“AÑO DE LA CONSOLIDACION DEL MAR DE GRAU”

TEMA:

INDIVISION Y PARTICION

DOCENTE:

CURSO:

DERECHO SUCESIONES

INTEGRANTES:

LLENQUE TALLLEDO EDHIR LEONEL

SULLANA

2016

INDICEINTRODUCCIÓN....................................................................................................................................2

INDIVISIÓN SUCESORIA.........................................................................................................................3

CLASES DE INDIVISIÓN..........................................................................................................................5

EFECTOS............................................................................................................................................6

CASOS ESPECIALES............................................................................................................................6

DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE............................................................................................8

USUFRUCTO DEL CÓNYUGE..............................................................................................................8

LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA..........................................................................................................10

CONCEPTO......................................................................................................................................10

¿QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA?...........................................................10

LAS OPERACIONES PARTICIONALES................................................................................................11

LA COLACIÓN..................................................................................................................................12

Excepciones y dispensas de la colación..........................................................................................13

Práctica y efectos de la colación.....................................................................................................14

CLASES DE PARTICIÓN........................................................................................................................14

Partición hecha por el propio testador...........................................................................................15

Partición por comisario o contador-partidor..................................................................................15

Partición practicada por los coherederos.......................................................................................16

Partición arbitral.............................................................................................................................17

Partición judicial.............................................................................................................................17

CONCLUSIONES...................................................................................................................................19

Bibliografía..........................................................................................................................................20

INTRODUCCIÓN

Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporción a la cuota que tenga derecho a heredar. El estado de indivisión hereditaria se rige por las disposiciones relativas a la copropiedad,

La indivisión tiene una connotación de propiedad colectiva siendo incentivada en los sistemas que fomentan este tipo de propiedad. Otros como el Francés tienen, tienen por lo contrario a la partición. En el Perú, el sistema ha sido ecléctico, normándose ampliamente tanto la indivisión como la partición.

La partición se encuentra regulada en el Código civil, disciplinándose en los mismos el momento final del fenómeno sucesorio que engloba tanto la disolución de la

comunidad hereditaria como su liquidación, así como la concreta adjudicación material de los derechos adquiridos por los herederos.

La partición es, pues, la causa normal de extinción de la comunidad hereditaria, mediante la división y adjudicación a los coherederos del activo de la herencia. La indivisión sólo es admisible si el testador prohibió expresamente la división, y aún en este caso, la división tendría lugar si se da alguna de las causas por las que tiene lugar la extinción de la sociedad, debiendo considerarse al respecto el supuesto concreto de indivisión de una explotación económica establecida por el testador

INDIVISIÓN SUCESORIA

I.1.COPROPIEDAD.

Se ha añadido como de conformidad con lo dispuesto por el art. 600 "desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores". Estos resultan así propietarios proindiviso de los bienes comunes de la herencia en proporción a la parte a la que tenga derecho. "Se entiende que es objeto de esta comunidad la misma masa de la herencia en su conjunto, pero esta masa no constituye un objeto de derecho unitario, tal comunidad solo puede concebirse haciéndola

recaer sobre los particulares bienes relictos. Cada uno de los herederos, sin embargo, no tiene sobre ello un derecho parciario independiente, y no debe impulsarlo a creerlo así el modo de expresarse de la Ley"

El libro de sucesiones determina las reglas que rigen esta copropiedad en el art. 844 y siguientes determinando al art. 845 que en lo que no estuviera previsto en estos, rigen las disposiciones relativas a copropiedad noemas en el Libro de Derecho Reales.

La indivisión tiene una connotación de propiedad colectiva siendo incentivada en los sistemas que fomentan este tipo de propiedad. Otros como el Francés tienen, tienen por lo contrario a la partición. En el Perú, el sistema ha sido ecléctico, normándose ampliamente tanto la indivisión como la partición.

Vemos los derechos y los deberes que se derivan de la copropiedad

a. DERECHOS

Los derechos inherentes a la copropiedad son los siguientes.

