Indemnizacion Protesis Mamaria Primera

8/18/2019 Indemnizacion Protesis Mamaria Primera

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Concepción, veintisiete de febrero de dos mil quince.

Vistos:

A fs.5 comparece doña Katherine Jasmín Gajardo Orellana,

domiciliada en Talcahuano, calle Daniel Peine n°942, Higueras, e interpone

demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad contractualen contra de don Patricio Gabriel Stevens Moya y del Servicio de Salud de

Talcahuano, representado por Alfredo Jerez Aravena, Director del Hospital

Higueras de Talcahuano, para que sean condenados en forma solidaria, en

subsidio, subsidiaria, y aún en subsidio, individual, a pagar la suma total

de $159.544.832, más intereses y reajustes legales, si correspondieren, o

la suma mayor o menor que el tribunal se sirva fijar conforme al mérito de

autos, con costas.

Funda su demanda en los artículos 1545, 1551, 1556 y 1557 del

Código Civil y en que el 24 de marzo de 2009 concurrió a la consulta del

médico Patricio Stevens Moya a consultar por tratamiento de cicatriz en

glúteo derecho, oportunidad en que, además, le señaló que deseaba una

abdominoplastía y mejoramiento de busto. El 24 de abril de 2009, a

petición del médico, fue evaluada por José Steinberg Montes, especialista

en mastología, quien certificó que se encontraba en condiciones de

someterse a la operación. El 27 de abril de 2009 compró las prótesis

mamarias solicitadas por el facultativo y el 02 de mayo de 2009, procedió

a internarse en el Hospital Higueras de Talcahuano donde se llevarían a

efecto la intervención en el glúteo derecho, liposucción, abdominoplastía y

colocación de implantes mamarios, lo que ocurrió ese mismo día, tras locual fue internada en el pensionado hasta el 04 de mayo de 2009. Desde

el primer momento presentó dolores, cicatrices en abdomen, ombligo

desfigurado y molestias en los senos.

Aproximadamente 7 días después de la operación, a petición del

médico, concurrió a su consulta a retirar el drenaje de la abdominoplastía

y los parches de los senos, abdomen y glúteo, siendo citada para dentro

de 20 días a retirar los puntos. El día del retiro de puntos, señaló al doctor

que tenía molestias en el implante derecho, lo sentía bajo la axila y le

causaba dolor, le respondió que ello se producía por la hinchazón, que el

dolor disminuiría y la prótesis se movería hacia el sector donde debía


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asentarse, indicándole control dentro de 1 año. Agrega que al cabo de

unos meses volvió a consultar por las persistentes molestias, el médico le

señaló que habría que efectuar un retoque de ombligo y reubicar las

prótesis, pero que no podía hacerse sino transcurrido un año desde la

operación anterior.Así, el 19 de mayo de 2010 ingresó por segunda vez al Hospital

Higueras, donde permaneció hasta el 20 de mayo de 2010. En esa

operación, por la cual el demandado cobró nuevos honorarios, le retiró los

excesos de la abdominoplastía, retocó el ombligo y arregló las prótesis,

señalando que se acomodarían con el tiempo, lo que no sucedió. Agrega

que continuó con dolores ese año, el ombligo desfigurado y las cicatrices

en el abdomen, por lo que el 04 de noviembre de 2010 acudió a la oficina

del demandado, oportunidad en que éste determinó que habría que

cambiar las prótesis y que, por tratarse de un nuevo procedimiento,

tendría que volver a pagar. Así las cosas, en la actualidad ha quedado con

su cuerpo desfigurado, sus senos se alejan del resultado prometido, su

abdomen bajo quedó con cicatrices y su ombligo sin forma de tal.

El médico ha incurrido en incumplimiento contractual, toda vez que

la cirugía plástica corresponde a una de resultado, es decir, la búsqueda

de la perfección física del paciente; es el especialista quien debe manejar

los conocimientos para obtener el resultado sobre el cual se contrató y

evitar el perjuicio estético que le ha causado. En suma, su actuar

negligente afectó los atributos físicos de que naturalmente gozaba antes

de la operación.Respecto al Servicio de Salud, expone que entre el Hospital Higueras

y ella existió un contrato para que en dependencias de esa institución se

realizaran las cirugías, utilizando el pabellón quirúrgico y el servicio de

pensionado, es decir, existió un contrato de hospitalización, donde se

emplearon sus dependencias de pabellón, insumos, enfermedad,

habitación, alimentación, etc.; por lo que dicha entidad tenía la obligación

de facilitar pabellón con las prestaciones adecuadas. En efecto, conforme a

las Normas Técnico Administrativas para el Régimen de Prestaciones de

Salud de la ley 18.469, en la modalidad de libre atención, en su

numerando 26, letra d), el precio por derecho de pabellón incluye en su


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valor el personal de pabellón, el uso de las instalaciones, unidad o sala de

recuperación post anestésica, equipos, instrumental, elementos e insumos

que indica. La ley 18.933, en tanto, se refiere en su art. 33 bis a la

bonificación de prestaciones y cobertura mínima por la Isapre. En este

caso, el Hospital Higueras al poner a disposición de los médicos el serviciode pabellón, debe contar con tales elementos.

En cuanto a los perjuicios, consisten en: a) daño emergente que

alcanza la suma de $5.544.832 y comprende los montos que detalla por

concepto de: anestesista, honorarios médicos y programa médico Hospital

Higueras, en operaciones del año 2009 y 2010; prótesis mamarias

pagados a Neumann; bonos médicos; curaciones y medicamentos;

exámenes médicos y la suma de $340.892 pagada a FONASA en el año

2009; b) lucro cesante ascendente a $4.000.000 por lo que perdió en su

negocio de servicios funerarios al dejar de trabajar por dos meses después

de cada operación; c) daño moral, configurado por: perjuicios físicos

consistentes en cicatrices en abdomen, ombligo deformado, marcas de la

abdominoplastía, implantes mamarios a la altura de la clavícula y cicatriz a

la altura del glúteo; dolores y molestias mamarias; vergüenza, complejo,

inseguridad, angustia y problemas en la intimidad con su cónyuge, con el

consiguiente deterioro de la relación matrimonial, todo ello por su actual

apariencia física causada por las cirugías; depresiones por las cicatrices

permanentes de su cuerpo tras las operaciones. En resumen, daños físicos

y psicológicos, en su vida sexual y relación de pareja, vida familiar, en su

ánimo y seguridad personal; el que avalúa en la suma de $150.000.000.Perjuicios que no existirían si las demandadas hubieren cumplido sus

obligaciones contractuales. Hay falta de diligencia del médico, pues se

limitó a realizar la operación, sin que utilizara su experticia como

facultativo dentro de la especialidad de cirugía plástica. El hospital, en

tanto, se limitó a poner a disposición el pabellón, hotelería, tratamientos y

curaciones durante la hospitalización, sin prever el cuidado que debía

supervigilar en la operación efectuada (fs.21). Las demandadas fueron

negligentes al omitir los requerimientos técnicos necesarios para la

organización de una cirugía de resultado, que busca la perfección de la

persona a ella sometida. Ella, por el contrario, acudió a los controles,


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realizó los tratamientos, se internó en tiempo y lugar oportuno y pagó los

montos establecidos.

