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PRINCIPIOS DEL PROCESO CIVIL

Material seleccionado por el profesor del curso para análisis y evaluación vacacional 2014-II en la Facultad de Derecho de la UANCV – JULIACA.

Este material es una trascripción de: “Comentarios al Código Procesal Civil” Marianella Ledesma Narváez, T. I Edición Julio 2008, Gaceta Jurídica. Lleva adicionado una publica-ción del Prof. Juan Morales Godo con relación a los principios del proceso implícitamente reconocidos en el Código Procesal Civil.

Por dificultades técnicas se han suprimido las concordancias y las citas jurisprudenciales.

Contiene: pág.

1. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva……………………………………………………….. 22. Principios de dirección e impulso del proceso…………………………………………………. 53. Fines del proceso e integración de la norma procesal…………………………………….. 74. Principios de iniciativa de parte y conducta procesal………………………………………. 115. Principios de inmediación, concentración, economía y celeridad procesales…. 146. Principio de socialización del proceso………………………………………………………………. 167. Juez y Derecho…………………………………………………………………………………………………. 168. Principio de acceso a la justicia…………………………………………………………………………. 199. Principio de vinculación y de formalidad………………………………………………………….. 2010. Principio de doble instancia……………………………………………………………………………… 2211. Los principios procesales y el Código Procesal Civil (Morales Godo)………………. 24

Andrés Carita Quispe

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I. DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

ARTÍCULO I:

“Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido Proceso.”

COMENTARIO:

1. El derecho a la tutela jurisdiccional permite que toda persona sea parte en un proceso, para promover la actividad jurisdiccional sobre las pretensiones planteadas. Este derecho se reconoce tanto a personas físicas o naturales como a personas jurídicas o colectivas.

No se agota en la garantía del acceso a la justicia, sino que faculta obtener un pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones deducidas, el que solo podrá ser eludido cuando tales preten-siones resulten inadmisibles o improcedentes, de acuerdo con las normas legales.

La tutela judicial efectiva no resulta vulnerada por rechazar una demanda ante la no subsanación de observaciones subsanables. No implica un derecho incondicional a la prestación jurisdiccional, sino que requiere el cumplimiento de requisitos previos e indispensables a través de las vías pro -cesales legalmente establecidas. Ello tampoco podría llevar a hablar de indefensión, cuando el recurrente ha tenido abiertas todas las instancias y recursos para hacer valer sus derechos; sin embargo, este derecho solo podría ser limitado en virtud de la concurrencia de otro derecho o libertad constitucionalmente protegido, que suponga incompatibilidad con el mismo.

En este supuesto, es necesario la concurrencia de una causa legalmente establecida, conjunta-mente con la imposibilidad de realizar una interpretación favorable al ejercicio del derecho de acceso, para poder denegar el mismo, sin vulnerar por ello el derecho a la tutela judicial efectiva.

En síntesis, podemos decir que la tutela judicial efectiva garantiza que bajo ningún Supuesto se produzca denegación de justicia. Este derecho puede quedar satisfecho con la inadmisibilidad de la pretensión, siempre y cuando, se produzca ese rechazo a través de una resolución razonada y fundada en derecho. Se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el justiciable no obtiene una decisión sobre el fondo del asunto, siempre que Se hayan empleado las vías procesa-les adecuadas.

2. El debido proceso tiene origen anglosajón. Se redactó por primera vez –por escrito- en el capí-tulo XXXIX de la Carta Magna de Inglaterra en 1215, frente al Rey Juan Sin Tierra, al disponer que "ningún hombre libre podrá ser arrestado o detenido o preso, o desposeído de su propiedad, o de ninguna otra forma molestado, y no iremos en su busca, ni mandaremos prenderlo, salvo en vir-tud de enjuiciamiento legal de sus pares y por la ley de la tierra".

A partir del siglo XVIII es recogida por la Constitución norteamericana de 1787 en sus enmiendas V y XIV, las mismas que han repercutido sobre los ordenamientos latinoamericanos.

Tradicionalmente la idea del debido proceso se limitaba a un simple respeto a los procedimientos legales establecidos, sin embargo, de una mera garantía procesal hoy se concibe como un verda-dero ideal de justicia. Cooke fue el juez que afirmo el derecho al debido proceso, mediante la revi -sión judicial, el control difuso de la ley.

El debido proceso formal, adjetivo o procesal está comprendido por aquellos elementos procesa-les mínimos que resultan imprescindibles para que un determinado procedimiento sea justo, como es, brindar la oportunidad de impugnar, contradecir, probar, ser escuchado, etc. El debido proceso procesal no solo se limita al escenario de la jurisdicción sino que es aplicable a cualquier tipo de procedimiento, sea administrativo, militar, arbitral o particular.

Está conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los dere -chos de los individuos se afecten ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento. Esto nos lleva considerar el derecho al proceso y el derecho en el proceso.

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El primer supuesto -derecho al proceso- permite que todo sujeto de derecho tenga la posibilidad de acceder a un proceso o procedimiento con el fin que el órgano competente se pronuncie sobre su pretensión y le brinde una tutela efectiva y diferenciada. Bustamante1 explica la tutela efectiva como "el derecho que tiene todo sujeto a que el órgano competente dicte oportunamente las medidas necesarias para asegurar la eficacia o ejecución de las decisiones que se emitan y lograr que estas se cumplan (por ejemplo dictando medidas cautelares, medidas conminatorias, etc.) y por tutela diferenciada nos referimos al derecho que tiene todo sujeto de derecho para que dicho órgano le brinde una tutela que resulte adecuada para solucionar o prevenir en forma real y opor -tuna los diferentes tipos de conflictos o incertidumbres jurídicas que se le sometan a su conoci -miento (por citar, las medidas anticipadas)".

El derecho al proceso también implica que ningún sujeto de derecho puede ser sancionado o afec-tado sin que se someta a un procedimiento previo regular fijado por la ley; caso contrario, la deci -sión que se emita estará infestada de nulidad procesal.

El contenido del debido proceso está constituido por los siguientes derechos: derecho al juez ordi-nario; derecho a la asistencia de letrado; derecho a ser informado de la acusación formulada; derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garaniías; derecho a utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa; derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables; derecho a la presunción de inocencia.

Para que exista un debido proceso, según Couture, se requiere que: "el demandado haya tenido debida noticia del proceso que pueda afectar su derecho; se le haya dado una razonable oportuni -dad para comparecer y exponer sus derechos y actuar medios probatorios; y que el órgano juris -diccional sea independiente y honesto y de la jurisdicción adecuada".

En el segundo supuesto, el derecho en el proceso, permite que todo sujeto que participa en él cuente con derechos esenciales durante su tramitación y conclusión. El proceso tiene que permitir la suficiente oportunidad al justiciable para participar en él, para lo cual debe ser noticiado de su existencia y de cada uno de los actos que se susciten en él para permitir el ejercicio de la contra-dicción, de la impugnación, de la prueba; el proceso debe desarrollarse sin las dilaciones indebi -das, con la publicidad de éste, debe contener decisiones motivadas y emitidas en un plazo razona -ble. Si se viola estos derechos, el acto que lo permitió es nulo.

El debido proceso material o sustancial desarrolla la idea de un derecho a la justicia como expec -tativa de una sentencia razonablemente justa. Es un patrón para determinar lo axiológico y consti-tucionalmente válido del actuar del legislador, de la administración y del órgano judicial.

El debido proceso sustantivo exige que los actos tanto del legislador, del juez y la administración sean justos, es decir, razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos funda-mentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su inob-servancia debe ser sancionada con la inaplicación de aquel acto o con su invalidez. En el proceso judicial, esta labor se posibilita a través del control difuso que realiza el juez en sus decisiones. Tanto las normas procesales y materiales deben ser aplicadas con justicia, pues, una sentencia injusta agravia tanto como un proceso formalmente irregular.

Ya no se trata de asegurar al ciudadano un conjunto de derechos dentro del proceso, sino de ase-gurar la razonabilidad de lo que se va a decidir dentro del proceso.

Coincidimos con la afirmación que asume que “en una sociedad determinada hay estándares jurí -dicos, hay concepciones en torno hacia cuales son los valores donde se orienta el derecho en un momento histórico determinado, esos valores tienen que ser perseguidos por el juez. Ya no se trata que todo lo que está en la ley está legitimado, que se presuma absolutamente justo y por lo tanto se falle como esta dicho en la ley, todo lo contrario, permite la posibilidad de discutir la arbitrariedad y el alto grado de injusticia que puede tener una ley. El proceso no está para aplicar de manera absoluta, las cosas que dice la ley sino permite discutir la eficacia frente al valor de la

1 Bustamante, Reynaldo, Derechos fundamentales y proceso justo, Ara Editores, Lima, 2001, p. 208.

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justicia. El juez puede declarar ineficaz la ley e inaplicarla a través del control difuso. Por otro lado, al interior del proceso una decisión tiene que tener un grado elemental de congruencia, una es -tructura lógica, caso contrario, estaríamos ante una sentencia irrazonable, arbitraria, no jurídica. Precisamente, el avance del derecho implica dejar la arbitrariedad".

El debido proceso sustancial no solo permite que el juez pueda discutir una norma jurídica en su contenido axiológico donde se va a aplicar sino que también alcanza a la estructura lógica interna de una decisión judicial, la misma que se va a apreciar en la motivación de los fallos. El control de la logicidad se orienta a velar por el debido proceso sustancial permitiendo que en caso de afecta -ción pueda ser ésta casada para romper sus efectos.

Lo expuesto hasta el momento nos lleva a percibir que hay dos expresiones íntimamente relacio -nadas al debido proceso, el sustancial y el adjetivo. El primero como principio de razonabilidad y el segundo como rito legal en la tramitación de los procedimientos. Frente a ellos, lo más común es referirnos al debido proceso adjetivo o procesal, pues, si no hay debido proceso procesal no hay proceso menos existirá debido proceso sustancial.

Puede existir debido proceso adjetivo pero bajo un no debido proceso sustancial, en este supues-to podemos hablar de un proceso válido pero irrazonable. No se puede admitir la existencia de proceso judicial donde no hay debido proceso. Por ello, coincidimos con Bustamante 2, cuando señala "de nada sirve que se garantice el acceso a un proceso y que su tramitación no sea formal -mente irregular, si no se garantiza también -hasta donde sea humana y razonablemente posible- que las decisiones que se emitan no serán absurdas ni arbitrarias, ni contrarias a los valores supe -riores, los derechos fundamentales o los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos; es decir, si no se garantiza también que las decisiones que se emitan serán objetiva y material -mente justas".

3. Hay posiciones en la doctrina, en especial la española, que consideran que la tutela jurisdiccio-nal efectiva esta contenida en el debido proceso. Para sus detractores, esa identificación no es adecuada porque son dos derechos distintos, con orígenes y ámbitos de aplicación también distin-tos; porque la tutela jurisdiccional opera con los procesos de la jurisdicción en cambio, el proceso debido es aplicable no solo al judicial sino a los procedimientos administrativos, arbitrales, milita-res y particulares.

Frente a ello la Constitución Política de 1993 (artículo 139 inciso 3) considera tanto "al debido proceso y la tutela jurisdiccional" como derechos a contemplar en la función jurisdiccional; serán las interpretaciones judiciales las que deslinden y fijen sus alcances de ambos derechos.

4. El debido proceso es apreciado como principio general del derecho, como garantía constitucio-nal y como derecho fundamental. Para quienes sostienen que es un principio general señalan que el proceso justo inspira todo el ordenamiento jurídico-político y no requiere de un reconocimien-to positivo para que pueda producir sus efectos; sin embargo, para el sector que califica como derecho fundamental le atribuye no solo funciones propias de un principio general sino que tras -ciende, a valores superiores que provienen de la dignidad del ser humano y del logro de una so-ciedad justa y libre; además tampoco requiere de una norma positiva para existir. Los que conci-ben como garantía le atribuyen una función instrumental o garantizadora de los derechos funda-mentales y del ordenamiento jurídico político en su conjunto, sin embargo, integran el derecho fundamental de justicia a través del proceso que tradicionalmente es catalogado como derechos fundamentales de la persona. En esta línea Hoyos califica al debido proceso no solo como un de -recho fundamental sino que además cumple una función de garantía de los demás derechos fun -damentales y del ordenamiento en su conjunto, atribuyéndole la calificación de un derecho fun-damental de carácter instrumental.

2 Bustamante, Reynaldo, Op. Cit., p. 210

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Actualmente, la mayor parte de instrumentos internacionales sobre derechos humanos recono-cen al debido proceso -sea en forma explícita como implícita- como un derecho humano o funda-mental.

II. PRINCIPIOS DE DIRECCION E IMPULSO DEL PROCESO

ARTICULO II:

“La dirección del proceso está a cargo del juez, quien la ejerce de acuerdo a Io dispuesto en este Código.

El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasiona-da por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código.”

COMENTARIO:

1. Como se aprecia, la norma en comentario acoge uno de los imperativos jurídicos, el deber. Este aparece en todos los campos del orden jurídico. En el ámbito procesal, estos deberes se encuen-tran establecidos a favor de una adecuada realización del proceso. No miran tanto el interés indi -vidual de los litigantes, como el interés de la comunidad. En ciertas oportunidades esos deberes se refieren a las partes mismas, como Son los deberes de decir la verdad, de lealtad, de probidad en el proceso. En otras alcanzan a los terceros, tales como el deber de declarar como testigo, de actuar como perito luego de haber aceptado el encargo; y en otros casos, como es el caso del artículo ll en comentario, se le asigna al juez el deber de la dirección e impulso del proceso, por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia.

Tradicionalmente se consideraba que el proceso era exclusividad de las partes, quienes tenían poder omnímodo no solo con el objeto litigioso sino con el desarrollo del proceso, de tal forma, que solo la parte interesada, ante irregularidades formales del proceso, podía cuestionarla. El juez no podía denunciarlo de oficio porque se decía que este debería permanecer extraño al proceso, a fin que no pierda su imparcialidad. Bajo el principio de no intervención del Estado, se concibió al juez como un mero espectador de la contienda, con el único compromiso de pronunciar un vere-dicto al final del proceso, pero, este criterio fue superado por una posición jerárquico-autoritaria del juez en el proceso. Se empezó a hablar del juez-director, como una creación de la doctrina para atemperar el rigor del juez-espectador. El juez director es considerado por Cappelleti como el juez tropo, esto es el juez que es y sabe ser el centro del proceso; de ahí que también este prin -cipio reciba el nombre de principio de autoridad, sin embargo este nombre se ha dejado de lado, por la deformación que podría provocar la idea del juez dictador o autoritario, situación que difie -re del rol protagónico y principal que se le asigna en el proceso.

En opinión de Monroy3 el principio de dirección del proceso es la expresión del sistema publicísti-co, aparecido junto con el auge de los estudios científicos del proceso, caracterizado por privile-giar el análisis de este desde la perspectiva de su función pública, es decir, como medio a través del cual el Estado hace efectivo el derecho objetivo vigente, concretando de paso la paz social en justicia.

No se trata simplemente de sustituir la actividad de las partes por la del juez sino que es preciso desplazar al centro de gravedad del proceso, hacer del juez ese centro, manteniendo incólume el poder de disposición del derecho material a las partes e incluso la iniciativa de éstas para el inicio del proceso.

Por otro lado, el juez en la dirección del proceso debe operar bajo el principio de preclusión, que no permite retroceder a etapas ya cumplidas, esto es, extinguida la oportunidad procesal para realizar un acto, este acto ya no podrá realizarse más.

3 MONROY, Juan. “Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992”, en: La formación del proceso civil peruano: escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 266.

