Informe adopciones cjjs
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Adopciones por personas con el VIH y sida Autores/as: Gabarda Elena, Guillem Ortolá Seguí, Mercedes Sanabria Lerma, Silvia Tomás Aguilar, Marta Tutoras: Cobas Cobiella, Mª Elena Ortí Moreno, Ausias Facultat de Dret Clínica Jurídica per la Justícia Social
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Adopciones por personas con el
VIH y sida
Autores/as: Gabarda Elena, Guillem
Ortolá Seguí, Mercedes
Sanabria Lerma, Silvia
Tomás Aguilar, Marta
Tutoras: Cobas Cobiella, Mª Elena
Ortí Moreno, Ausias
Facultat de Dret
Clínica Jurídica per la Justícia Social
Clínica Jurídica per la Justícia Social
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INDICE
I. Introducción
II. La adopción. Análisis legislativo, doctrinal y jurisprudencial
1. Adopción como medida de protección de menores. El interés superior del
menor
2. Adopción nacional. Régimen jurídico de la adopción nacional. Certificado
de idoneidad de los futuros padres adoptantes por parte de la autoridad
pública competente
3. Adopción internacional. Régimen jurídico de la adopción internacional.
Principio de subsidiariedad de la adopción internacional. Estados de origen y
de recepción.
3.1 Régimen jurídico nacional e internacional de la adopción
3.2 Régimen jurídico de las diferentes Comunidades Autónomas
3.3 Jurisprudencia en relación con la materia
3.4 Estados de origen que en sus legislaciones establecen como criterio
de no idoneidad el VIH y el sida
III. Conclusiones
IV. Bibliografía
V. Anexos
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4
I. INTRODUCCIÓN
El presente informe ha sido elaborado por un grupo de alumnos y alumnas
pertenecientes a la Clínica Jurídica per la Justícia Social de la Universitat de Valencia1,
previa petición de CESIDA (Coordinadora Estatal de VIH-Sida)2. El principal objetivo
de este trabajo es ofrecer una respuesta a la consulta planteada: qué problemas pueden
encontrar las personas con el VIH a la hora de adoptar. Para ello, se ha llevado a cabo
un análisis e investigación sobre la adopción, tanto en el ámbito nacional como en el
internacional, y los requisitos que se exigen para poder llevarse a cabo. En especial, el
informe se centra en el estudio de las solicitudes de adopción realizadas por personas
con el VIH y los inconvenientes que pueden surgir en el proceso debido a la idoneidad o
no de estas personas, en relación a su condición de salud.
Sin duda, el debate bioético que importa a esta cuestión viene articulado por dos
realidades que, en ciertos casos, son de difícil conjugación: personas con el VIH y su
idoneidad de cara a adoptar un niño.
Las reticencias de los Estados de origen3 a dar en adopción a sus menores nacionales a
personas con el VIH, hace que la opción de la adopción nacional se perfile como la
mejor en estos casos.
La idoneidad de los adoptantes, tema clave en la cuestión aquí planteada, viene regulada
por el Derecho español en el artículo 10 de la Ley 54/2007, en los siguientes términos:
1 Véase: www.uv.es/clinica/
2 Véase: http://www.cesida.org/
3 Art. 2.1 del Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción
Internacional: “El Convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante
("el Estado de origen") ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante ("el Estado de
recepción"), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con
residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado
de recepción o en el Estado de origen”.
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Artículo 10. Idoneidad de los adoptantes
1. Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para
ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños adoptados, y para
asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción
internacional.
2. A tal efecto, la declaración de idoneidad requerirá una valoración psicosocial
sobre la situación personal, familiar y relacional de los adoptantes, y su capacidad
para establecer vínculos estables y seguros, sus habilidades educativas y su aptitud
para atender a un menor en función de sus singulares circunstancias, así como
cualquier otro elemento útil relacionado con la singularidad de la adopción
internacional.
Las Entidades Públicas competentes procurarán la necesaria coordinación con el
fin de homogeneizar los criterios de valoración de la idoneidad.
3. La declaración de idoneidad y los informes psicosociales referentes a la misma
tendrán una vigencia máxima de tres años desde la fecha de su emisión por el órgano
competente español, siempre que no se produzcan modificaciones sustanciales en la
situación personal y familiar de los solicitantes que dieron lugar a dicha declaración,
sujeta no obstante a las condiciones y a las limitaciones establecidas, en su caso, en la
legislación autonómica aplicable en cada supuesto.
4. Corresponde a las Entidades Públicas competentes en materia de protección de
menores la declaración de idoneidad de los adoptantes a través de los informes de
idoneidad, que estarán sujetos a las condiciones, requisitos y limitaciones establecidos
en la legislación correspondiente.
5. En el proceso de declaración de idoneidad, se prohíbe cualquier
discriminación por razón de discapacidad o cualquier otra circunstancia.
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II. LA ADOPCIÓN. ANÁLISIS LEGISLATIVO, DOCTRINAL Y
JURISPRUDENCIAL
1. ADOPCIÓN COMO MEDIDA DE PROTECCIÓN DE MENORES. EL
INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
La adopción es una institución jurídica constituida por resolución judicial que produce
entre adoptante/s y el menor adoptado un vínculo de filiación, al mismo tiempo que
extingue los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior. A esto se le llama
adopción cerrada, en contraposición a la adopción abierta en la que la familia biológica
sí mantiene cierta relación con el niño/a y con la familia adoptante (siendo posible en
otros países como en los Estados Unidos). En España, hasta el momento el único
modelo de adopción permitida es el de la adopción cerrada.
En todo proceso de adopción, y cualquier otro proceso en el que se vayan a tomar
medidas que conciernen a un/a menor, debe siempre imperar un principio sobre los
demás: el interés superior del menor.
Para que esta protección sea lo más efectiva posible, nació la Convención sobre los
Derechos del Niño (en adelante CDN), tratado internacional adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 19894. Es así como se empieza a
considerar a los/as niños/as como sujetos de derechos, y no como meros objetos de
protección. En lo que respecta a la adopción de menores, la CDN dedica el artículo 21 a
la misma enunciando que toda adopción debe llevarse a cabo considerando en todo caso
el interés superior del niño/a (“Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema
de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración
primordial”). Posteriormente, se adoptó en el seno de la Conferencia de la Haya de
Derecho Internacional Privado el Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993, relativo
4 El texto oficial en español del Convenio se puede consultar en el siguiente enlace:
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm
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7
a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (en
adelante, Convenio de la Haya del 93), siendo una de las bases para la creación de este
Convenio el CDN, como está establecido en el preámbulo del Convenio de la Haya del
93: “tomen en consideración los principios reconocidos por instrumentos
internacionales, especialmente por el Convenio de las Naciones Unidas sobre los
derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, y por la Declaración de Naciones
Unidas sobre los principios sociales y jurídicos aplicables a la protección y al bienestar
de los niños, considerados sobre todo desde el ángulo de las prácticas en materia de
adopción y de colocación familiar en los planos nacional e internacional (Resolución
de la Asamblea General 41/85, de 3 de diciembre de 1986)”. Uno de los elementos
inspiradores en cuanto a la regulación por parte de los Estados Miembros de medidas
encaminadas a asegurar la protección del interés superior del menor es el artículo 4 de la
CDN5 instando a los Estados Partes a adoptar todas las medidas necesarias para
asegurar el cumplimiento de dicho interés y, de manera más específica en cuanta a las
adopciones, el artículo 21 de la CDN6.
El objeto del Convenio de la Haya del 93 es reforzar la protección de los niños/as como
plenos sujetos de derechos humanos, ya que ellos tienen todos los derechos propios de
5 Artículo 4
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar
efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos
económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los
recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional. 6 Artículo 21: Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el
interés superior del niño sea la consideración primordial y:
a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que
determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la
información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño
en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas
interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del
asesoramiento que pueda ser necesario;
b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño,
en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o
no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;
c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas
equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;
d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la
colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;
e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de
arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la
colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes.
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todos los seres humanos y, además, son beneficiarios/as de cierta protección especial en
su calidad de grupo más vulnerable.
El interés superior del niño/a lo podemos definir como la plena satisfacción de sus
derechos y quien debe velar por el cumplimiento de dichos intereses y derechos es,
como hemos visto, el Estado y sus autoridades7.
