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URÍA & MENÉNDEZ _______ Abogados _______

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Informe sobre Modelos de Cooperación Público - Privada para la financiación de

Infraestructuras Públicas

Tratamiento en términos de contabilidad Pública (SEC 95) y viabilidad jurídica

Marzo 2005



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INTRODUCCIÓN El presente Informe, encargado por la Confederación Española de Organizaciones Empresariales a PricewaterhouseCoopers y Uría y Menéndez, tiene por objeto tratar sobre las formulas de financiación de infraestructuras públicas conocidas como Cooperación Público-Privada (“CPP”). En particular, el objetivo del Informe es reflejar la opinión de ambas firmas en relación a dos aspectos importantes de la CPP: • El tratamiento en términos de contabilidad pública (SEC95)1 y, • El encaje jurídico en el Derecho español. Aun cuando las dos firmas han coordinado su trabajo en la elaboración de las opiniones, fundamentos y conclusiones de este Informe conjunto, cada una de ellas se ha ocupado, lógicamente, de los aspectos que caen bajo su competencia profesional. El Informe consta de un Resumen Ejecutivo, que contiene sus principales conclusiones y cuatro apartados con el siguiente contenido: - Un primer apartado dedicado a describir y desarrollar el concepto de

Cooperación Publico Privada incluyendo una visión general de los modelos de CPP y sus características generales, las ventajas que ofrecen y en las que se fundamenta el desarrollo en países como el Reino Unido y el rápido crecimiento en Europa, y la descripción de los distintos mecanismos de retribución al socio privado.

- En el segundo de los apartados, se lleva a cabo el análisis de los

criterios aplicables para la adecuada contabilización de los activos vinculados a una operación de CPP, de acuerdo con el SEC 95. Aun cuando la posibilidad de que estructurados adecuadamente, su financiación no compute a efectos del déficit y endeudamiento público no es la única de las ventajas que presentan las fórmulas de CPP, es éste un objetivo de gran importancia en el actual contexto económico. Se tratan con detalle los requisitos que un proyecto ha de cumplir para conseguir ese objetivo. Puesto que, en esos casos, Eurostat exige como criterio fundamental una transferencia al socio privado de la mayoría de los riesgos de construcción, y, alternativamente, de demanda o disponibilidad de la infraestructura, se examina con profundidad la caracterización de estos riesgos y los requisitos que sobre la base de lo anterior, a nuestro juicio, se deben reunir para permitir legítimamente que la financiación de una infraestructura a través de una operación de CPP no se incluya en el

1 Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales


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ÍNDICE

URÍA & MENÉNDEZ .....................................................................................................................3

RESUMEN EJECUTIVO ...............................................................................................................9

INFORME ....................................................................................................................................28

I. MODELOS DE COOPERACIÓN PÚBLICO – PRIVADA ..................................................... 29

1. La necesidad de la participación privada .................................................................... 29

2. Los Modelos o Fórmulas de Cooperación Público – Privada.................................... 30

2.1 Concepto y características generales........................................................................ 30

2.2 ¿Por qué recurrir a las fórmulas de Cooperación Público – Privadas?..................... 31

2.3 El fenómeno de la Cooperación Público Privada ...................................................... 33

II. CRITERIOS DE CONTABILIZACIÓN DE LOS MODELOS DE COOPERACIÓN PUBLICO-

PRIVADA A EFECTOS DE DÉFICIT Y ENDEUDAMIENTO PÚBLICO ................................. 47

1. Introducción .................................................................................................................... 47

2. Criterios SEC 95 para la contabilización de los proyectos de CPP en el ámbito de las

infraestructuras y servicios públicos..................................................................................... 47

2.1 Aproximación general ................................................................................................ 47

2.2 La necesidad de que el principal garante de los riesgos del Proyecto sea el socio

privado y no la Administración ......................................................................................... 51

2.3 ¿Cuál es el sentido de la transferencia de riesgos a la iniciativa privada? ............... 52

2.4 Análisis del traspaso de la “mayoría de los riesgos a la iniciativa privada” según se

ha definido por Eurostat................................................................................................... 54

2.4.1 Transferencia de la mayoría del “riesgo de construcción”.................................................55

2.4.2 Transferencia de la mayoría del “riesgo de disponibilidad” ...............................................58

2.4.3 Transferencia de la mayoría del “riesgo de demanda”......................................................64

2.4.4 Análisis de elementos adicionales ....................................................................................72


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3. Aportaciones de fondos públicos a proyectos de Cooperación Público - Privada

(Criterios SEC 95 para su contabilización) ...................................................................... 73

III. LA CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS COMO EL MARCO JURÍDICO MÁS

ADECUADO PARA LA INSTRUMENTACIÓN DE FÓRMULAS CPP QUE CUMPLAN LAS

NORMAS Y CRITERIOS SEC 95 Y EVITEN EL IMPACTO SOBRE LAS CUENTAS

PÚBLICAS ................................................................................................................................ 79

1. Naturaleza y características esenciales de esta figura: obra pública, explotación y

riesgo concesional ............................................................................................................. 79

1.1 El concepto de obra pública....................................................................................... 80

1.2 El concepto de explotación ........................................................................................ 81

1.3 Transferencia de riesgo al concesionario .................................................................. 86

1.3.1 Riesgo de construcción.....................................................................................................86

1.3.2 Riesgo de explotación.......................................................................................................89

2. Mecanismos de retribución del concesionario ........................................................... 89

2.1 Mecanismos de retribución basados en la transferencia del riesgo de demanda de la

obra al concesionario....................................................................................................... 90

2.1.1 Retribución mediante peajes o tarifas abonadas por los usuarios ....................................90

2.1.2 Retribución mediante “peaje en sombra” ..........................................................................91

2.1.3 Retribución mediante el derecho de explotación de las zonas comerciales o industriales

complementarias........................................................................................................................91

2.2 Mecanismos de retribución basados en la transferencia del riesgo de disponibilidad

de la obra: los pagos por disponibilidad .......................................................................... 92

2.3 La posible combinación de las diferentes fórmulas de retribución: fórmulas mixtas de

retribución y sucesión en el tiempo de mecanismos retributivos .................................... 94

2.3.1 Fórmulas mixtas de retribución .........................................................................................94

2.3.2 Sucesión de mecanismos retributivos en el tiempo ..........................................................95

2.4 Aportaciones de la Administración durante la fase de construcción y/o explotación de

la obra .............................................................................................................................. 97


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3. Algunos aspectos característicos de la regulación legal de la concesión de obras

públicas en España: análisis de su posible incidencia en la transferencia de riesgos

al concesionario ................................................................................................................. 98

3.1 Los supuestos de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la

concesión contemplados por nuestro Derecho ............................................................... 98

3.1.1 Los supuestos de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión

expresamente previstos en la LCAP ..........................................................................................98

3.1.2 La doctrina de origen jurisprudencial del riesgo imprevisible ..........................................100

3.2 La reversión de la obra pública................................................................................ 101

3.3 El derecho del concesionario al cobro del normalmente conocido como valor

patrimonial de la inversión ............................................................................................. 102

3.4 La tutela de los derechos de los financiadores en el Título V de la LCAP.............. 104

4. Aplicación del modelo concesional en los diferentes sectores.............................. 105

4.1 Carreteras ................................................................................................................ 105

4.2 Ferrocarriles ............................................................................................................. 106

4.3 Obras hidráulicas (plantas de desalación)............................................................... 107

5. Conclusión .................................................................................................................... 108

IV. ASPECTOS CRÍTICOS Y RECOMENDACIONES PARA QUE LA FINANCIACIÓN DE

LAS INFRAESTRUCTURAS OBJETO DE CONTRATOS DE CONCESIÓN DE OBRAS

PÚBLICAS PUEDA RECIBIR EL TRATAMIENTO CONTABLE DE FINANCIACIÓN FUERA

DE BALANCE DE LA ADMINISTRACIÓN ............................................................................ 110

1. Aspectos comunes a los contratos de concesión de obras públicas con

independencia del sistema de retribución del concesionario..................................... 110

1.1 Objeto del contrato................................................................................................... 110

1.2 Regulación de la fase de construcción .................................................................... 111

1.3 Mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato............................. 112

1.3.1 Revisión de precios.........................................................................................................113

1.3.2 Umbrales máximo y mínimo de rendimientos de demanda.............................................114


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1.3.3 Coste de las expropiaciones ...........................................................................................114

1.4 Resolución anticipada de la concesión y valor patrimonial de la inversión............. 116

2. Concreción en los contratos de los diferentes sistemas de retribución ............... 116

2.1 Peajes o tarifas abonados por los usuarios............................................................. 116

2.2 Peaje en sombra...................................................................................................... 118

2.3 Pagos por disponibilidad.......................................................................................... 118

2.4 Fórmulas mixtas; las aportaciones de la Administración a la explotación de la obra

....................................................................................................................................... 120

ANEXO I ....................................................................................................................................122

V. LA CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS PÚBLICAS A

TRAVÉS DE MODELOS DE CPP BASADOS EN SOCIEDADES MERCANTILES DE

TITULARIDAD PÚBLICA ....................................................................................................... 123

1. Introducción .................................................................................................................. 123

2. Criterios de Contabilización de los Modelos de Cooperación publico-privada

basados en sociedades de titularidad mayoritariamente pública a efectos de déficit y

endeudamiento público ................................................................................................... 123

2.1 Criterio 1: Necesidad de que la Entidad interpuesta para la gestión – financiación de

la infraestructura pueda ser calificada como una Unidad Institucional.......................... 124

2.2 Criterio 2: Necesidad de que la Unidad Institucional Pública pueda ser clasificada

como orientada a mercado ............................................................................................ 128

3. La sociedad mercantil estatal como figura contractual vigente en España que

permite la instrumentación de fórmulas de CPP que cumplan las normas y criterios

SEC 95 y eviten el impacto sobre el endeudamiento en las cuentas públicas.......... 135

3.1 Sociedades mercantiles estatales para la construcción y/o explotación de obras

públicas .......................................................................................................................... 135

3.2 Régimen jurídico aplicable a la contratación de estas sociedades ......................... 136


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3.3 La posibilidad de que el empleo de estas sociedades mercantiles estatales permita

la no contabilización de la financiación de la obra en los presupuestos públicos......... 136

3.3.1 La posibilidad de evitar la consolidación a través de la estructura contractual y de

ingresos de la sociedad mercantil estatal ................................................................................137

3.3.2 La posibilidad de evitar la consolidación transfiriendo la mayor parte de los riesgos por vía

contractual a un socio privado..................................................................................................139


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RESUMEN EJECUTIVO 1. Las fórmulas de Cooperación Público - Privada 1.1 Las fórmulas de Cooperación Público - Privada para el desarrollo del PEIT En el transcurso de la última década el fenómeno de la Colaboración Público – Privada (“CPP”) (formas de cooperación entre la Administración y el sector privado con el objetivo de financiar, construir, gestionar, mantener y explotar infraestructuras o servicios públicos), se ha desarrollado en muchos ámbitos que tradicionalmente eran de actuación pública de manera exclusiva. Frente a la financiación de infraestructuras con mecanismos tradicionales (obra con cargo a presupuesto) surge la necesidad de nuevos mecanismos para el desarrollo de infraestructuras, que permitan:

• Desarrollar adecuadamente una política de infraestructuras que contribuya al desarrollo económico sostenible y a la competitividad global del país

• Cumplir con las restricciones al déficit y endeudamiento público

establecidos en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento El Plan Estratégico de Infraestructuras y Transporte (PEIT), de diciembre de 2004, es una oportunidad para el desarrollo de estas fórmulas de CPP, ya que las mismas permiten cumplir con los criterios SEC 95 para la no afectación de la financiación de las infraestructuras sobre las cuentas públicas y tienen encaje en nuestro ordenamiento jurídico.

1.2 Cooperación Público – Privada: fórmula ya contrastada a nivel europeo En Europa se cuenta con amplia experiencia en la aplicación de fórmulas de Cooperación Público - Privada, que también se vienen desarrollando de forma habitual en España, especialmente en el caso de las concesiones de autopistas de peaje, puertos, aguas y tratamiento de residuos. La aplicación de nuevas fórmulas de Cooperación Público-Privada en España permitirá además un mayor desarrollo de otros tipos de infraestructuras sociales (hospitales, prisiones, colegios, comisarías), ferroviarias (ferrocarril, metro, metro ligero), portuarias, aeroportuarias e hidráulicas. El fenómeno de la Cooperación Público Privada, con un grado de desarrollo importante en el Reino Unido, se está extendiendo de forma imparable al resto de Europa y otras regiones. En los últimos 24 meses algunos países como


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Alemania, Francia e Italia han anunciado innumerables proyectos bajo esta modalidad Resumen de CPPs por país y sector


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1.3 Ventajas que ofrecen las fórmulas de Cooperación Público Privada Las principales razones y ventajas para la utilización de las fórmulas de Cooperación Público – Privada, reconocidas en el ámbito europeo, son, entre otras, las siguientes:

- Permiten incrementar el ritmo inversor, al adelantar las acciones en

el tiempo y aportar nuevos fondos para el desarrollo de estas acciones.

- Permiten diferir los altos costes iniciales a lo largo de la vida de

la infraestructura (a los contribuyentes o usuarios en cada momento), fomentando la equidad intergeneracional

- El sector público transfiere riesgos al sector privado, sobre todo

aquellos que éste puede gestionar mejor, minimizando la probabilidad de ocurrencia y los sobrecostes de la materialización de los mismos

- Incentiva al sector privado a adelantar al máximo la ejecución de

los proyectos, ya que su retribución no se devenga hasta que el activo esté disponible.

- Facilitan a la Administración la planificación de los roles para el

desarrollo de infraestructuras, al dar estas fórmulas a priori soluciones no sólo para la fase de construcción sino también para su posterior mantenimiento y/o explotación

- Generalmente aportan un beneficio para el sector público por las

sinergias que se obtienen de involucrar al sector privado en las fases de construcción y explotación, reduciendo el volumen de costes durante la vida de la infraestructura, con base en una mayor eficiencia y rendimiento de los recursos invertidos (concepto de “value for money” del PFI británico).

- Generan economías externas, derivadas de la anticipación de las

actuaciones en infraestructuras lo que contribuye al desarrollo económico y mejora de la competitividad. Por contra, el coste de oportunidad puede ser muy elevado si se espera a disponer de recursos presupuestarios para su financiación.

Además como se describe en este Informe, estas fórmulas, si se aplican adecuadamente, facilitan la no consolidación de deuda en los balances públicos a efectos de SEC 95


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2. Compatibilidad entre fórmulas de CPP y financiación fuera del balance de las cuentas públicas atendiendo a criterios SEC 95 Una de las ventajas fundamentales, aunque no única, de los modelos de CPP es que, si se estructuran adecuadamente atendiendo a los criterios SEC 95, permiten la financiación de las infraestructuras fuera del balance de la Administración. Esto es, sin repercusión sobre el endeudamiento y déficit público. Los siguientes son los aspectos a tener en cuenta a la hora de la categorización del endeudamiento asociado a un modelo de CPP como financiación fuera de balance: 1) Necesidad de que la entidad interpuesta para la financiación – gestión de

la infraestructura pueda ser calificada como una Unidad Institucional, ya sea esta pública o privada.

2) En el caso de Unidades Institucionales Públicas, necesidad de que la

misma se pueda clasificar como Orientada a Mercado (análisis conocido como la aplicación de la Regla del 50%).

3) Por último, realización de un análisis de riesgos que permita concretar sin reservas que, bajo la estructura de riesgos propuesta, el garante de la mayoría de cada uno de los riesgos relevantes del Proyecto es la Unidad Institucional y no la Administración.

El último de los criterios es el más importante y el que refleja el sentido último del principio contable de fondo: la infraestructura y el endeudamiento asociado a la misma han de estar en el balance de aquel que soporta la mayoría de los riesgos que derivan de la propiedad del activo. Los dos primeros son importantes también, pero su aplicación únicamente es necesaria a Entidades Públicas. Es decir, no aplican a sociedades concesionarias que serán clasificadas en todo caso como Unidades Institucionales Privadas. 2.1 ¿Cuál es el sentido de la transferencia de riesgos a la iniciativa privada? Mediante dicha obligación auto impuesta en el ámbito de la Unión Europea, en nuestra opinión, se quiere reflejar a modo de directriz, la necesidad subyacente de que no existan riesgos excesivos para la Administración a lo largo de la vida de la infraestructura, en el sentido que puedan derivarse afectaciones futuras no previstas, sobre el endeudamiento y déficit nacional, a la vez que se incentiva la


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participación de la iniciativa privada en la construcción y explotación de infraestructuras aprovechando las ventajas de eficiencia que se atribuyen a los modos de gestión privada. Lo anterior, no es óbice para que, como ha refrendado la Comisión Europea, el objetivo deba ser optimizar la transferencia de riesgo más que maximizarla, aplicando el principio de asignar el riesgo a aquella parte más habilitada para soportarlo al menor coste (ver gráfico siguiente de la relación valor para la Administración / riesgo transferido) Es una idea fundamental de todo CPP que se debe alcanzar un adecuado equilibrio entre los riesgos transferidos y retenidos por la Administración para maximizar el valor obtenido por ésta, algo que está implícito en la decisión de Eurostat, ya que se reconoce que ciertos riesgos pueden quedar en manos de la Administración, sin que por ello se incumpla la condición de que la mayoría del riesgo esté en manos de la iniciativa privada. En cualquier caso, la existencia de un mercado maduro a nivel europeo y mundial de concesiones y grupos concesionarios de infraestructuras (del que cabe destacar que las constructoras españolas son líderes a nivel mundial), permite en la práctica que sea posible una transferencia mayoritaria de riesgos a los mismos, sin que se exijan por éstos primas de riesgo excesivas (i.e. rentabilidades excesivas) que pudiesen afectar al valor obtenido por la Administración. Lo anterior en la medida que estos grupos cuentan con una

Relación volumen de riesgos transferidos y valor obtenido por la Administración

Transferencia de riesgo al sector privado

Valo

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min

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ción Valor máximo

Administración

Rentabilidad para

la Administración (valor obtenido por los recursos invertidos)

1.- A partir de dicho máximo, la transferencia de riesgo resulta ineficiente para la Administración, ya que la prima de riesgo exigida por el privado no compesa los costes de materialización de los riesgos transferidos teniendo en cuenta su probabilidad de ocurrencia. Adicionalmente, si la transferencia es excesiva, puede incluso ponerse en peligro la viabilidad del proyecto en esquema de CPP

(1)


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capacidad y experiencia contrastada en la gestión de los riesgos presentes en este tipo de proyectos. 2.2 El traspaso de la “mayoría de los riesgos a la iniciativa privada” Se definen por Eurostat, tres conceptos genéricos de riesgo a analizar, el “riesgo de construcción”, el “riesgo de disponibilidad” y el “riesgo de demanda”, de tal forma que no habrá afectación sobre las cuentas públicas si:

- “El socio privado ostenta la mayoría del riesgo de construcción”, y - “El socio privado ostenta la mayoría del riesgo de disponibilidad o alternativamente la mayoría del riesgo de demanda”

- El “Riesgo de Construcción” Eurostat hace referencia al riesgo de construcción, considerando aspectos como:

- Los retrasos en la construcción - El no cumplimiento de los estándares especificados - Sobrecostes - Deficiencias técnicas - Factores externos de efecto negativo

- El “Riesgo de Disponibilidad” Bajo esta categoría se incluyen riesgos como los siguientes:

- Capacidad de proporcionar volumen / cantidad de servicio acordado, cumpliendo con los estándares de disponibilidad, calidad y otros.

- Derecho de la Administración a reducir significativamente sus pagos periódicos como cualquier consumidor requeriría en un contrato privado / comercial en caso de que la prestación se realice por debajo de los estándares óptimos.

Es fundamental y se resalta por parte de Eurostat que la “aplicación de deducciones [...] debe ser automática y debe tener un efecto significativo en el beneficio o rentabilidad del socio privado”. Para poder concluir que la mayoría del riesgo de disponibilidad está transferido, habrá que responder afirmativamente y con claridad a esta pregunta ¿Paga menos la Administración Pública si la calidad del servicio/explotación no es suficiente? Es decir, ¿se puede ver afectada significativamente la rentabilidad del accionista ante estos supuestos?


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- El “Riesgo de demanda” Por riesgos de demanda, se deben entender los derivados de factores exógenos al contrato, tales como la coyuntura macroeconómica, las tendencias del mercado, la competencia de productos/servicios sustitutivos ya previstos en el momento de realizar las ofertas, etc. Sin embargo, no se debe tener en cuenta, a efectos de valoración de quién soporta el riesgo de demanda, aquellos casos en que la Administración soporta variaciones de la demanda por responder de forma directa a cambios regulatorios o modificaciones significativas de política (p.e. infraestructura competitiva planificada con posterioridad a la adjudicación). Lo anterior también es aplicable al riesgo de construcción y al riesgo de disponibilidad, si la Administración asume determinados supuestos de riesgo por estas causas. 3. La concesión de obras públicas como el marco jurídico más adecuado en la actualidad para el desarrollo de los CPP’s en España

El concepto de CPP no es de naturaleza jurídica, de ahí que en cada ordenamiento nacional pueda instrumentarse a través de unas u otras figuras jurídicas, fundamentalmente contractuales. Aun cuando se han barajado diversas fórmulas jurídicas para la instrumentación en España de CPPs (desde la figura del contrato administrativo especial hasta esquemas “arrendaticios” inspirados en el Derecho privado), a nuestro juicio, el contrato de concesión de obras públicas regulado en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ofrece un marco jurídico adecuado para el desarrollo de los CPP’s en los diferentes sectores, que hace posible la obtención de las ventajas asociadas a los mismos, así como una transferencia de riesgo al socio privado (concesionario) suficiente para que la infraestructura pública pueda legítimamente no consolidar en el balance de la Administración pública promotora, atendiendo a los criterios SEC 95 / Eurostat. En este sentido, la nueva regulación del contrato de concesión de obras públicas (introducida en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas por la Ley 13/2003) acoge un concepto amplio y flexible de concesión, en el que la explotación de la obra puede consistir en:

- su operación por el concesionario como soporte de un servicio público, o de una actividad o servicio de interés general desarrollada por el propio concesionario (p.e. metro, o ciertas obras hidráulicas); o

- su puesta a disposición del público o de la Administración durante el período de la concesión, para su utilización directa por los particulares o para su empleo por la Administración como soporte físico para


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prestación de sus servicios o funciones públicas (p.e. carreteras, o infraestructuras sociales como hospitales, colegios, etc.).

Por otro lado, esta nueva regulación abre el abanico de fórmulas de retribución del concesionario, dando cobertura, junto con el sistema clásico extrapresupuestario de peajes o tarifas abonadas por los usuarios, al conocido como peaje en sombra y a los pagos por disponibilidad, así como a las combinaciones de los anteriores. El hecho de que la concesión de obras públicas constituya, en nuestra opinión, un marco jurídico adecuado para la instrumentación de proyectos de CPP, no excluye necesariamente el recurso a otras alternativas para la puesta en marcha de algunos de estos proyectos. En este sentido, en el Anexo del Informe se analiza la posible utilización de sociedades mercantiles públicas para la construcción y/o explotación de algunas obras públicas en colaboración con la iniciativa privada. 4. La transferencia de la mayoría de los riesgos al concesionario en las distintas fórmulas de retribución La regulación de la concesión de obras públicas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas hace posible la transferencia de la mayor parte del riesgo de construcción de la obra pública al concesionario. Adicionalmente, permite que el riesgo de explotación (bajo la forma de riesgo de demanda o de riesgo de disponibilidad) se transfiera en su mayor parte al concesionario mediante el mecanismo de retribución más adecuado en cada caso: peaje usuario, peaje en sombra o pago por disponibilidad 4.1 La retribución mediante peajes o tarifas abonados por el usuario Este sistema de retribución, adecuadamente definido en el contrato de concesión, puede permitir la transferencia al concesionario de la mayor parte del riesgo de demanda de la obra pública. El hecho de que, de conformidad con la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, algunos supuestos de disminución de los ingresos por peajes puedan dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión en favor del concesionario no impediría esa necesaria transferencia de riesgo. En la propia definición de riesgo de demanda, y en las consideraciones que hace Eurostat con respecto al mismo, se debe entender que supuestos como los regulados en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de ejercicio por la Administración de su “ius variandi” (modificando el contenido del contrato), o de “factum principis” (una actuación de la Administración externa al contrato pero con incidencia en su equilibrio), no deberán tenerse en cuenta a efectos de


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la valoración de si la mayoría del riesgo de demanda están transferidos a la iniciativa privada. Asimismo, tampoco impediría necesariamente esa transferencia de riesgo de demanda, la previsión de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de la posibilidad de establecer en el contrato umbrales máximos y mínimos de demanda de la obra, de manera que cuando los rendimientos de demanda superen el máximo o no alcance el nivel mínimo, se proceda al equilibrio económico del contrato. Si bien Eurostat no es preciso en cuanto a dónde se pueden situar dichos niveles, se cumpliría con la regla de transmisión al socio privado de la mayoría del riesgo de demanda, en nuestra opinión, si se cumplen las dos premisas siguientes:

- Que se pueda verificar que ante determinados escenarios adversos de demanda, incluso en aplicación de dicho límite inferior, la rentabilidad del accionista se ve afectada a la baja significativamente.

- Que se pueda verificar que con cargo a la eventual garantía de ingresos mínimos no se retribuye íntegramente la inversión en la infraestructura y que, por tanto, parte de la retribución de esa inversión, proviene del tramo sujeto a riesgo de demanda.

Este mecanismo de retribución al concesionario es típico de las autopistas de peaje de nueva construcción como son las previstas en el PEIT y presenta la ventaja frente a otros mecanismos de tener un carácter extrapresupuestario, es decir, no supone afectación futura del déficit público.


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■ Peaje al usuario - Nuevas Autopistas

-Amplia historia y cultura de aplicación en España - Permite no afectación sobre endeudamiento público y adicionalmente no afectación sobre déficit público, generándose asimismo ingresos fiscales. - No presenta problemas jurídicos ni contables (SEC 95) relevantes - Aplicable a autopistas financieramente viables con cargo a dicho peaje - Adicionalmente puede combinarse con:

- Otros mecanismos de retribución (p.e. peaje en sombra peaje “blando” pagado por el usuario y peaje en sombra pagado por la Administración), - Otros mecanismos de co-financiación pública (p.e. Préstamos participativos)

- Difícil aplicación en infraestructuras existentes, ya que el paso de gratuito a peaje puede ser socialmente complicado, aun cuando la concesión implique mejoras como cambios en el trazado o mejoras sobre la congestión

4.2 La retribución mediante peajes en sombra La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas abre la posibilidad de que sea la Administración contratante la que abone las tarifas o peajes al concesionario en función del número de usuarios de la obra pública, haciendo así posible el mecanismo conocido como “peaje en sombra”. Esta fórmula retributiva, adecuadamente instrumentada en el contrato de concesión, puede igualmente hacer posible la transferencia al concesionario de la mayor parte del riesgo de demanda de la obra. Cabe mencionar que las consideraciones de contabilidad SEC 95 realizadas para el peaje al usuario son aplicables íntegramente al peaje en sombra, en la medida de que ambos mecanismos (con independencia de quién pague) están basados en el volumen de demanda. No obstante, cabe hacer consideraciones adicionales con respecto al peaje en sombra:

- Presenta un riesgo de demanda en principio menor, porque no se produce el efecto difícil de predecir de la elasticidad de la demanda a la tarifa aplicada al usuario, y por la posibilidad de aplicar mecanismos de peaje por bandas.


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- Una estimación de tráfico y bandas consideradas excesivamente

conservadora, podría suponer la existencia de una garantía no explicita pero real de ingresos mínimos. Si esta garantía fuese excesiva, podría suponer un riesgo de consolidación del proyecto en las cuentas públicas.

Una aplicación del mecanismo de peaje en sombra parece apropiada en los proyectos incluidos en el PEIT para las autovías de primera generación y otras ya existentes. ■ Peaje en sombra - Autovías de primera generación y otras

-Concesión aplicable a mejoras, aumento de capacidad de infraestructura y mantenimiento. - Ampliamente utilizado en los últimos años por Gobiernos Regionales y Estados Europeos. - Modalidad de pago idónea por tratarse de infraestructura básica y por ser una vía existente libre de peaje. - Puede combinarse con peaje al usuario, con pagos por disponibilidad, con co -financiación pública y/o con incentivos ligados a la disponibilidad de carriles, reducción de congestión y accidentalidad. - Permite la no afectación sobre el endeudamiento público y compromete presupuestos futuros de manera eficiente y limitada, si se estructuran adecuadamente:

Necesidad de que se traslade efectivamente la mayoría del riesgo de demanda, por lo que las variaciones de demanda y la estructura de bandas tarifarías deben permitir que en determinados escenarios factibles:

- la rentabilidad del concesionario pueda verse significativamente afectada - la retribución de la inversión en la infraestructura y no sólo el margen de operación pueda verse afectado

No haya garantías de ingresos mínimos u otras que garanticen el reembolso íntegro de la financiación del concesionario

- Se tiene que considerar el impacto en el gasto futuro o periodo presupuestario neto del gasto de mantenimiento y reparaciones (asumido por el concesionario) y neto de los ingresos fiscales. - El análisis coste-beneficio debe considerar los efectos en reducción de tiempo de viaje, congestión, siniestralidad de la infraestructura mejorada.


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4.3 La retribución mediante pagos por disponibilidad La vigente regulación legal de la concesión de obra pública permite también que la retribución del concesionario se determine en función de las condiciones de puesta a disposición (del público o de la Administración) de la obra concedida; esto es por ejemplo, de la continuidad, calidad y seguridad de esa puesta a disposición. La definición adecuada de este mecanismo de retribución en los contratos de concesión de obras públicas, de modo que la retribución del concesionario por la construcción y la explotación de la obra pública dependa de modo fundamental de la adecuada puesta a disposición de dicha obra durante el período concesional, permite la transferencia al concesionario de la mayor parte del riesgo de disponibilidad de la infraestructura. Es decir, debe poder ajustarse a la baja la retribución, en los casos en que se produzca una inadecuada puesta a disposición a lo largo del período concesional. Si bien Eurostat, no es concluyente en cuanto al nivel de ajuste a la baja que se puede considerar como “significativo” a efectos de considerar que la mayoría del riesgo de disponibilidad esté transferido al sector privado, en nuestra opinión el mecanismo de ajuste de la retribución deberá construirse atendiendo a que:

o Se corresponda con criterios de mercado, en el sentido que los requisitos de disponibilidad y calidad no deben ser laxos, sino similares a estándares aplicados en contratos semejantes.

o El nivel de calidad en la puesta a disposición de la obra pueda

comprometer, en determinados escenarios factibles, la recuperación de la inversión del concesionario en la infraestructura.

En el caso de considerar una parte de la retribución como “fija”, es decir no sujeta a deducciones o ajustes a la baja, esto no impediría la necesaria transferencia de la mayoría del riesgo de disponibilidad, si bien, además de cumplirse los presupuestos anteriores, esa retribución fija debe estructurarse atendiendo a las siguientes características:

o Debe devengarse únicamente una vez se haya producido sin reservas la autorización de puesta en servicio de la infraestructura por parte de la Administración. Es decir, debe estar sujeta al riesgo de construcción.

o A partir de ese momento, no debe ser irrevocable, en el sentido de

que, en determinados supuestos, su percepción íntegra pueda verse afectada (por ejemplo, ante un escenario de resolución contractual por causa imputable al concesionario).


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El pago por disponibilidad también es una fórmula idónea para infraestructuras existentes que requieran de mejoras como las autovías de primera generación, o para infraestructuras nuevas donde por su naturaleza, el concesionario difícilmente puede asumir el riesgo de demanda, como es el caso de las plantas desaladoras, ambos tipos de infraestructuras previstas en el PEIT. ■ Pagos por disponibilidad - Autovías de primera generación y otras

-Utilizado en algunos países como el Reino Unido como mecanismo de retribución. - Ligado a la disponibilidad de carriles y aspectos como reducción de congestión y/o accidentalidad. - Viable jurídicamente. - Puede combinarse con peaje al usuario, peaje en sombra y/o con co-financiación pública. Permite la no afectación sobre el endeudamiento público y compromete presupuestos futuros de manera limitada y eficiente, si se estructuran adecuadamente:

- Ajustes del pago mediante deducciones deben corresponder con criterios de mercado - El nivel de calidad en la puesta a disposición de la obra pueda comprometer en determinados escenarios factibles, la recuperación de la inversión del concesionario en la infraestructura

- El análisis coste-beneficio debe considerar los efectos en reducción de tiempo de viaje, congestión, siniestralidad de la infraestructura mejorada y el gasto de mantenimiento y reparación asumido por el concesionario. - Adecuado en aquellos casos en que no se desee transferir el riesgo de demanda o se garantice en mayor medida la consecución de objetivos públicos. Por ejemplo, infraestructuras existentes con tráfico contrastado.


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■ Pagos por disponibilidad - Desaladoras

-Cuando no es posible para el concesionario controlar el riesgo de demanda, éste no se le puede traspasar - Mecanismo de pago más adecuado es el pago por disponibilidad - Concepto de disponibilidad ligado a la capacidad de producir un volumen y calidad determinada - Viable jurídicamente - Permite la no afectación sobre el endeudamiento público y compromete presupuestos futuros de manera limitada y eficiente, si se estructuran adecuadamente - Puede combinarse con mecanismos de co-financiación pública La disponibilidad puede asociarse a indicadores de: producción efectiva, calidad del agua producida, adecuación a especificaciones sobre residuos generados, etc.

4.4 Posible combinación de las diferentes fórmulas de retribución; fórmulas mixtas de retribución y sucesión en el tiempo de mecanismos retributivos La vigente regulación legal del contrato de concesión de obras públicas permite que la retribución del concesionario se establezca de manera flexible y adecuada a las necesidades de cada caso, mediante la combinación de algunas de las diferentes fórmulas que se han dejado expuestas. Resultaría así posible, por ejemplo:

- el establecimiento de “peajes blandos o mixtos” (combinación de peaje tradicional y peaje en sombra, en el que la tarifa es abonada parcialmente por el usuario y completada por la Administración); o

- de un sistema de retribución que atienda tanto al número de usuarios como a las condiciones de disponibilidad de la obra (combinando peajes, tradicionales o en sombra, con pagos por disponibilidad).