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Para Palacio4 la dirección del proceso puede definirse como el conjunto de actos que corresponde cumplir para colocar al proceso en cada una de las etapas que lo integran, resolver las diversas situaciones que en ellas se susciten, reexaminar actos defectuosos o injustos, comunicar a las partes o a los terceros las resoluciones que se dicten, formar materialmente el expediente, dejar constancia escrita de actos verbales, expedir certificados o testimonios y asegurar la eficacia prac-tica de la sentencia definitiva.

En resumen podemos decir: a) la intervención del juez en el proceso ha estado marcada en su desarrollo por dos posiciones antagónicas: la privada, que exalta el principio de no intervención del Estado, del juez espectador; y la pública, que enarbola una posición jerárquico autoritaria del órgano jurisdiccional respecto del conflicto y los justiciables; b) la conducción actual del proceso civil está influenciado por una concepción publicista que confiere poderes vastos y hasta discre-cionales al juez para el desarrollo formal del proceso, conservando siempre las partes su poder dispositivo sobre el objeto litigioso y su pertenencia sobre el thema decidendum.

2. En relación al impulso procesal por parte del juez, se dice que este es una manifestación del principio de dirección del proceso y por tanto de la orientación publicística. Para Monroy5 "consis-te en la aptitud que tiene el juez para conducir autónomamente el proceso -vale decir sin necesi -dad de intervención de las partes- a la consecuencia de sus fines. No está demás recordar que dentro de una estructura procesal dispositiva, hay un cerrado monopolio de las partes respecto del avance del proceso, el impulso procesal busca precisamente quebrar dicha exclusividad".

En ese sentido, véase de la redacción de la norma que no hace referencia a una facultad, sino a un deber, el mismo que se va a reafirmar posteriormente, en el inciso 1 del artículo 50 del CPC, cuan-do enfatiza que el juez dirige el proceso, velando por su rápida solución, adoptando las medidas convenientes para impedir su paralización.

Ese deber aparentemente se contradice con la posibilidad que tiene el juez de declarar el aban-dono de oficio (ver el artículo 346 del CPC), sin embargo ello no es así. Hay que precisar que el deber de impulsar de oficio el proceso se agota en la imposibilidad de realizar alguna actuación procesal, cuya realización dependa exclusivamente de la parte o las partes; en tanto ello no suce -da, el deber del impulso del proceso por el juez seguirá inmanente. Por citar, si el proceso se para -liza porque la parte actora no cumple con señalar la dirección clara y precisa para el emplazamien-to del demandado (por citar, omite señalar el número del departamento o del interior del inmue-ble para la notificación) o no cumple con la publicación de los edictos. En dichos supuestos, opera -ría el abandono, siempre y cuando transcurra el plazo legal de los cuatro meses, pues se trata de actuaciones cuya realización no depende de la actividad del juez sino del diligenciamiento de la parte actora.

Esto implica que agotado el plazo para la contestación de la demanda, sin que ésta se haya mate-rializado, el juez de oficio, tiene el deber de declarar la rebeldía del demandado y señalar fecha para audiencia y no esperar que la parte actora lo solicite para continuar con el trámite del proce-so; salvo los casos que por Ley estén exceptuados del impulso de oficio, como ocurre en los proce-dimientos de divorcio por causal o en la responsabilidad civil de jueces (véanse los artículos 480 y 509 del CPC ).

Apréciese que la norma en comentario, hace referencia a la responsabilidad que se puede atribuir al juez, "cuando la demora del proceso sea ocasionada por su negligencia"; en ese sentido, hay que precisar que la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye responsabilidad disciplinaria al juez que no observe los plazos legales para proveer escritos o expedir resoluciones dentro de los pla-zos fijados (ver el inciso I del artículo 201); sin embargo, la demora en el proceso ocasionada por su negligencia, podría extenderse hacia la responsabilidad civil del juez, siempre y cuando el ejer -cicio de su función jurisdiccional cause daño que demande reparar. Sobre el particular, véase la redacción del artículo 509 del CPC que cataloga de conducta dolosa, "si el juez deniega justicia al

4 PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T.V. Abeledo Perrot, Buenos Aires, S/ref. p. 8.

5 MONROY, Juan. Op. Cit. P. 267

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rehusar u omitir un acto”, criterio que consideramos sea redefinido hacia la responsabilidad obje-tiva del Estado, ante la inejecución de los deberes expresos de los jueces (ver el artículo 50 del CPC), como lo sostenemos en el comentario pertinente a dicha norma.

Es importante precisar que el impulso de oficio no es una regla general aplicable a todo proceso civil, sino que de manera excepcional se puede exceptuar de dicho impulso a los casos expresa-mente señalados en este Código, como la prescripción adquisitiva, rectificación o delimitación de áreas o linderos (ver el artículo 504 del CPC), la responsabilidad civil de jueces (ver el artículo del 509), en los procesos de divorcio por causal (ver el artículo 480 del CPC), entre otros.

III. FINES DEL PROCESO E INTEGRACIÓN DE LA NORMA PROCESAL

ARTICULO III:

“EI Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intere-ses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, hacienda efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.

En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.”

COMENTARIO:

1. El proceso es un conjunto de actos ordenados, sistematizados, orientados al logro de un fin predeterminando. El proceso no se agota en un instante sino que responde a una secuencia de etapas, ello le da un carácter dinámico. Todo proceso tiene una vocación de arribo, no tiene un fin en sí mismo sino que es teleológico. En el campo del proceso civil, este fin va a estar orientado a poner fin al conflicto de intereses y permitir la paz social en justicia por medio de la actividad ju -risdiccional.

Al conflicto de manera general lo percibimos como un conjunto de propósitos, métodos, intereses o conductas divergentes. Atendiendo a la naturaleza del conflicto podemos distinguir al conflicto de derecho y al conflicto de intereses. Los primeros son conflictos jurídicos que reclaman el in -cumplimiento de convenios o leyes; por citar, un trabajador que no se le abona las horas extras estipulado en el convenio colectivo. Se parte del supuesto que existe una disposición sobre el particular que se trata de interpretarla y aplicarla. Lo importante es que el conflicto se refiera a una supuesta violación de un derecho establecido y jurídicamente reconocido; en cambio los con-flictos de intereses, llamados también económicos o de negocios son distintos. No se trata aquí de interpretar el contenido de los derechos de las partes en relación con unas reglas ya existentes sino de determinar en qué deben consistir esas reglas. Aquí no existe necesariamente un derechoque se pueda reivindicar, por citar, un salario digno puede justificarse por razón de justicia, pero no suele haber ninguna disposición legal al cual remitirse para ello.

El proceso opera con un conflicto de intereses, pero con relevancia jurídica, esto es, que la mate -ria en disputa este prevista en el sistema jurídico de una colectividad. La relevancia jurídica no puede estar asociada exclusivamente al derecho positivo sino se ubica en las diversas manifesta-ciones que conforman el sistema jurídico. Según Monroy "cuando la norma acoge la situación discutida o cuando en uso de la hermenéutica jurídica se encuentra la norma que la contenga, estamos ante un caso justiciable, es decir, un conflicto de intereses pasible de ser presentado ante el juez”. Bajo el supuesto de la juricidad, podemos mostrar al conflicto como la existencia de intereses recíprocamente resistidos u opuestos, respecto de un determinado bien jurídico. Ahora bien, otro referente a analizar es si los derechos en conflicto son exigibles, pues no es suficiente que los conflictos tengan relevancia jurídica sino que sean justiciables. A pesar de que el propio sistema jurídico le otorga al conflicto de intereses la calidad de caso justiciable, se encarga tam-bién de sustraer la posibilidad de exigir judicialmente el cumplimiento de tal derecho. Estamos ante lo que la doctrina califica de conflictos eunucos o inertes, derechos que nacen sin acción,

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pero que en opinión de Monroy6 son calificados de derechos no justiciables y cita como ejemplo el caso del juego y la apuesta (artículo 1943 del CC) cuando expresamente la norma señala que no se otorga acción para reclamar por su resultado; por nuestra parte, presentamos otro caso de conflicto eunuco al supuesto regulado en el artículo 1892 del CC que dice: "el fiador no tiene ac -ción contra el deudor si por haber omitido comunicarle el pago efectuado, este ha cancelado igualmente la deuda".

Para el citado autor, precisa la diferencia entre los derechos no justiciables y los derechos con pretensión prescrita. En los primeros jamás el titular del derecho tuvo o tendrá posibilidad de exigirlo judicialmente; en los segundos, en cambio, esta posibilidad existió durante un plazo de-terminado legalmente, que al vencerse dejó al titular del derecho sin oportunidad de recibir un pronunciamiento jurisdiccional sobre el fondo.

2. La incertidumbre jurídica está ligada al llamado proceso declarativo. Tomando como referencia la naturaleza de la satisfacción jurídica que se persigue con el proceso la doctrina distingue tres tipos de procesos: declarativo o de conocimiento, de ejecución y cautelar. Monroy7 al comentar el proceso declarativo señala que éste “tiene como presupuesto material la constatación de una inseguridad o incertidumbre en relación a la existencia de un derecho material en un sujeto, situa -ción que ha devenido en un conflicto con otro, quien concibe que el derecho referido no acoge el interés del primer sujeto, sino el suyo. Frente a tales opiniones contrarias (...) el juez decide man -tener y certificar la legalidad de la situación jurídica previa al inicio del proceso, o de otro lado, declararla extinguida ésta y crear una nueva. Cualquiera de estas dos posibilidades se concreta a través de una resolución judicial, con la cual el juez pone fin a la inseguridad o incertidumbre an -tes expresada”.

Para ilustrar la ausencia de certeza, Monroy8 presenta el caso del fallecimiento de una persona ab intestato. La masa hereditaria es transferida del fallecido a sus sucesores, de tal suerte, que éstos teóricamente podrían disponer de ella casi de inmediato, pero si se tratará de un inmueble inscri -to que los sucesores quisieran gravar, tal acto no podría ocurrir hasta que no se inicie el proceso que ratifique su calidad de sucesores.

Las sentencias declarativas son concebidas como tutelas preventivas, al igual que las condenas de futuro. Señala Peyrano9 "supongamos que dos partes celebran un contrato, ambas tienen dudas y una dice ‘yo no sé bien como cumplirlo’ entonces, en lugar de arriesgarse a incumplir, a veces sin malicia porque no entiende bien tal cláusula, hace una demanda judicial contra la otra parte -el otro contratante- para que el juez con fuerza vinculatoria interprete el alcance del contrato. El juez acude en auxilio de las partes e interpreta el alcance del contrato". En nuestro país se recoge como precedente de tutela preventiva el pronunciamiento emitido en el caso del ejercicio de la prescripción extintiva como pretensión y no como excepción procesal10 "(…) que cuanto el deudor desea se reconozca judicialmente que una obligación a su cargo se encuentra prescrita puede solicitar tutela jurisdiccional para que se declare tal hecho, sin tener que esperar a ser demanda -do para oponer la prescripción extintiva, que precisamente, siendo el sustento de la prescripción extintiva la inactividad del acreedor, éste podría prolongar definitivamente su falta de accionar lo que originaría que una situación jurídica podría no llegar a tener certeza nunca (...)".

Fuente11 establece los siguientes presupuestos para este tipo de tutela: a) incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad de una relación jurídica; b) falta de certeza que pueda oca-

6 MONROY, Juan, Introducción al proceso civil, T. 1. Temis, Bogotá. 1996. P. 194.

7 MONROY, Juan. Op. cit., p. 137.

8 MONROY, Juan. “Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil”, en: Análisis del Código Procesal Civil, T. L. Universidad

Nacional Mayor de San Marcos, Cultural Cuzco Editores, Lima, 1994, p. 89.

9 PEYRANO, Jorge. “Imposición procesal y sujeción procesal” (entrevista), en: Advocatus, Revista de Derecho de los alumnos y egresados de la Universidad de Lima, año III, Quinta

entrega, Lima 1993, p. 56.

10 Sentencia emitida en el Expediente N° 796-95 de fecha 31 de agosto de 1995 suscrita por los vocales superiores Martínez Maraví, Abregú Baez y Bigio Chrem, cuyo texto aparece

recogido en el trabajo de HURTADO REYES, Martín. Tutela jurisdiccional diferenciada, Palestra, Lima, 2006, p. 150.

11 FUENTE ERREPAR, Eduardo. “La acción declarativa ¿tiene monto económico? Tomado de Internet en: Legalmanía.com, citado por HURTADO REYES, Martín. Op. cit., p. 151.

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sionar un perjuicio o lesión; c) que no exista otra herramienta o vía útil para ponerle inmediata-mente fin al estado de incertidumbre invocado. Agrega Fuente, que deben existir intereses jurídi -cos en conflicto entre las partes, los que serán los generadores de esta relación procesal. Este interés jurídico, que es el motor de la acción, normalmente tiene un valor patrimonial, motivo por el cual es tutelado por el derecho y el particular intenta defenderlo por esta vía, a la cual el último de los requisitos procesales califica como la única posible.

3. Otro aspecto que regula la norma es la integración frente al vacío o defecto de las disposiciones del Código Procesal. Numerosos hechos de la vida social no han podido ser previstos por el dere-cho y, por tanto, no existe para ellos una norma expresa. A este fenómeno, que consiste en “au-sencia de regulación" específica se le denomina laguna, sin embargo, hay hechos que contando con una regulación legislativa, ella es imperfecta. La norma recoge los dos supuestos: el defecto normativo cuando hay insuficiencia de normas existentes para regular el fenómeno factual; y el vacío o inexistencia, de normatividad, cuando no existe norma alguna para regular la realidad concreta.

La Constitución del Estado (ver el artículo 139 inciso 8) señala que no se debe dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. Asimismo, constituye delito de denegación y retardo de justicia si el juez se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o defi-ciencia de la ley (ver el artículo 422 del CP).

El Código Procesal al igual que la Constitución, propone recurrir a los principios generales del de-recho procesal, sin embargo, frente a los métodos de integración, la recurrencia a los principios generales del proceso, no puede ser tomado en preferencia si hay la posibilidad de recurrir a la analogía, pues, se podría atentar contra la seguridad jurídica por lo siguiente: la analogía supone extender a un caso no previsto por la norma lo que el legislador previó para otro semejante; supo-ne siempre igualdad en las razones que justifican la aplicación de la norma jurídica en uno y otro caso; en cambio, en la aplicación de los principios generales hay una fuerte carga axiológica, don-de la subjetividad de quién lo aplica tiene un rol importante como elemento orientador en dicha labor, por ello, la recurrencia a los principios como mecanismo integrador debe operar cuando se haya agotado la posibilidad de construir soluciones existentes en el ordenamiento a través de la analogía.

La doctrina tiene un papel relevante en el desarrollo de la experiencia jurídica, pero, ella no po-dría ser incorporada como fuente del derecho porque no se desenvuelve en una estructura de poder. Las fuentes del derecho producen modelos jurídicos, estructuras normativas que, con ca-rácter obligatorio, regulan los diversos tipos de relaciones sociales. Está conformada -según Ru-bio12- por los escritos jurídicos hechos a lo largo de la historia. Cumple funciones complementarias a la legislación, mediante funciones de descripción, explicación, sistematización, crítica y aporte de soluciones; bien aportando principios generales del derecho a todos los ámbitos de su estruc-tura. Considera que el estudioso del Derecho debe utilizarla ponderando lo bueno y lo malo den -tro de ella, lo preponderante y lo secundario, sus procesos evolutivos tanto en lo que se refiere a la obsolescencia como a la innovación y Sus aportes a la concepción esencial del Derecho mismo.