La Convención de la Haya opera como un ordenador de las relaciones entre el niño/a, el
Estado y la familia, que se estructura a partir del reconocimiento de derechos y deberes
recíprocos.
Una de esas obligaciones del Estado nace a raíz de una de las frases contenidas en el
preámbulo del Convenio de la Haya, la cual dice así “para el desarrollo armónico de su
personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor
y comprensión” relacionándolo acto seguido con la frase siguiente de dicho preámbulo
“cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, medidas adecuadas que permitan
mantener al niño en su familia de origen”, resaltando así la importancia de la familia
para su crianza y desarrollo.
Por lo tanto, se considera como prioritario que el niño permanezca con su familia de
origen siempre que sea posible y salvo que sea inconveniente para su interés. Para
garantizar que los niños y las familias cuenten con las oportunidades adecuadas para
permanecer juntos, el Estado deberá estar en condiciones para identificar a los niños y
familias que necesitan protección (identificándolo normalmente cuando el niño ingresa
en el sistema de protección o sea eventualmente adoptable), teniendo así el Estado que
establecer ciertos mecanismos para detectar posibles casos de indefensión del menor
(decisiones de tribunales, entrega directa o el reconocimiento de abandono en un
hospital o institución de protección).
7 CILLERO B., M : El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
derechos del niño
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9
Los programas para la preservación de la familia son aquellos diseñados para asistir a
las familias en el cuidado de sus hijos/as durante periodos de crisis familiar, y de esta
manera prevenir la separación del niño y la familia. Los programas para la reunificación
de la familia asisten a los padres para recuperar la custodia de los hijos/as de los que
fueron previamente separados, o para reunir a los niños/as con la familia extensa
(abuelos, tíos, etc.). Asistiendo a las familias para que conserven la custodia de sus
hijos/as, los Estados reducen la necesidad de que estos sean acogidos en instituciones
por periodos breves, colocados en familias de acogida o en programas de adopción. Más
importante aún, dichos programas permiten que el niño crezca en el seno de su familia
de origen.
Si no fuera conveniente (en atención al interés del menor) o no se pudiera proceder al
mantenimiento del niño en la familia de origen, se procedería a la adopción nacional. El
sistema de adopción nacional debe garantizar que el Estado pueda cumplir con su
responsabilidad de encontrar una familia permanente para el niño que la necesite, que
pueda satisfacer eficazmente las necesidades del niño.8
El Estado debe identificar a los posibles futuros padres adoptivos, teniendo en cuenta
las necesidades del niño, y, una vez identificadas, debe existir un periodo de
asesoramiento psicológico y preparación antes de que sean aprobados como padres
adoptivos. Deberán ser evaluados respecto a su capacidad para cuidar a un niño, por lo
que el Estado debe contar con procedimientos o criterios para evaluar si las familias
nacionales son adecuadas y aptas para adoptar a un niño9.
Si, después de realizadas estas acciones, no se puede dar lugar a la adopción nacional
del niño en concreto, será entonces cuando se procederá a la adopción internacional,
siguiendo el principio de subsidiariedad10
, que explicaremos más adelante.
8 Guía de Buenas Prácticas Nº1 en virtud del Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la
Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional. Reino Unido: Jordan
Publishing Limited 9 Idem
10 Regulado en el art. 4b) del Convenio de la Haya del 93
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10
Por lo tanto, como hemos visto, el Estado tiene una serie de obligaciones para
asegurarse de se cumplen las directrices del Convenio y para satisfacer así el interés del
niño menor, puesto que prevalece sobre los demás.
2. ADOPCIÓN NACIONAL. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADOPCIÓN
NACIONAL. CERTIFICADO DE IDONEIDAD DE LOS FUTUROS PADRES
ADOPTANTES POR PARTE DE LA AUTORIDAD PÚBLICA
COMPETENTE
A partir de la entrada en vigor de la Ley 21/1997, de 11 de noviembre, por la que se
modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil
en materia de adopción, es cuando en España se produce una cambio radical en la
concepción de la institución jurídica de la adopción, ya que la ley introduce dos
principios fundamentales en los que se basa la adopción: la configuración de la misma
como un elemento de plena integración familiar y el interés del niño/a adoptado/a que se
sobrepone a los otros intereses legítimos que se dan en el proceso de la constitución de
la adopción. Por otra parte, se potencia el papel de las entidades públicas con
competencia en protección de menores.
La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor11
, respecto a
la adopción nacional e internacional, introduce la exigencia del requisito de idoneidad
de los adoptantes, que debe ser apreciado por la entidad pública, y regula
meritoriamente la adopción internacional.
La adopción en nuestra legislación está pensada para proporcionar una familia a niños o
niñas que carecen de ella.
Las familias que desean adoptar a nivel nacional deben presentar su correspondiente
solicitud (normalmente en impreso normalizado) a los Servicios de Protección de
Menores de sus respectivas Comunidades Autónomas, posteriormente pasaran a una
11
«BOE» núm. 15, de 17 de enero de 1996, páginas 1225 a 1238
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11
lista de espera para su valoración. El proceso de valoración se lleva a cabo mediante una
serie de entrevistas, visitas domiciliarias y presentación de documentación. Las
autoridades estudiarán los citados informes hasta que decidan conceder o rechazar la
idoneidad de los solicitantes. Una vez valorados y reconocidos como idóneos para la
adopción, pasarán a una lista de selección, a los efectos de proponer la asignación de un
menor, formalizándose el Acogimiento Familiar preadoptivo (pudiendo ser este
administrativo o judicial). Se inicia el procedimiento de acoplamiento del menor en el
domicilio familiar y posteriormente se presenta la propuesta de adopción por la entidad
pública. El juez, previa valoración de la documentación e informe del fiscal, dictará auto
de adopción y finalmente se realizará la inscripción en el Registro Civil, a los efectos de
modificar los apellidos.12
De conformidad con el art. 175 del Código Civil, los adoptantes deben reunir los
siguientes requisitos referidos a la edad: ser mayores de 25 años (basta que uno de ellos
haya alcanzado dicha edad), y que la diferencia mínima de edad entre adoptado y
adoptante sea de 14 años.
Como hemos visto, es requisito indispensable para poder adoptar que las autoridades
públicas hayan declarado como idóneo o idóneos al futuro adoptante o adoptantes.
Debemos tener en cuenta que, a la hora de declarar dicha idoneidad o no idoneidad, la
administración no puede discriminar a los posibles adoptantes por ninguna
circunstancia, tal como establece el artículo 10.5 de la ley 54/200713
de 28 de diciembre,
de adopción internacional14
.
La Ley 54/2007, establece las directrices a seguir en toda adopción que tenga carácter
internacional entre las que hay que mencionar las competencias de las autoridades
judiciales y consulares españoles y la determinación de la ley aplicable en lo que
12
http://adopcion.org/joomla/index.php?option=com_content&view=article&id=60&Itemid=91 13
BOE núm. 312 de 29 de Diciembre de 2007. 14
En el proceso de declaración de idoneidad, se prohíbe cualquier discriminación por razón de
discapacidad o cualquier otra circunstancia.
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12
se refiere a las adopciones internacionales, así como las adopciones constituidas por
autoridades extranjeras como su validez en España.
El objeto de la finalidad de la ley se fija en el interés del menor y sus derechos, así
como de todas aquellas personas implicadas en el proceso de adopción. Pero al
mismo tiempo también se establecen limitaciones, sobre todo cuando existen
conflictos bélicos, desastres naturales, etc., o cuando la adopción no reúna las
garantías adecuadas.
Merece la pena resaltar que en dicha ley, concretamente en el artículo 30, se establece,
al igual que el Convenio dl 93, que para que tenga lugar la adopción las personas
adoptantes han de estar debidamente asesoradas e informadas por las institucionales
nacionales de su país, sobre todo en lo que se refiere al mantenimiento o ruptura de
los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen. También se asegura que el
consentimiento de la madre ha sido después de haberse producido el nacimiento del
niño, o cuando éste, teniendo en cuenta su edad o madurez haya sido
convenientemente información sobre las consecuencias de la adopción. Todo ello,
evidentemente, deberá constar por escrito y no debe mediar pago o compensación
económica de ninguna clase.
Así pues, volviendo al importante tema de la idoneidad del solicitante, como criterios
generales de valoración positiva, se tendrán en cuenta:
Las características psicosociales de los/as solicitantes, valorando positivamente la
estabilidad y madurez emocional que permitan el desarrollo armónico del niño/a.
