Implicaciones fiscales y laborales del desplazamiento de trabajadores al extranjero

Café AGM

“Implicaciones fiscales y laborales del

desplazamiento de trabajadores al

extranjero”

Jordi RoviraAlbert Toledo

31 de mayo de 2012

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Desplazamiento transnacional de trabajadores: consecuencias

laborales, de Seguridad Social, en el ámbito preventivo y en la legislación

de extranjería

Albert Toledo

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Contratación mercantil del trabajador para prestar servicios en el país de destino.

Contratación laboral del trabajador por la filial en el país de destino.

Desplazamiento del trabajador para prestar servicios en el país de destino:

Desplazamiento (expatriación) temporal.Desplazamiento (expatriación) definitivo.

Supuestos de hecho más frecuentes

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La empresa matriz contrata mercantilmente a un trabajador para que preste servicios (de forma temporal o indefinida) en el país de destino.

Es un contrato mercantil, no laboral no hay salario garantizado ni jornada, contrato muy flexible, la empresa no paga Seguridad Social (¿equivalente al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos?).Suele ser un trabajador oriundo del país de destino (conoce bien el mercado).Recomendable cuando:

La empresa no tiene estructura en el país de destino (no filial).Es muy difícil el control del trabajador y la prestación de servicios.Se trata de funciones comerciales contraprestación basada exclusivamente en comisiones.Puesto de trabajo muy flexible no sometimiento a las rigideces de la normativa laboral.La empresa no quiere invertir muchos recursos (¿fase exploratoria del mercado?).

Contratación mercantil del trabajador para prestar servicios en el país de destino

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La empresa posee una filial en el país de destino con personalidad jurídica propia, es decir, plenamente operativa: puede contratar trabajadores, comprar, vender, alquilar…

Se aplica el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del país de destino. Recomendable cuando se tiene estructura y varios trabajadores (normalmente oriundos del país de destino). La empresa puede controlar mucho más las operaciones en el país, pero son necesarios muchos más recursos.

Contratación laboral del trabajador por la filial en el país de destino

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Desplazamiento = expatriación (término menos jurídico, más arcaico).

Varios supuestos:Desplazamiento temporal / desplazamiento definitivo.Desplazamiento a un país de la Unión Europea / desplazamiento extracomunitario.

Si el trabajador es contratado (ya sea mediante contrato de trabajo internacional o mediante contrato de trabajo suscrito por la filial) para prestar servicios en un país determinado, no existe desplazamiento.

Nos centraremos en el desplazamiento temporal de trabajadores.

Desplazamiento del trabajador para prestar servicios en el país de destino

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El trabajador tiene derecho a ser informado sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito (art. 8.5. ET). El desplazamiento del trabajador puede ser fruto de una orden de la empresa o fruto de un acuerdo (lo más habitual):

Orden empresarial: El ET no está preparado para regular dicha orden y sus consecuencias (normativa no adaptada a la globalización). Preaviso de 30 días.Movilidad geográfica (art. 40):

“El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial”.

Desplazamiento temporal del trabajador

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Ante dicha orden el trabajador puede:Aceptarla.Solicitar la extinción del contrato y percibir indemnización (20 días de salario por año de servicio y con un máx. de 12 mensualidades).Acatar la orden (¿IT?) e impugnarla judicialmente.

El trabajador desplazado tiene derecho a una compensación por gastos, que comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos.

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Acuerdo:En desplazamientos transnacionales suele ser lo habitual.Hay una gran libertad (autonomía) de las partes para acordar los términos del traslado. Los trabajadores suelen estar preocupados por negociar los términos de la repatriación (¿puesto de trabajo garantizado?).Es muy recomendable negociar bien la compensación de gastos (¿cuántos billetes de avión pagará la empresa anualmente?).Especialmente en desplazamientos en países en vías de desarrollo es recomendable contratar una póliza de asistencia sanitaria privada y según el sistema de SS una póliza que cubra prestaciones básicas: incapacidad temporal, accidentes de trabajo…Es muy relevante indicar el ordenamiento jurídico laboral de aplicación a las condiciones de trabajo y qué órganos jurisdiccionales conocerían de un eventual pleito (especialmente en el caso de países extracomunitarios) Derecho del Trabajo internacional. ¡Cuidado con las denominadas normas de orden público del país de destino! Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17/06/2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).Directiva 96/71/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16/12/1996, regula precisamente el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios se establecen unas normas mínimas (períodos máx. de trabajo, descanso, vacaciones, salario mín., etc.) que cada país de la Unión ha traspuesto a su ordenamiento con cierta flexibilidad.