En subsidio, para el evento que se determine que no existe relación

contractual y se desechen las pretensiones en lo principal, deduce

demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidadextracontractual en contra de don Patricio Gabriel Stevens Moya y del

Servicio de Salud de Talcahuano, representado por don Alfredo Jerez

Aravena, a objeto que sean condenados en solidaria, en subsidio,

subsidiara, o en subsidio de todo lo anterior, individualmente, al pago de

la suma de $159.544.832, más intereses y reajustes legales, o la suma

mayor o menor que el tribunal determine conforme al mérito del proceso,

con costas.

Funda su demanda subsidiaria en los artículos 2314 y siguientes,

dando por reproducidos los hechos señalados en lo principal de su

presentación. Señala que concurren en la especie los requisitos de este

tipo de responsabilidad, ambos demandados son capaces; el hecho

proviene de su culpa, pues el médico realizada la primera debió haber

quedado en perfecto estado, sin embargo, se han efectuado dos y sigue

desfigurada, el facultativo debía conocer los procedimientos para lograr el

resultado, lo que no ocurrió; mientras que el hospital que suministró el

pabellón y pensionado, debió supervigilar el desempeño del facultativo, de

acuerdo al Decreto n°161 de 1982, artículo 19 que cita. De forma que los

daños sufridos -ya referidos en lo principal- son consecuencia directa y

necesaria de los actos negligentes de los demandados, toda vez quesuprimidos éstos, el resultado desaparecería por completo.

A fs.75 don Jaime Cifuentes Villagrán, abogado, por el demandado

don Patricio Gabriel Stevens Moya, médico cirujano (sic), domiciliado en

Concepción, Pasaje Najera 2.958, casa cuatro, Valle Escondido (sic, fs.61);

solicita el rechazo de las demandas principal y subsidiaria, con costas.

Señala, en relación a la demanda en sede contractual, que

efectivamente la demandante acudió a la consulta particular de su

representado, en su calidad de cirujano plástico con vasta experiencia y

estudios en la materia, para realizarse el procedimiento que ella describe,

pero ello ocurrió el 16 de abril de 2009. Las cirugías se realizaron en el


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Hospital Higueras de Talcahuano, con quien la paciente celebró contrato de

hospitalización.

Señala que para cumplir con la lex artis, su representado envió a la

paciente a ser evaluada por el mastólogo Dr. Steinberg, quien dio el pase

médico. La paciente refiere ser fumadora social, madre, con esterilidadsecundaria, con problemas por el aspecto de su abdomen, mamas y

cicatriz en glúteo, presenta sobrepeso, mamas de conformación tuberosa

de difícil tratamiento, abdomen con lipodistrofia, caída de cicatriz

umbilical, excedente de piel; evaluada, el Dr. Stevens propuso implante de

ubicación retromuscular por abordaje periareolar, con prótesis de silicona

texturizada de 300 a 325 cc, lo que es aprobado por la paciente. El plan

sugerido fue el siguiente: abdominoplastía asistida por liposucción de

flancos y región lumbar; mamoplastía con implante de prótesis; plastía de

cicatriz glútea; solicitud de exámenes y evaluación mamaria.

El 29 de abril de 2009 se chequearon los exámenes y se procedió a

firmar dos consentimientos informados, por la mamoplastía de aumento y

por la abdominoplastía, explicándose allí el procedimiento, riesgos y

complicaciones.

Con posterioridad a las intervenciones, la paciente cumplió con todos

los controles. En septiembre de 2009 se planteó la necesidad de efectuar

un retoque en los extremos de la abdominoplastía y en las mamas, ya que

la derecha no presentaba el descenso esperado. En esa oportunidad se

planteó la presencia de contractura o encapsulamiento de prótesis, posible

complicación que había sido informada a la paciente. El 25 de febrero de2010 acude a control, evidenciándose deformidad en la mama derecha al

contraerse el músculo. Se solicita exámenes y se propone capsulotomía

abierta y ampliación de la logia de la prótesis, retoque de abdominoplastía,

debiendo por ello la paciente pagar sólo insumos y anestesia, su

representado no cobró honorarios. Se intervino según lo planificado, hubo

dos controles posteriores. Reaparece la paciente el 03 de noviembre de

2011 con molestias en mama derecha; se le propone retiro de ambas

prótesis, cambiar su forma, volumen, plano y cubierta; por tratarse de

nueva intervención, se le cobran honorarios. Se le solicitan exámenes

preoperatorios, se emite orden de compra de prótesis y se solicita pabellón


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para el 19 de noviembre de 2011 en pensionado de Hospital Higueras. La

última comunicación con la paciente fue el 05 de noviembre, fecha en que

su representado recibe llamada telefónica de la paciente advirtiéndole

denuncia a los medios de prensa.

Es del caso que el demandado cumplió con la lex artis, solicitóopinión a mastólogo, dio la información necesaria a la paciente, la atendió

para resolver inquietudes y complicaciones. Las obligaciones de los

médicos en Chile son de medios y no de resultado, en caso contrario se

atentaría contra la responsabilidad subjetiva que rige en Chile. Además, en

el propio consentimiento informado firmado se indica que “no se me ha

dado garantía por parte de nadie en cuanto al resultado que pueda ser

obtenido”. Agrega que toda intervención deja algún grado de cicatrices;

que jamás se cobro honorarios a la paciente por la segunda intervención

de retoque; el lucro cesante y daño moral, en tanto, tendrá que ser

acreditado en su procedencia, concepto y monto.

Expresa que la demanda deberá rechazarse, pues su representado

cumplió con lo contratado, en especial, sus deberes de cuidado,

información, preparación como cirujano plástico y técnica, por lo que no se

encuentra en mora. No existe tampoco culpa, porque no hay modo de

prever la contractura capsular. Por último, los daños alegados no dicen

relación con la intervención, sino que son producto de una complicación

del tipo de cirugía.

Respecto a la demanda subsidiaria, expresa que aquélla no cumple

con los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, puesno contiene la narración de los hechos que configuran la acción esgrimida,

no siendo suficiente lo expresado por la actora en orden a “dar por

reproducidos (…) cada uno de los hechos señalados en el cuerpo principal”,

por ser una demanda distinta para el caso de no ser aplicable en la especie

la responsabilidad contractual.

A fs.82 don Aníbal Cea Henríquez, abogado, en representación del

Servicio de Salud de Talcahuano, persona jurídica de derecho público,

domiciliado para estos efectos en Concepción, calle Cochrane n°690, piso

séptimo, oficina 707, edificio Centro Plaza, Torre Uno; solicita el rechazo


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de la demanda, con costas. En subsidio, rebajar prudencialmente el

monto de la indemnización, con costas.

Expone, como antecedentes generales, que la paciente fue

intervenida el 02 de mayo de 2009, se realizó pexia y prótesis mamaria,

abdominoplastía asistida, plastía de cicatriz glútea. Al control de 18 demayo de 2009 (12 días de operada) no se observan complicaciones. En los

posteriores se aprecian situaciones posibles de corregir, programándose

cirugía para el 19 de mayo de 2010, en la que sólo se le cobró anestesia,

se le reposicionan areolas y se reacomodan prótesis, se corrige cicatriz en

ombligo y se resecan extremos de cicatriz abdominal. En mayo y junio de

2010 se controla inflamación y el 04 de noviembre de 2010 al revisar

prótesis, se propone cambiar prótesis en una nueva intervención el 17 de

noviembre de 2010; sin embargo, el 05 de noviembre se termina relación

médico-paciente.

