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TRIBUNAL DE CUENTAS

36. INDEMNIZACIONES POR RAZÓN DE SERVICIO. PROCEDENCIA DE ABONAR

DIETAS DE ASISTENCIA A CONSEJOS DE ADMINISTRACIÓN A AQUELLOS

MIEMBROS QUE NO ASISTAN A SUS SESIONES EXCUSANDO SU ASISTENCIA

POR MOTIVOS OFICIALES INELUDIBLES Y DELEGANDO SU VOTO EN OTRO

MIEMBRO DEL CONSEJO

Dietas. Indemnizaciones por razón de servicio. Instituto de CréditoOficial. Procedencia de abonar dietas de asistencia a los miembros deConsejos de Administración que no concurran a las correspondientessesiones excusando su asistencia por motivos oficiales ineludibles ydelegando su representación en otros miembros del Consejo. Inciden-cia de la Sentencia del Tribunal de Cuentas de 29 de septiembre de 1999en el criterio manifestado por la Dirección del Servicio Jurídico delEstado en el Dictamen de 18 de agosto de 1997 *.

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

La consulta que por V.I. se formula exige, para su resolución, unainterpretación de lo que en Derecho ha de entenderse por asistencia, a losefectos del abono de la dieta prevista en el Real Decreto 236/1988, de 4de marzo, de Indemnizaciones por razón de servicio.

En este sentido, conviene recordar que el artículo 32.1 del RealDecreto 236/1988, de 4 de marzo, dispone lo siguiente:

«Las asistencias por la concurrencia a reuniones de Órganos cole-giados de la Administración se abonarán excepcionalmente en aquelloscasos en que así se autorice por el Ministerio de Economía yHacienda».

* Informe realizado en diciembre de 1999 por doña Raquel Ramos Vallés, Abogada delEstado en el Gabinete de Estudios de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado.

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36Por su parte, el artículo 31.1 del citado Real Decreto define el tér-mino asistencia del siguiente modo:

«Se entenderá por “asistencia” la indemnización reglamentariaque, de acuerdo con lo previsto en los artículos siguientes, proceda abo-nar por:

a) Concurrencia a las reuniones de Órganos Colegiados de laAdministración de empresas con capital o control públicos.»

II. ANÁLISIS DEL CRITERIO MANTENIDO POR LA DIRECCIÓN DEL SERVICIO

JURÍDICO DEL ESTADO

Este Centro Directivo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversasocasiones en relación al problema al que se circunscribe la presente con-sulta, esto es, a la posibilidad de abonar, conforme a Derecho, la dieta aque se refiere el artículo 32 del Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, deIndemnizaciones por razón de servicio, en los casos en que el Consejeroexcuse su asistencia al Consejo de Administración por motivos oficialesineludibles, delegando la representación del voto en cualquier otro miem-bro del Consejo.

En tales ocasiones, la Dirección del Servicio Jurídico del Estado,admitiendo que se trata de una cuestión interpretable, ha mantenido inva-riablemente el mismo criterio, cuya línea argumental se procederá a expo-ner a continuación, resumiendo los razonamientos jurídicos expresadosen cada uno de los informes emitidos sobre la materia.

1. Informe Varios 6/1997, de 19 de febrero, por el que se resuelve laconsulta de propuesta de demanda en el Juicio de Cuentas 8/1996.

Este primer informe tiene por objeto resolver una consulta relativa alproyecto de demanda de exigencia de responsabilidad contable por pagode la indemnización por asistencia a los Consejos de Administración delConsorcio de Compensación de Seguros durante el año 1992.

En el informe ya se recogen la mayor parte de los argumentos queserán reiterados y desarrollados en las ocasiones sucesivas.

El informe analiza, en primer lugar, la naturaleza jurídica del Consor-cio de Compensación de Seguros (configurado, en esa fecha, como socie-dad estatal de las reguladas en el artículo 6.1 b) de la Ley GeneralPresupuestaria, conforme a su Estatuto Legal, aprobado por el artículocuarto de la Ley 21/1990, de 19 de diciembre), indicando que en losartículos 4.o y 5.o de dicho Estatuto, que regulan la existencia, atribucio-nes y competencias del Consorcio, no se especifica lo que haya de enten-derse por asistencia al Consejo, si bien sí existe una referencia al respectoen el Estatuto Orgánico aprobado por el Consejo de Administración delConsorcio de Compensación de Seguros, cuyo artículo 4, apartado 3, dis-pone que «el Consejo de Administración quedará validamente constituido

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36 cuando asistan a la reunión, presentes o representados mediante escritodirigido al Presidente, la mitad más uno de sus componentes», añadiendosu artículo 7 que «Los asistentes al Consejo tendrán derecho a percibirlas dietas de asistencia que determine el propio Consejo».

De los preceptos transcritos, continúa el informe de referencia, «sededuce claramente que el derecho a percibir la dieta deriva de la asisten-cia a las reuniones del Consejo del Consorcio; asistencia que puede reali-zarse por presencia física o por representación mediante escrito dirigidoa su Presidente».

No obstante la claridad de los términos en que aparece redactado elEstatuto del Consorcio, «al que corresponde determinar la estructura y elrégimen de funcionamiento interno, según expresa habilitación legal», elinforme de 19 de febrero de 1997 analiza, en apoyo interpretativo a loexpuesto, lo dispuesto en la normativa reguladora del procedimientoadministrativo.

Así, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, vigente en elejercicio 1992, al que se circunscribe el proyecto de demanda de respon-sabilidad contable objeto de consulta, «al regular el régimen de ÓrganosColegiados, artículos 9 a 15, no se ocupa por igual de todos los miembrosdel Órgano Colegiado de que se trate, sino que atiende a las figuras delPresidente y del Secretario y deja al resto de los miembros en una zona depenumbra normativa», sin que la citada Ley, «contemple expresamente laposibilidad de que los miembros del Órgano Colegiado puedan delegar elvoto en caso de no asistencia a la sesión de aquél, aunque tampoco pro-híbe expresamente dicha posibilidad. Simplemente la Ley de Proce-dimiento Administrativo guarda silencio al respecto, No obsta a ello elque el artículo 12.1 diga que «los acuerdos se adoptarán por mayoríaabsoluta de los asistentes, toda vez que ,en el derecho español, salvo quese prohíba expresamente en algún caso, la asistencia puede ser física opor representación».

Tras analizar el régimen de sustitución previsto en la LPA de 1958, elinforme de 19 de febrero de 1997 concluye afirmando que «En suma, laLey de Procedimiento Administrativo no dice nada respecto a la delega-ción, con lo cual hay que entenderla admisible, y, por la misma vía inter-pretativa, puede considerarse que cabe la ausencia por causasjustificadas sin que por ello se derive consecuencia negativa alguna parael miembro del Órgano Colegiado. La «sustitución», sin embargo, sóloserá aplicable cuando existan unos concretos suplentes».