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La Seguridad Social (en aquellos países en que existe algo parecido) se rige por el principio de territorialidad la regla general es que se aplique a la prestación de servicios la Seguridad Social del país de destino y no la Seguridad Social española.

Excepción: existencia de convenios internacionales bilaterales de Seguridad Social.

Desplazamiento a país de la Unión Europea / desplazamiento a país extracomunitario.

Seguridad Social del trabajador desplazado

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Asistencia sanitaria Tarjeta Sanitaria Europea (TSE)

TSE: es el documento personal e intransferible que acredita el derecho a recibir las prestaciones sanitarias que resulten necesarias, desde un punto de vista médico, durante su estancia temporal por motivos de trabajo, estudios, turismo, en el territorio de la UE, del Espacio Económico Europeo y en Suiza.Se tramita por el propio trabajador en el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).Validez máx. de 2 años. Estados en que se puede utilizar: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rep. Checa, Rumania, Suecia y Suiza.

Desplazamiento temporal a país o países de la Unión Europea

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Otras prestaciones: Reglamentos Comunitarios de Seguridad Social

Existen varios Reglamentos Comunitarios en vigor.Ámbito territorial de aplicación:

Países UE: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, República Checa, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rumanía y Suecia.Suiza.Espacio Económico Europeo: Islandia, Liechtenstein y Noruega.

El trabajador desplazado temporalmente a otro Estado de los citados puede mantener la aplicación de la Seguridad Social española por un plazo máx. de 24 meses.

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Otras prestaciones: Reglamentos Comunitarios de Seguridad Social

Requisitos:El trabajador desplazado no debe sustituir a otro trabajador que ya estaba desplazado.La empresa con establecimiento en España debe llevar a cabo habitualmente sus actividades en España empresa que realiza normalmente actividades sustanciales, distintas de la mera gestión interna, en el Estado miembro de establecimiento.Si el desplazamiento se produce a más de un Estado miembro existen normas especiales. El trabajador debe tener antecedentes en la Seguridad Social española de al menos 1 mes antes de su desplazamiento, en cualquier régimen.Mantenimiento del contrato de trabajo, es decir no debe existir otro contrato de trabajo diferente con otra empresa (¿extranjera?).Para aplicar la Seguridad Social española al desplazado es importante solicitarlo con antelación a dicho desplazamiento a la Admin. española (competencia de las Direcciones Provinciales y Administraciones de la SS).

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Primer paso: averiguar si existe algún convenio internacional (bilateral o multilateral) con el país de destino.Países con convenio bilateral: Andorra, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, República Dominicana, Ecuador, Estados Unidos, Filipinas, Japón, Marruecos, México, Paraguay, Perú, Rusia, Túnez, Ucrania, Uruguay, Venezuela.Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social:

En vigor desde 1 de mayo de 2011.De momento se aplica a: Bolivia, Brasil, Chile, Ecuador, Paraguay y Uruguay.

Las condiciones varían de acuerdo en acuerdo.Ha de solicitarse la aplicación de la Seguridad Social española con anterioridad al desplazamiento a la Admin. española.