En cuanto a la responsabilidad del Estado, se encuentra establecida

en los artículos 38 de la Constitución Política y 44 de la ley 18.575,

conforme a las cuales se exige para su procedencia una falta de servicio.

Tratándose de atenciones médicas, siendo la obligación del personal una

de medios, un resultado o consecuencia no deseado o dañino no importa

incumplimiento de las obligaciones de éstos y, por lo mismo, no constituye

una falta de servicio. Plantear la existencia de un error médico culpable

supone que se ha seguido un método distinto al aconsejado por la lex

artis. La falta de servicio implica un actuar anormal, que para su

evaluación debe compararse con el funcionamiento normal de undeterminado servicio; en efecto, es necesario acreditar el mal

funcionamiento del servicio, o sea, que la administración no cumplió con el

deber de prestar el servicio en la forma exigida por el legislador, no

obstante disponer de los recursos para ello, lo que –en el caso de los

Servicios de Salud- está especialmente contemplado en el artículo 11 de la

ley 18.469, según el cual deben proporcionar las prestaciones con los

recursos y medios disponibles.

En la especie, no hubo transgresión alguna a procedimientos en la

operación, los resultados y riesgos fueron comunicados y aceptados por la

demandante. En consecuencia, la atención prestada por su representado


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no es constitutiva de falta de servicio, por el contrario, se haya conforme a

la lex artis.

Subsidiariamente, de estimarse que existe responsabilidad, solicita

se tenga presente al fijar la indemnización la capacidad económica del

Servicio, el cual por ser descentralizado tiene un limitado patrimoniopropio, así como la naturaleza de los daños alegados que no se condicen

con los montos demandados, debiendo rebajarse.

A fs. 106 y su modificación de fs.127, se recibió la causa a prueba y

a fs.216, se citó a las partes para oír sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

1.- Que doña Katherine Jasmín Gajardo Orellana, interpuso demanda

de indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual en contra

de don Patricio Gabriel Stevens Moya y del Servicio de Salud de

Talcahuano, representado por Alfredo Jerez Aravena, para que sean

condenados en forma solidaria, en subsidio, subsidiaria, y aún en subsidio,

individual, a pagar la suma total de $159.544.832, más intereses y

reajustes legales, o la suma mayor o menor que el tribunal se sirva fijar

conforme al mérito de autos, con costas, conforme a los fundamentos

señalados en la sección expositiva de la sentencia.

2.- Que don Jaime Cifuentes Villagrán, abogado, por el demandado

don Patricio Gabriel Stevens Moya, solicitó el rechazo de ambas demandas,

con costas y de acuerdo a los argumentos indicados en la parte anterior

del fallo.

3.- Que don Aníbal Cea Henríquez, abogado, en representación delServicio de Salud de Talcahuano, solicitó el rechazo de la demanda, con

costas. En subsidio, la rebaja prudencial del monto de la indemnización,

con costas.

4.- Que son hechos aceptados por las partes: a) que el 02 de mayo

de 2009 el cirujano plástico Patricio Stevens Moya practicó a la paciente

Katherine Jasmín Gajardo Orellana, plastía de glúteo derecho,

mamoplastía de aumento con prótesis mamarias y abdominoplastía

asistida con liposucción, en dependencias del Hospital Las Higueras de

Talcahuano, permaneciendo internada en el pensionado hasta el 04 de

mayo de 2009; b) que el 19 de mayo de 2010 la paciente fue nuevamente


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intervenida por el mencionado médico cirujano en el Hospital Higueras,

realizándosele en esta oportunidad una capsulotomía abierta, reacomodo

de prótesis mamarias, reposicionamiento de areolas y retoque de

cicatrices de abdominoplastía; permaneciendo internada en dicho

establecimiento de salud hasta el 20 de mayo de 2010.Discrepan, en cambio, si existió incumplimiento contractual por parte

de los demandados, si existió una conducta culpable o dolosa de los

mismos y también acerca de la existencia, causa y cuantía de los

perjuicios cuya indemnización se pretende.

5.- Que la parte demandante para acreditar los fundamentos de

hecho de su pretensión, ha rendido prueba instrumental, testimonial y

confesional.

Aportó carta de fecha 14 de junio de 2011 dirigida a la actora por la

Unidad de Mediación del Consejo de Defensa del Estado (fs.2) remitiéndole

copia de resolución exenta n°4768 de 10/01/2011 en que se declara

inadmisibilidad del reclamo interpuesto por ella para los efectos de la ley

19.966 (fs.3,4); Ord. Abr.n°318 de 04 de mayo de 2012 de la

Superintendencia de Salud Zonal del Biobío, que comunica a la actora el

fracaso del procedimiento de mediación respecto del reclamo en contra del

Dr. Patricio Stevens Moya, adjuntando certificado que acredita

cumplimiento del requisito (fs.1).

A fs. 159, aportó documento que contiene nueve fotografías del

estado físico de la demandante al 23 de noviembre de 2010 constatado

visualmente según atestado notarial estampado en su dorso; acta notarialde 23 de noviembre de 2010 que da cuenta de mensaje de texto remitido

el 05 de noviembre de ese año remitido a la demandante indicando

prótesis mamarias a adquirir; fotocopia autorizada de: a) comprobante de

recaudación n°1338511 de 29 de mayo de 2009 por $393.750 emitido por

el Hospital Las Higueras de Talcahuano, b) boleta n°1606 de 29 de abril de

2011 y n°1603 de 20 de mayo de 2011 emitidas por anestesiólogo por la

suma de $120.000 y $90.000, respectivamente, c) boleta n°03146 de 05

de mayo de 2011 emitida por Sociedad Doctor Patricio Stevens por

$2.400.000, d) recibo de dinero n°05635 de 15 de mayo de 2009 emitido

por Cirumed Limitada por $569.000 por prótesis mamarias, e) bonos


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Fonasa de atención ambulatoria en Laboratorio Diagnomed S.A.

n°542737216 por $3.640 y n°542737217 por $2.680 ambos de 21 de abril

de 2009; copia autorizada de certificado médico emitido por el doctor José

Steinberg Montes el 24 de abril de 2009 considerando apta a la

demandante para someterse a plastía; copia autorizada de tres resultadosde exámenes médicos practicados a la demandante el 28 de abril de 2010

en Diagnomed; copia autorizada de presupuesto efectuado por el Dr.

Patricio Stevens Moya el año 2009, $750.000 aprox. por “programas”,

$600.000 prótesis y $2.400.000 “adicional” (custodia n°2107/2014).

