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INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS. ESTUDIO DEL CASO*

María Fernanda Puentes Sánchez **

Resumen

Determinándose las causas y efectos de las infecciones intrahospitalarias que se

desarrollan en los centros de salud, el Consejo de Estado ha querido definir posturas

frente a la responsabilidad extracontractual que se le puede imputar al ente prestador

de servicio, con el fin, de prever la negligencia por no mantener una asepsia y

protocolos de higiene, para así garantizar el derecho a la salud y el buen servicio al

paciente que acude a las instituciones. Así mismo, la jurisprudencia del alto Tribunal de

lo Contencioso Administrativo, desarrollando posturas de responsabilidad objetiva y

subjetiva, garantiza para el paciente afectado, que los hechos por los cuales se

demande, tenga una carga probatoria mínima y logre una efectiva indemnización por el

perjuicio causado.

Palabras claves

Infecciones intrahospitalarias, responsabilidad objetiva, responsabilidad

subjetiva, Estado.

* El presente artículo es producto de la investigación para optar por el título de Especialista en Derecho

Administrativo de la Universidad Santo Tomas, sede Bogotá. ** El autor es egresada de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Bogotá. Correo electrónico:

mafe.ps@hotmail.com. Celular: 344601284

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Abstrac

Determining the causes and effects of the nosocomial infections that develop in health

centres, the Council of State has wanted to define positions toward the non-contractual

liability which may be charged to the provider entity's service, to foresee the negligence

by not maintaining an asepsis and hygiene protocols, to ensure the right to health and

good service the patient who comes to the institutions. Likewise, the jurisprudence of the

High Court of it contentious administrative, developing positions of responsibility

objective and subjective, guarantees for the patient affected, that them made by which is

Sue, have a load evidentiary minimum and achieve an effective compensation by the

prejudice caused.

Key words

Intrahospital infections, responsibility, Objective liability, Objective liability, state.

Introducción

De acuerdo con el Protocolo de Vigilancia Epidemiológico realizado por la

Gobernación de Antioquía, define las infecciones intrahospitalarias -IIH- como “aquella

que no estaba presente, ni se encontraba en período de incubación al momento del

ingreso del paciente o de realizarle un procedimiento y se adquirió durante la

hospitalización o como consecuencia de un procedimiento” (Gobernación de Antioquía).

Estas se presentan tanto en la internación o en el egreso del paciente en las siguientes

circunstancias:

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(i)Paciente que ingresó infectado y sale infectado (extrahospitalaria); (ii)

Paciente que ingresó en período de incubación y desarrolló la infección

por fuera del hospital (extrahospitalaria); (iii) Paciente que ingresó sano,

adquirió la infección y la desarrolló en el hospital (intrahospitalaria); y (iv)

Ingresa infectado, se cura, adquiere una nueva infección intrahospitalaria

y egresa en período de incubación pero desarrolla la infección por fuera

del hospital (infección intrahospitalaria) (Gobernación de Antioquía)

Desde el punto de vista de la ciencia jurídica el autor Barros las define como

“las adquiridas por el paciente en la clínica u hospital con ocasión de una intervención

médica, sin que sean atribuibles al desarrollo del riesgo terapéutico que supone esa

operación o tratamiento”. (Barros, 2006, p. 692)

Las infecciones intrahospitalarias se pueden adquirir a través de desechos y

virus que permanecen en el ambiente, dentro de los centros de salud y el paciente se

puede contagiar en la estancia hospitalaria o una vez dado de alta en un lapso de

tiempo de setenta y dos horas. Así mismo, también se adquieren a través del personal

de la unidad de salud y los visitantes, siempre que se logre identificar la cadena de

trasmisión, el germen y el foco a nivel institucional.

Este tipo de infecciones adquiridas en los centros hospitalarios, no son

previsibles en un 70% de los casos, sin embargo, la posibilidad de tenerlas depende de

múltiples factores y circunstancias, “como el estado de salud del paciente, la

adecuación del sitio, el cumplimiento de reglas, medidas sanitarias, reglamentos,

recomendaciones, entre otras” (Villanueva,2016).