4. La jurisprudencia es el derecho objetivo que se desprende de los fallos pronunciados por los órganos jurisdiccionales. Miguel Reale, la califica como "la manifestación del derecho que se reali -za a través del ejercicio de la jurisdicción, en virtud de una sucesión armónica de decisiones de los tribunales", pero frente a la continuidad y permanencia en el pensamiento de los órganos judicia-les frente a similares supuestos fácticos la jurisprudencia involucra criterios con mayor envergadu-ra, como el precedente jurisprudencial, que genera efectos vinculantes, cuando se está ante cir-cunstancias similares de casos ya resueltos.

Nuestra legislación interna permite la producción de jurisprudencia con efectos vinculantes a tra -vés de los siguientes mecanismos:

12 RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico (Introducción al Derecho), 7ª ed, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 215.

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a) el artículo 22 de la LOPJ dispone "las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia deben ordenar la publicación trimestral en el diario oficial El Peruano de las ejecutorias que fijan princi-pios que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales".

b) el caso de la doctrina jurisprudencial que regula el artículo 400 del Código como expresión del efecto vinculante de ésta ante los órganos jurisdiccionales del Estado. Ella se produce por acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República y con mayoría absoluta de los asistentes al pleno. Al respecto, en diciembre del año 1999, se realizó la primera sala de jurisprudencia vincu-lante aprobando algunos principios jurisprudenciales en temas de nulidad de cosa juzgada fraudu-lenta13.

La jurisprudencia es la vanguardia de la legislación. Decimos ello porque el juez compone para el caso concreto una norma que va a completar el sistema objetivo del derecho vigente, de esta manera, la jurisprudencia tiende a tornar menos dilatada la separación entre la ley y la justicia.

La producción normativa de la jurisprudencia se acentúa cuando, el juez decide por equidad, apli -car la norma que él establecería si fuere legislador. En esta tarea, el juez realiza una justicia indivi -dualizada, orientada a formar un derecho justo. Es cierto, que la ley es igual para todos; pero an-tes que la ley se halla el hombre, y aquella es hecha para éste y no recíprocamente, pues, como señala Spota "el juez es al mismo tiempo, juez de las partes y juez del legislador”.

Convergen en esta tarea la creación de fallos de especie y de principios. Los primeros constatan y aprecian los hechos en particular; en cambio, los fallos de principio resuelven con un alcance más general porque fijan una noción susceptible de aplicación en otros casos semejantes. Constituyen un precedente y por su naturaleza “forman jurisprudencia” para lo cual es necesario que dichos principios sean conocidos por otras personas además de los litigantes y el juez.

En nuestro país, la actividad jurisprudencial se orienta a la producción de fallos de especie, mas los que contienen principios generadores de jurisprudencia, tienen una incipiente -por no decir casi inexistente- producción.

Nuestra realidad nos dice que subyace una jurisprudencia virtual, que sin mayor efecto vinculan-te, viene siendo expresión del acopio de diversos fallos emitidos por las Salas de las Cortes Supe-riores y Corte Suprema de la República, muchos de ellos con posiciones contrarias a la de otras judicaturas. Dichos fallos generan una ilusa jurisprudencia y hacen que el juez inferior, no entre en contradicción con lo resuelto por la corte, adoptando en lo sucesivo el criterio del superior, a fin de evitar que sus fallos sean posteriormente rechazados, máxime que de antemano ya conoce cuál es el criterio del órgano superior; sin embargo, como señala Miguel Reale hay que evitar los extremos, pues si dañoso es el juez que anda buscando innovaciones seducido por las últimas verdades, también lo es, quien se convierte en autómata al servicio de un fichero de decisiones de los tribunales superiores.

La tarea de la jurisprudencia es ardua y compleja y se orienta a obtener soluciones unitarias, gra -cias a las cuales el derecho se perfecciona. A través de diferentes formas de precedentes se abre base para la uniformización jurisprudencial. La Corte Suprema tiene la misión de establecer y uni -ficar las decisiones judiciales, procediendo a coordinar y sistematizar su jurisprudencia a través de enunciados normativos llamados "doctrina jurisprudencial" que recoge las tesis –ron carácter vinculante- consagradas en reiteradas decisiones de las salas de la Corte Suprema.

Ante las diversas interpretaciones de una misma norma jurídica, el órgano unificador escoge y hace predominar aquella posición que corresponda al verdadero significado de la ley, eliminando otras interpretaciones, las cuales, al no ser conformes a la única interpretación verdadera, son también, como consecuencia, no conformes a la ley. La casación encierra aquí un papel importan-te porque busca -entre otros fines- la unificación de la jurisprudencia nacional. La Corte Suprema de la República, es la llamada a viabilizar los plenos casatorios, sin embargo, la ausencia de ellos,

13 Véase la Resolución Administrativa N° 876-CME-PJ-abril-1999.

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hace que la doctrina jurisprudencial se vaya tornando, en una espera sin fin, para nuestro derecho nacional.

5. La costumbre como fuente de derecho “es un procedimiento de creación de normas jurídicas consuetudinarias, que tiene como requisitos el uso generalizado, su conciencia de obligatoriedad y una cierta antigüedad en su reiteración. La norma jurídica consuetudinaria así producida, recibi -rá el respaldo de la fuerza del Estado para su cumplimiento"14. Debemos precisar que el código no consagra la recurrencia a la costumbre porque ésta no es fuente del derecho procesal por la au-sencia de vinculación jurídica de las partes y del juez respecto de cualquier repetición de conduc -ta; sin embargo, no se puede negar la existencia de hábitos o usos forenses, pero ello no es sufi -ciente para ser fuente de derecho porque no existe en la comunidad la conciencia del carácter normativo de la conducta repetida, esto es, que toda otra conducta posterior deba, para no ser antijurídica, producirse con el mismo contenido que la repetida o habitual.

6. Frente a los vacíos normativos, la norma nos remite a los principios generales del derecho pro -cesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondiente" para la tarea integradora de la norma, sin embargo, bajo el marco normativo constitucional, se recurre a otros referentes, como los princi-pios generales del derecho y el derecho consuetudinario (138.8 de la Constitución Política). Aún más, el artículo Vlll del TP del Código Civil, nos remite solo a los "Principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano".

Como se aprecia, tanto a nivel del Código Civil, Código Procesal y la Constitución Política, recurren para la integración normativa a los principios generales del derecho; no encontrando coincidencia en considerar a la jurisprudencia, doctrina y costumbre como referentes para el vacío legal.

IV. PRINCIPIOS DE INICIATIVA DE PARTE Y DE CONDUCTA PROCESAL

ARTICULO IV:

“El proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar, No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende inte-reses difusos.

Las partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.

El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.”

COMENTARIO:

1. El principio rector del proceso civil es el dispositivo, que consagra que sin la iniciativa de la par-te interesada no hay demanda: nemo iudex sine actore.

Para este principio, aquellos asuntos en los cuales solo se dilucida un interés privado, los órganos del poder público no deben ir más allá de lo que desean los propios particulares; situación distinta si es el interés social el comprometido, frente a lo cual no es lícito a la partes interesadas contener la actividad de los órganos del poder público. Este principio no es absoluto, pues se permite la intervención de oficio del juez en el impulso del proceso y la prueba de oficio.

El ejercicio del dispositivo se tiene que invocar interés y legitimidad para obrar, que Son denomi-nados en la doctrina como condiciones de la acción, para que el juez pueda expedir un pronuncia-miento válido sobre el fondo. Estar legitimado para actuar significa tener una situación individual que permite contar con una expectativa cierta a la sentencia. La aptitud para obrar tiene como referencia a otro sujeto, que es con quien se va a constituir la relación jurídica procesal, la que de todos modos, tiene antecedentes en los hechos que la preceden. Basta con afirmar como propia una situación determinada y denunciar un demandado para que surja la legitimación para actuar.

14 RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit., p. 197

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Por otro lado, la necesidad de tutela jurídica exige un interés procesal, es decir, un interés a la actuación del derecho y al mantenimiento de la paz mediante la invocación de los órganos de la tutela jurídica. Para Liebman15, "el interés para accionar está dado por la relación jurídica entre la situación antijurídica que se denuncia y la providencia que se pide para ponerle remedio median-te la aplicación del derecho, y esta relación debe consistir en la utilidad de la providencia, como medio para adquirir por parte del interés para obrar ha sido superado por la tutela jurisdiccional preventiva. Adelantándose a la violación del derecho, se permite transitar por el proceso de cog-nición y obtener una sentencia que solo podrá desplegar sus efectos una vez producida la viola-ción de aquel. En esta línea se presenta el caso de la condena a futuro regulado en el artículo 594 del CPC. Aquí ya no opera el criterio de utilidad que sostenía la concepción clásica del interés para obrar sino que frente a cualquier deber de prestación y ante el temor del incumplimiento por parte del deudor, puede el acreedor, sin esperar que el incumplimiento se materialice, promover un proceso tendiente a obtener una sentencia que condene al cumplimiento de la prestación debida, aun cuando el crédito no sea aún exigible, pues, no ha habiendo aún incumplimiento, esto es, violación del derecho sustancial.

Como señala la norma, el interés ni la legitimidad para obrar debe ser de invocación por el Minis-terio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos. Nótese que el Ministerio Público en el proceso civil puede asumir tres roles: como parte, como tercero con interés y como dictaminador (véase el artículo 113 del CPC). Cuando el Ministerio Público interviene como parte en el proceso civil, puede interponer pretensiones y parte en el proceso civil, puede interponer pretensiones y oponerse a ellas, realizar en el proceso todos los actos propios de las partes. El Ministerio Público asume la condición de parte, de manera especial, porque su interés no es pri-vado sino que actúa en defensa de la legalidad. La legitimación del Ministerio Público es extraordi -naria, pues parte de la imposibilidad práctica de la defensa individual del derecho subjetivo, pues, se orienta a la protección de intereses públicos.

Cuando la norma permite al Ministerio Público intervenir como parte, sin invocar legitimidad ni interés, según Montero Aroca estamos ingresando a la publicización de una parcela del derecho material. Montero Aroca señala "la ampliación o limitación de la legitimación del Ministerio Públi-co en estos casos responde a motivos políticos. Cuando la ley amplía la legitimación del Ministerio Público está refleja[n]do la publicización de los derechos subjetivos que sustrae de la disposición de los particulares, los cuales dejan de tener la libre disposición de los mismos. Cuando la ley priva de legitimación al Ministerio Público en alguna materia en la que antes sí la tenía, está privatizan-do la misma".

En relación a los intereses difusos se debe tener en cuenta que estos son expresión de una legiti-mación extraordinaria. Montero Aroca16 los define como aquellos pertenecientes a un grupo de personas absolutamente indeterminadas, entre las cuales no existe vínculo jurídico alguno, sino más bien se encuentran ligadas por circunstancias de hecho genéricas, contingentes, accidentales y mutables, como habitar en una misma región, ser consumidores de un mismo producto, ser destinatarios de una campaña de publicidad, etc. Los derechos difusos tienen un reconocimiento constitucional, tal como se aprecia en el inciso 22 del artículo 2 que establece que toda persona tiene derecho a la paz, a la tranquilidad y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desa -rrollo de su vida; en igual sentido, apreciamos la regulación del artículo 7 en relación a la protec -ción de la salud, del medio familiar y a la comunidad; los artículos 66 y 69 hacen referencia al de -recho de uso racional de los recursos naturales y protección del medio ambiente. Apréciese que lo característico de estos intereses no radica en la imposibilidad de determinar sus titulares, sino en la naturaleza del bien necesario para que ese grupo indeterminado pueda satisfacer sus necesida-des.

15 LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, 1980, p. 116.

16 MONTERO AROCA, Juan. “La legitimación en el Código Procesal Civil”, en: Ius et Praxis. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. N° 24, pp. 22-23.

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Véscovi17, califica al interés difuso como intereses fragmentarios de grupos intermedios, que no tienen el carácter de personas jurídicas y que, sin embargo aparecen comprometidos en la diná-mica de nuestra moderna sociedad (sociedad de masas, economía de consumo, agresiones al medio ambiente, etc.). Son intereses que no encuentran tras sí un grupo colectivo individualizable y, menos, jurídicamente compacto, como puede ser la persona jurídica o colectiva; todo lo contra-rio, "se hallan en unión tal que la satisfacción de uno solo, lo es también a la clase". Esta nueva realidad, como son los intereses difusos o indefinidos no calzan en los tradicionales institutos jurídicos como para brindarles protección, de ahí que aparezcan cuestionamientos en relación a la legitimación de las partes en este nuevo proceso.

2. El proceso debe responder a un leal debate procesal en el que se expresen en forma clara y enumerada los hechos del conflicto a fin de evitar emboscadas posteriores del adversario; en este sentido, los medios probatorios y las excepciones deben proponerse en la primera intervención en el proceso; las pruebas deben limitarse a los hechos debatidos a fin de evitar una maliciosa dispersión del material probatorio; los errores del procedimiento deben ser advertidos en la pri -mera oportunidad para que se corrijan inmediatamente a través de las nulidades y la convalida -ción; y la conducta maliciosa del litigante debe ser sancionada.

Se busca dar moralidad al proceso al incorporar en el ordenamiento procesal estructuras normati-vas con contenido ético, pues, la conducta del justiciable no puede ser indiferente al Derecho Procesal. La buena fe, la lealtad, la veracidad, la probidad son predicados que se involucran en el principio de moralidad. Este es definido como el conjunto de reglas de conducta, presididas por un imperativo ético a las cuales deben ajustar su conducta todos los sujetos del proceso. Median -te este principio se proscribe del proceso la malicia, la mala fe, la deshonestidad, que no son ins-trumentos adecuados para ganar pleitos. El Derecho Procesal al imponer un comportamiento debido, impide que la conducta contraria perjudique al justiciable o a la justicia misma. Asegura al juez contra el engaño y a la contraparte contra el perjuicio.

3. La norma consagra el deber del juez de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilato-ria, enunciado que es coherente con la orientación publicista del proceso de no permitir que el juez sea un mero espectador en la contienda, un tercero neutral. Las tendencias del proceso mo -derno coinciden en aumentar los poderes del juez en la dirección y conducción del proceso, per-mitiendo ingresar a vigilar la conducta de los justiciables en este.

Los enunciados que se puedan formular sobre la conducta de los sujetos en el proceso, son moral -mente valiosos, pero si no ofrecen sanción, ellos carecen de juridicidad, por ello el Código consa-gra en el artículo 109 y 112 del CPC supuestos típicos, reglas concretas de conducta, que determi-nan el comportamiento procesal de los justiciables y sus abogados. La conducta moral se presu-me, lo que se sanciona es la conducta inmoral del justiciable en el proceso. Según Beatriz Quinte-ro18, existe discrepancia sobre la naturaleza jurídica de las normas procesales que regulan el prin-cipio de moralidad. Por citar, Couture sostiene que puede ser una obligación, es decir un vínculo de carácter obligatorio cuando la infracción se resuelve en la reparación pecuniaria del daño irro -gado con el proceso injusto. En cambio es carga procesal cuando la infracción solo causa una si -tuación más desfavorable al justiciable; y es deber procesal cuando la infracción se traduce en una sanción de carácter penal y disciplinaria. Para Calamandrei, se trata de una carga procesal sui géneris porque puede resolverse no en una egoísta defensa del interés propio sino en una ventaja para el adversario y en todo caso, en una colaboración para la justicia. Clemente Díaz, considera que el principio se caracteriza por la implantación de deberes jurídico procesales. La lealtad, la probidad, la veracidad, la buena fe son predicados morales que, como deberes éticos, no intere -san al Derecho Procesal, sino cuando se establezca una sanción a aplicar en caso de conductas contrarias.