A continuación, y pese a no ser, por razones de temporalidad, aplica-ble a aquel supuesto, se procede a analizar, como criterio interpretativo, lodispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico delas Administraciones Públicas y del Procedimiento AdministrativoComún, que, a diferencia de la Ley de Procedimiento Administrativo de

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361958, sí se refiere expresamente en su artículo 24 a los miembros delÓrgano Colegiado, indicando en su apartado 3 que «En casos de ausenciao de enfermedad y en general, cuando concurra alguna causa justificada,los miembros titulares del Órgano Colegiado serán sustituidos por lossuplentes, si los hubiera».

Por su parte, el artículo 26.4, al tratar la adopción de acuerdos, «selimita a decir que «los acuerdos serán adoptados por mayoría de votos»,sin exigir expresamente que para la válida emisión del voto haya deestarse físicamente presente en la reunión».

Seguidamente, se procede a analizar la interpretación que correspondeefectuar del artículo 31 del Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo,tomando como punto de partida que dicho precepto «tiene rango regla-mentario, y, por tanto, su interpretación se verá subordinada a lo quedigan las normas con rango legal».

Se enuncia a continuación, como interpretación teleológica, la finali-dad que, a juicio de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado, ha deatribuirse a la dieta a la que se refieren los artículos 31 y 32 del RealDecreto 326/1988, con indicación de que «tampoco es exacto decir que setienda a indemnizar los gastos causados por el servicio prestado dadoque, si bien esto es predicable de las dietas por desplazamiento, viajes,alojamientos o manutención, no es lo mismo respecto a las dietas porasistencia a Consejos de Administración, o, en general, Órganos Cole-giados dado que las mismas, aún cuando se llevara a cabo una presenciafísica en estos Órganos Colegiados, no puede decirse que reparen ungasto efectivamente realizado por el funcionario para su asistencia a losmismos», pues «lo que se pretende indemnizar no son tanto gastos efecti-vamente desembolsados por el funcionario sino el servicio prestado, ladedicación necesaria para atender esas tareas en los Órganos Colegia-dos y ello puede realizarse tanto a través de una presencia física como através de una presencia por representación que permiten las leyes de pro-cedimiento administrativo... La Ley no habla, sencillamente, de concu-rrencia física y añadirle este adjetivo convierte al intérprete en auténticolegislador».

Se efectúa posteriormente un análisis de lo dispuesto en la Ley deSociedades Anónimas, Texto Refundido vigente aprobado por RealDecreto Legislativo 1564/1989, de 27 de diciembre, que en el supuesto alque se refiere el informe de 19 de febrero de 1997 no sería, por la natura-leza jurídica propia del Consorcio de Compensación de Seguros, directa-mente aplicable, pero sí de suma utilidad a efectos hermenéuticos.

Así, el artículo 139 de la citada Ley de Sociedades Anónimas es muyesclarecedor cuando dispone que el Consejo de Administración quedarávalidamente constituido «cuando concurran a la reunión, presentes orepresentados, la mitad más uno de sus componentes», pues, como sigue

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36 señalando el informe de 19 de febrero de 1997, «se habla de concurrenciaen sentido jurídico, ya que se puede concurrir a una sesión del Consejode Administración presente o representado».

Así mismo, «igual ocurre con el término “asistencia” que la Ley deSociedades Anónimas utiliza básicamente al hablar del accionista comouno de los derechos básicos que la acción otorga. En estos preceptos(artículos 104, 105, 106, 110), la Ley diferencia entre asistencia, quepuede realizarse por la presencia del accionista o por el otorgamiento dela representación de sus acciones, y la concurrencia física del accionistade que se trate.

En la misma línea el artículo 140.2 de la Ley de Sociedades Anóni-mas permite que si ningún Consejero se opone puedan llevarse a caboConsejos sin sesión, lo que en definitiva confirma cómo la asistencia yconcurrencia a un Consejo en ningún caso determina la necesidad de lapresencia física de todos los Consejeros.

Por último, y como criterio interpretativo, el artículo 133 establece laresponsabilidad solidaria de todos los miembros del Órgano de Administra-ción que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, “a menos que pruebenque, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconociendo suexistencia o conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño,o, al menos, se opusieron expresamente a aquél”. De esta forma, tambiénlos Consejeros que no asisten físicamente se encuentran en igual situaciónque los que asistieron físicamente a la sesión donde se adoptó el acuerdo deque se trate».

Concluye el informe de 19 de febrero de 1997 indicando que «dadoque en el supuesto del Consorcio de Compensación de Seguros el pago deindemnizaciones por razón de servicio se produjo siempre, según los ante-cedentes recogidos por V.I. en su demanda, a Consejeros que habían dele-gado el voto, no procede el ejercicio de la acción de responsabilidadcontable...»

2. Informe Varios 7/1997, de 19 de febrero, en el que se resuelve laconsulta relativa a la demanda de responsabilidad contable en el Juicio deCuentas 9/1996.

Se trata de un segundo informe, de fecha y contenido idénticos alanterior, pero relativo a la exigencia de responsabilidad contable porpagos de asistencias a los Consejos de Administración de ese Instituto deCrédito Oficial durante 1992, supuesto que dió lugar a la Sentencia delExcmo. Sr. Consejero de Cuentas del Departamento núm. 3 del Tribunalde Cuentas, de fecha 13 de enero de 1999, confirmada en apelación por laSentencia de 19 de septiembre de 1999, que da lugar a la petición del pre-sente informe y a la que posteriormente se aludirá.

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36Tal y como se ha indicado, el contenido de este segundo informe coin-cide, en todos sus razonamientos jurídicos, con el del informe anterior,por lo que, para evitar su reiteración, se dan por reproducidos.

3. Informe G. 41/1997, de 9 de abril, en el que se resuelve una con-sulta formulada por la Agencia Industrial del Estado.

En esta ocasión la consulta formulada se refería, igualmente, a si, «enlos casos de excusa de la asistencia a los Consejos de Administración delas sociedades estatales por parte de Altos Cargos o funcionarios repre-sentantes de la Administración del Estado por motivos oficiales ineludi-bles, delegando éstos la representación y el voto en la persona delPresidente u otro Consejero y, por tanto, asumiendo la responsabilidadcorrespondiente, es abonable la dieta de asistencia al Consejo».

El informe citado reproduce los argumentos recogidos en los anterio-res informes de 19 de febrero de 1997, si bien los mismos son objeto demayor desarrollo.

Así, partiendo del análisis de lo que, a efectos del artículo 6 de la LeyGeneral Presupuestaria, podía entenderse por «Sociedad Estatal», se con-cluye que, en el caso de las sociedades participadas por la extinta AgenciaIndustrial del Estado, del artículo 2.3 del Real Decreto-Ley 5/1995, de 16de junio, de creación de determinadas entidades de derecho público, sedesprende que todas ellas eran sociedades mercantiles con la forma desociedad anónima.

Se analiza a continuación la interpretación que procede efectuar delartículo 31 del Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, en idénticos térmi-nos a los recogidos en los informes de 19 de febrero de 1997, esto es,recalcando el rango reglamentario del precepto y su supeditación a lo dis-puesto en normas con rango legal, y examinando la finalidad pretendidacon las indemnizaciones por asistencia a las sesiones de Consejos deAdministración, o, en general, a Órganos Colegiados, que no es, en puri-dad, la reparación de los gastos derivados de la asistencia a la correspon-diente sesión, sino la dedicación prestada al Órgano en cuestión,dedicación que no exige necesariamente la presencia física en la reunión.

