacionesexcepcionales que merecen respuestas excepcionales, aunque sea con carctertemporal hasta que remonte la coyuntura econmica.Desde el lado de los acreedores, las entidades de crdito se estn viendo afectadaspor un fallo de mercado con bloqueo del crdito. El mercado financiero comomecanismo eficiente de canalizacin del ahorro a la inversin ha dejado defuncionar. El denominado riesgo sistmico, es decir, de contagio de los problemas 9

10. Defensor del Pueblode solvencia en un efecto domin, ha llegado a frenar los mercados interbancarios.Los bancos han dejado de cumplir su funcin de recibir depsitos para concedercrditos. De hecho, en Espaa todo el sector de las cajas de ahorros ha tenido queser reestructurado con ayudas pblicas.En este contexto de crisis del sistema, las entidades de crdito se benefician deprivilegios no reconocidos legalmente. Como empresas, ante su insolvencia estnobligadas a solicitar el concurso de acreedores y en su lugar acuden a las ayudaspblicas para superar su situacin. Estas ayudas desbordan las previsiones legales. Norespetan los lmites a las ayudas financieras previstos en la regulacin de los fondosde garanta de depsitos o del Fondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria. Eneste marco, el saneamiento se reserva para las empresas viables, las inviables debenser liquidadas de forma ordenada. Tampoco se han respetado los lmites a las ayudaspblicas que marca la legislacin sobre la libre competencia, puesto que lasentidades bancarias reciben ayudas a las que las dems empresas no tienenacceso, a pesar de lo cual siguen pagando elevadas primas a sus directivos. Estasayudas son contrarias al principio de igualdad constitucional, puesto que evitan elconcurso, ya que, para responder de sus deudas, los bancos no slo cuentan con supatrimonio, sino que tambin cuentan con las ayudas pblicas.Son privilegios que se admiten como un mal necesario, constituyen medidasexcepcionales que se justifican por el carcter especial de la actividad bancaria.Pero slo implican ayudas para una de las partes de la relacin sin que los beneficiosse extiendan a la otra.Las ayudas a la banca son medidas polticas de apropiacin de ganancias ysocializacin de las prdidas. El crdito nace y se sustenta en la confianza, por tanto,lo que hay que restaurar es la credibilidad de las entidades financieras. Y para quevuelva la confianza al sistema financiero es necesario equilibrar el sistema, hacerloms justo, reparando los excesos y restaurando la equidad. No podemos olvidar quees la base de nuestra economa y todos estamos interesados en que el sistemabancario est saneado y funcione bien.La situacin actual requiere extender los beneficios que ya recibe la banca al otrolado de la relacin, al cliente sobreendeudado, que va a perder su vivienda o ellocal donde ejerce su profesin que constituye su medio de vida, con los riesgossealados, y al que le acecha el peligro de exclusin social. Las medidas de poltica 10

11. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Puebloeconmica, con el rescate a la banca en dificultades, deberan en justiciaextenderse de algn modo a los deudores de buena fe, y no solo por obvias razonesde equidad, sino porque al igual que la inyeccin de liquidez a las entidades decrdito est justificada en nombre del inters general afectado, tambin en la crisisde los particulares hipotecados est en juego la confianza en nuestro sistemafinanciero. As como los importes destinados al sistema financiero han podido afectaral ejercicio de derechos constitucionales y a las bases de nuestro sistema jurdico, lasmedidas tendentes a solventar la situacin de los hipotecados y endeudados conestas entidades pueden, igualmente, arriesgar dichos derechos y bases. No obstante,y debido a la necesidad de afrontar una situacin excepcional con medidasproporcionadamente excepcionales, la prudencia en la adopcin de futurasayudas, por el carcter limitador de los derechos constitucionales, es imprescindible.Ello deriva de que el derecho a la igualdad y el principio de responsabilidadpatrimonial universal recogidos en nuestra Constitucin y Cdigo Civilrespectivamente, pueden verse parcialmente vulnerados.Del mismo modo que las empresas no financieras pueden sentirse discriminadas enrelacin con las ayudas pblicas de la banca, las personas fsicas sin problemas desobreendeudamiento pueden considerar un agravio estas ayudas. Unas y otraspueden decir con razn que de haber sido ms prudentes no se encontraran en esasituacin. Pero estamos ante circunstancias excepcionales y para superar la situacinque resulta necesario que los esfuerzos se dirijan tanto a la banca como a losciudadanos. Son razones de fuerza mayor.El principal obstculo est, por tanto, en encontrar una solucin equilibrada que evitela exclusin social. Esta Institucin quiere llamar la atencin sobre la necesidad dereforzar la proteccin al hipotecado para que en el futuro no se repitan hechossimilares y, en el presente inmediato se colabore a paliar los efectos ms nocivos. 11

12. 12

13. 2. REGULACIN BSICA DEL SISTEMA Y DE LA RELACIN ENTIDAD/CLIENTE

14. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del PuebloCon el fin de evidenciar la dificultad del sistema, as como el galimatas de lanormativa vigente en materia de transparencia para los clientes, a continuacin serelaciona de forma resumida la regulacin del mercado hipotecario, las relacionesbanca y cliente, as como los dems sujetos que intervienen en el sector.El marco legal bsico que se relata de las relaciones banca/cliente, basadofundamentalmente en la informacin y la educacin financiera, constituye la excusaque justifica la legalidad en todo tipo de operaciones de prstamos hipotecarios.Esta explicacin tiene la finalidad de poner de manifiesto la complejidad queencuentran las personas al momento de formar su voluntad en la suscripcin de unprstamo hipotecario, los derechos y obligaciones implicados, as como lasposibilidades de defensa y reclamacin que les asisten. El Defensor del Pueblo esconsciente del problema, pues una gran parte de su labor se dedica a informar a losciudadanos sobre estos aspectos.En general, la relacin banca/cliente est regida por la confianza y credibilidad quele ofrecen a los consumidores las personas que trabajan para la banca y les prestanservicio a ellos. De ah la importancia nuclear de la transparencia a la que nosreferimos.2.1. Sistema hipotecario y mercado hipotecarioSe hace a continuacin una breve referencia a la hipoteca y al mercadohipotecario, teniendo en cuenta siempre la perspectiva de las actuaciones seguidaspor el Defensor del Pueblo, que se explicarn ms adelante.El rgimen jurdico de la hipoteca parte de la Ley de Reforma Hipotecaria de 30 dediciembre de 1944, que recoga en su disposicin adicional 2 con carcterimperativo, la necesidad de que el Gobierno publicara una ley que armonizaradebidamente la legislacin hipotecaria existente en el momento, as naci la LeyHipotecaria de 8 de febrero de 1946 y su Reglamento Hipotecario, que se public elda 14 de febrero de 1947, encargado de articular el funcionamiento de la leyHipotecaria. Esta Ley ha sufrido numerosas modificaciones.En el plano legal, ni en el Cdigo Civil, ni en la Ley Hipotecaria, se formula unconcepto propiamente dicho de hipoteca, sino que ms bien aparecen las 15