• El copropietario goza del derecho de disposición respecto de su cuota ideal (art. 977), pudiendo así enajenar su parte o gravarla. Para disponer del bien objeto del condominio se requiere la decisión unánime de los copropietarios.

• En beneficio común, esta facultado a reivindicar conservar el bien estando facultado a interponer acciones y defenderse de las mismas, con arreglo a ley, de conformidad con el art. 979 del Código Civil

• El Derecho de retracto que le confiere el art. 1599, inciso 2, para subrogarse en el lugar del comprador, y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, debiendo el retrayente rembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados por este y, en su caso, los intereses pactados. Art. 978 del Código Civil.

• A usar el bien y a servirse de él, siempre que no altere su destino ni perjudique el interés de los demás.

b. DEBERES.

Así mismo, los copropietarios tienen los siguientes deberes.

• indemnizar a los demás cuando usa el bien parcial o tontamente con exclusión de ellos.

• Responder proporcionalmente por los gastos de las mejoras necesarias y útiles, las cuales pertenecen a todos los copropietarios.

• Concurrir, en proporción a su parte, a los gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes.

• A sanear en caso de evicción, en proporciones a la parte de cada uno.

En cuanto a la administración de la propiedad indivisa, debe señalarse que las decisiones para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en el, deben ser unánimes, y aquellas referidas a los actos de administración ordinaria, por mayoría absoluta, computándose los votos por el valor de las cuotas, decidiendo al juez por la vía incidental, en caso de empate , cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y emprender los trabajos para la explotación normal del bien sino esta establecida la administración convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas, la administración judicial de los bienes se rigen por el Código de Procedimientos Civiles. En caso de la indivisión sucesoria, corresponde al albacea administrar la herencia, o al apoderado común nombrado por todos los herederos o al administrador judicial conforme dispone el art. 851.

CLASES DE INDIVISIÓN.

Son las siguientes.

a. FORZOSA.

Es aquella que existe por mandato de la Ley. Cuál es el caso de los bienes comunes que constituyen la sociedad de gananciales a los bienes del patrimonio familiar, y por la naturaleza de las cosas que son indivisibles como ocurren con los pasajes y servicios comunes en la propiedad horizontal y las paredes medianeras.

b. VOLUNTARIA.

Esta puede ser dispuesta por el testador o convenidas por los herederos.

TESTADOR.

De acuerdo al art. 846, este puede establecer la indivisión de cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro años, sin perjuicio de que los herederos se distribuyan normalmente las utilidades, a excepción de las

explotaciones agrícolas y ganaderas que se rigen por la Ley de la materia. Esta voluntad no es irrestricta, pues de acuerdo a lo dispuesto por el art. 850, el Juez puede ordenar, a pedido de cualquiera de los herederos, la partición total o parcial de lo bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de la indivisión, si sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen.

HEREDEROS.

Conforme lo autoriza el art. 847 los herederos pueden pactar la indivisión total o parcial de la herencia hasta por un plazo de cuatro años. El pacto se presume que es de cuatro años cuando no se consigna plazo, y es susceptible de renovación en forma indefinida también puede ponerse fin a la división en aplicación del art. 850 citado que así vez concuerda con el art. 993 el mismo que reitera que si median circunstancias graves el Juez puede ordenar la partición antes del vencimiento del plazo.

EFECTOS

El art. 843 expresa que la indivisión surte efectos contra terceros solo desde que es inscrita en el registro correspondiente, tenor que resulta innecesario por ser una repetición literal del art. 993, ubicado en subcapítulo de pacto de indivisión.

En los casos de indivisión, se pagara la porción de los herederos que no lo acepten[58]es así que esto debe de interpretarse como aplicable tanto en la indivisión que impone el testador como aquella que es convenida por los herederos, a diferencia de uno análogo en el código derogado, que estaba circunscrita a la primera.