El informe 41/1997 examina, posteriormente, la normativa reguladorade las Sociedades Anónimas, concretamente lo dispuesto en el TextoRefundido de Sociedades Anónimas de 27 de diciembre de 1989, normade rango legal que resulta directamente aplicable a las sociedades enton-ces participadas por la Agencia Industrial del Estado.

Se reproducen los argumentos ya expuestos en relación a lo que, en elámbito de regulación propio de las sociedades anónimas, ha de entendersepor asistencia a los Consejos de Administración: el artículo 139, queadmite expresamente que la asistencia, a efectos de la válida constitucióndel Consejo, se efectúe personalmente o por representación; el artícu-

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36 lo 140.1, a efectos de válida adopción de acuerdos, que alude a Conseje-ros concurrentes, entendiéndose por tales los presentes y los representa-dos; la posibilidad, prevista en el artículo 140.2 de la Ley, de que elConsejo adopte decisiones sin sesión, a través de la votación escrita, loque impide nuevamente identificar la asistencia al Consejo con la presen-cia física de los Consejeros; el artículo 133 de la Ley, del que se desprendela posibilidad de que un Consejero que delegó su voto para una sesióndeterminada pueda ser objeto de responsabilidad frente a la sociedad porlas decisiones que se adopten en un Consejo al que no acudió físicamente.En fin, «la conclusión no puede ser otra más que cabe concurrir a unConsejo de Administración de una sociedad anónima en un sentido legalsin asistir físicamente al mismo».

El informe añade, a los solos efectos interpretativos y como criteriohermenéutico, que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada,Ley 2/1995, de 23 de marzo, remite en su artículo 57 a la regulación desociedades anónimas, siendo extrapolables las conclusiones anteriores aeste tipo de sociedades.

Finalmente, se analiza la regulación que, en materia de Órganos Cole-giados contiene la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en términos simila-res a los contenidos en los informes de 19 de febrero de 1997, es decir,con cita de los artículos 24 y 26.4, concluyendo en la «posibilidad deausentarse por causa justificada de los Órganos Colegiados sin que elloconlleve necesariamente consecuencias negativas para el miembro delÓrgano Colegiado que no ha podido asistir al mismo».

Se insiste en la conveniencia de exigir que la ausencia se produzcapor causas justificadas, tal y como recoge la Ley 30/1992, y del estableci-miento de un criterio general y seguro por la propia Agencia Industrial.

Como conclusión a todo lo expuesto, «si se ha concurrido al Consejode Administración, en el sentido que establece la norma con rango legalque es la Ley de Sociedades Anónimas de prioritaria aplicación, debeentenderse que se da el supuesto de hecho o requisito que establece elReal Decreto de 1988 para el devengo de la asistencia realizando así unainterpretación conjunta de ambas normas. Esta interpretación tampocoquebrantaría el espíritu del Real Decreto de 1988, dado que el mismo nopretende una indemnización de gastos efectuados sino una compensaciónde gastos por el trabajo, dedicación y responsabilidad y ello se producetanto si se concurre a la reunión del Consejo como si se hace a través dela oportuna representación».

4. Informe G. 146/1997, de 18 de agosto, en el que se resuelve unaconsulta formulada por ese Instituto de Crédito Oficial.

Se trata del informe que da lugar al presente dictamen y cuyo criteriosolicita V.I. sea o no confirmado, a la vista de la sentencia del Tribunal deCuentas de 29 de septiembre de 1999.

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36El contenido de dicho informe se presume, en consecuencia, conocidopor ese Instituto de Crédito Oficial, por lo que, en aras a la brevedad, seindicará únicamente que, tras una primera parte, dedicada al análisis de lanormativa aplicable al I.C.O. (configurado en esa fecha como sociedadestatal de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley General Presupuesta-ria, y sujeta en este punto a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y a lasnormas de derecho privado, especialmente de derecho civil, mercantil ylaboral), los argumentos, clasificados en tres grandes grupos, coincidencon los desarrollados en los informes a los que se ha hecho anteriormentereferencia: análisis de la normativa reguladora del procedimiento admi-nistrativo; de la normativa de derecho privado, y, en especial, de la Ley deSociedades Anónimas; y análisis de la normativa sobre devengo de asis-tencias, y de la interpretación que, a la vista de las anteriores normas, pro-cede efectuar del término asistencia del artículo 31 del Real Decre-to 236/1988, de 4 de marzo.

Las conclusiones son idénticas a las expuestas en los dictámenes pre-cedentes: «No habiendo obstáculo en la normativa reguladora del I.C.O.,ni en la normativa sobre procedimiento administrativo a la asistencia alos órganos colegiados a través de representación, estando esta posibili-dad expresamente prevista en la Ley de Sociedades Anónimas, cuya apli-cabilidad supletoria al caso que nos ocupa ya hemos estudiado, y nosiendo tampoco ello contrario a las disposiciones sobre abono de dietaspor asistencia a órganos colegiados, –ni en alguno de sus preceptos ni encuanto al espíritu general de la normativa–, debe concluirse que cabe laposibilidad de que en los casos de excusa de asistencia al Consejo Gene-ral del I.C.O., delegándose la representación en cualquier otro miembrodel Consejo, es abonable la asistencia a que se refiere el artículo 32 delReal Decreto 236/1988, de 4 de marzo, siempre y cuando exista una causajustificada para ello, y a reserva de que en el futuro los Estatutos delI.C.O. puedan establecer otra cosa, o puedan existir normas al respecto»considerándose, en todo caso conveniente «el establecimiento de criteriosgenerales que permitan una interpretación uniforme de la normativa entodos los órganos colegiados para mejor garantizar los principios delegalidad y seguridad jurídica».

5. Informe A.G. 25/1997, de 20 de febrero de 1998, en el que seresuelve una consulta formulada por la Entidad pública «Red Nacional deFerrocarriles Españoles» (RENFE).

La consulta que origina la emisión del citado informe se refiere, aligual que en las anteriores ocasiones, a la posibilidad de satisfacer indem-nizaciones por asistencia a las reuniones del Consejo de Administraciónde RENFE a aquellos vocales que hayan conferido su representación aotros miembros del citado Consejo.

En el informe se efectúa, en primer lugar, un análisis de lo dispuestoen los artículos 31 y 32 del Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, abor-

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36 dando, a continuación, un estudio de la interpretación gramatical del tér-mino asistencia.

En este sentido, se indica que «La interpretación gramatical, (“por elpropio sentido de sus palabras”, según expresión del artículo 3.1 delCódigo Civil) de los preceptos que se han mencionado inclina a excluir laposibilidad de abonar “asistencias” a aquellos miembros de los Consejosde Administración de Empresas con capital o control públicos que noconcurran personalmente a sus reuniones, ya que el término “asistencia”empleado por aquellos preceptos, tiene, entre otras, las siguientes acep-ciones en el Diccionario de la Real Academia Española: “1) Acción deestar o hallarse presente; 2) Conjunto de personas que están presentes enun acto y 3) Recompensa o emolumento que se ganan con la asistenciapersonal”; y respecto del término “concurrencia”, el propio Diccionarioestablece las siguientes acepciones: 1) Acción o efecto de concurrir; 2)Conjunto de personas que asisten a un acto o reunión y 3) Asistencia oparticipación».