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Las infecciones se presentan de acuerdo a las condiciones en que se encuentre

el paciente, teniendo en cuenta la asepsia y esterilización que brinde el centro de salud,

y es necesario su tratamiento oportuno y constante durante la permanencia, con el fin

de disminuir la posibilidad de contraerlas, y así, garantizar una mejor atención y cuidado

a los usuarios para velar por la mejoría de la salud de las personas que vienen con

dolencias y no contraer una enfermedad nueva y distinta con la que llegó.

De acuerdo con lo anterior, el Consejo de Estado en la sentencia del 9 de

agosto de 2013 del Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourt manifestó que

habría que imputarse responsabilidad a las entidades estatales de salud, con ocasión a

los daños y perjuicios que se le causa a los pacientes afectados por infecciones

intrahospitalarias, ya que estas “si bien pueden ser irresistibles, no son imprevisibles,

pero constituyen un riesgo conocido por la ciencia médica que las hace prevenibles y

controlables”. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Agosto 29, 2013), razón por la

cual, las entidades no podrían alegar el eximente de responsabilidad de caso fortuito,

ya que no son ajenas a la prestación del servicio de salud.

De otra parte, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ha examinado

recientemente el tema de infecciones intrahospitalarias como responsabilidad del

Estado, creándose dos posturas desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva y

subjetiva, con el fin de determinar cual resulta se estructura más jurídicamente, para

que se configure efectivamente un daño antijurídico y en consecuencia, se pudiera

solicitar indemnización de perjuicios morales y materiales a las personas que se

encuentren afectadas por estos hechos.

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Este artículo tiene como finalidad analizar la postura primigenia del Consejo de

Estado a partir de la sentencia del 29 de agosto de 2013 proferida por el Honorable

Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourth y el motivo por el cual se le puede

imputar a los centros de salud estatales, responsabilidad extracontractual cuando se

presentan infecciones intrahospitalarias, causando gravemente perjuicios a los usuarios

que acceden al servicio de salud, violándoles las garantías de protección y satisfacción

del derecho fundamental a la salud. Así mismo, observar los pronunciamientos

posteriores que ha realizado los jueces contenciosos, frente a la aplicación de

responsabilidad objetiva o subjetiva en el caso bajo estudio.

Esto llevaría a preguntarse ¿De qué manera resultaría coherente la posición del

Consejo de Estado frente al cambio jurisprudencial en asuntos de infecciones

intrahospitalarias, cuando se imputa una responsabilidad objetivo y/o subjetiva?

Teniendo en cuenta lo anterior, este artículo tendrá como objetivo analizar la

postura del Consejo de Estado, a partir de la sentencia del 29 de agosto de 2013,

enfocándose en los cambios y posturas jurisprudenciales frente a la imputación de

responsabilidad objetiva y/ subjetiva, cuando los hechos se enmarcan en infecciones

intrahospitalarias, el cual se desarrollará en tres partes.

En primera medida, se realizará un análisis de la responsabilidad subjetiva,

frente a las infecciones intrahospitalarias. En segundo lugar, se analizará la

responsabilidad objetiva, frente a las infecciones intrahospitalarias; y finalmente, se

hará un análisis del caso frente a la sentencia del 29 de agosto de 2013 proferida por el

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Consejo de Estado, Sección Tercera del Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas

Betancourth,

1. INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS COMO UNA CONDUCTA DE

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

La responsabilidad subjetiva nace en la vigencia de la constitución de 1886, se

estableció en la reparación basada, en la culpa y dolo, en la cual era necesario mostrar

la negligencia y omisión de la administración para que así se concretara la culpa y se

ordenara a indemnizar, aquí se tiene en cuenta el valor moral y social del médico y se

mira si esta conducta está acorde con la lex artis.