La existencia de motivaciones y actitudes adecuadas para la adopción.
La relación estable y positiva de la pareja, en caso de solicitudes conjuntas.
La aptitud básica para la educación del menor.
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13
Por otro lado, se establecen como criterios excluyentes, en el momento de valorar la
aptitud para adoptar, los siguientes:
La existencia de psicopatología en alguno de sus miembros.
La existencia de motivaciones inadecuadas: la motivación para la adopción se
cifra en el niño en sí mismo, no basándose en motivaciones perjudiciales para el
niño, como son: la adopción como medio de resolver una patología o desajuste
en la pareja, tener un heredero, medio de promover una causa social, sustituir un
hijo fallecido.
La existencia de duelos no elaborados.
Los desajustes graves en la relación entre los futuros adoptantes.
La existencia de elevados niveles de estrés sin perspectiva de cambio.
La oposición a adoptar de alguno de los miembros de la pareja.
El rechazo a asumir los riesgos inherentes a la adopción, así como la presencia
de expectativas rígidas respecto al niño y a su origen socio-familiar.
Se valorarán negativamente, aunque no tendrán per se carácter excluyente, -para lo cual
se realizará un análisis de conjunto para ver en qué medida estos aspectos suponen un
riesgo infranqueable-, los siguientes:
Condiciones de salud física: se valorará en qué medida la presencia de
determinados problemas de salud en los solicitantes va a afectar al proceso de
adopción y la crianza de un menor.
La existencia en el seno familiar de personas que requieran la atención de los
solicitantes y cuyas condiciones de autonomía pueden representar una carga
incompatible con la adecuada atención del niño adoptado.
Por lo tanto, la tramitación en lo referente a la adopción nacional proseguirá de la
siguiente manera:
1.- La declaración de idoneidad de la familia supondrá su inclusión en la Bolsa de
Idóneos.
2.- Se propondrá la asignación de un niño y se recabará la aceptación de la familia.
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3.- Se promoverá el acogimiento preadoptivo y/o la adopción ante el Juzgado de
Familia competente.
4.- Por último, después de emitida la resolución judicial, se procederá a las
correspondientes inscripciones del niño en el Registro Civil y en el Libro de Familia.
3. ADOPCIÓN INTERNACIONAL. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA
ADOPCIÓN INTERNACIONAL. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA
ADOPCIÓN INTERNACIONAL. ESTADOS DE ORIGEN Y DE RECEPCIÓN.
3.1. Régimen jurídico nacional e internacional de la adopción.
“LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL PUEDE PRESENTAR LA VENTAJA DE DAR A
UNA FAMILIA PERMANENTE A UN NIÑO QUE NO PUEDE ENCONTRAR UNA
FAMILIA ADECUADA EN SU ESTADO DE ORIGEN”
En las últimas décadas, e l descenso de la natalidad, entre otros factores, ha
propiciado que en nuestro país se haya producido un elevado número de adopciones
internacionales, lo que ha llevado al legislador a adoptar medidas con la finalidad
de poder tener las máximas garantías al respecto, tanto respecto a los adoptantes
españoles como a los adoptandos, sobre todo en lo que respecta a los menores, ya
que éstos no encuentran en sus países de origen una familia de adopción, hay que
asegurar, en todo caso, la legalidad de la adopción en evitación del tráfico ilegal de
menores.
Asimismo, también se protegen los derechos establecidos en nuestra Constitución y
asegurando la no discriminación del menor por razón de nacimiento, raza, sexo,
religión u otras circunstancia.
Es importante la labor de las Entidades Públicas ya que facilitan todo tipo de
información a las familias que quieren adoptar, así como la tramitación del
procedimiento, los certificados de idoneidad, la información sobre el menor a adoptar y
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15
su historial tanto médico como social, etc. Pero no es menos importante la
intermediación que estas entidades realizan sobre todo a la hora de poner en contacto a
los solicitantes con las autoridades del país de origen o residencia del menor.
Por otro lado, hay que recalcar que las Entidades Colaboradores de Adopción
Internacional (en adelante ECAI’s) deben estar acreditadas e inscritas debidamente en
el registro público correspondiente y cuya finalidad no ha de tener un ánimo de lucro.
Los adoptantes y la ECAI formalizan un contrato referido en exclusiva a las funciones
de intermediación que la Entidad desarrollara. Debido a que en España las
Comunidades Autónomas tienen competencias asumidas en la materia, pueden existir
Entidades Colaboradores acreditadas en diferentes Comunidades.
Los adoptantes tienen la obligación de facilitar toda la información que les requieran
las Entidades Públicas y cumplir con los trámites postadoptivos que se establezcan por
la legislación vigente, debiendo en su caso, recibir todo el asesoramiento legal preciso
por las Entidades.
Es importante mencionar el derecho de los adoptandos a conocer sus antecedentes
biológicos una vez que alcancen la mayoría de edad. No obstante, si no han alcanzado
la mayoría de edad y desean tener conocimientos sobre sus orígenes (artículo 12 de la
ley 54/2007), también podrán tener acceso a esa información, pero representados por
sus padres. Toda esta información debe estar conservada por las Entidades Públicas,
quienes podrán requerir de las Entidades colaboradoras que hubieran intermediado en
la adopción, informándoles de los datos de que dispongan en caso de que les sean
requeridos. No obstante, los datos que se obtengan gozan de la protección prevista en
la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter
Personal, y no podrán ser tratados para otras finalidades que no estén relacionadas con
la adopción, y si hubieran de poner en conocimiento de autoridades extranjeras se hará
dentro de lo previsto en el Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993, relativo a la
protección del niño.
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En cuanto a las normas de derecho internacional para la constitución de la adopción
serán los Juzgados y Tribunales españoles, con carácter general, los competentes para la
constitución de la adopción cuando el adoptando sea español o tenga su residencia en
España, o bien cuando el adoptante sea español o tenga su residencia en España,
apreciándose éstas desde el momento en que se presenten las solicitudes de adopción.
También el Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993, en su exposición de
motivos expone la necesidad de garantizar los derechos de los menores de crecer
junto a sus familias en un entorno armónico y de felicidad, y de la necesidad de
protegerlo en cuanto no pueda desarrollarse en su familia de origen y poder darle
una familia permanente fuera de su país cuando allí no la pueda obtener. Y para ello
el Convenio de la Haya establece unas medidas adecuadas en aras a que las
adopciones internacionales se produzcan con las máximas garantías para el menor, y
prevenir sobre todo la sustracción, venta o el tráfico ilegal de niños/as.
Los objetivos del Convenio establece una serie de garantías en cuanto a las
adopciones internacionales en interés de los menores, con respecto a sus derechos
fundamentales, además de instaurar un sistema de cooperación entre los Estados
contratantes en los que se aseguren las garantías con respecto a dichos derechos y
que las adopciones se realizan con las máximas garantías, aplicándose cuando un niño
de un Estado contratante va a ser desplazado a otro Estado contratante, siempre
constatando que el niño es adoptable o que la adopción internacional responde al
interés del menor.
En cada Estado deberá establecerse una autoridad que este encargada de dar
cumplimiento a lo previsto en el Convenio, y por tanto, deberán cooperar entre las
autoridades, tanto del país de origen como del país receptor para asegurar la
protección del menor, intercambiando información sobre los futuros padres y el
niño/a a adoptar, siguiendo por tanto los protocolos establecidos para la adopción.
Asimismo, el Convenio establece las pautas de los organismos que intervengan en la
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adopción, al igual que la ley 54/2007, como no tener fines lucrativos, estar compuesto
por personas cualificadas en adopciones internacionales, etc.
Cuando el Estado de recepción considera que los solicitantes son los aptos para la
adopción emitirá informe sobre la identidad de los mismos, su capacidad jurídica,
aptitud, situación personal, familiar y médica, así como de los menores que pueden
estar a su cargo, y en cuanto al niño del Estado de origen emite informe sobre la
identidad del menor, su medio social, evolución personal y familiar, y siempre en aras
del interés superior del niño.
La Convención de la Haya no tiene por objeto crear nuevos derechos para los niños,
sino organizar la cooperación entre los Estados parte que participan en
procedimientos de adopción internacional y en virtud del mismo la Convención se
aplica a todo niño cuyo proyecto de adopción haya sido aprobado antes de que alcance
la mayoría de edad de dieciocho años.