Desplazamiento temporal a país extracomunitario

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El Derecho de Extranjería depende de cada país (visados, condiciones de entrada, autorización de trabajo…) es muy recomendable informarse con antelación en la oficina consular correspondiente. ¡A tener en cuenta! No existe un Derecho de Extranjería uniforme a nivel de la UE, sólo pequeñas cuestiones (residencia de larga duración). Dentro de la UE ciudadanía europea derecho a la libre circulación de personas, derecho a no ser discriminado por razón de origen. Art. 15.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE: “todo ciudadano de la Unión tiene la libertad de buscar un empleo, de trabajar, de establecerse o de prestar servicios en cualquier Estado miembro.” En materia de deportistas profesionales existen muchas especialidades: comunitarios B, doctrina Bosman… Vid. apartado sobre extranjería Toledo Oms, en AAVV: La relación de trabajo en el deporte profesional. Difusión Jurídica, 2011.

Derecho de extranjería

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Ni la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, ni el resto de legislación en materia de Seguridad y Salud en el trabajo, no están preparados para los retos de la globalización.Normalmente las normas de prevención de riesgos laborales son materia de orden público en todos los países desarrollados aplicación de la normativa del país de destino sin excluir la española.Real Decreto 519/2006, de 28 de abril, por el que se establece el Estatuto de los cooperantes normativa específica. Vid. Toledo Oms, Albert: “Los trabajos en régimen de desplazamiento internacional y su prevención. Dificultades”, en AAVV: Tratado de Salud Laboral. Tomo II. Aranzadi, 2012.

Prevención de riesgos laborales

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Exención por trabajos realizados en el extranjero - Art. 7 p) LIRPF

Jordi Rovira

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Art. 9.1 de la Ley 35/2006, del IRPF:

“1. Se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. En el supuesto de países o territorios considerados como paraíso fiscal, la Admin. tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en éste durante 183 días en el año natural.

Para determinar el período de permanencia al que se refiere el párrafo anterior, no se computarán las estancias temporales en España que sean consecuencia de las obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las AA.PP. españolas.

Residencia fiscal en España de acuerdo con la legislación interna española

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b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, resida habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.”

Residencia fiscal en España de acuerdo con la legislación interna española

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Debemos acudir a los Convenios de Doble Imposición.

Ejemplo:

“a) Esta persona será considerará residente sólo del Estado donde tenga una vivienda permanente a su disposición; si tuviera una vivienda permanente a su disposición en ambos Estados, se considerará residente sólo del Estado con el que mantenga relaciones personales y económicas más estrechas (centro de intereses vitales).

b) Si no pudiera determinarse el Estado en que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales, o si no tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los Estados, se considerará residente sólo del Estado donde viva habitualmente.

c) Si viviera habitualmente en ambos Estados o no lo hiciera en ninguno de ellos, se considerará residente sólo del Estado del que sea nacional.

d) Si fuera nacional de ambos Estados, o no lo fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los Estados Contratantes resolverán el caso mediante un procedimiento amistoso.”

Posibles conflictos de doble residencia fiscal

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7.P LIRPF) FINALIDAD: Apoyar las iniciativas de internacionalización de las empresas españolas.

REQUISITOS (art. 7p) LIRPF):1. Rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente

realizados en el extranjero.2. Que dichos trabajos se realicen para una empresa o entidad no

residente en España o un establecimiento permanente radicado en el extranjero.

3. Que en el territorio en que se realicen los trabajos se aplique un impuesto de naturaleza idéntica o análoga a la del IRPF y no se trate de un país o territorio que haya sido calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

4. Límite máximo de 60.100€ anuales.5. En el caso de contribuyentes destinados en el extranjero, la

exención es incompatible con el régimen de excesos excluidos de tributación (art.8.A.3.b del LIRPF)El contribuyente puede optar por la aplicación de un régimen u otro.

Exención por trabajos realizados en el extranjero

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Es preciso que el trabajo se preste de manera efectiva fuera de España:

Exige un desplazamiento físico en el extranjero. Que el lugar de trabajo se ubique fuera de España. Aplicable a desplazamientos de trabajadores de la plantilla (V1916-10) o de un trabajador contratado específicamente para la realización de tales trabajos (V0347-11: contrato por obra o servicio específico). El empleador (con quien mantiene la relación laboral) puede ser una entidad privada o una Administración Pública (V2879-11: experto nacional). Aplica cuando esa prestación de servicios es puntual como si se deriva del propio puesto de trabajo (ej: responsable España-Portugal) V2200-11