Ahora bien, una vez razonada la interpretación gramatical de losartículos 31.1 a) y 32.2 del Real Decreto 326/1988, de 4 de marzo, se pro-cede a examinar se dicho criterio «queda o no confirmado por la legisla-ción vigente»

Así, en la esfera jurídico-privada, y tomando, como punto general departida, «el criterio favorable a la admisibilidad de la representación ydelegación de voto», se apuntan como ejemplos más significativos lossiguientes:

– Juntas de Propietarios previstas en la Ley 49/1960, de 21 de julio,de Propiedad Horizontal, cuyo artículo 14 expresamente admite la asis-tencia personal o por representación legal o voluntaria.

– Órganos Colegiados de las Sociedades Anónimas (Junta General yConsejo de Administración):

Se destaca cómo, a efectos de asistencia en la Junta General, losartículos 102.1 y 111.2 del Texto Refundido de Sociedades Anónimas alu-den a accionistas presentes o representados, desarrollando los artícu-los 106 a 108 de la propia Ley reglas concretas en cuanto a la forma yefectos de la representación de los accionistas que no acudan personal-mente a la Junta, así como del ejercicio del derecho de voto por el repre-sentante en ciertos casos.

En cuanto al Consejo de Administración se recuerda que, conforme alartículo 139 de la Ley, quedará válidamente constituido «cuando concu-rran a la sesión, presentes o representados, la mitad más uno de sus com-ponentes», así como que el artículo 141.1 permite, cuando los Estatutosde la Sociedad no dispongan otra cosa, que el Consejo de Administraciónpueda «regular su propio funcionamiento», facultad que incluye «la posi-

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36bilidad de permitir la delegación de voto o representación de unos Conse-jeros por otros (prevista, como se ha dicho, en el artículo 139)».

– Órganos colegiados de las sociedades de responsabilidad limitada,cuya regulación, constituida por la Ley 2/1995, de 23 de marzo, «res-ponde a los mismos criterios que la L.S.A. en cuanto a la posibilidad derepresentación de unos socios por otros», con cita de los artículos 48.1y 49.2.

Por lo que se refiere a la esfera jurídico-pública, el informeA.G. 25/1997 examina, en términos similares a los ya expuestos en rela-ción a los dictámenes precedentes, la regulación contenida en la Ley deProcedimiento Administrativo de 1958 y en la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, concluyendo que, «de no existir una norma especial prohibi-tiva, será posible la asistencia por representación de los miembros delórgano colegiado a las reuniones de dicho órgano, por ser éste el criteriogeneral que se induce del conjunto del ordenamiento jurídico».

Se añade que, en el caso concreto de RENFE, «las dudas que pudie-ran suscitarse sobre el punto que ahora se examina quedan disipadas porlas previsiones que, a propósito del Consejo de Administración de estaEntidad Pública, contiene su Estatuto, aprobado por Real Decreto121/1994, de 28 de enero», cuyos artículos 19.3, 20.1 y 20.2 se transcri-ben.

Concluye el informe A.G. 25/1997 efectuando una interpretación tele-ológica o finalista de los artículos 31.1 y 32.2 del Real Decreto 236/1988,en idéntica línea a la recogida en los dictámenes precedentes, esto es,entendiendo que la finalidad de las asistencias no es el resarcimiento delos gastos causados por el servicio prestado, sino la retribución de la dedi-cación al servicio, que puede tener lugar tanto mediante asistencia perso-nal como por representación, todo lo cual determina que «las asistenciasa que se refiere el artículo 31.1 a) del Real Decreto 236/1988, de 4 demarzo, de indemnizaciones por razón de servicio, no sólo sean abonablesa los miembros del Consejo de Administración de la Red Nacional de losFerrocarriles Españoles que asistan personalmente a sus reuniones, sinotambién a los otros que, no concurriendo personalmente a las mismas,confieran su representación a otros miembros del citado Consejo».

6. Informe G. 38/1998, de 2 de marzo, en el que se resuelve una con-sulta formulada por la Entidad Pública Empresarial Correos y Telégrafos.

El objeto del presente informe coincide plenamente con el de los ante-riores, pues se trata de determinar si, en los casos de excusa de asistenciaal Consejo de Administración de Correos por motivos oficiales ineludi-bles, delegándose la representación del voto en cualquier otro miembrodel Consejo, es abonable la dieta a que se refiere el artículo 32 del RealDecreto 236/1988, de 4 de marzo.

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36 El dictamen analiza la normativa aplicable a Correos con caráctergeneral, y en particular, en cuanto a su Consejo de Administración, par-tiendo de su configuración como Entidad Pública Empresarial de las pre-vistas en el artículo 43.1.b) de la LOFAGE, según establece el artículo 1del Real Decreto 176/1998, de 16 de febrero, por el que se aprueba suEstatuto.

De acuerdo con tal naturaleza, y según lo dispuesto en el artículo 53.2de la LOFAGE y en el artículo 3 de su Estatuto, Correos se regirá «por elDerecho privado, excepto en la formación de voluntad de sus órganos, enel ejercicio de las potestades que tengan atribuidas y en los aspectos espe-cíficamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus Estatutos y enla legislación presupuestaria».

Así las cosas, «el funcionamiento del Consejo de Administración deCorreos se regirá por lo dispuesto en su Estatuto, completado por lasnormas organizativas que el propio Consejo se dé y que no pueden sercontrarias ni al propio Estatuto ni a lo dispuesto en la Ley 30/1992...»,contemplando expresamente el Estatuto de Correos la posibilidad derepresentación en sus artículos 8, 11 y 12.1.

El dictamen se extiende, a continuación, acerca de la normativa reco-gida en la legislación de procedimiento administrativo; en las normas dederecho privado, en especial, de sociedades anónimas, y en la interpreta-ción de la normativa sobre devengo de asistencias, en idénticos términos alos recogidos en los informes precedentes, y que, en aras a la brevedad, sedan por reproducidos.

Por último, se indica la conveniencia de que, «dentro de un criterio derazonabilidad, se establecieran unos criterios generales y seguros sobrecómo proceder en los distintos organismos con arreglo a la legalidaddado que lo que de ningún modo puede admitirse es la disparidad de cri-terios por falta de unas directrices fundadas en derecho y comunes paratodos los casos. La legalidad y el principio de seguridad jurídica, asícomo la eficacia en la gestión de las empresas y organismos públicosexige conocer qué criterio es el que se va a seguir y seguirlo con unifor-midad y claridad en todos los casos».