En los casos que se han planteado, la copropiedad se extingue de acuerdo a lo dispuesto en el art. 992 por las siguientes razones.

• División y partición del bien.

• Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario.

• Destrucción total o pérdida del bien.

• Enajenación del bien a un tercero.

• Perdida del derecho de propiedad de los Copropietarios,

CASOS ESPECIALES.

Singularmente, la constitución del patrimonio familiar, el derecho de habitación vitalicio y gratuito del cónyuge y del usufructuó por el cual puede este obstar constituyen tres casos especiales de indivisión.

PATRIMONIO FAMILIAR.

Denominado en el antiguo código hogar de familia, consistente en afectar la casa habitación de la familia o un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio, al disfrute de los cónyuges, los hijos y otros descendientes, menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente. Tiene la calidad de inembargable, inalienable y transmisible por herencia.

Como la constitución del patrimonio familiar no transfiere la propiedad, al morir el propietario esta se transfiere a los sucesores, quienes no son necesariamente los mismos que los beneficiarios. Así unas personas tendrán el derecho de propiedad y otras el usufructuó, pues el patrimonio familiar no se extingue al fallecimiento del propietario. Los sucesores se verán impedidos de enajenar el bien, sino también de efectuar la partición del mismo. En efecto esta implica una permuta, pues cada uno de los copropietarios sede el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudican, a cambio del derecho que le ceden en los que se les adjudican a cambio del derecho que le ceden en los que se les adjudican. Ello implica como la ha señalado Lanata(6), que hay un aplazamiento respecto de la partición de un inmueble sobre el cual se ha constituido el patrimonio familiar. Y es que la permuta resultaría violatoria de la norma que declara que el patrimonio familiar es inalienable. Al respecto, el art. 716 del Código Civil Italiano declara expresamente que en la división de los bienes hereditarios no se pueden comprender los bienes que constituyen el patrimonio familiar antes de que desaparezca su razón de existir.

La indivisión termina con la extinción del patrimonio familiar, la cual conforma el artículo 499, es declarado por el juez en los siguientes casos.

• Cuando todos los beneficiarios dejan de ser tales.

• Cuando sin autorización del Juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo.

• Cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el Juez, a pedido de los beneficiarios, lo declaran extinguida.

• Cuando el inmueble fuera expropiado y transcurrido un año no se hubiere constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio familiar.

DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE.

Tal como se ha explicado, el cónyuge tiene un derecho de habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la casa habitación en el que exista el hogar conyugal que le confiere el art. 731. Esta institución ha quedado explicada al tratar la legítima y la sucesión del cónyuge. Como el art. 732 destaca que mientras la casa habitación esta afectado por este derecho tiene la condición legal de patrimonio familiar, todo lo expuesto al analizar esta institución en relación a la indivisión es aplicable al derecho de habitación del cónyuge. Con el ejercicio de este derecho significa que el cónyuge no es el propietario total del inmueble, la afectación con el lleva consigo que los titulares de la nueva propiedad puedan proceder a la partición del bien una ves extinguido el derecho, tal como proclama el art. 732, lo cual ocurre en casos que el cónyuge sobreviviente contraiga nuevo matrimonio, viva en concubinato o muera. Al hacer el cónyuge uso de este derecho, los otros bienes se dividen entre los demás herederos, con exclusión del con exclusión del cónyuge sobreviviente.

USUFRUCTO DEL CÓNYUGE.

Como se ha explicado al tratar de la sucesión del cónyuge, este puede optar por el usufructuó de la tercera parte de la herencia, siempre que no ejerza el derecho de habitación citado, tal como lo prevé el art. 823.

Al igual que el derecho mencionado, mientras la casa habitación en el que existió el hogar conyugal esta afectada al usufructuó, tendrá la condición de legal del patrimonio familiar. Debe tenerse en cuenta, que a diferencia del derecho de habitación que excluye a cualquier derecho hereditario sobre otros

bienes, el usufructuó es sobre la tercera parte de toda la herencia; es decir, se ejerce sobre todos los bienes que constituyen esta.