Según el profesor Giandomenico Falcón (Arenas, 2014) define el elemento subjetivo:

el cual se concreta en la presencia de culpa o de dolo y el dolo es decir, en

la voluntariedad en la comisión del hecho determinado como ilícito y la

culpa en la actuación con negligencia, imprudencia o impericia o bien sea

por la inobservancia de las leyes, reglamentos ordenes o disciplina.

De acuerdo a los conceptos jurisprudenciales al hablar de falla subjetiva y para

determinar, este se encamina a la misma responsabilidad extracontractual del Estado y

esta tiene dos teorías desarrolladas que son, falla probada, la cual el afectado debía

demostrar que existió una falla del servicio, para que el Estado se le impute la

responsabilidad e indemnice dicho daño. Jurisprudencialmente el Consejo de Estado

ha dado tres elementos constitutivos, a saber:

Se caracteriza este régimen, como en múltiples ocasiones lo ha señalado

por, por tres elementos: una falta o falla del servicio, un perjuicio y una

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relación o vínculo de causalidad entre la primera y el último. En este

régimen la noción de falla es a tal punto esencial, que corresponde al actor

dar la prueba de su ocurrencia: la falta de esa prueba condena al fracaso

las pretensiones que la requieran. (Consejo de Estado, Sección Tercera,

Febrero 20, 1989)

La otra teoría fue la falla del servicio presunta, esta trata de que el administrado

es quien le corresponde demostrar el daño que sufrió, pero sin embargo la

administración puede exonerarse de esta responsabilidad si demuestra que actuó

diligentemente.

Cuando se habla de responsabilidad extracontractual frente a infecciones

intrahospitalarias se admitió en una época que la entidad demandada tenía la carga de

demostrar que el daño no ocurrió por su falta de diligencia ni que hubo omisión, estaba

en sus manos demostrar que había sido diligente y que había hecho todo lo posible

para dar un buen funcionamiento y cuidado a la persona, con esto buscaba desvirtuar la

posición del actor y no ser declarado responsable administrativamente.

Lo anterior evidencia de una parte, la existencia de un daño sufrido por la parte

que demanda y de otra, la relación de causalidad del mismo con la intervención que le

fue practicada por la entidad demandada, cuya demostración se cumple simplemente

acreditando que el daño sufrido ha sido causado como consecuencia del tratamiento o

intervención practicada por la demandada, sin que implique la demostración de la causa

específica que lo determinó.

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A la entidad demandada le correspondía desvirtuar la presunción de falla que

obraba en su contra, y demostrar que había actuado diligentemente y que dicha

infección no había ocurrido por falta de diligencia, de esto se trataba la teoría de

responsabilidad subjetiva, si esta infección hubiera ocurrido en la sala de cirugía la

entidad demandada tenía la carga de demostrar las precauciones que allí se tomaron

para practicar la operación o al menos explicar cuáles fueron los resultados de las

investigaciones que el propio hospital hizo para investigar la causa de la citada

infección. De acuerdo a lo anterior era necesaria la existencia de dicha prueba ya que

al faltar esta prueba, no se le podía imputar esta responsabilidad y como consecuencia

solo quedaba como una presunción y en este criterio jurisprudencial era necesario tener

establecida la prueba para que este daño se le imputara a la entidad prestadora del

servicio médico.

Es preciso afirmar que el Consejo de Estado en muchos fallos jurisprudenciales

mantuvo en su postura de falla presunta, pero al pasar los años se empezaron a dar

cambios jurisprudenciales y diferentes conceptos los cuales empezaron a aceptar otras

teorías, que iban más acordes a las exigencias del caso para poder demostrar la

responsabilidad de dicha administración y de los parámetros que se tuvieron en cuenta

para formar una nueva teoría, abandonando el fundamento en que no todos los hechos

y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron

debidamente tienen implicaciones técnicas, de manera que no siempre es razonable

exigirles que demuestren que el servicio fue prestado adecuadamente para poder

exonerarse de responsabilidad.