7. Informe G.54/1998, de 30 de marzo, en el que se resuelve unaconsulta formulada por la Entidad Pública Gestor de InfraestructurasFerroviarias (GIF)

La estructura y contenido de este séptimo informe es idéntica a la delanterior, concluyendo que «Estando expresamente previstos en la norma-tiva contenida en el Estatuto del G.I.F. determinados supuestos de repre-sentación en el Consejo de Administración, no existiendo obstáculo a elloen la normativa sobre procedimiento administrativo, siendo también estaposibilidad aceptada por la Ley de Sociedades Anónimas, cuya aplicabi-lidad supletoria al caso que nos ocupa ya hemos estudiado, y no siendo

567

36ello contrario a las disposiciones por abono de dietas por asistencia aórganos colegiados -ni en alguno de sus preceptos ni en cuanto al espíritugeneral de esta normativa-, debe concluirse que cabe la posibilidad deque en los casos de excusa de asistencia al Consejo de Administración delG.I.F., delegándose la representación en cualquier otro miembro del Con-sejo, es abonable la asistencia a que se refiere el artículo 32 del RealDecreto 236/1988, de 4 de marzo, siempre y cuando exista una causa jus-tificada para ello, y a reserva de que en las normas de funcionamiento delpropio Consejo o de fijación de las retribuciones pudieran establecerseotras previsiones» .

III. SITUACIÓN ACTUAL. EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE

CUENTAS DE 29 DE SEPTIEMBRE DE 1999

A) Recapitulación acerca del criterio mantenido por la Direccióndel Servicio Jurídico del Estado.

De cuanto acaba de exponerse se desprende la existencia de un crite-rio consolidado de esta Dirección del Servicio Jurídico del Estado, favo-rable a la admisibilidad del abono de las asistencias reguladas en el RealDecreto 236/1988, de 4 de marzo, en caso de inasistencia de un Consejeroa las sesiones del Consejo, por motivos oficiales ineludibles, y delegandola representación del voto en otro miembro del Consejo.

El criterio de este Centro Directivo parte de un detallado análisis de lanormativa aplicable bien directamente, bien de forma supletoria, cuyoresultado conduce al rechazo de la interpretación gramatical del términoasistencia, interpretación conforme a la cual dicho término habría de iden-tificarse necesariamente con la presencia física de los Consejeros en lassesiones del Consejo.

Por contra, el criterio manifestado en los informes a los que se ha alu-dido se fundamenta:

– Por una parte, en una interpretación teleológica o finalista delartículo 31.1 del Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, conforme a lacual parece lógico concluir que tales dietas no tienen por objeto resarcir alos Consejeros de los gastos efectuados para concurrir a las correspon-dientes sesiones del Consejo, esto es, gastos necesarios para concurrirfísicamente a dichas sesiones, sino la dedicación necesaria para atenderesas tareas de los Órganos Colegiados.

– Por otra, en una interpretación sistemática de los artículo 31 y 32del Real Decreto 236/1988, tratando de integrarlos con otras normas delOrdenamiento Jurídico de rango legal, para concluir, desde este punto devista, que dicho Ordenamiento admite, como regla general, tanto la asis-tencia personal como por representación, de forma que cabría hablar deasistencia o concurrencia en un sentido literal o gramatical, (en cuyo caso

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36 sería imprescindible la presencia física del sujeto), y de asistencia en sen-tido jurídico, concepto en el que tendrían cabida tanto la concurrenciafísica como por representación.

Desde este segundo punto de vista de integración sistemática, pococabe añadir a lo ya expuesto: salvo que exista una norma prohibitiva espe-cial en contrario, ha de admitirse la asistencia por representación, por seréste el criterio general que se infiere del conjunto del Ordenamiento jurí-dico. Así se desprende de los textos legales analizados en los anterioresinformes de esta Dirección del Servicio Jurídico del Estado, y de otrasmuchas normas, entre las que, a mayor abundamiento, cabría citar lassiguientes:

1. Como precedente histórico, el artículo 60.1 de la derogada Leyde Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 ya admitía la concurren-cia personal o por representación, al disponer que «salvo disposición con-traria de los Estatutos, todo accionista que tenga derecho de asistenciaconforme al artículo anterior, podrá hacerse representar en la Juntageneral por medio de otra persona, aunque éste no sea accionista».

2. El vigente Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por RealDecreto 1784/1996, de 19 de julio, admite, en consonancia con las nor-mas reguladoras de las Sociedades Anónimas y mercantiles en general,que la asistencia pueda tener lugar personalmente o por representación.

Así, en su artículo 97, ubicado en la Sección 2.a «De la documenta-ción de los acuerdos sociales», del Capítulo III, «Inscripción de las Socie-dades en general», establece que «1. los acuerdos de los órganoscolegiados de las sociedades mercantiles se consignarán en acta, que seextenderá o transcribirá en el libro de actas correspondiente, con expre-sión de las siguientes circunstancias: (...) 4.o, párrafo segundo: en casode órganos colegiados de Administración, se expresará el nombre de losmiembros concurrentes, con indicación de los que asisten personalmentey de quienes lo hacen representados por otros miembros».

Adviértase que el precepto, y la interpretación del término asistenciaque en él se recoge, se está refiriendo a órganos colegiados de sociedadesmercantiles en general.

3. La reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, Ley 49/1960, de 21de julio, operada en virtud de la Ley 8/1999, de 6 de abril, mantiene expre-samente la posibilidad de concurrir a las Juntas de Propietarios personal-mente o por representación.

Así, el artículo 15.1, en su nueva redacción, dispone que «La asisten-cia a la Junta de propietarios será personal o por representación legal ovoluntaria, bastando para acreditar ésta un escrito firmado por el propie-tario».

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364. Como criterio hermenéutico de apoyo cabe igualmente recordarque la reciente Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, exige expre-samente, a efectos de válida constitución del Consejo Rector, la concu-rrencia personal de sus miembros: (art. 36.3 «el Consejo Rector, previaconvocatoria, quedará válidamente constituido cuando concurran perso-nalmente a la reunión la mitad más uno de sus miembros»). De donde,a sensu contrario, cabe razonar que, cuando el legislador alude a asisten-cia o concurrencia sin especificar, incluye en tales conceptos tanto la asis-tencia personal como por representación, porque cuando en un casoconcreto se quiere aludir a presencia física o personal, este adjetivo seañade expresamente.

5. En fin, en lo que a regulación específicamente aplicable a ese Ins-tituto de Crédito Oficial se refiere, cabe señalar que, con posterioridad alinforme de esta Dirección de fecha 18 de agosto de 1997, se ha promul-gado el Real Decreto 706/1999, de 30 de abril, de adaptación a laLey 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Admi-nistración General del Estado (LOFAGE) y aprobación de los Estatutosdel ICO.

El artículo 1 del citado Real Decreto configura al ICO como «entidadpública empresarial de las previstas en el artículo 43.1.b) de la Ley6/1997, de 14 de abril», que se regirá «por lo dispuesto en la Ley 6/1997,de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la AdministraciónGeneral del Estado, por la disposición adicional sexta del Real Decreto-Ley 12/1995, de 28 de diciembre, sobre medidas urgentes en materia pre-supuestaria, tributaria y financiera, por las disposiciones que les seanaplicables del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, apro-bado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, porlos presentes Estatutos y, en lo no previsto en las normas anteriores, porlas especiales de las entidades de crédito y por las generales del orde-namiento jurídico privado civil, mercantil y laboral».