La Convención confirma que la adopción internacional constituye un campo de
actividad que debe desarrollarse en la perspectiva de los derechos del niño de principio
a fin del procedimiento y pretende prevenir la sustracción, venta y tráfico de niños
mediante el respeto de dichas garantías y la institución de un sistema de cooperación
entre Estados.
En materia de prioridades de protección de la infancia hay que destacar:
Proporcionar un apoyo adecuado a la familia biológica del niño para que ésta
pueda asumir sus responsabilidades para con él
Cerciorarse de que el niño es adoptable.
Comprobar si el niño puede ser colocado o adoptado por una familia en su
propio país.
Comprobar si la adopción internacional responde al interés superior del menor.
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La Convención prohíbe cualquier contacto entre los futuros padres adoptivos y los
padres biológicos o cualquier otra persona responsable del niño y anima a los
Estados a establecer un sistema de control de gastos y honorarios ocasionados por las
adopciones internacionales y confirmar que condena la obtención de beneficios
materiales indebidos. Sin embargo, no se prevén sanciones penales de ningún tipo para
los infractores.
En cuanto a la cooperación internacional propone a los Estados un sistema de
cooperación que consiste en instituir autoridades centrales y establecer un
procedimiento internacional que incluya también a las agencias intermedias. Una
autoridad central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones que la convención
le impone. A ese respecto la autoridad central puede delegar una parte de sus
competencias a las autoridades públicas u otros organismos debidamente acreditados.
La Convención de la Haya da detalles, pero al parecer, la expresión “autoridades
públicas” puede incluir a tribunales, servicios oficiales para la protección de la
infancia o la adopción, servicios que emiten autorizaciones de emigración o
pasaportes, etc. no obstante las competencias delegadas, el responsable por cualquier
violación de la Convención sigue siendo el Estado parte.
Procedimiento que da lugar a la adopción de un niño extranjero (los artículos que se
mencionan son los relativos a la Convención de la Haya relativa a la protección y a la
cooperación en materia de adopción internacional):
1. Tanto el niño como los futuros padres adoptivos deben ser objeto de un informe
social (arts. 15 y 16). Se requiere el consentimiento de los padres naturales o de
cualquier persona competente, y, cuando proceda, del niño (artículo 4).
2. Los futuros padres adoptivos deber haber sido convenientemente asesorados
y ser considerados como adecuados y aptos para adoptar (artículo 5).
3. Las autoridades del Estado de donde procede el niño deben cerciorarse de
que la colocación del niño obedece al interés superior del niño (artículo 16,
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letra d).
4. Los futuros padres adoptivos deben manifestar su acuerdo con la colocación del
niño (artículo 17, letra a).
5. El niño debe haber recibido la autorización de salir de su país de origen y
entrar y residir en el Estado de recepción (artículos 5, 17 y 18).
6. La identidad de los padres biológicos deberá estar protegida si la ley del
Estado de origen no autoriza su divulgación (artículo 16, apartado 2).
3.2 Régimen jurídico de las diferentes Comunidades Autónomas.
Con la aprobación de la Constitución española de 1978 y la creación de un Estado
autonómico como el nuestro se produjo un reparto de competencias entre el Estado y las
diferentes Comunidades autónomas, con lo que éstas, en materia de protección de
menores, se les reconocen competencias en virtud del art. 148.1.20ª de la Constitución,
reservándose el Estado la competencia exclusiva en lo que se refiere a relaciones
internacionales, y por demás, el Estado ha elaborado la Ley Orgánica de Protección
Jurídica del Menor, y a ello se le unen las Leyes autonómicas, en total diecisiete, de
atención a la infancia.
Además, en materia de adopciones internacionales, cada una de las Comunidades
Autónomas han elaborado sus propias normas regulando aspectos de las adopciones,
como el funcionamiento de las entidades colaboradores y las competencias de las
mismas, entre las cuales se encuentra la tramitación de las solicitudes de adopciones, la
elaboración de los certificados de idoneidad de los adoptantes, mientras que el Estado se
reserva la competencia exclusiva de la autoridad competente para adoptar y el Derecho
internacional aplicable al caso concreto.
A continuación se realiza un análisis en cuanto a los trámites que se requieres por las
diferentes Comunidades Autónomas.
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20
Comunidad Valenciana15
Normativa aplicable:
1. Ley 5/1997, de 25 de junio, de la Generalitat Valenciana, por la que se regula el
Sistema de Servicios Sociales en el ámbito de la Comunidad Valenciana (DOGV nº
3032, de 10 de julio).
2. Decreto 65/2011, de 27 de mayo, del Consell, por el que se regula el Consejo de
Adopción de Menores de la Generalitat, (DOCV núm. 6531, de 30 de mayo de
2011).
3. Decreto 100/2002, de 4 de junio, del Gobierno Valenciano, por el que se regula la
acreditación, funcionamiento y control de las entidades de mediación de adopción
internacional y el Registro de reclamaciones formuladas contra las entidades de
mediación acreditadas en la Comunidad Valenciana.
4. Resolución de 14 de marzo de 2012, de la Conselleria de Justicia y Bienestar Social,
por la que se aprueba la Carta de Servicios de Adopciones (DOCV nº 6742 de 27 de
marzo de 2012).
En cuanto a la adopción nacional, el solicitante o solicitantes deberán cumplimentar una
solicitud oficial. Junto con la solicitud deberán adjuntar documentación referida a sus
circunstancias personales, familiares, sanitarias, económicas, sociales y psicológicas que
se le requerirá oportunamente por parte de las Secciones de Familia y Adopciones.
En lo referente a la adopción internacional, una vez obtenido el Certificado de
Idoneidad, la Dirección Territorial de Bienestar Social correspondiente hará llegar el
expediente de la familia al país donde se desea adoptar por los siguientes cauces legales
establecidos: a través del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, o bien, a través de
la Entidad Colaboradora de Adopción Internacional elegida por los interesados.
15
Véase: http://www.bsocial.gva.es/portal/portal?docid=101
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21
Seguidamente, el procedimiento varía en función de lo requerido por cada país, por lo
que recomendamos acudir a las Secciones de Familia y Adopciones de cada una de las
Direcciones Territoriales de la Conselleria de Bienestar Social, para obtener una
información más detallada.
Cataluña 16
Normativa aplicable:
1. Ley 13/1997, de 19 de noviembre, de Creación del Instituto Catalán del
Acogimiento y la Adopción.
2. Ley 10/1989, de 14 de diciembre, de Protección de Menores.
3. Decret 77/1998, de 17 de març, pel qual es reestructura la Direcció General
d'Atenció a la Infància i s'estableix l'estructura de l'organisme autònom Institut
Català de l'Acolliment i de l'Adopció.
4. Decret 337/1995, de 28 de desembre, sobre l'acreditació i el funcionament de les
institucions col·laboradores d'integració familiar i les entitats col·laboradores
d'adopció internacional.
En estos momentos, en Cataluña, se aplica la Resolución BSF/1871/2011, de 19 de Julio
de suspensión transitoria de los procesos de valoración para la adopción de menores de
Cataluña, ya que el número de familias valoradas positivamente, y por lo tanto, inscritas
en el Registro de familias, supera con creces el número de acogidas constituidas el año
anterior.
En ningún caso se archivarán las solicitudes referidas a la Adopción en Cataluña de
niños/niñas con necesidades especiales.
16
Véase: http://www20.gencat.cat/portal/site/OVT/menuitem.8d9f3f7e23c1cd519e629e30b0c0e1a0/?
vgnextoid=c9558426e51e3210VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD&vgnextchannel=c9558426e51e32
10VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD&vgnextfmt=detall&contentid=fe88b650ebc8a310b650ebc8a31
08d0c1e0aRCRD&newLang=es_ES
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22
Andalucia17
Normativa aplicable:
1. Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia
de adopción internacional, que vela por la protección de menores que sufren
circunstancias sociales, políticas y económicas adversas y la normativa propia de los
países.
2. Ley 54/2007 de 28 de diciembre de Adopción Internacional.
3. Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
4. Ley 1/1998, de los Derechos y la Atención al Menor y el Decreto 282/2002, de
Acogimiento Familiar y Adopción.