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El Consejo de Estado se pronuncia frente a la responsabilidad subjetiva de la

siguiente forma:

A la entidad demandada queda la posibilidad de exonerarse de toda

responsabilidad probando que aunque el perjuicio fue causado por un acto o

hecho a ella imputable, obró de tal manera prudente, con tal diligencia, que

su actuación no puede calificarse como omisiva, imprudente o negligente en

forma tal que dé lugar a comprometer su responsabilidad. En éste sentido, la

ausencia de falla del servicio demostrada por la administración pública

demandada, la exonera de responsabilidad porque rompe la presunción de

imputabilidad, así el vínculo de causalidad entre el hecho de la

administración y el perjuicio continúe intacto. (Consejo de Estado, Sección

Tercera, Febrero 20,1989)

De acuerdo a este cambio jurisprudencial entro en vigencia la nueva

constitución de 1991 y con ella el artículo 90, el cual dio un vuelto a estas teorías y

actualmente, la jurisprudencia aplica la regla general que señala que en materia de

responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que

la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y

aquel, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes

puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados siendo así de vital

importancia la prueba indiciaria, de manera reciente la jurisdicción de lo contencioso

administrativo ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, para acoger la regla

general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados

en el proceso todos los elementos que la configuran, donde empiezan a utilizarse el

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criterio objetivo con el fin de que la persona en ciertos casos le beneficia más esta

teoría y pueda ser indemnizado mostrando el daño sufrido con el fin de declarar

responsable administrativamente al Estado por el daño antijurídico.

El Consejo de Estado en sentencia del 12 de julio de 1993 expresa:

en el artículo 90 de la carta política, no se convirtió en objetiva toda la

responsabilidad patrimonial del Estado y observa, que la antijuridicidad del

daño es siempre objetiva (no tenía el sujeto lesionado que sufrirlo) pero no

sucede igual con la antijuridicidad de la conducta, la que siempre mostrara

una actividad por fuera del ordenamiento. Esta es la razón para que se

entienda por que en ciertos eventos, la administración resulta responsable

pese a que actuó regularmente. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Julio

12,1993)

2. INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS COMO UNA CONDUCTA DE

RESPONSABILIDAD OBJETIVA

La responsabilidad objetiva busca la reparación y la condena, por el daño sufrido,

persiguiendo su indemnización, esta es una tendencia moderna la cual se aparta de los

fundamentos de culpa o dolo, cuyo único fin es el resarcimiento de los daños y

perjuicios.

Solo a principios del siglo XX se empezó a aplicar el sistema objetivo en algunos

casos puntuales y al pasar de los años ya se fue expandiendo y dándose su aplicación

más frecuente.

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En sentencia del 2 de noviembre de 1960 el Consejo de Estado precisó:

Se estructura en ese mandamiento constitucional una responsabilidad

objetiva y concreta cuyo fundamento único es el hecho de la ocupación de

la expropiación temporal, sin mezcla alguna de elemento de culpabilidad

que constituye la base en la responsabilidad en derecho privado. Basta

demostrar la ocupación para que sea viable la indemnización que ha de

para el estado. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Noviembre 2, 1960)

En el régimen objetivo solo es necesario probar la vinculación de la persona con

la administración.

Con base al caso estudiado los pronunciamientos que hizo el Consejo de

Estado para poner en conocimiento dichos criterios jurisprudenciales, planteados sobre

la responsabilidad objetiva, se hizo claridad que el sistema de responsabilidad en

Colombia no es la falla del servicio sino el daño antijurídico. Al respecto la Sección

Tercera del Consejo de Estado señaló que, con la carta política del 1991 se señala que:

“el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean

imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (Const.

Colombia, art. 90, 1991). De acuerdo a los antecedentes de esta disposición, se tiene

que el Constituyente introdujo un sistema de responsabilidad estatal que fuera

comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y culpa, sino que introdujo

el criterio de responsabilidad objetiva y junto con ella que se diera la concepción del

daño especial.

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Es importante resaltar que el artículo 90 busca enfocarse en la victima como

objetivo principal y no en el Estado, con el fin de controvertir la responsabilidad estatal.