17 VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso, Temis, Bogotá, 1984, pp. 322-323.

18 QUINTERO, Beatriz. Teoría general del proceso. T.1., Temis. Bogotá, 1995, p. 107.

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En la doctrina hay posiciones discrepantes sobre lo apropiado de las sanciones. Algunos critican la penalización del Derecho Procesal; otros repudian las sanciones civiles como que podrían implicar un desmedro del derecho sustancial. Este aspecto revela la necesidad de consagrar una verdadera sistematización de la regla moral en el proceso. Nuestro Código ha asumido -ver artículo 111 delCPC- una gama de sanciones, desde las multas hasta la denuncia ante el Ministerio Público.

V. PRINCIPIOS DE INMEDIACION, CONCENTRACIÓN, ECONOMÍA Y CELERIDAD PROCESALES

ARTÍCULO V:

“Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión.

El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesa -les.

El juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran.

La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.”

COMENTARIO:

1. Tradicionalmente el proceso civil se desarrollaba entre los abogados, las partes y los auxiliares del juez, en ausencia de este. El juez intervenía al final del proceso para sentenciar y apoyaba su decisión en los escritos que las partes habían intercambiado en el proceso. El proceso tenía una connotación epistolar pues se temía que el juez perdiera su imparcialidad si tuviera contacto di-recto con las partes y sus medios de prueba. Como señala Monroy19, "la tendencia a usar y abusar de la escritura dentro del proceso es el medio a través del cual se asentó -en la evolución del pro-ceso civil- el principio de mediación. Esto significa que durante mucho tiempo -todo el medioevo hasta fines del siglo XVIII- se consideró como adecuado (...) mantener al juez alejado de los prota-gonistas del conflicto y de todo aquello que constituyan elementos objetivos de éste, para permi -tir al juzgador la expedición de decisiones justas".

Frente a ello, el proceso civil moderno se presenta privilegiando la oralidad para hacer realidad el principio de inmediación. La opción de la oralidad –señala Monroy- contra lo que podrá creerse, no descarta la necesidad de la escritura, todo lo contrario, esta sigue siendo el mejor medio de perpetuar y acreditar la ocurrencia de un hecho o la manifestación de la voluntad, sin embargo, va a dejar de ser el hecho y el acto mismo20.

Este principio postula la comunicación personal del juez con las partes y el contacto directo de aquél con los medios de prueba, para llegar a una íntima compenetración entre los intereses en juego, el proceso y el objeto litigioso.

Como consecuencia de esta relación directa, el juez tendrá una inmediata percepción de los he-chos que son materia del proceso, tendrá mayor capacidad para discernir sobre los elementos del juicio, recogidos directamente y sin intermediarios.

El Código impone que el acto de prueba se verifique ante el juez; en ese sentido, léase el artículo 202del CPC que dice: "la audiencia de pruebas será dirigida personalmente por el juez, bajo san-ción de nulidad". Esta inmediación puede ser subjetiva, objetiva y de actividad. Es subjetiva por la proximidad o contacto entre el acto probatorio y determinados elementos personales o subjeti-vos, bien sean las partes, terceros. La inmediación objetiva se refiere a la comunicación del juez con las cosas y los hechos materia del proceso, por citar, cuando el juez autoriza que la parte o testigo consulten apuntes, libros o papeles; y la inmediación de actividad opera cuando se prescri -19 MONROY, Juan. “Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992”, en: La formación del proceso civil peruano: escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 275.

20 Ibídem.

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be el contacto del acto probatorio con otro acaecimiento distinto, que a su vez puede preceder, acompañar o seguir a la actividad de prueba.

2. Cuando la norma señala que "el proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales" tiene como referente al principio de economía procesal.

Este principio sostiene la proporción entre el fin y los medios que se utiliza, por ello, se busca con-centrar la actividad procesal en el menor número de actos para evitar la dispersión. Las partes deben aportar de una sola vez todos los medios de ataque y defensa para favorecer la celeridad de los trámites impidiendo regresiones en el proceso.

La simplificación de las formas del debate y los términos abreviados del proceso, según la natura -leza del conflicto, contribuyen a la economía procesal. Se dice que los procesos con una cuantía económica modesta deben ser objeto de trámites más simples; incrementándose las garantías en la medida que aumenta la importancia económica del conflicto.

En esa orientación se ubica la limitación de los medios de pruebas; por citar, en el desalojo y en el proceso ejecutivo (ver los artículos 591 y 700) solo le corresponde la prueba documental, pericia y declaración de parte; y la creación de órganos jurisdiccionales especializados que contribuyen a lograr fallos certeros evitando así dilaciones innecesarias en el proceso.

Como ya se ha señalado, tradicionalmente el proceso estaba marcado por el desinterés estatal por el objeto litigioso y el impulso oficial por obra de los interesados, sin embargo, la versión mo -derna del dispositivo permite que ese impulso sea operado por el juez atendiendo al fin público del proceso, esto es, lograr una pronta solución al conflicto; sin embargo, debe tenerse en cuenta que frente al impulso de oficio se antepone el abandono, el que no procede cuando el proceso se encuentre pendiente de una resolución y la demora fuere imputable al juez (ver artículo 350 inci -so 5 del CPC).

En conclusión, podemos decir que el principio de economía que gobierna al proceso, cualquiera sea su denominación o especialidad, procura la agilización de las decisiones judiciales, haciendo que los procesos se tramiten de la manera más rápida y menos costosa en dinero y tiempo. Sim-plificar el proceso, descargarlo de toda innecesaria documentación, limitar la duración de trasla-dos, términos y demás trámites naturales y, desde luego, impedir que las partes aprovechándose de los medios procesales legítimos, abusen de ellos para dilatar considerablemente la solución de los conflictos confiados a la actividad procesal.

3. La norma pone especial énfasis en señalar que 'la actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos" para sustentar la preclusión que opera en el proceso. La preclu-sión es una limitación al poder de las partes para la realización de la actividad procesal. Es la pér -dida o extinción de una actividad procesal por haber rebasado los límites impuestos por el legisla -dor para el ejercicio de las facultades o cargas procesales de las partes. Chiovenda explicabala preclusión diciendo que: las etapas del proceso se obturan como las esclusas de un canal, que al abrirse la próxima queda sellada la anterior y las demás ya recorridas".

En razón de la preclusión, la actividad procesal de la parte no puede producir efectos útiles por -que ella ha debido realizarse en la oportunidad fijada por ley. El vencimiento de la oportunidad produce la pérdida del derecho a ejercer válidamente la actividad procesal. La división del proceso por etapas, impone el paso de una etapa a otra, implicando la clausura de la anterior.

4. El proceso judicial es dialéctico, pues, en el convergen las tesis que son contradichas -antítesis- para luego el juez realizar la síntesis de estas en su decisión. El carácter dialéctico del proceso permite la participación del juez y de las partes, no como un monólogo sino corno un diálogo don-de los sujetos que concurren no solo son titulares de derechos, sino también de deberes.

Las partes no están frente al juez como vasallos, a quien deben obedecer pasivamente, sino que estas tienen derechos que hacer respetar. En igual forma, el juez no solo está dotado de poderes, sino que también es sujeto de deberes y responsabilidades frente a las partes, como es: el dirigir

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el proceso, velar por su rápida solución, adoptando las medidas convenientes para impedir su paralización y procurar la economía procesal. Dichos deberes están regulados en el artículo 50 del CPC.

Como señala la norma en comentario "el juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran". Véase sobre el particular, el caso del juzgamiento anticipado, que recoge el inciso 1 del artículo 473 del CPC, mediante el cual el juez comunica a las partes su decisión de expedir sentencia sin admitir otro trámite cuando advierte que la cuestión debatida es sólo de derecho o, siendo también de hecho, no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno en la audiencia respectiva, como sería el caso de la prueba documental.

VI. PRINCIPIO DE SOCIALIZACION DEL PROCESO

ARTÍCULO VI:

“El juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idio -ma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.”

COMENTARIO:

La norma reafirma el principio constitucional de igualdad ante la ley (artículo 2 inciso 2 de la Cons-titución Política). El artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos también re-produce que "todos somos iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley”.

El Derecho Procesal ha traducido la idea de la igualdad excluyendo privilegios en el proceso por motivos de raza, Sexo o cualquier otra condición, asegurando que dentro del proceso todas las partes gocen de igualdad de derechos y oportunidades. La igualdad procesal de los litigantes apa-rece como un aspecto de socialización o democratización del proceso que implica el tratamiento igualitario de los litigantes. En el proceso las partes deben gozar de idénticas y recíprocas oportu-nidades de ataque y defensa.

La igualdad ante la ley, se transforma para la significación del derecho procesal en una relativa paridad de condiciones de los justiciables, de tal manera que ninguno pueda encontrarse en una posición de inferioridad jurídica frente al otro. No debe concederse a uno lo que se niega al otro, en igualdad de circunstancias; sin embargo, este principio se estremece bajo un sistema social donde no hay un mínimo equilibrio en el reparto de los medios para la subsistencia del ser huma-no, ni igualdad en razones de raza, religión, idioma, condición social y política; ello implicaría que no todos los litigantes estén en la posibilidad, no solo de ingresar al proceso, sino de afrontarlo en toda su dimensión; además, la calidad técnica para la defensa o resistencia del derecho en debate y las estrategias procesales que se asuman en el proceso, dependen del profesionalismo del abo-gado y de los honorarios que se fijen para su retribución.

VII. JUEZ Y DERECHO

ARTICULO VII:

“El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o Io haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.”

COMENTARIO:

1. El artículo consagra el aforismo iura novit curia que señala "las partes deben expresar los he-chos y el juez el derecho" el cual también es reproducido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil a pesar de su naturaleza procesal.

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Históricamente en la conducción del proceso se han debatido dos corrientes: la supremacía de la libertad individual de las partes sobre el juez espectador y la jerárquico autoritaria que postula el aumento de los poderes del juez para la dirección y conducción del proceso así como la vigilancia de la conducta de los justiciables, generando con ello a un juez-director del proceso.

El aforismo iura novit curia, se presenta como una restricción al clásico principio dispositivo y al contemporáneo principio de autoridad. Reconoce la necesaria libertad con que debe contar el juez para subsumir los hechos alegados y probados por las partes dentro del tipo legal; libertad que subsiste aún en la hipótesis que los litigantes hubieran invocado la aplicabilidad de otras dis -posiciones. En otras palabras, implica conferir al juez la facultad de calificar libremente la relación jurídica en litigio, sin tener en consideración que las partes puedan haber efectuado un encuadro diverso del hecho a la norma.

El juez no está obligado a seguir a los litigantes en sus planteamientos jurídicos; puede apartarse de ellos cuando los considere erróneos, invocando precisamente el iura novit curia porque son objeto de decisión los petitorios no las razones jurídicas que expongan. El juez debe dirimir la litis con prescindencia de las alegaciones normativas efectuadas por los justiciables. Como señala Pey-rano21 al juez le está vedado, dentro de un esquema procesal crudamente dispositivista, ser curio -so respecto del material fáctico; pero puede, y debe, emprender una búsqueda sin fronteras, ten -diente a subsumir rectamente aquel dentro del ordenamiento normativo.

Esta búsqueda constituye un verdadero deber para el juez por su carácter de órgano técnico en-cargado de aplicar rectamente el derecho; por ello debe suplir la ignorancia normativa, o en su caso, subsanar el yerro cometido al fundar normativamente sus pretensiones y defensas. Según Monroy22 se justifica el aforismo desde una perspectiva teórica, afirmándose que si el juez es el representante del Estado en un proceso, y este (Estado) es el creador de la norma jurídica enton -ces no debe dudarse que su representante -el juez- es la persona más indicada para identificar y aplicar la norma correcta"; sin embargo hay ordenamientos que rechazan la vigencia de este prin-cipio pues consideran que el juez ignora cuales normas rigen el thema decidendum. Se dice que las partes deben invocarlas y probarlas, quedando el juez obligado a aceptar el enfoque normati -vo efectuado por los justiciables.

Consideramos que el empleo de este principio por parte del juez debe operar con prudencia, limi -tado por la congruencia procesal, esto es, "no puede ir más allá del petitorio ni fundando su deci -sión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes". Debe aplicar la norma siem -pre enmarcada dentro de las situaciones presentadas por las partes. De no ser así se estaría per-mitiendo la indefensión para las partes que han armado su estrategia sobre la base de normas que a la postre resultan inaplicables.

Mediante este principio se reafirma el deber del juez de tener en cuenta –de manera preferente- la Constitución cuando resuelva un caso. Es obligación del juez aplicar el derecho aunque haya sido invocado erróneamente; en esta actividad el juez asume un rol contralor constitucional, de oficio, dentro de lo más estricto de su función. La actividad contralora importa una cuestión de derecho donde el juez no está vinculado por el derecho que las dos partes aleguen.

2. Como ya hemos señalado, el juez debe aplicar la norma siempre enmarcada dentro de las situa-ciones fácticas presentadas por las partes. Es importante reafirmar ello, porque -a diferencia de la regulación del artículo VII del Título Preliminar del Código Civil- que también recoge el iura novit curia, no solo debe limitarse a la demanda, sino que bajo una interpretación extensiva, podría aplicarse a la reconvención, pues, el aforismo impone al juez el deber de aplicar el derecho que corresponda en el proceso, durante todo su recorrido y no respecto de un determinado acto pro -cesal, como aparentemente lo restringiría a la demanda, la redacción del Código Civil.

21 PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos. Astrea, buenos Aires, 1978, p. 97.


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Por otro lado, que reafirma el señorío pleno de las partes sobre el proceso; dominio que se perde -ría si se permitiera al juez apreciar hechos no alegados por los litigantes o concediera cosas no reclamadas. Con ello se busca frenar cualquier eventual exceso de autoridad del juez, al limitar su intervención al material fáctico que solo las partes pueden impetrar. El juez se encuentra encerra-do dentro del círculo de hierro formado por los hechos alegados y probados por las partes, pero, no se encuentra obligado a aceptar el encuadramiento normativo propiciado por estas.

La congruencia exige que medie identidad entre la materia, partes y hechos de una litis y lo re-suelto por la decisión jurisdiccional que la dirima.

El juez al dictar su sentencia no puede ir más allá de lo pedido por las partes. Tiene que existir congruencia entre lo pretendido y lo que declara el juez en su fallo. Si esta se pronuncia más allá de lo pedido estamos ante sentencias ultra petita, si se pronuncia agregando una pretensión no reclamada estamos ante las pretensiones extrapetita y si omite pronunciarse sobre alguna pre -tensión solicitada estamos ante la sentencia citra petita.

Para Reicer23, la congruencia en el proceso civil comprende los siguientes aspectos: a) resolución de todas las pretensiones deducidas, es decir, prohibición de omitir la decisión de una pretensión oportunamente deducida; b) resolución nada más que de las pretensiones ejercitadas, o sea, prohibición de resolver pretensiones no ejercitadas o alterar o exceder las deducidas; y c) aplica-ción de las reglas precedentes a las cuestiones introducidas al debate por el demandado, o sea, resolución de todas las cuestiones planteadas por el mismo y nada más que ellas.

Un análisis particularizado sobre la incongruencia producida respecto de los litigantes, del mate-rial fáctico aportado por ellos y de las reclamaciones formuladas, es trabajado por Peyrano 24. Con-sidera que se presenta incongruencia subjetiva cuando la decisión jurisdiccional dirimente conde-na a quien no era parte juntamente con quienes sí lo eran (incongruencia subjetiva por exceso) u olvida condenar a quien lo merecía tanto como los incluidos en la resolución (incongruencia sub-jetiva por defecto) o condena a una persona distinta de la demanda (incongruencia mixta). Con respecto al material fáctico, se reconoce tres categorías: por exceso, por defecto y mixta. En el primer supuesto, opera cuando la sentencia resuelve una cuestión no planteada; por defecto, cuando la decisión omite resolver una cuestión oportunamente planteada; y mixta cuando se resuelve una cuestión distinta; por último, la incongruencia objetiva, puede darse por exceso, cuando el juez concede más de lo reclamado (ultrapetita) y por defecto cuando el juez, sin razón valedera otorga menos de lo reclamado. La incongruencia objetiva extrapetita se da cuando el juez otorga algo que no ha sido impetrado por las partes; en tanto que habrá citra petita si aquel omite pronunciarse sobre la viabilidad de alguno de los pedidos deducidos.