El artículo 9.3 de los Estatutos del ICO, aprobados por el RealDecreto 706/1999, de 30 de abril, expresamente dispone que «quedaráválidamente constituido el Consejo General cuando asistan a la reunión,entre presentes y representados, la mayoría simple de sus componentes.Los miembros del Consejo General podrán otorgar su representación alPresidente o a cualquier otro Consejero, debiendo comunicar por escritoal Presidente la representación conferida», añadiendo el apartado 4 delartículo 9 que «los acuerdos se tomarán por mayoría de los Consejerospresentes y representados».

Por último, el apartado 8 del artículo 9 de los Estatutos del ICO esta-blece que «en todo lo no regulado en la presente disposición sobre el régi-men de constitución y funcionamiento del Consejo General del Institutode Crédito Oficial será de aplicación lo determinado para los órganoscolegiados en el Capítulo II del Título III de la Ley 30/1992, de 26 de

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36 noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas yProcedimiento Administrativo Común, y en el Capítulo IV del Título II dela Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de laAdministración General del Estado», (que en su art. 38.3 remite igual-mente a la regulación general sobre órganos colegiados de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre).

Cabe concluir en este punto que, conforme a los vigentes Estatutosdel ICO, el concepto de asistencia a las reuniones del Consejo Generalincluye tanto la concurrencia personal como por representación, y ello nosólo porque en dichos Estatutos se efectúa una remisión expresa a la nor-mativa de órganos colegiados de la Ley 30/1992, y, en su defecto, a lasnormas generales del ordenamiento mercantil, que con carácter generaladmiten dicha representación, sino también porque de forma expresaadmiten los Estatutos que la asistencia pueda tener lugar en cualquiera delos dos conceptos, siendo determinantes, a efectos de adopción de acuer-dos, tanto los votos emitidos por los Consejeros presentes como por losrepresentados.

Esta circunstancia, esto es, la inclusión, a efectos de adopción deacuerdos, de los votos emitidos por los Consejeros representados tiene,como se indicaba en los informes anteriormente citados, importantes con-secuencias en orden a la exigencia de responsabilidad a los Consejeros.Así, la integración sistemática del Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo,con la normativa reguladora de las sociedades anónimas llevaba a esteCentro Directivo a concluir lo incongruente que resultaría negar a losConsejeros que asisten al Consejo representados, el carácter de concu-rrentes, a efectos de percibo de dietas o asistencias, cuando sí se conside-ran presentes en la correspondiente sesión del Órgano Colegiado, a losefectos de la acción de responsabilidad del artículo 133 de la Ley deSociedades Anónimas.

Pues bien, otras normas sectoriales de nuestro Ordenamiento Jurídicopueden dar lugar a exigencia de responsabilidades a los miembros de losÓrganos de Administración de sociedades con capital o control públicosque, no obstante su ausencia física a la sesión de dichos Órganos, se con-sideran partícipes, al haber delegado la representación del voto, en laadopción de los correspondientes acuerdos.

En tal sentido, el artículo 40 de la Ley General Tributaria dispone que«serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias sim-ples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infraccionesgraves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de lasmismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incum-bencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas,consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan, o adopta-ren acuerdos que hicieran posible tales infracciones».

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36Resultaría paradójico que el Consejero representado no sea conside-rado asistente, a los solos efectos del abono de la dieta regulada en el RealDecreto 236/1988, y sí lo sea a los efectos de exigencia de responsabilida-des de diverso género, derivadas de la consideración de su presencia parala adopción de acuerdos sociales.

B) Efectos de la Sentencia del Tribunal de Cuentas de 29 de sep-tiembre de 1999.

En este punto se procederá, en primer lugar, a resumir el criterio delTribunal de Cuentas; en segundo, a comentar su contenido, y finalmente,se abordarán los efectos derivados de la sentencia.

1.o En la Sentencia de 29 de septiembre de 1999, el Tribunal deCuentas discrepa del criterio mantenido por este Centro Directivo enorden a la interpretación que del término asistencia, del artículo 31.1 delReal Decreto 236/1988, de 4 de marzo, haya de efectuarse.

Así, en su Fundamento de Derecho Quinto se afirma que «la norma-tiva aplicable en el momento en que acaecieron los hechos la constituía elReal Decreto 236/1988, de 4 de marzo, sobre indemnizaciones por razónde servicio, que regulaba las llamadas “asistencias” en sus artículos 31y 32, entre otros. Del apartado a) del artículo 31.1 se deduce de formaindubitada que el devengo de dichas indemnizaciones exigía concurren-cia a las sesiones, lo cual es sinónimo de presencia o asistencia según sededuce del contenido literal del artículo 32.2 de dicho Decreto. Debeconsiderarse que el concepto analizado tiene naturaleza indemnizatoria,pero no remuneratoria o retributiva a modo de contraprestación, pues lalínea inspiradora del mismo es la de la compensación tanto de los gastosa que hubiera de hacer frente el asistente, derivados de dicha presencia,como del coste de oportunidad que experimenta el asistente por dejar derealizar otra actividad mientras hace efectiva la concurrencia al órganocorrespondiente.

Está claro que el que no asiste a las reuniones, ni sufre costes indem-nizables ni ha de posponer o cancelar actividades alternativas, por lo quela indemnización es improcedente al carecer de causa.

Debe decirse, dando respuesta a una cuestión suscitada en los recur-sos, que si bien el artículo 32.2 del Decreto de 4 de marzo de 1988 citado,deja a las empresas con capital o control público la fijación de las com-pensaciones económicas por la asistencia a sus Consejos de administra-ción, de acuerdo con sus propios Estatutos y Reglamentos, dicha libertadde autorregulación tiene el límite de lo dispuesto en la propia normareglamentaria, que les resulta de aplicación según los artículos 1 y 2 delDecreto, por lo que la asistencia, como requisito del devengo de la indem-nización, es inderogable.

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36 En la línea argumental expuesta, esta Sala considera que sólo la asis-tencia material al Consejo General podría haber dado derecho al percibode la dieta indemnizatoria correspondiente, sin que el hecho de la delega-ción del voto y la consiguiente participación por representación pudierahaber justificado un trato igualitario al de la presencia física. En estesentido, tan contraria a la Ley es la directriz marcada en el Acuerdo delPresidente del Instituto de Crédito Oficial, de 2 de febrero de 1989, comola establecida en el de 2 de marzo de 1992 (según la que la delegación devoto resultaba equiparada a la presencia de cara a devengar el derecho alas dietas correspondientes), por lo que podría considerarse que lademanda interpuesta en su día por el Servicio Jurídico del Estado ado-lece de cierta timidez a la hora de plantear pretensiones resarcitorias».

2. Sin perjuicio de los efectos que, como de toda resolución firme,hayan de derivarse de la Sentencia del Tribunal de Cuentas, y a los que sealudirá posteriormente, se considera conveniente efectuar algunas brevesconsideraciones en relación a los argumentos en los que la misma se fun-damenta, no sólo por tratarse de una cuestión interpretativa en la que esteCentro Directivo ha mantenido un criterio distinto, sino también por lautilidad que de las mismas pudiera resultar en orden a una deseable clari-ficación normativa del problema.