Esta disposición es nueva en nuestro ordenamiento, pues si bien es cierto que el Código derogado facultaba al cónyuge a optar por el usufructuó de la cuarta parte de la herencia. No le otorga en caso alguno la condición de patrimonio familiar, a la casa – habitación u otro bien.

Este derecho solo se extingue por renuncia o por muerte del cónyuge.

FUNDAMENTO DE LA SUCESIÓN DEL CÓNYUGE COMO HEREDERO PREFERENCIAL CUANDO CONCURRE CON HIJOS O CON OTROS DESCENDIENTES. (OPCIÓN POR EL USUFRUCTO)

El cónyuge puede optar alternativamente entre el régimen que le acuerda el dispositivo legal anterior (art.822) o el usufructo de la tercera parte de la herencia, a no ser que hubiera optado por el derecho real vitalicio e inmobiliario y gratuito que señalan los artículos 731 y 732. Esta regla sugiere tres reflexiones:

• Que el derecho de opción que la ley concede al cónyuge sobreviviente para escoger entre el derecho de propiedad limitada a su cuota parte o el de usufructo de la tercera parte de la herencia ha sido establecido para beneficio de éste, según sea el número de herederos concurrentes y el valor de la herencia.

• Que la opción no funciona si el cónyuge ya ejercitó el derecho de habitación o de usufructo que señalan el art. 731 y 732 del C.C.

• Que finalmente los derechos de habitación o de usufructo a que alude el art. 823 no son privativos de la sucesión testamentaria. Alcanza también a la sucesión legal o intestada.

• Como vemos, el fundamento de esta norma es permitir al cónyuge que tiene muchos hijos, sobre todo menores de edad a quienes atender, gozar de una mejor disponibilidad de recursos en perjuicio de su derecho hereditario. La única justificación de esta institución es impedir que el patrimonio de una familia pase a otra.

Ejemplo: A tiene un hijo: B, y contrae matrimonio con C, quien tiene otro hijo: D. Fallece A y lo heredan su cónyuge C y su hijo B. Después fallece C y lo sucede su hijo D. Así el patrimonio de A se ha trasmitido finalmente en dos mitades: una para su hijo y otra para el hijo de su cónyuge. Para evitar que ello ocurra, algunas legislaciones contemplan la figura de la sucesión anómala. Otra solución para evitar el desplazamiento patrimonial.

LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA

CONCEPTO

La partición se encuentra regulada en los arts. 1051 a 1087 del Código civil, disciplinándose en los mismos el momento final del fenómeno sucesorio que engloba tanto la disolución de la comunidad hereditaria como su liquidación, así como la concreta adjudicación material de los derechos adquiridos por los herederos.

La partición es, pues, la causa normal de extinción de la comunidad hereditaria, mediante la división y adjudicación a los coherederos del activo de la herencia. La indivisión sólo es admisible si el testador prohibió expresamente la división, y aún en este caso, la división tendría lugar si se da alguna de las causas por las que tiene lugar la extinción de la sociedad (art. 1051), debiendo considerarse al respecto el supuesto concreto de indivisión de una explotación económica establecida por el testador, ex. art. 1056,2º CC.

¿QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA?

Están legitimados activamente para pedir la distribución de la herencia:

a) Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes (art.1052,1º), o sus representantes legales (art.1052,2º), debiéndose tener en cuenta que:

- Los herederos bajo condición no podrán pedir la partición de la herencia hasta que aquélla no se cumpla. Los demás herederos podrán pedirla, no obstante, pero tienen que asegurar el derecho de los herederos bajo condición; mientras la condición esté latente la partición se entenderá provisional (art. 1054)

- Si antes de hacerse la partición muere un coheredero, cualquiera de sus herederos puede pedir la partición, si bien éstos han de comparecer bajo una sola representación (art.1055)