15. Defensor del Pueblocaractersticas de la misma. La hipoteca es un producto histrico que supo coordinarlas necesidades de garanta que el trfico inmobiliario reclamaba, con el respeto alos diversos intereses que intervienen en dicho trfico. Los acreedores buscabangarantas seguras del pago de sus crditos, afectando bienes especficos alcumplimiento de determinadas obligaciones de pago, dando as lugar a lasgarantas reales o preferencias de cobro, que desarrollan una funcin definanciacin de actividades. Las garantas reales constituyen un mecanismocomplejo; el derecho de crdito protegido por la garanta goza de un derecho depreferencia y de un derecho real que aparecen estructuralmente unidos. El derechode preferencia atribuido al crdito reduce las posibilidades de impago y por tanto elriesgo asumido por el acreedor. La garanta real con bienes afectos al cumplimientode la obligacin principal falla hoy en da porque la cada del mercado inmobiliarioha tenido como resultado que el valor del bien sea insuficiente para satisfacer elcrdito garantizado con el mismo.Pero la hipoteca es algo ms que una mera relacin jurdica entre acreedorhipotecario y la persona constituyente de la garanta. Existe una multitud derelaciones y sujetos que pueden intervenir en la misma, esa es su virtud y tambin sudefecto. El mayor logro histrico de la hipoteca es el dinamismo de sus elementos: elhipotecante conserva la posesin de la finca y el gravamen no impide que puedadisponer libremente de ella; el acreedor hipotecario puede ceder su crdito aterceros o puede situarlo en el mercado secundario mediante la emisin de ttulos alos que el propio crdito originario, en fase de amortizacin, sirve de cobertura; eldeudor personal de la obligacin asegurada y el hipotecante o dueo de la fincapueden ser personas distintas, como ocurre con la hipoteca por deuda ajena; eltercer poseedor o adquirente de la finca hipotecada asume la responsabilidad real aque est afecta la finca, pero no la responsabilidad personal del pago de la deuda,en la que no se subroga si no se ha pactado. Y todo ello sin merma de las garantasprocesales de ejecucin en caso de incumplimiento de la obligacin asegurada.Por consiguiente, la hipoteca adems de ser el medio principal para la adquisicinde la vivienda es un activo objeto de un mercado. El mercado hipotecariocomprende tanto las operaciones activas de concesin de prstamos hipotecarioscomo las pasivas de refinanciacin de stos a travs de la emisin de valoreshipotecarios. El sistema hipotecario funciona como un mercado en el que se facilitala concesin de hipotecas movilizando los crditos hipotecarios a travs de vehculos 16

16. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Puebloque empaquetan y venden los valores hipotecarios. El deudor hipotecario es unapieza ms de este complejo sistema.La concesin irresponsable de crditos hipotecarios se ha visto incentivada por lafacilidad con que pueden ser empaquetados o utilizados como referencia deemisiones en el mercado hipotecario. La titulizacin de prstamos hipotecarios hasido una de las principales fuentes de financiacin de la banca espaola. Se dabanhipotecas para crear ttulos que podan ser vendidos en el mercado o ser utilizadoscomo garanta para obtener anticipos en el mercado interbancario.La pieza clave de la regulacin del mercado hipotecario es la Ley 2/1981, de 25 demarzo, que ha sido objeto de varias reformas, siendo la ms importante la operada atravs de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que respeta su estructura bsica. La Ley2/1981 es fruto de los Pactos de la Moncloa de 1977 y surgi para remover losobstculos jurdicos y administrativos que se oponan a un mercado amplio dehipotecas y para proponer la regulacin de fondos de inversin inmobiliaria quetomasen como activo las hipotecas sobre inmuebles. Se pretenda por tantomodernizar el sistema financiero de la poca. En ella se regulanpormenorizadamente los ttulos hipotecarios como va eficiente para movilizar losprstamos hipotecarios. La principal caracterstica de esta Ley de 1981 es laconcepcin del mercado hipotecario como un autntico sistema integrado,tratando las siguientes materias: entidades financieras que pueden operar en elmercado; operaciones activas: caractersticas de los crditos hipotecarios;operaciones pasivas: cdulas, bonos y participaciones hipotecarias; rgimen fiscal,financiero y de control administrativo, y mercado secundario de ttulos.La ley fue objeto de desarrollo reglamentario muy completo, tambin centrado en losttulos del mercado hipotecario, mediante el Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo,que cambi profundamente mediante el Real Decreto 1289/1991, de 2 de agosto,que adapt sus previsiones a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, yconfigur la participacin hipotecaria como una autntica cesin de crditos,abriendo la puerta a la regulacin posterior, a travs de la Ley 19/1982, de 7 de julio,de los fondos de titulizacin hipotecaria.La expansin del crdito hipotecario provoc la necesidad de adoptar medidaspara el correcto funcionamiento del mercado hipotecario, producindoseconstantes cambios en este sentido. As, se aprob la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, 17

17. Defensor del Pueblode Regulacin del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario yfinanciero, de regulacin de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y porla que se establece determinada norma tributaria .Los objetivos de la Ley 41/2007 referidos al mercado hipotecario resultan lossiguientes: eliminacin de los obstculos a la oferta de nuevos productos,modernizacin del rgimen de proteccin mediante la bsqueda de unatransparencia ms efectiva, permitiendo a los prestatarios tomar sus decisiones enfuncin del riesgo real de los productos, y la mejora de los instrumentos definanciacin.Respecto de la contratacin de crditos y prstamos hipotecarios se hace particularhincapi en la transparencia que debe regir sus condiciones financieras. Asimismo, seestablece una referencia explcita a la informacin precontractual que las entidadesde crdito deben poner a disposicin de sus clientes, a fin de asegurar que stos, a lahora de contratar los diferentes productos bancarios, dispongan de los datos msrelevantes sobre sus caractersticas para la obtencin de una opinin fundada. Estaprevisin legal viene recogida en una nueva letra h), en el apartado 2 del artculo48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervencin de las Entidadesde Crdito.La ley tambin cambia la regulacin de la denominada comisin de amortizacinanticipada en caso de subrogacin del prstamo hipotecario y la denominacompensacin por amortizacin anticipada.Esta ley reforma el mercado hipotecario a satisfaccin de la industria bancaria,abrindolo a nuevos productos de endeudamiento como la hipoteca inversa o lahipoteca de mximos, cuando el Libro Blanco de la Comisin Europea haba puestoen cuestin dichas prcticas por los riesgos potenciales que conllevan. Al mismotiempo esta reforma facilita la titulizacin de hipotecas de baja calidad (subprime),emitidas por debajo de los estndares mnimos recogidos hasta entonces en elartculo 5 de la Ley de Regulacin del Mercado Hipotecario, cuando el Libro Blancoya adverta de que era necesario estudiar los incentivos que llevan a los prestamistashipotecarios a sacar el riesgo del balance, como posible desencadenante de lacrisis. 18

18. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del PuebloEl nuevo artculo 5 de la Ley de Regulacin del Mercado Hipotecario, que como seha dicho facilita la titulizacin de hipotecas subprime deroga un prrafo esencial delsistema hipotecario, precisamente el que cerraba la posibilidad del capital negativo(negative equity), es decir, la posibilidad de mantener en el mercado hipotecas porun importe superior al valor del inmueble hipotecado. Este prrafo, incluido en laredaccin original de la ley, y suprimido en la nueva, deca textualmente: Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia que haga desmerecer el precio del bien hipotecado el valor del mismo desciende por debajo de la tasacin inicial en ms de un veinte por ciento, la institucin financiera podr exigir la ampliacin de la hipoteca a otros bienes, a menos que el deudor opte por la devolucin de la totalidad del prstamo o de la parte de ste que exceda del importe resultante de aplicar a la tasacin actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuanta del mismo.A pesar de ello, el artculo 9 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, da nuevaredaccin al desarrollo reglamentario, hasta entonces recogido en el artculo 29 delReal Decreto 685/1982, con el siguiente contenido: Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia el valor del bien hipotecado desmereciese de la tasacin inicial en ms de un 20%, y con ello se superasen, en funcin del principal pendiente de amortizar, los lmites a que se refiere el artculo 5.1, la entidad acreedora, previa tasacin realizada por una sociedad homologada independiente, podr exigir del deudor la ampliacin de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la relacin exigible entre el valor del bien y el prstamo o crdito que garantiza. En el caso de que el deudor sea una persona fsica, el desmerecimiento al que se refiere el prrafo anterior deber haberse mantenido durante el plazo de un ao, a contar desde el momento en que la entidad acreedora haya hecho constar en el registro contable al que se refiere el artculo 21 el citado desmerecimiento. El deudor, despus de requerido para efectuar la ampliacin, podr optar por la devolucin de la totalidad del prstamo o crdito o de la parte de ste que exceda del importe resultante de aplicar a la tasacin actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuanta del mismo. 19