Téngase en cuenta, además, que el Tribunal de Cuentas no se pronun-cia sobre un supuesto semejante al planteado en los informes de este Cen-tro Directivo, pues en éstos se partía de que hubiese una delegación delvoto que no se daba en los supuestos enjuiciados por el Tribunal de Cuen-tas. Esta circunstancia permite realizar un análisis doctrinal sobre las con-sideraciones hechas por el Tribunal sin menoscabo alguno del acatamientode su resolución en el procedimiento en que se dicta.

El criterio manifestado por el Tribunal de Cuentas en la sentencia dereferencia descansa sobre dos presupuestos básicos: 1.o: la primacía de lainterpretación literal del término asistencia; y 2.o el carácter indemnizato-rio y no retributivo de las asistencias reguladas en el artículo 31.1 a) delReal Decreto 236/1988, de 4 de marzo.

En cuanto al primero de dichos fundamentos, la prevalencia de lainterpretación literal del término asistencia no resulta tan evidente comopudiera desprenderse de la sentencia del Tribunal de Cuentas.

Y ello porque, conforme al artículo 3.1 del Código Civil, el criteriogramatical o literal es uno más, cuya aplicación se ha de conjugar conotros (sistemático, histórico, sociológico), y se ha de supeditar al criterioteleológico o finalista («Las normas se interpretarán según el sentidopropio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes his-tóricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que hayan de seraplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu o finalidad de aqué-llas»). En consecuencia, una interpretación literal del término asistencia

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36sólo puede considerarse determinante cuando el resultado de la mismacoincida, sin entrar en contradicción, con el resultado de la aplicación delresto de los criterios hermenéuticos.

Y como ha quedado expuesto a lo largo del presente dictamen, de laaplicación del criterio sistemático se desprende que el propio términoasistencia no es tan unívoco como pudiera parecer, sino que, en grannúmero de normas de nuestro Ordenamiento Jurídico, el legislador atri-buye al mismo un contenido que dista mucho de corresponder con la acep-ción gramatical que lo equipara a la asistencia personal. Por contra, en laliteralidad de dicho término el legislador incluye como regla general tantola concurrencia física como la asistencia por representación.

Y por otra parte, la aplicación del criterio de interpretación teleoló-gico o finalista, que, por imperativo del artículo 3.1 del Código Civil,habría de primar sobre la interpretación estrictamente literal, tampococonduce a una solución unívoca. El análisis de la finalidad perseguida porlas asistencias reguladas en el artículo 31.1 a) del Real Decreto 426/1988entronca con el segundo de los presupuestos en los que se funda el criteriodel Tribunal de Cuentas, esto es, el carácter indemnizatorio y no retribu-tivo o remuneratorio de las asistencias, cuestión que tampoco resulta tanclara como se pretende.

En su Sentencia, el Tribunal de Cuentas entiende que las asistenciasreguladas en el tan citado Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, tienennaturaleza indemnizatoria tanto de los gastos en que hubiera de hacerfrente el asistente, derivados de su presencia en el Consejo, como delcoste de oportunidad que experimenta por dejar de realizar otra actividad.

En cuanto al primero de los conceptos susceptibles, a juicio del Tribu-nal de Cuentas, de ser indemnizados dentro del concepto de asistencia,esto es, los gastos derivados de la presencia del asistente en el Consejo,ha de advertirse que la normativa vigente parece apartarse de dicha con-clusión, dicho sea esto con todos los respetos y en estrictos términos dedivergencia científica. Así, el propio artículo 31 del Real Decreto236/1988, en su párrafo 4, dispone que «las percepciones derivadas deeste capítulo serán compatibles con las dietas que puedan corresponder alos que para la asistencia o concurrencia se desplacen de su residenciaoficial». Es decir, que el concepto de asistencia viene configurado en lanorma de forma independiente a los gastos derivados, en su caso, del des-plazamiento al lugar de celebración de la sesión, cuyo abono se declaracompatible, de donde parece deducirse que, si dichos gastos son indemni-zables de forma separada o independiente a las asistencias, el objeto deéstas ha de ser otro distinto.

Más claro aun es el artículo 3.3 de la Ley 12/1995, de 11 de mayo, deIncompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de losAltos Cargos de la Administración General del Estado, a cuyo tenor «En

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36 los supuestos previstos en los apartados anteriores (entre los que seincluye, apartado 1.d), la posibilidad de desarrollar, en régimen de compa-tibilidad, la actividad de representación de la Administración del Generaldel Estado en los Órganos Colegiados, Directivos o Consejos de Adminis-tración de organismos o empresas con capital público o entidades dederecho público), los Altos Cargos no podrán percibir remuneraciónalguna con excepción de las indemnizaciones por gastos de viajes, estan-cias y traslados que les correspondan de acuerdo con la normativavigente, así como las cantidades en concepto de asistencia en los supues-tos previstos en los apartados b) y d)».

El precepto es claro al aludir, como conceptos diferenciados y compa-tibles, a los gastos de viajes, estancias y traslados, de un lado, y a las asis-tencias, de otro. En definitiva, la normativa aplicable configura, a nuestrojuicio, las asistencias como algo distinto a los gastos necesarios para laconcurrencia personal del Consejero a las correspondientes sesiones delConsejo.

En relación al segundo de los conceptos indemnizatorios que, en opi-nión del Tribunal de Cuentas, integra el concepto de asistencias, esto es«el coste de oportunidad que experimenta el asistente por dejar de reali-zar otra actividad mientras hace efectiva la concurrencia al órganocorrespondiente», cabe señalar, con carácter general, que dicho coste deoportunidad tiene un carácter tan incierto o hipotético que sería dudoso,siempre a nuestro juicio, su inclusión en el concepto de lucro cesante inte-grante de una indemnización, aproximándose más a las meras expectati-vas de ganancia, de por sí no indemnizables.

En tal sentido cabe recordar que toda indemnización ha de reparar elquebranto patrimonial sufrido por el perjudicado, comprendiendo por ellotanto el daño efectivamente causado (daño emergente), como la gananciadejada de obtener (lucro cesante), si bien dentro de este último concepto,la Jurisprudencia, siguiendo un criterio rigorista e incluso restrictivo deapreciación, incluye tan sólo los beneficios ciertos, concretos y acredita-dos dejados de obtener, y siempre y cuando se haya acreditado que esaganancia obedecería a un suceso futuro, pero con causa o generaciónconstatada o demostrada, excluyendo siempre del concepto de lucrumcessans los hipotéticos beneficios o sueños de fortuna o ganancia.

El coste de oportunidad que experimenta el asistente por dejar derealizar otra actividad mientras hace efectiva la concurrencia al órganocorrespondiente no parece, en suma, un concepto alusivo a beneficiosciertos, concretos y acreditados que todo asistente ha dejado de obtener.