De igual modo, el vigente marco legal permitiría que el contrato previese la sucesión de fórmulas retributivas en el tiempo, haciendo así posible, por ejemplo, la conversión de un inicial peaje en sombra en peaje tradicional o mixto, con la correspondiente reordenación del sistema de retribuciones que permitiera


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la conservación del equilibrio económico previsto en el contrato, en función de la elasticidad de la demanda de los usuarios al peaje. Puesto que, en principio, las fórmulas retributivas expuestas, aisladamente consideradas, podrían permitir la transferencia de la mayor parte de los riesgos de disponibilidad o demanda al concesionario, la adecuada combinación de estas fórmulas (de modo simultáneo o sucesivo durante la vida de la concesión) puede igualmente permitir la consecución de ese objetivo. 4.5 Compatibilidad de las previsiones legales destinadas a la protección de los intereses del concesionario y sus financiadores con la transferencia de riesgos al concesionario La vigente regulación de la concesión de obras públicas tiene como uno de sus principios fundamentales la transferencia al contratista del riesgo concesional. No obstante, contiene también una serie de disposiciones destinadas a salvaguardar los intereses del concesionario y de sus eventuales financiadores, que resultan de esencial importancia para la viabilidad financiera de la construcción y/o explotación de obras públicas en régimen de concesión. Este es el caso, por ejemplo, de la posibilidad de que las Administraciones públicas realicen aportaciones de diferente naturaleza a la construcción y/o la explotación de la obra (p.e. co-financiación pública directa a través de préstamos participativos), de la previsión del restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión en los supuestos previstos, o de los derechos reconocidos por la Ley al concesionario y a sus financiadores en los casos de resolución anticipada de la concesión. La adecuada aplicación de estas previsiones legales en los contratos de concesión de obras públicas no tiene por qué impedir una transferencia de la mayor parte de los riesgos al concesionario, que permita la no consolidación presupuestaria de la financiación de la obra pública. Por último, cabe indicar que la puesta a disposición por parte de la Administración de préstamos participativos, para cofinanciar la construcción de la obra, se muestra como una alternativa óptima en términos de tratamiento SEC 95, en la medida que los mismos, si se estructuran adecuadamente, se clasificarán como “activos financieros” y por lo tanto sin afectación sobre el déficit público. 5. Resumen de aspectos críticos y recomendaciones esenciales para que la financiación de infraestructuras objeto de contratos de concesión de obras públicas pueda recibir el tratamiento contable de financiación fuera de balance de la Administración


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Se resumen en los cuadros siguientes las recomendaciones y aspectos que consideramos clave para su consideración en los pliegos y marco contractual de las concesiones, con objeto de evitar un tratamiento contable desfavorable a la administración. 1. Transferencia del riesgo de construcción

a. El Pliego de cláusulas administrativas particulares no debe

apartarse de lo previsto en los artículos 236 a 241 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

b. En el caso de existencia de mecanismos de co-financiación

pública directa de la obra, la financiación arriesgada por la sociedad concesionaria y sus accionistas debe ser de un volumen suficiente para asegurar:

a. Un compromiso firme del privado con el proyecto, y b. Que el principio de riesgo y ventura no se vea afectado por

la aportación de dichos fondos públicos.

c. En caso de realizarse aportaciones dinerarias por la Administración durante la construcción, estas se deben configurar como pagos a buena cuenta de la correcta finalización de la obra.

d. No es necesaria la transferencia íntegra del riesgo de expropiación al concesionario, siempre que se constate que las categorías definidas por Eurostat como integrantes del riesgo de construcción, estén claramente transferidas en su mayoría al concesionario.


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2. Transferencia del riesgo de demanda

a. Tanto en peaje al usuario como peaje en sombra, la fijación de unos

umbrales mínimo y máximo de rendimientos de demanda que determinen el reequilibrio económico de la concesión resultará compatible con los criterios de Eurostat siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:

(i) El intervalo entre ambos umbrales sea suficientemente amplio. (ii) Resulte demostrable que disminuciones en la demanda real sobre la demanda estimada en el plan económico financiero del concesionario producen variaciones significativas en los rendimientos del concesionario, incluso en aplicación del límite inferior. (iii) El umbral de rendimientos mínimos de demanda, no permita recuperar íntegramente la inversión en la infraestructura.

b. En el caso de peaje en sombra por bandas se deben evitar

estimaciones de tráfico y bandas excesivamente conservadoras que pudieran suponer una garantía no explícita pero real de rendimientos mínimos al concesionario que garantizase la retribución de la inversión en la infraestructura.

Para evitarlo, sería recomendable que los Pliegos de cláusulas administrativas particulares delimiten los umbrales mínimos y máximos de demanda para cada banda y tarifa, lo que requerirá que el pliego parta de estudios de tráfico o utilización sólidos.


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3. Transferencia del riesgo de disponibilidad

Un sistema de pagos por disponibilidad puede permitir la transferencia al concesionario del riesgo de disponibilidad pero resulta preciso que el pliego: a. Estructure el sistema de retribución que plasme el riesgo

concesional con independencia de las penalidades que, por incumplimiento del contrato, se pudieran imponer al concesionario.

b. Sujete la retribución a un máximo teórico anual que se reciba

íntegramente únicamente en el caso de que las condiciones de disponibilidad de la infraestructura sean óptimas.

c. Incorpore un sistema de ajuste automático de la retribución en caso

de explotación de la obra pública por debajo de los estándares definidos como óptimos.

d. Configure el sistema de determinación de las retribuciones de forma

que pudiera comprometer la recuperación por el concesionario de la inversión realizada en la infraestructura y afectar significativamente a su rentabilidad, en escenarios factibles que supongan una prestación por debajo de los estándares óptimos.

e. Asimismo, debe configurarse atendiendo a criterios de mercado, en

el sentido que los requisitos de disponibilidad y calidad no deben ser laxos sino similares a estándares aplicados en contratos semejantes.

f. Prevea que la calidad de la puesta a disposición deba supervisarse

periódicamente por la Administración. g. Si se estructura la retribución mediante una parte “fija”, es decir no

sujeta a deducciones o ajustes a la baja, y otra variable, la primera también tiene que poder verse afectada en determinados supuestos en su percepción íntegra. Por ejemplo, ante un escenario de resolución contractual por causa imputable al concesionario


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4. Otros aspectos y recomendaciones generales

a. Configurar el objeto del contrato como la construcción y/o

explotación de una obra pública, excluyendo posibles confusiones entre la explotación de la obra que configure el apartado del contrato, y la gestión de un servicio público o la prestación de servicios a la Administración.

b. A la hora de establecer eventuales cláusulas de restablecimiento del

equilibrio económico de la concesión durante la construcción y/o explotación, es conveniente su configuración simétrica, de modo que pudiese jugar tanto en favor del concesionario como de la Administración.

c. La inclusión de cláusulas de revisión de precios y actualización de

costes, destinadas a conservar el valor de la retribución del concesionario ante la evolución de los precios relevantes durante la construcción de la obra y la vida de la concesión es posible siempre que se haga de acuerdo a fórmulas claramente prefijadas en el pliego.

d. Se debe diferenciar claramente, sin perjuicio del derecho del

concesionario al valor patrimonial de la inversión, las consecuencias económicas de una resolución anticipada en función de si le resulta o no imputable al concesionario, de tal manera que, en el caso de que la resolución le sea imputable, se puede verificar que, en escenarios factibles, la rentabilidad del concesionario pueda verse significativamente afectada.

e. Se ha de evitar en cualquier caso configurar en favor del

concesionario una garantía de ingresos mínimos que le asegure la recuperación de la inversión en la infrestructura.


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INFORME


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I. MODELOS DE COOPERACIÓN PÚBLICO – PRIVADA 1. La necesidad de la participación privada El método tradicional de realización de inversiones en infraestructuras y servicios públicos se ha basado históricamente en la mayoría de los países en la financiación de las obras con cargo a los presupuestos públicos. Aunque dicha fórmula de financiación siempre será adecuada para acometer determinadas inversiones públicas, existen en la actualidad elementos que hacen necesario plantear el complementar la misma, con nuevas alternativas de financiación y gestión de infraestructuras y servicios públicos:

- Demanda de los ciudadanos de más y mejores infraestructuras y servicios públicos, asociada al desarrollo del país y al concepto del “Estado del Bienestar”.

- En el ámbito de la UE, con un modelo económico basado en la

estabilidad de precios y en la estabilidad económica, la política de infraestructuras queda como una de las pocas políticas estructurales fundamentales que contribuyen al desarrollo económico sostenible y a la competitividad global de un país (más, si cabe, en el caso español, donde el nivel de desarrollo está aun distante de la media de los países centrales de la UE).

- Existencia de fuertes restricciones al déficit y endeudamiento público,

refrendadas por la adhesión de los Estados Miembros al Pacto de Estabilidad Presupuestaria, y

- Reducción de los fondos comunitarios a percibir por España a partir de

2007, tal y como ha sido manifestado por la propia Comisión Europea Entendiendo ambos objetivos como fundamentales: el desarrollo de las infraestructuras y servicios públicos, así como el mantenimiento de la disciplina en materia de presupuestos; se hace necesario recurrir a alternativas de gestión y financiación de infraestructuras y servicios públicos que:

- Permitan mantener o incrementar el ritmo inversor, y - Sean firmes desde un punto de vista del cumplimiento de los mencionados objetivos presupuestarios y su sostenibilidad en el tiempo.

En este contexto, diferentes organismos dentro de la UE y de los Estados Miembros han reconocido la necesidad prioritaria de recurrir a la Cooperación Público – Privada para mantener o incrementar el ritmo inversor en infraestructuras ante las restricciones presupuestarias y en aras de una mayor eficiencia y eficacia en el gasto público.


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- En España, el Plan Estratégico de Infraestructuras y Transporte (PEIT,

diciembre de 2004) reconoce que un 40% de las inversiones previstas en el mismo (aprox. 241 miles de millones de Euros) se tendrán que realizar “con cargo a fórmulas de financiación mixtas público – privadas”

- En el ámbito de la UE, El Consejo Europeo, la Comisión y el propio

Eurostat han reconocido “como uno de los objetivos prioritarios el recurso a estas innovadoras fórmulas de Colaboración Público – Privada en la promoción de infraestructuras” – ver Iniciativa de Crecimiento y Empleo de la UE, aprobada por el Consejo Europeo en diciembre de 2003 – COM (2003) 690 final –

2. Los Modelos o Fórmulas de Cooperación Público – Privada 2.1 Concepto y características generales La Cooperación Público – Privada no es un concepto jurídico, entendiéndose por Modelos de CPP las diferentes fórmulas de Cooperación entre las Administraciones Públicas y el sector empresarial con el objetivo de construir, financiar, gestionar y/o mantener / explotar una infraestructura y/o servicio público. Centrándonos en este Informe en fórmulas que incorporen en un solo contrato las distintas actividades reseñadas en el punto anterior (es decir, construcción, financiación y explotación de la infraestructura y/o servicio público) - por ser las que facilitan un mayor valor añadido para la Administración, así como las que permiten evitar las restricciones al déficit y endeudamiento público – las características comunes a dichas fórmulas habitualmente serán las siguientes:

- Duración relativamente larga de la relación / cooperación entre ambos agentes, i.e. Administración y sector empresarial (contratos de CPP a largo plazo).

- Participación del sector empresarial de manera continuada y

relacionada en las diferentes etapas del proyecto (i.e. ejecución, financiación, explotación, mantenimiento, y en algunos casos en el propio diseño y/o reversión de la infraestructura).

- Financiación garantizada (en todo o en parte) por el sector

empresarial, que es el que se encarga de obtener fondos para la ejecución del proyecto en los mercados financieros.


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- Reparto de riesgos entre el sector público y el empresarial, lo que significa una efectiva transferencia de riesgo sustancial al segundo, a cambio de una determinada prima de riesgo.

- Ventajas asociadas a la participación del sector privado (por recursos,

know how y capacidad de gestión) en tareas que tradicionalmente habían sido objeto de prestación o financiación pública.

2.2 ¿Por qué recurrir a las fórmulas de Cooperación Público – Privadas? El reconocimiento de distintos organismos a nivel nacional y en el ámbito de la UE, de la necesidad prioritaria de recurrir a fórmulas de Cooperación Público – Privadas, está avalado por las siguientes ventajas que se suelen atribuir a este tipo de fórmulas de cooperación:

- Permiten diferir a lo largo de la vida de la infraestructura (a los contribuyentes o usuarios según sea el caso) los altos costes de construcción iniciales (equidad intergeneracional).

- Permiten anticipar en el tiempo las actuaciones y por lo tanto

mantener o incrementar el ritmo inversor.

- Obtención inmediata de los ahorros y economías externas derivadas de la propia construcción y uso de la infraestructura necesaria. Por contra, el coste de oportunidad puede ser muy elevado si se espera a disponer de recursos presupuestarios para su financiación de forma tradicional.

- Compatibilidad entre Modelos de CPP basados en mecanismos de

retribución extrapresupuestarios (i.e. con cargo al usuario de la infraestructura) y financiación sin afectación sobre el endeudamiento y déficit público atendiendo a SEC 95, lo que es muy relevante en el contexto reseñado de restricciones presupuestarias a nivel de la UE.

Asimismo, en infraestructuras donde no es posible o no se desea recurrir a mecanismos de retribución extrapresupuestarios, los CPP permiten financiación fuera del balance de las cuentas públicas y afectación limitada y eficiente de los presupuestos futuros.

- Permiten al sector público apoyarse en la experiencia del sector

privado en áreas como la construcción, “Project Management”, operación, gestión de riesgos, lo que comporta ahorros reales de costes por incremento de la eficiencia y eficacia en el gasto y mejoras de calidad por los incentivos que se recogen para el sector privado en el propio mecanismo de retribución.


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- El sector público transfiere al sector privado los riesgos que éste puede gestionar mejor, minimizando la probabilidad de ocurrencia y los sobrecostes de materialización de los mismos.

- El contribuyente o el usuario empiezan a pagar el activo, únicamente

cuando éste esté disponible. Lo anterior incentiva significativamente al sector privado a terminar la ejecución de la infraestructura conforme a las especificaciones, en los tiempos más cortos posibles.

- Beneficios o ahorros para el sector público por economías que se

obtienen de la participación del sector privado en las fases de construcción y explotación, reduciendo el volumen de costes durante la vida de la infraestructura y facilitando el eficiente mantenimiento posterior de la misma, frente a los inconvenientes que a este nivel presenta la financiación pública tradicional.

- Obligación y disciplina para la Administración en la planificación

detallada y adecuada de los roles, responsabilidades y las soluciones a problemas potenciales (estas fórmulas tienen que solucionar a priori, no sólo la fase de construcción de la infraestructura sino su posterior mantenimiento y/o explotación)

- Generan ingresos fiscales significativos a lo largo de la vida del

proyecto. De esta manera, adicionalmente a la posibilidad de facilitar la financiación fuera de balance de la Administración, la mejora de la eficiencia derivada de los aspectos anteriores compensa el mayor coste asociado a la remuneración de los capitales invertidos por los inversores privados y los fondos aportados por las entidades financieras / prestamistas para financiar la infraestructura. Asimismo, además de dichas mejoras de eficiencia que se obtienen por la participación de la iniciativa privada, se crea valor2 para la Administración, ya que se ha constatado la existencia de mayores costes para esta en el modelo público tradicional (i.e. financiación presupuestaria directa y gestión directa) por la materialización de los riesgos no traspasados al sector privado; frente a las fórmulas de CPP adecuadamente estructuradas, donde, como ya se ha expuesto, el riesgo de que se produzcan sobrecostes a lo largo de la vida de la infraestructura es asumido en su mayoría por el sector privado. Los conceptos anteriores de mejoras de eficiencia y creación de valor para la Administración se muestran a nivel gráfico a continuación:

2 Valor en términos de ahorro generado por la utilización adecuada de fórmulas de CPP frente al modelo público tradicional


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Lo anterior se ha comprobado en el Reino Unido, donde hay que destacar que las motivaciones para el desarrollo de los PPP/PFI3 no derivan de restricciones presupuestarias4, sino de estas razones de eficiencia y de ahorro para la Administración. Estudios elaborados en dicho país5, en los que se ha comparado el coste incurrido por la Administración en el modelo público tradicional frente a esquemas de CPP, han concluido acerca de la obtención de un ahorro asociado a la implantación adecuada de estos últimos en el entorno de un 15-20%, a la vez que se reconoce la existencia de mejoras en la calidad en la disponibilidad de la infraestructura o prestación de servicios asociados a la misma. 2.3 El fenómeno de la Cooperación Público Privada

3 Public-Private Partnerships / Private Finance Initiatives 4 Conviene recordar que el Reino Unido no se ha incorporado a la 3ª fase de la Unión Económica y Monetaria y por lo tanto no ha firmado el Pacto de Estabilidad y Crecimiento 5 Destacamos el estudio de la Treasury Taskforce (Enero 2000), en el cual se concluye que el ahorro medio, de los modelos de PFI frente al modelo público tradicional se situá en el entorno del 17%.

Retribución explotación:

a) con cargo al usuario o al

contribuyente b) variable en función

de demanda o disponibilidad

Modelo Tradicional vs CPP

Modelo Tradicional

Modelo CPP

Año 1 Año 2 Año 3 Año 4 Año 5 Año 6 Año 7 Año n

Costes de Construcción: contrato de obra pública

Costes de O&M sufragados porla Administración

Año 5 Año 6 Año 7 Año n

b) Coste comparado (en VA) de ambos modelos teniendo en cuenta la materialización del riesgo y probabilidad de ocurrencia Creación de Valor vía CPP por ahorro en VA)

Eficiencia Económica y Creación de Valor para la Administración

a) Costes comparados (en Valor Actual) de ambos modelos en un escenario base

Modelo Tradicional Modelo CPP

+ Riesgo+ Riesgo


Caso Base

Riesgo retenido Sector Público

InversiónInicial

CostesExplotación

VAA = VAA1 + VAA2

VAB

Eficiencia económica si VAA > VABVAA1

VAA2






Modelo Tradicional

Modelo CPP










Modelo Tradicional

Modelo CPP









+ Riesgo+ Riesgo


Caso Base


InversiónInicial

CostesExplotación

VAA = VAA1 + VAA2

VAB


VAA2





+ Riesgo+ Riesgo


Caso Base


InversiónInicial

CostesExplotación

VAA = VAA1 + VAA2

VAB


VAA2


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En Europa se cuenta con amplia experiencia en la utilización de este tipo de fórmulas, que también se vienen desarrollando de forma habitual en España en sectores concretos, como el caso de las concesiones de autopistas de peaje, concesiones de distribución y tratamiento de aguas de terminales portuarias. La aplicación generalizada de la Cooperación Público-Privada en España permitirá, además, el desarrollo de otros tipos de infraestructuras sociales (hospitales, prisiones, colegios, comisarías), ferroviarias (ferrocarril, metro, metro ligero), aeroportuarias, etc. El fenómeno, con un grado de desarrollo importante en el Reino Unido, se está extendiendo de forma imparable al resto de Europa y otras regiones. El siguiente gráfico muestra un resumen del desarrollo de los CPP por país donde se destaca la creciente actividad en los países centrales de Europa como Francia, Italia y Alemania, y la penetración de este modelo por sector de aplicación o topología de infraestructura.


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Resumen de CPPs por país y sector


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El análisis de proyectos financiados en esquema de CPP en distintas regiones del mundo, destaca que Europa, liderada por el Reino Unido, acapara el 85% de los proyectos de CPP a nivel mundial. Valor acumulado de proyectos

En el Reino Unido (ver gráfico), el valor acumulado a 2003 de proyectos financiados en esquema de CPP es de aprox. 73.000 MM. de Euros (aprox. 50.000 MM. de Libras). Se observa un fuerte crecimiento en la utilización de estos esquemas desde principios de los 90, incrementado exponencialmente en los últimos años. El Mercado de CPP en Reino Unido – Valor acumulado de proyectos


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La experiencia de CPP del Reino Unido: Public-Private Partnerships / Private Finance Initiatives (PPP/PFI) - I - En estos modelos característicos del Reino Unido y que paulatinamente se están implantando en España y países de nuestro entorno (Francia, Alemania, Portugal, Italia, Países Bajos, Dinamarca o Canadá), el objeto del contrato consiste en la concesión a empresas de capital privado de la redacción del Proyecto, construcción, equipamiento y financiación de las nuevas infraestructuras, así como el mantenimiento integral de las mismas y las necesarias inversiones de reposición y/o renovación durante el periodo de explotación para mantener dicha infraestructura en óptimas condiciones de funcionamiento hasta su reversión al sector público al finalizar el periodo de concesión. Asimismo en algunos casos se incluye como parte del objeto del contrato la explotación de servicios complementarios a las mismas. Los sectores habituales en los que estos modelos están siendo utilizados son los relativos al conocido como sector de infraestructuras residenciales (hospitales, colegios, edificios públicos, etc.), así como en otros sectores como las infraestructuras de transporte. En el caso de infraestructuras residenciales, la gestión de la actividad básica (Sanidad, Educación, etc.) se mantiene en el ámbito del sector público, siendo el objeto de la concesión al sector privado el diseño, la construcción, la financiación y el mantenimiento de la infraestructura, así como la gestión de los servicios complementarios (catering, lavandería, seguridad, etc.), recibiendo por ello una remuneración que suele estar sujeta a criterios de disponibilidad, calidad y optimización del uso de los recursos de la sociedad concesionaria. La remuneración al concesionario por la construcción y explotación de la infraestructura no se obtiene de esta manera de ingresos extrapresupuestarios (i.e. cobro a los usuarios de la infraestructura), sino como una serie de pagos al concesionario por parte de la Administración por el uso del activo (y obtención en su caso de los servicios complementarios), que se realizan durante el periodo a largo plazo del contrato y a partir de que la infraestructura esté en condiciones de ser puesta en servicio. Sin embargo, para que se produzca una efectiva transferencia de riesgos, el pago en ningún caso está garantizado, sino que se encuentra vinculado al cumplimiento de los ratios de efectividad (disponibilidad, calidad y otros) predeterminados. En los casos en que dicha efectividad cae por debajo de los estándares predeterminados, se procede a realizar deducciones automáticas en los importes de los pagos máximos teóricos estipulados. Por consiguiente, la Administración decide qué es lo que quiere de la infraestructura en términos de “rendimiento”, quedando a elección de la iniciativa privada la forma de lograr los objetivos previstos y conseguir el grado de satisfacción necesario en su cliente para lograr el cobro máximo estipulado para cada servicio.


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La experiencia de CPP del Reino Unido: Public-Private Partnerships / Private Finance Initiatives (PPP/PFI) - II - Entre las ventajas que se pueden derivar del anterior esquema desde la perspectiva del sector público, se encuentran, además de las ya comentadas a nivel genérico para las fórmulas de CPP, las siguientes: • La Administración mantiene, a través de los estándares preestablecidos y el

mecanismo de pago, el control sobre la infraestructura y en su caso los diferentes servicios transferidos al sector privado.

• La Administración transfiere de manera razonable riesgos al sector privado, quedando al margen, entre otros, del riesgo de ineficiencia u obsolescencia de los activos (es la iniciativa privada la que ha de decidir, para cumplir de forma continuada con los estándares de disponibilidad y calidad y recibir la correspondiente remuneración, el equilibrio entre gastos de mantenimiento e inversiones de reposición en las instalaciones). Lo anterior, en oposición al modelo tradicional, donde únicamente se resuelve la fase de la construcción de la infraestructura, lo que en muchos casos, ante escenarios de restricciones presupuestarias, supone un mantenimiento y conservación inadecuada de la misma.

• La mejora en la gestión que se puede presumir a los usos e iniciativa privada y a la gestión continuada e integral de la infraestructura en plazos largos.

• Si se integra en el objeto del contrato la prestación de los servicios complementarios, permite mejorar la relación calidad-precio de los mismos, generándose adicionalmente sinergias con los servicios básicos, repercutiendo finalmente en una posible mayor satisfacción de los usuarios.

La experiencia de CPP del Reino Unido, que ha sido muy intensa, se centra en fórmulas retributivas como el peaje en sombra o pago por disponibilidad. No obstante, la motivación en el Reino Unido para el desarrollo de estas fórmulas retributivas se basa en la inexistencia de una cultura social de aceptación del peaje al usuario, por contraste con otros países europeos donde el concepto está introducido y aceptado desde hace muchos años. Asimismo, la Administración británica estableció en todos los proyectos viales de peaje en sombra la eventual conversión del contrato, a instancias de la Administración, en un sistema de peaje al usuario, reservándose prudentemente una opción alternativa en el futuro para atraer recursos presupuestarios a otras necesidades más estratégicas o simplemente con objeto de reducir el compromiso presupuestario de ejercicios futuros


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Descripción de mecanismos de retribución y alternativas de gestión en fórmulas de CPP Los modos de retribución del constructor / explotador de la infraestructura Los modos de retribución al socio empresarial por la construcción y explotación de infraestructuras, admiten múltiples variantes, reconducibles, siguiendo un criterio simplificador, a tres categorías:

a) Retribución Privada o Extrapresupuestaria, –es decir, con cargo a los usuarios de la infraestructura.

b) Retribución Pública o Presupuestaria – con cargo a

presupuestos, sea de manera directa o diferida (comprometiéndose ejercicios futuros); o

c) Retribución Mixta6 – en que a los ingresos derivados de la

explotación se añaden ayudas públicas, que pueden revestir diversos tipos.

Cabe mencionar en cualquier caso una idea fundamental en este punto y es que la financiación fuera de balance de la Administración (atendiendo a SEC 95), es decir, sin afectación sobre el endeudamiento público, de una infraestructura promovida a través de una fórmula de CPP es compatible con las distintas alternativas de mecanismos de retribución al socio empresarial, ya sean estas con cargo al usuario (extrapresupuestarias) o con cargo al contribuyente (presupuestarias). Como se desarrolla en el apartado II de este documento, únicamente será necesario que dichos mecanismos transfieran al socio empresarial la mayoría del riesgo de demanda o, alternativamente, la mayoría del riesgo de disponibilidad. Adicionalmente, será necesario que se transmita al mismo la mayoría del riesgo de construcción. La siguiente tabla muestra los distintos mecanismos de retribución al socio empresarial habitualmente utilizados en fórmulas de CPP:

6 En la práctica este tipo de retribución es la más utilizada, en la medida que ofrece mayor flexibilidad a la Administración en la combinación óptima de distintos mecanismos presupuestarios y extrapresupuestarios.


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Mecanismo de retribución

Riesgo que se transmite

Observaciones

Sectores de aplicación

Extrapresupuestaria: Peaje, tarifa, canon o tasa al usuario de la infraestructura

Mecanismo que incorpora riesgo de demanda o dependiente del “volumen de producción”

- La principal ventaja de este mecanismo es que

los costes de la infraestructura y su operación posterior son íntegramente asumidos por los usuarios, lo que implica un coste presupuestario mínimo para la Administración.

- El hecho de que sean los usuarios los que

financian directamente la infraestructura, hace necesario de que la infraestructura sea financieramente viable. Esto es, que con cargo al peaje a los usuarios, se pueda retribuir adecuadamente al socio empresarial en función de los riesgos que este asume durante el período concesional.

- Lo anterior limita el número de infraestructuras

financiables con cargo a este mecanismo de manera aislada -con independencia de que el proyecto sea viable económica y técnicamente -, ya que la tarifa técnica resulta socialmente inaceptable.

- De esta manera, existe la necesidad en

muchos casos de recurrir a esquemas mixtos, que combinen este mecanismo con otros de carácter presupuestario, ya sea a) presupuestario diferido como el peaje en sombra o pago por disponibilidad o b) presupuestario directo como las subvenciones a la construcción o los préstamos. participativos.

- Utilizado con éxito para la

financiación de infraestructuras de transporte por carretera (p.e. concesiones de autopistas de peaje). En el caso español, en muchas ocasiones complementado con préstamos participativos para facilitar la viabilidad financiera de los proyectos y permitir el cobro de tarifas aceptables para los usuarios (i.e. por debajo de la tarifa técnica).

- Otros sectores: puertos,

aeropuertos, redes de abastecimiento y saneamiento de aguas, etc..

- En sectores como el ferroviario

(Transporte público, trenes, metro ligero) se hace necesario su combinación con otros mecanismos (p.e. peaje en sombra o subvenciones a la construcción) para permitir tarifas que el usuario percibe como parcialmente subvencionadas.


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Observaciones


Presupuestaria diferida: “Peaje o Tarifa en sombra”

Mecanismo que incorpora riesgo de demanda o dependiente del “volumen de producción”

- La Administración paga al socio empresarial

un canon en función del uso de la infraestructura como contraprestación a la construcción y posterior mantenimiento / operación de la misma.

- Presenta, en principio, un riesgo de demanda

menor (que el peaje al usuario), en la medida que no es necesario predecir la elasticidad de la demanda de la infraestructura al peaje.

- Combinado con mecanismos de peaje por

bandas se limita la aportación máxima de la Administración al proyecto y mitiga parcialmente el riesgo de tráfico para el socio empresarial o concesionario. Si bien, se anticipa, que habrá que tenerse en cuenta que una estructura de bandas excesivamente conservadora puede poner en peligro la no consolidación atendiendo a SEC 95 por lo que deberá ser adecuadamente estructurada (ver apartado III para un detalle mayor).

- Al igual que el mecanismo de

peaje al usuario, requiere de infraestructuras, en las que sea adecuado asociar la retribución a la demanda de la misma. Este no suele ser el caso las llamadas infraestructuras sociales como colegios, hospitales o prisiones, en los que la infraestructura sirve de soporte a un servicio público que presta directamente la Administración.

- En el caso español, se ha

utilizado:

o Sin recurrir a combinaciones con otros mecanismos en la financiación de autovías promovidas por Gobiernos Regionales.

o En combinación con

las tarifas cobradas a los usuarios, en la


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Observaciones


financiación de líneas de metro, metro ligeros, etc. .

Presupuestaria diferida: Pago por disponibilidad

Mecanismo que incorpora riesgo de disponibilidad o dependiente del “valor de la producción”

- La Administración paga al socio empresarial

en función de unos estándares de disponibilidad y calidad de la infraestructura establecidas contractualmente.

- El riesgo de demanda no se transmite, por lo

que con respecto a los mecanismos anteriores, se intercambia éste por un riesgo de operación de la infraestructura conforme a los estándares definidos.

- En la medida que el riesgo transmitido

depende íntegramente de la gestión que haga dicho socio empresarial y no de factores exógenos (en algunos casos difíciles o imposibles de controlar por el mismo), lo anterior supone en principio la existencia de un menor riesgo para el socio empresarial asociado a este mecanismo. Esto puede redundar en un menor coste para la Administración ya que la prima de riesgo repercutida por el privado en su oferta puede ser menor.

- Infraestructuras sociales como

colegios, prisiones, hospitales, edificios públicos, etc., en la medida que el socio empresarial construye la infraestructura y la pone a disposición de la Administración durante el período de concesión, siendo esta la que presta directamente el servicio público.

- En general, infraestructuras en

las que no se considere adecuado o no sea viable asociar la retribución del socio empresarial en función de la demanda.

- Su utilización se extiende

incluso a sectores que tradicionalmente se han financiado con cargo a peaje, como es el del transporte. En el Reino Unido, se han financiado algunas carreteras en base a un pago por


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Observaciones


disponibilidad. No obstante cabe resaltar que en dicho país no existe cultura social de aceptación del peaje a los usuarios.

Fórmulas mixtas: Peaje “blando” o Peaje “mixto “

Mecanismo que incorpora riesgo de demanda o atendiendo a Eurostat, depende del “volumen de producción”

- Combinación de un peaje “blando” al usuario

(i.e. peaje al usuario por debajo de la tarifa técnica) y peaje en sombra, de tal forma que el usuario percibe el peaje como parcialmente subvencionado, a la vez que se hace posible la viabilidad financiera del proyecto.

- Minimiza el coste presupuestario para la

Administración en la medida que se recurre parcialmente a financiación extrapresupuestaria.

- En España, utilizado con éxito

en la financiación de líneas de metro/metros ligeros.

- Posible utilización en la

financiación de infraestructuras de transporte por carretera y en general en infraestructuras donde la iniciativa privada esté dispuesta a asumir riesgo de tráfico (p.e. ferrocarril).

Fórmulas mixtas: Combinación de peaje en sombra y pago por disponibilidad

Mecanismo incorpora de manera combinada riesgo de demanda y riesgo de disponibilidad

- Estos mecanismos combinados (por ejemplo,

una combinación de un pago por disponibilidad y peaje en sombra), pueden ser muy adecuados de cara a limitar el riesgo de tráfico transferido al socio empresarial, en la medida que el ingreso asociado al tráfico únicamente corresponde con el segmento superior de la retribución al mismo.

- De esta manera, si el tráfico cayese por

- Posibilidad de aplicación a

infraestructuras de transporte. - Escasa o nula utilidad para la

financiación de infraestructuras sociales.


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Observaciones


debajo de un determinado escalón, la rentabilidad del socio empresarial no se vería afectada a partir de ese punto por disminuciones adicionales de tráfico, evaluándose su retribución en este segundo escalón en base a la disponibilidad de la infraestructura y calidad de la explotación realizada de la misma.

- Lo anterior transforma el riesgo de tráfico, en

riesgo de disponibilidad y/o calidad para este segundo componente de retribución lo que finalmente puede minimizar el coste presupuestario para la Administración.

- Posibilidad también de considerar dicha

estructura para un esquema combinado de peaje al usuario y pago por disponibilidad (ver apartado 3 para un mayor detalle).

Fórmulas mixtas: Combinación de alguno de los mecanismos con financiación presupuestaria directa

Dependiendo del mecanismo considerado

- Supone complementar alguno de los

mecanismos anteriores con financiación presupuestaria directa u otras fórmulas con el objetivo de facilitar la viabilidad financiera del proyecto.

- Permite decidir a la Administración sobre el

equilibrio óptimo entre financiación directa y diferida.

- Aplicable en principio a todos,

salvo aquellas infraestructuras susceptibles de financiarse totalmente con cargo a los usuarios (por suponer esta última alternativa un coste presupuestario nulo para la Administración).


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Observaciones


- Algunas alternativas a disposición de la Administración:

o préstamos participativos, o participación en el capital social o subvención a la construcción o a la

explotación o explotaciones comerciales

adicionales o financiación cruzada de

infraestructuras


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Alternativas de gestión: Los modos de construcción y explotación de las infraestructuras Las infraestructuras han de ser objeto de construcción y, posteriormente, una vez concluidas, de explotación. Estas dos actuaciones pueden ser enfrentadas jurídicamente como dos fases consecutivas o diferenciadas o bien pueden vincularse, para su realización por un mismo sujeto y bajo un mismo régimen jurídico. No siendo objeto de este Informe las fórmulas disociadas, por no constituir alternativas que permitan, entre otras ventajas asociadas a los CPP, la contabilización fuera del balance de la Administración de la infraestructura, tenemos las modalidades en la que construcción y posterior explotación se abordan unitariamente desde un inicio y corresponden a un único sujeto. En este caso, podemos distinguir entre distintas alternativas de gestión de la infraestructura en función de la naturaleza del sujeto al que se encomiendan dichas responsabilidades de una manera unitaria, es decir público o privado. En base a lo anterior, podremos diferenciar entre alternativas que supongan un socio empresarial de capital totalmente privado (este sería el caso paradigmático de las sociedades concesionarias) o alternativas que supongan la participación en mayor o menor medida de la Administración en la entidad gestora, por ejemplo, a través de las sociedades mercantiles estatales. En el Anexo al presente Informe se examinará precisamente el empleo de sociedades mercantiles estatales para la explotación y/o construcción de ciertas obras públicas. En cualquier caso, se anticipa que, atendiendo a normativa SEC 95, es posible, como veremos en el siguiente apartado, la financiación fuera del balance de la Administración de infraestructuras con independencia de la naturaleza de los socios que integren el capital. No obstante, dado que el análisis puede considerarse más exigente en los casos de participación pública mayoritaria en el capital de la entidad empresarial, anticipamos que en estos casos será necesario que se transmitan riesgos desde la misma a terceros contratistas, con el objetivo de vaciar de riesgos a dicha entidad y facilitar así, la financiación de la infraestructura en los mercados financieros y el objetivo de financiación fuera de balance de la Administración.