Entre los pasos del proceso de adopción internacional en esta Comunidad Autónoma, se
encuentra el de la solicitud y declaración de idoneidad. El procedimiento de estudio y
valoración para la declaración de idoneidad tiene dos etapas:
• La información-formación a familias
• La valoración psicológica y social
Resuelta la idoneidad para la adopción internacional, ésta tiene una validez de 3 años, y
deberá actualizarse cuando transcurra dicho plazo sin que se hubiera producido una
adopción, o cuando exista durante este tiempo en la familia acontecimientos o
circunstancias susceptibles de modificar su idoneidad.
Madrid18
.
Normativa aplicable:
1. Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y la
17
Véase: http://www.juntadeandalucia.es/organismos/saludybienestarsocial/areas/infancia-
familias/adopcion-internacional.html 18
Véase:
http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_InfPractica_FA&cid=1142336466013&idConsejeria=1109266
187278&idListConsj=110265444710&idOrganismo=1109266227723&language=es&pagename=Comuni
dadMadrid%2FEstructura&sm=1109170600517
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23
Adolescencia en la Comunidad de Madrid
2. Ley 54/2007 de 28 de diciembre de Adopción Internacional.
3. Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
Hay que comprobar que los futuros adoptantes reúnen las condiciones necesarias y están
preparados para convertirse en padres adoptivos:
• Porque en los países de origen de los menores quieren comprobar que envían a los
niños a formar parte de familias en las que van a estar cuidados y protegidos, y en las
que van a saber y poder atender sus necesidades.
• Porque la idoneidad determina el perfil del niño o los niños cuya adopción será capaz
de asumir cada pareja o persona, y esto facilita la posterior asignación y disminuye el
riesgo de que puedan surgir dificultades en el futuro.
En los supuestos en los que el ofrecimiento no es aceptado, se declara la no idoneidad
de la pareja o persona para adoptar y se procede a archivar las actuaciones.
La declaración de no idoneidad no es un suspenso como padres y no implica en todos
los casos la imposibilidad de poder volver a ofrecerse para adoptar más adelante.
Supone únicamente la constatación de que, en ese momento, existen circunstancias que
desaconsejan seguir adelante con la adopción, y permite volver a presentar un
ofrecimiento más adelante, siempre que las circunstancias que llevaron a rechazar el
ofrecimiento con anterioridad hubieran desaparecido y hubieran transcurrido al menos
seis meses.
Aragón19
Normativa aplicable:
1. Ley 12/2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia en Aragón
19
Véase: http://iass.aragon.es/menores/menores_internacional.htm
http://otal.aragob.es/cgi-bin/bole/BOLETIN?CMD=VERDOC&BASE=BOLE&DOCN=000064380
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24
2. Ley 54/2007, de 28 de diciembre de adopción internacional
En la Comunidad Autónoma de Aragón es el Gobierno de Aragón quien vela por el
cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Convenio de La Haya, para la
protección de menores y la cooperación en materia de adopción internacional.
Especialmente, tiene el deber, entre otros de: constatar que los futuros padres adoptivos
son adecuados y aptos para adoptar. Asegurar que los futuros padres adoptivos han sido
convenientemente asesorados.
Podrán adoptar las personas residentes en la Comunidad Autónoma de Aragón que
cumplan los requisitos establecidos en el artículo 175 del Código Civil.
Entre la documentación necesaria para formalizar la solicitud de adopción se encuentra,
la certificación médica del estado de salud de cada solicitante.
Galicia20
Normativa aplicable:
1. Ley 3/2011, de 30 de junio, de la Comunidad Autónoma de Galicia, de apoyo a la
familia y a la convivencia de Galicia
2. Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor
3. Ley de derecho civil de Galicia
4. Ley 54/2007, de 28 de diciembre de adopción internacional
20
Véase: http://adopcions.xunta.es/index.php?idMenu=12&idIdioma=1
http://adopcions.xunta.es/index.php?idMenu=17&idIdioma=1
Clínica Jurídica per la Justícia Social
25
Entre los requisitos que deben cumplir las personas adoptantes se halla el “haber sido
declarado o declarada persona idónea para la adopción tras el correspondiente
procedimiento de valoración” (artículo 76.c de la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo
a la familia y a la convivencia de Galicia).
En cuanto a la valoración de la idoneidad para adoptar (artículo 77 de la Ley 3/2011, de
30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia), la misma consistirá en
un estudio psicológico y social realizado con la finalidad de determinar si las
personas interesadas en adoptar poseen las capacidades necesarias para satisfacer las
necesidades específicas de los niños y niñas susceptibles de adopción.
Para la valoración de la idoneidad se tendrán en cuenta entre otras circunstancias,
(artículo 77.4 de la anterior ley), “que las condiciones de salud física e intelectual de
las personas solicitantes permitan atender correctamente a la persona menor”.
Asturias21
Normativa aplicable (ámbito nacional):
1. Artículos 175 a 180 del Código Civil
2. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del menor (BOE
17/1/1996): artículo 24.
3. Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, art. 46.
4. Instrucción de 16 de febrero de 1999, de la Dirección General de los Registros y
del Notariado, sobre constancia registral de la adopción: Artículos 1829 a 1832 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil.
Normativa aplicable (adopción internacional):
1. Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción Internacional
21
Véase: http://asturadop.org/adopcion/adopcion-nacional/
http://asturadop.org/adopcion/adopcion-internacional/
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26
2. Código Civil. Artículo. 9 puntos 4 y 5. Artículos 175 a 180
3. Ley de Enjuiciamiento Civil (R.D. 3 de febrero de 1881, artículos en
vigor de conformidad con lo dispuesto en la disposición derogatoria única 1.1ª y
2ª de la LEC 1/2000. Artículos 1.829 a 1.832
4. Convenio de La Haya, de 29 de mayo de 1993, relativo a la Protección del Niño y
a la
5. Cooperación en materia de Adopción Internacional
6. Convenios bilaterales de adopción internacional (entre España y Bolivia,
Filipinas y Vietnam)
Normativa en el Principado de Asturias:
1. Ley 1/1995, de 27 de enero, de Protección del Menor. (Boletín Oficial del
Principado de Asturias BOPA nº 32 de 9 de febrero).
2. Decreto 46/2000, de 1 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de
Acogimiento
3. Familiar y de Adopción de Menores. (BOPA nº 137 de 1 de junio)
4. Decreto 5/1998, de 5 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de
Instituciones Colaboradoras de Integración Familiar y de Entidades Colaboradoras
de Adopción Internacional (BOPA nº 41 de fecha 19 de febrero).
5. Decreto 14/2010, Primera Modificación del Reglamento de AcogimientoFamiliar y
Adopción de Menores del Principado de Asturias.
Los solicitantes de adopción nacional o internacional deberán, una vez solicitada la
adopción en la Consejería de Bienestar Social-Instituto Asturiano de Familias e
Infancia, obtener el Certificado de Idoneidad. Los solicitantes de adopción deberán
superar unas pruebas psicosociales, bien a través de la propia Consejería o bien a
través de los Colegios Profesionales (TIPAIS). En este caso, las familias deben
solicitarlo en el momento de la solicitud.
La legislación española establece entre los requisitos generales para acceder a la
adopción de un menor:
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27
- Haber sido declarado idóneo para el ejercicio de la patria potestad por la
entidad pública competente.
Cantabria22
.
Normativa aplicable:
1. Ley de Cantabria 8/2010, de 23 de diciembre, de garantía de derechos y atención
a la infancia y la adolescencia.
En el artículo 97 de la citada ley, relativo a la adopción internacional, se dispone que:
1. La Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria llevará a
cabo las actuaciones en materia de adopción internacional, con sujeción a la
normativa estatal e internacional que resulte aplicable.
2. Las solicitudes de adopción de personas menores procedentes de terceros
países se tramitarán con los mismos procedimientos y criterios que para la
adopción nacional, teniendo todas las personas solicitantes de adopción
internacional derecho a las prestaciones del servicio de adopción
establecidas en el artículo 78 de esta Ley.
[…]
País Vasco23
Normativa aplicable:
1. Decreto Foral 114/2008, de 17 de junio, por el que se regula el procedimiento de
actuación que deberán seguir las Diputaciones Forales en materia de adopción de
personas menores de edad.
22
Véase: http://www.serviciossocialescantabria.org/index.php?page=servicio-de-adopcion
23
Véase: http://www.bizkaia.net/home2/Temas/DetalleTema.asp?
Tem_Codigo=1786&idioma=CA&dpto_biz=3&codpath_biz=3|236|1785|1786
http://www.bizkaia.net/home2/Temas/DetalleTema.asp?
