Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, CSF: Esta instancia, actualmente dependiente del Ministerio de Justicia, se encarga de las funciones establecidas tanto en el Cdigo civil como en los Reglamentos aprobados por Decretos Supremos N. 00394JUS y 00494JUS.

Actividades de fundacin: especial referencia la posibilidad de que lleven a cabo actividades comerciales

Durante mucho tiempo se pens que la fundacin, por ser una institucin sin fines de lucro, no poda realizar actividades econmicas pues entonces se crea que se convertiran en personas lucrativas. En el Per durante varios aos las fundaciones han gozado de beneficios tributarios y de la posibilidad de extender un certificado de donacin, de una medida saludable que, desgraciadamente, por uso inadecuado de parte de algunos agentes econmicos que no eran fundaciones fue eliminado.Ao despus y desde 1990, como consecuencia de las reformas econmicas, las fundaciones dejaron de percibir cooperacin de los agentes econmicos que debieron enfrentar los cambios estructurales, inicialmente recesivos. Igualmente al aumentar la presin tributaria, lo que trajo como resultado de que estas instituciones vieran recortadas su capacidad patrimonial. La alternativa a este nuevo panorama, propiciada por el C.S.F. (Consejo de Supervigilancia de Fundaciones), ha sido incentivar a las fundaciones a afrontar directamente el problema, promoviendo la reorganizacin de estas instituciones para que busquen generar sus propios recursos fundamentalmente a travs del ms variado tipo de actividades econmicas. En el Per existen fundaciones que realizan diversas actividades econmicas, incluso burstiles, nada impide que una fundacin sea titular de una empresa, cualquiera sea su naturaleza. Si las utilidades son aplicadas a sus objetivos de inters social. La orientacin de permitir a las fundaciones la realizacin de actividades no encuentra, actualmente, ninguna normativa permisiva dentro del ordenamiento jurdico. Pero tampoco existe norma prohibitiva, aunque las dudas y vacilaciones entre economistas y abogados son grandes. Por ello esta posibilidad se encuentra plasmada en el art. 78f del proyecto de reforma del Cdigo Civil. A este respecto resulta aleccionadora la ley sobre fundaciones para Inglaterra y Gales (The Charities Act, de 1992) que permite a las fundaciones operar como empresas. En Italia, si bien no se admite la configuracin de la fundacin empresa, se consiente, en cambio, que la fundacin pueda tener participacin en alguna empresa.En Espaa, la ley N 301994, del 24 de noviembre de 1994, ley de fundaciones y de incentivos fiscales a la participacin privada en actividades de inters social, permite a las fundaciones en participar en sociedades no personalistas. Antes de 1994 el reglamento de las fundaciones culturales privadas y entidades anlogas, aprobado por decreto N| 2930, del 21 de julio de 1972, dispuso, en su art.28.1., que las fundaciones podan realizar las actividades industriales o mercantiles que sean estrictamente necesarias para el mejor cumplimiento del fin funcional, dando cuenta al protectorado de la estructuracin y funcionamiento de estas actividades.En Alemania, seala Juan Espinoza, existen, varios tipos de fundaciones entre ellas la fundacin empresa; la cual realiza actividades econmicas para un fin no lucrativo.

Disolucin y destino del patrimonio

Como ya hemos anotado, la fundacin no puede ser disuelta por los administradores. En verdad tampoco podra ser extinguida por voluntad del fundador.Para que se disuelva una fundacin es indispensable que ella no pueda cumplir sus fines. Lo contrario sera atentar contra la estabilidad de las funciones de inters social que aporta a la colectividad.La disolucin, adems, es necesariamente judicial y slo es conocida por el Poder Judicial a instancia del CSF (art. 109 del Cdigo civil). En no pocos casos la solicitud del CSF es consecuencia del pedido de los administradores. Para saber si tiene o no sustento, el CSF debe ordenar una auditora o bien realizar las indagaciones que corresponda.Si el Poder Judicial ordena la disolucin debe designarse a los liquidadores para que, cubiertas las obligaciones de la institucin, destinen el haber neto resultante al fin previsto en el acto constitutivo. Si ello no fuera posible, se destina, a propuesta del CSF, a incrementar el patrimonio de otra u otras fundaciones de finalidad anloga o, en su defecto a la Beneficencia Pblica de la localidad en la que la fundacin tuvo su sede, para satisfacer propsitos similares (art. 110 del Cdigo civil).