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Rendimientos del trabajo susceptibles de acogerse a la exención:

Aplica a relaciones laborales comunes o estatutarias (17.1 LIRPF). Igualmente (art.17.2 LIRPF):

• SÍ: Relación laboral especial V1567-11 (alta dirección).• NO: Becas (V3077-11).• NO: Administradores (DGT 1087-03; V1557-09; V1567-

11).• NO: Pensiones (DGT V1684-05).• NO: Cursos (salvo que te envíe tu empleador (V1443-09;

V0442/12; V0596/12).• NO: Rendimientos de actividades económicas (V1086-10;

médico desplazado al extranjero), ni TRADE (V2072-09).


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Destinatario de los trabajos/servicios: Empresa no residente. EP: definido en el CDI (V2874-11) y en ausencia de este en el IRNR. Entidad: entidades sin fines lucrativos (DGT 0222-05) y organismos internacionales (V2879-11)

A) Existencia de una relación laboral con una entidad residente: El trabajador se desplaza al extranjero, por cuenta y bajo la dirección de su empresa, a efectuar el trabajo para el que ha sido contratada su empresa: servicios entre empresas independientes. En el marco de una prestación de servicios transnacional: desplazamientos a un centro de trabajo de la empresa en el extranjero o de una empresa del grupo.

B) Existencia de una relación laboral con una entidad no residente: Sin cambio de residencia:

Trabajador transfronterizo (V1705-08).Trabajador con relación laboral con una empresa de Adu Dhabi (V1183-11).

Con cambio de residencia: Año de entrada y salida.


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Trabajos realizados para una empresa o entidad no residente o un EP radicado en el extranjero.

Debe generarse una ventaja o utilidad a la no residente:Ejemplos:

Ingeniero de obra desplazado a Egipto para construir planta de gas V1685-05.Mantenimiento de maquinaria de discos ópticos vendidos V1861-08.Cooperantes con relación laboral para desarrollar proyectos de colaboración con la AAPP extranjera V0469-98Ingeniero desplazado para auditar procesos de producción de clientes V1585-08.Trabajadores desplazados para obtener datos del suelo para entidad no residente V1601-08.Funcionario público en comisión de servicios en la Comisión Europea V0344-08.Trabajadores desplazados para instalar, poner en marcha, reparar en caso de avería o realizar mejoras, en las máquinas adquiridas por los clientes extranjeros V1749-09.Para prestar servicios de consultoría y asesoramiento V2072-09; V0501-11.Prestación de servicios de gestión y formación de personal, de planificación, búsqueda de mejoras en la eficiencia de determinados departamentos V1916-10.UTE para realizar un servicio a un cliente extranjero V0531-10.Para montar un parque eólico en el extranjero V0347-11.Profesor universitario colabora en un proyecto con universidad extranjera V2535-11; V0442/12; V0596/12).Búsqueda de acuerdos comerciales para un cliente extranjero V0111-12.Asesoramiento a clientes sobre los productos adquiridos V0221-12.


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Debe generarse una ventaja o utilidad a la no residente:

NO: si la beneficiaria es una entidad residente:

Búsqueda de acuerdos comerciales con terceros DGT 0244-05; V2531-09; V1556-09; V0345-12.Estudios de mercado y captación de proyectos para la entidad V1185-11; V0595/12.

Buque español dedicado a la pesca en aguas internacionales V2777-10.Contratado por la Embajada de España en Argentina V2380-11.


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Operaciones intragrupo:Existencia o no de un servicio intragrupo en los términos del art.

16.5 TRLIS (V1628-08/ V3079-11/ V0598-12)

Cuando la actividad suponga un interés económico o comercial para un miembro del grupo que refuerza de esta forma su posición comercial.¿Una empresa independiente hubiese estado dispuesta a pagar a otra empresa independiente la ejecución de esta actividad?

Ej.: Trabajador de una empresa residente que se desplaza a la planta de producción en Portugal para prestar servicios de ingeniería (V0033-11; V2245-11; V2034-11; V0464-11)

Apertura de filiales V1566-09


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NO APLICA:Actividad del accionista: no existe necesidad en la filial.