Clínica Jurídica per la Justícia Social
28
Entre los requisitos exigidos de los adoptantes se encuentra (arts. 10, 11 y 12 de la citada
normativa):
- Personas cuyas condiciones personales, familiares, sociales y medios de vida sean
las idóneas para la adopción que pretenden.
- Es imprescindible disponer de certificado de idoneidad declarado por la Junta
de Adopciones de la Diputación Foral de Bizkaia para iniciar el acogimiento familiar
previo a la adopción.
Documentación exigida, entre otras muchas:
- Informe del médico de cabecera o del especialista.
- Y otros documentos que se consideren necesarios.
Gobierno de Canarias24
Normativa aplicable:
1. Ley 1/1997, de 7 de febrero, de Atención Integral a los Menores.
2. Decreto 54/1998, de 17 de abril, por el que se regulan las actuaciones de amparo de
los menores en el ámbito de la comunidad autónoma de Canarias.
3. Decreto 137/2007, de 24 de mayo, por el que se regulan los procedimientos
administrativos previos a la constitución de la adopción y el Registro de
Adopción.
Respecto a las Instituciones y Entidades Colaboradoras en materia de acogimiento
familiar, adopción nacional y adopción internacional.
1. Decreto 200/1997, de 7 de agosto, por el que se regula la habilitación de las
Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional.
2. Ley 2/1998, de 6 de abril, de Fundaciones Canarias.
3. Ley 4/2003, de 28 de febrero, de Asociaciones Canarias.
24
Véase: http://www3.gobiernodecanarias.org/ccdpsv/adopciones/Lagislacion_Aplicable_im.html
Clínica Jurídica per la Justícia Social
29
El Capítulo III del “Decreto 137/2007, de 24 de mayo, por el que se regulan
los procedimientos administrativos previos a la constitución de la adopción y el
Registro de Adopción” viene referido a la Idoneidad de los solicitantes de
adopción, y dentro de éste Capítulo, el art. 17 señala la documentación que deben
presentar los solicitantes de adopción entre la cual destaca en el apartado j la
siguiente:
j) Certificado médico acreditativo del estado de salud física y psíquica de cada
persona solicitante, debiendo, en caso de enfermedad, hacer constar el
diagnóstico y pronóstico, así como el grado de discapacidad, si la hubiere.
Asimismo, el art. 27 del mismo Decreto establece algunos principios y criterios de
valoración, entre los cuales destaca como criterio de valoración negativa en el
apartado
a) la existencia de problemas de salud física o psíquica, en la medida en que puedan
afectar al proceso de adopción y crianza del menor.
Junta de Castilla y León25
Normativa aplicable:
1. Ley 14/2002, de 25 julio 2002. Promoción, atención y protección a la infancia en
Castilla y León
2. Decreto 37/2005, de 12 de mayo 2005. Regula los procedimientos administrativos y
otras actuaciones complementarias en relación con la adopción de menores.
El art. 25 del Decreto 37/2005 establece la documentación complementaria que
se tendrá que presentar, y en su apartado d) se refiere al certificado médico en los
siguientes términos26
: “d) Certificado médico, según modelo normalizado, que
25
Véase: http://www.jcyl.es/web/jcyl/ServiciosSociales/es/Plantilla100/1284138831030/_/_/_ 26
Véase: http://www.jcyl.es/web/jcyl/binarios/393/860/Decreto%2037-
2005%20de%2012%20de%20mayo.pdf?blobheader=application%2Fpdf%3Bcharset%3DU
Clínica Jurídica per la Justícia Social
30
acredite el estado de salud física y psíquica de cada solicitante y de las personas
que convivan en el domicilio familiar, debiendo constar, en caso de enfermedad, el
diagnóstico y pronóstico de la misma y el grado de discapacidad si la hubiera”.
Gobierno de Castilla La Mancha:
Normativa aplicable:
1. Ley 3/1999, de 31 de marzo, del Menor de Castilla la Mancha (D.O.C.M. nº 22, de
16-4-99).
2. Decreto 45/2005, de 19 de abril, por el que se regula la adopción de menores
(D.O.C.M. nº86, de 29-4-09).
3. Decreto 29/2009, de 14 de abril, por el que se modifica el Decreto 45/2005, de
19 de abril, por el que se regula la adopción de menores.
En el art. 8 del Decreto 45/2005 se dispone todo aquello referido a la solicitud
de adopción, y en el punto 4 se dispone: “ La Consejería de Bienestar Social podrá
requerir a los solicitantes, además de la documentación antes citada: a)
certificados médicos del estado de salud de cada solicitante en los que se
acredite su estado de salud física y mental. En caso de enfermedad deberá
constar el diagnóstico y pronóstico así como el caso de discapacidad si la
hubiera”27
.
Asimismo, el art. 16.1 del mismo Decreto regula los criterios de valoración de
la idoneidad, y en el apartado d) se señala “ausencia de enfermedades,
discapacidades o psicopatologías que, por sus características y evolución,
TF-8&blobheadername1=Cache-
Control&blobheadername2=Expires&blobheadername3=Site&blobheadervalue1=no-
store%2Cno-cache%2Cmust-t-
revalidate&blobheadervalue2=0&blobheadervalue3=JCYL_ServiciosSociales&blobnocache=tr
ue
27
Véase: http://docm.jccm.es/portaldocm/verDisposicionAntigua.do?
ruta=2005/04/29&idDisposicion=123062397347940232
Clínica Jurídica per la Justícia Social
31
puedan perjudicar a la adecuada atención del menor”. El apartado 2 del
art. 16 establece que “la consideración de los criterios anteriores se
realizará en base a una adecuada ponderación de los mismos”.
Extremadura28
Normativa aplicable:
1. Ley 4/1994, de 10 de noviembre, de protección y atención a menores (D.O.E. Nº
134, de 24-11-94).
2. Decreto 5/2003, de 14 de enero, por el que se establece el procedimiento de
valoración de las solicitudes de adopción y acogimiento familiar y de selección
de adoptantes y acogedores (D.O.E. 14, de 01-02-03).
3. Corrección de errores al Decreto 5/2003, de 14 de enero, por el que se establece el
procedimiento de valoración de las solicitudes de adopción y acogimiento
familiar y de selección de adoptantes y acogedores (D.O.E. Nº 21, de 18-02-03).
El Decreto 5/2003 en su art. 9 establece la regulación relativa a la presentación
de solicitudes de adopción o acogimiento familiar. En su apartado 2.2.b), la ley
señala que se deberá adjuntar a la solicitud, entre otros documentos, y a solicitud de
la Dirección General de Infancia y Familia, un “certificado médico del estado de
salud
físico y mental de los solicitantes donde se haga constar si padecen enfermedad
infecto-contagiosa, crónica o grave, invalidante y/o degenerativa, o si presentan
dependencia a las drogas”29
Islas Baleares30
Normativa aplicable:
28
Véase: http://ciudadano.gobex.es/web/portal/tramites-detalle-ciudadanos-temas-
igualdad%20y%20bienestar%20social/1721/normativas#pest 29
Véase: http://doe.juntaex.es/pdfs/doe/2003/140o/03040006.pdf 30
Véase: http://www.caib.es/sacmicrofront/contenido.do?lang=ca&idsite=97&cont=1738
Clínica Jurídica per la Justícia Social
32
1. Llei 7/1995, de 21 de març, de guarda i protecció de menors desemparats
2. Llei 17/2006, de 13 de novembre, integral de l'atenció i dels drets de la infància i
l'adolescència de les Illes Balears.
3. Decret 40/2006, de 21 d'abril, pel qual es regulen els procediments d'acolliment
familiar, d'adopció i de determinació d'idoneïtat.
El Decret 40/2006, en su art. 25 regula la solicitud de adopción. En el punto 2,
apartado g) dispone lo siguiente: “g) Certificat mèdic de cada persona sol·licitant
en el qual s’acrediti l’estat de salut físic i psíquic. En cas de malaltia, se n’han de
fer constar el diagnòstic i el pronòstic, i també el grau de discapacitats, si n’hi ha31
.
En cuanto a los criterios de valoración de la aptitud de los solicitantes para adoptar,
el art. 29 del Decreto señala la “Salut física i psíquica satisfactòria, i no patir
malalties o incapacitats que impedeixin l’atenció completa que requereix un menor”.