Puede Reorganizarse una fundacin a travs de la transformacin, fusin o escisin?

Debemos destacar que la transformacin de la persona jurdica no hace desaparecer su personalidad, no es sino el mismo sujeto de derecho, aunque revestido externamente de una forma social distinta.En general no debe existir impedimento para transformar una persona jurdica no lucrativa, en una sociedad, siempre que cumplan con los requisitos legales establecidos para llevar acabo la transformacin, sin que el sistema jurdico no se constituya en un obstculo para cumplir con su finalidad y el caso de la fundacin cuente con la autorizacin del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones y lo permita su estatuto.En el Per una definicin sobre transformacin debe tener alcances ms amplios, ya que abarca formas distintas a la sociedad. Con la dacin de la nueva Ley General de Sociedades N 26887, la transformacin dentro del marco del artculo 333. de la citada ley ser en trminos generales, un proceso de reorganizacin mediante el cual una persona jurdica lucrativa se convierta en no lucrativa y viceversa, siempre y cuando la ley no lo impida. En este sentido el Tribunal Registral ha expedido una Resolucin N 147-2004-SUNARP-TR-T, del 06/08/2004 favoreciendo la transformacin de una persona no lucrativa como es la asociacin en sociedad.Para Espinoza Espinoza, no es posible la transformacin de una persona jurdica no lucrativa a sociedad mercantil, sostiene que el impedimento legal se encuentra en la propia naturaleza no lucrativa de aquellas y por el hecho de que se transformen en lucrativas hara que los integrantes se beneficien directamente con el patrimonio, posibilidad que se entiende prohibida por la ley durante su vigencia e incluso despus de su extincin.La fusin, es cuando se renen dos personas jurdicas para formar una sola. Segn Montoya Manfredi, es el proceso por el cual dos o ms personas jurdicas de igual naturaleza se disuelven sin liquidarse con el objeto de unir sus integrantes y sus patrimonios, los que formarn parte de una nueva persona jurdica o pasarn a una de ellas que, en este ltimo caso, tendr la calidad de absorbente[33]La regla general de la fusin es que solo procede en casos de entidades de igual naturaleza, sociedades se fusionan con sociedades, asociaciones con asociaciones o con fundaciones pero no con entidades con fines de lucro (sociedades) con entidades sin fines de lucro (asociaciones o fundaciones o comits).La escisin, es la fragmentacin de patrimonio de la persona jurdica, transmitiendo cada fraccin patrimonial a personas jurdicas existentes o por constituir. Para Hundskopf, la escisin, en cuanto instituto jurdico que regula la segregacin de una porcin del patrimonio activo de una sociedad comercial en funcionamiento para, sin disolverse, destinarla a la formacin de una nueva sociedad, o incorporarse a una sociedad ya existente.Por las consideraciones expuestas cabe la fusin y la escisin de las personas jurdicas no lucrativas, y especficamente en el caso de las fundaciones se requerir la autorizacin del Consejo de Supervigilancia de fundaciones, o la voluntad fundacional expresa en el estatuto.Como el Cdigo Civil actual adolece de una regulacin especial de estos supuestos en el caso de las personas jurdicas no lucrativas, en tal caso el operador jurdico aplicar a los procedimientos la Ley General de Sociedades de forma analgica cuando se le presenten estos casos por tratarse de personas jurdicas semejantes.