Acompañó, asimismo, fotocopia autorizada por notario público de los

siguientes documentos que se encuentran en carpeta de investigación RUC

n°1010032135-7 por cuasidelito de lesiones por negligencia médica:

pericia médico legal n°188 de 2012 de data 15 de junio de 2012

practicada a doña Katherine Gajardo Orellana por el Servicio Médico Legal,

Unidad de Responsabilidad Médica de Santiago (fs.178,181); ampliaciones

de pericia médico legal n°188 de 2012, de fechas 01 de agosto de 2012

(fs.182,190 vta.), 22 de noviembre de 2012 (fs.191,194 vta.), 13 de

febrero de 2013 (fs.195,195 vta.) y 04 de julio de 2013 (fs.197); solicitud

de complementación de informe pericial, oficio n°5548 de 30 de mayo de

2013 dirigido por el fiscal adjunto de Talcahuano al médico legista

coordinador técnico de la unidad de responsabilidad médica de Santiago,

Armando Valdés Herrera (fs.196, 196 vta.); informe de ampliación de

lesiones n°193/11 de fecha 23 de agosto de 2012 emitido por el médico

legista del SML de Concepción, Felipe Cabezas Araneda con evidenciafotográfica (fs.198, 201). Acompañó, por último, informe médico de 12 de

mayo de 2013 emitido por médico psiquiatra Fabiola Vielma Cid en

relación a la paciente Katherine Gajardo Orellana (fs.202).

Condujo a estrados a los testigos Carlos Moreira Díaz (fs. 165),

Francisco Saldías Tapia (fs.165, 166), Marcela Ibáñez Garrido (fs.167) y

Alicia Ramos Díaz (fs.167, 168).

El primero señala que tiene relaciones comerciales con la actora

desde 1997, por las cuales la visita dos veces al mes para facturación y

pago; no le ha mostrado los resultados de sus operaciones, pero le ha

contado y en verano la ubicación de los implantes es visible a través de la


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ropa, grotesca, corridos hacia los dos costados y desnivelados. Tuvo

problemas con su marido, se separaron, y su funeraria estuvo un buen

tiempo administrado sólo por empleados.

El segundo, ex marido de la demandante, señala que acudió con ella

a todas las consultas con el médico, quien les dijo que lo más riesgosopodía ser la anestesia. El implante derecho quedó primero bajo la axila,

tras la segunda operación, ambos implantes quedaron a la altura de la

clavícula, su ex señora cayó en depresión y quedó con su autoestima muy

mermada. Por la primera operación de 2009 pagó al médico dos millones y

medio, por la segunda de 2010, un millón doscientos mil pesos, además

debió mantener reposo de 2 a 3 meses tras cada operación, ausentándose

de su negocio del cual era la cara visible. Producto de las condiciones en

que quedó tras las dos operaciones quedó con daño psicológico, pena, se

puso agresiva, intolerante, irritable, lo que produjo deterioro en la relación

íntima, tuvieron problemas matrimoniales y terminaron divorciados.

La tercera expresa que conoce a la demandante desde algunos años,

porque eran apoderadas del mismo curso, en un incidente en una

peluquería en el cual la actora se puso agresiva con la peluquera,

conversaron y le mostró sus senos y su ombligo en el baño. Le comentó

que estaba con depresión, por ello en la funeraria no entregaba un buen

servicio y eso repercutía en sus ingresos. A raíz de esta situación, también

perdió el vínculo familiar, pues está muy afectada por su condición física

en lo estético.

La última expone que vio a la demandante en sus dos operaciones,vio sus mamas, sus implantes están a la altura de la clavícula, su ombligo

y abdominoplastía, quedaron con cicatrices horribles. A consecuencia de

las operaciones dejó de trabajar dos meses aproximadamente. En una

visita, le contó que tuvo que separarse por su baja autoestima y peleas

constantes con su marido. Actualmente es una mujer triste, alterada,

deprimida.

Además, obtuvo confesión del demandado Patricio Stevens Moya

(fs.144, 145) al tenor del pliego de fs.142 a 143, quien reconoció que con

fecha 02 de mayo de 2009 procedió a efectuar la primera operación a la

demandante correspondiente a intervención en glúteo derecho,


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liposucción, abdominoplastía y colocación de implantes de silicona en los

senos (pregunta n°1); que con fecha 19 de mayo de 2010 procedió a

operar por segunda vez a la actora (pregunta n°4); que en ambas

operaciones la demandante pagó los honorarios que él cobró (pregunta

n°7); que el 04 de noviembre de 2010 volvió a evaluar a KatherineGajardo Orellana (pregunta n°8), que en esa evaluación le señaló que

había que reprogramar una nueva intervención donde se le colocarían

nuevos implantes de 360 cc, pero como era una nueva intervención había

que volver a pagarla (pregunta n°9); que la demandante quedó con

múltiples cicatrices en su cuerpo producto de la abdominoplastía efectuada

en la primera operación (pregunta n°11); que ambas intervenciones

fueron efectuadas en forma particular en el Hospital Higueras de

Talcahuano (pregunta n°14) y que en ambas debió mantenerse

hospitalizada en el Hospital Higueras de Talcahuano (pregunta n°15).

6.- Que el demandado Patricio Stevens Moya, a su vez, produjo

prueba documental y testimonial.

Así, acompañó a fs.132 copia simple del artículo científico “Reacción

tisular a las prótesis mamarias. Contractura capsular periprotésica”,

publicado en Anales del Sistema Sanitario de Navarra Vol.28, n°2; copia

simple de páginas 346 a 355 del libro “Tratado de Mamoplastía”, Segunda

Edición, Tomo 1, de Jhon Bostwick III; copia simple de páginas 63 a 66 del

libro “Cirugía Plástica Mamaria” de P. Castillo y A. Troncoso, de la Sociedad

de Cirujanos de Chile; todas éstas publicaciones referentes al proceso de

encapsulamiento y contracción capsular; copia simple de artículo científico “Abdominoplastía. Selección de una técnica para la plastía del contorno

abdominal”, Dr. Llamil Kauak Kauak, publicado en Revista Chilena de

Cirugía Vol.54, n°2 de abril de 2002. Aportó, además, fotocopia autorizada

de Informe Médico de 22 de abril de 2014 elaborado por el médico

cirujano Gustavo Valenzuela Palma respecto de Katherine Gajardo

Orellana, en el que concluye que “en el análisis de la evolución, historial

médico, documentación y antecedentes tenidos a la vista, el manejo de

esta lamentable complicación (contractura capsular) fue el adecuado y no

existe diferencia en lo que se recomienda en su manejo”; certificado de

inscripción de Gustavo Valenzuela Palma en Registro Nacional de


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Prestadores Individuales de Salud, emitido por la Intendencia se

Prestadores de Salud el 20 de abril de 2014; Informe Médico de 22 de

abril de 2014 elaborado por el médico cirujano Jorge Jury Santibáñez

respecto de Katherine Gajardo Orellana, en el que concluye que “en el

análisis de la evolución, historial médico, documentación y antecedentestenidos a la vista, el manejo de esta lamentable complicación (contractura

capsular) fue el adecuado”; certificado de inscripción de Jorge Jury

Santibáñez en Registro Nacional de Prestadores Individuales de Salud,

emitido por la Intendencia se Prestadores de Salud el 20 de abril de 2014;

certificado de inscripción de Patricio Stevens Moya en el Registro Nacional

de Prestadores Individuales de Salud, emitido por la Intendencia se

Prestadores de Salud el 30de abril de 2014; copia simple de ficha clínica

de Katherine Gajardo Orellana en Hospital Las Higueras de Talcahuano de

fecha 02 de mayo de 2009 (a la vista).