En el derecho comparado hay una clara tendencia orientada hacia la

objetivación de la responsabilidad de los establecimientos de salud, en virtud de la cual

al paciente le basta con demostrar que el daño que padece es consecuencia de una

enfermedad adquirida durante su permanencia en el centro hospitalario.

En sentencia del 29 de septiembre de 2015, magistrado ponente: Stella Conto

Díaz, al actor se tuvo en cuenta los puntos de vista en el derecho comparado los cuales

tienen tendencia orientada hacia la objetivización de la responsabilidad de los

establecimientos de salud, en donde hablaron de esta responsabilidad de infecciones

intrahospitalarias en Francia que frente a estos casos su legislación maneja un sistema

de responsabilidad sin culpa. Según Josefina Tocornal Cooper (Tocornal, 2010) dice

que opera en los casos de infecciones nosocomiales y que descansa sobre tres pilares

fundamentales:

El riesgo (las infecciones nosocomiales existen y cualquiera puede

padecerlas), la igualdad (todas las personas son iguales y por ello todas

tienen derecho a estar protegidas de igual forma) y la solidaridad (pese a

que no se enfermarán todos, todos debemos hacernos cargo porque podría

dañar a cualquiera) (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B,

Septiembre 29,2015)

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Según Weingarten (2012) “En Argentina, al lado de quienes consideran que las

infecciones intrahospitalarias comportan la concreción de un riesgo propio de la

actividad asistencial “

En Chile los tribunales han considerado que una enfermedad contraída durante

la permanencia en el establecimiento de acuerdo al criterio dado por Enrique Barros

Bourie:

es evidencia prima facie de la negligencia incurrida en los deberes

preventivos que recaen sobre la clínica u hospital o de la falta del servicio

del hospital público lo cual sólo es necesario acreditar la relación de

causalidad que existe entre la prestación del servicio de salud y el daño

(Barros, 2006, p 693.) (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B,

Septiembre 29,2015)

De acuerdo a los criterios expuestos y conceptos de comparación desarrollados

en la sentencia del Consejo de Estado, su ratio decidendi acogió la postura de la

responsabilidad objetiva donde:

se basan en que deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue

adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como

consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte

necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida

o negligente y fue después de su cirugía, que contrajo dicha infección y que no

se actuó diligentemente con el cuidado necesario de darle el medicamento

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necesario para evitar que se propagaran estas infecciones. (Consejo de Estado,

Sección Tercera, Subsección B, Septiembre 29,2015)

En nuestro país se ha desarrollado un marco teórico con base a los conceptos

jurisprudenciales que se han venido dando y en donde en materia de infecciones

intrahospitalarias ya no se tiene en cuenta los eventos adversos que hacen que se den

en incumplimiento de esa seguridad y vigilancia que se les exige a las instituciones

prestadoras del servicio de salud, sino que deber ser analizados desde un régimen

objetivo.

Desde una perspectiva objetiva de responsabilidad se conceptualiza bajo otros

parámetros los cuales no es necesario la acreditación de que la entidad hospitalaria,

actuó de manera diligente o cuidadosa, sino que lo determinante es la atribución

material del daño en cabeza del servicio médico y sanitario brindado, asociado con el

factor de riesgo que conllevan las mencionadas circunstancias.

Cuando entramos a ver dicha responsabilidad objetiva también es necesario

tener en cuenta los pronunciamientos que se han acogido de acuerdo con el derecho

comparado ya que jurisprudencialmente han servido de gran aporte para

conceptualizar dicha teoría, ya que contribuye a su evolución y soporte para su

aplicabilidad, las teoría se clasifican en, riesgo-peligro, riesgo-beneficio, riesgo-conflicto

y riesgo-alea. Aquí en Colombia se tiene en cuenta el riesgo alea ya que esta es

aquella es desarrollada por el Estado y su daño es ocasionado por el azar y este título

es la más acorde para incluir en el caso de estas infecciones intrahospitalarias.