Modificacin y extincin de las fundaciones

Aun cuando se trate de un caso poco comn, el artculo 108 concede al Consejo de Supervigilancia una iniciativa de especial inters para el tercer sector en dos casos especiales.En efecto, de acuerdo a lo dispuesto por el primer inciso de esta norma, tal organismo puede recurrir al Juez para solicitar autorizacin -siempre dentro del marco de respeto a la voluntad fundacional, en cuanto ello sea posible-para que se ample los fines a otros anlogos cuando el patrimonio de la fundacin sea notoriamente excesivo para los objetivos propuestos por el fundador.Es evidente que el abundante complejo patrimonial de la persona jurdica deber ser comprobado por el Consejo con la informacin que la fundacin le presente peridicamente. Adicionalmente, el Consejo habr de constatar que los fines de la persona jurdica se encuentren suficientemente satisfechos, dando como resultado re-cursos sobrantes que podran aplicarse a metas similares.Si bien la previsin normativa encierra la buena intencin del legislador, es extrao, al menos en nuestro medio, que a una fundacin le baste los medios con los que cuenta para poder colmar sus tareas. An ms, resulta difcil imaginar que a una fundacin que pretende enrolarse en actividades que demandan grandes esfuerzos y capitales, especialmente en el sector asistencial o de lucha contra la pobreza, le sobre recursos que pueda destinar a otros rubros. Sin embargo, ello podra ocurrir en los casos en que los objetivos de la fundacin sean ms modestos y sus ingresos sean excesivos.Obsrvese que la ampliacin de los fines no es autorizada por el Consejo de Supervigilancia sino que ste, adems de corroborar el cuantioso patrimonio en relacin a la finalidad fundacional, debe solicitarla al Poder Judicial. La frmula es demasiado engorrosa y hasta costosa, y adems implica dos instancias diversas: una administrativa, pues el Consejo no actuar como un mero intermediario de los administradores de la fundacin si son stos los que promueven la ampliacin de los fines de la fundacin, sino que deber efectuar un prudente anlisis de la situacin patrimonial y de los objetivos perseguidos por la persona jurdica, luego de lo cual se recurrir al juez; por ende, la segunda instancia ser judicial y habr que esperar que el juzgador que conoce de la solicitud del Consejo se convenza de la conveniencia de la ampliacin de los fines.Esta norma parece no encajar dentro de un sistema cuya filosofa ha sido encomendar la supervisin de las fundaciones a un organismo especializado como lo es el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. Los jueces, en la realidad de nuestro pas, escasamente tienen relacin con las fundaciones y conocen poco del tema. En cambio, la labor del Consejo gira en torno al sostenimiento y control de las fundaciones (dicho sea de paso, tambin debera promover la labor de las fundaciones) y lo convierte en una entidad abiertamente compenetrada con la realidad de estas personas jurdicas. En esa medida, el recurso al juez parece ser una solucin innecesaria y poco gil. Siendo ello as, parece indispensable conceder al propio Consejo la atribucin para que autorice cualquier posible ampliacin de los fines de la fundacin.El tema de la modificacin se encuentra plasmado en el Cdigo Civil de manera parcial. Por modificacin podemos entender a la reforma de su rgimen econmico, la alteracin de su rgimen administrativo, as como la mutacin de sus fines. Estas tres principales posibilidades, habrn de afectar, necesariamente la norma estatutaria y, para dar una respuesta adecuada, es el propio documento de constitucin el que fija las atribuciones, sobre estos tpicos en favor de los administradores.Generalmente, en el estatuto muy probablemente por desconocimiento, el fundador no faculta a la junta de administracin para que pueda modificar la distribucin de las rentas de las fundaciones. Tampoco se suele autorizar a los gestores para que reestructuren el rgimen administrativo (rgano, composicin de los mismos, atribuciones y competencia de cada cual).Esto ha determinado que en estos supuestos, se requiera la intervencin del C.S.F. la situacin es ms compleja cuando el estatuto ni siquiera contempla el procedimiento para la designacin de los nuevos integrantes de los rganos de la fundacin. Frente a ste hecho, pero fundamentalmente con respecto a las nuevas fundaciones, el C.S.F. es muy riguroso en la calificacin de los ttulos que contienen los actos de constituciones y el estatuto con el objetivo de sugerir la inclusin de procedimientos de sustitucin de los administradores, as como la incorporacin de las facultades en favor de la junta para que modifiquen las normas estatutarias. Todo ello en coordinacin con l y los fundadores.A pesar de ello, dice Yur Vega, en algunos casos el C.S.F. ha autorizado a alguna fundacin la ampliacin de sus fines, sin requerir pronunciamiento judicial, pues se trataba de supuestos en los que el patrimonio no era excesivo. En cuanto a la extincin de la fundacin, como sucede en la mayora de legislaciones, aquella atraviesa por dos etapas; la disolucin y la liquidacin.Por su parte, el art. 101, en su primer prrafo, prescribe que en el acto constitutivo de la fundacin, e fundador ha de sealar las normas para la extincin, as como el destino del haber neto resultante. Esta previsin sin embargo, ha sido interpretada de manera sistemtica en el art. 109 del mismo Cdigo, el que establece que el C.S.F. puede solicitar al juez civil la disolucin de la fundacin cuya finalidad resulte de imposible cumplimiento.Del comentario de Carlos Fernndez sobre el art. 109, podemos resumir lo siguiente: que compete al C.S.F., por su propia naturaleza de control y vigilancia, el determinar los casos en los cuales las fundaciones, bajo su supervisin no les sea posible realizar o cumplir la finalidad para la cual fueron constituidas. Diversas son las causas que pueden motivar el que la fundacin se encuentre imposibilitada de continuar en actividad; entre ellas cabra sealar a ttulo de ejemplo, la limitacin de recursos, la superacin de las necesidades del conjunto de personas beneficiarias o la desaparicin o extincin de la entidad beneficiaria, si fuera el caso. Una vez que el juez (y la corte) decide la disolucin, si el estatuto contempla el nombre de los liquidadores, la autoridad fundacin. Si no existe ninguna norma estatutaria, el juez designar a los liquidadores; y se procede segn el art. 110 del Cdigo.

