ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

DIPLOMADO DE DERECHO PROCESAL GENERAL

EXPOSITOR:

DR. ERICKSON COSTA CARHUAVILCA

DOCENTE EN LAS UNIVERSIDADES: INCA GARCILASO DE LA VEGA, CÉSAR VALLEJO Y

AUTÓNOMA DEL PERÚ

TEMA: TEORIA DE LA IMPUGNACIÓN Y CAUTELAR EN EL SISTEMA PROCESAL

Email: unmsm_erickson@hotmail.com

FUNDAMENTO Se trata de un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso

a cualquier título, como partes iniciales o intervinientes, sean principales o secundarios. permanentes o incidentales y transitorios, derecho que es ejercitado mediante un acto jurídico-procesal. Su objeto es el obtener la revisión de las providencias judiciales, para que se corrijan los errores que en ellas se hayan cometido y que perjudican al recurrente, dentro de los límites que la Ley fija según la clase de recurso. según la persona que lo interpone y el juez que lo resuelve. Por eso. GOLDSCHMIDT dice que el fundamento del recurso está en la existencia de un gravamen que la resolución causa al litigante. y es un derecho abstracto, similar al de acción, como observa LUIS LORETO, de naturaleza procesal, porque no garantiza el pronunciamiento de una sentencia o auto favorable al recurrente. sino la revisión por el superior para una nueva sentencia o providencia de otra clase. según el caso.

Precisamente, la gran utilidad y los beneficios que la parte obtiene del ejercicio de los recursos ponen de presente su clara naturaleza de derecho subjetivo, y de ahí que COUTURE los considera como el instrumento para resolver el conflicto entre el individuo y el poder, entre libertad y autoridad, y opina que la historia de recurso de apelación es inseparable de la historia de la libertad.

FINALIDAD Lo cierto es que, autónoma o no, la impugnación es una categoría

propia de los actos procesales. Poco interesa diferenciar la entidad del vicio (error) o la calidad de la providencia cuestionada. Tampoco trasciende para la definición el órgano que revisa el acto atacado. De este modo, los defectos de forma o de fondo podrán reciclar cuando, a través de la impugnación, se procure la reforma, la modificación, la integración, la aclaración o la sustitución de cualquier resolución judicial,

La finalidad que persigue el reexamen de decisiones que no conforman es posible en tanto se coincide en señalar la falibilidad humana ("los jueces también son hombres" decía CALAMANDREI) y la aspiración de justicia en cada situación particular. Como actividad, la impugnación es un acto único y autónomo. Su principal característica radica en el inconformismo con la decisión judicial y en la búsqueda de equidad.

Los medios de impugnación son instrumentos legales puestos a disposición de las partes para intentar la modificación o la anulación de una resolución judicial y que todos esos medios tienen su origen en la posibilidad del error humano.

ERROR JUDICIAL

Al Estado le importa la perfección de la justicia, y por eso admite la revisión de los actos no consentidos por las partes de un proceso. Esta es la verdadera dimensión del objeto: la impugnación, tiende a corregir la falibilidad del juzgador y con ello, a lograr la eficacia del acto jurisdiccional.

Conviene advertir que dicha réplica hacia la decisión judicial tiene matices diferentes que hace a los autores encontrar categorías de actos destinados a corregir, revisar, aclarar, modificar o anular resoluciones judiciales.

El error judicial se traduce en el disconforme corno un gravamen, es decir, un perjuicio o una lesión a los intereses que tiene como parte en un litigio.

ERROR JUDICIAL Como el error judicial no siempre expresa una

trascendencia unitaria, pueden señalarse dos aspectos importantes en él. Por un lado, cuando el Juez se aparta sin motivo fundado, o desvía el ritual del proceso hacia fórmulas antinaturales a las preconcebidas, la seguridad jurídica se atenúa y el derecho del contradictorio puede verse lesionado en alguna medida. Este error comprende la forma de los actos, su estructura externa, y se los denomina tradicionalmente como errores in procediendo.

A su vez, cuando el error se traslada hacia el contenido del proceso, no a la forma, sino al derecho material en juego, el vicio se trasunta en la mala conformación de los fundamentos del resolutivo. La consecuencia que arroja esta imperfección se la conoce como errores in indicando.

La diferente entidad que arrastran ambas categorías permite diferenciar móviles distintos para su reparación.

PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS Presupuestos relacionados con los sujetos: a) Agravio: el agravio es el perjuicio concreto que sufre el

sujeto. Difiere del concepto de gravamen, pues éste pertenece al terreno de lo estrictamente procesal (presupuesto para recurrir); en cambio, se asocia con el interés, que resulta ser una proyección del daño, o interés insatisfecho o menoscabado, dirigido principalmente al ejercicio del derecho de impugnación. Lo trascendente en el agravio es el resultado del acto y los efectos que produce respecto del derecho invocado y la situación personal que padece el interesado.

b) Parte: para poder impugnar un acto determinado resulta necesario haber tenido intervención directa o mediata en él, o, en su caso, ser alcanzado por sus disposiciones de manera tal que justifique el interés jurídico. Cualquiera sea el negocio jurídico de que se trate, el concepto de parte y tercero ha de buscarse en los principios generales.

PRESUPUESTOS DE LOS RECURSOS Presupuesto relacionados con el objeto: a) Acto impugnable: no difiere el criterio de este acápite

de lo dicho al referirnos a las vías de impugnación. Resta por aclarar que la invalidación perseguida puede ser parcial, dejando subsistente la parte del negocio no cuestionada, y en tanto ello fuera posible.

b) Lugar, tiempo y forma: como todo acto jurídico que necesita formalizarse para lograr los efectos estipulados, la impugnación debe adecuar su tránsito hacia el modelo que cuestiona.

En general, el lugar para hacerlo resulta aquél donde fue celebrado, o donde debió ejecutarse, sin perjuicio de otras modalidades.

El tiempo lo dispone, por vía de principio, el modo de contar los intervalos del derecho y la prescripción de las acciones.

En cuanto a la forma, se reitera el principio de la informalidad, aún cuando debe ser claro y preciso el objeto de la impugnación.

CALIFICACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS A partir de esta idea resulta que para establecer los requisitos

específicos de un recurso pueden observarse exigencias de admisibilidad (formales) y de pertinencia (estimabilidad), siendo estos últimos propios del fundamento contenido en el escrito de oposición.

Las condiciones de admisibilidad formal del recurso son previas al análisis sobre el fondo, pues no puede haber declaración sobre el mérito si no existe una declaración judicial que admita y conceda el recurso.

El juzgamiento sobre la concurrencia de los presupuestos de admisibilidad corresponde por regla general al Juez ante quien es interpuesto el recurso, sin que la concesión impida al tribunal superior revisar la procedencia formal y, en su caso, declarar sobre el incumplimiento de las cargas.

Los requisitos de pertinencia se dirigen hacia la fundamentación del recurso y, como tales, son recaudos de contenido procesal pero que se transforman en materiales ante la estimación de las causas de agravio.

RESOLUCIÓN IMPUGNADA Existen como explica COUTURE no menos de cinco opiniones para interpretar la cuestión,

a saber: 1) Acto sometido a condición resolutiva: tesis compartida principalmente por

MORTARA y KOHLER quienes consideran que la sentencia, desde el primer momento, tiene todas las condiciones necesarias para permanecer estable, pero puede perder su eficacia originaria si se produce el hecho de que el tribunal superior decida en sentido contrario.

2) No es verdadera sentencia, sino acto que puede devenir sentencia: sostenido por Chiovenda. Esta posición replica a MORTARA y se fundamenta en que, una sentencia sujeta a agravios no puede considerarse como acto jurídico bajo condición suspensiva o resolutiva; "es más bien un elemento que con el concurso de otro elemento (el término) llegará a ser la declaración del derecho; mediante la sentencia sujeta a tales gravámenes tenemos simplemente una situación jurídica. No es consecuencia de este principio el hecho de que la cosa juzgada existe sólo desde el momento en que la sentencia sujeta a gravámenes deviene definitiva y no se remonta al momento de su publicación".

3) Es un acto perfecto, con fuerza obligatoria propia: con argumentos de Rocco. En la formación de la voluntad de los órganos jurisdiccionales se observa un procedimiento que constituye una garantía de la justicia objetiva y de la legalidad de la voluntad declarada. "Este procedimiento de formación —agrega— tiene varios grados, de suerte que en el ejercicio del primer grado, y hasta la conclusión de los términos para interponer el recurso, es un procedimiento imperfecto, mientras que la sentencia (sentencia de primer grado) es un acto por sí mismo perfecto, y subsiste como acto de declaración hasta que se revoque o se modifique o se sustituya por una nueva sentencia (sentencia de segundo grado), o sea, por otro acto de declaración de derecho. La sentencia de primer grado está dotada desde su nacimiento de una autoridad propia.