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La jurisprudencial del Consejo de Estado da un concepto de la responsabilidad

por infecciones intrahospitalarias en efecto se encuentra apoyada por la teoría del

riesgo en la modalidad de riesgo alea. Como se sabe, en esta teoría el que lo crea se le

tiene por responsable o como lo dijo nuestra.( Consejo de Estado, Sección Tercera,

Abril 30,2014) Como se sabe, en esta teoría el que lo crea se le tiene por responsable o

como lo dijo nuestra Corte Suprema de Justicia, “el deber de reparar el daño dimana de

la idea de que quien ejecuta una actividad generadora de riesgo tiene que responder de

las consecuencias de su realización independientemente o abstracción hecha de la

consideración de culpa”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Octubre

11, 1985)

Esta sentencia es de gran aporte ya que acá se conceptualiza los criterios de

responsabilidad objetiva y sus elementos teniendo en cuenta, aportes dados en otros

países y lo más importante es que aquí, se conceptualiza el riesgo de alea

implementándose al caso y tomándose una decisión de acuerdo a estos conceptos

dados.

Diego Papayannis (Arenas, 2013) da su punto de vista sobre la responsabilidad

objetiva en el punto económico diciendo que:

Entre otras, permite que los agentes mantengan su nivel de actividad en

niveles razonables, soluciona el problema de los estándares de culpa

incompletos, brinda incentivos para la investigación y el desarrollo de

nuevas tecnologías que pueden reducir la cantidad y la gravedad de

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accidentes en el futuro y en último lugar reduce el impacto de daños sobre

las victimas adversas al riesgo

De acuerdo a las circunstancias de cada concepto expuesto se puede

evidenciar, que aunque existan estas dos teoría las cuales pueden ser beneficiarias

para dar solución al caso que sea aplicable y aporten conocimientos esenciales para el

momento de fallar, es importante tener en cuenta que esta clase de infecciones también

se pueden evitar, así quitando un peso para el Estado y beneficiando el usuario con una

atención adecuada, hay que tomar conciencia que si frente a estas se tomaran medidas

drásticas de aseo, donde su protocolo fuera exigente y de manera oportuna, en cuanto

a que si se evidencia síntomas, deberían tomar las medidas necesarias para evitarlas

y pese a esta negligencia, se ha podido determinar que no ha sido muy eficiente y

oportuno puesto que en las sentencias expuestas se han mostrado indicios de pruebas

en las que muestra su descuido y esto es causal de que se mantengan en el ambiente,

que se encuben y se vean afectadas las personas que en busca de su mejoría

adquieren estas, sería importante implementar más medidas de asepsia puesto que

esto evitaría estos supuestos casos.

3. ESTUDIO DEL CASO. SENTENCIA DEL 29 DE AGOSTO DEL 2013 DEL

CONSEJO DE ESTADO, M.P. DR. DANILO ROJAS BETANCOURTH

La sentencia de responsabilidad por infecciones intrahospitalarias proferida el 29 de

agosto del 2013 por el Consejo de Estado, tuvo como fin esencial presentar criterios

aclaratorios frente a tipo de responsabilidad cuando los hechos se enmarcan en

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infecciones intrahospitalarias. Para desarrollar lo anterior, el Consejo de Estado abordó

los siguientes temas: (i)La responsabilidad subjetiva, (ii)la responsabilidad objetiva.

Teniendo en cuenta lo anterior, el problema jurídico en el caso concreto se discute si

el Instituto de Seguros Sociales es administrativamente responsable del daño alegado

por la parte actora, el cual consiste en la afectación motriz y cerebral que presenta el

afectado, a consecuencia de la meningitis bacteriana que adquirió y desarrolló mientras

estuvo internado en la clínica Jorge Bejarano. Para ello, resulta relevante establecer si

existe una falla del servicio que pueda tenerse como causa de la enfermedad y, en caso

negativo, si tal condición es necesaria para que pueda imputársele responsabilidad a la

administración por el daño aducido en la demanda o si, por el contrario, el solo hecho

de que esté demostrado, con base en el dictamen de medicina legal, que la meningitis

se produjo por una bacteria de carácter intrahospitalario, como lo era la “klebsiella

neumoniae multirresistente”, basta para imputarle responsabilidad a la entidad bajo un

título de atribución de carácter objetivo. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Agosto

29, 2013)

En primera instancia se le negaron las pretensiones basándose en que no hubo

omisión por parte del centro de salud, ya que afirman que tuvieron en cuenta todos los

tratamientos necesarios para dar mejoría a su salud.