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II. CRITERIOS DE CONTABILIZACIÓN DE LOS MODELOS DE COOPERACIÓN PUBLICO-PRIVADA A EFECTOS DE DÉFICIT Y ENDEUDAMIENTO PÚBLICO 1. Introducción

Antes del análisis del encaje jurídico de las distintas alternativas de estructuración de fórmulas de CPP para la construcción, financiación y explotación de infraestructuras en el marco legal español, se hace en esta sección un análisis en profundidad de los criterios aplicables para la adecuada contabilización en las cuentas públicas de los activos y pasivos vinculados a una operación de CPP, definidos por el Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales (SEC 95) y Eurostat7, en definitiva de las reglas que determinan el impacto en el déficit y la deuda pública de dichas alternativas. En consecuencia, se hará uso en este apartado de la terminología propia del SEC 95 y de Eurostat, sin dar a esos términos el significado que tienen en Derecho español, y será en el próximo apartado donde se traspongan las conclusiones aquí extraídas a las categorías conceptuales propias de nuestro Derecho. Como ya ha sido expuesto, una de las ventajas fundamentales, aunque no única, de los modelos de CPP es que, si se estructuran atendiendo a los criterios SEC 95, permiten la financiación de las infraestructuras fuera del balance de la Administración. Esto es, sin repercusión sobre el endeudamiento y déficit público. Se trata por tanto, de describir y analizar dichos criterios de forma general y, en concretó, su aplicación en la contabilización de proyectos de infraestructuras, desarrollando, además de nuestro entendimiento de las reglas, nuestra opinión en cuanto a las características que hacen que una estructura de CPP no presente riesgo de consolidación en las cuentas públicas o, lo que es lo mismo, no presente riesgos excesivos o no mitigados de afectación presente o futura sobre el déficit y endeudamiento público. 2. Criterios SEC 95 para la contabilización de los proyectos de CPP en el ámbito de las infraestructuras y servicios públicos 2.1 Aproximación general En el ámbito europeo, con el fin de delimitar lo que debe ser considerado como deuda y déficit nacional, y tras la definición y reglamentación del Procedimiento

7 Este organismo ha sido designado por la Comisión Europea como el encargado de garantizar la adecuada aplicación del Marco regulatorio vigente (SEC95), por su papel como oficina estadística de la Unión. Uno de los objetivos fundamentales de Eurostat es garantizar la homogeneidad de la información estadística de los gobiernos de los países miembros, sobre la base de los criterios SEC95, de forma que las magnitudes de déficit y deuda sean plenamente comparables.


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de Déficit Excesivo8 en el Tratado de Maastrich9, quedó determinado un sistema de Contabilidad Nacional uniforme para todo el territorio de la Unión Europea, con el fin de obtener unos valores de deuda y déficit comparables entre los distintos países integrantes de la UE. Dicho marco conceptual de referencia, es el Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales (SEC 95), vigente para toda la Unión Europea. Dentro de esta normativa, la contabilización correcta y uniforme de la afectación sobre las cuentas nacionales de la financiación de las infraestructuras públicas bajo distintos supuestos es de especial importancia, como se demuestra en la dilatada dedicación por parte de Eurostat. Podemos diferenciar dos tipos de criterios desarrollados por dicha normativa, aunque en cualquier caso ambos altamente interrelacionados:

• Criterios que definen la adecuada contabilización de la afectación en las cuentas públicas del necesario endeudamiento10 asociado a la construcción / financiación de infraestructuras y/o servicios públicos; y

• Criterios que desarrollan las directrices a tener en cuenta a la hora

de contabilizar la afectación sobre el déficit y endeudamiento público de las aportaciones públicas a proyectos de CPP.

Centrándonos en los primeros, atendiendo a lo recogido en el Manual del SEC 95 sobre el déficit público y la deuda pública11 y la Decisión publicada el pasado 11 de febrero de 2004, relativa al tratamiento contable de las Cooperaciones Público – Privadas, ambos documentos publicados por Eurostat, el proceso a seguir para la contabilización del endeudamiento asociado a la financiación de dichos proyectos como no perteneciente al sector de las Administraciones Públicas sería el siguiente: 8 Excesive Deficit Procedure, EDP 9 Art. 104 10 Entendiendo aquí “endeudamiento” en sentido amplio, correspondiendo con los fondos dispuestos para la financiación del total del coste de la infraestructura (i.e. ya sean estos fondos provistos por entidades financieras, inversores privados u otros agentes implicados en la financiación) 11 Dicho manual aprobado por el Comité del Programa Estadístico (CPE) y el Comité de Estadísticas Monetarias, Financieras y de Balanza de Pagos (CMFB), constituye un complemento indispensable del SEC 95, tal y como se expone en el prefacio al mismo


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1. Necesidad de que la entidad interpuesta para la financiación – gestión de la

infraestructura pueda ser calificada como una Unidad Institucional, ya sea esta pública o privada.

2. Necesidad de que dicha Unidad Institucional se pueda clasificar como Orientada a Mercado (análisis conocido como la aplicación de la Regla del 50%).

3. Por último, realización de un análisis de riesgos que permita concretar sin

reservas, que bajo la estructura de riesgos propuesta, el garante de la mayoría de cada uno de los riesgos relevantes del Proyecto es la Unidad Institucional y no la Administración

Este proceso12 deberá ser aplicado por las distintas Administraciones de una forma dinámica, de modo que estos aspectos sean tenidos en cuenta desde las etapas iniciales de planificación de la infraestructura, realizando una actualización y un control en todo momento del mismo, de tal manera que sirva como herramienta útil en la toma de decisiones orientadas a la consecución de los objetivos de categorización del endeudamiento como fuera del balance de la Administración y propuesta de un Modelo de Cooperación / Asociación Público – Privada atractivo para los agentes con potencial interés en el proyecto (p.e. inversores / constructores / operadores privados y/o entidades financieras) El último de los criterios es el más importante, y el que refleja el sentido último del principio contable de fondo: la infraestructura y el endeudamiento asociado a la misma ha de estar en el balance de aquél que soporta la mayoría de los riesgos que derivan de la propiedad del activo. Los dos primeros son importantes también, pero su aplicación únicamente es necesaria a Entidades Públicas (o mayoritariamente públicas), como es el caso de las sociedades mercantiles estatales. Es decir, no aplican a sociedades donde no exista un control del accionariado por parte de la Administración, como es el caso de las sociedades concesionarias, que serán clasificadas en todo caso como Unidades Institucionales Privadas.

12 Ver también gráfico de la página siguiente


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SI

¿Sociedad vehículo es una Unidad Institucional?

NO

Unidad Institucional Pública

¿Sociedad orientada a Mercado?

SI

¿La Sociedad asume la mayor parte de los riesgos del Proyecto?

Sector Empresarial privado – Financiación fuera de balance

SI

NO

Unidad Institucional Privada

Control público Control privado

Sector Administraciones Públicas

Proceso a seguir para la contabilización del endeudamiento asociado a la financiación de CPPs como no perteneciente al sector de las Administraciones Públicas


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En base a lo anterior, se pasa a analizar el tercer y último de los criterios, si bien en el Anexo 1 de este Informe dedicado a los CPP instrumentados a través de sociedades mercantiles públicas, se analizan los otros dos, ya que resulta conveniente para conocer el procedimiento o ruta de criterios que rige el SEC 95, y entender claramente los criterios de aplicación y la terminología correspondiente en las distintas alternativas y supuestos que pueden presentarse. 2.2 La necesidad de que el principal garante de los riesgos del Proyecto sea el socio privado y no la Administración El criterio último definido por Eurostat para la no consolidación en las cuentas públicas de una determinada infraestructura financiada/gestionada con cargo a un CPP, es el de que la mayoría de los riesgos del Proyecto estén transferidos a la iniciativa privada. En el caso de que la mayoría de los mismos (lo que implica adicionalmente, como veremos, la mayoría de cada uno de los más relevantes) recaigan sobre la iniciativa privada, estaríamos ante lo que el SEC 95 define como “leasing operativo”, quedando la misma fuera del sector de las Administraciones públicas y, por tanto, no existiría consolidación de la infraestructura en las cuentas públicas. Es decir, se podría concluir en el sentido que la misma constituye una financiación fuera de balance de la Administración. Si por el contrario, como resultado del análisis de riesgos, se deduce que el principal garante de los riesgos del Proyecto es la Administración pública, estaríamos ante lo que el SEC 95 define como “leasing financiero”13 y se contabilizaría, siempre atendiendo a normativa SEC y las directrices marcadas por Eurostat, una deuda de la Administración por el coste total de la infraestructura, quedando de esta manera la entidad gestora de la infraestructura dentro del sector de las Administraciones Públicas. En este último caso, atendiendo a Eurostat, se entiende que la Administración pública es la que provee el servicio, utilizando la infraestructura, encargándose la entidad gestora básicamente a construir la misma.

13 Los conceptos de leasing financiero y leasing operativo son conceptos generalistas definidos por Eurostat en base a quién es el principal garante de los riesgos, con el objetivo de que dichas definiciones conceptuales sean compresibles con independencia del marco jurídico y/o regulatorio existente en cada Estado miembro. Por lo tanto dichos conceptos no son necesariamente coincidentes con las figuras reguladas en nuestra normativa relativas a arrendamiento financiero y arrendamiento operativo.


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2.3 ¿Cuál es el sentido de la transferencia de riesgos a la iniciativa privada? Mediante dicha obligación auto impuesta en el ámbito de la Unión Europea, en nuestra opinión, se quiere reflejar a modo de directriz la necesidad subyacente de que no existan riesgos excesivos para la Administración a lo largo de la vida de la infraestructura, en el sentido de que puedan derivarse afectaciones futuras no previstas sobre el endeudamiento y déficit nacional, a la vez que se incentiva la participación de la iniciativa privada en la construcción y explotación de infraestructuras aprovechando las ventajas de eficiencia que se atribuyen a los modos de gestión privada. De esta manera, se persigue que estas estructuras de Cooperación Público – Privada no sean en realidad vehículos espurios, en el sentido de que con independencia de los conceptos que se barajen, puedan estar más cerca en cuanto a su esencia y naturaleza a una financiación pública tradicional. Asimismo, se obliga a las distintas Administraciones a una necesaria disciplina y planificación de sus actuaciones, anticipando riesgos futuros y asignando los mismos a aquella parte más capacitada para soportarlos. El objetivo, tal y como ha refrendado la propia Comisión Europea, es el de optimizar la transferencia de riesgo más que maximizarla, aplicando el principio de asignar el riesgo a aquella parte más habilitada para soportarlo al menor coste (ver gráfico siguiente de la relación valor para la Administración / riesgo transferido)


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Ésta es una idea fundamental de todo CPP, y es que el valor para la Administración se genera precisamente en el adecuado equilibrio que se debe alcanzar entre los riesgos transferidos y retenidos por la Administración, ya que un exceso de riesgo/s transferido/s, si bien eliminaría el riesgo de consolidación, podría suponer un encarecimiento excesivo del precio exigido por el sector privado para retribuir el riesgo asumido, o, en el peor de los casos, la no viabilidad financiera del proyecto. Por el contrario, un exceso de riesgos soportado por la Administración pública podría facilitar la participación a bajo coste de agentes privados, pero llevaría asociado un alto riesgo de endeudamiento y, en definitiva, un alto riesgo de que los presupuestos futuros se vean afectados adicionalmente por la materialización de los riesgos retenidos. Lo anterior está implícito en la Decisión de Eurostat de febrero de 2004, ya que se reconoce que ciertos riesgos pueden quedar en manos de la Administración, sin que por ello se incumpla la condición de que la mayoría del riesgo esté en manos de la iniciativa privada.

Relación volumen de riesgos transferidos y valor obtenido por la Administración

Transferencia de riesgo al sector privado

Valo

r obt

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o po

r los

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curs

os in

verti

dos

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te

asum

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por l

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min

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ción Valor máximo

Administración

Rentabilidad para

la Administración (valor obtenido por los recursos invertidos)

1.- A partir de dicho máximo, la transferencia de riesgo resulta ineficiente para la Administración, ya que la prima de riesgo exigida por el privado no compesa los costes de materialización de los riesgos transferidos teniendo en cuenta su probabilidad de ocurrencia. Adicionalmente, si la transferencia es excesiva, puede incluso ponerse en peligro la viabilidad del proyecto en esquema de CPP

(1)


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2.4 Análisis del traspaso de la “mayoría de los riesgos a la iniciativa privada” según se ha definido por Eurostat Se trata de concretar quién es el principal garante de los riesgos del Proyecto durante el período de construcción y explotación14. Atendiendo a la última Decisión de febrero de 2004, se reconoce por Eurostat que, si bien se existen un gran número y diversidad de riesgos que pueden ser observados en los contratos desarrollados mediante Colaboraciones Público-Privadas, con el objeto de homogeneizar los criterios, se seleccionan tres categorías genéricas de riesgos sobre el que realizar el análisis fundamental. Estas categorías son el “riesgo de construcción”, el “riesgo de demanda” y el “riesgo de disponibilidad”. De esta manera, se insta a que los activos vinculados a una operación de Colaboración Público – Privada, se consideren activos no públicos y, por consiguiente, no se registren en el balance de las Administraciones Públicas, cuando se cumplan las dos condiciones siguientes (siendo necesario el cumplimiento de ambas a la vez para la contabilización de la infraestructura y deudas asociadas como fuera del balance de la Administración):

• “El socio privado15 adjudicatario del contrato / gestor de la infraestructura ostenta la mayoría del riesgo de construcción16; y

• El socio privado adjudicatario del contrato / gestor de la infraestructura

ostenta la mayoría del riesgo de disponibilidad o alternativamente la mayoría del riesgo de demanda”.

14 El análisis que se expone en este apartado se ha realizado en base a las consideraciones hechas por Eurostat a este respecto, destacando como documentos principales el Manual del SEC 95 de Déficit Público y Deuda Pública y la Decisión de 11 de febrero de 2004 de Tratamiento en Contabilidad Nacional de las Cooperaciones Público-Privadas. Cabe destacar en este punto, que, si bien en el citado Manual el análisis de riesgos se centraba en el período de explotación, la Decisión de febrero de 2004 es clara en este aspecto, siendo necesario que la iniciativa privada soporte la mayoría del riesgo de construcción y la mayoría del riesgo de demanda y/o disponibilidad para poder categorizar dichas CPP como financiaciones fuera de balance de la Administración. 15 Se tiene que entender “el socio privado”, en sentido amplio, ya que como veremos en el caso de modelos de CPP basados en Unidades Institucionales Públicas (p.e. sociedades mercantiles estatales), a éstas también será de aplicación dicho criterio. Lo anterior, se confirma en la propia Decisión, cuando se habla de que también se tendrán en cuenta para el análisis, “la naturaleza de los socios (especialmente cuando este sea una Entidad Pública)” 16 En base a lo anterior, se verifica que el análisis de riesgos se constituye como el elemento último que establece la categorización de los Proyectos de Cooperación Público Privada a efectos de Contabilidad Nacional como dentro o fuera , si bien adicionalmente a lo recogido en documentación oficial emitida por Eurostat con anterioridad a esta decisión, dicho análisis de riesgos se debe realizar no solamente asociado al período de explotación, sino que en base a esta última es causa suficiente de consolidación de deudas, que la mayoría del riesgo de construcción se encuentre asumido por la Administración.


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En aquellos casos en los que la Administración es el principal garante del riesgo de construcción y/o principal responsable del riesgo de disponibilidad o de demanda, los activos deben ser clasificados como públicos y, por tanto, contabilizarse la infraestructura como dentro del balance de la Administración. Cabe destacar adicionalmente, como recoge Eurostat, que soportar un riesgo por una de las partes significa que esta parte soporta la mayoría del mismo. Pasamos a analizar cada una las categorías genéricas de riesgo definidas. 2.4.1 Transferencia de la mayoría del “riesgo de construcción” Definición - Según Eurostat, “la primera categoría hace referencia a los riesgos de

construcción, abarcando aspectos notables como los retrasos en la construcción, el no cumplimiento de los estándares especificados, sobrecostes, deficiencias técnicas y los factores externos de efecto negativo”. En este sentido y por ejemplo, “una obligación por parte de la Administración, de empezar a efectuar pagos regulares a la Unidad Institucional sin tener en cuenta el estado efectivo de los activos del Proyecto, podría indicar que el sector público ostenta la mayoría de los riesgos de construcción”.

- Con respecto a esta primera categoría genérica de riesgo, cabe hacer los

siguientes comentarios: Descomposición del riesgo de construcción en subcategorías - Se observa en la propia definición de Eurostat que el riesgo de construcción,

a su vez, como no podría ser de otra forma, se subdivide en subcategorías, las cuales habrá que analizar una por una, determinando quién soporta dicho “subriesgo” bajo distintos supuestos, el impacto potencial y la probabilidad de ocurrencia del mismo. Lo anterior, bien podría hacerse a través de una matriz de riesgos y “subriesgos”, recogiendo los comentarios a los tres epígrafes de tal manera que, en base a la misma, se pudiese concluir quién ostenta la mayoría del riesgo de construcción, valorando la importancia relativa de cada una de las subcategorías integradas en este.

Pagos de la Administración con anterioridad a la aceptación de las obras

- Con respecto a la realización de pagos regulares por parte de la

Administración, con independencia del estado del activo o en definitiva antes de que las obras hayan sido aceptadas / validadas por la Administración, Eurostat es muy claro en este respecto, siendo un aspecto que claramente se controlará de cara a decidir sobre la clasificación de la infraestructura y su impacto en el déficit y la deuda nacional. No obstante lo anterior, se entiende


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que anticipos a cuenta de pagos futuros, podrían ser posibles siempre que se definiesen como tales, en el sentido que estuviesen sujetos a una liquidación final, que en algunos supuestos pudiese ser positiva para la Administración. Lo anterior, no elimina el riesgo de construcción para la iniciativa privada (riesgo plasmado en dicha liquidación final), sino que podría utilizarse como un mecanismo de co-financiación.

Concepto de materialización efectiva del riesgo - Asimismo, entendemos que podría ser aplicable un criterio de materialización

efectiva del riesgo y parte que lo asume en cada caso, en el sentido de que con independencia de que de un análisis inicial resultase la decisión de que la mayoría del riesgo de construcción está trasladado a la iniciativa privada, si se verificase en realidad, que, en todos los supuestos, el sobrecoste asociado al riesgo que se materializa, se asume por la Administración, con independencia del supuesto que lo ha generado y de quién era el responsable de asumirlo en el análisis inicial, podría ser causa suficiente para poner en duda la no consolidación del proyecto en las cuentas públicas.

Lo anterior no es óbice para que en la medida de que la decisión se expresa en términos de asunción de la mayoría del riesgo, la Administración pueda retener ciertos “subriesgos” o contingencias en alguno de ellos, en la medida que considere que está mejor capacitada para soportarlos y gestionarlos, o su transferencia a la iniciativa privada y a los agentes implicados tuviese un precio excesivo e ineficiente desde el punto de vista de racionalización del gasto público. De esta manera, garantías de la Administración para cubrir ciertos subriesgos, en la medida en que sean contingentes y/o secundarias, no tienen por qué suponer la consolidación de la infraestructura en el balance de la Administración.

El caso de los riesgos de expropiación - Los proyectos de infraestructuras públicas pueden llevar asociados la

necesidad de expropiar los terrenos a sus propietarios para poder acometer la ejecución de las obras, lo que (dependiendo del proyecto, en cualquier caso) supone un coste relevante dentro del conjunto de costes del proyecto.

No obstante lo anterior, los riesgos derivados de dichas expropiaciones (básicamente sobrecostes y retrasos) no han sido mencionados por Eurostat en la citada decisión de febrero de 2004 como parte integrante de la subcategorías que componen el “riesgo de construcción”, recogiendo únicamente supuestos que afectan directamente a la ejecución de las obras. Se puede entender, por tanto, que no sería necesaria la transferencia mayoritaria de los riesgos de expropiación al privado para poder cumplir con los criterios de Eurostat, siempre que se constate que las categorías


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integrantes del “riesgo de construcción” (de acuerdo con la definición del mismo que hace Eurostat) estén claramente transferidas en su mayoría al mismo.

De esta manera, opciones como estructurar una contribución máxima del privado a los costes de expropiación, distribuyendo así el riesgo entre la Administración y el concesionario, son en nuestra opinión posibles (i.e. no contradicen los criterios de Eurostat). Se trata por lo tanto de alternativas que pueden suponer una distribución eficiente de riesgos entre las partes, en la medida de que: por un lado, el privado está incentivado a cumplir con el presupuesto de expropiación (ya que una parte del sobrecoste es asumido en primera instancia por él) pero por otro, el riesgo no es ilimitado, lo que contribuirá a que la prima de riesgo que este exija pueda verse disminuida. . Lo anterior no es óbice, para que, en los casos en que los riesgos de expropiación (u otros riesgos no recogidos expresamente en las categorías genéricas de riesgo definidas por Eurostat) se transmitan íntegramente, esto pueda reforzar la conclusión definitiva acerca de la asunción mayoritaria de riesgo por parte del privado (ver apartado 2.4.4)

Concepto de transmisión eficiente de riesgos - Se debe tener en cuenta, como aspecto fundamental de todo Modelo de

Cooperación Público Privada que quiera ser utilizado por la Administración para promocionar y financiar una infraestructura, que se debe alcanzar un adecuado equilibrio entre una escasa transmisión de riesgos desde la Administración a los distintos agentes involucrados y una transmisión excesiva.

- Un ejemplo sencillo de una transmisión ineficiente de riesgos desde la

Administración a la iniciativa privada dentro de la categoría genérica de “riesgo de construcción” podría hallarse en un supuesto en que se ligase el inicio de devengo de los ingresos en forma de pagos por disponibilidad a la terminación de las obras encargadas y su puesta a disposición de la Administración, pero también a la puesta en servicio de dicha infraestructura por parte de la Administración.

Claramente, esto va a tener un sobreprecio para la Administración (o incluso en casos extremos podría afectar a la viabilidad financiera del proyecto), ya que, si bien el riesgo de terminación y puesta a disposición de la Administración, es un riesgo que en su mayoría debe aceptar la iniciativa privada (entre otras cosas para cumplir con los criterios SEC 95), el riesgo de puesta en servicio puede estar totalmente fuera de su control, y puede corresponder a la Administración asumir el riesgo de que el plazo desde la recepción de las obras hasta la puesta en servicio sea superior al


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inicialmente estimado. Este ejemplo se puede entender claramente en un supuesto de un modelo de CPP basado en una sociedad concesionaria, encargada de la construcción y mantenimiento a largo plazo de un centro educativo, quedando la prestación de la actividad docente directamente en manos públicas. En este caso, sería completamente ineficiente que la sociedad concesionaria tuviese supeditado el inicio del cobro del pago por disponibilidad del centro a la puesta en servicio del mismo por parte de la Administración.

Referencia a las operaciones de “arrendamiento – venta” - Cabe hacer una referencia en este apartado a lo que se define por Eurostat

por operaciones de “arrendamiento - venta”. Estos modelos de CPP están basados en una operación estructurada mediante una venta (o cesión a cambio de un precio) por parte de la Administración a una Unidad Institucional, ya sea pública o privada, de unos activos o infraestructuras preexistentes, y adicionalmente la adjudicación a dicha Unidad de un contrato de Cooperación Público Privada por el cual la Administración concede la explotación de las mismas y se compromete a realizar una serie de pagos futuros como contraprestación a las prestaciones atribuidas a dicha Unidad en virtud de dicho contrato (p.e. mantenimiento y conservación de la infraestructura).

En este supuesto, existiendo las infraestructuras con anterioridad al establecimiento de dicho modelo de CPP, no procede analizar el riesgo de construcción, pero sí los riesgos asociados a la propiedad del activo, así como las categorías de riesgos analizados en los apartados siguientes, según corresponda. De esta manera, el endeudamiento de la Unidad Institucional para financiar el precio pagado no consolidará en las cuentas públicas, siempre que se verifique que se han transmitido la mayoría de los riesgos asociados a la propiedad del activo o al derecho real sobre el mismo (p.e. riesgos de mantenimiento y/o reposición, seguro del activo y en su caso de valor residual, y la mayoría del riesgo de disponibilidad y/o demanda (según corresponda).

Lo anterior, ha sido ratificado por Eurostat en el caso de la Unidad Institucional Pública “BIG”, en Decisión hecha pública el 31 de enero de 2002, (ejemplo que analizaremos en mayor detalle en el Anexo I)

2.4.2 Transferencia de la mayoría del “riesgo de disponibilidad” Definición Según Eurostat, la segunda categoría incluye los riesgos de disponibilidad, donde la responsabilidad de la Unidad Institucional es:


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- Proporcionar el volumen/cantidad de servicio acordado, cumpliendo con los

estándares de disponibilidad, calidad y otros como seguridad en la provisión de los servicios definidos contractualmente.

En este caso, se entenderá que la Administración no ostenta este riesgo, siempre atendiendo a criterios Eurostat, cuando “tenga derecho a reducir significativamente (como una deducción o penalidad) sus pagos periódicos como cualquier consumidor requeriría en un contrato privado/comercial”. De esta manera, los pagos de la Administración deberán depender del grado efectivo de disponibilidad de los activos y calidad en la prestación de los servicios. Asimismo, “la aplicación de deducciones [...] debe ser automática y debe tener un efecto significativo en el beneficio / rentabilidad del socio privado y no debe ser puramente cosmética o simbólica”

Lo anterior es consistente con el “Anexo de Factores que influyen en la distinción entre arrendamientos operativos y financieros” del Manual de déficit y deuda pública, publicado por Eurostat, siendo una de las preguntas que Eurostat plantea responder para poder decidir sobre en qué caso estamos (arrendamiento operativo, y por lo tanto no consolidación, o arrendamiento financiero) la siguiente:

“¿Paga menos la Administración Pública si la calidad del servicio no es suficiente?”

Respondiendo a la misma que si se puede verificar “que los pagos de la Administración Pública se reducen cuando el servicio prestado por la sociedad no tiene la calidad requerida, incluso si ello se debe a problemas del activo, más que a la forma de explotarlo, esto sugiere un arrendamiento operativo” Es decir, Eurostat estipula que, en estos casos, se puede entender que hay una transferencia de riesgo de disponibilidad mayoritaria y que, por tanto, respecto de esta categoría de riesgo genérico, se estaría cumpliendo con los requisitos para que el proyecto no consolide en las cuentas públicas

. De esta manera, en los casos en los que los proyectos se estructuren a través de un mecanismo de retribución basado en aportaciones presupuestarias diferidas y ligadas al “valor de la producción” (p.e. mediante pagos por disponibilidad), una configuración minuciosa de dicho mecanismo de pago inherente al contrato de CPP será relevante a estos efectos, debiendo diseñarse un mecanismo automático de deducciones, correctamente configurado, que remunere a la iniciativa privada en función del desempeño logrado, incluso si éste no alcanza el óptimo, no sólo por una inadecuada gestión, sino por problemas que pueda tener la propia infraestructura derivados de la fase de construcción.


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Concepto de mecanismo de retribución construido atendiendo a criterios de mercado Dicho pago por disponibilidad deberá tener las siguientes características para que pueda considerarse que se ha construido atendiendo a criterios de mercado:

o Estos pagos tendrán que estar sujetos a un máximo teórico anual para

todos los años de duración del acuerdo de CPP, resultando posible verificar que los mismos no vienen a cubrir un déficit global, en la medida que, en el caso de que se produzca una subida en los costes de explotación, el déficit que se produciría no sería cubierto con aumentos en el pago por disponibilidad o cualquier otra contraprestación de carácter presupuestario17.

o Se deben configurar como contraprestación a la prestación de un

servicio o explotación de la obra pública, cuya calidad o grado de cumplimiento se comprueba periódicamente. Es decir, los pagos por disponibilidad están sujetos a la explotación de la obra pública o servicio público bajo unas condiciones requeridas contractualmente, así como a deducciones en caso de prestación del servicio público o explotación de la obra pública por debajo de los estándares definidos en dicho Pliego.

o Asimismo, en la medida de lo posible, es importante que los

estándares de calidad en la prestación/explotación y disponibilidad del activo recogidos en el contrato, así como las deducciones establecidas en el mismo, se encuentren en línea con lo recogido en otros modelos de CPP de infraestructuras y/o servicios públicos similares. Todo ello con el objetivo de garantizar que los estándares están siendo aplicados igualmente a otros productores / operadores privados y que, por tanto, gestionan servicios y/o infraestructuras similares con arreglo a los mismos.

o Adicionalmente, será pertinente la existencia de cláusulas que

permitan a la Administración resolver el contrato por causa de incumplimientos del socio privado (en el caso de disponibilidad o calidad por debajo de unos mínimos inaceptables), lo que en definitiva supondrá nuevamente un quebranto para este último en términos de su beneficio o rentabilidad hipotética sobre el proyecto.

o Asimismo, se hace necesario analizar los supuestos de

reestablecimiento del equilibrio económico–financiero del contrato, que

17 Nos permitimos anticipar esta idea, en la medida que la consideramos relevante a los efectos de la definición hecha por Eurostat a este respecto, si bien más adelante, en este mismo apartado, lo anterior será matizado.


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puedan llevar a ajustar el nivel contractual de pago por disponibilidad inicialmente requerido, u otras variables que, en cierta medida, estarán limitando la asunción de riesgos de la Unidad Institucional, debiendo estructurarse los mismos, de tal manera que en ningún caso suponga una transferencia de riesgo no suficiente a efectos de Eurostat.

El análisis de los supuestos de reestablecimiento es crucial de cara a poder decidirse sobre la consolidación o no del proyecto, tal y como se refrenda en el “Anexo de Factores que influyen en la distinción entre arrendamientos operativos y financieros” del Manual de déficit y deuda pública, publicado por Eurostat, siendo una de las preguntas, que Eurostat plantea responder para poder decidir sobre en que caso estamos (arrendamiento operativo, y por tanto no consolidación, o arrendamiento financiero) la siguiente:

“¿Aumentan los pagos de la Administración Pública en caso de aumentar los costes de la sociedad?”

Respondiendo a la misma que, si “la Administración pública paga más si se produce un incremento de los costes de la sociedad relacionados con el activo. Por ejemplo, la sociedad puede tener que efectuar un mantenimiento superior al previsto. Esto sugiere un arrendamiento financiero” (no un arrendamiento operativo).

Cabe comentar aquí, que Eurostat, en la propia respuesta, se refiere a costes por encima de los previstos, los cuales son cubiertos por la Administración, en función de que los mismos se produzcan o no. Entendemos, en cualquier caso, que sí podrían existir supuestos en los que ese aumento fuese resarcido por la Administración (vía en nuestro ordenamiento jurídico, el reequilibrio económico–financiero) sin poner en peligro la consolidación de las deudas, siempre que la Administración asuma dicho riesgo únicamente en supuestos muy limitados, como el de que dichos mayores costes se produzcan por causas directamente imputables a la Administración y sobre las que la sociedad no tiene ningún control (p.e. supuesto incluido en los artículos 101 y 240 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas conocido como “ius variandi”, en cuyo ejercicio la Administración concedente puede imponer determinados cambios en las condiciones o reglas del juego contractualmente pactadas)

Concepto de nivel significativo de deducción / ajuste del precio - Con respecto a la Decisión de febrero de 2004 echamos de menos una

mayor precisión, por parte de Eurostat, en cuanto a qué nivel teórico de deducciones que puede considerarse como significativo y no “cosmético”.


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- En cualquier caso, se entiende que el mecanismo de ajuste de la retribución

deberá construirse atendiendo a que el nivel de calidad en la puesta a disposición de la obra pueda afectar significativamente la rentabilidad de la sociedad concesionaria, comprometiendo en determinados escenarios factibles la retribución de la inversión del concesionario en la infraestructura.

- Alternativas como la considerada en la concesión del Hospital de

Majadahonda en Madrid18, en la cual el nivel máximo teórico de deducciones se ha definido como una variable de licitación para los consorcios licitantes (con un límite mínimo impuesto por la Administración en los pliegos), pueden resultar adecuadas, en la medida que la Administración, traspasa al mercado el máximo riesgo de deducciones que el mercado en un contexto de competencia está dispuesto a aceptar.

- En cualquier caso, se deberán analizar las características definidoras de

dicho mecanismo en detalle, con el objetivo de concluir si el mismo está construido de acuerdo a “como cualquier otro consumidor requeriría en un contrato privado/comercial”. De esta manera, un alto porcentaje teórico máximo de deducción, pero asociado a unos criterios de aplicación de deducciones excesivamente laxos o poco exigentes, podría ser causa suficiente para determinar que dicho riesgo no está traspasado en su mayoría a la iniciativa privada. De igual modo, un porcentaje de deducciones máximo teórico no tan elevado, pero unos criterios automáticos de aplicación de deducciones construidos en base a criterios de mercado, podría ser suficiente para concluir acerca de la efectiva transferencia de la mayoría de esta categoría de riesgo.

- En el caso de considerar una parte de la retribución como fija, es decir no

sujeta a deducciones o ajustes a la baja, esto no impediría la necesaria transferencia de la mayoría del riesgo de disponibilidad, si bien, además de cumplirse los presupuestos detallados en páginas anteriores, la misma debe estructurarse atendiendo a las siguientes características:

o Debe devengarse únicamente una vez se haya producido sin

reservas la autorización de puesta en servicio de la infraestructura por parte de la Administración, es decir debe estar sujeta al riesgo de construcción.

o No debe ser irrevocable, en el sentido de que en determinados

escenarios posibles tiene que poder verse afectada su percepción íntegra. Por ejemplo, ante un escenario de resolución contractual por causa imputable al concesionario.

18 Finalizado ya el plazo de licitación, actualmente la Administración se encuentra valorando las ofertas para proceder a la adjudicación a la oferta más ventajosa.