3. Especial comentario merece la posición que vienen asumiendo algunos procesalistas, en el di-vorcio por causal, para justificar que bajo el iura novit curia es posible que el juez se pronuncie por una causal distinta a la invocada, bajo el argumento que el demandante ha calificado errónea -mente los hechos y que más bien, los mismos, configuran otra causal.

En esta línea, Juan Morales Godo25 sostiene que si se trata de los mismos hechos invocados por el demandante, los cuales han sido debidamente acreditados, pero dicha acreditación no es útil para las causales invocadas, pero sí para otra causal no invocada por el actor. El juez, como técnico en derecho, aplica la norma jurídica Pertinente.

Si bien no se modifican los hechos, surge la interrogante si con ello se modifica el petitorio. Según Morales Godo, este no se altera, pues el juez no va a resolver sobre algo distinto a lo que quiere el actor, como es la disolución del vínculo matrimonial. "El juez en ese sentido, no le da algo diferen-te a lo deseado por el actor, sin embargo, se objetará diciendo que se excede el juez porque está yendo más allá de la real voluntad del actor que es que se declare la disolución del vínculo matri -23 REICER, Abraham. “La congruencia en el proceso civil”, en: Revista de Estudios Procesales. N° 5, p. 18. Citado por PEYRANO, Jorge. Op. cit., p. 64.

24 PEYRANO, Jorge. Op. cit., p. 65.

25 Véase sobre el particular el trabajo presentado por MORALES GODO, Juan, “Iura novit curia: una propuesta de aplicación a los casos de divorcio” en: Jurídica, suplemento de análisis

legal del diario oficial El Peruano, N° 36, año 2, martes 8 de marzo de 2005, Lima, pp. 1-2.

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monial, pero por las causales invocadas, no por otras, que alguna razón puede haber tenido para no invocarlas. Este último tema es el más delicado, porque en efecto, el juez al resolver por otra causal, asume que el demandante se ha equivocado o lo ha omitido aún cuando no sea con cono -cimiento de causa”26.

Cuando se pronuncia sobre algo no demandado en el petitorio, no transgrede el principio de con -gruencia, porque no se le otorga algo distinto a lo que pretende realmente el actor, como es la disolución del vínculo matrimonial.

Tampoco se vulnera el contradictorio, pues el juez al pronunciarse sobre una causal no invocada, lo hace en base a los hechos y las pruebas materia del debate en el proceso. El juez no introduce hechos nuevos; los hechos están allí, expuestos por las partes. Los hechos relevantes son los que jurídicamente han sido considerados por el actor en el petitorio, pero calificados jurídicamente en forma errada.

VIII. PRINCIPIO DE ACCESO A LA JUSTICIA

ARTICULO VIII:

“EI acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas esta -blecidas en este código y disposiciones administrativas del Poder Judicial.”27

COMENTARIO:

1. El acceso a la justicia sirve para enfocar dos propósitos básicos del sistema jurídico por el cual la gente puede hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas, bajo los auspicios generales del Estado. Dichos propósitos -señala Cappelletti y Garth- deben orientarse a contar con un sistema accesible para todos; y que brinde resultados individual y socialmente justos. El derecho a un ac-ceso efectivo a la justicia se reconoce, cada vez más, como un derecho de importancia primordial entre los nuevos derechos individuales y sociales, ya que la posesión de derechos carece de senti-do si no existen mecanismos para su aplicación efectiva28. En ese sentido, resulta atendible la idea de Cappelletti, de calificar al acceso a la justicia como el derecho humano más fundamental, en un sistema legal igualitario moderno que pretenda garantizar-y no solamente proclamar- los dere-chos de todos.

2. Como ya se ha señalado, este principio está ligado a la idea del libre acceso de los justiciables al órgano jurisdiccional, sin embargo, la desigualdad económica de las personas, la lejanía geográfica de las sedes judiciales, los patrones culturales y lingüísticos, constituyen los principales obstáculos para un efectivo acceso a la justicia. Frente a ellos decimos que el desequilibrio económico de los litigantes, va a permitir ventajas o desventajas estratégicas en los litigios, puesto que las personas que posean mejores recursos financieros podrán darse el lujo de iniciar un litigio y soportar los retrasos de este, si así fuere la estrategia trazada.

Para permitir el equilibrio entre los justiciables, no solo para el acceso sino para la permanencia en el proceso, se ha optado por asistir a las partes económicamente débiles a través de la figura procesal del auxilio judicial; a pesar de ello, este postulado en la realidad no es viable porque nun -ca son suficientes los mecanismos que crea el Estado para tal efecto, en tanto este propicie y mantenga la desigualdad económica entre los hombres. De ahí que, este principio aparezca como un ideal, pues, la realidad nos dice que el proceso civil sigue siendo costoso y el ciudadano sola -mente tiene real acceso a la justicia, si dispone de suficientes medios económicos. Bajo esa óptica resulta declarativo la gratuidad de la administración de justicia y la defensa gratuita para las per-sonas de escasos recursos que regula el artículo 139 inciso 16 de la Constitución Política, pues consideramos que existe un acceso a la justicia igualitaria de derecho mas no de hecho.

26 Ibidem.

27 Texto según modificatoria ejecutada por el artículo 2 de la Ley N° 26846 de 27/07/1997.

28 CAPPELLETTI Mauro y GARTH, Bryant. El acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pp.

9-10.

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3. En estos últimos tiempos venimos apreciando algunos deplorables criterios judiciales, en la ciudad de Ayacucho, para postergar el acceso a la justicia, cuando el documento de identidad (DNl) del justiciable hubiere caducado. Para nada interesa que exista la inscripción ante el Regis-tro Nacional de Identificación (Reniec) y que el documento de identidad caduco contenga el Códi -go Único de identificación, más aún, si conforme lo señala el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Reniec, este Código Único de identificación se mantendrá invariablemente hasta el fallecimiento de la persona, como único referente identificatorio de la misma. Sobre el particular, véase el pro-nunciamiento recaído en el proceso seguido por Olga Dora Santa Cruz viuda de Tello con el conse-jo universitario de la Universidad de San Cristóbal de Huamanga, sobre acción de amparo. En este proceso, la Sala Civil de Ayacucho, declaró la nulidad de la sentencia y la insubsistencia de todo lo actuado,29 porque la actora, al momento de haber interpuesto el amparo constitucional, su DNI había caducado. El mensaje que trasmite dicho colegiado señala que mientras no se encuentre renovado el DNl, las puertas del proceso judicial están cerradas; y si a pesar de ello, se hubiere -a puntillas- osado ingresar, sin que el juez y las partes lo advirtieran en su momento y fuere descu-bierto, al final de la batalla -con sentencia en mano- se declarará, sin mayor contemplación, la nulidad de ella y de todo lo actuado. La sala civil sostiene, como la demanda ha sido interpuesta por quien no se hallaba "habilitado" para ejercitarla (por no tener su DNI renovado); al no haber el juez reparado en ese aspecto fundamental al calificar la demanda, procede declarar la nulidad de todo lo actuado, situación que no compartimos y que es materia de especial comentario al desarrollar el artículo 171 del CPC30.

IX. PRINCIPIOS DE VINCULACION Y DE FORMALIDAD

ARTICULO IX:

“Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario.

Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el juez adecuará su exi-gencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para Ia realización de un acto procesal, éste se reputará válido cual quiera sea la empleada.”

COMENTARIO:

1. Una vieja creencia que ha acompañado a la práctica judicial nacional es calificar a las normas procesales como de orden público. Monroy31 se refiere a ellas como normas que contienen una propuesta de conducta, que puede o no ser realizada por una de las partes, sin que su incumpli -miento afecte el sistema jurídico o las reglas de conducta social consensualmente aceptadas. Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, ubicadas en el derecho público, sin que ello signifique que sean de orden público.

La norma procesal recoge imperativos categóricos, tanto de mandatos como de prohibiciones, a la voluntad de los particulares, de suerte que la observancia de la norma no puede dejarse a la es -pontaneidad de los sujetos a quienes tales imperativos se dirigen.

El Derecho Procesal está adscrito al Derecho Público -a pesar que en el proceso civil se discutan derechos de índole privado- por el rol que asume el Estado en el proceso, a través de sus órganos judiciales. Estos, al ser titulares de un poder público, no se hallan equiparados a las partes o a los terceros, sino que se encuentran en un plano supraordenador con respecto a los restantes sujetos procesales, a quienes imponen, en forma unilateral, la observancia de determinadas conductas.

29 Resolución de fecha 18 de noviembre del 2004 recaída en el Exp. N° 2004-290. Interviniendo como ponente el vocal superior Hugo Palomino Enríquez. Sala conformada además por

Rojas Ruiz de Castilla y Tapia Montoya.

30 Sobre el particular, léase el artículo publicado por LEDESMA, Marianella. “La nulidad procesal y processum habilitada”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, Junio, N° 81, Gaceta Jurídica,

Lima, 2005, p. 133.

31 MONROY, Juan. Introducción al proceso civil. Temis, Bogotá, 1996, p. 104.

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Algunos autores erradamente consideran que el carácter público o privado del Derecho Procesal depende de la concepción general que inspire a la legislación sobre los poderes de los jueces. Para quienes ubican al proceso civil dentro del Derecho Público confieren a los jueces un papel prepon-derante en la dirección de los procesos, mientras que aquellos que lo consideran como una rama del Derecho Privado le asignan al juez el carácter de espectador en el litigio.

Esta postura es errada porque la mayor o menor intensidad de los poderes conferidos a los jueces en la dirección del proceso, constituye una circunstancia que no afecta la posición jerárquica del juez respecto a los restantes sujetos procesales. La limitación de los poderes judiciales, por impor-tante que sea, no se equipara con el que gozan las partes y terceros, ni mucho menos engendra una relación de subordinación del juez hacia las partes.

El carácter público del Derecho Procesal, señala Palacio32, prohíbe a las partes derogar o alterar mediante pactos las normas que regulan el funcionamiento de los órganos judiciales, así como aquellas que reglamentan los requisitos y efectos de los actos procesales. La relación de subordi -nación de las partes hacia el órgano jurisdiccional constituye uno de los elementos que califica al proceso judicial como de Derecho Público.

2. Clásicamente se consideraba que las formalidades procesales tenían que ser de obligatorio cumplimiento. Las actuaciones procesales eran exageradamente ritualistas que apenas se diferen-ciaban de una ceremonia religiosa; esta exageración originó los abusos y las degeneraciones del formalismo, ya que la forma fue adquiriendo un valor esencial, por la forma misma, con prescin-dencia de su objeto y de su fin.

Esta posición ha sido superada hoy en día con la influencia del sistema publicístico en el proceso civil, atribuyendo al juez -director del proceso- la facultad de adecuar la exigencia de la forma más apta para obtener el propósito perseguido en el proceso: solución al conflicto y restablecer la paz social.

Concurren al proceso dos principios antagónicos para abordar la forma de los actos procesales. Uno que propicia la liberalidad, sin embargo, no puede contrarrestar la arbitrariedad y el caos que dicha posición genera; y otra, la formalidad que privilegia el abuso de la forma y la postergación del derecho.

Frente a estas dos posturas emerge el sistema de la "legalidad de formas" que asegura con mayor eficacia los fines del proceso. Este sistema permite mayor seguridad jurídica para todos los sujetos que concurren al proceso, pues, solo se sanciona cuando su incumplimiento viole o lesione dere-chos fundamentales o su trascendencia sea imperativa para la validez del proceso.

Nuestra legislación regula las dos posiciones: la libertad de formas y la legalidad de estas. El arbi -traje privado es una expresión de la primera y la legalidad es impuesta como regla general en el artículo 171 del CPC.

La regulación normativa de la forma implica la indicación del conjunto de condiciones que debe reunir el acto procesal para producir un efecto jurídico. Se vincula con la función y trascendencia de cada acto procesal en el proceso y asegura seguridad jurídica para todos los sujetos del proce-so y permite la igualdad de los justiciables.

X. PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA

ARTICULO X:

“El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta.”

COMENTARIO:

En el proceso primitivo no se concebía la pluralidad de instancias porque se consideraba que el fallo era expresión de la divinidad, por tanto, no se admitía que exista un órgano superior a ella capaz de revocar sus decisiones. En la medida que el proceso se va fue incorporando al orden 32 PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. T.1. Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/ref, p. 29.

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estatal, se fue advirtiendo la conveniencia de proteger a las partes del error o la arbitrariedad del juez.

Modernamente la organización judicial puede presentarse, según los grados de conocimiento, en instancia única o en instancia plural. Según Monroy33, los que han incorporado y consolidado pro-cesos de instancia única, son aquellos que han logrado una considerable evolución del Derecho y del proceso, así como un elevado desarrollo en la solución de sus problemas básicos; por esa ra-zón, estando al proceso de evolución de los estudios procesales en el Perú y de solución de sus problemas esenciales, no sería oportuno por ahora concretar legislativamente procesos de instan-cia única.

Por otro lado, los que asumen la posición de pluralidad de instancias la justifican como la garantía del individuo frente al Estado, frente a las providencias de los jueces, para que sean revisados por otros jueces de superior jerarquía el control de legalidad y justicia. La legislación suele limitar sus instancias a dos o a un máximo de tres. El derogado Código de Procedimientos de 1912 es una expresión de la pluralidad de instancias, al permitir no solo que los jueces de las salas civiles de la Corte Superior conozcan del recurso de apelación sino que, a través del recurso de nulidad, se permitía la intervención de las salas de la Corte Suprema. La Constitución Política del 93 también regula la pluralidad de instancia (artículo 139 inciso 6) a diferencia del Código Procesal Civil que lo restringe a la doble instancia.

El principio de economía procesal es el principal sustento para los partidarios de la instancia única pues consideran que la multiplicación de instancias, so pretexto del control de legalidad, permite la presencia de procesos eternos y costosos; sin embargo, los valores jurídicos de seguridad y orden no se encuentran en función directa con el número de instancias, y los postulados de eco-nomía y celeridad pueden darse igualmente en ambos tipos procesales: la instancia única y la plural.

Sobre el número de jueces que deben fallar en el mismo grado de conocimiento, existen dos crite -rios: la intervención de un juez (los unipersonales o singulares) y la intervención de varios jueces (los pluripersonales o colegiados). En los regímenes sometidos a la doble instancia se reserva al primer grado a los unipersonales, mientras que al segundo grado a los pluripersonales; en los ordenamientos procesales de instancia única, existe la tendencia hacia los jueces pluripersonales. Nuestra legislación procesal opta por el doble grado de conocimiento, como juez único en el pri -mero y múltiple en el segundo, pero con las adecuaciones de la celeridad en el proceso.

Un aforismo íntimamente ligado a la doble instancia es el tanfum devolutum quantum appella-tum, que implica a decir de Calamandrei34 "(...) el nuevo examen del juez de segundo grado se ejercita solo en cuanto las partes lo provoquen con Su gravamen; en apelación, lo mismo que en primer grado, la mirada del juez se halla limitada, por decirlo así, por la mirilla del principio dispo-sitivo y no está en condiciones de ver sino lo que las partes colocan dentro del campo visual con -templado desde esta estrecha abertura". La reformatio in peius también concurre al accionar del colegiado superior en grado de apelación y consiste en atribuirle una competencia revisora res-tringida a los aspectos desfavorables a la quejosa, por tanto, el superior no puede modificar lo resuelto por el juez inferior en sentido favorable a las pretensiones del impugnante, a menos que su contraparte recurriera a esa parte de la resolución del inferior.