Obtuvo también las declaraciones de los testigos Jorge Jury

Santibáñez (fs. 150, 151) y Gustavo Valenzuela Palma (fs.156, 158).

El primero señala que es médico cirujano con especialidad en cirugía

plástica, estética y reparadora; que la abdominoplatía consiste en tensar

los músculos de la pared abdominal y resecar o extirpar el exceso de piel y

grasa; que en la ficha clínica de la actora que tuvo a la vista y reconoce

como la acompañada a autos, en protocolo quirúrgico de 19 de mayo de

2010 se describieron “orejas de perro” (ear dogs), pero que las cicatrices

de su abdomen y ombligo están en límites normales en este tipo de

cirugía. Agrega que la contracción capsular se evidencia con disminuciónde movilidad de la mama, firmeza, sensación de tensión o dolor mamario,

irregularidad y posición anormal del implante, ante lo cual la conducta

médica es proponer la reintervención para corregir la cápsula y el implante

y que, lo descrito en el protocolo médico de 19 de mayo de 2010 puede

corresponder a una contractura capsular, dado la existencia de rippling

(ondulamiento). Reconoce su autoría y firma del informe médico que se le

exhibe y que se halla a la vista; agrega que desconoce el estado clínico

actual de la paciente, pues los antecedentes conocidos se remiten al 2010.

El segundo expresa que es cirujano plástico, que conoce el caso,

revisó y tuvo acceso a la ficha clínica de la paciente; que de acuerdo al


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PODER JUDICIAL

CHILE

protocolo quirúrgico de 19 de mayo de 2010 que se le exhibe, como

complicaciones de la abdominoplastía la paciente presentó “ear dogs”

(exceso de piel en caderas), la que se corrigió en esa operación, también

se le efectuó recepción parcial de la cicatriz umbilical, según el mismo

protocolo. Dichas complicaciones son imprevisibles, pues la forma decicatrizar es individual en cada paciente. Señala que según los

antecedentes revisados, la demandante tuvo contractura capsular

mamaria bilateral. Existe una clasificación de contractura capsular en

grados, del uno al cuatro, la paciente presentó un grado tres a cuatro, que

es cuando la cápsula produce elevación y deformación visual de la mama,

incluso con dolor. Señala que el doctor Stevens actuó con diligencia,

efectuando una capsulotomía; que el encapsulamiento se produjo luego de

la primera y segunda operación y que el tratamiento luego de la

contractura seguida consiste en cambiar de plano el implante. Por último,

reconoce su firma y autoría en el informe médico que se le exhibe y que se

encuentra a la vista en esta causa.

7.- Que el Servicio de Salud de Talcahuano, en tanto, obtuvo las

declaraciones de los testigos Alarico Escauriaza Gebauer (fs. 170, 172) y

Manuel Quiroz Neira (fs.173, 175).

El primero, médico cirujano y jefe del servicio de cirugía del Hospital

Higueras, señala que todos los pacientes intervenidos en procedimientos

invasivos reciben el consentimiento informado, que debe ser firmado por el

paciente; agrega que el consentimiento de cirugía plástica hace hincapié

en más detalles, fuera de los generales, por lo que es más extenso; que elmédico es quien da la información en el momento de la consulta y luego

en los controles de exámenes. Señala, por último, que toda cirugía que

implique corte de tejidos y su reubicación, significa que queda cicatriz,

influenciada por el tipo de intervención y la respuesta de cada persona en

particular.

El segundo, médico cirujano, indica que le correspondió conocer del

caso en la unidad de calidad y planificación del Hospital Las Higueras. En la

ficha clínica vio el documento que avala que existió el procedimiento del

consentimiento informado del médico tratante a la paciente. Con respecto

a la cicatrización, sostiene que es un proceso biológico y fisiopatológico


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PODER JUDICIAL

CHILE

natural, cuyo resultado dependerá de muchas condiciones, ya sea del

procedimiento y especialmente de la respuesta individual de cada

paciente.

8.- Que estas pruebas, rendidas y valoradas legalmente, en especial

la Historia Clínica de la paciente de 02 de mayo de 2002 del Hospital LasHigueras (a la vista), permiten dar por establecido los siguientes hechos

de la causa: a) que la paciente ingresa el 02/05/2009 al pensionado de

dicho recinto hospitalario con enfermedad actual: “portadora de

lipodistrofia abdominal + dermatochalasis asociada y ptosis mamaria

hipomastía y cicatriz glútea por quemadura”, diagnóstico: “ptosis

abdominal y mamaria, cicatriz quemadura”; b) el 28 de abril de 2009 la

paciente firma consentimientos informados para cirugía de aumento

mamario y de abdominoplastía; c) según Protocolo Quirúrgico el 02 de

mayo de 2009 la paciente es sometida a tres operaciones:

abdominoplastía, implante mamario y plastía de cicatriz, siendo el cirujano

Patricio Stevens y la anestesista Patricia Sánchez, figurando como

lesiones: “abdomen matarazo IIII, mamas ptósicas hipomásticas, cicatriz

pliegue glúteo derecho”; d) permanece en Pensionado hasta el día 04 de

mayo de 2009; d) el 19/05/2010 la paciente ingresa nuevamente al

pensionado del Hospital Las Higueras con enfermedad actual: “sometida a

pexia y aumento mamario, asociado a abdominoplastía, resultó con

rippling y…”, diagnóstico: “cicatriz mamaria, rippling prótesis”; es

trasladada a pabellón ese mismo día con diagnóstico “retoque mamario,

retoque liposucción”, suscrito por el doctor Stevens; e) según ProtocoloQuirúrgico el 19 de mayo de 2010 la paciente es sometida a plastía de

cicatriz, retoque de cicatriz, siendo el cirujano Patricio Stevens y la

anestesista Patricia Sánchez y figurando como lesiones: “mamoplastía de

aumento por abordaje periareolar con ptosis secundaria y rippling de

prótesis derecha. Ear dogs en trazo horizontal de la abdominoplastía”, se

le realiza una resección de los extremos de la cicatriz abdominal, resección

parcial de cicatriz periumbilical, reposicionamiento de areola, decolación y

ruptura del rippling en mama derecha y reacomodación de prótesis; f)

egresa del Hospital Las Higueras el 20/05/2010.


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CHILE

9.- Que la pretensión de la actora en orden a que se le indemnicen

perjuicios se fundamenta en el incumplimiento de los contratos celebrados

con cada uno de los demandados.

10.- Que, en la especie, la actora y el demandado Patricio Stevens

Moya se vincularon por un contrato de prestación de serviciosprofesionales de cirugía plástica que la primera requirió del segundo.

Pese a los términos utilizados por la actora en la demanda, de su

sola lectura aparece que lo pretendido es una atribución de

responsabilidad basada en la culpa del médico demandado, pues refiere

que el especialista debía manejar los conocimientos para obtener la

mejora de su apariencia física, que es lo buscado por la cirugía plástica, y

evitar el perjuicio estético.