La fundacin en el derecho comparado

Guido Alpa seala que aunque la forma jurdica permanezca inalterada, la sustancia de las actividades desenvueltas mediante la pantalla de la fundacin est cambiando respecto del pasado; cambiando tambin las tcnicas de administracin del patrimonio, y las finalidades perseguidas, hacen que las definiciones de la tradicin entallen mal en los nuevos fenmenos en acto: lo que no cambia es la sustancia.En la dinmica de la experiencia jurdica, las fundaciones de han presentado de diversas formas y de diversos tipos, as tenemos que la doctrina alemana las clasifica en Hauptgeldesliftung, o fundaciones de erogacin, las cuales se limitan a entregar a los beneficiarios las rentas de un patrimonio y en la fundacin que le da vida a una institucin, que tiene existencia y actividades distintas de aquella, funcionalizada hacia sus propios fines o a la conservacin del patrimonio de la fundacin. Al lado de este tipo de fundacin empresa, ale decir aquella que realiza una actividad de carcter econmico para la consecucin de su finalidad no econmica (no lucrativa). El Cdigo Civil de 1984 crea un organismo de supervigilancia y control de las fundaciones, muy necesario para asegurar el buen funcionamiento de estas instituciones en la prosecucin de sus fines. El Cdigo aludido le asigna a ese rgano de control las atribuciones necesarias, le concede las acciones que puede ejercitar y los pedidos que puede formular al Poder Judicial. Durante la vigencia del Cdigo de 1936 el control de las fundaciones estuvo a cargo del Ministerio Publico, quien por sus mltiples ocupaciones no cumpla su funcin fiscalizadora a cabalidad. La reforma en este sentido, sustituye al Ministerio Publico por el Consejo de Supervigilancia, con mejores posibilidades.