Ariano35 califica a las impugnaciones, en especial a la aplicación, una suerte de "garantías de las garantías", esto es, una garantía del debido proceso mismo, porque son el más efectivo vehículo para, por un lado, evitar el ejercicio arbitrario del poder por parte del juez a quo y, por el otro, para permitir corregir (lo antes posible) los errores del mismo; sin embargo precisa, que las im -pugnaciones van mucho más allá de la posibilidad de llevar una controversia, ya resuelta en pri-


34 CALAMANDREI, Piero. “Apuntes sobre la reformatio in peius”, en: Estudios sobre el proceso civil, trad. Santiago Sentis Melendo, Omeba, Buenos Aires, 1961, p. 301, citado por

PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 67.

35 ARIANO, Eugenia. “Algunas notas sobre las impugnaciones y el debido proceso”, en: Advocatus, N° 09, 2003-II, Universidad de Lima, Lima, 2003, p. 402.

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mer grado a un segundo. "El alcance garantista de las impugnaciones no se agota en poder impug-nar la resolución final del proceso en primer grado para lograr su sustitución por otra (o su anula-ción), sino también en poder impugnar todas las resoluciones que a lo largo del iter del proceso se pueden emitir. Y es aquí donde nuestro CPC peca de cierto 'antigarantismo’”36.

En oposición a la impugnación, Priori37 señala que si el error es el gran fundamento de esta, habría también que permitir que la decisión de quien revisa sea también revisada, pues, ella al ser emiti-da por un ser humano, es también susceptible de error, y por tanto, jamás existiría decisión judi -cial definitiva ni se alcanzaría la paz social en justicia. Para dicho autor, es sumamente importante que se llegue a una decisión justa lo más rápido posible. "ello parece no importar, parece mucho más importante que exista todo un complejo sistema de impugnación donde todas las resolucio-nes puedan ser apeladas. Se olvida que ello recarga la tarea del juzgador. Se olvida que con ello no solo el proceso, sino todo el sistema procesal se vuelve más lento, y, en consecuencia, menos fiable"38.

Frente a dichas posiciones decimos que si bien la doble instancia es una garantía contra la arbitra-riedad, el error, la ignorancia o la mal fe del juez; no se puede dejar de desconocer que las apela-ciones limitan la tutela pronta y oportuna de los derechos afectados, sin embargo, la realidad socio-jurídica de nuestro país, todavía no hace aconsejable optar por la instancia única.

Bajo una deformación del mundo jurídico, que cuestiona la pronta justicia, se recurre a la apela -ción -no como un mecanismo para corregir los errores de la resolución impugnada que genera agravio- sino todo lo contrario, un medio para dilatar la solución del conflicto. Decimos ello por-que en la argumentación para la búsqueda del error y del agravio se fuerza la realidad fáctica y jurídica, para alegar (a sabiendas) hechos contrarios a la realidad y justificar así la apelación. El Código Procesal lo califica y sanciona como acto de temeridad o mala fe procesal. Como señala el inciso 1 del artículo 112 del CPC, constituye temeridad procesal, "cuando sea manifiesta la caren-cia de fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio". Véase el caso, de la apelación a una sentencia, que bajo el ropaje del agravio y del error, reproduce el apelante los argumentos ya planteados a una excepción resuelta desfavorablemente en el saneamiento, la misma que no fuera impugnada en su momento; o el caso, de alegar hechos contrarios a la reali -dad, en la apelación, para generar confusión y dilación en el proceso.

Frente a ello decimos que si bien la doble instancia es una garanta del debido proceso, también es cierto que la tutela efectiva se afecta por impugnaciones temerarias, a las que el juez como direc-tor del proceso tiene el deber de sancionar. Léase en ese sentido, la última parte del artículo IV del TP del CPC que dice: "las partes, sus representantes, sus abogados y, en general, todos los participes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad lealtad y bue-na fe. El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria".

El Código regula en el artículo 111 del CPC, la sanción pecuniaria al abogado que ha actuado con temeridad o mala fe; sin perjuicio de ello debe remitirse copia de las actuaciones respectivas a la Presidencia de la Corte Superior al Ministerio Público y al Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiere haber lugar.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el juez es responsable disciplinariamente por conceder una apelación, que no contenga agravios que corregir. Si bien el juez revisor declara la nulidad y la insubsistencia del concesorio de apelación, la afectación al principio de celeridad procesal y tutela efectiva, es más cuestionable cuando la apelación ha suspendido la ejecución del acto impugnado, como sería el caso de la sentencia que ampara un derecho, pero que su ejecución se posterga a las resultas de la apelación concedida indebidamente por el juez inferior. Sobre el particular, léase lo señalado en el artículo 213 de la LOPJ que dice: "Los magistrados, en el conocimiento de los procesos o medios impugnatorios, están obligados a aplicar las sanciones de apercibimiento o

36 ARIANO, Eugenia. Op. cit., p. 401.

37 PRIORI, Giovanni. “Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción” en: Advocatus. N° 09, 2003-II. Universidad de Lima. Lima, 2003. P. 405.

38 PRIORI, Giovanni. Op. cit., p. 418.

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multa cuando advierten irregularidades o deficiencias en la tramitación de los procesos, no siendo necesario trámite previo. En la resolución se menciona el motivo de la sanción, la que es notifica -da al infractor y anotada en el registro de medidas disciplinarias y en su legajo personal".

En conclusión, a pesar que las impugnaciones pudieren generar dilaciones al proceso y afectar la tutela efectiva, la doble instancia debe seguir manteniéndose, como garantía contra la posible arbitrariedad o error del juez; sin embargo, cuando la impugnación se ejerce con manifiesta ca-rencia de fundamentación jurídica y se alega en hechos (a sabiendas) contrarios a la realidad, este ejercicio temerario debe ser sancionado por quien lo hubiere propiciado, tal como lo permite el artículo 111 del CPC.

LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO

(Juan Morales Godo) (*)

(*) Profesor de la UNMSM y de la PUC

1. Definición.

Toda norma procesal se construye sobre la elección de algún lineamiento o principio, de donde es posible encontrar su razón de ser. Para interpretar una norma procesal, no es suficiente el aná-lisis exegético de la misma, sino es necesario tratar de encontrar en el conjunto normativo las líneas directrices que le sirven de sustento y desarrollo.

Esas líneas directrices que inspiran un ordenamiento procesal, es lo que podemos denominar principios procesales. Como dice Peyrano "Son las vigas maestras que sustentan, armonizan y explican el edificio procedimental todo"(1).

En nuestro medio, bajo la tradición de concebir el proceso únicamente como procedimiento, no ha existido preocupación por indagar respecto de los principios procesales, creyendo que el procedimiento es una mera secuencia de etapas, sin ligazón alguna, sin una "viga" que lo sustente de principio a fin. Por ello, las dificultades ante los vacíos de la ley, ya que las soluciones eran de lo más caprichosas, porque no estaban referidas a los principios. Las interpretaciones exegéticas tienen sus limitaciones, carecen de horizonte cuando las mismas no están referidas al conjunto normativo y a los principios que lo sustentan. Ha existido la concepción que el proceso es un asun-to de la práctica, con un claro y ostensible desdén por los aspectos teóricos. El estudio de los prin -cipios procesales demuestra la tremenda ligazón entre lo teórico y lo práctico. La práctica se enri -quece cuando las soluciones provienen de lo teórico, y, a su vez, lo teórico profundiza ante los casos prácticos.

Y aún cuando el desarrollo de los principios procesales corresponde a la doctrina y a la jurispru-dencia, el legislador peruano ha optado por considerarlos expresa y taxativamente en el Título Preliminar del nuevo Código Procesal Civil. Esta opción de remarcar los principios normativamen-te la consideramos atinada para nuestro medio, donde no hemos tenido una tradición procesalis-ta. Reunirlos en el Título Preliminar permite comprender la importancia de los mismos en el desa-rrollo de todo el proceso. Sin embargo, no se vaya a considerar que los principios mencionados taxativamente en el Código son los únicos a ser tomados en consideración, ya que la referencia a la doctrina será obligada, cuando sea necesaria la integración ante un vacío o defecto en las dis-posiciones de dicho cuerpo legislativo, conforme lo precisa el art. III del Título Preliminar.

Los principios pueden existir implícitamente en los ordenamientos procesales y no necesaria-mente estar limitados a la expresión normativa(2). Ejemplo de ello lo tenemos en nuestro actual Código Procesal Civil, donde no se menciona expresamente que se acoge el principio dispositivo, sin embargo, al establecerse que el proceso se promueve sólo a iniciativa de parte (art. IV del TP.), implícitamente se recoge algunos aspectos de dicho principio. Lo mismo ocurre con relación al principio inquisitivo, el mismo que lo encontramos implícitamente reconocido en varios numera-les, como por ejemplo el art. 194, que otorga facultad al juzgador para que pueda disponer la

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actuación de medios probatorios de oficio, cuando los ofrecidos por las partes no producen con-vicción.

ARAZI, resume su concepción de los principios procesales, diciendo: "Las normas procesales, pues, no se establecen caprichosamente, ni son el puro resultado de la intención del legislador; antes bien, reflejan ciertas orientaciones estimadas como valiosas y posibles por una concreta comunidad, que responden a múltiples factores, históricos, políticos, económicos y sociales que influyen a la vez sobre el propio derecho sustantivo o "de fondo" a cuyo servicio se encuentra el proceso"(3).

2. El principio dispositivo y/o inquisitivo.

La opción por el sistema dispositivo o su antípoda el sistema inquisitivo, crean verdaderos sis -temas procesales, ya que traen consecuencias fundamentales en su regulación y estructura.

Optar por el sistema dispositivo, como lo hicieron la mayoría de los Códigos en el siglo XIX, significa el recorte de los poderes del Juzgador, desconfianza en la ingerencia del Estado en las relaciones jurídicas entre los particulares y otorgar amplios poderes a las partes para el desarrollo del proceso. Esta opción en aquella época se justificaba porque al igual que en el campo político, significaba una reacción frente al yugo sufrido en manos de las monarquías absolutas. Recorde-mos que en aquellas monarquías, el aparato judicial no era más que un apéndice del aparato polí -tico; los jueces eran meros delegados del poder político.

Las consecuencias más importantes en la opción de ambos principios, se vislumbran en la dis -ponibilidad de la relación sustancial, impulso procesal, exclusividad de la actividad probatoria y la congruencia, según los poderes que le otorgue a las partes o al juzgador. Si sólo la parte interesa-da es la que puede acudir al órgano jurisdiccional y promover un proceso, estaremos ante la pre-sencia del principio dispositivo; si se concede esa facultad al juzgador se perfila el principio inqui-sitivo. Lo mismo ocurre con el impulso procesal y la actividad probatoria. En cuanto a la congruen -cia, por el principio dispositivo el juez sólo puede pronunciarse sobre los temas planteados por las partes; en cambio, por el principio inquisitivo el Juez puede ir más allá de lo planteado por las partes.

3. Principio de autoridad.

Como una forma de atenuar los efectos de un sistema dispositivo "puro", que coloca al Juzga-dor en una situación de espectador, donde la dirección del proceso la tienen las partes, se va con -figurando el principio de autoridad. Al decir de PEYRANO, este principio ha pasado desapercibido porque, en buena cuenta, constituye el cúmulo de vallas colocadas al principio dispositivo. Los autores han preferido enunciar las implicancias, antes de mencionar expresamente el principio de autoridad(4).

Bajo estos lineamientos el Juez-espectador se convierte en Juez-director, asumiendo una serie de deberes y facultades que lo colocan en un primer plano en el proceso. Así, es el que dirige el proceso al cumplimiento de sus finalidades, es el que pone coto a las conductas inadecuadas, a las maniobras dilatorias de las partes. Bajo este principio se le deben brindar suficientes atribuciones al juzgador para que se le conciba como real autoridad.

Una de las manifestaciones más conocidas del principio de autoridad, son las facultades de dictar medidas para mejor proveer, es decir, la posibilidad de que el Juzgador tomando conciencia de que las pruebas ofrecidas no son suficientes, puede disponer medidas para mejor resolver. Esta facultad viene de antiguo y en los sistemas tradicionales sustentados en el principio dispositi-vo, siempre ha sido considerado para mitigar los efectos del poder de las partes.

Otra de las manifestaciones del principio de autoridad, es el aforismo iura novit curia, que traduci -do significa: el Juez conoce el Derecho. Las partes son las que disponen de la relación jurídica sus-tancial y, en consecuencia, son las que pueden promover los procesos civiles, ellas son las que fijan la controversia, relatan los hechos y actúan los medios probatorios tendentes a acreditar sus

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respectivas pretensiones. Sin embargo, el que aplica la norma jurídica pertinente es el Juez, como técnico que es, como conocedor de las normas jurídicas vigentes. Respecto de los hechos y de las pretensiones, el Juez no tiene injerencia alguna, no puede alterarlas, se somete a lo que le plan-tean las partes, pero cuando los hechos que sustentan una pretensión han sido debidamente acreditadas con las pruebas pertinentes, él es el que aplica la norma jurídica adecuada, aun cuan-do las partes hubieren incurrido en error o en omisión. El Juez no está sujeto al fundamento jurídi-co invocado por las partes(5).

El principio iura novit curia, debe ser respetuoso del principio de congruencia, debiendo resol -ver lo que es materia de controversia. No se transgrede el principio de congruencia cuando se aplica el iura novit curia, por cuanto el Juez resuelve las pretensiones de las partes, en función a los hechos invocados por ellas y que han sido debidamente acreditados con los medios probato-rios pertinentes.

Con esta línea de pensamiento concluimos, al igual que PEYRANO, que en el control de la cons -titucionalidad de las leyes, se está aplicando el principio iura novit curia, ya que si el Juez es el conocedor del Derecho, él es el que aplica la norma jurídica pertinente, es evidente que ante un conflicto entre una norma legal y una norma constitucional, deberá aplicar la pertinente, en este caso, la constitucional, por el principio de jerarquía de normas (6).

Existen también excepciones, en las que no es posible al juzgador aplicar el aforismo, como es el caso de la prescripción, debiendo sujetarse al petitorio de las partes (art. 1992 del Código Civil Peruano).

4. Principio de contradicción.

Este principio también se le denomina de bilateralidad, y significa que las partes sobre las que va a recaer las consecuencias de la sentencia que dictará el juzgador, deben ser escuchadas pre-viamente por éste. Este principio está plasmado en la Constitución Política del Estado peruano de 1993, en el inc. 14 del art. 139, cuando reconoce que es principio de la función jurisdiccional el no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso.

Esto significa que el o los demandados deben ser notificados de la existencia del proceso, a fin de que hagan valer su derecho de defensa en la forma que prescribe la ley. Esta constituye una carga procesal, ya que si bien no está obligado a defenderse, el no hacerlo le va a traer conse-cuencias procesales en su contra (rebeldía), y ello no ocasiona la nulidad del proceso. La garantía es brindarle la oportunidad de defensa, dependerá de su propia voluntad hacerlo o no.

Por otro lado, todos los actos procesales deben ser puestos a conocimiento de las partes, con la finalidad de que expresen lo que consideren conveniente o impugnen las resoluciones que con-sideren perjudica sus intereses o el debido proceso. Sin embargo, repetimos, no existe obligación de defenderse.