En efecto, en virtud del artículo 1546 del Código Civil, el deber que

rige al profesional de la medicina de actuar con seguridad, cuidado y

destreza, en ocasiones, como en el caso del contrato médico que tiene por

objeto la cirugía plástica, se ve complementado o ampliado con el deber de

proporcionar el beneficio estético pretendido por la parte que contrata sus

servicios, evitando el resultado opuesto, atendida las particulares

características de dicha convención; de suerte que el profesional

demandado ha debido tomar todas las medidas para superar aquellos

“problemas por el aspecto de su abdomen, mamas y cicatriz en glúteo” de

la actora (fs.75) por los que fue consultado y recomendó realizar

“abdominoplastía asistida por liposucción, mamoplastía con implante de

prótesis, plastía de cicatriz glútea” (fs.76), pero al mismo tiempo debióprogramar de tal manera la intervención que asegure el mejoramiento del

aspecto físico de la paciente, tanto por su deber de garante de la salud,

por las particulares circunstancias, la falta de premura del tratamiento,

como por la retribución económica que recibe.

11.- Que, en el caso sub júdice, la actora hace consistir estos

resultados indeseados en: marcas de la abdominoplastía, implantes

mamarios a la altura de la clavícula y cicatriz a la altura del glúteo (fs.29,

30).

En cuanto a la cicatriz glútea, no se han rendido probanzas

tendientes a demostrar que el efecto de la plastía de dicha cicatriz no haya


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CHILE

sido el convenido al no mejorar su aspecto físico, sino que desmejorarlo,

teniendo presente que la consulta médica obedeció precisamente a cicatriz

previa en el glúteo derecho de la actora secundaria a quemadura, y

considerando que la cicatrización es un proceso biológico propio de cada

individuo, según deponen los testigos Gustavo Valenzuela Palma, AlaricoEscauriaza Gebauer y Manuel Quiroz Neira, todos médicos cirujanos. La

falta de resultados indeseados se confirma, asimismo, por el hecho de no

haberse contemplado retoques para dicha zona en la segunda operación

efectuada a la paciente el 19 de mayo de 2010.

Respecto a la abdominoplastía y dermatochalasis de abdomen, no

obstante haber reconocido el demandado que la actora quedó con

múltiples cicatrices en su cuerpo producto de la abdominoplastía efectuada

en la primera operación (pregunta n°11, fs.144), lo que corrobora el

Protocolo Quirúrgico del 19 de mayo de 2010 en que aparecen “ear dogs

en trazo horizontal de la abdominoplastía”; no se accederá a la demanda

en este extremo atendido el mérito del documento de fs. 195 -ampliación

de 13 de febrero de 2013 a pericia médico legal n°188-2012- en el cual,

consultado por faltas a la lex artis, el médico legista informa que “en un

caso de gran ptosis abdominal pueden quedar unos defectos como orejas

de perro, que en este caso, según fotografías médico legales, fueron

corregidas. La forma de cicatrizar es propia de cada persona” (fs.195),

aserto que comparten los testigos Gustavo Valenzuela Palma (fs.156,158)

y Jorge Jury Santibáñez (fs. 150,151), médicos cirujanos especialistas en

cirugía plástica; y Alarico Escauriaza Gebauer (fs. 170,172) y ManuelQuiroz Neira (fs.173,175), médicos cirujanos. De modo que no es posible

imputar al demandado la disconformidad de la actora con el resultado, ya

que aquél no obedece a una falta de pericia en su obtención, sino que a

condiciones inherentes a la propia paciente, mostrándose llano el

demandado a efectuar las correcciones para satisfacer las expectativas de

su cliente, las que efectivamente efectúo en la segunda cirugía de 19 de

mayo de 2010.

Por último, en lo relativo a la deformidad mamaria resultante de la

mamoplastía con prótesis mamarias a que fue sometida, consta a los

testigos de la demandante que la operación, aun con los posteriores


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CHILE

retoques, la dejó con los implantes corridos hacia los dos costados y

desnivelados, visible incluso a través de la ropa (Moreira Díaz), ambos a la

altura de la clavícula (Saldías Tapia; Ramos Díaz), quedando afectada por

su condición física en lo estético, con depresión (Ibáñez Garrido),

autoestima muy mermada, agresividad, irritabilidad, lo que le acarreóproblemas conyugales y posterior separación (Saldías Tapia), por lo que

actualmente es una mujer triste, alterada y deprimida (Ramos Díaz). Así

también se advierte de las fotografías autorizadas notarialmente

acompañadas en el punto 1 del escrito de fojas 159, en que se muestra el

resultado de la operación al 23 de noviembre de 2010 y de las fotografías

de 25 de julio de 2012 (fs.185, 186) y 23 de agosto de 2012 (fs.199, 200)

de la carpeta investigativa de la fiscalía local de Talcahuano en que no se

observa mejoría.

En correspondencia con estos testimonios a fojas 178 rola Pericia

médico legal n°188 de 2012 de data 15 de junio de 2012 de la Unidad de

Responsabilidad Médica del Servicio Médico Legal de Santiago en base a

informe n°193/11 médico legal de Concepción de 10 de febrero de 2011

(fs.178, 181), siendo determinante al efecto su ampliación de 22 de

noviembre de 2012 (fs.191 a 194 vta.) evacuada en virtud de nuevos

exámenes practicados a Katherine Gajardo Orellana con esa data y el 25

de julio de 2012 en el SML de Santiago (fs.182 a 190 vta.), en la cual se

señala que luego de la primera intervención la paciente “presentó

complicaciones en su mama derecha por desplazamiento de la prótesis,

factible de ocurrir. Al año fue sometida a retoques de sus operaciones,mejorando su condición” y, se concluye que “con el informe de lesiones, se

comprueba franca desubicación, especialmente de la prótesis de mama

derecha que no está en la región mamaria sino en el polo superior del

tórax. Esto concluye una falta a la Lex Artis, ya que las prótesis deben

quedar en la región mamaria” (fs.194). Conclusión que luego es reiterada

en las ampliaciones de dicha pericia de 13 de febrero de 2013 y julio de

2013, en las cuales se indica, respectivamente, que la falta a la lex artis se

habría producido en el segundo procedimiento, efectuado el 19 de mayo

de 2010, en haber dejado el cirujano tratante ambos implantes mamarios

en lugar que no corresponde (fs.195) y que la falta a la lex artis se


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CHILE

produjo en la segunda intervención de 19/05/2010 realizada por el

cirujano Dr. Patricio Stevens Moya y consiste en la no corrección de la

ubicación fuera de lugar de las prótesis después de la primera

intervención, lo cual era el objetivo de la segunda intervención (fs.197).

También se encuentra agregado a los autos, informe de médicopsiquiatra Fabiola Vielma Cid de 12 de mayo de 2013, señalando que la

demandante de autos se encuentra en control y tratamiento por cuadro de

2 años de evolución, desarrollado en relación a cirugía plástica que

presenta complicaciones, y que se caracteriza por inseguridad,

irritabilidad, agresividad y descontrol de impulsos (fs. 202).

No obstan a ello, los informes médicos acompañados por el

demandado en escrito de fs.132 (puntos 5 y 7), emitidos por los cirujanos

plásticos Gustavo Valenzuela Palma y Jorge Jury Santibáñez y reconocidos

por éstos declarando como testigos, en que arriban a una conclusión

diversa, toda vez que, a más de encontrarse desvirtuados por las

mencionadas pruebas en contrario, no fueron elaborados en virtud del

examen directo de la demandante, sino que analizando antecedentes tales

como historia clínica, fotos preoperatorias, protocolos operatorios y

evolución postoperatoria inmediata y tardía, como consta de su literalidad;

antecedentes que según los dichos del propio facultativo, Jorge Jury

Santibáñez, se remiten al año 2010, por lo que desconoce el estado clínico

actual de la paciente (fs. 150, 151).