19. Defensor del Pueblo Si dentro del plazo de dos meses desde que fuera requerido para la ampliacin, el deudor no la realiza ni devuelve la parte de prstamo o crdito a que se refiere el prrafo anterior, se entender que ha optado por la devolucin de la totalidad del prstamo o crdito, la que le ser inmediatamente exigible por la entidad acreedora.De hecho tanto las bases de legislacin del Banco de Espaa como la de la CECA,siguen recogiendo en el artculo 5 de la Ley de Regulacin del Mercado Hipotecario,el prrafo suprimido. Surge as como consecuencia de la modificacin sealada unainseguridad jurdica y financiera. Est en juego el cierre del sistema hipotecario, lavlvula de seguridad, que exige no dar hipotecas por encima del 80% del valor de lavivienda, y en caso de que por cualquier circunstancia el valor de la viviendadescienda un 20% del valor de tasacin inicial, se pueda y se deba advertir a losclientes para que completen la garanta o reembolsen el crdito, lo queverdaderamente hubiera permitido una reaccin a tiempo.El sistema legal espaol no permite que se mantengan vivas hipotecas que no estnrespaldadas por una garanta suficiente. Es un principio general de proteccin delacreedor, recogido en el artculo 1129 del Cdigo Civil, segn el cual, perder eldeudor todo derecho a utilizar el plazo: Cuando por actos propios hubiesedisminuido aquellas garantas despus de establecidas, y cuando por caso fortuitodesaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas eigualmente seguras. Pero que recogido en la legislacin hipotecaria revisteconnotaciones especiales.2.1.1. La titulizacin hipotecariaCon la introduccin del euro como moneda nica, los bajos tipos de intersfavorecieron la financiacin empresarial y de particulares, incluido el crdito alconsumo y el destinado a la adquisicin de viviendas. La creciente competencia enel negocio crediticio contribuy a descuidar las garantas, lo cual no resulta extraopues es habitual que en pocas de expansin prime el sentimiento optimista y serelajen las cautelas. As, de hipotecas a inters fijo a quince aos cubiertas por losingresos del deudor, se ha pasado a hipotecas a inters variable cuyo reembolso seprolonga ms all de la vida laboral del titular de la hipoteca. 20

20. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del PuebloDebido a la normativa que obliga a las entidades de crdito a disponer de unosfondos para garantizar los crditos concedidos, la banca busca mecanismos que lepermitan ampliar el nmero de crditos concedidos sin incrementar esos fondos. Elms utilizado ha sido el denominado titulizacin hipotecaria que ha permitidoempaquetar los crditos ya concedidos para revenderlos en los mercados,sustrayndolos as del balance de la entidad.La restriccin del crdito que se produce como consecuencia de la crisis hacepensar que este sistema ignor la finalidad garantista de las obligaciones impuestas alas entidades, y que lleg a la opinin pblica cuando los incumplimientos dereembolso de crditos en Estados Unidos de las denominadas hipotecas basurasirvieron como detonante del desplome de los precios inmobiliarios y de los ttuloscrediticios que sobre stos se haban comercializado.La consecuencia de todo este mecanismo ha sido la prdida de confianza de losmercados, que ha repercutido en una mayor restriccin del crdito y en unabsqueda de otros productos de inversin, adems de una contraccin en lademanda de bienes inmuebles. A esa prdida de confianza no le es ajena laopacidad de los productos ofertados que, sin intervencin reguladora, carecan desistemas objetivos para conocer el valor real de stos.En opinin de Sergio Nasarre2, el sistema espaol de titulizacin hipotecaria tiene unfallo de estructura al transmitir sin ceder crditos hipotecarios, lo cual es difcil deentender, sobre todo para el juez encargado de hacer efectiva la garanta. Estasdebilidades del sistema espaol de titulizacin hipotecaria no son ajenas a lasituacin actual de crisis inmobiliaria. La banca no da crditos hipotecarios porqueno puede empaquetarlos y venderlos. La falta de concesin de crdito agrava lacrisis inmobiliaria y presiona a la baja el precio de la vivienda, lo cual repercute en lasejecuciones hipotecarias, cuyas subastas quedan desiertas o las viviendas seadjudican a muy bajo precio, quedando el ejecutado endeudado con el bancodespus de la prdida del bien. De tal modo que resulta imprescindible una mejoratcnica del sistema de titulizacin hipotecaria como mecanismo de financiacin,para proteger a todos los participantes en el mercado hipotecario, incluidos losdemandantes de hipotecas.2 Sergio Nasarre Aznar, Malas prcticas bancarias en la actividad hipotecaria, Cuadernos Digitales deFormacin, CGPJ, 2011, vol. 9, pgs. 50-55. 21

21. Defensor del Pueblo2.1.2. Productos de cobertura de las hipotecasAl menos durante los ltimos aos las entidades bancarias han exigido a los clientes,como requisito imprescindible a la concesin del prstamo con garanta hipotecariapara la financiacin de la adquisicin de viviendas, la suscripcin de productos decobertura para reforzar el cumplimiento de la obligacin principal.Se ha generalizado la prctica por las entidades financieras, que no consideransuficiente la garanta real de la hipoteca, el requerimiento a los clientes de lacontratacin de un seguro de vida-invalidez, conocido como seguros deamortizacin de prstamos. En estos seguros el asegurador asume el pago de lacantidad pendiente de amortizar por parte del asegurado prestatario, si ocurrealguna de las contingencias previstas en la pliza, que son fallecimiento o invalidez.Tambin se han impuesto a los clientes seguros, cuyo objetivo es cumplir lasobligaciones del deudor con respecto al prstamo hipotecario con carctertemporal. Estos seguros se conocen con el nombre comercial de seguros deproteccin de pagos/prstamos y se comercializan de forma independiente ounidos a los anteriores de vida-invalidez. Las coberturas ofrecidas por estos segurosson la garanta a la entidad de crdito del pago de un nmero determinado decuotas, en caso de desempleo o incapacidad temporal o muerte del asegurado.Estas plizas son alternativas.La Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de reforma econmica, y, enconcreto, su artculo 19 establece la previsin de que las entidades de crditoinformen a los deudores hipotecarios, con prstamos a tipo de inters variable, sobrelos instrumentos, productos o sistemas de cobertura de riesgo de incremento de lostipos que tengan disponibles, sin que la contratacin de la cobertura vare elcontrato de prstamo. Las entidades estn obligadas a ofrecer estos productos decobertura a los nuevos clientes que contratasen un prstamo hipotecario a tipo deinters variable. Las caractersticas de dicho instrumento, producto o sistema decobertura se tienen que hacer constar en las ofertas vinculantes y en los demsdocumentos informativos, previstos en las normas de ordenacin y disciplina relativasa la transparencia de prstamos hipotecarios.Al amparo precisamente del mencionado precepto, las entidades de crditos hanofrecido a sus clientes unos productos financieros vinculados a los prstamos 22

22. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblohipotecarios, que posibilitan la permuta de los tipos de inters aplicados a losprstamos. Estos productos, tcnicamente complejos, con mltiples denominaciones(clip, permuta financiera, stockpyme, swaps...) se ofertan como un producto queasegura el tipo de inters, siendo la ms conocida la de swaps. La entidad financieracomo consecuencia del swaps, en caso de subida de los tipos de inters, asume elexceso de la cuanta fijada y, en el supuesto de bajada de los tipos de inters, es elcliente quien asume el riesgo de esta situacin y est obligado al pago del productoque se suma a la cuota hipotecaria.2.1.3. Las actividades de tasacinLa tasacin independiente es un elemento clave para el correcto funcionamientodel mercado hipotecario. No hay hipoteca sin una previa tasacin. Y lo que es msimportante desde la perspectiva del cliente, la tasacin es esencial para prevenir laconcesin irresponsable de crdito. En este sentido, la Comisin Europea secomprometi el Libro Blanco sobre la integracin de los mercados de crditohipotecario, de 18 de diciembre de 2007, a impulsar la elaboracin y utilizacin decriterios fiables de tasacin.En Espaa el marco legal no previene de forma adecuada los conflictos de intersque surgen ante la dependencia de las principales entidades de tasacin de losgrupos bancarios que conceden los prstamos hipotecarios. La regulacin original dela tasacin inmobiliaria en el artculo 7 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, sobreRegulacin del Mercado Hipotecario, y en su desarrollo a travs del Real Decreto775/1997, de 30 de mayo, sobre rgimen jurdico de homologacin de los servicios ysociedades de tasacin, no garantizaban la independencia de las tasaciones de lasentidades bancarias acreedoras. A su vez, la modificacin de este rgimen realizadapor la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, no est dando los resultados esperados. Estaley trata de reforzar la independencia de las entidades de tasacin a travs de laexigencia de un reglamento interno de conducta destinado a prevenir los conflictosde inters y de una Comisin Tcnica encargada de verificar el cumplimiento de losrequisitos de independencia establecidos por el citado reglamento. Es un sector quedebe abrirse a la libre competencia y sobre todo independizarse de las entidadesfinancieras. 23

23. Defensor del Pueblo2.2. Relacin banca-cliente2.2.1. Aspectos generalesLas relaciones banca-cliente no han disfrutado de la simetra que debera presidir lasmismas, la falta de negociacin de las clasulas de los contratos y las dificultadespara comprender su contenido, as como la ausencia de claridad de la informacinfacilitada, que han regido estas relaciones, junto con la desaparicin de laintervencin pblica en la materia, han generado la necesidad de la proteccin delos consumidores frente a las entidades financieras.La promulgacin del artculo 51 de la Constitucin espaola marc un hitofundamental para la proteccin de los consumidores, obligando a los poderespblicos a garantizar su defensa, protegiendo mediante procedimientos eficaces susderechos econmicos, as como promoviendo la informacin y educacin de losconsumidores y usuarios.En desarrollo del artculo 51, en el campo concreto del sector financiero, se handictado multitud de normas encaminadas al logro del contenido de dicho precepto,pero la realidad dista actualmente de su consecucin, circunstancia queprecisamente ha aflorado con ms fuerza desde la crisis econmica. Desde elmomento en que una entidad bancaria obtiene autorizacin para el ejercicio de suactividad, con los privilegios que ello conlleva, tiene que cumplir con las obligacionesque se imponen respecto a los consumidores.Han sido numerosas y dispersas las normas dictadas para la proteccin de losconsumidores de los servicios financieros, tanto en cuanto a su contenido, comorespecto a su forma y al rgano del que provienen, lo que ha dificultado su utilidad,as como la seguridad jurdica del sector y, en concreto, el conocimiento de losdestinatarios de las mismas. Estas normas se han materializado en las siguientesdisposiciones, a las que se hace mencin a continuacin por considerar que son deinters fundamental para el objeto de este trabajo, que es precisamente laproteccin de los consumidores:- Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.Contiene la proteccin mnima para los consumidores de servicios financieros 24

24. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblopudiendo establecerse mayores estndares de proteccin, modificada por la Ley44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la proteccin de los consumidores yusuarios. Posteriormente estas disposiciones fueron unificadas en el texto refundido dela Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyescomplementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 denoviembre. Reformada ms tarde por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, quemodifica el rgimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para lamejora de la proteccin de los consumidores y usuarios.- Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito,cuyo artculo 48.2 faculta al Ministro de Economa y Hacienda para que, con lafinalidad de proteger los legtimos intereses de los clientes de aquellas, establezca unconjunto de obligaciones especficas aplicables a las relaciones contractuales entreunas y otros, exija la comunicacin a las autoridades administrativas de lascondiciones bsicas de las operaciones y regule determinados aspectos de supublicidad.- En desarrollo de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios elMinistro de Economa y Hacienda aprob la Orden de 12 de diciembre de 1989,sobre tipos de inters y comisiones, normas de actuacin, informacin a clientes ypublicidad de las entidades de crdito. Complementada por la Orden de 5 de mayode 1994, de Transparencia de las condiciones financieras de los prstamoshipotecarios, con la finalidad primordial de garantizar la adecuada informacin yproteccin de quienes concierten prstamos hipotecarios. Para ello, presta especialatencin a la fase de eleccin de la entidad de crdito, exigiendo a sta la entregaobligatoria de un folleto informativo inicial en el que se especifiquen con claridad lascondiciones financieras de los prstamos. La orden, adems de facilitar la seleccinde la oferta de prstamo ms conveniente para el prestatario, pretende facilitar laperfecta comprensin e implicaciones financieras del contrato de prstamohipotecario que finalmente vaya a concertar. Se circunscribe deliberadamente a losprstamos hipotecarios sobre viviendas, suscritos por personas fsicas, con cuantainferior a 25 millones de pesetas (150.253,03 euros).- Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones yproteccin de la clientela, que regula los tipos de inters, comisiones, publicidad ynormas de actuacin con la clientela, as como la organizacin y funcionamiento delServicio de Reclamaciones. Posteriormente modificada por las Circulares 3/1999, de 25

25. Defensor del Pueblo24 de marzo; 7/1999, de 29 de junio; 1/2000, de 28 de enero, tras la introduccin deleuro.- Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin, quetiene por objeto la transposicin de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abrilde 1993, sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ascomo la regulacin de las condiciones generales de la contratacin. La ley pretendeproteger los legtimos intereses de los consumidores y usuarios, pero tambin decualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en suactividad contractual; distinguiendo lo que son clusulas abusivas de lo que soncondiciones generales de la contratacin.- Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificacin dela Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, dedica su artculo 40 a lainformacin previa a la formalizacin de prstamos hipotecarios destinados a laadquisicin de vivienda. Recogiendo la libre designacin del notario ante quien sevaya a otorgar la correspondiente escritura pblica.- Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero,cuyo artculo 30 regula la presentacin de reclamaciones ante el Banco de Espaa,la Comisin Nacional del Mercado de Valores y la Direccin General de Seguros yFondos de Pensiones.- Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma econmica, con elobjetivo de la adopcin de medidas extraordinarias y urgentes que permitan que laeconoma espaola contine con el proceso de convergencia con las economasms avanzadas, evitando que pueda verse expuesta al riesgo de abandonar susenda de crecimiento diferencial.Se trata de medidas dirigidas a impulsar la actividad y creacin de pequeas ymedianas empresas; de poltica de vivienda para potenciar el mercado dearrendamiento en Espaa; de mejora de la accin protectora de la Seguridad Socialde los trabajadores por cuenta propia o autnomos y de fomento de su actividad; ymedidas de carcter tributario y de reforma estructural orientadas al fomento de lainversin en determinadas reas y a la mejora de la eficiencia productiva. 26

26. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del PuebloEn concreto, su artculo 17 modifica la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogaciny modificacin de prstamos hipotecarios; y el 19 regula los instrumentos decobertura del riesgo de tipo de inters de los prstamos hipotecarios, al amparo delcual, segn se ha explicado, surgi la poltica comercial de los productos financierosde permuta de inters.- Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios deatencin al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras.- Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercializacin a distancia de serviciosfinancieros destinados a los consumidores, que tiene como objeto completar laincorporacin al ordenamiento jurdico espaol de la Directiva 2002/65/CE, delParlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002. Los fines principalesde la directiva y, por tanto, de la ley, se centran en una mayor proteccin de losconsumidores, atendiendo siempre a las especiales caractersticas de los serviciosfinancieros, estableciendo un rgimen riguroso en cuanto a la informacin quedeben recibir los consumidores antes de la celebracin del contrato.La figura singular que se regula es el derecho de desistimiento, en cuya virtud elcliente puede rescindir el contrato firmado en un plazo determinado sin argumentarms que su voluntad de hacerlo, con las excepciones establecidas en la propianorma.La Ley ofrece garantas complementarias a los consumidores para protegerse contrael uso fraudulento de las tarjetas de pago cuando fueran utilizadas para el pago deservicios financieros e igualmente en cuanto concierne a servicios y comunicacionesno solicitadas. Adems, la ley asegura la necesaria defensa judicial para elconsumidor y promueve, de manera decidida, el uso de la reclamacin extrajudicial,cuando la requiera el consumidor.- El Defensor del Pueblo efectu una recomendacin para que se regulase laactividad de los intermediarios de crditos no bancarios, que dio como resultado laaprobacin de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratacincon los consumidores de prstamos o crditos hipotecarios y de servicios deintermediacin para la celebracin de contratos de prstamo o crdito, con elobjetivo de la regulacin de los crditos y prstamos hipotecarios concedidos porempresas que no son entidades de crdito. Esta ley ha sido desarrollada por el Real 27

27. Defensor del PuebloDecreto 712/2010, de 28 de mayo, de rgimen jurdico de los servicios de pago y delas entidades de pago.Esta ley que consolida la actividad profesional de los prestamistas privados y ofreceun marco de transparencia a los intermediarios del crdito, con una regulacin muyparecida a la existente para las entidades de crdito, acerca el rgimen jurdico deambos pero no los iguala, pues, en contra del criterio sostenido por el Defensor delPueblo en su recomendacin. Los intermediarios de crdito han quedado bajo elregistro y vigilancia de las autoridades de consumo, que cuentan con menos mediosy conocimiento del sector financiero que el Banco de Espaa.Habra sido deseable la elaboracin de una ley reguladora de los prstamos ocrditos hipotecarios con consumidores, con independencia de que la entidadotorgante fuera o no entidad de crdito. Adems, se podra establecer un organismode control para las empresas que no sean entidades de crdito que desempee lasfunciones que realiza el Banco de Espaa para las entidades crediticias.- Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. Incorpora al ordenamientojurdico espaol la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior. El objetivogeneral de la directiva es garantizar que los pagos realizados en el mbito de laUnin Europea puedan realizarse con la misma facilidad, eficiencia y seguridad quelos pagos nacionales internos de los Estados miembros. Junto a ello contribuye alreforzamiento y proteccin de los derechos de los usuarios de los servicios de pago yfacilita la aplicacin operativa de los instrumentos de la zona nica de pagos eneuros, lo que se ha denominado SEPA (Single Euro Payments Area), que se ha dedesarrollar por la industria privada con el impulso del Banco Central Europeo y de losbancos centrales nacionales.Se persigue estimular la competencia entre los mercados nacionales y asegurar laigualdad de oportunidades para competir; aumentar la transparencia en elmercado, tanto para los prestadores de los servicios como de los usuarios; y seestablece un sistema comn de derechos y obligaciones para proveedores y parausuarios en relacin con la prestacin y utilizacin de los servicios de pago.- Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones yrequisitos de informacin aplicables a los servicios de pago, que desarrolla la Ley 28

28. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo12/2009, y completa la transposicin al ordenamiento espaol de la Directiva2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007,sobre servicios de pago en el mercado interior.- Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, dedica los artculos 29, 31 y ladisposicin transitoria quinta a esta materia. As, el artculo 29 regula laresponsabilidad en el crdito y la proteccin de los usuarios de servicios financieros,facultando al Ministro de Economa y Hacienda para que, en el plazo de seis mesesdesde la entrada en vigor de la ley, apruebe las normas necesarias para garantizar eladecuado nivel de proteccin de los usuarios de servicios financieros en susrelaciones con las entidades de crdito, incluyndose, en todo caso, las medidasrelacionadas con la transparencia de las condiciones financieras de los prstamos ycrditos hipotecarios y del crdito al consumo.El artculo 31 tiene por objeto la proteccin de clientes de servicios financieros atravs de los servicios de reclamaciones de los supervisores financieros y encarga alos servicios de reclamaciones del Banco de Espaa, la Comisin Nacional delMercado de Valores y la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones ejercerlas funciones de proteccin a los usuarios de servicios financieros.La disposicin transitoria quinta mantiene la aplicacin transitoria del procedimientoprevisto en los artculos 7 a 15 del Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.- Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crdito al consumo. Transpone laDirectiva 2008/48/CE y deroga la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crdito al Consumo.- En cumplimiento de la habilitacin prevista en la Ley 2/2011, la Ministra de Economay Hacienda procedi a aprobar las normas para garantizar el adecuado nivel deproteccin de los usuarios de servicios financieros en sus relaciones con las entidadesde crdito, mediante la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia yproteccin del cliente de servicios bancarios. Esta orden trata de concentrar en unnico texto la normativa bsica de transparencia de modo que, de manerasistemtica e ilustrativa, la propia codificacin de la materia mejore por s misma suclaridad y accesibilidad para el ciudadano, superando la dispersin normativa.Actualizar el conjunto de las previsiones relativas a la proteccin del cliente bancario,al objeto de racionalizar, mejorar y aumentar donde resultaba imprescindible, lasobligaciones de transparencia y conducta de las entidades de crdito. Y, finalmente, 29

29. Defensor del Pueblola norma desarrolla los principios generales previstos en la Ley de Economa Sostenibleen lo que se refiere al prstamo responsable, de modo que introducen lasobligaciones correspondientes para que el sector financiero espaol, en beneficio delos clientes y de la estabilidad del mercado, mejore los niveles prudenciales en laconcesin de este tipo de operaciones.Como se puede observar por las disposiciones citadas, tradicionalmente laproteccin del cliente bancario se ha canalizado a travs de la informacin. Seconsidera que existe un desequilibrio informativo entre el banco y el cliente. Segnestas posturas hay un desequilibrio entre las partes que puede ser superadosuministrando una informacin clara y completa sobre los productos y servicios quese contratan. Adems, la informacin suministrada por el banco debe sercomprensible para el cliente minorista. Por esta razn los reguladores fomentan laeducacin financiera. De este modo, pretenden lograr clientes informados yresponsables capaces de conocer lo que contratan y de identificar los riesgos queasumen.El Libro Blanco de la Comisin Europea destaca la importancia de una buenainformacin, una actitud responsable en la contratacin de los prstamoshipotecarios y un asesoramiento riguroso. Segn la Comisin, la concesinirresponsable de prstamos y la venta abusiva de prstamos hipotecarios porprestamistas o intermediarios de crdito sin escrpulos pueden tener consecuenciasnegativas para el conjunto de la economa, como ha demostrado la actual crisis delas hipotecas de alto riesgo. A su juicio ningn mercado puede ser eficiente si losconsumidores no confan en l, estn bien informados y son capaces de buscar yelegir el producto hipotecario ms adaptado a sus necesidades. A tal fin, losconsumidores deben disponer de informacin clara, correcta, completa ycomparable sobre los diferentes productos hipotecarios.El nuevo marco legal fijado por la Orden EHA/2899/2011 incide en la educacinfinanciera, obligando a las entidades a poner a disposicin de los clientes la Guade Acceso al Prstamo Hipotecario que debe elaborar el Banco de Espaa, coninformacin adecuada para adoptar la decisin de contratar o no el prstamohipotecario. Adems existen formatos de fichas informativas que deben entregarse alos clientes con informacin general y personalizada. Se mantiene el derecho delcliente a obtener una oferta vinculante y se regula, como novedad, la informacinmnima a suministrar en caso de que la oferta del banco incluya productos de 30

30. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblocobertura o clusulas suelo. En el acto de otorgamiento de la escritura de prstamohipotecario, mantiene la funcin del notario como asesor tcnico del cliente, quiendebe comprobar que ha recibido la informacin preceptiva y advertir de losprincipales riesgos que se asume en la operacin.La comercializacin de prstamos hipotecarios tambin se ve afectada por la Ley34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, si bien esta ley no regula deforma especfica el mercado financiero. En el mbito bancario se aplica la OrdenEHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulacin y control de la publicidad de losservicios y productos bancarios, desarrollada por la Circular 6/2010, de 28 deseptiembre, del Banco de Espaa, a entidades de crdito y entidades de pago,sobre publicidad de los servicios y productos bancarios, donde se recogen unosprincipios generales aplicables a toda la publicidad financiera.2.2.2. Privilegios bancarios y proteccin del clienteLa relacin banca-cliente se ve afectada por una serie de privilegios que beneficiana las entidades bancarias y que contribuyen a delimitar los derechos de los clientes.Las entidades bancarias gozan de la reserva legal del ejercicio de la actividadbancaria, disfrutan en este sentido de un monopolio para el desarrollo de su negocio.Solo ellas pueden abrir cuentas corrientes, creando medios de pago (dinerobancario). Adems pueden llevar cuentas de valores con capacidad de certificar lapropiedad de los clientes como autnticos registradores de la propiedad mobiliaria. Ytienen capacidad para determinar unilateralmente, cumpliendo los requisitos de losartculos 572 y 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la suma que debe el cliente aefectos de considerarla cantidad lquida en un procedimiento de ejecucin. Es eldenominado "pacto de liquidez", pacto predispuesto por la banca en sus plizas decrdito vlido segn la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre 2009 (STS8466/2009), para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho deejecucin, cual es la liquidez o determinacin de la deuda, y, por consiguiente, parapoder formular la reclamacin judicial de la misma. Pacto que supone unadesigualdad razonable y desproporcionada, que no resulta contraria al artculo 14 dela Constitucin espaola, pues: Se justifica por la imperiosa necesidad de que lasentidades de crdito mantengan la confianza del pblico y una solvenciaacreditada que es esencial en la intermediacin financiera, en la que los 31

31. Defensor del Puebloincumplimientos de los deudores tpicos tienen mucha mayor importancia que paraotro tipo de empresas.En caso de dificultad pueden acudir al Banco Central Europeo que acta comoprestamista de ltima instancia, y la Administracin le proporciona, en casos de crisissistmicas como la actual, facilidades y, ayudas no tipificadas legalmente.Pero primero de todo, como base sobre la que se asienta el sistema financiero, esimprescindible proteger al cliente, asegurando la correcta prestacin de los serviciosfinancieros. En relacin con el servicio de crdito y en particular, el de hipotecas, labanca debe prestar en inters del cliente un servicio de crdito responsable. Elmarco legal preserva una concesin responsable de crdito y unas relacionesequitativas entre los bancos y su clientela.2.2.3. Banco de EspaaLa aparicin en Espaa de un servicio encargado de la resolucin de los conflictosentre las entidades financieras y sus clientes se encuadra dentro del proceso deliberalizacin de los tipos de inters y de las comisiones. Este proceso, iniciado en1981, culmin con la Orden del Ministerio de Economa y Hacienda de 3 de marzo de1987, norma que, junto con las circulares del Banco de Espaa que la desarrollaron,se configura como el antecedente ms directo de la regulacin actual.Esta norma dispuso la creacin en el Banco de Espaa de un Servicio deReclamaciones, encargado de recibir y tramitar las reclamaciones que pudieranformular los clientes de las entidades de depsito sobre las actuaciones de estas quepudieran quebrantar las normas de disciplina, o las buenas prcticas y usos bancariosen las operaciones que les afectasen, facultando al Banco de Espaa para regular suorganizacin y funcionamiento, y ordenando el inicio de sus actuaciones el 1 deseptiembre de 1987.En la actualidad, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia yproteccin del cliente de servicios bancarios, la Circular del Banco de Espaa 8/1990,de 7 de septiembre, y la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reformadel sistema financiero, y el Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero, por el que seaprueba el Reglamento de los comisionados para la defensa del cliente de servicios 32

32. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblofinancieros, regulan la organizacin y el funcionamiento del Servicio deReclamaciones.Segn la redaccin del Real Decreto 303/2004, la finalidad principal del Servicio deReclamaciones es recibir y tramitar las quejas y reclamaciones, relativas aoperaciones concretas que sean formuladas por los usuarios de los serviciosbancarios prestados por las entidades de crdito, autorizadas a operar en el territorionacional, as como los servicios prestados por las sociedades de tasacin, y realizaruna labor de asesoramiento financiero mediante la resolucin de consultas decarcter general.Los criterios para interpretar las normas de conducta en proteccin del cliente losdebe fijar el Banco de Espaa, directamente o a travs de su Servicio deReclamaciones.Con la aprobacin de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible, sevuelve a encargar al Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa la proteccinde los consumidores a travs de la resolucin de sus quejas, abandonando la ideadel comisionado, que nunca se lleg a nombrar.El Banco de Espaa es una institucin clave en la proteccin del cliente bancario,imprescindible para asegurar el buen funcionamiento del sistema bancario. Sinembargo su posicin en todos estos temas dista mucho de ser neutral. Se sueleinclinar hacia la entidad bancaria con la justificacin de que debe primar lasolvencia de las entidades sobre la proteccin de la clientela. Contrapone estosobjetivos, cuando son complementarios. Con el desequilibrio en las relacionesbanca-cliente nace la desconfianza ante el sistema bancario y con desconfianza, elnegocio bancario no puede funcionar. Luego no puede haber estabilidad bancariasin la adecuada proteccin al cliente.El Defensor del Pueblo ha venido manifestando en los diversos informes anuales quepresenta a las Cortes Generales su disconformidad con la actuacin del Banco deEspaa.La experiencia de la Institucin, basada en las quejas que recibe de los ciudadanos,pone en evidencia que el Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa centrasus actuaciones en la supervisin de los mercados financieros, dejando en un 33

33. Defensor del Pueblosegundo plano la importancia de la proteccin al consumidor, y rara vez sepronuncia sobre el fondo de las reclamaciones que los ciudadanos plantean, ya que,con carcter general, considera ajenos a sus competencias las cuestiones que noestn relacionadas con la solvencia de las entidades de crdito, as lo ha mantenidoen una reunin celebrada en esta Institucin. Pero se olvida de que, de acuerdo conla Orden de 12 de diciembre de 1989, es el encargado de recibir y tramitar las quejasque presentan los clientes de las entidades de crdito relativas a las operacionesconcretas que les afectan sobre el quebrantamiento de las normas de disciplina o lasbuenas prcticas y usos bancarios.Adems, el servicio es un rgano carente de funciones ejecutivas y ejecutorias, por loque las actuaciones e informes que emite no tienen la consideracin de actosadministrativos, no siendo susceptibles de recurso alguno; lo que genera unaevidente frustracin en el ciudadano que, tras acudir al servicio, no consigue veramparado su derecho de manera efectiva.Tal y como se ha sealado en los distintos informes anuales, y especialmente desde elao 2005, esta situacin podra haberse evitado con el nombramiento delComisionado para la Defensa de los Servicios Financieros, previsto en el artculo 25 dela Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Ordenacin econmica, desarrollada por elReal Decreto 303/2004, de 20 de febrero, por el que se aprob el reglamento, puescontaba con unas competencias amplias en materia de defensa de los usuarios. Estecomisionado se debera haber nombrado en el plazo de cuatro meses desde lapublicacin en el Boletn Oficial del Estado del reglamento, acaecida el 3 de marzode 2004, y como se ha dicho nunca se hizo.Por esta razn no se comprenda la permanencia en el ordenamiento jurdico delcitado Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero, dado que no exista voluntadpoltica de llevarlo a puro y debido efecto. Este Real Decreto gener expectativas deuna mejor proteccin de los clientes del sector que se han visto frustradas, ya que laLey de Economa Sostenible hace desaparecer la figura del comisionado volviendoal sistema anterior de resolucin de quejas.Esta Institucin ha insistido en la insuficiencia de la actuacin del Banco de Espaa y,en concreto, del Servicio de Reclamaciones, para cumplir las funciones asignadaspor las normas de solucin de conflictos entre los particulares y las entidadesfinancieras; siendo dicho servicio inoperante para el cumplimiento de su finalidad 34

34. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblotutelar, creando expectativas en los usuarios que no se cumplen y una prdida detiempo para aquellos que instan su intervencin puesto que se ven defraudados ensus expectativas.2.3. Procedimientos ante la situacin de insolvenciaEl Cdigo Civil consagra en su artculo 1911 el principio de la responsabilidadpatrimonial universal del deudor, que conlleva la garanta para el acreedor de podersatisfacerse en forma forzosa sobre sus bienes actuales y que pueda adquirir en elfuturo. Este artculo se ve completado con los artculos 1156 y 1157 de este mismoCdigo Civil, que declaran la extincin de las obligaciones por el pago ocumplimiento de la prestacin. A su vez, el artculo 570 de la Ley 1/2000, de 7 deenero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) seala: La ejecucin forzosa terminar con lacompleta satisfaccin del acreedor ejecutante. Del juego de estos preceptos seinfiere que el deudor hipotecario que incumple la satisfaccin ntegra de susobligaciones puede quedar excluido del acceso al crdito, al ser incluido en losficheros de morosos y convertido en deudor perpetuo.El sistema actual favorece la exclusin social del deudor persona fsica. La viviendahabitual no es, por ende, un bien inembargable, y est sujeta a las normas generalessobre responsabilidad patrimonial (1911 CC). Para Matilde Cuena Casas3, excluir a lavivienda habitual de la agresin de los acreedores, bloqueara la posibilidad de loscnyuges de obtener crdito, pues aunque la vivienda sea considerada un bien deprimera necesidad, tambin constituye normalmente el nico valor patrimonialimportante de la pareja. Luego, en su opinin, la proteccin a la vivienda habitualdebe encontrar su lmite en la salvaguardia de la capacidad de crdito familiar.Reconociendo que la Ley Concursal se funda en el principio fundamental de lasatisfaccin de los acreedores, se cuestiona si debe atenderse a otros principiosdignos de tutela, vigentes en nuestro sistema jurdico general, como el derecho a unavivienda digna. Segn esta autora es preciso cohonestar los intereses del sistemafinanciero con los de las familias que, en ocasiones, se han visto en la tesitura degenerarse un sobreendeudamiento hipotecario por consecuencia de las reglas de unmercado inmobiliario altamente especulativo y, tambin, por consecuencia dedeterminadas actuaciones irresponsables de las entidades financieras, tal y como se3 Matilde Cuena Casas. Algunas deficiencias de la Ley Concursal ante la insolvencia de la personafsica. eprints.ucm.es/9714/1/Cuena_Deficiencias_LC.pdfSimilares [ref. de 18 de enero de 2012] 35

35. Defensor del Puebloest poniendo de relieve en la actualidad. Y es que el objetivo del procesoconcursal, que es la satisfaccin de los intereses de los acreedores, debieracompatibilizarse con el de evitar la exclusin social del deudor, objetivo presente enlegislaciones de nuestro entorno que dotan a la insolvencia del consumidor de unestatuto especial.A su vez, Manuel Castilla propone redefinir la responsabilidad hipotecaria, haciendosoportar a las entidades de crdito parte de los riesgos de la inflacin irracional delmercado inmobiliario, asumiendo los fallos del sistema hipotecario.2.3.1. Ejecucin hipotecariaEn caso de incumplimiento de la obligacin principal el crdito hipotecario se puedeejecutar por los procedimientos civiles previstos: a) Procedimiento declarativo correspondiente y posterior ejecucin de la sentencia firme, que constituye el ttulo ejecutivo. b) Ejecucin de la hipoteca mediante el proceso ordinario de ejecucin. Este procedimiento se utiliza generalmente cuando en la escritura de formalizacin de hipoteca no se consignan los requisitos necesarios para utilizar el procedimiento especial de ejecucin sobre bienes hipotecados (tasacin para subasta y domicilio para notificaciones) o, cuando el acreedor considera insuficiente la hipoteca para el cobro total del crdito. En este procedimiento el ttulo ejecutivo es la escritura del crdito hipotecario (articulo 517.2.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y parece resaltar en l el ejercicio de la accin personal derivada del crdito garantizado, que como tal puede hacerse efectivo no slo sobre el bien hipotecado sino sobre todo el patrimonio del deudor (artculos 105 de la Ley Hipotecaria y 1911 del Cdigo Civil). c) El procedimiento especial de ejecucin sobre los bienes hipotecados (artculos 681-698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Este proceso slo es posible cuando se dirige exclusivamente contra los bienes hipotecados en garanta de la deuda por la que se procede, adems, en la escritura de formalizacin de la hipoteca tiene que constar fijado el tipo de tasacin para la subasta de la finca y el domicilio del deudor para requerimientos y notificaciones, extremos que han de hacerse constar en la inscripcin de la 36

36. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo hipoteca en el Registro de la Propiedad (artculo 682 LEC). Terminado el proceso mediante la subasta de los bienes. En todo caso, una va de solucin antes de que se produzca la subasta, puede ser la rehabilitacin del prstamo hipotecario, que establece el artculo 693.3 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ampliado por la Ley 41/2007 de Reforma del Mercado Hipotecario. Solo puede utilizarse cuando se trata de la vivienda habitual del ejecutado y nicamente puede ejercitarse una vez cada 5 aos. Para rehabilitar la operacin es necesario pagar las cantidades vencidas con los intereses de demora devengados y las costas del procedimiento. En este sentido, hay que tener en cuenta que es suficiente con el pago de los recibos vencidos no exigindose el pago de la totalidad del capital pendiente, asimismo las costas deben adecuarse a la cantidad pagada.Tambin se puede ejecutar la hipoteca dentro de un proceso penal, cuando se tratede hipotecas constituidas como fianza para obtener la libertad provisional o paraasegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias. En este aspecto la Ley deEnjuiciamiento Criminal dispone que se proceder por va de apremio y que elinmueble se vender en pblica subasta, previa tasacin, con intervencin delMinisterio Fiscal.En el supuesto de deudas garantizadas por hipoteca a la Administracin tributaria ode la Seguridad Social se podr ejecutar la misma mediante el correspondienteprocedimiento de apremio para la recaudacin de deudas tributarias o deseguridad social.2.3.2. Insolvencia personal y concurso de acreedoresLa entrada en vigor de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el 1 de septiembre de2004, supuso un cambio en el tratamiento de la insolvencia en Espaa. Esta normaimplica la aplicacin del mismo procedimiento a todos, tanto al deudor personajurdica como persona fsica, ejerza o no una actividad empresarial. Sin embargo, elproceso est destinado fundamentalmente a las personas jurdicas, o bien aprofesionales y empresarios, ya que su objeto principal es la continuidad de lasactividades econmicas buscando la satisfaccin de los acreedores. Este tipo delegislacin no es adecuada a los problemas derivados de la insolvencia personal o 37