• Ejemplos:Los costes de la organización de juntas generales de accionistas de la matriz, emisión de acciones de la matriz y gastos de funcionamiento de su consejo de administración.Costes relativos a las obligaciones de la matriz en materia de registro contable de las operaciones.Coste de obtención de fondos para la adquisición de participaciones.

Servicios duplicados.Tampoco debe considerarse servicio intragrupo, las actividades que acomete un miembro del grupo, por el mero hecho de duplicar un servicio que realiza para sí mismo otro miembro del grupo o que realiza un tercero por cuenta de este otro miembro del grupo.

Beneficios colaterales:El servicio se presta a una entidad en concreto (ej.: reorganización) y beneficia indirectamente a otras empresas del grupo.

Ventajas accesorias:Por formar parte del grupo y no por un servicio específico.


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APLICA:

Servicios centralizados en la matriz y que se prestan a todas las filiales:

Ejemplos:

Servicios administrativos: planificación, coordinación, control presupuestario, asesoría financiera, contabilidad, auditoría, servicios jurídicos, factoring, servicios informáticos.Servicios financieros: supervisión de flujos de tesorería y solvencia, aumentos de capital, préstamos, gestión de riesgos de tipos de cambio e interés y refinanciación.Asistencia en las áreas de producción, compras, distribución y comercialización.Servicios de gestión de personal relativos al reclutamiento y a la formación.


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Otras cuestiones:

Entidad que debe abonar los salarios: resulta indiferente quién abone los salarios: la entidad no residente o la residente para la que trabaja V1574-09.¿Es necesario refacturar a las filiales extranjeras el coste salarial correspondiente? Es un indicio de que existe un trabajo prestado para la entidad no residente V1749-09, pero deberá poder acreditarse la realidad del servicio..Impuesto de naturaleza idéntica o análoga al IRPF: No es requisito para aplicar la exención que el empleado satisfaga impuestos en el extranjero, simplemente debe existir un impuesto de naturaleza idéntica o análoga en dicho país (V1685-05).Cuando el trabajo se preste en un país con CDI con cláusula de intercambio de información, se entenderá cumplido este requisito. En ausencia de CDI deberá probarlo (V0994-08).


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Cuantía exención: 60.100 €: única y anual (no se prorratea).

La exención se aplicará a las retribuciones devengadas durante los días de estancia en el extranjero.

Se consideran los días que efectivamente el trabajador ha estado desplazado en el extranjero, así como las retribuciones específicas correspondientes a los servicios prestados en el extranjero.Para el cálculo del importe de los rendimientos devengados cada día por los trabajos realizados en el extranjero, al margen de las retribuciones específicas correspondientes a los citados trabajos, se aplicará un criterio de reparto proporcional teniendo en cuenta el número total de días del año (V1763-08).Cuando la totalidad de los rendimientos se devenguen durante su desplazamiento al extranjero, no se hace reparto proporcional V0485-10.Ejemplo de retribución específica: las horas extras generadas durante su estancia en el extranjero.


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Cuantía máxima de la exención y cálculo

Computo de los días de trabajo efectivamente realizados en el extranjero:

En función del total de días naturales. Incluiría los fines de semana.

Deducción por doble imposición internacional: Es compatible con la Deducción por Doble Imposición por la parte que supere los 60.100€ de rendimientos en el extranjero V2816-10.

Incompatible con el régimen de excesos.


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No se tiene en cuenta a efectos de retenciones la parte de los rendimientos del trabajo exentos (V0333-10).Tipo de retención: puede partirse del número de desplazamientos realizados en el año anterior, pero siempre previendo los que van a realizar durante el año siguiente V1585-08.Si no hubo desplazamientos en el año anterior deberá utilizarse la previsión efectuada de los desplazamientos a realizar por el empleado V2418-08.Deberá regularizarse si hay cambios V1499-09.


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Retenciones

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Telf: 93.487.11.26

¿Preguntas?

Gracias por su atención

Jordi Rovira Albert Toledo

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