Navarra32
Normativa aplicable:
1. Ley 21/1987, de 11 de noviembre, (BOE 275, de 17 de noviembre de 1987).
2. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, (BOE 15, de 17 de enero de 1996).
3. Ley 54/2007, de 28 de diciembre (BOE 312 de 29 de diciembre de 2007).
4. Decreto Foral 256/1996, de 24 de junio, (BON 89 del 24/07/1996).
5. Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre, (BON 149 de 14/12/2005).
6. Decreto Foral 69/2008, de 17 de junio (BON 84 de 9 de julio de 2008).
7. Resolución 842/2007, de 6 de julio (BON 107 de 29 de agosto de 2007).
8. Resolución 1450/2009, de 14 de agosto (BON 137 de 6 de noviembre de 2009).
9. Decreto Foral 7/2009, de 19 de enero (BON nº 21 de 18/02/2009).
Uno de los requisitos exigidos para los adoptantes es la idoneidad, tal y como se
31
Véase: http://www.caib.es/sacmicrofront/archivopub.do?ctrl=MCRST97ZI11949&id=11949 32
Véase: http://www.navarra.es/home_es/Servicios/ficha/2575/Programa-de-adopcion-
internacional#normativa http://www.navarra.es/home_es/Servicios/ficha/2568/Programa-de-adopcion-
nacional
Clínica Jurídica per la Justícia Social
33
establece en el artículo 10 de la ley de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de
Adopción internacional33
.
Es importante tener en cuenta que en las adopciones internacionales entran en
juego dos legislaciones, la española y la del país de origen, por lo que deben
cumplirse los requisitos y procedimientos de las dos leyes. Además, en las
adopciones internacionales intervienen los organismos competentes en adopción de
dos países, el de los solicitantes y el de origen del niño, correspondiendo a cada uno
responsabilidades diferenciadas. Entre las más destacables cabe mencionar:
En España, la determinación de la idoneidad de los solicitantes españoles para adoptar
a un menor.
En el país de origen: la determinación de la adoptabilidad de los niños y la
conveniencia en su caso de la adopción internacional como el recurso más adecuado
para cada niño. Asimismo, la asignación de los niños a los solicitantes que estimen más
idóneos.
La presentación de una solicitud de adopción internacional es una petición que se
formula a otro país, que no siempre finaliza con éxito ya que se encuentra sometida
a los criterios y decisiones de los organismos competentes y de los responsables de
las políticas de protección a la infancia de los países de origen de los niños.
La Rioja34
Cuando entramos a valorar los requisitos que deben reunir los adoptantes en la
Comunidad Autónoma de La Rioja, éstos dependerán del país en el que se vaya a
adoptar. Por ello, que tenemos que hacer una remisión a las legislaciones de los
diferentes países de origen.
33
Véase: http://www.boe.es/boe/dias/2007/12/29/pdfs/A53676-53686.pdf 34
Véase: http://www.larioja.org/npRioja/default/defaultpage.jsp?idtab=459124&IdDoc=467830
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34
Murcia35
Normativa aplicable:
1. Orden de 5 de junio de 2008, de la Consejería de Política Social, Mujer e
Inmigración por la que se aprueba el modelo normalizado de solicitud de
declaración de idoneidad para adopción nacional e internacional
2. Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional
3. Decreto n.º 372/2007, de 30 de noviembre, por el que se regulan los
procedimientos administrativos en materia de adopción de menores en la Región de
Murcia
4. Decreto n.º 46/2006, de 28 de abril, por el que se regula la Acreditación y
Funcionamiento de las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional y las
Instituciones Colaboradoras de Integración Familiar
5. Decreto n.º 48/2002, de 1 de febrero, de modificación del 81/1994 y del 66/1997,
sobre acreditación y actuación de las instituciones colaboradoras de integración
familiar y de las entidades colaboradoras en adopción internacional
6. Decreto 66/1997, de 12 de septiembre, sobre acreditación y actuación de las
instituciones colaboradoras de integración familiar y de las entidades colaboradoras
en adopción internacional.
7. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de
modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil
8. Instrumento de ratificación del Convenio relativo a la protección del niño y a la
cooperación en materia de adopción internacional hecho en la Haya el 29 de mayo
de 1993
En cuanto a los requisitos que deben reunir los adoptantes, son los mismos
independientemente de que estemos en adopción nacional o internacional. La Ley
21/1987, que modifica determinados artículos del Código Civil y de la Ley de
35
Véase: http://www.carm.es/web/pagina?IDCONTENIDO=6086&IDTIPO=100&RASTRO=c560$m6056
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35
Enjuiciamiento Civil, en materia de adopción y acogimiento familiar, establece los
requisitos básicos para la adopción.
A estos criterios básicos se añaden los criterios de idoneidad recogidos en el
artículo 8 del Decreto 372/2007, entre los que se encuentra:
“Ausencia de enfermedades y/o discapacidades físicas o psíquicas que por sus
características o evolución impidan o puedan impedir prestar la debida atención al
menor.”
En cuanto a la adopción internacional, el examen de la idoneidad o no de los futuros
adoptantes se hará siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño y contando
que la familia ofrezca suficiente garantía para la adecuada atención del menor,
reuniendo los criterios de idoneidad establecidos. Entre estos criterios se encuentra:
-Disponer suficiente capacidad física y psíquica.
3.3. Jurisprudencia en relación con la materia
Hemos considerado conveniente introducir la doctrina jurisprudencial, con vistas a
ofrecer en el Informe el tratamiento práctico de la cuestión. Cabe decir que no existe
demasiada jurisprudencia sobre este tema en concreto, pero sí, las que existen abordan
con claridad la postura que ha de seguirse sobre el tema. Pero insistimos en que no
existe profuso tratamiento sobre la idoneidad de las personas con el VIH para adoptar.
Existen diferentes sentencias de los Tribunales españoles en que éstos revocan la
declaración de no idoneidad de los adoptantes porque uno de los miembros de la pareja
tiene el VIH. Hay que añadir, que no solo por tener este virus se les deniega la
declaración de idóneos a los adoptantes, encontrándonos también con otras situaciones,
como son la de padecer una Hepatitis o padecer una depresión.
Tanto en los casos del VIH como en las otras enfermedades, los diferentes Tribunales
establecieron claramente que la referida enfermedad, debidamente tratada y sometida a
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36
las exigibles precauciones, no impide a los propios interesados la prosecución de una
vida normal y perfectamente idónea para el desempeño de sus obligaciones como
padres adoptivos (SAPC 92/2003 de 5 de marzo36
). O como en otra en la que se declaró
que ser portador de seropositivo que no ha desarrollado la enfermedad y que posee un
estado de salud bueno, además de concretar que sus expectativas de vida son similares
al resto de la población, a lo que se añadía que goza del apoyo de la empresa a la hora
de establecer una flexibilidad en los horarios para así compatibilizar su jornada laboral
con la familiar, contando al mismo tiempo con familiares dispuestos a hacerse cargo de
un menor (SAPB 325/2011 de 17 de mayo37
).
Habría que añadir, que otras sentencias (SAPIB 49/2009 de 10 de febrero38
) en la que se
declaraba a la adoptante como no idónea por padecer una depresión, el tribunal dejó
patente que eso no le imposibilitaba para hacerse cargo de un menor, y que su estado era
debido, contando con los informes médicos pertinentes, a su incapacidad y a la negativa
por parte de los Servicios competentes a declararlos idóneos para la adopción, como la
sentencia (SAPB 428/2012 de 20 de abril39
) en la que se reflejaba que a pesar de su
enfermedad, como era la de Hepatitis C, ésta estaba perfectamente controlada y no
mermaba sus facultades para hacerse cargo de un menor, haciendo mención de que
aunque sean enfermedades que no se pueden curar, si que se pueden estabilizar y por
tanto, llevar una vida completamente normal como el resto de la población.
Por lo tanto, el mero hecho de padecer una patología incurable no es motivo suficiente,
en opinión de los Tribunales, para que determinadas personas no puedan adoptar, por lo
que en todas las sentencias mencionadas con anterioridad, todos ellos revocaron la
declaración de no idoneidad y fueron declarados los demandantes aptos para la
adopción.
36
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria nº 92/2003 de 5 de marzo de 2003 37
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, nº 325/2011 de 17 de mayo de 2011 38 Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares 43/2009 de 10 de Febrero de 2009 39
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 428/2012 en procedimiento de Recurso de Apelación de
20 de abril de 2012
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37
3.4 Estados de origen que en sus legislaciones establecen como criterio de no
idoneidad el VIH y Sida.