- El coheredero casado puede pedir la partición sin la intervención de su cónyuge (art.1053)

b) Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia (art.782.1 LEC). Interesa destacar que la vigente LEC de 2000 niega al cónyuge supérstite la legitimación para pedir la división de la herencia, considerándolo un mero interesado y partícipe en la Junta de herederos.

c) Los acreedores. Sólo cabe mantener la eventual legitimación de los acreedores de uno cualquiera de los herederos cuando contaran con la autorización judicial para aceptar la herencia en su nombre, ex. art.1001. En cuanto a los acreedores de la herencia, si bien en la derogada LEC de 1881 podían instar la división de la herencia al estar legitimados para promover el juicio de testamentaría, en la vigente LEC de 2000 se les niega tal legitimación,

procurando la protección de sus intereses a través de otros cauces cautelares y contenciosos (vid. Art.782 LEC)

LAS OPERACIONES PARTICIONALES

El conjunto de las operaciones particionales se plasma normalmente en un documento llamado “cuaderno particional”. Este empieza con un encabezamiento que expresa las personas que intervienen, con los títulos en virtud de los que actúan y los supuestos de hecho y de derecho de la concreta partición, con referencia al fallecimiento del causante, la clase de sucesión (testada o intestada), el estado civil de aquél, a efectos de posibles legítimas y demás circunstancia. Y suele terminar con un resumen general.

Pero las operaciones que comprende la partición no están determinadas en el Código civil y pueden ser cualquiera que conduzca a la finalidad pretendida de hacer la partición extinguiendo la comunidad hereditaria.

Normalmente se practica el siguiente orden general de operaciones:

1º. Relación de bienes. Comprende el inventario y el avalúo de la masa hereditaria objeto de la partición:

- Inventario. Es la relación o enumeración de los bienes y derechos que comprenden el patrimonio hereditario objeto de la partición, descritos de forma que sean perfectamente identificables.

- Avalúo. Es la valoración en dinero de cada uno de los bienes y derechos y, en su caso, de las deudas no dinerarias que figuran en el inventario, con relación al momento en que se hace la partición.

2º. Liquidación y colación. La liquidación consiste en deducir del activo bruto de la herencia el pasivo, quedando así el activo neto o saldo activo.

La “colación” es una operación de partición sólo en el caso de que concurran a la sucesión varios legitimarios; lo que éstos han recibido del causante, en vida de éste y a título gratuito, se entiende que es un anticipo de la legítima y tienen que añadir su valor, en la partición, a efectos de calcular lo que les corresponde como legítima (vid. epígrafe siguiente).

3º. Formación de lotes y adjudicación. La formación de lotes es la división del haber partible, consistente en formar grupos de bienes o derechos que después se adjudicarán a quien corresponda.

El Código civil recoge dos normas sobre la posible igualdad y sobre la posible indivisión de un bien, que no se pueda dividir o que se perjudique por la división. En efecto, el art.1061 dispone que se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie. Y cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, según dispone el art.1062, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero; lo que debe hacerse de conformidad con los demás sujetos de la partición, pues basta que uno sólo pida su venta en pública subasta y con admisión de licitadores para que así se haga.

La “adjudicación” consiste en atribuir a los sucesores bienes o derechos determinados, con entrega de la documentación correspondiente a los mismos, esto es, de los títulos de adquisición o pertenencia (art.1065). En relación a este extremo, el Código (art.1066) prevé las siguientes hipótesis:

a) Que un mismo título comprenda varias fincas correspondiendo el dominio a diversos coherederos.

b) Que una misma finca se haya dividido entre dos o más herederos.

Para ambos casos ofrece las siguientes soluciones:

1ª) Que el título quede en poder del heredero mayor interesado, es decir, de aquel que le haya correspondido la mayor proporción del inmueble/s, facilitándose a los otros herederos copias fehacientes.