37. Defensor del Pueblode la que afecta a las familias, sobre todo porque la naturaleza de la incapacidadeconmica de unos y otros difiere considerablemente. Se puede afirmar que enEspaa no existe un procedimiento adecuado para la insolvencia de las personasparticulares.La ltima reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre,que ha entrado en vigor el 1 de enero de 2012, mantiene las bases de la misma ycontina considerando una virtud la existencia de un procedimiento unitario para lainsolvencia de las personas jurdicas y naturales, pero una vez ms se olvida de estasltimas pues en su exposicin de motivos como resumen de su contenido dicetextualmente: En definitiva, esta ley aporta al instituto del concurso una mayorseguridad jurdica, la apertura de nuevas vas alternativas que buscan el equilibrioentre la viabilidad de la empresa y la necesaria garanta judicial, el impulso de losmedios electrnicos, as como la simplificacin y la agilizacin procesal, sin olvidarsede efectuar una notable mejora de la posicin de los trabajadores. Con ello se tratade normalizar el papel del concurso con el que cumple en los pases de nuestroentorno, poniendo fin al estigma que hasta ahora lo ha lastrado, y se constituyacomo un instrumento al servicio de la viabilidad y dinamizacin de nuestro tejidoempresarial.2.3.3. Subrogacin y novacinLa Ley 2/1994, de 30 de marzo, de Subrogacin y Modificacin de PrstamosHipotecarios, modificada por la Ley 41/2007, de regulacin del mercado hipotecario,establece dos posibilidades para mejorar las condiciones de los prstamoshipotecarios:La novacin consiste en renegociar el prstamo con la entidad bancaria y pactarunas mejoras en las condiciones de la hipoteca. Se puede pactar una bajada en eltipo de inters aplicable o incluso variar la forma de calcular el inters. Tambin sepuede acordar, cambiar de un prstamo con intereses fijos a un prstamo conintereses variables, modificar el plazo de amortizacin o cambiar el ndice dereferencia que se aplica.La subrogacin consiste en trasladar la hipoteca a otra entidad. En este casotambin se puede cambiar el tipo de inters aplicable, el ndice de referencia en los 38

38. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Puebloprestamos de inters variable o, incluso, pasar de inters fijo a inters variable yviceversa. Pero, al contrario que en la novacin, no se puede modificar el plazo.2.3.4. Moratoria hipotecaria y medidas de apoyo a los deudores hipotecariosEl Real Decreto 1975/2008, de 28 de noviembre, sobre las medidas urgentes aadoptar en materia econmica, fiscal, de empleo y de acceso a la viviendaestablece las condiciones bsicas para acceder a la Lnea ICO-MoratoriaHipotecaria, consistente en el aplazamiento temporal y parcial en la obligacin depago del 50% del importe de las cuotas hipotecarias del periodo comprendido entre1 de marzo de 2009 y 28 de febrero de 2011. Esta medida prev la concesin de unmximo de 500 euros mensuales a favor de determinados colectivos y exige unacuerdo previo entre la entidad prestataria y el deudor hipotecario.Esta lnea de ayuda estaba dirigida a trabajadores por cuenta ajena en situacin dedesempleo y a trabajadores por cuenta propia en situacin legal de desempleo uobligados a cesar en la actividad, siempre que mantuviesen esta situacin duranteun perodo mnimo de tres meses con anterioridad al momento de la solicitud.Tambin abarcaba a aquellos deudores hipotecarios que, siendo trabajadores porcuenta propia, acreditasen que sus ingresos no superaban el 300 por cien del importemensual del Indicador Pblico de Renta de Efectos Mltiples durante al menos tresmeses.Por ltimo, podan ser tambin beneficiarios los pensionistas de viudedad queacreditasen que el fallecimiento haba ocurrido tras concertar el prstamohipotecario y con posterioridad al 1 de septiembre de 2008.Para acceder a la Lnea ICO-Moratoria Hipotecaria el solicitante, adems deencontrarse en alguna de las situaciones descritas, deba cumplir los siguientesrequisitos: importe del prstamo inferior a 170.000 euros de capital inicial; la fecha deconcertacin del prstamo anterior al 1 de septiembre de 2008; estar destinado,exclusivamente, a la adquisicin de vivienda habitual y; no haber incurrido en mora ala fecha de presentacin de la solicitud.El aplazamiento de las cuotas se tena que instrumentar a travs de un contratofirmado entre el cliente y la misma entidad de crdito con la cual estuviese 39

39. Defensor del Puebloformalizada inicialmente la hipoteca, manteniendo la vigencia y condicionesestablecidas del prstamo hipotecario inicial.Por ltimo, con el fin de proteger los segmentos sociales ms desfavorecidos seaprob el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a losdeudores hipotecarios, de control del gasto pblico y cancelacin de deudas conempresas y autnomos contradas por las entidades locales, de fomento de laactividad empresarial e impulso de la rehabilitacin y de simplificacin administrativa.Esta norma no solucionaba el problema pero no ha dejado de ser un paso adelantepara evitar la exclusin social. En primer lugar, eleva el umbral de inembargabilidadcuando el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada en unprocedimiento de ejecucin hipotecaria sea insuficiente para cubrir el crditogarantizado. Si bien, con carcter general, el mnimo inembargable de cualquierdeudor coincide con el salario mnimo interprofesional (SMI) a partir de este realdecreto-ley y, exclusivamente, para los deudores hipotecarios que han perdido suvivienda habitual, se eleva ese mnimo hasta el 150% del SMI y un 30% adicional porcada familiar de su ncleo que no perciba ingresos superiores a dicho SMI. Ensegundo lugar, modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil aumentando del 50% al 60%del valor de tasacin el lmite mnimo para la adjudicacin del bien, en los casos enque el acreedor solicite adjudicarlo por importe inferior a su valor en aplicacin de sufacultad discrecional. En los supuestos de subasta sin postor, se impide cualquieradjudicacin inferior al 60% del valor de tasacin, independientemente de la cuantade la deuda total.Finalmente, al objeto de mejorar la eficacia de las subastas permitiendo una mayorconcurrencia de pujas y, por ende, posibilitando la fijacin de un precio ms justo, sereduce hasta el 20% el depsito exigido a los postores para participar en una subasta.2.3.5. Dacin en pagoLa dacin en pago de una deuda es una figura jurdica tradicional del ordenamientojurdico espaol, encontrando diversas referencias a la misma en distintas normas,pero carece de una regulacin completa y unitaria. A los efectos que aqu interesanconsiste en la entrega al acreedor hipotecario de uno o varios bienes inmuebles ensustitucin de la prestacin primitivamente establecida. 40

40. Crisis econmica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del PuebloEn otros ordenamientos jurdicos la entrega del bien hipotecado al acreedor extinguela obligacin garantizada y libera al deudor de su responsabilidad, pero no ocurre asen el ordenamiento jurdico espaol. El deudor, de acuerdo con el artculo 105 de laLey Hipotecaria que se remite al artculo 1911 del Cdigo Civil, responde con todossus bienes presentes y futuros del cumplimiento de sus obligaciones incluida lahipotecaria. Pero la Ley Hipotecaria en su artculo 140 prev un supuesto querestringe al valor del inmueble hipotecado la responsabilidad patrimonial del deudorno alcanzando al resto de su patrimonio. Para ello, la ley exige que est pactadoexpresamente entre las partes. En realidad no es una figura muy extendida en laprctica.Segn Antonio Gulln4 no sera lgico y coherente permitir a un acreedorhipotecario o a los acreedores del concursado limitar el artculo 1911 y no a cualquierotro deudor. Es decir que segn este autor, la responsabilidad universal es unprincipio disponible en cualquier caso por las partes. De tal modo que deudor yacreedor pueden pactar libremente el rgimen de la responsabilidad contractual deconformidad con el artculo 1255 del Cdigo Civil.Algunas sentencias fuerzan el contenido de los preceptos legales con el fin deconseguir la liberacin del deudor con la entrega de la vivienda. As el auto nm.111/2010 de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010, realizaun juicio de equidad, considerando a la banca, con sus malas prcticas, causantede la crisis, asignando sin motivo al inmueble el valor de la tasacin inicial. Estassentencias pro-consumidor alegando razones ticas y de equidad no contribuyen ala solucin del probl