Atendiendo a la página web de Conferencia de la Haya en Derecho Internacional
Privado40
, hemos consultado todos los cuestionarios completados41
por los países
firmantes de la Convención de 29 de Mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a
la Cooperación en materia de Adopción Internacional. En tales cuestionarios, se elabora
un “Perfil de país” con la finalidad de captar información sobre cómo funciona la
adopción internacional en los Estados firmantes del Convenio.
Del análisis, país por país, de los referidos cuestionarios, no hemos encontrado en
ninguno de ellos que, el hecho de tener el VIH sea un impedimento para adoptar en los
Estados de Origen; si bien, en la práctica totalidad de los mismos se exige el Certificado
de Sanidad (entendemos que tal certificado se incluye dentro del de idoneidad), el cual
debe ser elaborado por la Autoridad Central del país de recepción, y ser remitido al país
de origen del menor. Habrá que atender, pues, a la legislación interna del país de origen
concreto para saber qué exige el Certificado de Sanidad.
No obstante, aunque los países no dicen que no discriminan por razón de tener o no el
VIH,, analizando la legislación interna de China42
y Rusia43
en cuanto a adopciones
internacionales, por ejemplo, vemos que la misma determina que las personas con SIDA
no pueden adoptar en estos países.
En la práctica (por información facilitada por el equipo de adopciones de Conselleria de
Benestar Social Generalitat Valenciana), tenemos conocimiento de que, en este
momento, no hay ningún país que acepten expedientes de familias con VIH; los
adoptantes con VIH (uno solo de ellos, o ambos) solo podrían dirigir su solicitud a
adopción nacional.
40
www.hcch.net 41
http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.publications&dtid=42&cid=69 42
Véase: http://www.bsocial.gva.es/portal/portal?id=6327&sec=2762013132641 43
Véase: http://www.bsocial.gva.es/portal/portal?id=6341&sec=2762013132713
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38
III. CONCLUSIONES
El principio del interés superior del menor ha sido recogido tanto por los textos
internacionales como por las disposiciones europeas, nacionales y autonómicas más
relevantes en la protección y promoción de las personas menores de edad. La
justificación objetiva de la apelación de las leyes al mencionado principio recae en
la situación de vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes, además de la
imposibilidad de los mismos de dirigir con suficiente madurez y responsabilidad sus
vidas y decisiones. Por esta razón, en los casos de adopciones, se trata de proteger
los intereses del niño o niña, llevándose a cabo rigurosos procesos para cerciorarse
de la idoneidad de los futuros padres adoptivos. Como se ha visto, es muy
importante para ser considerado idóneo gozar de salud. En el presente informe se ha
entrado a valorar la idoneidad o no de las personas con el VIH. Como ha venido
expresando la jurisprudencia, una persona no se puede considerar inidónea
simplemente por tener el VIH. Actualmente las personas que tienen el VIH, gracias
a los avances científicos, pueden llevar una vida que consideraríamos prácticamente
en las mismas condiciones a las de una persona que no lo padezca. Es cierto, que
siempre se ha de ir al caso concreto, pues no en todos los supuestos la persona estará
capacitada para ser el futuro padre adoptivo. Pero como regla general, se puede
considerar que una persona no idónea por tener el VIH.
En los casos de adopción internacional, en la práctica se generan muchas trabas
relacionadas con la obtención del certificado de idoneidad por las personas que
tienen el VIH. Con ello queremos decir que las personas con el VIH no suelen
considerarse idóneas por los países de origen. Hay países de origen, como se ha
establecido en el informe, que en su legislación prohíben expresamente la adopción
por parte de aquellos que padecen esta enfermedad. Pese a que en otros países de
origen nada se dice en las legislaciones que padecer el VIH sea un impedimento, la
realidad es que en la práctica no se suele conceder la solicitud de adopción a
familias en las que uno o ambos de los futuros posibles adoptantes tenga el VIH.
Hay países de origen, como se ha establecido en el informe, que en su legislación
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prohíben expresamente la adopción por parte de aquellos que padecen esta
enfermedad.
Es recomendable optar por la adopción nacional en los casos en los que una persona
con el VIH quiera adoptar, ya que no se establecen tantos requisitos para ser idóneo.
Reiterada doctrina judicial se ha posicionado favorablemente, reconociendo el
derecho a aquellos que tienen el VIH a ser futuros padres adoptivos, siendo por
tanto idóneos (siempre teniendo en cuenta las circunstancias concretas y el grado de
enfermedad).
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40
IV. BIBLIOGRAFÍA
Aguilar Benítez de Lugo, M.A., Campuzano Díaz, B. (2001). El certificado de
idoneidad para las adopciones internacionales desde la perspectiva del Derecho
Internacional Privado Español. Boletín del Ministerio de Justicia
Calvo Babío, F. (2003). Reconocimiento en España de las adopciones simples
realizadas en el extranjero. España: Editorial Dykinson
Consejería de Asuntos Sociales. Junta de Andalucía (1997). Manual de procedimiento
sobre tramitación en adopciones internacionales. Documento policopiado.
Consejería de Asuntos Sociales. Junta de Andalucía (1999). La valoración de
solicitantes de adopción. Criterios técnicos y manual de entrevista. Edición piloto.
Espiau Espiau, S., Vaquer Aloy, A. (coord.) (1999). Las adopciones internacionales y
su reconocimiento en España. Protección de menores: acogimiento y adopción.
HCCH (2008). La puesta en práctica y el funcionamiento del Convenio de La Haya de
1993 sobre adopción internacional - Guía de buenas prácticas
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41
V. ANEXOS
Preguntas para el equipo de adopciones de Conselleria de BenestarSocial
Generalitat Valenciana
-En la adopción internacional, ¿se adopta a un niño de un Estado de origen
cualquiera o se puede escoger un determinado Estado (por ejemplo China)?
En la adopción internacional los solicitantes de acuerdo con sus características y
previamente informados han de poner ya en la solicitud a donde la dirigen y con que
ECAI/entidad publica.
-Adopción como forma de filiación, NO como método de lucha contra la pobreza.
¿Es cierto que esto es muy importante a la hora de ser declarado idóneo/no idóneo?
(NO filantropía).
Adopción como método de lucha contra la pobreza son no idóneos de libro. La
familia que tienen fines solidarios les derivamos a acogimiento familiar porque no son
idóneos para adoptar,
-¿En qué medida tenéis en cuenta el que los solicitantes de adopción tengan VIH?
¿Puede ser de entrada un obstáculo a la adopción?
En este momento no hay ningún país que acepten expedientes de familias con
VIH, solo podrían dirigir su solicitud a adopción nacional
¿En qué medida afecta el hecho de que el solicitante de adopción con VIH sea
soltero/a? ¿Es mejor (más idóneo) si está casado/a y el/la cónyuge no tiene VIH? ¿Qué
papel juega la familia extensa de los solicitantes de adopción con VIH?
El que una persona tenga VIH no significa que tenga un informe desfavorable de
idoneidad, se estudian más cosas y efectivamente es importante el estudio de la familia
extensa pero para todos los solicitantes.
En AN (adopción nacional) hemos tenido dos familias, uno de ellos no llegaron a
adoptar porque renunciaron al expediente y la otra familia mostraban disponibilidad
para un menor con anticuerpos.
-A la hora de valorar la idoneidad de los solicitantes de adopción, en el caso de
que tengan VIH, ¿puede variar la valoración de la idoneidad según se trate de
adopción nacional o internacional? ¿O da lo mismo? Sin perjuicio de que en la
adopción internacional los Estados de origen de los menores pongan impedimentos a
los solicitantes de adopción.
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42
El objetivo de la valoración de idoneidad es buscar los mejores padres para un
niño, se exploran muchas variables y a partir de ahí se decide.
-En la adopción de menores con VIH. ¿Pueden ser los solicitantes de adopción
con VIH “más idóneos” al entender mejor la enfermedad y estar más sensibilizados con
la misma, y, en ese sentido, dar una ‘mejor’ atención al menor?
No tiene porqué, hay familias que aceptan necesidades especiales sin tener ellos la
enfermedad.
-¿Cuál sería la situación si una vez concedida la adopción uno de los adoptantes
contrae el VIH? ¿Podría revocarse?
La adopción es irrevocable. Es su hijo a todos los efectos.