El Consejo de Estado se pronunció en segunda instancia y declaro responsable

administrativamente el Instituto de Seguros Sociales por los perjuicios causados al

afectado, como consecuencia de la meningitis bacteriana que adquirió y desarrolló

mientras estuvo internado en la clínica Jorge Bejarano de esa entidad, ya que

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acreditaron todos los elementos del proceso que la configuran, que son regla general

en responsabilidad objetiva, demostrando así el daño causado por la entidad y el nexo

de causalidad y valiéndose de todos los medios probatorios que sean legales.

La decisión en segunda instancia por el Consejo de Estado se fundamentó en los

siguientes argumentos (Consejo de Estado, Sección Tercera, Agosto 29, 2013):

En épocas pasadas la responsabilidad se discutía en que la entidad

demandada era la que tenía la carga de demostrar que el daño no ocurrió por

su falta de diligencia, aquí vemos que en primera instancia se tuvo en cuenta

esa postura. pero ya en la segunda instancia busco la existencia del daño

sufrido por la parte, su causalidad demostrando y acreditando el daño sufrido y

dicho criterio de que cuando, la entidad pública obran debidamente no puede

ser siempre razonable para exonerarse de la responsabilidad, ya que

actualmente la jurisprudencia aplica la regla general que señala que en

materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso

todos los elementos que la configuran, que son el daño, la actividad médica y

el nexo de causalidad entre ésta y los demás elementos que las partes puedan

valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando

particular importancia la prueba indiciaria.

Teniendo en cuenta lo anterior, algunos operadores que administran la justicia

colombiana en asuntos de responsabilidad por infecciones intrahospitalarias, se han

mantenido en su posición objetiva.

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En cuanto al segundo régimen de responsabilidad, al que hace referencia la

jurisprudencia anteriormente citada, es decir, la responsabilidad objetiva, el cual se

considera que brinda una mayor protección a los ciudadanos, ya que basta demostrar el

daño y el nexo de causalidad entre este y el hecho de la administración, para que se

tenga derecho a la reparación, aquí no interesa si la conducta del Estado es lícita o

ilícita, quien genera el daño solamente podrá exonerarse demostrando la ocurrencia de

una causa extraña (Consejo de Estado, Sección Tercera, Octubre 3,2002)

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la

actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que parte de los

límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Agosto 19, 2011)

En esta teoría de la responsabilidad objetiva se han desarrollado

jurisprudencialmente títulos de imputación, los cuales han llegado a aplicarse de

acuerdo a los estudios presentados por el derecho comparado, donde es importante

anotar que se ha dado la aplicación de dicha categoría la cual se ha conceptualizado

por el Consejo de Estado de la siguiente manera.

El riesgo-álea, que encuentra su origen en la jurisprudencia francesa, se ha

reservado hasta en nuestro medio a aquellos supuestos en los que el daño se produce

por la utilización de un aparato o instrumento empleado por la ciencia médica para el

diagnóstico o tratamiento de ciertas enfermedades o patologías. (Consejo de Estado,

Sección Tercera, Mayo 9, 2012)

CONCLUSIONES

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De acuerdo a lo anterior se puede concluir que respecto a la responsabilidad

subjetiva el tema no es muy extenso y no hay muchas probabilidades de que la persona

puede recibir su indemnización, pero en ciertos casos como se analizó en las

sentencias expuestas puede ser de gran apoyo.