12.- Que, perseguido el resarcimiento en sede contractual, recibe

aplicación la norma contenida en el artículo 1547 del Código Civil,conforme a la cual, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha

debido emplearlo; por lo que ha de entenderse que la ley presume que la

infracción de la obligación convenida es imputable a culpa del deudor y,

tratándose de un contrato que cede en beneficio de ambas partes, como el

de la especie, la responsabilidad del médico reposa en la culpa leve, es

decir, aquélla definida por la falta de diligencia o cuidado de un buen padre

de familia, en este caso, de un buen médico especialista en cirugía

plástica, como consta de certificado de inscripción en el Registro Nacional

de Prestadores Individuales de Salud, acompañado; el cual no es posible

que presente como un resultado esperado y realizado conforme a las leyes


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CHILE

de su arte, el evidenciado en las fotografías ya referidas y establecido en

el peritaje del Servicio Médico Legal, puesto que ello importaría que toda

mujer que se someta a una mamoplastía con implante de prótesis en las

condiciones de la actora y aún tras someterse a una primera operación

correctiva, podría esperar normalmente un resultado como el exhibido porel médico demandado. Son razones de programación y destreza técnica

del facultativo demandado las que llevaron a ese producido, las que no

quedan cubiertas por la lex artis, como advierte el médico legista de la

Unidad de Responsabilidad Médica del Servicio Médico Legal de Santiago.

Por lo demás, en el cabo sub lite, no ha quedado demostrada una causa de

justificación o exoneración de responsabilidad, por el contrario, está

acreditada la imputación del resultado, el cual se trató de mitigar con la

segunda operación de 19 de mayo de 2010, que claramente no cumplió el

objetivo.

13.- Que así, el resultado final de la mamoplastía efectuada

corresponde a un hecho imputable al médico y está derivado de su falta de

pericia, considerado el estándar a un buen médico especialista en cirugía

plástica que ha sido consultado por la paciente en razón de una mejoría en

su apariencia física. Ante tales antecedentes, el facultativo ha debido

extremar sus cuidados; sin que la información a la actora de los riesgos y

complicaciones propias del procedimiento y la advertencia de que no se

dan garantías por parte de nadie en cuanto al resultado que pueda ser

obtenido, contenidos en el consentimiento informado contenido en la

Historia Clínica (punto 10, fs.132) le libere, por sí sola, de responsabilidad;pues, en efecto, de la exposición contenida en dicho documento no fluye,

fehacientemente, que las posibles consecuencias o el riesgo estético

asociado a la cirugía se asemejara al que ha ocurrido en definitiva, esto es,

mamas en el polo superior del tórax, a la altura de la clavícula; por lo que

la demanda por responsabilidad contractual enderezada en contra de

Patricio Stevens Moya será acogida.

14.- Que, en relación al demandado Servicio de Salud Talcahuano, la

actora funda su demanda en el incumplimiento del contrato de

hospitalización que celebró con el Hospital Higueras de Talcahuano, en

virtud del cual dicho hospital tendría la obligación de facilitar pabellón con


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PODER JUDICIAL

CHILE

las prestaciones adecuadas para una cirugía de resultado y supervigilar el

cuidado en la operación (fs.11, fs.20, 21).

Al efecto es menester señalar que un órgano público puede actuar en

la vida jurídica dentro de sus competencias, tanto en relaciones de

derecho público como de derecho privado. En el caso del Hospital LasHigueras, entre éste y la paciente existió un contrato que genera

responsabilidad civil contractual sometida a las reglas que le son propias,

excluyendo la aplicación de la responsabilidad extracontractual del Estado

que utiliza como factor de imputación la falta de servicio, toda vez que ello

sólo ocurrirá cuando se constituya una relación de derecho público entre el

Estado y el paciente en su condición de usuario o beneficiario del

respectivo servicio público, debiendo al efecto invocar y acreditar la

existencia de una falla en la actividad que el órgano administrativo se

encontraba legalmente obligado a prestar, lo que no es el caso.

En la especie, la existencia de un vínculo contractual de naturaleza

privada entre las partes queda demostrada con él mérito de la Historia

Clínica de la demandante en que consta que aquélla ingresó al pensionado

de dicho recinto hospitalario el 02/05/2009 y el 19/05/2010, sumado al

comprobante de recaudación n°1338511 de 29 de mayo de 2009 emitido

por el Hospital Las Higueras a nombre de la demandante por servicio

“pensionado” (custodia n°2107/2014); a lo que cabe agregar el

documento de fs. 3 y 4, resolución exenta n°4768 de la Unidad de

Mediación del Consejo de Defensa del Estado en que se declara inadmisible

el reclamo interpuesto por la demandante para los efectos de la ley 19.966por incompetencia del Consejo, ya que de los antecedentes aportados por

ella “aparece que la intervención se le realizó en forma particular en el

pensionado del hospital y no como prestación institucional”; y la confesión

del cirujano plástico Patricio Stevens Moya, quien reconoce que ambas

intervenciones fueron efectuadas en forma particular en el Hospital

Higueras de Talcahuano (pregunta n°14, fs.144). Así, entre el hospital las

higueras, donde se practicó la cirugía plástica, y la paciente se celebró un

contrato de hospitalización y asistencia sanitaria.

15.- Que, en virtud de la Historia Clínica de la paciente se

comprueba que el hospital proporcionó el quirófano con el equipamiento


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CHILE

técnico e instrumental necesario, cumpliendo con los requisitos exigibles a

un pabellón de operaciones y adoptando las medidas de asepsia para

practicar intervenciones quirúrgicas, dispuso asimismo del personal

auxiliar de pabellón y, con posterioridad a cada operación (2 de mayo de

2009 y 19 de mayo de 2010), proporcionó sus dependencias para lahospitalización de la paciente, quien no presentó complicaciones

postoperatorias durante los días que permaneció en el Hospital Las

Higueras en cada oportunidad.

16.- Que, en ausencia de elementos de convicción que obren en

sentido contrario, esta probanza tiene el mérito suficiente para dar por

acreditado el cumplimiento por parte del Servicio de Salud demandado de

sus deberes contractuales, ya que las obligaciones propias del contrato de

cirugía plástica en caso alguno competen a este demandado, que no fue

parte contratante en él, sino que al médico que concurrió a su celebración,

esto es, Patricio Stevens Moya. De modo que los resultados estéticos

indeseados de la operación no pueden atribuirse a un incumplimiento

contractual del Hospital Las Higueras como pretende la demandante, sin

que pueda estimarse tampoco que a éste corresponde “supervigilar” el

cuidado en la operación para la obtención del resultado de mejoría

estética, por no formar ello parte del contenido del contrato de

hospitalización y por no actuar el cirujano plástico, en la especie, como

funcionario del referido recinto de salud, sino que como particular. De esta

forma, no existiendo -conforme a lo razonado- incumplimiento del Servicio

de Salud Talcahuano, la demanda indemnizatoria en su contra no puedeprosperar.