El Cdigo derogado dejaba al fundador la facultad de indicar los rganos de la fundacin y la manera de administrarla. El Cdigo vigente seala las facultades y obligaciones de los administradores. Entre ellas, fija la obligacin ms importante de presentar cuentas y balances, nico medio de controlar y determinar la correcta administracin de los bienes de la fundacin. Asimismo dispone el emplazamiento judicial en caso de existir irregularidades e incumplimiento de los administradores, a quienes se les sanciona con cese en su cargo.

En caso de disolucin de la Fundacin, el nuevo Cdigo incluye una garanta procesal de doble instancia al disponer "la consulta de la sentencia". Esta garanta se encuentra prevista en el Art. 139 inc. 6 de la Constitucin.

Finalmente el Decreto Legislativo N 768 modifica los artculos 104, 106, 108 y 110, adecuando el trmite al novsimo Cdigo Procesal Civil.

ESPAA Por ejemplo en Espaa, una organizacin sin nimo de lucro, cuyos fines responden a intereses generales y no particulares, y que posee un patrimonio destinado al cumplimiento de esos fines. La ausencia de nimo de lucro debe entenderse como imposibilidad de repartir beneficios, pero s puede tener excedentes que, en todo caso, debern ser destinados al cumplimiento de fines en ejercicios posteriores, o al incremento del Patrimonio de la Fundacin en los porcentajes que establezca la ley. Las fundaciones son personas jurdicas privadas, pero pueden pertenecer al sector pblico cuando han sido creadas (y, por tanto, asignada su dotacin fundacional) por un organismo administrativo con capacidad para ello.Su constitucin puede realizarse, segn la actual legislacin estatal, mediante acto "inter vivos" o "mortis causa". En el primer supuesto los fundadores debern otorgar escritura pblica de constitucin de la fundacin. En el segundo supuesto, es el propio testador el que manifiesta dicha voluntad fundacional y establece el patrimonio que destina a tal efecto (dotacin fundacional). Ser posteriormente el albacea, si lo hubiere, o en su caso los herederos, los llamados por la Ley para otorgar ante Notario la correspondiente escritura pblica de constitucin de la fundacin. En su defecto, lo ser el protectorado competente.Las primeras disposiciones aparecen en el Cdigo Civil de 1889, en sus artculos 35 a 41.La Constitucin Espaola de 1978, en su artculo 34.1, recoge el derecho de fundacin para fines de inters general. El artculo 53.1 seala que slo por Ley podr regularse el ejercicio de los derechos y libertades recogidos en su Captulo II.Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones, BOE nmero 310, de 27 de diciembre.Las fundaciones son objeto de beneficios fiscales como los recogidos en la Ley 49/2002 de 23 de diciembre, de rgimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo (BOE nmero 307, de 24 de diciembre) o la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE nmero 313, de 31 de diciembre), que modifica la anterior.

ESTADOS UNIDOS Las fundaciones Estadounidenses son diferentes de las europeas. Una fundacin regida por la legislacin norteamericana permite asignar sueldos cuantiosos, permite lucrarse con el trabajo y adems tiene Beneficios Fiscales.

ARGENTINA Las fundaciones en Argentina se rigen por la Ley 19.836, en la que se establecen todos los requisitos para su creacin, funcionamiento, organizacin, sistemas de informacin y contables as como todos los otros requisitos particulares pertinentes.En lo que al rgimen contable se refiere, la ley establece que las fundaciones deben llevar una contabilidad que permita mostrar adecuadamente sus operaciones, aplicando las normas que los organismos de contralor establezcan.En la ciudad de Buenos Aires el organismo a cargo de su control y fiscalizacin es la Inspeccin General de Justicia, que regula las mismas en la Resolucin General 7/2005, artculo 344 y siguientes. Asimismo, en la Resolucin General 6/2007 ha establecido un estatuto tipo para las fundaciones.

Bibliografa de la primera informacin. ESTUDIOS DE DERECHO DE LAS PERSONAS. Juan Espinoza Espinoza. Edicin (CONCYTEC- Concejo Nacional de Ciencia y Tecnologa y CIDDE- Centro de Investigacin y documentacin de Derecho)1990 Per.