2ª) Que si todos los herederos tienen igual interés, esto es, les ha correspondido idéntica proporción en el inmueble/s, deberán llegar entre ellos a un acuerdo referido a quien de ellos recibirá el título. A falta de acuerdo, dispone la nora que se

solvente el conflicto echando a suerte entre ellos a quien le deba corresponder el título, debiéndose facilitar a los otros herederos copias fehacientes.

LA COLACIÓN (arts.1035-1050)

Como ya se indicó anteriormente, la colación es la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlos en la partición y a los efectos de calcular la legítima.

El fundamento de la colación se haya en la presunta voluntad del causante (presunción iuris tantum). La presunción consiste en entender que es voluntad del causante que lo donado fue a cuenta de la cuota hereditaria del donatario. Así lo demuestra el art.1036 CC.

La colación es una vicisitud de la partición entre herederos forzosos. Por tanto, no comprende a los descendientes de ulterior grado del causante de la herencia. Así, como dice el art.1039, los padres no están obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos (los abuelos) a los nietos.

Cuando los nietos sucedan al abuelo en representación del padre, concurriendo con sus tíos o primos, colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo haya heredado. Los nietos también colacionarán (también cuando sucedan en representación del padre) lo que hubieran recibido del abuelo-causante en vida de éste, a menos que el testador (abuelo) dispusiere lo contrario y que ello no perjudique a la legítima de los coherederos (art.1038)

Es presupuesto de la colación, en todo caso, que la herencia se halle efectivamente adquirida. De ahí que no colacionen los herederos forzosos que repudien la herencia (art.1036), dejando a salvo el que la donación hecha a éstos pueda reducirse por inoficiosa.

Excepciones y dispensas de la colación

La regla general es la colación de todas las atribuciones lucrativas. Pero frente a ello se establecen algunas excepciones, a saber:

1º. Lo dejado en el propio testamento si el testador no dispusiera lo contrario, quedando en todo caso a salvo las legítimas (art.1037)

2º. Los gastos a que se refiere el art.1041: de alimentación, educación, curación de enfermedades, aprendizaje y regalos de costumbre. En cuanto a los gastos para

dar a los hijos una carrera profesional, dispone el art.1042 que sólo se colacionan si el padre lo dispone de manera expresa o si perjudican la legítima.

3º. Los regalos de boda se reducirán como inoficiosos en la parte que excedan de un décimo o más de la cantidad disponible por testamento (art.1044).

4º. Es también excepción a la práctica de la colación la “dispensa” realizada por el causante, lo que es lógico si tenemos en cuenta que la colación propiamente dicha se funda en una presunción legal iuris tantum de la voluntad del causante. El art.1036 se refiere a la dispensa “expresa” del causante, lo que requiere palabras o expresiones claras, pero no formalismos. En cualquier caso, queda a salvo la posibilidad de que las donaciones en cuestión se redujeran por inoficiosas.

5º. No se colacionarán las donaciones hechas al consorte del hijo; pero si se hubieran realizado conjuntamente a los dos (hijo y su consorte), se colacionará la mitad dada al hijo (art.1040).

6º. Tampoco tendrá lugar la colación de los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de los hijos o descendientes con discapacidad (art.1041,2º, introducido tras la Reforma operada por Ley 41/2003, de protección patrimonial de las personas con discapacidad)

Práctica y efectos de la colación

- Lo que se trae a colación no es la cosa donada sino su valor al tiempo en que se evalúan los bienes; el incremento o la disminución de su valor es a cargo del donatario.

- El donatario tomará de menos en la masa hereditaria, tanto restante a lo que ya hubiese percibido, y los coherederos perciben el equivalente, si es posible en bienes similares, y sino en metálico, en valores cotizables o en el resultado de la venta de otros bienes de la herencia. Si se donaron muebles, deben recibir otros muebles o, en su defecto, dinero en metálico.

- Los frutos e intereses de los bienes donados sujetos a colación sólo se deben a la masa hereditaria desde el día en que se abre la sucesión.