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Determinación de riesgos que deben ser considerados a efectos del análisis, y compatibilidad con supuestos de reequilibrio - Es muy importante destacar, adicionalmente, un aspecto poco comentado de

la Decisión de Eurostat de 11 de febrero de 2004, con especial relevancia sobre el pago por disponibilidad; y es la determinación de qué riesgos son los que se deben considerar en la valoración de quién soporta la mayoría de este riesgo. Según Eurostat, el análisis de riesgos “no debe considerar riesgos que no están relacionados con el activo y que pueden ser completamente separados del contrato principal, como es el caso cuando parte del contrato puede ser periódicamente renegociado, y sujeto a deducciones que no dependen significativamente de la condición / estado de los principales activos”.

- Si bien es necesario interpretar lo anterior, entendemos se estaría refiriendo

a aquellos servicios susceptibles de incluirse en el contrato de CPP y que no están directamente ligados al activo/infraestructura, como puede ser, por ejemplo, en el caso de un Hospital, los de lavandería y restauración de pacientes y personal médico (frente a otros cuya relación con el mismo es clara como por ejemplo el Mantenimiento Integral del Edificio e Instalaciones, reposición de inversiones, mantenimiento de jardines y viales/accesos, etc.).

Dicha interpretación parece ser válida, en la medida que entendemos que la Decisión de Eurostat nace del análisis que este organismo ha hecho de los proyectos adjudicados en el Reino Unido bajo PFI (Private Finance Iniciative19). En dichos contratos de PFI es habitual que estos servicios no directamente ligados al activo, estén sujetos a una posible redefinición de sus tarifas por plazos inferiores al plazo contractual (habitualmente cada cinco años frente a un plazo contractual de 30 años), ajustándose las mismas a las condiciones de mercado que se observen al final de cada período20. Asimismo dicha interpretación se deduce del propio Manual de Eurostat, en el que se estipula que “el análisis de riesgos se debe centrar en los riesgos derivados de la propiedad del activo”.

En base a lo anterior, se puede concluir que los precios de determinados servicios, como los reseñados, podrían ser ajustados a mercado por plazos más cortos a la duración total del contrato de explotación de la infraestructura, sin que ello pusiera en riesgo el cumplimiento del criterio de que la mayoría del riesgo de disponibilidad esté traspasado a la iniciativa privada durante la vida del contrato. 19 Iniciativa de financiación privada, corresponde con el modelo de CPP más extendido en este país y que vienen aplicando con éxito en el mismo desde principios de los 90. 20 Corresponde con el conocido como “Market Testing” en terminología inglesa


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En sentido contrario, el ajuste a mercado periódico en plazos por debajo del contractual de los precios de los servicios directamente ligados al activo (como los de mantenimiento integral de instalaciones y del Edificio y/o Infraestructura), podría ponerse en entredicho si el objetivo es alcanzar una financiación fuera de balance (teniendo en cuenta que habrá que responder, en su caso, por qué la Administración paga más cada cinco años por dichos servicios) En cualquier caso, siempre podrán co-existir supuestos limitados de reestablecimiento económico-financiero del contrato, algunos de ellos ya analizados en el presente apartado. 2.4.3 Transferencia de la mayoría del “riesgo de demanda” Definición - La tercera y última categoría abarcaría los riesgos de demanda (mayor o

menor a la estimada en el contrato), en los casos en que dicha demanda no responda de forma directa a cambios regulatorios o modificaciones significativas de política (p.e. variación en la normativa fiscal con afectación sobre las tarifas al usuario o construcción por parte de la Administración de una infraestructura competitiva no prevista en el momento de la firma del contrato).

- Se trata, por tanto, de variaciones de demanda acontecidas por factores

exógenos al contrato (no manejables por la Unidad Institucional) tales como la coyuntura macroeconómica, las tendencias del mercado, la competencia de productos/servicios sustitutitos ya previstos, etc..

- Se entenderá, según Eurostat, que la Administración ostenta este riesgo

cuando esté obligada a garantizar un nivel de pago determinado al socio privado con independencia de la demanda efectiva generada por el usuario final en base a los factores anteriormente citados (por lo que la rentabilidad del contrato para el socio es independiente de la demanda del servicio).

De la consideración anterior, extraída directamente de la decisión de Eurostat del pasado febrero de 2004, cabe realizar las siguientes valoraciones:

Determinación de riesgos de demanda que deben ser considerados en el análisis, y compatibilidad con supuestos de reequilibrio

- Es relevante reseñar que se acepta por parte de Eurostat que, a efectos de

analizar la transferencia del riesgo de tráfico y concluir quién es el principal garante de dicho riesgo, no se deben analizar subcategorías de dicho riesgo, como las variaciones de demanda que se produzcan directamente por actuaciones de la Administración (p.e. carreteras competitivas o medidas


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fiscales con impacto en tarifas a cobrar a los usuarios), sino lo que serían factores puramente derivados de una estimación incorrecta de la demanda real sobre la inicialmente prevista por causas que podrían haber sido conocidas a priori por el adjudicatario (p.e. sí infraestructuras competitivas en el momento de realizar dichas estimaciones) o por evolución de determinadas variables de forma diferente a lo inicialmente previsto (p.e. crecimiento económico del área de influencia de la infraestructura o de la región donde se asienta dicha infraestructura).

- Lo anterior deja claro que otros supuestos, como las variaciones de demanda

que se produzcan por actuaciones directas de la Administración, podrán incluirse como causas de reequilibrio económico del contrato, en el sentido de que su inclusión a dichos efectos no pone en peligro la valoración de Eurostat a este respecto (p.e. supuesto conocido como “factum principis” definido por actuaciones de la propia Administración que tienen una repercusión directa sobre los resultados, en este caso, de demanda).

- De esta manera, nos reafirmamos en pensar que el espíritu que subyace en

la Decisión de Eurostat a este respecto, es coincidente con la línea de argumentación que ha sido expuesta en páginas anteriores de este documento, en el sentido que se debe alcanzar un adecuado equilibrio entre los riesgos transferidos y los riesgos retenidos por la Administración y que deberá realizarse sobre la base de una premisa básica que propondrá asignar los riesgos a aquella parte más capacitada para gestionarlos al menor coste, lo cual deberá hacerse con el objetivo final de racionalización y eficiencia en el gasto público.

- No parece tener sentido desde el punto de vista de una Administración que,

por ejemplo se traslade a la Unidad Institucional, ya sea pública o privada (y por ende a los agentes implicados en la misma: accionistas, entidades financieras, subcontratistas, etc.), riesgos que están fuera del control de los mismos, como puede ser la posibilidad de construir posteriormente una infraestructura competitiva (no prevista en el momento de realizar las estimaciones y las ofertas) que suponga una disminución en la captación de demanda, imposible de corregir aun con la mejor de las gestiones posibles y cuya decisión en todo caso compete a la Administración. En el caso de proceder en este sentido, inevitablemente los agentes implicados cobrarán una prima elevada asociada a dicho riesgo o, en el peor de los casos, se podría poner en entredicho la viabilidad económica – financiera del proyecto.

- Tal y como se reconoce por el propio Eurostat, es posible limitar el riesgo de

demanda transferido a la unidad institucional, sin que ello suponga riesgo de consolidación en las cuentas públicas, a la vez que entendemos que los supuestos sí transferidos supongan una asignación eficiente de riesgos, en el sentido de que el coste o precio que los agentes están dispuestos a ofertar supongan un coste para los usuarios de la infraestructura o para los


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contribuyentes, adecuado a los beneficios económicos y sociales que dicha infraestructura genera. En definitiva, se trata de evitar sobreprecios excesivos para la Administración por riesgos con un probabilidad de ocurrencia limitada o difícil de evaluar, que pueden ser percibidos como incontrolables por los agentes privados o que cuya ocurrencia depende totalmente de decisiones de la Administración.

- Este sería el caso, por ejemplo en el sector de Metros Ligeros, de dos

subriesgos que pueden influir en la demanda y sobre los que se establecen habitualmente dos excepciones a la aplicación de dicho principio de riesgo y ventura (i.e. habituales en contratos de concesión de este tipo de infraestructuras), como son el riesgo de demanda por competencia de otros modos de transporte y el riesgo de demanda por incumplimiento del establecimiento del criterio de prioridad semafórica (en el caso de que este se haya definido). Ambos subriesgos evidentemente están fuera del control de las Unidades Institucionales, ya sean públicas o privadas, que explotan dichos sistemas de metro, por lo que deben ser asumidos por la Administración, lo cual entendemos no pondría en riesgo el objetivo de no consolidación, en la medida que dicha excepción se limitase a estos dos supuestos habitualmente no transferidos.

- Asimismo, entendemos que la estructuración de mecanismos de restitución

del equilibrio económico que guarden un criterio de simetría, en el sentido que puedan jugar también a favor de la Administración, refuerza las conclusiones positivas acerca de la no consolidación. Es decir, siguiendo con el ejemplo comentado de vías o modos de transporte competitivos, si se decide por la Administración cerrar una vía competitiva al tráfico de manera no prevista inicialmente, que la restitución del equilibrio se pueda hacer a favor de la Administración.

Aplicación de mecanismos de distribución del riesgo de demanda entre la Administración y la iniciativa privada

- Teniendo en cuenta lo anterior, y en base a las consideraciones de Eurostat

relativas a que el elemento que define si hay mayoría de transferencia de riesgo de demanda es el de que la rentabilidad del accionista se pueda ver afectada significativamente por variaciones en la demanda, entendemos que no es descartable, a efectos de que el proyecto no consolide, que se puedan estructurar mecanismos de asignación, entre la Administración y la Unidad Institucional, del riesgo de demanda, en el sentido de que variaciones a la baja a partir de un límite no lleven asociadas una merma de ingresos (a partir de dicho límite), y siempre que variaciones al alza a partir de un límite no supongan aumentos de la rentabilidad de los accionistas de la Unidad Institucional (ver gráfico simplificado)


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- Lo anterior entendemos no afectaría a la conclusión de no consolidación

siempre que el intervalo definido por ambos límites fuese suficiente, y adicionalmente se pudiese demostrar fehacientemente que:

o Disminuciones en la demanda real sobre la de partida, incluso en

aplicación del límite inferior, producen disminuciones significativas de la rentabilidad del accionista21, así como que

o Se pueda verificar que, con cargo a la garantía de ingresos mínimos no se retribuye íntegramente la inversión en la infraestructura, y que, por tanto, parte de la retribución asociada a ésta proviene del tramo sujeto a riesgo de demanda.

Mecanismo de retribución basado en una combinación de riesgo de demanda y riesgo de disponibilidad: combinación de peaje y pago por disponibilidad - Asimismo, podría ser válido conjugar lo anterior con un pago por

disponibilidad, de tal manera que el tramo de ingresos no ligados al tráfico, sí estuviera ligado a la disponibilidad de la infraestructura y calidad de el/los servicio/s prestado/s, lo que eliminaría cualquier incertidumbre con respecto a estos supuestos.

- La estructura combinada, por ejemplo, de pagos por disponibilidad y peaje en la sombra, se puede apreciar en el siguiente gráfico simplificado:

21 Adicionalmente en el caso de tratarse de Unidad Institucional Pública, la encargada de construir y explotar la infraestructura, habrá que tener en cuenta las consideraciones que realizaremos en cuanto a la fijación de garantías de ingresos mínimos, a efectos de cumplir con la regla de que las ventas superen el 50% de los costes de producción.


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(1) Obsérvese que el componente de peaje en sombra podría tener un límite superior, mediante la aplicación de lo que se conoce como peaje por bandas (ver recuadro de peaje por bandas en páginas posteriores). De esta manera, por encima de un nivel de tráfico, la Administración pasaría a no aportar fondos adicionales por cada usuario adicional que se captase (i.e. por encima de X usuarios, la tarifa a abonar por la Administración, por cada usuario adicional sería cero), lo que pone un límite máximo al gasto de la Administración.

- La aplicación de dicho mecanismo mixto de retribución a un esquema basado

en pago por disponibilidad y peaje directo al usuario también podría ser posible, si bien, en este caso, sería necesario realizar liquidaciones anuales entre lo efectivamente cobrado de los usuarios y lo devengado como pago por disponibilidad, pudiendo ser que bajo determinados escenarios dicha liquidación saliese a pagar por parte de la Administración (p.e. en un escenario de alto rendimiento de la Unidad Institucional en cuanto a las variables que determinan el precio asociado al pago por disponibilidad, pero un tráfico de usuarios que supusiese una recaudación vía peaje por debajo del precio devengado por dicha sociedad asociado al pago por disponibilidad)

- Asimismo, comentar que, en infraestructuras susceptibles de ser puestas en

servicio por tramos / partes, el esquema anterior de retribución permitiría que el pago por disponibilidad se empezase a devengar de manera proporcional a los tramos puestos en servicio, y se decidiese si el inicio de cobro de peajes se realizaba en ese mismo momento o cuando todos los tramos estuviesen abiertos, lo que en este caso podría no presentar un coste adicional significativo y podría ser justificable atendiendo al tipo de infraestructura y a las características de los tramos / partes puestos en servicio.

Mecanismo de retribución mixto: Peaje Sombra por Bandas + Pagos por Disponibilidad

Deducciones

Componente por Disponibilidad de la Infraestructura / Calidad de la Explotación

Componente por Peaje Sombra

Ingresos (términos Reales)

Año del ContratoPeriodo de Construcción

Deducciones

Componente por Disponibilidad de la Infraestructura / Calidad de la Explotación

Componente por Peaje Sombra

Ingresos (términos Reales)

Año del ContratoPeriodo de Construcción


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- De esta manera, un mecanismo de retribución mixto basado en peaje (ya sea al usuario y sombra) y un pago por disponibilidad podría constituirse como un sistema intermedio, que asegura a la Administración un cumplimiento de los objetivos públicos, en la medida de que la combinación de ambos pagos incentiva, en todo caso, que la infraestructura este disponible en condiciones adecuadas y seguras de utilización, y que las estimaciones de demanda se hagan de una manera realista, tanto por la Administración como por los agentes interesados. Al mismo tiempo el adjudicatario del contrato intentaría captar el máximo de demanda posible atendiendo a la capacidad y características de dicha infraestructura (en la medida de que una parte significativa de su rentabilidad dependería del tramo de retribución sujeto a riesgo de demanda)

Lo anterior, cumpliendo adicionalmente con el criterio de Eurostat de que la mayoría del riesgo de disponibilidad o demanda esté trasladado a la Unidad Institucional.

- Conviene destacar que, en países como el Reino Unido, la Administración está abandonando como mecanismo de retribución a los concesionarios u otros agentes implicados el criterio de demanda o de tráfico, decantándose por retribuir a los mismos en base a mecanismos de pago por disponibilidad de la infraestructura y calidad de la explotación de la misma. Lo anterior deriva de que la Administración británica entiende que la rentabilidad económica y social de la infraestructura ya ha sido analizada y aprobada por sus órganos internos contando el concesionario con las herramientas para gestionar una prestación adecuada de la explotación y una disponibilidad óptima de la infraestructura.

Cabe recordar, en cualquier caso, que en el Reino Unido, la aplicación de peajes tiene una menor tradición y aceptación social que en el caso español y otros Estados miembros.

Consideraciones relativas al riesgo de demanda transferido bajo un esquema de peaje por bandas

- Las consideraciones hechas en este apartado son aplicables tanto a

esquemas de peaje al usuario como a mecanismos de peaje en sombra. No obstante, en este último caso habrá que tener en cuenta que una estimación de tráfico y bandas consideradas excesivamente conservadora podría suponer la existencia de una garantía no explicita, pero real, de ingresos mínimos, que en el caso de ser excesiva podría poner en riesgo la transferencia de la mayoría del riesgo de demanda y, por tanto, la no consolidación.


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El peaje por bandas - I - Una primera aproximación al concepto de peaje en sombra sería aquella en la que existe un único tipo de peaje por vehículo (diferenciando exclusivamente entre vehículos ligeros y pesados). Desde el punto de vista del Organismo Público promotor, esta estructura de peaje podría plantear los siguientes problemas: - El volumen de pagos que dicho organismo podría tener que afrontar y

la rentabilidad del concesionario son, teóricamente, ilimitados ya que mayor volumen de tráfico del estimado implicaría mayor volumen de pagos.

- El sector privado afrontaría un riesgo importante, ya que si el volumen

de tráfico fuera inferior al esperado sus ingresos serían insuficientes. Este riesgo quedaría reflejado en la tasa de retorno requerida en el proyecto.

La configuración de un mecanismo de peaje en sombra estructurado en bandas tarifarías en función del volumen de tráfico (conocido peaje en sombra por bandas o directamente peaje por bandas) viene a solucionar o mitigar dichos problemas. Un ejemplo de una estructura de peaje por bandas sería el siguiente: Volumen de usuarios (veh-Km) Tarifa (Euros por veh-Km)

Banda 1: 0 - 100.000 0,06 Banda 2: 100.000 - 150.000 0,05 Banda 3: 150.000 - 200.000 0,03 Banda 4: > 200.000 0

La flexibilidad que introduce una estructura de peaje de estas características se refleja en los siguientes aspectos: a) El Organismo Público promotor establece un techo al volumen de pagos

que realizaría (límite superior de la banda 3). b) La compañía concesionaria limita las implicaciones de un volumen de

demanda de tráfico inferior al estimado, de forma que el riesgo percibido en el proyecto es menor y por tanto la tasa de retorno requerida.


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El peaje por bandas - II - Lo anterior en la medida que los quebrantos que se producen para éste, ante variaciones adversas a la demanda, son menores en los primeros tráficos que se pierden, es decir banda 4 (escenario factible) frente a los últimos, es decir límite superior banda 1 (escenario altamente improbable). En definitiva, por la propia construcción del mecanismo, se limita o mitiga el riesgo de demanda en términos económicos y financieros para el concesionario, lo que en repercute directamente sobre la prima de riesgo que el concesionario aplicará al proyecto a efectos de considerar la rentabilidad mínima requerida para su participación en el mismo. No obstante lo anterior, debe tomarse adicionalmente en consideración el riesgo que, en supuestos concretos, pueden plantear, desde la perspectiva de la consolidación, el sistema de peaje por bandas. Con este sistema, una estimación de tráfico y bandas excesivamente conservadora podría suponer una garantía implícita de rendimientos mínimos para el concesionario que, en función de su cuantía (si, por ejemplo, garantizase al concesionario la retribución de la inversión en la infraestructura), podría poner en peligro la transferencia de la mayoría del riesgo de demanda al socio privado y, por consiguiente, la no consolidación. Este sería el caso de que las bandas se dejasen abiertas como variables de licitación a definir por los empresas licitadoras y las bandas de tarifa menor e incluso la banda de tarifa cero se ofertasen por éstos para un escenario de tráfico significativamente por debajo del que resulte más razonable en opinión de expertos técnicos, de tal manera que una demanda efectiva por debajo de las estimaciones incluidas en la oferta adjudicataria no supusiese variación en los ingresos del concesionario con una probabilidad de ocurrencia muy elevada (es decir, al aplicarse sobre los vehículos que se pierden una tarifa igual a cero). En consecuencia, se recomienda que en los pliegos de licitación el mecanismo de peaje por bandas se encuentre convenientemente delimitado por la Administración, fijando por ejemplo umbrales mínimos y máximos de demanda para cada banda/tarifa, lo que requerirá de estudios de tráfico sólidos encargados previamente por la Administración. En este caso, se permitiría una cierta flexibilidad a los ofertantes para estructurar las mismas conforme a sus estimaciones de tráfico, pero eliminando el riesgo de transferencia inadecuada del riesgo de demanda comentado en párrafos anteriores.


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2.4.4 Análisis de elementos adicionales Eurostat considera que el análisis de riesgos atendiendo a la anterior clasificación debe ser suficiente para clasificar, en la mayoría de los casos, los activos como “dentro”o “fuera” del balance de la Administración, recayendo la responsabilidad de dicho análisis sobre los Estados miembros a través de las correspondientes autoridades en materia estadística. Sin embargo, tal y como el propio Eurostat prevé, “puede ocurrir en algunos casos que el análisis de riesgos según el esquema anterior no permita establecer conclusiones claras (por ejemplo, si para al menos dos categorías el riesgo está asignado por igual entre las partes o basado en hipótesis frágiles). En estos casos, algunos elementos adicionales del contrato de Colaboración Publico-Privado deben ser considerados. Aparte del análisis de la naturaleza de los socios (fundamentalmente en aquellos casos en los que el socio es un organismo/ente público), la importancia de la financiación pública o el efecto de garantías públicas que puedan existir con respecto a la localización final de los activos” Lo anterior entendemos viene a advertir por parte de Eurostat que, en el caso de que las conclusiones del análisis de riesgos no sean claras, aspectos como la participación mayoritaria de la Administración en el capital de la Unidad Institucional o una elevada cofinanciación pública (p.e. a través de subvenciones a la construcción) pueden inclinar la balanza hacia un escenario de consolidación, lo que nos lleva a considerar que, en estos casos, puede ser necesario una mayor exigencia en la estructuración del Modelo, de tal manera que se pueda concluir de manera precisa y clara acerca la orientación a mercado de dicha sociedad y de transferencia mayoritaria de riesgos desde la Administración. En cualquier caso, el necesario análisis de riesgos, en nuestra opinión, debe hacerse desde una perspectiva global, en el sentido de que se debe tener en cuenta tanto la importancia relativa y la probabilidad de ocurrencia de cada uno de los aspectos integrantes de cada categoría de riesgo, como el esquema de distribución/compartición entre las partes (Administración y privado), con el objeto de concluir sobre quién ostenta la mayoría del riesgo y por lo tanto quién asume en su balance la infraestructura y la financiación asociada De esta manera, entendemos que la asunción por el socio privado de otros riesgos no incluidos directamente dentro de las tres categorías que el mismo Eurostat define como genéricas y a efectos de simplificar el análisis, puede reforzar las conclusiones positivas acerca de la no consolidación. Este puede ser el caso de la asunción de sobrecostes de explotación, asunción del riesgo de


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expropiación, asunción del riesgo de ingresos de explotaciones comerciales, del riesgo de subidas en los tipos de interés, del riesgo de inflación, del riesgo de refinanciación, etc., lo cual también deberá ser estructurado adecuadamente. 3. Aportaciones de fondos públicos a proyectos de Cooperación Público - Privada (Criterios SEC 95 para su contabilización) Es relevante también detenerse en el tratamiento de las aportaciones de fondos públicos a Unidades Institucionales a efectos de su repercusión en el déficit público. Atendiendo a SEC 95, dichas aportaciones se pueden categorizar en dos tipos de transacciones, con incidencia distinta ambas en el déficit público: Transacciones financieras y Transacciones no financieras. Por transacción financiera, Eurostat entiende una inversión en una Unidad Institucional, considerando siempre que esta inversión supone un aumento automático de los activos de la Administración en la misma cuantía, pudiendo ser estas en forma de capital social, préstamos o instrumentos similares. La conclusión para Eurostat, es que las transacciones financieras en términos contables no tienen impacto sobre la deuda y el déficit nacional, por cuanto supone una reestructuración de activos, una transferencia de tesorería a activos financieros. Es importante, en este sentido, conocer cuándo se puede considerar como tal una transacción financiera en capital social. Las características que se exigen por Eurostat son las siguientes:

- La entidad que recibe los fondos tiene que tener una libertad grande respecto al uso que hace de los mismos. - Los nuevos accionistas, tras la citada inyección, tienen derecho a recibir dividendos. En este contexto el pago real de dividendos al accionista será un criterio importante a la hora de tratar dicha inyección.

Centrándonos en el segundo criterio, se trata, por tanto, de verificar que realmente se ha producido la inversión de la Administración en un activo financiero susceptible de producir rendimientos futuros, teniéndose en cuenta incluso la percepción efectiva de los mismos, como criterio de cara a decidir sobre la clasificación de dicha inyección. En los casos en los que exista una participación conjunta de inversores públicos y privados en el capital de la Unidad Institucional, se decide por Eurostat que la diferencia de rentabilidades esperadas y/o obtenidas por ambos inversores


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puede ser un indicio de que parte del capital inyectado por el socio público encubre realmente una subvención. En estos casos, entendemos que se trataría de verificar el montante de capital público sobre el total aportado por la Administración que asociado a la corriente de dividendos o rendimientos resulta en una rentabilidad igual a la del socio privado. Este montante podría ser clasificado como capital social y, por tanto, sin impacto en el déficit y deuda pública, calificándose el resto como subvención a efectos de contabilidad pública. No obstante, en determinados supuestos entendemos que la diferencia de rentabilidad podría estar justificada por los diferentes compromisos y riesgos asumidos por los distintos accionistas. Otros casos de transferencias financieras son concesión de préstamos por parte de la Administración e inversión por la misma en bonos emitidos por terceros. Según Eurostat, los préstamos y compra de bonos serán recogidas dentro de transacciones financieras, siempre que exista por contrato un programa de amortización predefinido y un coste financiero fijado contractualmente. En este contexto, el contrato de préstamo o de adquisición de bonos debe examinarse detenidamente de cara a su clasificación como transacción financiera o no. Cabe hacer mención en esta sección a los préstamos participativos utilizados en el pasado por el Ministerio de Fomento, como medio de co-financiación pública de las concesiones de autopistas de peaje licitadas por este organismo. Estos préstamos participativos, presentan habitualmente un programa de amortización definido en el Contrato, así como unos rendimientos tanto fijos como variables, determinados estos últimos en función de variables como el tráfico captado por la sociedad concesionaria. Estaríamos, en este supuesto, ante una transacción financiera con características similares en algunos aspectos a un préstamo (en la medida que el programa de amortización se encuentra predefinido y existe un componente fijo de retribución), pero más cercano en otros al capital social (tal y como define ambos conceptos Eurostat), en la medida de que parte de los rendimientos futuros en forma de intereses financieros serán variables atendiendo a los resultados efectivamente obtenidos por la Sociedad Concesionaria. No obstante, un análisis detallado de los términos y condiciones de los mismos, siempre será necesario para poder concluir si efectivamente se corresponden con transacciones financieras o pueden encubrir parcialmente una subvención Por otra parte, por Transacciones no financieras se entiende, atendiendo a Eurostat, cualquier pago de la administración a una Unidad Institucional que no sea correspondido en forma alguna, realizándose este pago únicamente para aumentar la riqueza de la misma con el fin último de atender alguna necesidad social. Se pueden diferenciar dos tipos de transacciones incluidas bajo esta categoría:


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Las Subvenciones de capital, se definen como cualquier pago realizado por la Administración a una Unidad Institucional con el fin de que ésta adquiera o construya unos activos, sin esperar unos rendimientos financieros asociados a dicha aportación de fondos Otras transferencias de capital: pagos realizados por la Administración para cubrir pérdidas repetidas o excepcionales. Es decir, pagos que no se pueden categorizar como “ventas” de la Unidad Institucional, en la medida de que los mismos se realizan por parte de la Administración, sin tener en cuenta el volumen de la producción de dicha Unidad, ni el valor de la producción, sino que se realizan para cubrir déficit ya sean previstos o sobrevenidos. En ambos casos, dichos pagos suponen un aumento del déficit nacional según la normativa SEC 95. La siguiente tabla resume el tratamiento según SEC 95 de las inyecciones públicas a proyectos de CPP:


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Tipo de transacción

Instrumento Definición de Eurostat Comentarios

Transacción financiera

Capital

- La entidad que recibe los fondos tiene

que tener una libertad grande respecto al uso que hace de los mismos

- Los nuevos accionistas tras la citada

inyección, tienen derecho a recibir dividendos. En este contexto el pago real de dividendos al accionista será un criterio importante a la hora de tratar dicha inyección

- No computa en déficit público (por entenderse

que supone un trasvase de tesorería a activo financiero)

- En los casos en los que exista una participación

conjunta de inversores públicos y privados, en el capital de la Unidad Institucional, la diferencia de rentabilidades esperadas y/o obtenidas por ambos inversores puede ser un indicio de si parte del capital inyectado por el socio público se trata realmente de una subvención


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Préstamos / bonos

- Debe existir por contrato un programa de

amortización predefinido y un coste financiero fijado contractualmente

- En general, no computan en déficit público - Los préstamos participativos, utilizados en el

pasado por el Ministerio de Fomento en concesiones de autopistas de peaje, presentan características de préstamo (programa de amortización definidos y componente fijo de retribución) y de capital (parte de la retribución depende de los resultados de la sociedad concesionaria). En principio no computan, pero es necesario análisis detallado de sus términos y condiciones para poder concluir si efectivamente corresponden con transacciones financieras o pueden encubrir parcialmente una subvención (i.e. ¿Se han estructurado atendiendo a criterios de mercado?)

Transacción no financiera

Subvenciones de capital

- Cualquier pago realizado por la

Administración a una Unidad Institucional con el fin de que esta adquiera o construya unos activos, sin esperar unos rendimientos financieros asociados a dicha aportación de fondos

- Computa en déficit público salvo que dicha subvención se realice en forma de aportación no dineraria (p.e. tramo de obra ya ejecutada)


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Otras transferencias de capital

- Pagos realizados por la Administración

para cubrir déficit globales o pérdidas repetidas o excepcionales

- Pagos que no puedan ser considerados

como “ventas” según Eurostat

- Computa en déficit público en todos los casos

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III. LA CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS COMO EL MARCO JURÍDICO MÁS ADECUADO PARA LA INSTRUMENTACIÓN DE FÓRMULAS CPP QUE CUMPLAN LAS NORMAS Y CRITERIOS SEC 95 Y EVITEN EL IMPACTO SOBRE LAS CUENTAS PÚBLICAS El concepto de CPP no es estrictamente jurídico, sin perjuicio de que algunos Estados miembros de la UE hayan promulgado normas reguladoras de este tipo de fórmulas de colaboración entre el Sector público y los particulares22. De hecho, la Comisión de las Comunidades Europeas lo ha definido en unos términos tan amplios y vagos como los siguientes: “diferentes formas de cooperación entre las autoridades públicas y el mundo empresarial, cuyo objetivo es garantizar la financiación, construcción, renovación, gestión o el mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio”. Resulta, pues, necesario, analizar qué figuras contractuales actualmente vigentes en el Ordenamiento español podrían dar cabida a este fenómeno. Existe en la actualidad un debate abierto sobre las fórmulas jurídicas que pueden permitir la instrumentación en nuestro Derecho de este tipo de fórmulas de colaboración público-privadas. En este sentido, se ha planteado la posibilidad de calificar algunas de esas fórmulas como contratos administrativos especiales, así como la de recurrir, en algunos casos, a fórmulas propias del Derecho privado (los llamados arrendamientos operativos, censos, derechos de superficie, etc.)23. A nuestro juicio, en España, este modelo de cooperación público-privada encuentra un marco jurídico suficiente en el contrato de concesión de obras públicas, tal y como se encuentra regulado en el nuevo Título V del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo de 2/2000, de 16 de junio (“LCAP”). Esta regulación fue incorporada a la LCAP por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas (“Ley 13/2003”). En el Anexo de este Informe, se analizará también la posibilidad alternativa de instrumentar fórmulas de CPP a través del uso de las sociedades mercantiles públicas legalmente previstas para la construcción y/o explotación de ciertas obras públicas. 1. Naturaleza y características esenciales de esta figura: obra pública, explotación y riesgo concesional El artículo 220.1 de la LCAP define el contrato de concesión de obras públicas del siguiente modo: 22 Este es el caso, entre los países con sistemas jurídico-administrativos próximos al nuestro, de Portugal (con el Decreto-ley 86/2003, de 26 de abril) o de Francia (con la Ordenanza nº 2004-559, de 17 de junio). 23 Vid., por ejemplo, F. Azofra Vegas, “La financiación privada de infraestructuras públicas” Revista Española de Derecho Administrativo, nº 96, 1997, págs. 554 y ss.,


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“Se entiende por contrato de concesión de obras públicas aquel en cuya virtud la Administración pública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de obras relacionadas en el artículo 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica, o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida en este título”.

Para completar la definición legal del contrato de concesión de obras públicas resulta imprescindible hacer también mención a lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 220 de la LCAP:

“La construcción y la explotación de las obras públicas objeto de concesión se efectuarán a riesgo y ventura del concesionario, quien asumirá los riesgos económicos derivados de su ejecución y explotación en los términos y con el alcance establecidos en esta Ley, lo que será en todo caso compatible con los distintos sistemas de financiación de las obras que en ella se regulan y con las aportaciones a que pudiera obligarse la Administración concedente”.