Frente a la responsabilidad objetiva la doctrina y la jurisprudencia han

desarrollado varios títulos de imputación en los cuales se puede ver favorecido la

persona que demuestre dicho daño, ya que su temática es indemnizar por los daños

causados, mientras que en la subjetiva, es condenar al agente si este demuestra, que

recae la culpa. Se concluye que el régimen objetivo es garantista, ya que facilita la

protección de los intereses de las víctimas, y le impone la carga de demostrar la

existencia de la culpa por parte del Estado colombiano, basta con demostrar el daño

sufrido al afectado y así permitiendo que la administración pública se haga responsable

por los daños causados en los que no es posible determinar dicha culpabilidad o quién

fue.

Respecto a la imputación puede varias dependiendo del sistema de

responsabilidad al que esté, si es objetivo no será necesario probar la presencia de la

culpa, sin embargo, si es un sistema subjetivo será obligatorio demostrar la culpa de la

persona pública. Para que dicha responsabilidad objetiva se impute al Estado es

necesario que se cumplan los siguientes requisitos, que el daño se produzca dentro de

la prestación de un servicio público y que haya sido consecuencia de la actuación u

omisión de una de las administraciones públicas y tener en cuenta los dos títulos de

imputación del régimen objetivo que son el daño especial y el riesgo excepcional.

21

En cuanto al análisis que se buscaba dar, de acuerdo a estos dos criterios

jurisprudenciales, se ha podido evidenciar que su postura frente a la teoría objetiva

sigue siendo la misma y no se ha presentado ningún cambio en el trascurso de los

años, manteniendo así las posturas analizadas.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

Arenas, H. (2013). Régimen de Responsabilidad Objetiva, Bogotá, Colombia,

Legis, 296 pp.

Arenas, H. (2014). El Régimen De Responsabilidad Subjetiva, Bogotá,

Colombia, Legis, 420 pp.

Barros, E. (2006). Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago,

Editorial Jurídica de Chile, 1230 pp.

Consejo de Estado. Sección Tercera (M.P. Enrique Gil Botero, Julio 12, 1993)

Consejo de Estado. Sección Tercera. (M.P. Jaime Orlando Santofimio

Gambona, Octubre 3 de 2002)

Consejo de Estado. Sección Tercera. Proceso 23304 (M.P. Enrique Gil Botero,

Mayo 9 de 2012)

Consejo de Estado. Sección Tercera. Proceso 28214 (M.P. Danilo Rojas

Betancourth, Abril 30, 2014)

Consejo de Estado. Sección Tercera. Proceso 298 (M.P. Carlos sentencia 2 de nov

de 1960 m.p Carlos Gustavo Arrieta.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Proceso 4655 (97) (M.P. Antonio José Irisarri

Restrepo, Febrero 20 de1989)

22

Consejo de Estado. Sección Tercera. Proceso: 30283 (M.P. Danilo Rojas

Betancourth, Agosto 29 de 2013)

Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Proceso 21774 (M.P. Stella

Conto Díaz, Septiembre 29 de 2015)

Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C Proceso 30283 (M.P. Danilo

Rojas Betancourth, Agosto 29 de 2013)

Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Proceso (M.P. Jaime Orlando

Santofiminio, Agosto 19 de 2011)

Constitución Política de Colombia [Const]. Art. 90. Julio 7 de 1991 (Colombia)

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. (M.P. Humberto Murcia Ballen,

Octubre 11, 1958)

Gobernación de Antioquía. Infecciones intrahospitalarias. Protocolo de vigilancia

epidemiológica para infecciones intrahospitalarias. Disponible en:

https://www.dssa.gov.co/index.php/descargas/903-infecciones-intrahospitalarias/file

Tocornal, J. Responsabilidad Civil de Infecciones Intrahospitalarias. Chile, Vol 37, N°

3, P. 16, 2010.

Villanueva, A. Fallo histórico por infecciones intrahospitalarias. Fecha de consulta:

septiembre 08 de 2016, Disponible en: http://www.elheraldo.co/columnas-de-

opinion/fallo-historico-por-infecciones-intrahospitalarias-133020