- Si entre los coherederos hubiese contienda sobre la obligación de colacionar o sobre qué hay que colacionar, la partición continuará pero habrá de prestarse la correspondiente fianza para evitar perjuicios irreparables.

CLASES DE PARTICIÓN

La distribución de los bienes hereditarios entre los coherederos, en que consiste la partición, puede llevarse a cabo de distintas maneras, a saber:

1ª. Partición judicial, por el procedimiento de división de la herencia regulado en la LEC.

2ª. Partición extrajudicial, distinguiéndose a su vez:

a) Partición hecha por el propio testador.

b) Partición hecha por el comisario o contador-partidor .

c) Partición convencional, practicada por los propios coherederos.

3ª. Partición arbitral, realizada por un arbitro en virtud de un contrato de compromiso celebrado por los propios coherederos o bien ordenada por el testador.

Partición hecha por el propio testador

- La partición puede llevarla a cabo el testador tanto a través de testamento como mediante un acto entre vivos, si bien es criterio de doctrina dominante considerar que la partición por el testador hecha fuera de testamento es acto no vinculante (art.1056)

- El testador no se encuentra obligado al hacer la partición a procurar la igualdad de lotes establecida en el art.1061, ni siquiera en el supuesto de existencia de legitimarios entre los coherederos, como se deduce de lo dispuesto en el pfo. 2º del art.1056 (atribución hereditaria de una explotación indivisa a uno solo de los herederos por el testador)

- No obstante, no podrá con la partición perjudicar la legítima de los herederos forzosos (art.1056.1º), lo que sucedería cuando la cuota hereditaria correspondiente a cada uno de los coherederos no coincida con lo que efectivamente les ha adjudicado el testador al llevar a cabo la partición (por ej. por haber sobrevalorado uno de los bienes atribuido en una cuota legitimaria). Ahora bien, para el tratamiento de la diferencias de valor hay que estar a lo dispuesto en el art.1075 (vid).

- En caso de partición realizada por el testador, no existe obligación de evicción y saneamiento entre los coherederos, salvo que conste o se

presuma su voluntad en contra, y a salvo siempre la legítima (art.1070.1º en rel. art.1069)

Partición por comisario o contador-partidor

La partición realizada por el contador-partidor se encuentra contemplada en el pfo. 1º del art.1057, conforme al cual “el testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos”

Caracteres del cargo. Ante la ausencia de regulación de la figura, doctrina y jurisprudencia reiteran que, con carácter general, deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas características del albacea, esto es: cargo voluntario, temporal, gratuito y de carácter personalísimo.

Nombramiento. Respecto del nombramiento del contador-partidor ha de señalarse lo siguiente:

- Ha de ser una persona con plena capacidad de obrar y que no tenga un interés concreto en la herencia de cuya división se trate.

- Conforme al art.139 del Reglamento Notarial, no existe dificultad alguna para que el Notario autorizante del testamento pueda ser designado contador-partidor.

- El nombramiento de contador-partidor, conforme a lo establecido en el art.1057.1º, puede ser realizado tanto inter vivos como mortis causa.

- En todo caso, el nombramiento del contador-partidor es esencialmente revocable por parte del testador.

Funciones y facultades del contador-partidor. Generalmente, el testador no suele establecer un marco de actuación concreto y definido del contador-partidor. Ante ello, dado que la misión del contador-partidor radica en hacer la partición, generalmente se entiende que está facultado para todo cuanto resulte necesario a tal fin y, en particular, para lo siguiente:

a) Realizar el conjunto de las operaciones particionales, conforme a las previsiones testamentarias en su caso.

b) De resultar necesario, puede practicar la liquidación del régimen matrimonial de gananciales junto con el cónyuge viudo.

c) En las tareas particionales ha de respetar la regla de homogeneidad de los lotes del art.1061.

d) Si por aplicación del art.1062 resultara conveniente adjudicar a cualquiera de los coherederos una cosa indivisible, podrá hacerlo por sí mismo, así como fijar y determinar los gastos de partición (art.1064)

Partición practicada por los coherederos

Según el art.1058 “cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente.