17.- Que, en cuanto a los perjuicios materiales cuyo resarcimiento se

pretende, la demandante la cifrado el daño emergente en la suma

$5.544.832, desglosados en la forma que indica a fs.15 y 16 de su libelo y

que se refieren a los gastos en que incurrió con motivo de la cirugía

plástica y sus retoques a que se sometió.

Sin embargo, revisada la prueba producida en autos, se advierte que

de tales perjuicios sólo han quedado convenientemente demostrados

daños materiales por la suma de $4.779.070. Así resulta de documentos

en custodia n°2107/2014 consistentes en: comprobante de recaudación


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“Pensionado, I.- 02/05/09. E.- 04/05/09” emitido por el Hospital Las

Higueras de Talcahuano por $393.750 por concepto de “2 días cama;

derecho pabellón; medicamentos e insumos”; dos boletas emitidas por la

anestesióloga Patricia Sánchez por la suma de $120.000 por concepto de

“anestesia 2 de mayo de 2009” y $90.000 por “anestesia retoque cirugíaplástica 19/05/2010”; boleta emitida por Sociedad Doctor Patricio Stevens

por $2.400.000 por “operación 12 de mayo 2009”; recibo de dinero de 15

de mayo de 2009 emitido por Cirumed Limitada por $569.000 por prótesis

mamarias; bonos Fonasa de atención ambulatoria en Laboratorio

Diagnomed S.A. por $3.640 y por $2.680. A lo que cabe agregar

$1.200.000 por concepto de honorarios del cirujano plástico demandado

por la segunda operación de 19 de mayo de 2005, honorarios cuya

solución se encuentra acreditada con el mérito de la confesión de Patricio

Stevens Moya en que reconoce que en ambas operaciones la demandante

los pagó (pregunta n°7, fs. 144) y cuyo monto es presumido judicialmente

en base a la declaración en tal sentido del testigo, imparcial y verídico,

Francisco Saldías Tapia (fs.165,166), la que tiene, a juicio de este tribunal,

caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su

convencimiento atendido el hecho que se trata de quien, a la época de los

hechos, era cónyuge de la demandante. En razón de lo anterior, la

demanda en este ítem será acogida por $4.779.070.

18.- Que el lucro cesante, esto es, la pérdida de la utilidad esperada

de la actora, requiere una prueba fehaciente de la misma y que permita un

concepto de verosimilitud de aquél. En el caso sub júdice este no ha sidoacreditado en forma alguna por la demandante, ni en su existencia, ni en

su cuantía o bases de cálculo, lo que conduce al rechazo del libelo por este

rubro indemnizatorio.

19.- Que, aunque el ordenamiento civil no contempla el

resarcimiento del daño moral en general en el ámbito contractual, la

doctrina y la jurisprudencia lo han incorporado, en virtud de la preceptiva

constitucional contenida en el artículo 19 n°1 y 4 y del artículo 1556 del

Código Civil, que no limita la reparación en materia contractual al daño

emergente y al lucro cesante, desde que no excluye al daño moral.

Procede, en consecuencia, en el ámbito de la responsabilidad contractual


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CHILE

la reparación del daño no patrimonial, pero para ello es necesario que este

perjuicio derive directamente del contrato y que no se trate sólo de un

incumplimiento directo negligente, teniendo, además, que ser previsto por

las partes (art. 1.558 Código Civil); lo que ha sucedido en la especie,

porque en teoría no se trata de un contrato esencialmente oneroso cuyasprestaciones tienen un contenido puramente patrimonial, sino que de un

contrato cuyo contenido para la demandante es de mejoramiento estético

de su aspecto físico y cuyo incumplimiento por el demandado en la forma

indicada ha ocasionado daño estético y psicológico a la demandante,

perjuicio extrapatrimonial que, al faltar a su obligación, ha podido prever,

actuando de modo diferente; de modo que el demandado debe responder

por daño moral, por lo que la demanda será acogida en este capítulo.

20.- Que los dichos de los testigos presentados por la actora en

relación a la afectación anímica o psíquica ocasionada a la demandante,

traducida en la depresión, agresividad, irritabilidad, inseguridad,

menoscabo en la autoestima y molestias, los cuales ha padecido en

relación directa con el resultado de la praxis del demandado, como

asimismo, el impacto en sus intereses extrapatrimoniales vinculados a su

integridad física, todo ello abonado por las fotografías acompañadas, la

pericia médico legal n°188 de 2012 y el informe de la médico psiquiatra

Fabiola Vielma Cid, analizadas en el considerando undécimo, conducen a

fijar, prudencialmente, el monto de la indemnización por este concepto en

la suma de $15.000.000.-

21.- Que, acorde a lo solicitado y atento al principio general dereparación integral, corresponde, en concepto del Tribunal, que las sumas

ordenadas pagar lo sean con más reajustes, calculados sobre la base de la

variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor entre el mes

anterior a esta sentencia y el mes anterior a la del pago efectivo, con más

intereses corrientes para operaciones reajustables entre la fecha que

quede firme el fallo y su solución.

22.- Que, tratándose de contratos diversos los celebrados con cada

demandado y con unidad de sujetos, la infracción del contrato de cirugía

plástica por parte del demandado Patricio Stevens Moya, lo hace

responsable individual y exclusivo de los perjuicios que su incumplimiento


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ha ocasionado a la actora, avaluados en el motivo decimo noveno de este

fallo.

23.- Que determinada la existencia de un vínculo jurídico de

naturaleza contractual entre las partes, no se emitirá pronunciamiento en

cuanto a la demanda subsidiaria de indemnización de perjuicios porresponsabilidad extracontractual, habida consideración del evento para el

cual se ha interpuesto (fs.23) y que sus fundamentos fácticos reproducen

los de la demanda enderezada en lo principal (fs.24).

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1545, 1546,

1547, 1556 y 1698 del Código Civil y 144, 160, 170, 341, 342, 346 y 384

del Código de Procedimiento Civil, se decide:

I.- Que se rechaza en todas sus partes la demanda de indemnización

de perjuicios por responsabilidad contractual deducida en lo principal de

fs.5 en contra del Servicio de Salud Talcahuano.

II.- Que se acoge la demanda de indemnización de perjuicios por

responsabilidad contractual interpuesta en lo principal de fs.5 en contra de

Patricio Gabriel Stevens Moya y, en consecuencia, se le condena

individualmente a pagar a la actora la suma de $4.779.070 a título de

daño emergente y $15.000.000 por concepto de perjuicios no

patrimoniales, con reajustes e intereses indicados en el motivo vigésimo

primero de este fallo, y se rechaza en lo demás.

III.- Que atendido lo resuelto y lo señalado, además, en el

considerando vigésimo tercero de la sentencia, no se emite

pronunciamiento acerca de la demanda subsidiaria de indemnización deperjuicios pro responsabilidad extracontractual.

IV.- Que ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida, por

lo que cada una pagará sus costas.

Regístrese, anótese y notifíquese.

Rol 3.836-2012.

Dictada por don Adolfo Depolo Cabrera, juez titular; autorizada por

doña Sara Mendoza Sagredo, secretaria subrogante.


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CHILE

Con esta fecha se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 162,

inciso final, del Código de Procedimiento Civil. Concepción, 27 de febrero

de 2015.

Indemnizacion Protesis Mamaria Primera

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