A partir de los preceptos transcritos, el contrato de concesión de obras públicas se puede definir como aquél que tiene por objeto la construcción y/o explotación de una obra pública, en la que el contratista (concesionario) asume el riesgo económico tanto de la construcción (si es objeto del contrato) como de la explotación. Esta definición gira, pues, sobre los conceptos de (i) obra pública, (ii) explotación, y (iii) riesgo del concesionario, en línea con lo que ha sido tradicional en el Derecho español. Ahora bien, como se justificará a continuación, la nueva regulación legal procura (i) otorgar autonomía al concepto de explotación de una obra pública; y (ii) diversificar las fuentes de riesgo del concesionario, sin limitarlo ya a la dependencia de su retribución respecto de los peajes o tarifas abonados por los usuarios de la obra. 1.1 El concepto de obra pública El contrato de concesión de obras públicas, tal y como su propia denominación indica, se refiere a la construcción y/o explotación de obras públicas. El concepto de obra pública, aun siendo un concepto central de nuestro Derecho administrativo, presenta unos perfiles un tanto difusos. Asumiendo esta limitación, y a partir principalmente del propio articulado de la LCAP y de la exposición de motivos de la Ley 13/2003, cabría definir las obras públicas como los inmuebles construidos a iniciativa de la Administración (entre otros, los


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contemplados en el artículo 120 de la LCAP) para constituirse en soporte instrumental para la ejecución de actividades o servicios de interés público, o para destinarse al general uso o aprovechamiento. 1.2 El concepto de explotación La Ley 13/2003, que introdujo en la LCAP su actual Título V, ha supuesto el abandono por el legislador de la concepción del contrato de concesión de obras públicas como un contrato mixto, esto es, como un contrato que agrupa en su objeto diversas prestaciones características de dos o más contratos administrativo típicos24, y más concretamente como un contrato mixto de obras y gestión de servicios públicos, que ha sido la concepción de la concesión de obras públicas tradicional en nuestro Derecho25. En este sentido, la insuficiente y fragmentaria regulación de la concesión de obras públicas contenida en la LCAP con anterioridad a la reforma introducida por la citada Ley 13/2003 reflejaba esa concepción del contrato de concesión como la mera acumulación en un mismo contrato de prestaciones características del contrato administrativo de obras y del contrato administrativo de gestión de servicios públicos26. Esta concepción de la concesión de obra pública llevaba a identificar la explotación de la obra con la gestión de un servicio público que adoptaba dicha obra como soporte físico. La actual regulación en la LCAP del contrato de concesión de obras públicas como un contrato administrativo típico implica, por sí sola, que ese contrato tenga un objeto propio, distinto del objeto de los demás contratos administrativos típicos, así como de la suma de las prestaciones características de otros contratos típicos. Y esa peculiaridad de su objeto residiría en la idea de explotación de la obra pública, puesto que: (i) el contrato de concesión de obras públicas puede limitarse a la explotación de una obra ya construida (artículo 220.1 de la LCAP)27; y (ii) la construcción de una obra pública es el contenido 24 El artículo 6 de la LCAP, bajo la rúbrica “contratos mixtos” dispone que “[c]uando un contrato administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase se atenderá, para su calificación y aplicación de las normas que lo regulen, al carácter de prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico”. 25 Vid. el que puede ser un ejemplo doctrinal de esta posición tradicional en C. García Oviedo, Derecho administrativo, vol. I, 8ª ed., EISA, 1962, pág. 484. No obstante, esta concepción tradicional convivió con la crítica de algunos autores, como R. Gómez Ferrer, “En torno a la Ley de Autopistas de Peaje”, Revista de Administración Pública, nº 68, 1972, pág. 332. La jurisprudencia, por su parte, también asumió por lo general esta concepción de la concesión como un contrato mixto de obras y de gestión de servicios públicos, que también englobaría, a juicio del Tribunal Supremo, una concesión demanial (cfr. la Sentencia de 6 de junio de 1997 -RJ 5219- y las que en ella se citan). 26 Como contrato mixto de obras y gestión de servicio público calificó expresamente la concesión de obras públicas la memoria del Anteproyecto de Ley que daría lugar a la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la LCAP. En el mismo sentido, y en relación con la regulación de la concesión de obras públicas contenida en la LCAP con anterioridad a su reforma operada por la Ley 13/2003, se pronunciaron la Junta Consultiva de Contratación (cfr. su Informe 24/1996, de 30 de mayo) y el Consejo de Estado (cfr. su Dictamen nº 4464/1998, de 22 de diciembre). 27 La Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho comunitario, de 29 de abril de 2000 (DOCE, Serie C, nº 121), afirma que “un contrato de concesión que implique la realización de obras sólo con carácter accesorio, o que se refiera solamente a la explotación de una obra existente, se interpreta como una concesión de servicios”. Pero no por ello debe considerarse la vigente regulación de la concesión de obras públicas en la LCAP contraria al Derecho comunitario. No debe olvidarse que el Derecho comunitario de la contratación pública


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propio del contrato administrativo típico de obras, con lo que esta prestación no podría servir para caracterizar el contrato típico de concesión de obras públicas28. Resulta, por tanto, necesario, definir ese concepto autónomo de explotación de la obra pública. Tal y como se acaba de dejar expuesto, bajo la regulación vigente de la concesión de obras públicas no resulta posible continuar identificando la explotación de la obra con la prestación de un servicio público por el concesionario sobre la base de esa obra pública concedida. De hecho, ni siquiera resulta necesario que la obra explotada constituya la base física de un servicio público. Así, el artículo 220.1 de la LCAP contempla expresamente la posibilidad que la obra esté destinada a actividades o servicios económicos de interés general, al tiempo que admite también la explotación (en régimen de concesión) de las obras públicas relacionadas en el artículo 120 de la LCAP con independencia de que puedan o no vincularse con un servicio público, un servicio de interés general o una actividad económica de interés general. Por otro lado, de la amplia definición del contrato de concesión de obras públicas, y de la regulación de los mecanismos de retribución del contratista contenidos en el vigente Título V de la LCAP, se puede razonablemente deducir la conclusión de que la explotación de la obra pública no pasa necesariamente por la relación directa entre el concesionario y el público, ya sea mediante la directa puesta de la obra a disposición del público para su aprovechamiento o uso general, o mediante su utilización como soporte físico para la prestación de un servicio público o de interés general.. En este sentido apunta, en primer lugar, el hecho de que el artículo 220.1 de la LCAP parece concebir la posibilidad de explotar una obra pública “necesaria para la prestación de servicios públicos” sin vincular obligatoriamente esa explotación, a la prestación del servicio por parte del concesionario (de la obra). Lo anterior permite disociar la explotación de la obra de la prestación del servicio tiene como finalidad prácticamente exclusiva garantizar la existencia de un verdadero mercado interior también en el ámbito de la contratación de las Administraciones públicas de los Estados miembros, de ahí que tan sólo tome en consideración los contratos públicos en sus fases de preparación y adjudicación (regulando la publicidad de las licitaciones, los procedimientos de adjudicación, etc.). A partir de este planteamiento, las Directivas de contratación (desde la Directiva de obras 93/37/CE) han concebido la concesión de obras públicas como un contrato de obras que tiene la peculiaridad de que el contratista es retribuido mediante el derecho a explotar la obra construida. Desde esta perspectiva, no es de extrañar que la Comisión, al interpretar la regulación comunitaria sobre la concesión de obras públicas, niegue ese carácter a las concesiones que se limiten a la explotación de una obra ya construida. Pero ello no significa que la regulación de la LCAP en este punto sea contraria al Derecho comunitario. Para el Ordenamiento comunitario no es relevante la calificación de un contrato de las Administraciones públicas a los efectos del Derecho interno, sino, tan sólo, que ese contrato se prepare y adjudique de conformidad con los requisitos que el Derecho comunitario establece para asegurar la igualdad de acceso al contrato de las empresas comunitarias. 28 Habida cuenta de que el objeto fundamental del presente Informe es el análisis de las fórmulas de CPP para la construcción de infraestructuras públicas que puedan permitir que su financiación no se tenga en cuenta en el cómputo del déficit público, es evidente que las concesiones de obras públicas que pueden hacer posible ese objetivo son aquéllas que comprendan la construcción y explotación de una obra pública. Sin perjuicio de lo anterior, la previsión de la LCAP de que es posible una concesión de mera explotación de una obra pública es muy interesante en términos conceptuales, en cuanto contribuye a convertir la explotación de la obra en el eje de la configuración legal del contrato de concesión de obras públicas.


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público, de modo que aquélla pueda consistir en la puesta de la obra a disposición de la Administración (o de un gestor indirecto) para que la utilice para la prestación de un servicio público. Esta posibilidad se vería confirmada por el hecho de que, al regular los mecanismos de retribución del concesionario, la LCAP abre expresamente la posibilidad a que esa retribución por la explotación sea abonada por la propia Administración concesionaria (artículo 246.4 de la LCAP). Este último dato debe, además, ser tomado en consideración para interpretar, la exigencia legal de que la obra sea susceptible de explotación económica (artículo 220.1 LCAP y artículo 130 de la misma Ley, este último a contrario). Y ello porque la posibilidad de que la retribución del concesionario sea abonada por la propia Administración concedente impide identificar la explotación económica con la percepción de peajes o tarifas de los usuarios por la utilización de la obra, y obliga a asumir una concepción amplia de la explotación económica de la obra pública, como operación de la obra susceptible de retribución mediante alguno de los mecanismos legalmente previstos. A nuestro juicio, todo lo anterior conduce razonablemente a concluir que es preciso otorgar al término “explotación” el amplio significado que tiene en el lenguaje común: “obtener provecho de una cosa trabajando en ella u operando con ella”29. Así pues, la explotación consiste en la operación de la obra, que habrá de hacerse “conforme a su propia naturaleza y finalidad” (artículo 221.1.a. de la LCAP), y puesto que la obra concedida será siempre una “obra pública”, su naturaleza determinará que su destino sea constituirse en soporte instrumental para la ejecución de actividades y servicios varios de interés público, o destinarse al general uso o aprovechamiento (cfr. Exposición de motivos de la LCAP). En definitiva, la explotación de la obra concedida consistiría en su operación como soporte instrumental para la ejecución de actividades o servicios de interés público, o directamente para su aprovechamiento o uso general, a cambio de una retribución instrumentada a través de alguno de los mecanismos previstos en el Título V de la LCAP. De este modo, parece razonable concluir que la explotación de una obra pública puede consistir tanto en su utilización como soporte físico de un servicio o actividad de interés general llevada a cabo por el concesionario, como en su puesta a disposición de los particulares, para su uso público, o de la Administración para que pueda emplearla en el ejercicio de sus funciones. Todo ello obteniendo el provecho resultante de los modos de retribución previstos en la propia LCAP. Debe señalarse, por último, que las normas sectoriales relativas a ciertas obras públicas incluyen una definición de qué ha de entenderse por su “explotación”. Naturalmente, esa definición deberá tenerse en cuenta a la hora de interpretar

29 María Moliner. Diccionario del uso del español, 2ª. ed., Ed. Gredos, Madrid, 1999.


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en qué puede consistir la explotación de esas obras por el concesionario en el marco de un contrato de concesión de obra pública. Así, el artículo 15 de la 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras (“Ley de Carreteras”) dispone que

“La explotación de la carretera comprende las operaciones de conservación y mantenimiento, las actuaciones encaminadas a la defensa de la vía y a su mejor uso, incluyendo las referentes a señalización, ordenación de accesos y uso de las zonas de dominio público, de servidumbre y de afección”.

De este modo, y por lo que a las carreteras respecta, su explotación (la de carreteras construidas por el concesionario o incluso las ya existentes) consistiría en su conservación, mantenimiento, defensa y mejora de su uso por el concesionario, que obtendría un provecho económico mediante alguna de las fórmulas de retribución previstas en el propio Título V de la LCAP (o una combinación de ellas). Para terminar de perfilar este concepto autónomo de explotación que se desprende de la reforma introducida por la Ley 13/2003, conviene concluir este apartado distinguiendo esa explotación del objeto de propio de otros dos contratos administrativos típicos: el de gestión de servicios públicos y el de servicios. En este sentido:

(i) Como ya se ha señalado, no cabe equiparar necesariamente la “explotación” de una obra pública con la gestión de un servicio público que utilice esa obra como soporte físico30. Ello sin perjuicio de que las obras susceptibles de ser explotadas mediante un contrato de concesión de obra pública sean, entre otras, “las necesarias para la prestación de servicios públicos”, tal y como establece el artículo 220.1 de la LCAP. Mediante esta previsión, la LCAP permite, de hecho, distinguir entre la prestación del servicio público, que, por ejemplo, puede seguir prestándose de modo directo por la Administración, y la explotación de la obra que sirve de soporte a ese servicio público, que cabría encomendar a un concesionario, que estaría obligado a poner la obra, en adecuadas condiciones de uso, a disposición de la Administración prestadora del servicio31.

30 Debe advertirse, no obstante, que no parece ser éste el criterio de la Junta Consultiva de Contratación, que en su Informe 61/2003, de 12 de marzo de 2004 no ha tenido en cuenta la, a nuestro juicio, transformación sustancial operada en este punto por la Ley 13/2003. La Junta Consultiva de Contratación continúa partiendo de la tradicional concepción de la concesión de obras públicas como un contrato mixto de obra y de gestión de servicio público, y niega (sin tomar en cuenta la reforma introducida por la Ley 13/2003) que pueda ser calificado como concesión de obra pública un contrato en el que la explotación de la obra no pueda identificarse con la gestión de un servicio público (prestado por definición, no a la Administración, sino a los particulares). 31 En contra de esta posibilidad, vid. el ya citado Informe de la Junta Consultiva de Contratación 61/2003, de 12 de marzo de 2004. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que este Informe no se refería estrictamente a la puesta a disposición de la Administración de un edificio directamente afecto a la prestación de un servicio público a los particulares, sino a un inmueble destinado a albergar los servicios internos de la Entidad pública contratante.


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En cualquier caso, y como también se ha dejado ya indicado, no es siquiera preciso que la obra explotada constituya la base física de un servicio público, puesto que esa explotación puede consistir en su mera puesta a disposición del público, o en su destino a ser soporte de actividades o servicios económicos de interés general. Todo lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de que, en algún supuesto concreto, la explotación de la obra pudiera razonablemente equipararse a la prestación de un servicio público, en cuyo caso habría que atender a las concretas circunstancias del caso para determinar si el contrato en cuestión debe calificarse como contrato de concesión de obra pública o como concesión de servicio público32. (ii) En los casos en que la explotación de la obra consista en su puesta a disposición de la Administración, tampoco cabría identificar esa puesta a disposición con la mera prestación de servicios por el concesionario a la Administración, reduciendo el contrato de concesión de obras públicas a un mero contrato mixto que reuniese prestaciones propias de los contratos administrativos de obras y servicios. O confundiendo un contrato de concesión que se limitase a la explotación de una obra ya existente con un contrato de servicios. En primer lugar, porque, como ya se ha dejado mencionado, al regular el contrato de concesión de obras públicas como un contrato administrativo típico, el legislador habría pretendido precisamente evitar la reducción de los diferentes tipos de concesiones de obras públicas al esquema del contrato mixto. La explotación de la obra, que caracteriza la prestación del concesionario, también en su variante de puesta a disposición de la Administración, se configura como una típica obligación de resultado, que el contratista debe obtener del modo que estime más oportuno, y que resulta distinguible de la obligación de actividad en que consiste típicamente la prestación de un servicio. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que, hasta el momento de la reversión, el concesionario tiene sobre la obra que opera un verdadero derecho de naturaleza real (sin que resulte pertinente, en el marco de este Informe, analizar la naturaleza última de ese derecho), del que obviamente carece el contratista que presta a la Administración servicios relacionados con sus inmuebles y que determina como regla general la asunción por el concesionario de los riesgos relativos al estado de la obra. Así, por ejemplo, el prestador de esos servicios no puede, evidentemente, constituir garantía real alguna en relación de la obra (mientras que el concesionario puede hipotecar su concesión), al tiempo que, como consecuencia de ese

32 A nuestro juicio, en ese caso habría que atender, por ejemplo, a la importancia económica que en el conjunto del contrato tenga la construcción de la obra, a si la retribución del contratista por esa construcción es únicamente su explotación, o a qué otros elementos materiales o personales distintos de la obra son necesarios para su explotación.


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derecho real con la carga de reversión, el concesionario asume la responsabilidad de retornar las obras a la Administración en adecuadas condiciones de uso al finalizar el contrato, asumiendo así riesgos sobre la obra que no atañen al mero prestador de servicios. Las consideraciones anteriores permiten, por ejemplo, distinguir entre la eventual explotación de una autovía ya existente en régimen de concesión mediante un sistema de pagos por disponibilidad, por un lado, y un contrato de servicios de gestión de autovías de los regulados en el artículo 60 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, por otro. Aun cuando las actividades que el concesionario y el contratista de servicios lleven a cabo pudieran en buena medida coincidir, el concesionario asume una obligación de resultado en relación con una obra sobre la que tiene un derecho real, y que debe reintegrar a la Administración en buen estado de conservación y uso, mientras que el prestador de servicios se limita a obligarse a la realización de ciertas actividades en relación con una obra sobre la que no tiene un derecho real, y en relación a la que no asume riesgo alguno.

1.3 Transferencia de riesgo al concesionario El tercero de los elementos definitorios del concepto legal de concesión de obra pública es la necesaria asunción por el concesionario del riesgo de la construcción y/o explotación de la obra pública, que se realizarán en todo caso a su “riesgo y ventura” (artículo 220.2 de la LCAP). De ahí, precisamente, que el contrato de concesión de obras públicas aparezca como una figura jurídica adecuada para instrumentar los proyectos de CPP, de modo que cumplan con los objetivos y requisitos SEC 95 que se han dejado descritos en el apartado II de este Informe. Se examinan a continuación los riesgos que, durante las fases de construcción y explotación de la obra soporta el concesionario de conformidad con la regulación de la LCAP. Como se podrá apreciar, esa transferencia de riesgos satisface, en principio, las exigencias de Eurostat, siempre, claro está, que la configuración del concreto contrato de concesión se haga a partir de las recomendaciones que se ofrecerán en el apartado IV del Informe. 1.3.1 Riesgo de construcción De acuerdo con la regulación de la LCAP, el concesionario, durante la fase de construcción de la obra pública, asumiría el riesgo en relación con los aspectos que se exponen a continuación:

(i) Retraso en la entrega de la obra. La entrega, propiamente dicha, de la obra o infraestructura a la Administración se lleva a cabo por el concesionario a la finalización de la concesión, momento en el que la obra


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revierte a la Administración. En cualquier caso, la LCAP prevé la necesidad de que el contrato fije el plazo en el que el concesionario debe construir la obra (artículo 236.1 de la LCAP), para que, previa inspección de la Administración (que levantará un acta de conformidad calificada por la LCAP como “acta de comprobación”), pueda comenzar su explotación. En consonancia, la Ley prevé la imposición de penalidades al concesionario en el caso de que la obra no esté terminada en ese plazo por causas que no sean de fuerza mayor o imputables a la Administración contratante (en estos últimos casos, el concesionario obtendrá la prórroga correspondiente). La LCAP remite la cuantía de estas penalidades al pliego de cláusulas administrativas particulares del concreto contrato (artículo 239 de la LCAP). Debe también señalarse que el incumplimiento sustancial del plazo de terminación de la obra por el concesionario supone adicionalmente una merma de ingresos para éste y en último caso facultaría a la Administración para resolver el contrato, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 111.e) de la LCAP. (ii) Falta de cumplimiento de las prescripciones técnicas de la obra y deficiencias técnicas. El concesionario está obligado a realizar las obras conforme al proyecto aprobado por la Administración concedente, sin que, de lo contrario, la Administración pueda extender el acta de comprobación (artículos 236.1 y 241 de la LCAP). En la medida en que esta obligación del concesionario puede considerarse una obligación contractual esencial, su incumplimiento sustancial facultaría igualmente a la Administración contratante para resolver la concesión (artículo 111.g) de la LCAP). Por otro lado, en el contrato de concesión de obras públicas el concesionario acaba respondiendo de la calidad técnica de la obra por un período muy superior al plazo de garantía propio de los contratos de obras, puesto que está obligado a entregar la obra al final del período concesional “en buen estado de conservación y uso” (artículo 262.3 de la LCAP). (iii) Costes adicionales. De conformidad con el principio de riesgo y ventura, los costes adicionales en la construcción de la obra serán de cuenta del concesionario, salvo que se deban a causas de fuerza mayor o respondan a modificaciones del proyecto impuestas por el órgano de contratación (que sólo proceden cuando vengan determinadas por razones de interés público y sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas) o a otras actuaciones de la Administración concedente (artículos 239 y 240 de la LCAP). Evidentemente, el hecho de que en esos concretos supuestos los costes adicionales no sean soportados por el concesionario no significa que la mayoría del riesgo de construcción no recaiga sobre él.


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(iv) Daños a terceros en la ejecución de las obras. De acuerdo con el régimen general de los contratos administrativos, el concesionario será el responsable de los daños ocasionados durante la ejecución de la obra, salvo que esos daños sean consecuencia “inmediata y directa” de una orden de la Administración contratante (artículo 98 de la LCAP). (v) El carácter de pagos a cuenta de las aportaciones dinerarias que las Administraciones públicas puedan hacer al concesionario durante la construcción de las obras. Tal y como se ha dejado expuesto, la Administración habrá de comprobar la correcta ejecución de la obra y su correspondencia con el proyecto aprobado para que, previo levantamiento del “acta de comprobación”, la obra pueda ponerse en explotación, y, por tanto, el concesionario comience a ser retribuido. No obstante, el artículo 245 de la LCAP admite la posibilidad de que el concesionario reciba aportaciones dinerarias de la Administraciones contratante durante la construcción de la obra. Ahora bien, estas aportaciones tendrían en la LCAP la consideración de aportaciones a buena cuenta de la correcta realización de la obra, de modo que, si la obra no se realizase correctamente por el concesionario, serían objeto del correspondiente ajuste o corrección, debiendo reintegrarlas el concesionario en función de su incumplimiento. Así se deduciría de la remisión que el artículo 236 de la LCAP hace al artículo 145 del mismo texto legal, que regula el sistema de pagos a cuenta mediante certificaciones de obra propio del contrato de obras.

En conclusión, la regulación que la LCAP hace de la fase de construcción de las obras objeto de concesión constituye un marco jurídico adecuado para la transferencia al concesionario de la mayor parte del riesgo de construcción en las condiciones exigidas por Eurostat y que se han dejado analizadas en el apartado II del Informe. Más aún, en la práctica, el concesionario asume riesgos relacionados con la construcción de la obra que, a nuestro juicio, irían más allá del concepto de “riesgo de construcción” manejado por Eurostat. Así sucedería con los riesgos derivados del pago del justiprecio correspondiente a los terrenos necesarios para la construcción de la obra pública, en los casos en que ese riesgo esté explícitamente asumido, en todo o en parte, por el concesionario. El pago de ese justiprecio corresponde, en principio, al concesionario, como beneficiario de la expropiación33, constituyendo un elemento obviamente

33 Cfr. artículos 2.2 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 y 48.2 de su Reglamento (Decreto de 26 de abril de 1957), así como el artículo 242.d) de la LCAP.


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importante en el equilibrio económico del contrato34. De este modo, el riesgo de incremento de los costes de expropiación por encima de lo previsto en el contrato recaerá, en primera instancia, sobre el concesionario, sin perjuicio de que (i) la Administración contratante hubiera asumido el coste de parte o de todas las expropiaciones como aportación a la construcción de la obra (con base en el artículo 245 de la LCAP)35; (ii) el incremento de los costes de las expropiaciones por encima de lo previsto se recogiese en el propio contrato de concesión como uno de los supuestos que justifica el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión (artículo 248.2.c) de la LCAP); o (iii) a la vista de las circunstancias del caso, resultase de aplicación alguna de las causas de reequilibrio económico del contrato previstas por la Ley o la jurisprudencia36. 1.3.2 Riesgo de explotación Como ya se ha se dejado señalado, la LCAP exige que el concesionario asuma el riesgo económico derivado de la explotación de la obra o infraestructura pública. Para examinar si este riesgo que debe asumir el concesionario de conformidad con la LCAP puede responder indistintamente a cualquiera de los dos tipos de riesgos de explotación a los que Eurostat hace referencia (riesgo de demanda y riesgo de disponibilidad), será preciso analizar los mecanismos de retribución del concesionario previstos en la LCAP, a través de los cuales se debe concretar el riesgo del concesionario en la explotación de la obra. Ese análisis se lleva a cabo en la sección siguiente. 2. Mecanismos de retribución del concesionario Se examinan a continuación las retribuciones que puede recibir el concesionario y que están vinculadas a la explotación de la obra, de modo que en ellas se manifiesta el riesgo de explotación propio del contrato de concesión de obras públicas. Es preciso señalar que el análisis que se desarrollará seguidamente es

34Así, por ejemplo, de acuerdo con los artículos 228 y 229 de la LCAP, el coste previsto de las expropiaciones será parte del presupuesto de ejecución de la obra que habrá de contenerse en el anteproyecto o proyecto que apruebe el órgano de contratación, mientras que, por otro lado, el artículo 266 del mismo texto legal incluye en el valor patrimonial de la inversión que recibirá el concesionario en los supuestos de resolución anticipada “el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos”. 35 De conformidad con este precepto, las aportaciones de la Administración pueden ser tanto dinerarias como no dinerarias, de modo que cabría que la asunción del coste de las expropiaciones por parte de la Administración se hiciese mediante la aportación de los terrenos sin coste para el concesionario (como aportación no dineraria), o bien mediante la compensación al concesionario por los pagos que por ese concepto asumiera como beneficiario (aportación dineraria). 36 Piénsese, por ejemplo, en la posibilidad de aplicar la doctrina del riesgo imprevisible en aquellos casos en los que el incremento de los costes de expropiación se deba a circunstancias excepcionales ajenas a las partes, que resultaban imprevisibles en el momento de presentación de sus ofertas por los licitadores y que han supuesto una grave y sustancial alteración del equilibrio del contrato. O en la aplicación de la previsión del apartado 2.b) del artículo 248 de la LCAP, que reconoce el derecho al restablecimiento del equilibrio cuando “actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión”, en aquellos casos en que fueran órganos de la Administración contratante los que determinaran el sustancial incremento de los costes de expropiación por encima de lo previsible.


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necesariamente genérico y abstracto. Es decir, hará referencia a la transferencia de riesgo al concesionario que permiten, en teoría, los diferentes mecanismos de retribución. Pero la concreta transferencia de riesgo que se opere en cada contrato dependerá, obviamente, del modo en que esos mecanismos de retribución se definan en cada concesión. 2.1 Mecanismos de retribución basados en la transferencia del riesgo de demanda de la obra al concesionario 2.1.1 Retribución mediante peajes o tarifas abonadas por los usuarios Este mecanismo de retribución del concesionario, el más tradicional en los contratos de concesión, se contempla en el artículo 246.2 de la LCAP, y traslada al concesionario el riesgo de demanda de la obra pública. La asunción de riesgo de demanda que se produce por el concesionario mediante este mecanismo se podría encontrar limitado por las siguientes previsiones legales:

(i) De acuerdo con la regulación sobre el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión, un descenso de la demanda de utilización de la obra provocada por una actuación de la Administración podría dar lugar a un reequilibrio del contrato en favor del concesionario. Y ello, tanto en aquellos casos en los que la actuación administrativa consista en una directa modificación del contrato en ejercicio del “ius variandi”37, como en aquéllos en los que se trate de una actuación de la Administración concedente que, sin modificar el contrato, tenga consecuencias sobre el marco económico en el que se desarrolla la concesión (doctrina del “factum principis”)38. En ambos casos procedería el reequilibrio de la concesión en favor del concesionario en aplicación de lo previsto en el artículo 248.2 de la LCAP. Estos supuestos de moderación del riesgo de demanda no serían relevantes para la conclusión de Eurostat, tal y como se ha dejado expuesto en el apartado II del presente Informe. (ii) La LCAP contempla la inclusión en las ofertas de los licitadores de unos niveles máximos y mínimos de rendimiento de demanda de la obra, de modo que, cuando ese rendimiento supere el nivel máximo, o no alcance el nivel mínimo, se proceda al reequilibrio económico del contrato en favor, respectivamente, de la Administración o del concesionario (artículos

37 Piénsese, por ejemplo, en una modificación al alza de las tarifas determinadas en el contrato que acabe por reducir los ingresos por tarifas o peajes del concesionario como consecuencia de un descenso inducido de la demanda de utilización de la obra. 38 Como sería el caso, por ejemplo, de la creación por la Administración, con posterioridad a la adjudicación de la concesión, de una infraestructura alternativa de uso gratuito.


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233.1.d) y 248.2.b.) de la LCAP). A nuestro juicio, en aquellos casos en los que los ingresos del concesionario resultantes de la utilización de la obra se complementen con aportaciones fijas de la Administración en la fase de explotación, resultaría justificada la exclusión de la previsión en los documentos contractuales de un nivel mínimo de rendimientos de demanda, habida cuenta de que esa previsión tiene, en última instancia, un significado semejante a las referidas aportaciones fijas: la garantía al concesionario de unos ingresos mínimos con independencia del nivel de uso de la obra. Precisamente por ello, esta previsión legal disminuye el riesgo de demanda asumido por el concesionario, por lo que la determinación del nivel mínimo de rendimiento de demanda en cada contrato tendrá una importante influencia en el nivel de transferencia de riesgo de demanda al socio privado, y, en consecuencia, en el potencial juicio de Eurostat, tal y como se ha dejado expuesto en su momento.

2.1.2 Retribución mediante “peaje en sombra” Una de las finalidades de la Ley 13/2003 fue la introducción en la regulación legal de las concesiones de obras públicas del conocido como “peaje en sombra”, que encuentra actualmente su fundamento legal en el artículo 246.4 de la LCAP. Son también predicables de este mecanismo retributivo los dos elementos de minoración del riesgo de demanda que se han dejado descritos en el apartado anterior: (i) la obligación de la Administración de reestablecer el equilibrio de la concesión en los casos en que el ejercicio de su “ius variandi” o una actuación administrativa que encaje en la doctrina del “factum principis” determine un descenso de los ingresos del concesionario; y (ii) el establecimiento de unos niveles mínimos de rendimientos de demanda en el contrato que pueden dar lugar también a su reequilibrio económico. 2.1.3 Retribución mediante el derecho de explotación de las zonas comerciales o industriales complementarias El artículo 223 de la LCAP contempla la posibilidad de que las concesiones de obras públicas puedan incluir zonas o terrenos accesorios para la ejecución de actividades de naturaleza comercial o industrial complementarias de su finalidad propia. De este modo, como un mecanismo de retribución adicional, el concesionario podría contar con los ingresos de explotación de esas zonas comerciales o industriales, ya la realice directamente o mediante terceros. Este mecanismo de retribución supone también una transferencia de riesgo de demanda al concesionario.


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A este mecanismo de retribución le resultaría también de aplicación cuanto se ha dejado expuesto respecto de la limitación de la transferencia del riesgo de demanda como consecuencia de la posibilidad legalmente prevista de reequilibrio económico del contrato de concesión en favor del concesionario: (i) como contrapeso del “ius variandi” de la Administración o en aplicación de la doctrina del “factum principis”; y (ii) cuando los niveles de ingresos por la explotación de estas zonas complementarias no alcancen el mínimo previsto en la oferta. En relación con este último punto, debe hacerse notar que la incidencia de los ingresos provenientes de la explotación de estas zonas sobre las tarifas sólo deberá ser objeto de consideración en el plan económico-financiero (de modo que puedan tomarse en consideración para un posible restablecimiento del equilibrio económico del contrato), cuando los ingresos por este concepto superen un umbral mínimo fijado en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares (artículo 233.1.d) de la LCAP). 2.2 Mecanismos de retribución basados en la transferencia del riesgo de disponibilidad de la obra: los pagos por disponibilidad Como ya se ha señalado, a nuestro juicio, puede razonablemente defenderse que la reforma operada por la Ley 13/2003 ha supuesto que la explotación de una obra pública objeto de concesión puede consistir, entre otras posibilidades, en su puesta a disposición del público para su general aprovechamiento, o en su puesta a disposición de la Administración para que la emplee como soporte físico de un servicio público. Por otro lado, en el apartado anterior de este Informe se ha dejado justificado cómo existe una transferencia de riesgo al concesionario cuando su retribución se hace depender de las condiciones (calidad, seguridad, disponibilidad temporal, etc.) de la propia puesta a disposición en que consistiría la operación o explotación de la obra (el grado de esa transferencia depende, claro esta, de la concreta definición en cada caso de este mecanismo retributivo). De hecho, Eurostat consideraría este “riesgo de disponibilidad” potencialmente equivalente al riesgo de demanda que asume el concesionario mediante el tradicional sistema retributivo de peajes abonados por los usuarios. En consecuencia, cabe afirmar que, en línea de principio, el concesionario que asumiese ese riesgo de disponibilidad estaría explotando la obra a su riesgo y ventura, en el sentido del artículo 220.2 de la LCAP. De este modo, en principio, el contrato mediante el cual el socio privado construyese una obra pública y la operase poniéndola a disposición del público o de la Administración, y resultase retribuido en función de la calidad de esa puesta a disposición, tendría encaje teórico en el concepto legal vigente de concesión de obra pública. Ahora bien, esta conclusión no puede confirmarse hasta constatar si esos “pagos por disponibilidad” tienen cabida entre los mecanismos retributivos previstos en la LCAP, ya que el concesionario debe asumir el riesgo de


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explotación de la obra “en los términos y con el alcance establecidos por esta Ley” (artículo 220.2 de la LCAP). En este sentido, el apartado 4 del artículo 246 de la LCAP dispone:

“La retribución por la utilización de la obra podrá ser abonada por la Administración teniendo en cuenta su utilización y en la forma prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares”.

De la Exposición de motivos de la LCAP parece desprenderse que la finalidad primordial de este precepto es la de dar cabida al peaje en sombra como mecanismo de retribución del concesionario. Ahora bien, a nuestro juicio, una interpretación sistemática de esta disposición, realizada a la luz de los principios que animan la regulación que la LCAP hace de la concesión de obras públicas, permite razonablemente defender que el artículo citado daría también amparo legal a un mecanismo de retribución del concesionario consistente en pagos realizados por la Administración en función de la adecuada disponibilidad de la obra. En efecto:

(i) La reforma de la LCAP operada por la Ley 13/2003 tenía la clara intención de impulsar el modelo concesional, extendiéndolo más allá del ámbito de las obras cuya utilización ha podido tradicionalmente someterse a un peaje o tarifa (como es el caso de las autopistas). Para ello, la Ley ha acogido una flexible y amplia concepción del concepto de explotación de una obra pública (sobre el que pivota la concepción del contrato de concesión de obras públicas), y ha diversificado los mecanismos de retribución del concesionario, más allá del tradicional peaje o tarifa abonado por el usuario. Pues bien, la explotación de algunas obras públicas se compadece claramente mejor con la retribución por disponibilidad que con el pago (por los usuarios o por la Administración) de una retribución en función de la demanda de la infraestructura. Así ocurre, por ejemplo, con las concesiones en las que la explotación de la obra consista en su operación para que, utilizándola como soporte físico, la Administración preste un determinado servicio público; posibilidad que, como se ha dejado expuesto, tendría cabida en la definición de este contrato administrativo típico contenida en el artículo 220.1 de la LCAP. En este caso, en el que el concesionario no tiene control alguno sobre el servicio que se presta, y por tanto sobre el grado de utilización de la obra que le sirve de soporte, parece poco realista esperar que el socio privado de la Administración esté en condiciones de asumir el riesgo de demanda de un servicio sobre el que su actuación (más o menos correcta en el desempeño del contrato) no tiene más que una influencia indirecta y no determinante.


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(ii) Uno de los principios básicos del régimen concesional vigente es el “riesgo concesional”, lo que obliga a interpretar las previsiones de la ley sobre los mecanismos de retribución desde la perspectiva de si permiten o no una transferencia del riesgo de explotación de la obra al concesionario. En este sentido, el propio criterio de Eurostat es un revelador ejemplo de cómo el riesgo de disponibilidad puede resultar equivalente al riesgo de demanda a la hora de transferir esos riesgos de explotación de una infraestructura al concesionario. (iii) Aunque el tenor del apartado 4 del artículo 246 de la LCAP parece compadecerse mejor con un sistema de retribución basado en la demanda de uso de la obra pública, la literalidad del artículo no excluiría necesariamente un mecanismo retributivo basado en la disponibilidad de la obra. Así, cabe considerar el pago por la disponibilidad de una determinada obra que pueda hacer la Administración una “retribución por la utilización de la obra”, en los términos del citado precepto. De acuerdo con el texto del artículo que se comenta, esa retribución debe hacerse “teniendo en cuenta su utilización”. En este sentido, resulta también razonable afirmar que fijar la cuantía de la retribución en función de las condiciones (mejores o peores) en las que la Administración o los particulares pueden hacer uso o puedan “utilizar” la obra supone también un mecanismo retributivo que “tiene en cuenta” la utilización de la infraestructura (no cuánto se utiliza, pero sí cómo está en condiciones de ser utilizada). Por último, el artículo 246.4 hace una amplia remisión al pliego de cláusulas administrativas particulares de cada contrato (la retribución se llevará a cabo “en la forma prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares”), que parece ofrecer a la Administración, al aprobar el correspondiente pliego, la suficiente capacidad de maniobra como para fijar la retribución que habrá de abonarse al concesionario en función de la adecuada disponibilidad de la obra, y no de su demanda de uso.