Por lo demás, la admisión de dicho concepto en el ámbito indemniza-torio de las asistencias resultaría de aplicación ciertamente restringida enel caso, frecuente en la práctica, de aquellos miembros de Consejos deAdministración de Empresas Públicas que ostenten la condición de Altos

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36Cargos, dado el estricto régimen de incompatibilidades a que les someteel vigente marco legal. Así, la realización de otras actividades está limi-tada a los supuestos expresamente previstos en la Ley 11/1995, de 11 demayo, antes citada, conforme a la cual, por la realización de actividadespúblicas, como se desprende del artículo 3.3, no podrán los Altos Cargospercibir remuneración alguna distinta de los gastos derivados de viajes,traslados y estancias y de las propias asistencias. Y en cuanto a las activi-dades privadas compatibles, sólo el supuesto previsto en el artículo 4 b)–producción y creación literaria, artística, científica o técnica y las publi-caciones derivadas de aquéllas, la colaboración y asistencia ocasionalcomo ponente a congresos, seminarios, jornadas de trabajo, conferenciaso cursos de carácter profesional–, puede considerarse retribuible. En con-secuencia, no siendo legalmente admisible el desempeño de actividadespúblicas alternativas retribuidas, y siendo las actividades privadas retri-buibles ciertamente limitadas, difícilmente puede darse, en tales casos, elperjuicio indemnizable que el Tribunal de Cuentas incluye con caráctergeneral en el concepto de asistencias.

Las consideraciones anteriores conducen a la conclusión de que lainterpretación del término asistencias resulta, cuanto menos, discutible, yque un examen detallado de lo dispuesto en nuestro Ordenamiento jurí-dico parece rechazar una interpretación literal del término.

3. No obstante las divergencias interpretativas que puedan suscitarse,la sentencia del Tribunal de Cuentas de 29 de septiembre de 1999 produceunos efectos que no cabe desconocer.

Corresponde al Tribunal de Cuentas, conforme al artículo 2 b) de suLey Orgánica reguladora, 2/1982, de 12 de mayo, «el enjuiciamiento de laresponsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo elmanejo de caudales o efectos públicos», calificando el artículo 17.1 dedicha Ley Orgánica a la jurisdicción contable como «necesaria e impro-rrogable, exclusiva y plena».

Por tanto, existe un primer efecto que es el enjuiciamiento del casoconcreto sometido al Tribunal de Cuentas sobre el cual nada hay quedecir, salvo su pleno acatamiento.

Pero junto a lo anterior, cabe analizar los efectos que puedan producirlas consideraciones doctrinales que efectúa la sentencia en el futuro, enotros supuestos semejantes.

Por tal motivo, esta Dirección del Servicio Jurídico del Estado puederatificar el criterio manifestado en las ocasiones precedentes, por conside-rarlo razonado y fundado en Derecho, pero con plena conciencia de quesu parecer tiene en este caso solamente trascendencia doctrinal, y advir-tiendo expresamente, no obstante dicha ratificación, que es el criterio delTribunal de Cuentas, que es quien tiene atribuido el ejercicio del enjuicia-miento contable, el que debe tenerse en cuenta a los efectos de determinar

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36 la pauta de actuación en el abono de dietas a Consejeros ausentes perorepresentados en los Consejos de Administración.

En este sentido, si bien el Tribunal de Cuentas no formula en la Sen-tencia de 29 de septiembre de 1999 un pronunciamiento directo acerca delproblema, –al no extenderse la demanda de responsabilidad contable ensu día formulada a aquellos Consejeros ausentes que delegaron valida-mente el voto, y al quedar el Tribunal limitado a los términos de debateplanteados por las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 60.1 de laLey 7/ 1988, de 5 de abril, del Funcionamiento del Tribunal de Cuentas–,sin embargo, la sentencia recoge, de forma tangencial pero clara, el crite-rio que el Tribunal de Cuentas parece sostener al respecto, criterio que hade tenerse en cuenta pro futuro por quienes tengan a su cargo el manejo decaudales o efectos públicos.

En consecuencia, y no obstante ser el pronunciamiento del Tribunalde Cuentas tangencial en relación a la cuestión debatida y a no constar rei-teración en la expresión de dicho criterio, razones de prudencia aconsejantener en cuenta dicho criterio en prevención de posibles responsabilidadescontables.

Finalmente cabe señalar que, de lege ferenda, sería deseable una clari-ficación normativa de la cuestión que aportase la necesaria seguridad jurí-dica en este punto.

IV. La petición formulada por V.I. para la emisión de este informepor la Dirección del Servicio Jurídico del Estado encuentra su fundamentoen el Convenio de Asistencia Jurídica celebrado entre la Administracióndel Estado (Dirección General del Servicio Jurídico del Estado), y la Enti-dad Estatal de derecho público Instituto de Crédito Oficial, el 2 denoviembre de 1994, al amparo de lo dispuesto en la disposición adicionaldecimoquinta de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de Medidas Fisca-les, de Reforma del Régimen Jurídico de la Función Pública y de Protec-ción por Desempleo.

En virtud de todo lo expuesto procede formular las siguientes

CONCLUSIONES

Primera. La Dirección del Servicio Jurídico del Estado se ha mani-festado en reiteradas ocasiones en favor de la posibilidad de abonar lasasistencias reguladas en el Real Decreto 236/1988, de 4 de marzo, a aque-llos Consejeros que excusen su asistencia a las sesiones de diversos Con-sejos de Administración por motivos oficiales ineludibles, delegando larepresentación del voto en cualquier otro miembro del Consejo, criterioque se sigue considerando ajustado a Derecho.

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36A dicha conclusión llega este Centro Directivo tras efectuar una inter-pretación sistemática de la norma, integrándola con lo dispuesto en laregulación sobre órganos colegiados en la normativa de procedimientoadministrativo; con la normativa reguladora de las sociedades anónimas,y con otras normas del Ordenamiento jurídico, de las que se desprendeque en el término «asistencia» tiene cabida tanto la concurrencia personalcomo por representación.

Y así mismo, entendiendo, desde el punto de vista de la finalidad de lanorma, que lo que la misma pretende retribuir no son los gastos derivadosde la asistencia personal, sino la dedicación necesaria para atender lasfunciones en el Órgano Colegiado, dedicación que puede tener lugar pormedio de representación en las sesiones del Consejo.

Segunda. La Sentencia del Tribunal de Cuentas de 29 de septiem-bre de 1999 se pronuncia, de forma indirecta, sobre la interpretación deltérmino asistencia, equiparando este concepto a la concurrencia física alas reuniones de los Consejos de Administración, y atribuyendo a dichasasistencias una finalidad indemnizatoria y no retributiva.

Tercera. Esta Dirección General, aun ratificándose doctrinalmenteen el criterio manifestado en reiteradas ocasiones en relación al problemade referencia, ante el pronunciamiento del Tribunal de Cuentas, consideraque sería deseable, de lege ferenda, una clarificación normativa sobre lamateria.

Cuarta. En tanto dicha clarificación normativa no se produzca, y entanto el Tribunal de Cuentas no se pronuncie directamente sobre la cues-tión sentando un criterio claro y reiterado al respecto, razones de pruden-cia aconsejan atender el criterio expresado por dicho Tribunal en laSentencia de 29 de septiembre de 1999, por quienes tienen atribuida lafunción de abonar las asistencias a que se refiere el artículo 31.1.a) delReal Decreto 236/1988, de 4 de marzo, de Indemnizaciones por razón deservicio.

II. DERECHO CIVIL