La partición hecha por los coherederos es un contrato plurilateral, al que cada uno concurre con interés opuesto al de los otros. Por los menores e incapacitados intervendrán sus representantes legales (art.1060).

Para la partición contractual se requiere la asistencia de todos los herederos, actuando de común acuerdo (unanimidad). Los herederos del heredero fallecido deberán comparecer bajo una sola representación (art.1055)

La jurisprudencia repite constantemente que los herederos capaces y mayores de edad, actuando unánimemente, pueden partir de la manera que mejor les cuadre, acomodando la división a sus peculiares intereses y conveniencias y valiéndose o no de terceros técnicos (STS 9 octubre 1962, por ejemplo).

La forma en que se lleva a cabo la partición entre los coherederos es plenamente libre. La doctrina mayoritaria alude en este sentido a la validez esencial de las comunes particiones verbales. Por su parte, en la jurisprudencia aparecen tanto las verbales como las realizadas en documento privado como plenamente eficaces.

Partición arbitral

Aunque en la práctica es escasamente frecuente, cabe también realizar la partición recurriendo al procedimiento arbitral conforme a lo establecido en la Ley 60/2003, de 23 diciembre, de Arbitraje, bien porque todos los interesados celebran el correspondiente convenio arbitral, o bien porque así lo haya previsto el testador.

Este último caso (arbitraje dispuesto por testador) se contempla en el art.10 de la mencionada Ley de Arbitraje disponiendo, bajo la rúbrica “Arbitraje testamentario”, que “también será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia”. Así pues, la institución

testamentaria del arbitraje resulta excluida cuando entre los sucesores existan legitimarios.

Partición judicial

Dispone el art.1059 que “cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

La partición judicial, pues, tiene naturaleza subsidiaria o supletoria respecto de la partición llevada a cabo por el propio testador, por el contador-partidor designado por el testador, o, finalmente, de la partición realizada por los propios coherederos.

Según el último inciso del art.1059 la partición judicial habrá de llevarse a cabo “en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Pues bien, bajo la vigencia de la LEC de 1881, la partición judicial podía llevarse a cabo tanto a través de los juicios universales de testamentaría o abintestato, cuanto a través de la ejecución de sentencia dictada en un juicio declarativo ordinario.

Pero desde la entrada en vigor de la nueva LEC de 2000, desaparecida la bipartición entre juicio de testamentaría y abintestato, la preceptiva aplicable es la relativa al procedimiento de división de la herencia regulado en los arts.782 y siguientes de la nueva Ley procesal.

Destacar al respecto que la partición judicial será llevada a cabo por un contador que, a la postre, ha de contar con el consentimiento o la conformidad de los interesados en la herencia. Si entre ellos no hubiere tal conformidad.

CONCLUSIONES

Desde el instante mismo de la muerte tratándose de pluralidad de herederos se origina el estado de indivisión hereditaria y c/u de los herederos tiene los mismos derechos. Ese estado cesa con la partición hereditaria.Efectuada la repartición los derechos de los coparticipes se presentan en forma concreta y exclusiva Tiene consecuencias RETROACTIVAS este carácter ya que las relaciones jurídicas de los herederos durante el estado de indivisión están condicionadas al resultado de la partición, y el efecto retroactivo es válido para todos los actos.La partición de la comunidad hereditaria es, como su nombre lo indica, la causa de cesación de la comunidad hereditaria producida por la pluralidad de herederos; mediante la atribución a cada uno de ellos de bienes singulares o porciones indivisas de bienes concretos en pago o satisfacción de sus respectivas cuotas hereditarias. Teniendo por objeto la partición hereditaria la extinción de la comunidad nacida entre los coherederos desde el inicio de la apertura de la sucesión, huelga aceptar que sean ellos, en primer lugar, los legitimados para el ejercicio de la acción de partición.

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