Son pocas las resoluciones que se dictan sin escuchar a la parte contraria. Ejemplo de ello lo tenemos con las medidas cautelares que se dictan inaudita pars, es decir, sin escuchar a la otra parte, como una forma de brindar celeridad a la medida, y fundamentalmente seguridad, con lo que se logra la eficacia de dicho acto procesal. Evidentemente que, después de haberse concreta-do la medida, se notifica al demandado y éste puede hacer valer su derecho de defensa.

El principio de contradicción está estrechamente vinculado al concepto de igualdad entre las partes, y consecuentemente al principio dispositivo; este principio, señalan algunos autores, pue -de verse perjudicado con la simpatía que ha despertado un principio que fue muy usado por los países socialistas, y que nuestro Código Procesal lo ha incorporado, el principio de socialización del proceso. Por este principio se pretende que el juzgador neutralice la desigualdad que pudiera existir entre las partes, por razones económicas, sociales, políticas, religiosas, de sexo, etc.

Algunos consideran que el principio de socialización afecta el principio dispositivo y consecuen-temente el contradictorio, porque el Juzgador debe tomar partido por la parte que supuestamen-

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te es más débil que la otra; sin embargo, el hecho que el juzgador intervenga para equilibrar las fuerzas de las partes, no desnaturaliza el contradictorio que siempre existirá como garantía de un debido proceso.

5. Principio de moralidad.

Es posible apreciar a través del proceso la conducta de las partes, quienes no siempre se ajus -tan a la verdad y probidad, observándose, más bien, una actitud dolosa o fraudulenta para retar-dar el proceso o para torcer la voluntad del juzgador en base a mentiras. En el sistema dispositivo, este principio estaba soterrado, toda vez que las partes actuaban con sagacidad para obtener la victoria; no siempre el que tenía la razón obtenía la victoria, sino, muchas veces, el que desarrolla -ba mejores habilidades y audacia. El Juez carente de autoridad, sin la menor posibilidad de inme-diación, pasaba por alto estas apreciaciones consideradas por algunos como subjetivas.

Los procesos, en nuestro medio, regulados por el Código de Procedimientos Civiles, han sido una demostración palpable de la ausencia de autoridad en lo que respecta al control de la con-ducta procesal de las partes. El proceso se convirtió en el instrumento de la mala fe, de la conduc -ta sinuosa de las partes; escondido detrás del escudo de la formalidad, olvidamos las finalidades de los procesos para convertirnos en adoradores de las formas; más que formalistas, fuimos ritua-listas, pero siempre como pretexto para la defensa de intereses mezquinos. Bajo esta concepción ritualista poco importaba la verdad material, imponiéndose la verdad formal que, muchas veces, no concordaba con la primera. El proceso, así, era un instrumento donde imperaba la impunidad, donde se mentía descaradamente, donde se abusaba de las articulaciones y, en general, de los actos procesales que la propia ley concedía para el cumplimiento de determinadas finalidades, las mismas que culminaban siendo distorsionadas.

"El proceso era algo que había que temer, no prestaba confianza; no existía la seguridad de que acudiendo al órgano jurisdiccional para definir una controversia, el resultado sería favorable a sus justas pretensiones; así, el proceso se convirtió en el instrumento de la mala fe, del litigante mali-cioso, en instrumento de los sentimientos bajos del ser humano, en un instrumento más de opre-sión (...)"(7).

Este principio de moralidad, ha sido calificado por PEYRANO como el "ave fénix"(8), afirmación que se hace palpable en el caso peruano, con la entrada en vigencia del nuevo Código procesal Civil, ya que el principio en referencia ha resucitado de sus cenizas, siendo considerado en el Títu -lo Preliminar en el art. IV., estableciendo el deber del juzgador de reprimir cualquier conducta ilícita o dilatoria. En efecto, se indica con claridad meridiana, en el citado dispositivo que TODOS los partícipes en un proceso deben adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. A ello se agrega que, entre los deberes, taxativamente señalados para los jue-ces está el de sancionar al abogado o a la parte que actúe en el proceso con dolo o fraude (Art. 50 inc.5).

El Código Procesal Civil, no contento con lo ya expresado, le concede facultades específicas al Juzgador de carácter disciplinarias (art.52) como el de ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en términos ofensivos o vejatorios, así como el de expulsar de las actuacio-nes a quienes alteren su desarrollo. Asimismo, le brinda facultades coercitivas (astreintes) de tal forma que puede el juzgador imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte cumpla con los mandatos con arreglo al contenido de su decisión, y disponer la detención por 24 horas a quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la otra parte o a la ma-jestad del servicio de justicia.

A todo ello se suman, los deberes y responsabilidades expresamente señalados para las partes, sus abogados y sus apoderados, en los arts. 109, 110, 111 y 112. En efecto, el art. 109 inc. 1 señala que las partes, sus abogados y sus apoderados deben proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos. El inc.2 del mismo numeral señala que "las partes, los abogados y sus apoderados no deben actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales". En este punto, se perfila el abuso del derecho en el campo procesal. Si bien la expresión temerariamente

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denota un extremo de conducta, carente totalmente de sustento, que debe ser reprimida por el Juez, también pueden ocurrir situaciones en las que sin llegar a dicho extremo, represente un abuso en el ejercicio de los derechos que el Código concede a las partes y a los abogados. Si bien el Código no menciona el abuso del derecho en forma expresa, debe tenerse en consideración toda vez que ha sido recogido por la Constitución Política de 1993. Los derechos no pueden ser ejercidos en términos absolutos, sin contemplación de ninguna clase, sino que deben responder a las finalidades para las que fueron instituidos. Si en el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento procesal, se excede el titular, transgrediendo la finalidad de la norma, creando una situación de injusticia, estaremos frente al abuso en el ejercicio del derecho que nuestro sistema jurídico reprueba"(9).

Los incisos 3, 4, 5 y 6 del art. 109 contienen reglas de conducta que deben asumir las partes, sus abogados y apoderados en aras del respeto a las personas intervinientes y al mejor desarrollo del proceso y el cumplimiento de sus finalidades.

Además de los deberes mencionados anteriormente para las partes, abogados y apoderados, el Código establece responsabilidades para ellos, por los perjuicios que ocasionen con sus actuacio-nes temerarias o de mala fe, pudiendo el Juez imponer multas que van de 5 a 20 unidades de re-ferencia procesal (URP). Si se trata de la actuación temeraria o de mala fe del abogado, además de lo expresado anteriormente, el Juez remitirá copia de lo actuado al Ministerio Público y al Colegio de Abogados correspondiente, para las sanciones a que hubiere lugar. (arts. 110 y 111 del CPC).

Como podemos observar, el Código Procesal Civil, sumándose a la corriente procesal universal, ha introducido expresamente el principio de moralidad, a fin de que la autoridad del Juez cobre especial valoración, y el proceso se convierta en un instrumento jurídico sano, útil, para la conse -cución de las finalidades del mismo.

6. Principio de economía procesal.

Este es un auténtico principio rector del proceso civil. Recordemos que Chiovenda lo consideró como uno de los dos principios columnas de los procesos, basado en la utilidad que presta al de -sarrollo de los mismos. Según GOZAINI, para comprender este principio debemos enfocarlo sobre la base de sus dos temas centrales: economía de gastos y economía de esfuerzos(10).

- Economía de gastos. El costo de un proceso siempre fue motivo de preocupación política y social. El debate sobre si el acceso a la justicia debe ser totalmente gratuito o los litigantes deben soportar algún tipo de costo, todavía sigue latente, y en nuestro país con especial incidencia. Sin embargo, hoy en día, se entiende que la función jurisdiccional es un servicio para los hombres. Habíamos dicho anteriormente, que es un deber del Estado el brindar tutela jurisdiccional cuando el sujeto de derecho lo solicite, sin embargo, podría parecer contradictorio, si para lograr dicho acceso haya necesidad de solventar algún gasto.

El peligro de establecer la total gratuidad del proceso, es el abuso que se haga de él, ya que los justiciables basados en que no le representa ningún costo, incrementarán el número de procesos. De la otra perspectiva, un desmesurado costo del proceso, impedirá el acceso, especialmente, a los sectores empobrecidos de la sociedad. Concordamos con GOZAINI cuando sostiene: "Basados en estas apreciaciones, y trasladando la situación al presente, se comprueba que el proceso, natu -ralmente, debe tener un costo. El quid será, ahora, determinar el alcance de ese costo para que el mismo no llegue a la onerosidad desproporcionada, alejando al justiciable de los beneficios que reporta para la tranquilidad social, la decisión emitida por la institución del juez"(11).

En nuestro país rige el pago de una tasa judicial para lograr el acceso a la justicia, y, para la actuación de determinados actos procesales, existiendo exoneración de ella cuando la cuantía de los asuntos es mínima y en determinadas causas, como los procesos de alimentos.

Sin embargo, es un clamor, actualmente, que las tasas sean reducidas a un monto razonable, acorde a la realidad económica y social que vive nuestro país. Existe conciencia de que el presu-puesto asignado al Poder Judicial siempre ha sido reducido, y aún cuando existiera la voluntad

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política de otorgarle mayores recursos, debe existir un costo que asuman los justiciables, pero ello tiene que ser mínimo, para que no se convierta en una barrera que impida el acceso al servicio de la justicia.

- Economía de esfuerzos.- Significa este tema que el proceso debe ser terminado en el más breve plazo y que ello se logre con la menor cantidad de actos posibles.

Esta faceta del principio de economía procesal tiene como propósito el simplificar los procesos, a fin de ir aliviando la pesada carga que soportan los jueces, y llegar lo más pronto posible al cum -plimiento de las finalidades del proceso. En el diseño de las vías procedimentales, es evidente, está presente esta faceta, ya que algunas son más expeditas que otras. La vía procedimental del proceso ejecutivo significa un ahorro de esfuerzos para todos, pero está reservado para determi -nados asuntos y sujeto a determinadas condiciones. Lo mismo podemos afirmar del proceso su-marísimo y abreviado. En ellos está presente la idea de que existen asuntos que no requieren de agotar todos los esfuerzos diseñados para el proceso de conocimiento.

Del contenido de lo expuesto anteriormente, se deducen una serie de principios consecuencia -les al principio de economía. En efecto, si se persigue que un proceso sea ágil, rápido y efectivo en el menor tiempo posible, es necesaria la celeridad, la concentración, la eventualidad, la preclusión y el saneamiento procesal.

6.1. Principios consecuenciales al de economía procesal.

A) Principio de celeridad.

A través de este principio se apunta a impedir la inercia de las partes, los abogados y magistra -dos, que conspira con una pronta solución del proceso. Las partes y el Juez tienen el deber de actuar diligentemente, cumplir con los actos procesales en las fechas previstas, es decir, impedir la paralización del proceso.

Por ello es que se crean algunas instituciones que tratan de que el principio de celeridad tenga plena vigencia, como la perentoriedad de los plazos, la caducidad de la instancia, el impulso de oficio. Algunas disposiciones como la notificación por nota, la audiencia como acto único, etc, tienden a la celeridad procesal. Veamos algunas de ellas.

- Perentoriedad e improrrogabilidad de los plazos.

La perentoriedad de los plazos, significa que transcurrido el mismo, la parte está imposibilitada de realizar el acto procesal, sin que haya necesidad de declaración previa por el Juzgador, o que la parte contraria lo haya solicitado. El plazo es perentorio cuando habiendo transcurrido el mismo, opera ipso jure, la pérdida del derecho a quien pudo beneficiar. Contrario sensu, un plazo no pe-rentorio, significa que aún cuando ha transcurrido el mismo, y la parte contraria no ha solicitado su perención y el juez la haya declarado, la parte puede realizar el acto procesal, beneficiándose a pesar de haber transcurrido el plazo.

Es evidente que, en aras de la celeridad procesal, es conveniente el señalamiento de plazos perentorios, para que las partes actúen diligentemente, caso contrario se convierta en una carga procesal, es decir, de no hacer uso del acto procesal dentro del plazo establecido, perjudicará sus propios intereses.

- Impulso de oficio.

Vinculado estrechamente con la perentoriedad de los plazos, está el impulso de oficio. En efec -to, contribuye a la celeridad del proceso el establecimiento de la perentoriedad de los plazos, y consecuentemente, el impulso de oficio, pues el Juez no requerirá de petición de parte para esta-blecer la perentoriedad del plazo, sino que de oficio establecerá el cumplimiento del mismo y pasará a la siguiente etapa procesal.

- La perención o caducidad de la instancia.

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A través de este principio se decreta la muerte del proceso, o de un determinado recurso, se-gún sea el caso, ante la inactividad procesal de las partes durante un plazo determinado.

Existen varias opciones legislativas para regular la perención o caducidad, también denominada por nuestro sistema procesal: Abandono.

a) Abandono automático. El reconocimiento del órgano jurisdiccional es simplemente de-clarativo; ante el transcurso del plazo establecido, el abandono se produce automáticamente, y el Juez a través de la resolución pertinente lo que hace es reconocer y declarar dicha situación. La resolución del Juez no es constitutiva. La declaración puede operar de oficio o a petición de parte, o de esta última solamente.

b) Abandono declarado. A diferencia de la situación anterior, en este caso, la declaración del abandono es constitutiva, de tal suerte que aún cuando hubiere transcurrido el plazo señalado por ley, el abandono no se producirá mientras, de oficio o a petición de parte, el Juez dicte la re -solución correspondiente, pudiendo, en consecuencia, las partes reactivar el proceso, evitando el abandono, mientras no se haya producido la mentada resolución.

Parecería una contradicción, esta última posibilidad, si como lo estamos haciendo, enmarca-mos la figura de la perención, abandono para el Perú, como principio consecuencial al de celeri -dad procesal, pues es evidente que, en nada contribuye con éste, si se va a permitir la posibilidad de purgar el abandono por la voluntad de las partes. Parecería que esta posibilidad en comenta-rio, en nada contribuye a la concepción publiciítica del proceso, pues de ella se vislumbra una concepción contractualista del mismo.

El Código Procesal Civil peruano, acoge la figura del abandono, afiliándose a la segunda posibili -dad legislativa mencionada, es decir, a la del abandono declarado, de tal suerte que la resolución del Juzgador es constitutiva de la misma. Y aún más, la restringe, de tal suerte que sólo a petición de parte, el Juez puede declarar el abandono. (art. 346)

Aparentemente la opción del legislador peruano no ha sido coherente con la estructura de todo el proceso, concebido bajo una perspectiva publicística; sin embargo, establecer el aban-dono automático, implicaría una contradicción con el principio del impulso de oficio.

Es necesario idear alguna fórmula que compatibilice el principio de autoridad del Juez, los prin -cipios de economía procesal, celeridad procesal, presentes en una concepción publicística del proceso, con el interés de las partes quienes son los dueños de las pretensiones.

B) Principio de preclusión.

Este principio cumple dos finalidades fundamentales: por un lado, permite ordenar el debate, y, por otro lado, posibilita el avance del proceso. El significado de la expresión es clausurar, impe-dir, y en efecto, esta idea se introduce con la finalidad de no confundir los distintos momentos o etapas en que está diseñado todo proceso. A través de este principio es posible fijar un orden en que las partes y el Juzgador tienen facultades que deben hacerlas valer oportunamente, en el momento adecuado, porque clausurada una etapa ya no será posible hacer valer recursos que pudieron interponerse en la primera etapa.

Al establecerse etapas en el proceso, lo que permite fijar un orden al mismo, es posible tam-bién, al determinarse la clausura de cada una de ellas, pasar a la etapa siguiente, consiguiendo de esta forma, el avance y progreso del proceso.

El principio de preclusión está presente en los procesos, en menor o mayor grado. Es evidente que, en los procesos predominantemente escritos la preclusión cobra mayor incidencia que en los procesos orales. Aún en los procesos diseñados con etapas abiertas, no diseñadas como estancos, en algún momento se cierra el debate para los efectos de pasar a la sentencia respectiva.