2.3 La posible combinación de las diferentes fórmulas de retribución: fórmulas mixtas de retribución y sucesión en el tiempo de mecanismos retributivos 2.3.1 Fórmulas mixtas de retribución La LCAP no pone obstáculo alguno a la posibilidad de que el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares de una concesión incluya una combinación de los mecanismos de retribución que se han dejado expuestos. Así, por ejemplo, y al margen de las posibles aportaciones que la Administración pudiera hacer durante la fase de construcción y/o explotación, la retribución del concesionario podría consistir en el cobro de tarifas de los usuarios combinado con peajes en sombra (el conocido como “peaje blando”), o en una combinación de pagos por demanda y pagos por disponibilidad.


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2.3.2 Sucesión de mecanismos retributivos en el tiempo Por otro lado, el vigente marco legal permitiría igualmente la sucesión en el tiempo de las fórmulas retributivas que se han dejado examinadas. Resultaría así posible, por ejemplo, la conversión de un inicial peaje en sombra en peaje tradicional o en un peaje blando. Aun cuando no se puede descartar que el “ius variandi” de la Administración pudiera justificar en algún caso concreto un cambio en el sistema de retribución del concesionario a lo largo de la vida de la concesión, lo legalmente procedente sería la previsión inicial de esa posibilidad de sucesión de sistemas retributivos en el propio pliego de cláusulas administrativas particulares de la concesión. Debe tenerse en cuenta que el “ius variandi” de la Administración no es un instrumento del que pueda hacer libre uso para modificar el contrato a lo largo de su vigencia. Fundamentalmente, porque cualquier modificación del contrato queda sometida siempre a un estricto escrutinio desde la perspectiva del principio de concurrencia que ha de regir la adjudicación de los contratos de las Administraciones públicas. Esto es, la modificación del contrato en ejercicio del “ius variandi” no puede servir para burlar ese principio, reconfigurando el contrato de modo que se separe de los parámetros económicos que justificaron su adjudicación al concesionario, y no a otro licitador. De ahí que resulte procedente hacer una aplicación estricta del supuesto de hecho que justifica el uso del “ius variandi” por la Administración: la concurrencia de razones de interés público debidas a “necesidades nuevas o causas imprevistas” (artículo 101 de la LCAP)39. Por tanto, la transición de un sistema retributivo a otro (o su posibilidad) debería estar prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares de la concesión, que conforme a lo previsto en el 49.1 de la LCAP “incluirá[n] los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes en el contrato”. De igual modo, en una primera aproximación, parece que el contrato habría de prever ya los términos de la retribución del concesionario de acuerdo con el sistema retributivo que, tras el período inicial, regiría el contrato en el futuro (por ejemplo, los términos de un futuro peaje tradicional o mixto que fuera a sustituir a un inicial peaje en sombra). Y ello también como consecuencia del ya mencionado principio de concurrencia, de la exigencia del artículo 49.1 de la LCAP sobre el contenido de los pliegos, así como de la previsión en el artículo 246.2 de la LCAP de que “[l]as tarifas que abonen los usuarios por la utilización de las obras públicas serán fijadas [con el carácter de máximas] por el órgano de contratación en el acuerdo de adjudicación” (en la práctica, lo previsible es que

39 En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la Junta Consultiva de Contratación; cfr. su Informe 50/03, de 12 de marzo de 2004, y los demás allí citados.


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el mecanismo de retribución que entre en vigor en una segunda fase incluya tarifas abonadas por los usuarios -acompañadas o no de pagos por la Administración-). Ahora bien, a nuestro juicio, cabe interpretar con flexibilidad lo previsto en el citado artículo 246.2 de la LCAP, siempre que se garantice el cumplimiento de la doble finalidad que anima este precepto: (i) la atribución de la competencia de la fijación de las tarifas a la Administración; y (ii) la salvaguarda del principio de concurrencia en la adjudicación del contrato. Debe tomarse en consideración, además, que, en la práctica, puede resultar considerablemente difícil determinar con anticipación las tarifas económicamente razonables por el uso de una infraestructura que va a estar funcionado previamente un cierto tiempo de modo gratuito, creándose así una determinada demanda que, por otro lado, se verá también modificada, en función de su elasticidad, por el cambio de mecanismos retributivo del concesionario. En este sentido, resultaría legalmente posible, en nuestra opinión, que, previendo el contrato la transición de un sistema retributivo a otro, los parámetros de ese segundo sistema no se encontrasen fijados en el contrato desde el principio, difiriéndose su determinación a un posterior acuerdo de la Administración. Ello siempre que, como resulta obligado a la luz de los principios de la LCAP y habría de prever el propio contrato, el contenido de ese ulterior acuerdo supusiese un estricto mantenimiento del equilibrio económico de la concesión en los términos que resultaron determinantes para su adjudicación. Esta exigencia (determinación futura de la retribución sobre la base del respeto del equilibrio económico de la concesión) habrá de estar incorporada al pliego, y, de este modo, el acuerdo que determinase los parámetros del segundo sistema retributivo no podría fijar unas condiciones económicas globalmente más beneficiosas para el concesionario de las que determinaron que fuera él, y no otro, el adjudicatario del contrato, lo que supondría una vulneración del principio de concurrencia. Pero tampoco podría fijar unas condiciones económicas globalmente inferiores a las iniciales para el concesionario, puesto que se vulneraría en ese caso el derecho del concesionario al mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión. De este modo, además de respetarse el esencial principio de concurrencia, la transición de un sistema retributivo a otro podría instrumentarse como un restablecimiento del equilibrio económico del contrato con base en la letra c) del apartado 2 del artículo 248 de la LCAP. Este precepto prevé ese reequilibrio “cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 230.1.e) y 233.1.d)”. En nuestra opinión, la referencia a estos dos artículos no excluiría la posibilidad de que, en aplicación de la (limitada) libertad de pactos prevista en el artículo 4 de la propia LCAP, el pliego de cláusulas administrativas particulares previese otros supuestos que hubiesen de dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Entre ellos podría incluirse la transición de un sistema


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de retribución a otro oportunamente prevista en el propio pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato. 2.4 Aportaciones de la Administración durante la fase de construcción y/o explotación de la obra En sus artículos 245 y 247, la LCAP contempla la posibilidad de que los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares prevean la realización de aportaciones a la construcción y/o a la explotación de las obras por parte de las Administraciones públicas. Aportaciones que no necesariamente deben provenir de la Administración concesionaria, pudiendo ser también realizadas por otras Administraciones públicas que tutelen intereses públicos favorecidos por la construcción y explotación de la infraestructura. Estas aportaciones pueden, de acuerdo con la LCAP, adoptar las siguientes formas:

(i) Aportaciones públicas a la construcción de las obras. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 245 de la LCAP, pueden ser tanto dinerarias como no dinerarias (construcción de parte de la obra por cuenta de la Administración, aportaciones de terrenos, etc.), y pueden tener lugar tanto durante la realización de la obra, como concluida ésta o al término de la concesión. A pesar de la indefinición legal en este punto, parece lógico concluir que las aportaciones dinerarias que pueda realizar la Administración concedente a la construcción de la obra constituirían el “precio” que, de conformidad con el artículo 220.1 de la LCAP, puede acompañar el derecho del concesionario a la explotación de la obra. (ii) Aportaciones públicas a la explotación de las obras. El artículo 247 de la LCAP prevé un amplio abanico de posibles aportaciones públicas a la explotación de la obra: subvenciones al precio, anticipos reintegrables, préstamos participativos, subordinados o de otra naturaleza, o ayudas, en este último caso cuando así lo aconsejen razones excepcionales de interés público.

En el apartado II del presente Informe se ha dejado analizada la influencia que aportaciones de este tipo podrían tener sobre el endeudamiento y déficit públicos. Y ello tanto por su posible impacto directo en las cuentas públicas, incrementando el déficit en el caso de que se consideren como transacciones no financieras, así como por su potencial influencia en la transferencia del riesgo de construcción y explotación de la infraestructura al socio privado (ver adicionalmente apartado IV a este último respecto).


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3. Algunos aspectos característicos de la regulación legal de la concesión de obras públicas en España: análisis de su posible incidencia en la transferencia de riesgos al concesionario A continuación se examinan una serie de aspectos característicos de la regulación legal de la concesión de obras públicas, con el fin de determinar si afectan de algún modo a la transferencia de riesgos al concesionario exigida por Eurostat. 3.1 Los supuestos de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión contemplados por nuestro Derecho 3.1.1 Los supuestos de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión expresamente previstos en la LCAP La LCAP prevé expresamente el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión en los siguientes supuestos (cfr. artículo 248 y 101):

(i) El ejercicio por la Administración de su “ius variandi”, modificando el contrato como consecuencia de necesidades nuevas o causas imprevistas de interés público. (ii) La ruptura sustancial de la economía de la concesión por las causas de fuerza mayor previstas en el artículo 144 de la LCAP. (iii) Actuaciones de la Administración que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión, de conformidad con la conocida como doctrina del “factum principis”. (iv) Concurrencia de los supuestos de restablecimiento previstos en el propio contrato.

Se hace aquí remisión al apartado IV del presente Informe en relación con las causas de restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato que puedan preverse, de conformidad con el apartado 2.c) del artículo 248 de la LCAP, en cada uno de los contratos de concesión. Se examina a continuación si las previsiones de reequilibrio de contrato previstas directamente en la LCAP impedirían la transferencia al socio privado de la mayoría de los riesgos de construcción y explotación de la concesión, en los términos asumidos por Eurostat. A nuestro juicio, esas previsiones resultan compatibles con las exigencias de Eurostat analizadas en el apartado anterior de este Informe. Así sucede en relación con los supuestos en los que el restablecimiento del equilibrio económico-financiero responde a la ruptura de la economía de la concesión como consecuencia de actuaciones de la propia Administración


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(ejercicio del “ius variandi” y “factum principis”). En este sentido, y como ya se ha dejado expuesto, Eurostat, en su Decisión de 11 de febrero de 2004, afirma expresamente que la exigencia de que el concesionario asuma la mayoría de los riesgos del proyecto no incluye la asunción de riesgos derivados de la actuación de la propia Administración. En cuanto a la fuerza mayor, la previsión por la LCAP de un derecho del concesionario al reequilibrio de la economía del contrato en estos supuestos tampoco tendría, a nuestro juicio, una incidencia negativa en la transferencia de riesgos al socio privado exigida por Eurostat. Debe tenerse presente, en primer lugar, que en nuestro Derecho existe un sistema muy restrictivo de causas tasadas de fuerza mayor (las previstas en el artículo 144 de la LCAP). En segundo lugar, ha de atenderse a la finalidad que tradicionalmente se ha atribuido a la previsión legal del derecho de los contratistas de las Administraciones públicas a ser indemnizados por los daños sufridos por causas de fuerza mayor: la asunción por la Administración pública de un riesgo difícil y costoso de asegurar en el mercado por los particulares, que habrían acabado repercutiendo el elevado coste del aseguramiento en el precio de los contratos, con el consiguiente encarecimiento de la contratación administrativa, que es precisamente lo que habría querido evitar la LCAP. Pues bien, no puede olvidarse que, tal y como se ha dejado expuesto en el apartado II de este Informe, los criterios de Eurostat no exigen la asunción por el socio privado de todos y cada uno de los riesgos relativos a la construcción y explotación de la infraestructura, sino un adecuado equilibrio entre los riesgos transferidos y los riesgos retenidos por la Administración. De manera que, sin perjuicio de la necesaria transferencia de la mayoría de los riesgos al socio privado, se puede aceptar la premisa básica de asignar los riesgos a aquella parte más capacitada para gestionarlos al menor coste, con el objetivo final de racionalización y eficiencia en el gasto público. Como se ha dejado expuesto, esa sería precisamente la finalidad que ha conducido a prever el derecho del concesionario a una indemnización en los supuestos de fuerza mayor. Convienen señalar, por último, que al regular los supuestos que dan lugar al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, la LCAP lo ha hecho expresamente de modo simétrico, de modo que pueden justificar un reequilibrio de la economía del contrato tanto a favor del concesionario como de la Administración. Tal y como también se ha dejado justificado en el apartado II de este Informe, esta simetría contribuye a justificar las previsiones de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión desde la perspectiva de Eurostat.


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3.1.2 La doctrina de origen jurisprudencial del riesgo imprevisible El riesgo imprevisible no ha sido expresamente incluido entre los supuestos de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión previstos en el artículo 248 de la LCAP. No obstante, ese silencio no excluye necesariamente la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible acuñada a lo largo de los años por nuestra jurisprudencia. Todo ello al margen de la posibilidad de que este supuesto de reequilibrio se pueda regular expresamente en el contrato, ex apartado 2.c) del artículo 248 de la LCAP. En efecto, nuestra jurisprudencia, sin necesidad de un previo reconocimiento legal expreso y sobre la base de los principios generales del Derecho de la contratación (como el de buena fe o el de equilibrio de las prestaciones), ha venido reconociendo la procedencia de revisar las condiciones económicas de los contratos administrativos (entre ellos las concesiones de obras públicas) cuando su equilibrio quiebra sustancialmente como consecuencia de circunstancias excepcionales, que no resultaban razonablemente previsibles en el momento de celebración del contrato40. En estos supuestos, la jurisprudencia ha defendido en ocasiones la procedencia del pleno restablecimiento del equilibrio económico inicial del contrato41, mientras que, en otros casos, ha abogado por una distribución proporcional y razonable de las pérdidas entre la Administración y el contratista42.

A nuestro juicio, la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible no impediría la transferencia de riesgos al socio privado exigida por Eurostat, si, en línea con la doctrina de nuestros tribunales, (i) se vinculara a la existencia de circunstancias excepcionales y sobrevenidas que no fueran razonablemente previsibles en el momento en que se concretaron las condiciones económicas del contrato; (ii) esa modificación sobrevenida de las circunstancias supusiese una alteración grave y sustancial de la economía de la concesión; y (iii) se aplicara de modo simétrico, bien porque se hiciera jugar tanto en favor de la Administración contratante como del concesionario, o porque, de conformidad con cierta doctrina jurisprudencial, se procediera a una distribución proporcional y razonable entre las partes del impacto económico del suceso imprevisible.

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el reequilibrio económico del contrato ante sucesos sobrevenidos y razonablemente imprevisibles en el momento de celebración del contrato, que alteran de modo grave y sustancial su

40 Cfr., entre otras muchas, las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1988 (RJ 7046), de 9 de diciembre de 2003 (RJ 9140), de 20 de abril de 2004 (RJ 2865), de 23 de febrero de 2001 (RJ 2874), de 14 de marzo de 1985 (RJ 1592), de 19 de enero de 1988 (RJ 322), de 6 de julio de 1998 (RJ 5740), o de 9 de marzo de 1999 (RJ 2888). 41 Cfr., por ejemplo, la Sentencia de 9 de marzo de 1999 (RJ 2888), o la de 19 de enero de 1998 (RJ 322). 42 Cfr., por ejemplo, la Sentencia de 14 de marzo de 1985 (RJ 1592), o la de 23 de febrero de 2001 (RJ 2874).


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economía, no es una peculiaridad del Derecho administrativo español. Al contrario, en una u otra forma, esta figura se puede localizar en el Derecho de otros Estados miembros43.

Por otro lado, y este dato es particularmente relevante, el reequilibrio de un contrato ante el acaecimiento sobrevenido de hechos imprevisibles y excepcionales que alteran radicalmente su economía no es exclusivo del Derecho administrativo de la contratación. Está presente también en el Derecho privado (cláusula “rebus sic stantibus”, teoría de la base del negocio, etc.)44. Todo ello permite concluir que la aplicación a las concesiones de obras públicas de la doctrina del riesgo imprevisible no apartaría a estos contratos de los criterios de mercado, circunstancia ésta relevante, como se ha dejado expuesta, de conformidad con los criterios de Eurostat. 3.2 La reversión de la obra pública Como ya se ha dejado analizado, Eurostat avanza ciertos criterios complementarios que serán de aplicación en aquellos casos en los que el análisis fundado sobre la asunción por parte del socio privado de los riesgos de construcción y demanda o disponibilidad no arroje un resultado claro. Entre esos criterios orientadores adicionales, Eurostat hace referencia al destino final de los activos, considerando un elemento en contra de la no inclusión de la financiación de un proyecto en las cuentas públicas, el hecho de que la obra o infraestructura pase a integrarse en el patrimonio de la Administración, pagando ésta un precio previamente acordado, sin tener en cuenta si necesita dicha infraestructura o si está en buenas condiciones. A este respecto, la regulación del contrato de concesión de obra pública establece que, finalizado el período concesional, y en consonancia con su naturaleza de “obras públicas”, las obras revertirán necesariamente a la Administración contratante, sin que ésta deba abonar precio alguno por ello (artículo 262 de la LCAP)45. Conforme a lo previsto en el apartado 2º del artículo 262 de la LCAP, el concesionario está obligado a hacer entrega de las obras “en buen estado de conservación y uso”. Esta previsión no constituiría un obstáculo para poder instrumentar, como concesiones de obras públicas, proyectos CPP que cumplieran con las exigencias de Eurostat, habida cuenta de que:

43 Tal y como sucede, por ejemplo, en el Derecho administrativo francés con la “théorie de l‘imprévision”, de raigambre más que centenaria en la jurisprudencia del Consejo de Estado. 44 Cfr., por ejemplo, las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1986 (RJ 2725), de 15 de marzo de 1994 (RJ 1784), o de 6 de noviembre de 1992 (RJ 9226). 45 El artículo 245 de la LCAP prevé, entre otros extremos, que, si así lo contempla el contrato, la Administración puede hacer aportaciones en el momento de conclusión de la concesión (y, en consecuencia, de reversión de la obra). Pero es evidente que esa aportación, en la práctica, no puede ser próxima al valor de mercado de las obras que reviertan.


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(i) La reversión, si no responde a una resolución anticipada de la concesión, se produciría sin que la Administración abonara precio alguno por ella. No existiría así un precio previamente acordado para la “recuperación” del activo, que pudiera suponer una garantía no explícita pero real, de retribución de la obra pública o reembolso de la financiación ajena de la sociedad concesionaria con independencia de su estado y condiciones de uso en el momento de la reversión. De este modo, las previsiones de la LCAP pueden considerarse incluso más restrictivas que el criterio de Eurostat, en la medida que éste aceptaría que la Administración pagase un precio de mercado por la infraestructura en el momento de la reversión. (ii) Como se ha apuntado, el artículo 262.2 de la LCAP prevé la obligación del concesionario de hacer entrega de las obras a la Administración concedente en buen estado de conservación y uso.

3.3 El derecho del concesionario al cobro del normalmente conocido como valor patrimonial de la inversión La necesaria reversión de la obra concedida al finalizar el período concesional contribuye a explicar el papel del habitualmente conocido como valor patrimonial de la inversión, que corresponde al concesionario en los supuestos de resolución anticipada de la concesión. Cuando la reversión tiene lugar a la conclusión del plazo de la concesión, el concesionario no recibe compensación alguna por la efectiva transferencia de la obra a la Administración concedente, habida cuenta de que ha recibido la prestación contractual que le corresponde: el derecho a explotar una obra durante el período concesional (complementado o no con otras formas de retribución). Sin embargo, en los casos en los que, por cualquier causa, la concesión se resuelve anticipadamente, la Administración concedente obtendría un enriquecimiento injusto si la reversión se efectuara sin pago alguno por su parte: obtendría una obra respecto de la cual el concesionario no habría podido disfrutar de su derecho a explotarla durante el período previsto en el contrato. De ahí que, con fundamento último en la regulación del contrato de gestión de servicios públicos (que venía considerándose aplicable a la fase de explotación de la obra)46, los pliegos de las concesiones de obras públicas hayan reconocido tradicionalmente el derecho del concesionario a recibir un pago por el valor de la obra que no ha estado en condiciones de ser amortizado (no en el sentido estrictamente contable, sino de no recuperación de valor de la inversión vía retribución de la explotación) como consecuencia de la resolución anticipada de

46 En este sentido, el actualmente vigente artículo 169.1 de la LCAP dispone: “En los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por ésta, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión.”


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la concesión47. Esta previsión tiene actualmente pleno rango legal para las concesiones de obras públicas, y así el apartado 1 del artículo 266 de la LCAP dispone:

“En los supuestos de resolución, el órgano de contratación abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras, de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la concesión. Al efecto, se tendrá en cuenta su grado de amortización en función del tiempo que restara para el término de la concesión y lo establecido en el plan económico-financiero (...)”.

El derecho del concesionario a percibir esta cantidad es independiente de la causa de la resolución, si bien cuál sea ésta tendrá, obviamente, consecuencias fundamentales en la liquidación del contrato. Así, surgirá una obligación de indemnización de daños y perjuicios por parte de la Administración en el caso de que la resolución sea imputable a ella o venga determinada por una causa de fuerza mayor (artículos 98, 144 y 266.3 de la LCAP), mientras que será el concesionario el obligado a indemnizar a la Administración en el supuesto de que la resolución le resulte imputable (artículo 266.4 de la LCAP). La previsión de este derecho del concesionario en el artículo 266.1 de la LCAP no impediría una suficiente transmisión de riesgo al concesionario (siempre a salvo, claro está, de la aplicación que cada contrato haga de las previsiones legales que se comentan). En efecto:

(i) El valor patrimonial de la inversión no disminuye el riesgo de construcción, puesto que parte del presupuesto de una correcta realización de la obra. Por consiguiente, si debiera abonarse antes de que la obra hubiera sido concluida a satisfacción de la Administración, esas deficiencias o falta de compleción de la obra habrían de reflejarse en la cantidad percibida por el concesionario. (ii) Por otro lado, tampoco resulta incompatible con el riesgo de explotación. Ha de repararse en que este valor no se fija en función de la parte de la inversión efectivamente recuperada por el concesionario, sino del tiempo durante el que ha gozado del derecho a explotar la obra. Puesto que esa explotación se ha hecho a su riesgo y ventura, ha podido no ser todo lo lucrativa que el concesionario preveía en el momento de adjudicación del contrato, ya sea por condiciones externas a la concesión o

47 El caso sin duda más notorio es el del Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas de peaje en régimen de concesión (aprobado por el Decreto 215/1973, de 25 de enero), que regulaba con detalle la fijación del valor patrimonial de la inversión, que calificaba como “responsabilidad patrimonial” de la Administración concesionaria. Término éste que no resulta correcto, habida cuenta de que el pago al concesionario de ese valor de la inversión no responde a los principios del instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, sino que es una consecuencia retributiva de la reversión anticipada de la obra concedida que responde a la lógica de una relación contractual.


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por su inadecuada gestión por parte del concesionario48. Y el riesgo de la explotación reside precisamente en ese hecho, y no en que el concesionario deba soportar el enriquecimiento injusto que la Administración obtendría si consiguiese una reversión anticipada de la obra (en buen estado de conservación y uso -artículo 262.2 de la LCAP-), sin haber recibido su contraparte la retribución pactada: el derecho a la explotación de la obra durante un determinado período. En este sentido, conviene señalar que de la Decisión de Eurostat de 11 de febrero de 2004 no se desprende en ningún momento la necesidad de que el socio privado soporte este tipo de riesgo, ajeno tanto a la demanda de uso de la infraestructura como a su adecuada disponibilidad.

En definitiva, el valor patrimonial de la inversión debe entenderse como una salvaguarda del concesionario (e indirectamente de sus financiadores) ante el enriquecimiento injusto de la Administración que pudiera derivarse de una reversión anticipada de la obra, y no como un compromiso de la Administración de reembolso de la financiación del concesionario en supuestos de resolución anticipada de la concesión (siempre a salvo, claro está, de cómo se plasmen en cada concreto contrato las previsiones de la LCAP sobre las consecuencias económicas de esa resolución anticipada). 3.4 La tutela de los derechos de los financiadores en el Título V de la LCAP También como criterio estrictamente complementario (en el mismo sentido que el relativo al destino final de la obra), la Decisión de Eurostat de 11 de febrero de 2004 hace referencia a los posibles efectos de las garantías de la Administración (“government guarantees”). Conviene señalar que las previsiones contenidas en el Capítulo IV del nuevo Título V de la LCAP destinadas a la tutela de los derechos de los financiadores de la obra pública concedida, y a las que se suele hacer referencia como “garantías de los financiadores”, son claramente distinguibles de las garantías a las que hace referencia la Decisión de Eurostat. En efecto, no se trata de garantías ofrecidas por la Administración concedente a los financiadores. Son previsiones destinadas a mejorar el marco jurídico de la financiación, en cuanto que facilitan la constitución de garantías en favor de los financiadores por parte del concesionario sobre los activos del proyecto (como la hipoteca de la concesión), o que dan prioridad a los financiadores sobre pagos que en principio corresponderían al concesionario (como ocurre con los derechos de los acreedores hipotecarios o de los tenedores de títulos representativos de créditos del concesionario sobre el ya comentado valor patrimonial de la inversión en los supuestos de resolución anticipada de la 48 En el caso en que esa inadecuada gestión hubiera supuesto un incumplimiento contractual determinante de la resolución anticipada, debe tenerse adicionalmente en cuenta que el concesionario habrá de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios causados, con lo que su mala gestión tendrá aún un reflejo mayor en la liquidación del contrato (cfr. apartado 4 del artículo 266 de la LCAP).


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concesión). Es decir, estas previsiones de la LCAP no suponen el otorgamiento de garantías por parte de la Administración concedente en favor de los financiadores, que pudieran conducir a concluir que aquélla asume, en todo o en parte, el reembolso de la financiación y, por tanto, un riesgo excesivo en relación con la construcción y explotación de la obra. 4. Aplicación del modelo concesional en los diferentes sectores La reforma de la LCAP pretendió introducir una regulación general de las concesiones de obras públicas, de preferente aplicación sobre las regulaciones sectoriales49, con la única excepción de las obras públicas hidráulicas, en relación con las cuales serán de aplicación preferente a lo dispuesto en el Título V de la LCAP, las escasas y fragmentarias previsiones contenidas en los artículos 125 y 133 a 135 del Texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio (“Ley Aguas”)50. Este esquema no ha sido respetado por la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, que, con posterioridad a la referida reforma de la LCAP, ha proclamado la prioridad de la legislación de puertos en la regulación de las concesiones de obras públicas portuarias. En cualquier caso, esta previsión no tiene especial trascendencia, habida cuenta de que dicha legislación no presenta particularidades sustanciales respecto de la regulación general. De acuerdo con lo anterior, lo hasta ahora expuesto es de aplicación a los diferentes tipos de obras públicas. No obstante, se hace a continuación referencia a algunos aspectos de interés en relación con las obras públicas a las que se refiere la “Propuesta CEOE de inversión público-privada de infraestructuras 2005/2012” (en adelante, “la Propuesta CEOE”): carreteras, ferrocarriles y obras hidráulicas (en especial, plantas de desalación). 4.1 Carreteras La Propuesta CEOE contempla la posibilidad de construcción de 912,7 kilómetros de autopistas en régimen de peaje en sombra. Tal y como se ha dejado expuesto, ésta es una fórmula retributiva que encuentra perfecto encaje en la LCAP, como lo encuentra, por supuesto, la construcción de los 706,6 kilómetros de autopistas de peaje directo o convencional a la que también se hace referencia en la mencionada Propuesta. La Propuesta CEOE contempla igualmente la posibilidad de llevar a cabo importantes inversiones en proyectos de CPP para la construcción de carreteras 49 Debe tenerse en cuenta, en este sentido, que conservan su vigencia parte de los preceptos de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas de Peaje, que no fue derogada en su integridad por la Ley 13/2003 (cfr. la Disposición Derogatoria Única de esta última Ley). 50 Cfr. artículo 7.2 de la LCAP.


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convencionales (7.000 millones de euros durante los ejercicios 2005 y 2006). De acuerdo con cuanto se ha dejado expuesto, la construcción y mantenimiento de estas carreteras podría, desde un punto de vista jurídico, llevarse a cabo a través de concesiones de obras públicas. Adicionalmente al peaje directo y el peaje en sombra como mecanismos de retribución, cabría que el necesario riesgo concesional se hiciese descansar en estos casos en fórmulas de pago por disponibilidad. A nuestro juicio, y tal y como ya se ha dejado expuesto, estas fórmulas tienen un razonable encaje teórico en la regulación de la concesión de obras públicas actualmente vigente, si bien siempre será necesario que su instrumentación en los concretos contratos de concesión respete el principio de transferencia efectiva del riesgo y ventura de la explotación de la obra al concesionario. Estas concesiones podrían tener por objeto tanto la construcción y explotación de nuevas carreteras como la explotación de carreteras ya existentes, y podrían ser adjudicadas tanto por la Administración General del Estado como por la Agencia Estatal de Carreteras a la que hace referencia la Propuesta CEOE, en el caso de que esta última llegara a crearse. Esa explotación consistiría, como se recoge en el artículo 15 de la Ley de Carreteras, en la realización de las “operaciones de conservación y mantenimiento, las actuaciones encaminadas a la defensa de la vía y a su mejor uso, incluyendo las referentes a señalización, ordenación de accesos y uso de las zonas de dominio público, de servidumbre y de afección”. La retribución del concesionario podría determinarse en función de las condiciones de puesta a disposición de la carretera al público (disponibilidad de carriles, estado de uso, condiciones de seguridad, congestión, velocidad de circulación, apertura efectiva al tráfico, señalización, etc.), que dependerán en buena medida de la adecuada realización de las operaciones citadas en el párrafo anterior, de acuerdo con los estándares fijados en el contrato. Se transferiría así al concesionario (además del riesgo de construcción, si la concesión incluyese también la construcción o ampliación de la carretera) el riesgo de disponibilidad. Esos “pagos por disponibilidad” podrían verse complementados, por ejemplo, con la explotación de las zonas comerciales complementarias o con un componente de peaje en sombra, de modo que, junto con ese riesgo de disponibilidad, el concesionario asumiese también un cierto riesgo de demanda. Y todo ello sin perjuicio de las posibles aportaciones públicas a la construcción y/o explotación de las obras que pudieran otorgarse a la concesionaria, en la medida en que no impidieran una transferencia de la mayoría de los riesgos relevantes al socio privado. 4.2 Ferrocarriles En este sector, la Propuesta CEOE contempla la creación de un gran eje de transporte de mercancías Algeciras-Perpignan, completado con otros ejes accesorios. De acuerdo con la Propuesta, su construcción se llevaría a cabo


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mediante concesiones de obras públicas, que obtendrían una aportación de fondos europeos del 30% de la inversión. En este sentido, cabe señalar que la propia Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario contempla expresamente la posibilidad de que el Ente público Administrador de Infraestructuras Ferroviarias recurra a la concesión de obras públicas para la construcción de infraestructuras ferroviarias (artículo 22.5). Aun cuando, en teoría, el concesionario o concesionarios que pudieran ser eventualmente adjudicatarios de una o varias concesiones para la construcción de los referidos ejes podrían obtener su retribución a partir de los diversos mecanismos que se han dejado examinados, la retribución mediante un peaje directo (completado o no con otras fórmulas de retribución y con aportaciones de las Administraciones públicas) sería la que con mayor facilidad encajaría con la actual regulación del sector ferroviario, que gira alrededor del pago de cánones por el uso de las infraestructuras. En este sentido se pronuncia el artículo 22.5 de la Ley del Sector Ferroviario. 4.3 Obras hidráulicas (plantas de desalación) A pesar de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.2 de la LCAP, la regulación específica de la concesión de obras hidráulicas contenida en la Ley de Aguas es de aplicación preferente sobre las previsiones del Título V de la LCAP, lo cierto es que son muy pocas las previsiones sobre las concesiones de obras públicas hidráulicas contenidas en aquella Ley. Por tanto, esas concesiones se rigen, en lo fundamental, por la regulación general de las concesiones de obras públicas contenida en la LCAP. De este modo, cuanto se ha dejado expuesto por el momento sería de aplicación, en principio, a la construcción y explotación de las plantas desaladoras contempladas en la Propuesta CEOE. Ahora bien, algunas de las previsiones referentes a la financiación de las obras públicas hidráulicas obligan a hacer alguna matización en relación con los mecanismos de retribución de los potenciales concesionarios de la construcción y explotación de las desaladoras contempladas en la Propuesta CEOE. En este sentido, los artículos 111.bis), 114 y 126 de la Ley de Aguas parecen obligar a que sean los usuarios del agua los que soporten, en última instancia, el coste de los eventuales pagos hechos por la Administración al concesionario. Esta obligación se refiere a los sujetos que finalmente han de soportar los costes de la construcción y explotación de la obra, pero no directamente al sistema de retribución del concesionario. Ahora bien, impediría, en principio, recurrir a un mecanismo de retribución de “peaje o tarifa en sombra”, que impidiese ese traslado final de costes al usuario. En nuestra opinión, y además del sistema de pago directo al concesionario de una tarifa por el usuario, sí cabría en estas concesiones de obras hidráulicas


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el recurso a un sistema de pagos por disponibilidad, efectuados directamente por la Administración al concesionario. De conformidad con este sistema de pagos, el concesionario se vería retribuido por la puesta a disposición de la Administración concedente de determinadas cantidades de agua desalada con un nivel de calidad establecido en el contrato, siendo la Administración (directamente o a través de cualquiera de sus entidades públicas o privadas de ella dependientes) la que se encargase de la posterior venta del agua a los consumidores finales, que asumirían finalmente su coste (al menos en parte), cumpliéndose así las exigencias de los artículos 114 y 126 de la LCAP, que quedarían referidas a la relación entre la Administración y los usuarios, ajena al concesionario. Este esquema retributivo que, en principio, podría permitir una transferencia de riesgo de explotación suficiente al concesionario (riesgo de disponibilidad), podría complementarse con aportaciones de las Administraciones públicas, conforme a lo previsto a la LCAP, siempre que no impidiesen una transferencia de la mayor parte del riesgo de construcción y disponibilidad al concesionario. Conviene señalar, por último, que la construcción de obras hidráulicas de competencia estatal se ha venido realizando en buena medida durante los últimos años a través de diversas sociedades mercantiles estatales para la construcción y/o explotación de este tipo de obras, que encuentran actualmente su amparo legal en el artículo 132 de la Ley de Aguas. A la instrumentación de proyectos CPP a través de este tipo de sociedades instrumentales se hará referencia en el Anexo I del este Informe. 5. Conclusión Aun cuando se han barajado diversas fórmulas jurídicas, aparte de la concesión de obras públicas, para la instrumentación de proyectos CPP (desde el recurso a la figura del contrato administrativo especial hasta el empleo de fórmulas que cabría calificar de “arrendaticias”), a nuestro juicio, la vigente regulación del contrato de concesión de obras públicas constituiría el marco jurídico adecuado para la puesta en marcha de este tipo de proyectos en los diferentes sectores, y particularmente en los de las carreteras, ferrocarriles y obras hidráulicas. El amplio concepto de explotación de la obra sobre el que descansa la nueva regulación de la concesión de obras públicas da cobertura, por ejemplo, a aquellas fórmulas de CPP en las que el socio privado pone a disposición de la Administración una determinada obra para que aquélla la emplee en la prestación de sus servicios. Por otro lado, la regulación que la LCAP hace de los mecanismos de retribución del concesionario permite que éste pueda ser retribuido, además de mediante el peaje abonado por los usuarios, mediante fórmulas de peaje en sombra o de pagos por disponibilidad, o mediante una combinación de cualquiera de estas fórmulas. La nueva regulación abre también


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la puerta a la explotación en régimen de concesión de infraestructuras ya existentes. Por otro lado, el riesgo concesional característico de esta figura contractual, y que se refiere tanto a la construcción como a la explotación de la obra pública, determina, en principio, la aptitud de este contrato para cumplir las exigencias impuestas por Eurostat para la no consolidación; siempre, claro está, que en la fijación de los términos de cada concesión se cumplan los criterios que se han dejado expuestos en el apartado II de este Informe.


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IV. ASPECTOS CRÍTICOS Y RECOMENDACIONES PARA QUE LA FINANCIACIÓN DE LAS INFRAESTRUCTURAS OBJETO DE CONTRATOS DE CONCESIÓN DE OBRAS PÚBLICAS PUEDA RECIBIR EL TRATAMIENTO CONTABLE DE FINANCIACIÓN FUERA DE BALANCE DE LA ADMINISTRACIÓN A lo largo del presente Informe se han dejado expuestos los criterios que, de acuerdo con las normas contables SEC 95 y la interpretación que de ellas ha hecho Eurostat, pueden permitir que la financiación de una infraestructura pública mediante una fórmula CPP no compute a efectos de determinación del déficit y deuda públicos. Por otro lado, se ha dejado justificado cómo, en nuestra opinión, el contrato de concesión de obras públicas constituye en nuestro Derecho la figura jurídica más adecuada para la instrumentación de estos proyectos de CPP, permitiendo, entre otras ventajas, una transferencia de riesgos suficiente al socio privado, que pueda legítimamente justificar la no contabilización en las cuentas públicas de la financiación de la infraestructura en cuestión. En el presente apartado se avanzarán una serie de criterios que, a nuestro juicio, habrían de tomarse en consideración para que un concreto contrato pueda: (i) ser considerado con propiedad una concesión de obras públicas; y (ii) permita una transferencia de la mayor parte de los riesgos relevantes al socio privado. Se trata, por tanto, de criterios que habrán de cumplirse por los concretos contratos de concesiones de obras públicas para permitir el tratamiento contable de su financiación como no consolidable en las cuentas públicas. 1. Aspectos comunes a los contratos de concesión de obras públicas con independencia del sistema de retribución del concesionario 1.1 Objeto del contrato Como se ha dejado expuesto en el apartado III del presente Informe, el objeto característico de los contratos de concesión de obras públicas es la construcción y/o explotación de obras públicas. Esa explotación de la obra puede y debe distinguirse de las prestaciones propias de otros contratos administrativos típicos, señaladamente de los contratos administrativos de servicios y de gestión de servicios públicos. Por ello, el objeto del contrato incluido en el pliego de cláusulas administrativas particulares debe excluir posibles confusiones entre la explotación de la obra, y la gestión de un servicio público o la prestación de servicios a la Administración. La definición de objeto del contrato debe, pues, contribuir a evitar que un contrato de concesión de obras públicas pudiera interpretarse como un contrato mixto de obra y servicios, o de obra y gestión de servicios públicos.


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1.2 Regulación de la fase de construcción Tal y como se ha dejado expuesto en el apartado III del presente Informe, la regulación que el Título V de la LCAP hace de la fase de construcción de la obra pública traslada al concesionario la mayor parte de los riesgos de construcción, cumpliendo así las exigencias SEC 95 en la interpretación que Eurostat ha hecho de ellas y nuestro entendimiento de las mismas (analizadas en el apartado II del presente Informe). Por tanto, un pliego de cláusulas administrativas particulares que no se aparte de lo previsto en los artículos 236 a 241 de la LCAP transfiere la mayor parte del riesgo de construcción al socio privado. Ahora bien, la LCAP contempla la posibilidad de que las Administraciones públicas hagan aportaciones al concesionario relativas a la construcción de la obra (artículos 236 y 245 de la LCAP), que se determinarán en el pliego de cláusulas administrativas particulares de la concesión. Se exponen a continuación ciertas consideraciones sobre el posible impacto de esas aportaciones en la transferencia del riesgo de construcción al concesionario, limitadas a las aportaciones que haga la Administración contratante (aunque sea con transferencias recibidas de otros Entes públicos, como puede ser la Comunidad Europea)51:

(i) De acuerdo con lo previsto en el artículo 236.2 de la LCAP (que se remite al artículo 145 de la LCAP), las aportaciones dinerarias que, previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, pueda hacer la Administración contratante en favor del concesionario durante la construcción de la obras se harán de acuerdo con el sistema de pagos a cuenta propio del contrato de obras. El pliego de cláusulas administrativas particulares debe reflejar esta previsión de la Ley, y configurar los pagos que la Administración pueda hacer al concesionario durante la construcción como estrictos pagos a cuenta, pendiente su firmeza del examen de la obra construida y de su aprobación por parte del órgano de contratación (mediante el levantamiento del “acta de conformidad”). En este caso, la existencia de este precio adicional al derecho de explotación de la obra no perjudicaría la transferencia al concesionario del riesgo de construcción. (ii) En la práctica, las aportaciones no dinerarias podrían consistir, fundamentalmente, en la ejecución de parte de la obra por cuenta de la Administración (artículo 236.2 de la LCAP), o en la entrega al concesionario

51 Tal y como se desprende de los artículos 245 y 246 de la LCAP, otras Administraciones públicas, aparte de la Administración contratante, podrían realizar aportaciones a la construcción y explotación de la obra. No obstante, puesto que se está examinando el grado de transferencia de riesgos desde la Administración contratante a su socio privado en el marco de un proyecto CPP, nos limitaremos a analizar las aportaciones que pueda llevar a cabo la Administración promotora de la obra pública.


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de bienes inmuebles (desde terrenos hasta elementos construidos que puedan integrarse en la obra). En estos supuestos, más que disminuir el nivel de riesgo de construcción transferido al contratista sobre el conjunto del proyecto, se excluiría dicho riesgo sobre ciertos elementos de ese proyecto. En cualquier caso, estas aportaciones no deben impedir que, de conformidad con el artículo 262.2 de la LCAP, el concesionario asuma el riesgo dimanante de la obligación de hacer entrega a la Administración de la integridad de la obra sujeta a reversión en adecuadas condiciones de conservación y uso al término de la concesión (artículo 262.2 de la LCAP); obligación que habrá de referirse también a la parte de la obra eventualmente ejecutada por cuenta de la Administración. (iii) Las aportaciones, dinerarias o no dinerarias, que la Administración pueda realizar en favor del concesionario no deben impedir que el socio privado arriesgue un capital significativo (entendiendo como tal tanto el capital propiamente dicho como la financiación de entidades financieras). Es decir, un capital que, teniendo en cuenta el importe total del coste del proyecto, asegure un compromiso firme del socio privado con el proyecto durante el período concesional.52

1.3 Mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato En el apartado III del presente Informe, se ha justificado cómo los supuestos de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión expresamente previstos en el artículo 248 de la LCAP o acuñados por la jurisprudencia (en el caso del riesgo imprevisible) no perjudican la transferencia de riesgos al concesionario que la normativa comunitaria exige para que la financiación de una determinada infraestructura no se incluya en las cuentas públicas. El citado precepto dispone que, además de en los supuestos directamente allí previstos, el reequilibrio del contrato procederá también “[c]uando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión”, haciendo el artículo 248 expresa referencia a las previsiones contractuales a las que se refieren los artículos 230.1.c) y 233.1.d) de la propia Ley53. A continuación se 52 Cabe resaltar que el caso de la concesión otorgada por España y Francia para la ejecución del proyecto, construcción, mantenimiento y explotación de la Sección Internacional entre Figueres y Perpiñan de la nueva línea ferroviaria de alta velocidad, el volumen de aportaciones dinerarias de la administración asciende aprox. a un 58% de los costes de inversión en inmovilizado (i.e. 588 sobre 1.011 MM. de Euros) sin que ello sea óbice para que los Estados concedentes consideren que la concesión es a riesgo y ventura del concesionario, toda vez que el resto de financiación aportado por la sociedad concesionaria es significativa y de un volumen suficiente para asegurar un compromiso suficiente del privado con el proyecto y para asegurar que el principio de riesgo y ventura no se ve afectado por la aportación de dichos fondos públicos como mecanismo de co-financiación. 53 Aun cuando la redacción del apartado 2.c) del artículo 248 de la LCAP pueda resultar un tanto equívoca, en nuestra opinión el sentido último de este precepto no es limitarse tan sólo a los dos supuestos de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión previstos en los preceptos a los que el citado apartado hace expresa referencia (artículos 230.1.e) y 233.1.d) de la LCAP). Si ese hubiera sido el espíritu del precepto, habría quedado vacía la referencia genérica a los “supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión” con que se abre el mencionado apartado 2.c) del artículo 248. De este modo, y en aplicación también de la libertad de pactos proclamada por el artículo 4 de la LCAP, puede razonablemente concluirse la posibilidad de que, más allá de lo previsto en los artículos 230.1e) y


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examina la incidencia sobre la transferencia de riesgos al concesionario que pueden tener estas previsiones contractuales, así como alguna otra que podría razonablemente ser introducida por vía contractual como supuesto de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión: 1.3.1 Revisión de precios

El artículo 230 regula el contenido de los pliegos administrativos de condiciones particulares, entre el que se incluye el “[s]istema de retribución del concesionario en el que se incluirán las opciones posibles sobre las que deberá versar la oferta, así como, en su caso, las fórmulas de revisión de precios durante la ejecución de las obras y de actualización de costes durante su explotación, todo ello con referencia obligada a su repercusión en las correspondiente tarifas en función del objeto de la concesión”. La inclusión de cláusulas de revisión de precios y actualización de costes en los pliegos de cláusulas administrativas particulares ha de ser la norma, habida cuenta de que el artículo 103 de la LCAP (referido a la generalidad de los contratos administrativos) prevé su obligatoria inclusión en el correspondiente pliego, salvo en el caso de los contratos expresamente excluidos de esta obligación por el propio artículo 103, o en aquéllos casos en que, previa resolución motivada, la exclusión de la revisión de precios se haga constar expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares. A nuestro juicio, la inclusión de cláusulas de revisión de precios y actualización de costes, de acuerdo con fórmulas prefijadas en el pliego, destinadas a conservar el valor de la retribución del concesionario ante la evolución de los precios relevantes durante la construcción de la obra y la vida de la concesión, no perjudicaría la transferencia de riesgos al socio privado exigida por Eurostat. Eurostat no ha abordado expresamente esta cuestión. No obstante, debe repararse en que, tal y como se ha dejado justificado en el apartado II del presente Informe, los criterios sentados por Eurostat en aplicación de las normas SEC 95 no apuntan a una asunción total y absoluta de riesgos por el socio privado, sino a la necesidad de que el mecanismo retributivo del socio privado sea construido atendiendo a criterios de mercado. En este sentido, es preciso tener en cuenta que las cláusulas de revisión de precios en función de la evolución de los costes del contratista no son en absoluto extrañas al tráfico económico entre sujetos privados en el mercado. Menos aún en contratos de larga duración, como es el caso de los contratos de concesión de obras públicas54.

233.1.d) de la LCAP, un contrato de concesión de obras públicas prevea otros supuestos adicionales de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión. 54 Así, por ejemplo, la jurisprudencia civil admite sin problema alguno la inclusión en los contratos entre particulares (entre otros en los contratos de obras) de cláusulas de revisión de precios (cfr., entre otras muchas, la Sentencia del


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Se trataría, pues, únicamente de limitar el riesgo para el concesionario asociado al efecto de la inflación sobre los costes de construcción y explotación (con la finalidad de que dicha limitación repercuta en un menor coste de construcción ofertado/considerado por el adjudicatario y, en definitiva, en un menor coste para la Administración), pero no de limitar otros riesgos relevantes que, en el supuesto de que se materialicen, pueden suponer sobrecostes significativos para el concesionario. Ese sería el caso, por ejemplo, de una estimación incorrecta de materiales y/o personal necesarios para acometer las obras, precio de dichos materiales y/o de dichos recursos de personal, plazo de terminación de las obras o ejecución de las obras no conforme a las especificaciones técnicas definidas en el proyecto aprobado por la Administración.

1.3.2 Umbrales máximo y mínimo de rendimientos de demanda Al hacer referencia a los supuestos contractuales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, el apartado 2.c) del artículo 248 de la LCAP hace expresa mención al artículo 233.1.d) de la misma Ley. Este precepto dispone que en la oferta de los licitadores deberá ser objeto de específica consideración la incidencia en las tarifas “de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen los niveles mínimo y máximo, respectivamente, que se consideren en la oferta”. Como se trata ésta de una previsión de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión ligada a uno de los concretos mecanismos de retribución previstos en la LCAP (la retribución del concesionario mediante tarifas o peajes, ya sean abonados por los usuarios o “en sombra”), su posible influencia sobre la transferencia de riesgos al socio privado se analizará más adelante (vid. infra apartado 2.1).

1.3.3 Coste de las expropiaciones En el apartado III de este Informe se ha dejado planteada la posibilidad de que un determinado pliego de cláusulas administrativas particulares prevea, como supuesto de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión el hecho de que las indemnizaciones en concepto de

Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1996 -RJ 2199-). Y aun cuando, como regla general, esta jurisprudencia exige un pacto expreso entre las partes para la revisión, en ocasiones ha llegado a considerar que esa revisión es una consecuencia necesaria e ineludible de la exigencia de mantenimiento del equilibrio del contrato a lo largo de su vida cuando ésta es larga. En este sentido, en su Sentencia de 8 de noviembre de 1983 (RJ 6068), el Tribunal Supremo estimó la procedencia de una revisión de precios conforme al incremento de costes del contratista a lo largo de más de diez años, que no había sido expresamente pactada en el contrato, sobre la base de que “es criterio de equidad impuesto por la buena fe y el uso a que alude el artículo 1258 del C. Civ. estimar que los precios se elevaron y son de aplicar al caso controvertido en la forma que la Sala de instancia apreció a tenor de las pruebas periciales practicadas en la litis; pues de seguir otro criterio se daría lugar a un enriquecimiento injusto por parte de la recurrente”.


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expropiaciones que debiera satisfacer el concesionario, como beneficiario de las mismas, superara un determinado umbral. Eurostat al referirse a los diferentes criterios que determinan la asunción por el socio privado de la mayor parte del riesgo de construcción, no hace mención, en ningún momento, a los riesgos relativos al coste de adquisición de los terrenos sobre los que haya de construirse la infraestructura, y todas las circunstancias a partir de las cuales define el riesgo de construcción están estrictamente relacionadas con la construcción de la obra propiamente dicha. Entendemos, por tanto, que no es necesaria la transferencia íntegra del riesgo de expropiación al concesionario para poder cumplir con las exigencias de Eurostat, siempre que se constate que las categorías integrantes del riesgo de construcción (de acuerdo con la definición del mismo que hace Eurostat) estén claramente transferidas en su mayoría al concesionario. Lo anterior no es óbice, para que, en los casos en que el riesgo de expropiación se transmita íntegramente, esto pueda reforzar la conclusión definitiva acerca de la asunción mayoritaria de riesgo por parte del concesionario. Sin perjuicio de que, a la vista de las circunstancias concretas del caso, el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión quebrado por un exceso de los costes de las expropiaciones sobre lo inicialmente previsto pueda fundarse en alguno de los supuestos legales o jurisprudenciales de reequilibrio de la concesión (como la previsión del apartado 2.b) del artículo 248 de la LCAP o la doctrina del riesgo imprevisible), cabría que, al amparo del apartado 2.c) del artículo 248 de la LCAP, se estableciera en el contrato una cláusula de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión por este concepto. En ese caso, su configuración simétrica, de modo que pudiese jugar tanto en favor del concesionario como de la Administración, podría resultar beneficiosa desde la perspectiva de una potencial evaluación de Eurostat. Al mismo tiempo, esa simetría respondería adecuadamente a la expresa filosofía del artículo 248 de la LCAP, que pretende que el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión pueda llevarse a cabo en favor de cualquiera de las dos partes del contrato. Así pues, a partir de la previsión del coste de las expropiaciones que debe incluirse en el presupuesto contenido en el proyecto o anteproyecto de la concesión (artículo 228 y 229 de la LCAP), el pliego de cláusulas administrativas particulares (o las ofertas de los licitadores a partir de una previsión del pliego en este sentido), podrían establecer un umbral máximo y mínimo de coste en concepto de expropiaciones, que cuando se superase, o no fuera alcanzado, determinase el restablecimiento del equilibrio contractual en favor, respectivamente, del concesionario o de la Administración concedente.


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1.4 Resolución anticipada de la concesión y valor patrimonial de la inversión El artículo 266.1 de la LCAP prevé que, en los supuestos de resolución de la concesión, y con independencia de cuál sea la causa que haya dado lugar a la terminación del contrato, la Administración “abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la concesión”. En el apartado III se ha justificado la compatibilidad, en términos generales, de esta previsión con las exigencias de Eurostat. Ahora bien, la previsión en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares del derecho del concesionario al valor patrimonial de la inversión no debe impedir que las consecuencias económicas de esa resolución anticipada sean sustancialmente distintas para el concesionario en función de si esa resolución le es o no imputable, en línea con lo previsto en los apartados 3 y 4 del artículo 266 de la LCAP. En este sentido, el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá distinguir claramente entre (i) supuestos de resolución por causa imputable al concesionario; y (ii) supuestos de resolución por causas imputables a la Administración o de fuerza mayor. En el primero de los casos se deberá prever la obligación del concesionario de indemnizar a la Administración por los eventuales daños y perjuicios causados, mientras que en el segundo de los supuestos mencionados, el pliego habrá de contemplar el derecho del concesionario a ser debidamente indemnizado; todo ello de acuerdo con las previsiones del artículo 266 de la LCAP. 2. Concreción en los contratos de los diferentes sistemas de retribución Se realizan a continuación ciertas recomendaciones contables y jurídicas que habrían de tomarse en consideración en la determinación de la retribución del concesionario en cada contrato de concesión, dependiendo de cuál fuera la fórmula retributiva finalmente elegida de entre los diferentes mecanismos que admite la LCAP. 2.1 Peajes o tarifas abonados por los usuarios Como se ha dejado expuesto en su momento, este mecanismo retributivo permite, en principio, la transferencia al concesionario de la mayoría del riesgo de demanda. Debe tomarse en consideración, no obstante, que el artículo 233.1.d) de la LCAP prevé que las ofertas de los licitadores habrán de contener una expresa referencia a la incidencia que sobre las tarifas tendrá el hecho de que los


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rendimientos de demanda de la obra superen, o no alcancen, unos umbrales máximo y mínimo previstos en el plan económico-financiero del licitador. La LCAP configura estos casos como un supuesto de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, en beneficio, respectivamente, de la Administración contratante o del concesionario (artículo 248.2.c). Esta previsión supone, en la práctica, una cierta compartición del riesgo de demanda entre la Administración y el concesionario que, como se ha justificado en el apartado II de Informe, podría, a nuestro juicio, ser compatible con los criterios de Eurostat si se cumplieran los siguientes requisitos:

(i) Que el intervalo entre ambos umbrales sea suficientemente amplio. (ii) Que resulte demostrable que disminuciones en la demanda real sobre la demanda estimada en el plan económico financiero del concesionario producen variaciones significativas en los rendimientos del concesionario, incluso en aplicación del límite inferior. (iii) Que el umbral de rendimientos mínimos de demanda, que determina el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, no sea tal que suponga una garantía de ingresos mínimos que permita recuperar íntegramente la inversión en la infraestructura o rembolsar íntegramente la financiación de la sociedad concesionaria.

Ha de repararse en que la fijación de estos umbrales no se contiene en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, sino en la propia oferta del concesionario, integrándose en el contenido del contrato mediante el acuerdo de adjudicación. Por ello, el pliego de cláusulas administrativas particulares, en aquéllos casos en que no excluya justificadamente la previsión de un umbral mínimo de rendimientos de demanda (por prever, por ejemplo, pagos fijos al concesionario durante la explotación que cumplan idéntica finalidad), debería incluir las previsiones necesarias para excluir la fijación en las ofertas de los licitadores de umbrales mínimos excesivamente altos. Lo podría hacer, por ejemplo, fijando un máximo para esos umbrales mínimos55.

55 Cabría pensar también en que el pliego de cláusulas administrativas particulares incluyese entre los criterios de selección la amplitud de la banda umbral máximo/umbral mínimo ofrecida por cada uno de los licitadores, valorando positivamente la asunción por los oferentes de mayores “horquillas de riesgo”. No obstante, con este planteamiento, el resultado final dependería de las ofertas presentadas, y no resultaría posible excluir en todo caso el riesgo de que la oferta elegida presentase una horquilla insuficiente a los efectos de los criterios manejados por Eurostat.


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2.2 Peaje en sombra En principio, la transferencia del riesgo de demanda al socio privado que se opera con este sistema de retribución, puede resultar equivalente, a los efectos de la no consolidación de la financiación de la infraestructura, a la que puede obtenerse mediante el peaje tradicional. Del mismo modo, también resultarían aplicables las recomendaciones que se acaban de dejar expuestas en relación con la previsión contenida en el artículo 233.1.d), que puede también considerarse de aplicación a las concesiones de peaje en sombra. No obstante, debe tomarse adicionalmente en consideración el riesgo que, en supuestos concretos, pueden plantear, desde la perspectiva de la consolidación, el sistema de peaje por bandas que se ha dejado descrito en el apartado II del Informe, y que, a grandes rasgos, consiste en la fijación de determinadas bandas de volumen de demanda a las que se vincula una determinada tarifa por usuario. Con este sistema, una estimación de tráfico y bandas excesivamente conservadora podría suponer una garantía implícita de rendimientos mínimos para el concesionario que, en función de su cuantía (si, por ejemplo, garantizase al concesionario la recuperación de lo invertido en la construcción de la obra), podría poner en peligro la transferencia de la mayoría del riesgo de demanda al socio privado, y, por consiguiente, la no consolidación. Para evitar el riesgo descrito, sería recomendable que los pliegos de cláusulas administrativas particulares delimiten convenientemente el mecanismo de peaje por bandas, fijando, por ejemplo, umbrales mínimos y máximos de demanda para cada banda/tarifa que suponga una transferencia de riesgo suficiente, lo que requerirá que el pliego parta de estudios de tráfico sólidos. De esta manera, se permitiría una cierta flexibilidad a los licitadores para estructurar sus ofertas conforme a sus estimaciones de tráfico, pero eliminando el riesgo de transferencia inadecuada del riesgo de demanda. 2.3 Pagos por disponibilidad A nuestro juicio, en principio, un sistema de pagos por disponibilidad, puede permitir la transferencia al concesionario del riesgo exigido por el apartado 2º del citado artículo 220 (“la construcción y la explotación de las obras públicas objeto de concesión se efectuarán a riesgo y ventura del concesionario”). Ahora bien, el pliego de cláusulas administrativas particulares debe hacer efectivo ese riesgo concesional. Se debe evitar que quepa interpretar que la supuesta concesión encubre, en realidad, un contrato mixto de obra y servicio (o de obra y gestión de servicio público), configurado como una aparente concesión para lograr diferir el pago de la obra en contra de lo previsto en los artículos 14 de la LCAP y 147 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre (que introdujo en nuestro Derecho el conocido como “modelo alemán”, que permite un cierto diferimento


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del pago de la obra). Para ello resulta preciso que el pliego de cláusulas administrativas particulares:

(i) Impida que la retribución fija que pueda percibir el concesionario con independencia de la calidad de la puesta a disposición de la infraestructura56 sea de una cuantía tal que le permita, en la práctica, recuperar la inversión realizada en la construcción de la obra. Si lo permitiera, podría razonablemente interpretarse que la concesión está encubriendo un contrato de obra con pago indebidamente aplazado durante el período de la concesión. (ii) No estructure el riesgo concesional al que se refiere el artículo 220.1 a partir de “penalidades” en el sentido que este término tiene en nuestro Derecho de la contratación: como sanción de naturaleza contractual consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del contratista. Las penalidades (en el sentido de la LCAP) podrían, quizás, transmitir un riesgo de disponibilidad suficiente al socio privado a los efectos de los requisitos de la contabilidad comunitaria para la no consolidación, siempre y cuando tuvieran un efecto significativo en los ingresos del concesionario y cumplieran el resto de requisitos que se enumerarán a continuación en este apartado. Ahora bien, la LCAP parece atribuir al riesgo y ventura que asume el concesionario en la explotación de la obra una especial importancia: siendo el riesgo y ventura del contratista una característica de todo contrato administrativo (artículo 98 de la LCAP), la LCAP pretende construir el concepto de concesión de obras públicas a partir, en buena medida, del concepto de riesgo concesional. De este modo, ese riesgo concesional iría más allá del riesgo del contratista consistente en ver comprometida su retribución si incumple sus obligaciones contractuales, ya que esto es común a cualquier contrato administrativo. El riesgo concesional debería permitir que los ingresos y beneficios del concesionario pudieran verse comprometidos aun en el caso de que no incumpliese, en sentido estricto, sus obligaciones contractuales. Tradicionalmente, esa posibilidad (el peculiar riesgo concesional) ha estado vinculado a la demanda de la obra. A nuestro juicio, la posibilidad de incluir, bajo la vigente LCAP, mecanismos de retribución basados en la disponibilidad de la infraestructura debe permitir conservar esa noción del riesgo concesional, de la que la Ley 13/2003 no habría pretendido prescindir.

56 Obviamente, si el concesionario explotara la obra incurriendo en un incumplimiento sustancial de sus obligaciones, procedería la resolución del contrato, y el concesionario dejaría de percibir su retribución. Por tanto, por “retribución fija” cabría entender aquella que tiene garantizada el concesionario si no incurre en un incumplimiento de sus obligaciones que pudiera dar lugar a la resolución de la concesión.


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Por consiguiente, los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberían diferenciar entre las penalidades que quepa imponer al concesionario por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales y el sistema de determinación de su retribución en función de las condiciones de puesta a disponibilidad de la obra. Y ese sistema de determinación de las retribuciones habría de ser tal que una ejecución del contrato que pudiera considerarse suficiente, a los efectos del cumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales, pudiera, no obstante, comprometer la recuperación por el concesionario de la inversión realizada en la construcción de la infraestructura. Si fuera así, cabría fundadamente argumentar que el concesionario construye y explota la obra a su riesgo y ventura, tal y como exige el artículo 220.2 de la LCAP. (iv) Sujete la retribución a un máximo teórico anual para todos los años de duración del contrato de concesión, que se recibirá íntegramente de la Administración únicamente en el caso de que las condiciones de disponibilidad de la infraestructura fueran óptimas. (v) Prevea que la calidad de la puesta a disposición deba supervisarse periódicamente. (vi) Sujete la retribución a un sistema de ajuste automático de la retribución pagada por la Administración en caso de explotación de la obra pública por debajo de los estándares definidos como óptimos. Dicho sistema de ajuste deberá estar construido atendiendo a términos de mercado, para lo cual podrá ser necesario acudir a sistemas ya aplicados en proyectos similares en el ámbito de la CPP o a referencias de contratos de carácter privado. (vii) Establezca un sistema de ajuste de la retribución que no sea puramente cosmético, de tal manera que en escenarios factibles, la rentabilidad de la sociedad concesionaria se pueda ver significativamente afectada y ponerse incluso en riesgo el reembolso de la financiación.

2.4 Fórmulas mixtas; las aportaciones de la Administración a la explotación de la obra En el apartado III del presente Informe se ha justificado cómo, con el presente marco jurídico, es posible que un pliego de cláusulas administrativas particulares prevea una combinación de las diferentes fórmulas retributivas a las que se ha hecho referencia (peajes directos y/o en sombra y pagos por disponibilidad). Por su parte, en el apartado II se ha dejado examinada la funcionalidad de algunas de estas fórmulas mixtas.


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Siendo muy diversas las posibles fórmulas mixtas, resulta difícil establecer a priori los requisitos que un mecanismo mixto de retribución debe cumplir para obtener una transferencia suficiente de riesgos al socio privado. En cualquier caso, será necesario, a estos efectos, tener en cuenta, globalmente, las consideraciones que se han dejado expuestas al examinar, uno por uno, los diferentes mecanismos de retribución. Consideraciones que podrían resumirse, en lo fundamental, en la necesidad de evitar configurar en favor del concesionario una garantía de ingresos mínimos que le asegure la recuperación de la inversión realizada en la construcción de la infraestructura. Esta misma advertencia puede trasladarse a las aportaciones públicas a la explotación de la obra que puedan realizarse conforme a lo previsto en el artículo 247 de la LCAP, y que son legalmente compatibles con cualquiera de los tres mecanismos de retribución que se han dejado expuestos.


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ANEXO I


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V. LA CONSTRUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS PÚBLICAS A TRAVÉS DE MODELOS DE CPP BASADOS EN SOCIEDADES MERCANTILES DE TITULARIDAD PÚBLICA 1. Introducción Como ya ha sido expuesto, sin tener en cuenta las fórmulas disociadas, por no constituir alternativas que permitan, entre otras ventajas asociadas a los CPP, la contabilización fuera del balance de la Administración de la infraestructura, tenemos las modalidades de promoción de infraestructuras en las que la construcción y posterior explotación se abordan unitariamente desde un inicio y corresponden a un único sujeto. En este caso, se puede distinguir entre distintas alternativas de gestión de la infraestructura en función de la naturaleza del sujeto al que se encomiendan dichas responsabilidades de una manera unitaria. Se puede diferenciar entre alternativas que supongan un socio empresarial de capital totalmente privado (este sería el caso paradigmático ya analizado de las sociedades concesionarias) o alternativas en las que la Unidad institucional sea, en la terminología de Eurostat, pública (este sería el caso tanto de los Entes de Derecho público con personalidad jurídica propia o de las sociedades mercantiles en mano pública). En este Anexo, se analizará la instrumentación de fórmula CPP, a través de sociedades mercantiles de titularidad pública (p.e. a través de sociedades mercantiles estatales) 2. Criterios de Contabilización de los Modelos de Cooperación publico-privada basados en sociedades de titularidad mayoritariamente pública a efectos de déficit y endeudamiento público Cabe mencionar, como axioma principal, que atendiendo a normativa SEC 95, es posible la financiación de infraestructuras fuera del balance de la Administración, con independencia de la naturaleza de los socios que integren el capital. Sin embargo, como se avanzó en el apartado II de este Informe, en el caso de infraestructuras financiadas mediante sociedades de titularidad mayoritariamente pública, es de aplicación el siguiente proceso para determinar la consolidación o no de la misma en las cuentas públicas:


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1) Necesidad de que la entidad interpuesta para la financiación – gestión de la

infraestructura pueda ser calificada como una Unidad Institucional, ya sea esta pública o privada

2) Necesidad de que dicha Unidad Institucional se pueda clasificar como

Orientada a Mercado (análisis conocido como la aplicación de la Regla del 50%).

3) Por último, realización de un análisis de riesgos que permita concretar sin

reservas, que bajo la estructura de riesgos propuesta, el garante de la mayoría de cada uno de los riesgos relevantes del Proyecto es la Unidad Institucional y no la Administración

El tercer criterio es aplicable tanto a sociedades concesionarias como a sociedades públicas, y el análisis del mismo ya se ha realizado en el apartado II de este Informe. Se trata ahora de profundizar en los otros dos criterios que únicamente aplican a estas últimas. 2.1 Criterio 1: Necesidad de que la Entidad interpuesta para la gestión – financiación de la infraestructura pueda ser calificada como una Unidad Institucional Definición Como primer criterio, es necesario que exista una entidad interpuesta para la gestión–financiación de la infraestructura y que esta pueda ser calificada como una Unidad Institucional. Las Unidades Institucionales se definen como aquellas que “gozan de autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal y, o bien disponen de un conjunto completo de cuentas, o bien podrían elaborarlo y resultaría pertinente, tanto económica como jurídicamente, si así se requiriera” Con respecto a la segunda premisa, no cabe ninguna duda. Conviene, sin embargo, entender la definición relativa al significado de “tener autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal”. Las fórmulas para considerar una entidad como una unidad institucional son las siguientes:


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- Tener capacidad para tomar decisiones económicas y realizar actividades

económicas de las que directamente sea responsable ante la ley. - Tener capacidad para contraer pasivos en nombre propio, aceptar otras

obligaciones o compromisos futuros y suscribir contratos. - Disponer de documentos contables que recojan la totalidad de sus

operaciones económicas y financieras efectuadas durante el período contable, así como un balance de activos y pasivos.

- Ser titular de bienes o activos con facultad de disposición sobre ellos y, por tanto, poder intercambiar la propiedad de los bienes y activos mediante operaciones con otras unidades institucionales (ya sean públicas o privadas).

Aquellas entidades que no presenten las mencionadas características, deberían ser consideradas, en términos contables como dentro del sector de las Administraciones públicas, el único relevante a los efectos de la Contabilidad Nacional. Es decir si la entidad interpuesta no puede calificarse como una Unidad Institucional, el endeudamiento vinculado a la infraestructura sería considerado como deuda nacional a todos los efectos.

Distinción entre Unidades Institucionales Públicas y Privadas, e implicaciones de dicha distinción - Es relevante adicionalmente, la distinción entre Unidades Institucionales

según sea su origen público o privado, efectuando esta diferenciación en función de quién ejerza el control mayoritario sobre la misma de cara a determinar la política general y las personas sentadas en los puestos de dirección.

En base a lo anterior, cabe concluir: - Los modelos CPP de gestión y financiación de la infraestructura que estén

basados en un esquema de concesión, no presentan ninguna duda desde el punto de vista del riesgo de consolidación por este criterio, ya que las sociedades concesionarias que se constituyan por parte de los consorcios / empresas adjudicatarias, serán clasificadas necesariamente como Unidades Institucionales Privadas.