- Principio de eventualidad.

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Este principio es consecuencial al principio de preclusión. ARAZI lo describe: " Intimamente vinculado con el de preclusión, impone la proposición simultánea de pretensiones, defensas, pruebas y recursos que se pudieren oponer subsidiariamente, de manera que en caso de que una de ellas fuese rechazada pudiera paralelamente obtenerse un pronunciamiento favorable respec-to de la otra u otras. En otras palabras, las alegaciones propias de cada una de las etapas en que se divide el proceso, deben ser propuestas simultáneamente y no sucesivamente, considerando la eventualidad de que una u otra no prospere"(12)

En otras palabras, por este principio es necesario introducir de una sola vez, por un acto único y por orden de prioridad, todos los medios de defensa y ataque, pruebas y recursos propios de la etapa procesal, de tal suerte que, ante la eventualidad de que fuese desestimado alguno de ellos, existan los demás, y no perder la oportunidad de hacerlo.

- Principio de concentración.

Este principio tiende a que el proceso se desarrolle en el menor tiempo posible y con la menor cantidad de actos procesales. Combate la dispersión de los trámites, que distrae la atención del juzgador. Es un principio concomitante con el sistema oral, y, en el caso peruano, cobra singular importancia en el diseño de las audiencias, donde el debate se concentra, teniendo su mejor ex-presión en el proceso sumarísimo, donde en un sólo acto se lleva a cabo el saneamiento, la conci -liación, la fijación de puntos controvertidos, la admisión de los medios probatorios, la actuación de los medios probatorios y la sentencia.

La mejor demostración de la eficacia del principio de concentración la tenemos en la actuación de los medios probatorios. Es evidente que, si los medios probatorios se van a actuar con un inter-valo temporal entre cada uno de ellos, la apreciación del Juzgador corre el riesgo de no ser lo más acertada . Tendrá que revisar el Juez una y otra vez, el desarrollo de cada una de las pruebas para hacer una valoración en conjunto. Esta forma, en la realidad, con la tremenda carga procesal que tienen los juzgados, impedirá una ponderación adecuada. En cambio, concentrada la actuación de los medios probatorios en un solo acto, permitirá al juzgador una cabal apreciación de los mis-mos, sobre todo una apreciación en conjunto, que es lo que permite formar convicción.

C) Principio de saneamiento.

También denominado de expurgación, a través del cual se confiere al juzgador una serie de deberes y facultades, a fin de que sean resueltas in limine, todas las cuestiones que pudieran en -torpecer el pronunciamiento sobre el fondo de la causa, o cuya dilucidación, en determinado sen-tido, pueda provocar la inmediata finalización del proceso.

Algunos consideran que el origen del saneamiento está en el proceso formulario romano, el mismo que lo dividen en dos: in iure et in iudicio, fases con funciones y fines distintos.

LINO ENRIQUE PALACIO, sostiene que la primera etapa tiene lugar ante un magistrado (pretor) que se encargaba de establecer los límites de la controversia. La segunda etapa se desarrollaba ante un Juez privado, designado por las partes de común acuerdo y a quien le corresponde resol -ver la controversia, aunque carecía de imperium necesario para hacer cumplir la decisión (13).

Otros sostienen que el embrión debe verse en la figura de la praeparatoria iudicii del proceso italiano medioeval. Los doctores del Derecho común sentían la necesidad de resolver las cuestio -nes previas antes de la sentencia definitiva, de lo que resultaron verdaderas aplicaciones empíri -cas.

Finalmente, otros consideran que el origen se puede encontrar en la institución del demurrer, por la que se inclina Couture. El destacado procesalista Uruguayo decía: "En el proceso de fusión que en los siglos XII y XIII se operó en el Derecho germánico y el Derecho romano-canónico para formar el procedimiento común inglés, el Derecho germánico contribuyó con elementos muy preponderantes. Entre estas contribuciones se hallaba el demurrer, es decir, la atestación de la eficacia legal de la demanda a instancia de la parte contraria, antes de toda actividad de

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prueba..... Esta solución constituye un instrumento de depuración procesal.... Los procesos mo-dernos han adoptado, en torno a un fenómeno de esta índole, distintas soluciones con diferentes grados de detención del proceso principal para pronunciarse, en forma preliminar, sobre la admi-sibilidad o inadmisibilidad de la demanda"(14) .

Una de las concreciones modernas del saneamiento es el denominado DESPACHO SANEADOR, que tuvo su cuna en el Derecho portugués, en el año 1926, luego fue asimilado por el Derecho brasileño. Consiste en la resolución que debe dictar el Juez respecto de las posibles nulidades que pudiera estar adoleciendo el proceso, decidir sobre las excepciones, determinar sobre la legitimi-dad de las partes, si están debidamente representadas, y en general, resolver cualquier cuestión que pudiera impedir un pronunciamiento sobre el fondo de la causa.

También está presente el principio en estudio, en el proceso Austriaco, a través de la audiencia preliminar, que está destinado a limpiar del proceso de todo aquello que impida un pronuncia-miento sobre el mérito de la causa.

- El saneamiento en el Código Procesal Civil peruano.

En el Código Procesal Civil peruano está presente el principio de saneamiento cuando examina los requisitos de admisibilidad y procedibilidad de la demanda y contestación de la misma, cuando resuelve las defensas de forma a través de las excepciones, cuando de oficio reexamina el cumpli-miento de tales requisitos con la finalidad de declarar la validez de la relación jurídica procesal o su invalidez, significa ello un examen de los presupuestos procesales y las condiciones de la ac-ción.

La primera expresión del principio del saneamiento procesal lo tenemos cuando el Juzgador examina los requisitos de admisibilidad y procedibilidad de la demanda. (arts.426 y 427).

Un segundo momento es el saneamiento propiamente dicho, el Juez al evaluar nuevamente lo actuado, puede concluir de tres maneras, cuando no se ha interpuesto excepción alguna:

a) Establece que la relación jurídica procesal es válida y continúa el proceso, con la etapa de la conciliación.

b) Establece que la relación jurídica procesal es inválida e insubsanable, dando por concluido el proceso.

c) Establece que la relación procesal es inválida, pero subsanable, por lo que concede un plazo para que se subsanen los defectos.

Cuando se ha interpuesto excepción, el Juez debe resolver dicha articulación; si declara infun -dada la excepción, simultáneamente declarará saneado el proceso por existir una relación proce-sal válida.

Si declara fundada la excepción interpuesta, y dependiendo de cuál de las excepciones sea, dará por concluido el proceso o concederá plazo para la subsanación de los defectos.

La resolución que declara concluido el proceso y la que concede plazo para subsanar los defec-tos, son apelables con efecto suspensivo.

Consentida la resolución que declara la validez de la relación jurídico procesal, precluye toda petición referida a la validez de la citada relación.

Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la invalidez de la relación jurídico procesal o vencido el plazo que se le otorgó al demandante para que subsane los defectos de la relación, el juez declarará concluido el proceso, imponiendo al demandante el pago de las costas y costos.

7. Principio de inmediación.

Este principio implica la relación directa del Juez con las partes. El Juez, director del proceso, apreciará la conducta procesal de las partes, sus reacciones, y se formará un concepto respecto de ellas, que puede constituir un elemento importante cuando realice la valoración de los medios

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probatorios; pero, no sólo es el contacto directo con las partes y los abogados, sino además, con todo el material del proceso.

Por este principio se requiere que el juez tome conocimiento del proceso en toda su extensión, no sólo cuando va a sentenciar. "El Juez debe asumir el proceso desde que se interpone la deman-da, calificándola para admitirla, saneando el proceso y dirigiendo las audiencias personalmente, a fin de tomar contacto con las partes, conocerlas, apreciar su personalidad, y, especialmente, ac-tuar los medios probatorios directamente. Sólo así podemos considerar que el Juez no será un mero aplicador de normas, sino que tomando contacto con la vida misma resolverá de acuerdo con su conciencia y solvencia jurídica. No resolverá sobre papeles, sino que, apreciando las perso-nalidades, definirá un problema humano"(15).

Es cierto que este principio ha debido labrar su existencia con gran resistencia, debido a la des-confianza de que el juzgador quiebre el principio de imparcialidad. El contacto con las partes, di-cen los impugnadores de este principio, pone en peligro el deber de imparcialidad del Juez; es preferible que el mismo guarde una relación impersonal con las partes.

Pese a ello, el principio se ha impuesto a la actualidad, sobre la base de una mayor confianza en el juzgador. PEYRANO, remarca las bondades de este principio, indicando: "Partiendo de la base de las condiciones morales e intelectuales que debe reunir todo Juez que se desempeñe en la actualidad, sólo pueden ensalzarse las excelencias que arroja la aplicación de este principio. Difícil es concebir herramienta más poderosa para la búsqueda de la verdad histórica que conferir al oficio el derecho-deber de ver y escuchar a los litigantes, a sus defensores y a los testigos depo-nentes. Sólo cuando es proceso es "vivido" por el Juez, puede éste ponderar las reacciones y ges-tos de los declarantes; gestos y reacciones que, a veces, son pautas inapreciables para descubrir al mendaz o comprobar la veracidad de los dichos"(16)

Este principio, presenta algunos problemas en su aplicación, cuando se trata de revisar una sentencia emitida por el Juez inferior, sustentada en la apreciación de la conducta de las partes, hecho que, indudablemente, no lo podrá efectuar el Superior, debiendo confiarse en el tino y ponderación del A-Quo. Muchas veces, no sólo el contenido de las pruebas, sino la forma como actúan las partes en el desarrollo de las mismas, permiten formar convicción en el juzgador. Si esta apreciación es el sustento de la sentencia qué puede hacer el Superior ?.

PEYRANO nos transcribe parte de un fallo judicial que nos demuestra la dificultad que se pre-sentaría al Superior, cuando debe resolver en apelación de una sentencia sustentada en la apre-ciación personal y directa del Juez: "Por si alguna duda pudiera quedar respecto de la solución del caso de autos, la audiencia convocada por este tribunal a fs. 297 y 308, a la que concurrieron am-bas partes, la hizo desaparecer, pues ella ha dejado en mi espíritu la más plena y rotunda impre-sión de que era la actora quien decía la verdad. Frente a la firmeza de sus expresiones, a los deta -lles de tiempo y lugar que dio respecto de su vinculación con R.G. y de la vida del mismo que de -mostró conocer perfectamente, y a las reacciones emocionales que le produjeron algunas negati-vas del demandado, éste, por el contrario, se manifestó reticente y a veces contradictorio, en una situación de verdadera apatía, hasta rehuyendo enfrentar a la actora con su mirada. Esta no podía ser la conducta de un hombre, de ser verdad su afirmación de que dolosamente trataba de adju-dicársele una hija que no le pertenecía. .... Por último, agrego que en la citada audiencia hemos podido comprobar el parecido físico que existe entre G. y la menor M.E., lo que refuerza mi con-vicción en el sentido ya indicado"(17)

Ante un fallo de esta magnitud, no le queda al Superior sino tres caminos: Confiar plenamente en el Juez (diríamos ciegamente), observar si en la diligencia el Juez hizo constar las apreciaciones que aparecen como fundamento de la sentencia, es decir, si consta en el acta la afirmación de que la menor es parecida físicamente al demandado; si es así, y no ha existido mayor impugnación a ello, el superior debe aceptar la conclusión del juzgador; si no es así, el juzgador puede determi-nar la nulidad de la sentencia y ordenar que se lleve a cabo nuevamente la audiencia, a fin de que

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el juzgador haga constar en ella las apreciaciones personales de derivan de la actuación de las partes en dicho acto procesal.

8. Principio de publicidad.

El principio de publicidad constituye una garantía para lograr la actuación trasparente de las partes y del juzgador. Con el triunfo de la Revolución Francesa se privilegió este principio, como una forma de controlar la actuación de los magistrados. Sin embargo, se presenta en ocasiones un verdadero conflicto con la libertad de información, que la asumen los medios de comunicación masiva, con pretensiones de derecho absoluto.

La publicidad dentro del proceso, es garantía para las partes, quienes deben conocer de todo lo actuado. El problema es frente a los terceros, quienes basados en la libertad de información to-man conocimiento directo de los actos procesales, o indirectamente a través de los medios de comunicación masiva. Los límites son difíciles de establecerlos, pero es indudable que a la actuali -dad, los medios de comunicación masiva pueden ejercer una fuerte presión en los magistrados, distorsionándose la finalidad del principio de publicidad. Hay necesidad de fijar parámetros para proteger el desarrollo del proceso, libre de presiones, pero asegurando la libertad de información, aun cuando esta última no debe ser considerada en términos absolutos.

10. [..] Principio de adquisición procesal.

A través de este principio, los actos procesales desplegados por las partes, y en especial lo rela-tivo a los medios probatorios, son adquiridos por el proceso, ya no pertenecen a las partes, sino que el Juzgador los puede aprovechar para el conocimiento de la verdad histórica.

Al respecto, es posible apreciar dos corrientes en el desarrollo del principio en comentario; una, que la hace extensivo a todos los actos procesales; y la otra, restringida a las aportaciones del proceso de material de conocimiento, especialmente, en lo que se refiere a la prueba.

Cualquiera fuere la postura, es indudable que con el aumento de las facultades de dirección del juzgador, por el desarrollo del sistema inquisitivo, el principio de adquisición adquiere mayor rele -vancia.

NOTAS:

(1) PEYRANO, Jorge, " El Proceso Civil", Ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina, Pag. 1

(2) IBIDEM. Pags. 44-48

(3) ARAZI, Roland. "Elementos de Derecho Procesal". Ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina Pag. 133. En términos similares se expresa COUTURE, Eduardo, cuando señala que "Toda ley pro-cesal, todo texto particular que regula un trámite del proceso, es , en primer término, el desen -volvimiento de un principio procesal; y ese principio es, en sí mismo, un partido tomado, una elec-ción entre varios análogos, que el legislador hace para asegurar la realización de la justicia que enuncia la Constitución": Estudios de Derecho Procesal Civil T. III. Pag. 51.

(4) PEYRANO, Jorge. Op. Cit. Pag. 73

(5) El aforismo iura novit curia está recogido por el art. VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil y por al art. VII del Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984.

(6) PEYRANO, Jorge. Op. Cit. Pags. 100-101

(7) MORALES GODO, Juan. "Deberes de los Jueces en el nuevo Código Procesal Civil", Revista del Foro.

Colegio de Abogados de Lima, Año LXXXI. N.2 Pág. 66

(8) PEYRANO, Jorge, Op. Cit. Pág. 171

(9) MORALES GODO, Juan. Op. Cit. Pág. 71 . Sin embargo, es necesario mencionar el art. 4 del Código Procesal Civil que se refiere al ejercicio irregular o arbitrario del derecho de acción. Como

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el derecho de acción es subjetivo, abstracto y autónomo, esto es, no tiene condicionamiento, puede prestarse a un ejercicio abusivo, lo que es reprimido por el numeral mencionado.

(10) GOZAINI, Osvaldo, "Derecho Procesal Civil" T.I. Pág. 355.

(11) IBIDEM, Pág. 358

(12) ARAZI, Roland. Op. Cit. Pág. 148

(13) PALACIO, Lino Enrique. "Derecho Procesal Civil", T.I. Págs. 76-77.

(14) PEYRANO, Jorge, Op. Cit. Pag. 284

(15) MORALES GODO, Juan. Op. Cit. Pag. 73.

(16) PEYRANO, Jorge, Op. Cit. Pags. 292-293

(17) PEYRANO, Jorge. Op. Cit. Pags. 295 - 296

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En: Actualidad Juridica -2012/Tomo 34 - Setiembre 1996/DOCTRINA/LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO (Juan Morales Godo (*))

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