- Modelos de CPP basados en sociedades mercantiles estatales, en las

cuales la Administración ostente la totalidad o la mayoría del capital, y por ende, pueda determinar la política general de la sociedad mediante el nombramiento de los administradores apropiados, deberán satisfacer los requisitos impuestos para considerar que gozan de autonomía de decisión y disponen o podrían elaborar un conjunto completo de cuentas independiente de la Administración.


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Análisis de características necesarias para poder concluir sobre la autonomía de decisión de una entidad pública

- En base a las normas de aplicación, en nuestra opinión, en la medida que

dicha entidad sea autónoma en su gestión diaria de su objeto social, pueda celebrar directamente contratos con terceros, monitorizándolos, encargándose de la gestión diaria de los mismos, esté habilitada para suscribir deudas y otros pasivos, tenga libertad suficiente para tomar decisiones de contratación de personal, y en definitiva su comportamiento económico y financiero sea similar a otras sociedades controladas por capital privado, la misma podrá ser calificada como unidad institucional pública. Lo anterior con independencia, como la propia normativa reconoce, de que la Administración como accionista mayoritario determine la política general de la misma y supervise y controle las actuaciones de dicha sociedad.

Asimismo, entendemos que no debe hacerse una interpretación en sentido estricto del concepto de la facultad de disposición sobre los bienes, y por lo tanto de intercambiar su propiedad, en la medida que en el ámbito de las infraestructuras públicas, el propio marco regulatorio vigente en España, impide la enajenación de bienes afectos a un servicio público o finalidad pública, lo cual aplica igualmente a sociedades concesionarias de obras públicas (i.e. Unidades Institucionales Privadas).

Definición y aplicación del concepto de disponer de un conjunto completo de cuentas

- Con respecto al requisito de “disponer de un conjunto completo de cuentas”,

el propio Eurostat ha definido dicho concepto como el disponer de documentos contables que recojan la totalidad de sus operaciones económicas y financieras efectuadas durante el período contable, así como de un balance de activos y pasivos. En definitiva, se trata de que dicha entidad lleve una adecuada disciplina contable que permita de manera anual, elaborar unas cuentas anuales que reflejen la imagen fiel de la entidad en términos económicos y financieros. De esta manera, en el caso español, la entidad debería elaborar las mismas atendiendo a PGC y a normativa sectorial que pudiese serles de aplicación.

Referencia al precedente de la empresa pública BIG y su clasificación como Unidad Institucional Pública

- La posibilidad de que una sociedad mercantil con participación única de la

Administración en el capital de la misma, sea considerada como una unidad institucional pública y por lo tanto cumplir con este primer criterio, se vio refrendada en la decisión de 31 de Enero de 2002 de Eurostat relativo al tratamiento contable de la empresa “Bundesimmobiliengesellschaft” (BIG), participada íntegramente por la Administración austriaca.


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- Con independencia de que este caso será desarrollado en mayor profundidad

en el análisis del criterio 2 de orientación a mercado de las unidades institucionales, conviene anticipar que, básicamente, la actividad de dicha sociedad de capital 100% público, consiste en la tenencia / propiedad de la mayoría de los edificios de equipamiento público, y la gestión de los contratos de alquiler y mantenimiento de dichos edificios que mantiene con la propia Administración en condiciones de mercado57.

- Asimismo, conviene destacar que en este caso, esta sociedad sigue

empleando a personal estatutario de la Administración en la medida que previamente dichos edificios eran mantenidos en base a esos mismos recursos de personal, lo que parece ser incluso menos restrictivo en este aspecto que nuestras orientaciones acerca de aspectos a tener en cuenta para considerar una unidad institucional como con autonomía de decisión, en el sentido que podría ser adecuado tener libertad de tomar decisiones de contratación de personal. Lo anterior viene a confirmar que no se trata de cumplir todos y cada uno de los aspectos de manera estricta, sino que la conclusión final dependerá de en que medida se cumplen cada uno de ellos.

Tal y como concluye Eurostat en dicha decisión, se clasificó a BIG como una unidad institucional ya que “dispone de un conjunto completo de cuentas” y si bien, “BIG es al 100% de la Administración, el grado de control de la misma sobre BIG no parece estar por encima de lo que se indica en la SEC 95 con respecto a las unidades institucionales, i.e. fijar la estrategia general de la unidad sin influenciar en la gestión diaria”, lo que es conforme según nuestro entendimiento, a la línea de argumentación que ha sido desarrollada en este apartado.

La existencia de un socio privado en el capital de la Entidad Gestora

- Adicionalmente, en los casos en que exista una participación de un socio

privado en el capital de la entidad gestora, la existencia de consejeros que representan al capital privado y la existencia de mecanismos de salvaguarda de los intereses de dicho capital (como mayorías cualificadas para la toma de decisiones de aspectos clave de la gestión), serían aspectos que reforzarían sin duda su clasificación como una unidad institucional a efectos de cumplir con el presente criterio.

57 Anteriormente estos eran directamente propiedad de la Administración, pero BIG se crea con la compra de dichos edificios a la Administración, financiando dicha compra con cargo a los contratos de alquiler y mantenimiento que tiene comprometidos con la Administración.


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2.2 Criterio 2: Necesidad de que la Unidad Institucional Pública pueda ser clasificada como orientada a mercado Definición Como ya ha sido comentado, este criterio es únicamente aplicable a unidades institucionales públicas, tal y como se define en el citado Manual de Deuda y Déficit publicado por Eurostat. En base a lo anterior, las unidades institucionales públicas pueden ser clasificadas como orientadas o no al mercado.

En este sentido dependiendo de si la unidad institucional esta orientada o no al mercado será clasificada como perteneciente al sector empresarial o al sector de las Administraciones Públicas.

Según se recoge en la citada normativa, la distinción entre entidades orientadas y no orientadas a mercado viene dado por el hecho de que carguen o no, precios económicamente significativos. En el SEC 95, el precio económicamente significativo se define como aquél que afecta a la demanda o a la oferta y no lo es si su precio se fija muy por debajo del precio de equilibrio que igualaría la oferta y la demanda en el mercado. El concepto de la regla del 50% Atendiendo a SEC 95, el concepto de precios económicamente significativos se aplica basándose en la conocida regla del 50%, estableciendo que una unidad institucional carga precios económicamente significativos cuando las “ventas” de dicha entidad cubren más del 50% de los “costes de producción”. Es de vital importancia conocer qué es considerado como “venta” y “coste de producción” bajo las directrices emanadas de Eurostat, considerándose “venta” a todas “las ventas excluyendo impuestos sobre los productos, pero incluyendo todos los pagos realizados por las Administraciones Públicas e Instituciones de la Unión Europea y concedidos para cualquier productor que desarrolle dicha actividad. Es decir, se incluyen pagos relacionados con el volumen o el valor del producto y/o servicio y se excluyen los pagos para cubrir un déficit global”. Los “costes de producción” son la “suma de los consumos intermedios, la remuneración de los asalariados, el consumo de capital fijo58 y otros impuestos 58 Entendemos que el consumo de capital fijo se refiere a las amortizaciones de los activos adquiridos o infraestructuras construidas, en función de la vida útil de las mismas y su efectiva depreciación en el tiempo y a los gastos financieros. Cabe mencionar que en el caso de unidades públicas institucionales que construyan y gestionen infraestructuras y/o servicios públicos, dichos costes serán relevantes, lo que habrá que tener en cuenta de cara a procurar el cumplimiento


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sobre la producción”, excluyéndose en todo caso “los costes correspondientes a la formación de capital por cuenta propia”59. Asimismo hay que tener en cuenta que el criterio del 50% debe aplicarse aplicando una serie de años, es decir “se aplicará de forma estricta únicamente si se mantiene durante varios años o se cumple un año y se espera siga haciéndolo en un futuro próximo” De las definiciones anteriores, parece razonable considerar que en el caso de una unidad institucional pública que construyese y explotase la infraestructura pública por mandato de la Administración, los distintos mecanismos de retribución a dicha sociedad apuntados en el capítulo 2 de este Informe, básicamente, peaje al usuario, peaje en sombra y pagos por disponibilidad, son susceptibles de considerarse como “venta” pero siempre atendiendo a las siguientes premisas o requisitos y diferencias que a nuestro entender deberían tenerse en cuenta a la hora de estructurar/regular los mismos. a) Aplicación de la regla del 50% a mecanismos de retribución a la Unidad Institucional Pública ligados al volumen de uso de la Infraestructura y/o Servicio Público (“volumen de la producción”) - Los peajes, ya sean al usuario o subvencionados por la Administración

en función del uso de la infraestructura (peaje en sombra), deberán considerarse razonablemente como “venta”, salvo que se fijen unos límites mínimos de uso por debajo de los cuales, o bien sea obligatorio restituir el equilibrio económico – financiero de la unidad institucional pública por parte de la Administración, o en el caso del peaje en sombra, la Administración pague dicho mínimo con independencia de cómo fluctúe el número de usuarios de la infraestructura por debajo de ese mínimo.

En este caso, haciendo una aplicación estricta de la regla del 50%, el importe correspondiente a dicha “garantía de ingresos mínimos” no debería computarse como “venta” en el sentido que ese componente del ingreso no se ve afectado / no está relacionado con el “volumen del producto” (en este caso los usuarios de la infraestructura), ni siquiera con el “valor del producto”.

Por otra parte, el importe que sí presenta fluctuación en base al uso de la infraestructura, sería considerado como venta y atendiendo al concepto de recurrencia anteriormente apuntado, se trataría de verificar que de una

de la regla del 50% y en la definición / estructuración del mecanismo de retribución a dicha sociedad. Asimismo, si bien dicho extremo no queda claro atendiendo a la definición transcrita, entendemos que dicho consumo de capital fijo únicamente se refiere a las amortizaciones (como mejor representación de la realidad económica subyacente en los activos producidos / adquiridos por dicha unidad, por el paso del tiempo) y no también al fondo de reversión, que en el propio PGC se define como una provisión de riesgos y gastos obligatoria, en la medida que en el momento de la reversión, finalizado la vida de la unidad institucional, esta se haga sin coste para la Administración. 59 Entendemos que estos últimos corresponden con las retribuciones al accionista, ya sea en forma de dividendos o préstamos a los mismos.


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manera sostenible en el tiempo dicho componente de los ingresos, supera el 50% de los costes de producción. Conviene detenerse en este punto ya que cabe resaltar varias consideraciones relevantes:

o Inicialmente, podría planificarse y defenderse lo anterior en base a un

Plan Económico – Financiero detallado de la Unidad Institucional Pública (i.e. proyecciones financieras de ingresos y gastos soportadas por estudios técnicos), pero que en todo caso estaría sujeto a la realidad económica que se manifestase una vez puesta en servicio la infraestructura (recurrencia efectiva o no en el cumplimiento de la regla del 50%).

o Por lo tanto, si bien inicialmente sobre la base de dicho Plan

Económico–Financiero, se podría producir el cumplimiento de la regla del 50%, la realidad posterior podría ser distinta, con el consiguiente riesgo de consolidación de la infraestructura en las cuentas públicas.

o De esta manera, teniendo en cuenta que dichos ingresos y costes

estarían sujetos a fluctuación en la realidad posterior, se hace imprescindible que los planes económicos–financieros iniciales y los estudios técnicos que lo soportan, se elaboren con la máxima rigurosidad y transparencia en el sentido que estimaciones en exceso optimistas, podrían poner en peligro la no afectación sobre las cuentas públicas, teniendo en cuenta adicionalmente que dicho riesgo de consolidación podría no haber sido anticipado/previsto por la Administración.

o Cabe mencionar adicionalmente que, como mitigante relevante de

dicho riesgo, la participación de asesores financieros y entidades financieras en la estructuración y financiación de la infraestructura, contribuye a que dichos planes económico–financieros sean rigurosos, en la medida que la principal garantía con la que contarán dichas entidades financieras, para que sea repagado por dicha sociedad, el servicio de la deuda comprometido, será la propia capacidad futura de dicha sociedad de generar cashflow suficiente con cargo a los mecanismos de retribución puestos a su disposición60, lo que lleva a que las mismas, en este tipo de financiaciones, realicen una revisión detallada de los presupuestos técnicos, legales y financieros que soportan el Plan Económico–Financiero presentado por el promotor.

60 Por definición, en la medida que si la principal garantía fuese el respaldo de la Administración al proyecto o unidad institucional, esto indicaría como hemos visto que la mayoría de los riesgos no han sido transferidos desde la Administración a dicha unidad institucional.


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o En el caso de un mecanismo de retribución en esquema de peaje en sombra, pero complementado con un mecanismo de peaje por bandas, el riesgo podría estar en el supuesto contrario, toda vez una estimación excesivamente conservadora, podría suponer un indicio de que existe en realidad una garantía encubierta de ingresos mínimos / pagos fijos, en el sentido de que el pago para la Administración en cualquier caso estaría limitado a un máximo (en base a dicho mecanismo de peaje por bandas) y una excesivamente conservadora asunción de tráfico, limitaría el riesgo futuro del mismo tanto para la Administración como para unidad institucional pública y agentes privados implicados (i.e. básicamente entidades financieras).

o Lo anterior, en cualquier caso, estaría necesariamente mitigado en la

medida que toda infraestructura pública debe tener en su planificación un estudio adecuado que demuestre la rentabilidad económica y social del proyecto, lo que difícilmente se podría justificar en caso de que el tráfico/uso considerado fuese excesivamente bajo.

o Asimismo, de cara al cumplimiento de la regla del 50%, será en todo

caso relevante gestionar adecuadamente los costes de producción de dicha unidad institucional pública, para lo cual podría ser adecuado en la mayoría de los casos la firma de contratos de construcción o de operación con constructores y/o operadores privados a los que poder traspasar los riesgos de sobrecostes y/o retrasos (i.e. para vaciar de este riesgo en la mayor medida posible a la Unidad Institucional Pública). Lo anterior, según nuestro conocimiento de este tipo de financiaciones de infraestructuras, será requerido por las propias entidades financieras con interés potencial en financiar el proyecto, en el sentido que dichos contratos con terceros privados, deberán establecerse en términos de traspasar las obligaciones que la unidad institucional tenga contraídas con la Administración para cada actuación, de una manera adecuada a cada uno de los contratos.

b) Aplicación de la regla del 50% a mecanismos de retribución a la Unidad Institucional Pública ligados al valor obtenido por el uso/disponibilidad de la Infraestructura y/o Servicio Público (“valor de la producción”) - Con respecto a los otros mecanismos de retribución no basados en el

volumen de la producción, es decir, los pagos por disponibilidad y/o alquileres que recibiese la unidad institucional pública de la Administración también se podrían considerar como “ventas” atendiendo a los criterios de Eurostat expuestos, pero sujeto a que se puedan considerar como “pagos vinculados al valor de la producción” y no como “pagos para cubrir un déficit global”


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- Las consideraciones principales que se realizan por Eurostat a este respecto y que pasamos analizar son las siguientes:

o “Si los precios pagados por las Administraciones Públicas a los

productores públicos por los servicios efectivos prestados, se aplican también a servicios similares (de la misma calidad) prestados por los productores privados, que aceptan vender servicios a las Administraciones públicas con arreglo a tales precios” entonces se concluye por parte de este organismo que “los pagos de las administraciones públicas a las unidades institucionales públicas respecto de los servicios efectivos prestados deben considerarse ventas”.

Apunta, por lo tanto, que el precio asociado a una calidad determinada en la prestación de un determinado servicio, debería ser el mismo que se pagaría a una unidad institucional privada, pero no es del todo válido para el sector de infraestructuras y/o servicios públicos en el sentido, que el precio a pagar dependerá de la infraestructura en cuestión y del perímetro de actuaciones / responsabilidades encomendadas, y difícilmente existirá un mercado comparable donde verificar dicha asunción. Sí permite interpretar lo anterior en el sentido que la relación calidad – precio y la disminución del precio en función de la calidad deberá estar presente en dicho mecanismo de retribución, de la misma forma que estaría presente si la relación se estableciese con una unidad institucional privada.

En el caso del sector de infraestructuras, la necesidad de interpretar dichos preceptos en términos de que el mecanismo de retribución tiene que estar construido atendiendo a criterios de mercado (más que el precio pagado sea de mercado) se reafirma cuando se expresa por Eurostat que se considerarán ventas aquellos pagos realizados por la Administración a la Unidad Institucional Pública que se hagan con arreglo a un sistema de fijación de precios aplicable tanto a productores públicos como productores privados61.

El entendimiento anterior se ve reforzado, cuando en repetidas ocasiones, la diferenciación entre considerarse “venta” y no considerarse “venta”, un determinado pago de la Administración a la unidad institucional pública, se expresa por parte de Eurostat en términos de que “se incluyen pagos relacionados con el volumen o

61 El propio Eurostat, en su resolución sobre el caso “BIG” comentado anteriormente, cuya retribución estaba basada en unos alquileres pagados por la Administración a dicha sociedad 100% pública, por la disponibilidad y mantenimiento de los edificios públicos, argumenta la clasificación de dichos ingresos como “ventas” en el siguiente sentido “Aunque para algunos de los edificios, no existe en el presente un mercado en Austria (colegios, universidades, etc.), los alquileres parecen haber sido determinados de acuerdo a métodos de valoración de mercado“, lo que podría indicar que la decisión de Eurostat reside más, en que los contratos de alquiler entre la Administración y BIG están planteados de la misma forma que estarían, si la relación se hubiese establecido con una unidad institucional privada.


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el valor del producto y/o servicio y se excluyen los pagos para cubrir un déficit global”.

De esta manera, creyendo que este es el punto clave, la comprobación recurrente de que con independencia de valor / calidad del servicio y/o disponibilidad de la infraestructura ofertada por unidad institucional pública, los pagos prácticamente no se ajustan, con el objetivo de dotar a la misma de una solvencia que no está realmente ligada a su actividad como gestora de la infraestructura, sino a otras prioridades públicas, que no se aplicarían en el caso de que los mismos se realizarán a productores privados, implicaría que dichos pagos no corresponden con ventas, ya que en realidad se comportarían como subvenciones o pagos comprometidos entre dicha unidad institucional pública y la Administración para cubrir un déficit global.

En este sentido, en el caso de las infraestructuras públicas, la existencia de contratistas de la unidad institucional pública para la construcción y/o mantenimiento / explotación de la infraestructura, puede ser una buena referencia para concluir sobre este criterio, en la medida que el sistema de fijación del precio a pagar por la Administración a dicha unidad institucional pública, no debería diferir en exceso del sistema de fijación del precio a pagar por la unidad institucional a sus contratistas.

Asimismo, entendemos que dichos pagos necesariamente se tendrán que configurar como un pago sujeto a fluctuaciones a la baja sobre un máximo teórico prefijado como posible, lo que en todo caso tiene que suponer la fijación de un precio final por parte de la Administración en base a la aplicación de un mecanismo de ajustes al máximo teórico (i.e. deducciones), construido en términos de mercado y aplicable de manera transparente.

Asimismo, entendemos que el contrato entre la Administración promotora y la unidad institucional, tiene que recoger el derecho de la primera a resolver el mismo, en el caso de que la explotación de la obra pública, se realice por debajo de unos estándares de calidad y/o disponibilidad determinados.

Siguiendo una interpretación, entendemos razonable, de las consideraciones de Eurostat, la no existencia de alguna de las tres características citadas anteriormente, podría ser suficiente para clasificar dicho ingreso como no incluido en el concepto de “venta”.


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c) Aplicación de la regla del 50% a mecanismos de retribución a la Unidad Institucional Pública, de carácter mixto (i.e. combinación de mecanismos basados en el “volumen de la producción” y “valor de la producción”) - En un supuesto basado en que el mecanismo de retribución a la Unidad

Institucional este compuesto de un esquema mixto de peaje (ya sea a los usuarios directamente o vía subvención a los mismos por parte de la Administración) y pagos por disponibilidad (y/o alquileres), se hará necesario a nuestro entender el estudio, primero independiente y luego combinado de ambos flujos de ingresos con el objetivo de determinar la categorización como “venta” de cada uno de ellos, con el objetivo de poder concluir en definitiva, sobre el cumplimiento de la regla del 50%.

Se tratará, de esta manera, de aplicar de manera conjunta las consideraciones realizadas en los apartados a) y b) anteriores, tanto para los mecanismos basados en el “volumen de la producción” como en el “valor de la producción”.

Estos mecanismos combinados (por ejemplo el expuesto inicialmente de una combinación de un pago por disponibilidad y peaje en sombra), pueden ser muy adecuados de cara a limitar el riesgo de tráfico transferido a la Unidad Institucional, en la medida que el ingreso asociado al tráfico únicamente corresponde con el segmento superior de la retribución de dicha entidad.

De esta manera, si el tráfico cayese por debajo de un determinado escalón, la unidad institucional no se vería afectada a partir de ese punto por disminuciones adicionales de tráfico, evaluándose su retribución en este segundo escalón en base a la disponibilidad de la infraestructura y calidad de la explotación realizada de la misma.

Lo anterior transforma el riesgo de tráfico, en riesgo de disponibilidad y/o calidad en ese segundo tramo (i.e. riesgo de operación), lo que entre otras cosas puede contribuir a que el coste de la financiación que dicha Unidad obtenga en los mercados financieros, pueda ser significativamente menor (a una basada en una de 100% peaje en sombra), así como adecuar la retribución de la Unidad Institucional, a la retribución de sus contratistas (limitando de esta manera el riesgo de no correspondencia entre las mismas). Lo anterior sin suponer un perjuicio ninguno para la Administración, en términos de que se garanticen los objetivos públicos, en la medida de que la combinación de ambos pagos incentivan en todo caso, que la infraestructura este disponible, en condiciones adecuadas y seguras de utilización y que se intenté captar por parte de dicha Unidad, el máximo de tráfico posible atendiendo a la capacidad y características de dicha infraestructura y los objetivos perseguidos con su promoción.


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3. La sociedad mercantil estatal como figura contractual vigente en España que permite la instrumentación de fórmulas de CPP que cumplan las normas y criterios SEC 95 y eviten el impacto sobre el endeudamiento en las cuentas públicas En teoría, tanto un ente de Derecho público como una sociedad mercantil en mano pública podrían responder a las características de una Unidad institucional en los términos en que se han dejado descritas. No obstante, en este Anexo se analizará tan sólo la posibilidad de instrumentar proyectos de CPP a través de sociedades mercantiles en mano pública, teniendo en cuenta la mayor flexibilidad de su régimen contractual y patrimonial, así como la expresa previsión legal de su utilización para la construcción y/o explotación de algunas obras públicas. 3.1 Sociedades mercantiles estatales para la construcción y/o explotación de obras públicas El artículo 158 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (“Ley 13/1996”) autorizó al Consejo de Ministros a crear sociedades mercantiles estatales para la construcción y/o explotación de carreteras y de obras públicas hidráulicas. Este precepto sigue vigente en lo que respecta a las sociedades mercantiles para la construcción y/o explotación de carreteras, mientras que la posibilidad de creación de este tipo de sociedades en relación con las obras hidráulicas se regula en la actualidad en el artículo 132 de la Ley de Aguas. En estos años ha proliferado la creación de este tipo de sociedades para la construcción y explotación de obras públicas hidráulicas, hasta el punto de haberse convertido en el principal instrumento para la construcción de este tipo de obras en los últimos años. Sin embargo, el Consejo de Ministros no ha hecho aún uso de esta posibilidad en relación con la construcción y/o explotación de carreteras, a pesar de que otras Administraciones distintas de la estatal sí, han creado sociedades mercantiles en mano pública con esa finalidad. El marco legal de estas sociedades permitiría la entrada en ellas de capital privado, siempre que la participación, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o sus Organismos públicos continúe siendo mayoritaria62.

62 El artículo 158 de la Ley 13/1996 autoriza al Consejo de Ministros “a constituir una o varias sociedades estatales de las previstas por el artículo 6.1.a) del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria”. Este último precepto se encuentra en la actualidad derogado, pero hacía referencia a “[l]as Sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Administración del Estado o de sus Organismos autónomos y demás Entidades estatales de derecho público”. En la actualidad, las antiguas sociedades del artículo 6.1.a) de la hoy derogada Ley General Presupuestaria no son otras que las “sociedades mercantiles estatales” contempladas en el artículo 166.1.c) de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que las define en términos semejantes, como “aquéllas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las entidades que (...) integran el sector público estatal, sea superior al 50 por ciento”.


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3.2 Régimen jurídico aplicable a la contratación de estas sociedades De acuerdo con las remisiones a la LCAP contenidas en los apartados Tres. a) del artículo 158 de la Ley 13/1996 y 3.1º del artículo 132 de la Ley de Aguas, así como con lo previsto en el nuevo artículo 2.1 de la LCAP, los contratos celebrados por estas sociedades quedarán sujetos al régimen jurídico propio de los contratos de las Administraciones públicas en lo que se refiere a la preparación y adjudicación del contrato. Por contra, los efectos y extinción de esos contratos estarán sujetos al Derecho privado. Por consiguiente, el régimen de obligaciones y derechos de los contratos que celebren estas sociedades se puede establecer, en principio, libremente dentro de los límites generales del Derecho privado. Debe tomarse en consideración, no obstante, que, tanto el artículo 158 de la Ley 13/1996 como el 132 de la Ley de Aguas, prevén que los contratos que estas sociedades puedan celebrar “incluirán las cláusulas que resulten pertinentes para la adecuada defensa por dichas sociedades estatales y por la Administración general del Estado de los intereses públicos afectados”. Lo anterior puede determinar que, por vía estrictamente contractual, se dote a estas sociedades de algunas de las prerrogativas que caracterizan la posición de la Administración en los contratos administrativos (facultad de modificar, dentro de ciertos límites, el objeto del contrato, facultad de decidir sobre la concurrencia de causas de resolución, etc.). Esta dualidad de régimen jurídico tiene también un reflejo procesal. De este modo, las controversias relativas a la preparación y adjudicación de los contratos se resolverán en última instancia por la Jurisdicción Contencioso-administrativa, previa reclamación a la Administración pública de la que dependa la sociedad63. Por contra, los conflictos que surjan en relación con los efectos o extinción del contrato habrán de ser resueltos por la Jurisdicción civil, siendo también posible que el contrato prevea, respecto de este último tipo de conflictos, el recurso a fórmulas de arbitraje para resolver estas controversias. 3.3 La posibilidad de que el empleo de estas sociedades mercantiles estatales permita la no contabilización de la financiación de la obra en los presupuestos públicos En principio, el objetivo de que la financiación de una obra pública construida y explotada a través de una sociedad de este tipo no se incluya en las cuentas públicas podría conseguirse, alternativamente, de dos maneras:

63 Así resulta de la remisión efectuada por la Disposición Adicional Decimosexta de la LCAP al artículo 51 de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre Procedimientos de Contratación en los Sectores del Agua, la Energía, los Transportes y las Telecomunicaciones.


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(i) A partir de una determinada configuración de la estructura contractual y de ingresos de la sociedad, así como las relaciones de ésta con la Administración; o

(ii) Mediante la celebración por parte de la sociedad de un único

contrato que supongan una efectiva transferencia de la mayoría de los riesgos a un socio privado de la sociedad mercantil estatal.

3.3.1 La posibilidad de evitar la consolidación a través de la estructura contractual y de ingresos de la sociedad mercantil estatal De acuerdo con cuanto se ha dejado expuesto (vid. supra apartado 2 de este Anexo), para que las deudas asociadas a la construcción y explotación de una obra pública no se tengan en cuenta para la determinación de la deuda y el déficit estatales sería necesario que:

(i) Las deudas estén adscritas a una “unidad institucional”; (ii) Esa unidad pueda ser clasificada como “orientada a mercado”,

fundamentalmente a partir de la regla de que sus ventas cubran más del 50 % de sus costes de producción/operación; y

(iii) Esa unidad institucional, y no la Administración pública, sea la que

soporte la mayoría de los riesgos del proyecto, en los términos expuestos en la Decisión de Eurostat de 11 de febrero de 2004.

De la regulación de las sociedades mercantiles estatales contenida en los artículos 166 y siguientes de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas se desprende que pueden ser cabalmente consideradas como una “unidad institucional”, ya que, sin perjuicio de la dirección estratégica de estas sociedades por la Administración General del Estado, puede considerarse que tienen autonomía de decisión en los términos del Manual sobre Deuda y Déficit (vid. supra. apartado 2 de este Anexo), al tiempo que poseen estados de cuentas independientes. Por ello, la posibilidad de que la financiación de las obras construidas y explotadas por sociedades mercantiles públicas pudiera no tenerse en cuenta a los efectos del cómputo del déficit y la deuda públicos dependería de los otros dos criterios enumerados: (i) de que sus “ventas” o “ingresos de mercado” superen el 50 % de sus costes de producción/operación, en los términos en que estos conceptos han sido definidos en su momento; y (ii) de que asuman la mayor parte del riesgo de construcción de la obra, así como la mayor parte de uno de los dos riesgos siguientes: riesgo de demanda o riesgo de disponibilidad.


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En suma, la antedicha posibilidad dependería fundamentalmente de la estructura contractual y de ingresos de la sociedad en cuestión. De este modo, si por la vía del convenio que regula la relación de estas sociedades públicas mercantiles con la Administración General del Estado, se estableciesen las previsiones necesarias para que estas sociedades asumieran la mayoría del riesgo de construcción de la obras, así como la mayoría del riesgo de demanda o de disponibilidad en su explotación (todo ello en términos semejantes a como se ha dejado expuesto para los concesionarios), cabría defender que la financiación de esas obras no habría de computarse a los efectos del déficit y deudas públicos. Siempre, claro está, que las tarifas cobradas a los usuarios, o los peajes en sombra o pagos por disponibilidad recibidos de la Administración, que hicieran posible la necesaria transferencia de riesgo a la sociedad, pudiera considerarse “ventas” o “ingresos de mercado” (de acuerdo con los criterios SEC95 aplicados por Eurostat) y superaran el mencionado umbral del 50 % de los gastos de operación/producción de la sociedad. A la vista de las anteriores exigencias, será necesario que se transmitan los riesgos de construcción y explotación desde la sociedad mercantil a terceros contratistas. Así, la sociedad se “vaciaría” de riesgos64, facilitándose la financiación de la infraestructura en los mercados financieros y alcanzándose el objetivo de financiación fuera de balance de la Administración. En efecto, un exceso de riesgos retenidos por dicha sociedad, y no transferidos a terceros: - Podría dificultar la financiación de dicha sociedad en los mercados

financieros haciendo inviable el proyecto, o - Podría determinar que los mercados exigieran garantías públicas que

pusiesen en peligro la no consolidación de la financiación del proyecto. De esta manera, de forma simplificada y sin considerar las especifidades propias de cada proyecto y sector de actividad en la que se puedan enmarcar los mismos, la estructura contractual y de flujos financieros de los proyectos promovidos mediante una sociedad mercantil de este tipo no debería alejarse de los siguientes (ver gráficos)

64 No debe confundirse esta estructuración de riesgos destinada a facilitar la financiación con la transfrencia de riesgos a la que se hará referencia en el siguiente apartado.


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3.3.2 La posibilidad de evitar la consolidación transfiriendo la mayor parte de los riesgos por vía contractual a un socio privado La regulación legal de estas sociedades no predetermina el modo en que habrán de construir y/o explotar las obras públicas que se les encomienden, de modo que, como alternativa al esquema descrito en el punto anterior, podrían celebrar un único contrato con una empresa privada para la construcción y explotación de esas obras, de conformidad con lo previsto en los convenios que hayan celebrado con la Administración General del Estado. En consecuencia, y siempre que resulte compatible con lo previsto en los referidos convenios, sería posible que estas sociedades celebrasen un único contrato con un socio privado en los que, de acuerdo con el esquema concesional, el socio privado asumiese el riesgo de construcción, así como el riesgo de demanda o de disponibilidad. Todo ello mediante mecanismos de retribución semejantes a los que se han dejado expuestos al examinar el contrato de concesión de obras públicas: peajes abonados por los usuarios, peajes en sombra abonados por la sociedad mercantil estatal, pagos por disponibilidad abonados por la misma sociedad o una combinación de los anteriores. En este sentido, para que el contrato permita una transferencia de

Accionista Público

Administración Entidades financieras

Sociedadde Titularidad

Pública

Subcontrato/sConstrucción

Subcontrato/sO&M

Fondos Propios Div idendos,Intereses, etc.

DeudaSenior

Principal +Intereses

b) Peaje en sombrac) Pago

Disponibilidad –Deducciones

Precio y plazo cerrado construcción (llav e en mano)

Aseguradores Primas

Usuarios

Precio cerrado deO&M

Transmisión de riesgos a

subcontratistas

Esquema de Flujos

AccionistaPúblico

Administración Entidades financierasSociedad

de Titularidad Pública


Subcontrato/sO&M

Acuerdo deSuscripciónde f ondos

propios

Contrato de f inanciación

Conv enio

Contrato de diseño y construcción; Precio y plazo

cerrado

AseguradoresPólizas deSeguros

Usuarios

Contratos de Operación y Mantenimiento

Esquema Contractual


subcontratistas

a) Peaje Usuario

Accionista Público

Administración Entidades financieras

Sociedadde Titularidad

Pública


Subcontrato/sO&M

Fondos Propios Div idendos,Intereses, etc.

DeudaSenior

Principal +Intereses

b) Peaje en sombrac) Pago

Disponibilidad –Deducciones

Precio y plazo cerrado construcción (llav e en mano)

Aseguradores Primas

Usuarios

Precio cerrado deO&M


subcontratistas

Esquema de Flujos

AccionistaPúblico

Administración Entidades financierasSociedad

de Titularidad Pública


Subcontrato/sO&M

Acuerdo deSuscripciónde f ondos

propios

Contrato de f inanciación

Conv enio

Contrato de diseño y construcción; Precio y plazo

cerrado

AseguradoresPólizas deSeguros

Usuarios

Contratos de Operación y Mantenimiento

Esquema Contractual


subcontratistas

a) Peaje Usuario


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riesgos suficiente al socio privado sería preciso el cumplimiento de las recomendaciones incluido en el apartado IV del Informe. El siguiente gráfico presenta de manera simplificada la estructura contractual de esta alternativa

Acuerdo de Suscripción de fondos propios

Acuerdo entre accionistas

Promotor / Inversor

Entidad Financiera

Contrato de Financiación

Sociedad Mercantil Estatal

Contrato de Construcción y Explotación de la obra pública

Sociedad de capital privado

AseguradorConstructor

Contratos de provisión de materiales,

construcción e ingeniería

Pólizas de Seguros

Operador

Contrato de O&M

Administración Convenio

Esquema Contractual

Acuerdo de Suscripción de fondos propios

Acuerdo entre accionistas

Promotor / Inversor

Entidad Financiera

Contrato de Financiación

Sociedad Mercantil Estatal

Contrato de Construcción y Explotación de la obra pública

Sociedad de capital privado

AseguradorConstructor

Contratos de provisión de materiales,

construcción e ingeniería

Pólizas de Seguros

Operador

Contrato de O&M

Administración Convenio

Esquema Contractual

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