RESOLUCIÓN IMPUGNADA 4) Es un acto imperativo, aunque no inmutable: según

CARNELUTTI, "de la misma manera que a la validez, puede parecer que la imperatividad de la decisión deba subordinarse a la inmutabilidad de la misma. Pero, en realidad, únicamente cuando la decisión haya alcanzado firmeza pareciera poder contar con la garantía de justicia que fundamenta su fuerza obligatoria. Sin embargo, el punto de vista lógico ha de ser modificado en razón de fundamentos de orden práctico que aquí concurren". De un lado, imperatividad e inmutabilidad son conceptos separables en tanto los vínculos se traban simultáneamente con las partes y con el Juez, pero de distinta manera.

5) Es un acto sometido a condición suspensiva: según la concepción de VASALLI y CALAMANDREI. Para el primero, la sentencia sujeta a recurso se compara con el acto pendiente de condición suspensiva. Agrega el segundo que debe hablarse de un acto sujeto a condición legal, o condictio juris, que es la que tiene lugar siempre que la ley condiciona la eficacia de un negocio ya provisto de los requisitos esenciales para su existencia, al acaecimiento de un hecho.

CLASES Remedios: son aquellos que van dirigidos contra el mismo

juez que conoce el proceso, recayendo sobre actos procesales más no sobre decisiones jurisdiccionales, con la finalidad que se anule o revoque., tienen por objeto la reparación de errores procesales (de ahí que también se los designe vías de reparación), y su decisión se confía al propio juez o tribunal que incurrió en ellos.

Recursos: Quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un re-correr, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurídicamente la palabra denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como el medio de impugnación por virtud del cual se re-corre el proceso. son aquellos que van dirigidos contra el mismo juez o él órgano superior correspondiente sobre resoluciones judiciales, con la finalidad que se anule o revoque.Los recursos son medios de revisión; pero esos medios de revisión tienen en nuestro sistema, de carácter acentuadamente dispositivo, dos características que conviene no perder de vista.

RECURSO DE APELACIÓN Finalidad: El recurso de apelación tiene por finalidad que el superior del

funcionario de primera instancia revise la providencia interlocutoria o la sentencia dictada por este, para corregir los errores que contenga o confirmarla si la encuentra ajustada a derecho.

En algunos sistemas se le da a la apelación el sentido de una nueva demanda, que implica citación personal de la otra parte, pero en el nuestro es un trámite ordinario del juicio y un simple recurso, que busca reparar a la vez la injusticia de la sentencia y los vicios de procedimiento que afecten la misma providencia, sea que puedan acarrear la nulidad del proceso o que consistan en simples irregularidades (errores in iudicando y errores in procedendo). Por tanto, comprende lo que era el objeto del antiguo recurso de la querella nullitatis.

Concepto: El recurso de apelación es el medio ordinario para hacer efectivo el principio de las dos instancias, a fin de que exista una revisión de la sentencia y del juicio por un juez superior, ante quien puedan las partes alegar contra los errores que el juez a quo haya podido cometer y reclamar contra la injusticia que en su concepto contenga su decisión. Como dice PONTES DE MIRANDA, es el recurso-tipo en el sentido estricto de la palabra.

Al decidirse la apelación, el superior debe expresar de manera clara la resolución que adopta. Si confirma en su totalidad la providencia apelada, le basta manifestarlo así. Si la revoca totalmente, es necesario que indique como queda la resolución de los puntos que fueron materia de esta, porque debe sustituir lo resuelto por el juez a quo. Si se limita a modificarla parcialmente, debe expresar con claridad qué puntos confirma o deja vigentes y cuáles revoca, lo mismo que las decisiones que adopta en reemplazo de las últimas. Por ningún motivo puede limitarse a criticar la providencia del inferior y a disponer que este la reforme o adopte en una posterior las decisiones que le señala.

RECURSO DE APELACIÓN Efectos: De dos maneras puede ser otorgada la apelación:

con efecto suspensivo, es decir, debiéndose suspender la ejecución de la providencia mientras se resuelve por el superior; o en el devolutivo, o sea, sin que se detenga el curso del juicio ni el cumplimiento de ella, durante el trámite y la decisión del recurso. El superior asume la facultad plena de revocación de la sentencia recurrida, dentro de los límites del recurso. Sus poderes consisten en la posibilidad de confirmar íntegramente el fallo, de confirmarlo en una parte y revocarlo en otra, y de revocarlo íntegramente.

El principio de que cuando la apelación es en sentido devolutivo el juez de la causa continúa conociendo del juicio, y cuando es en el suspensivo pierde la competencia para hacerlo, no es absoluto.

El efecto suspensivo genera la inejecución de la sentencia o del acto impugnado hasta tanto sea resuelto el recurso que contra ella se interpone.

RECURSO DE APELACIÓN De acuerdo con la oportunidad en que el recurso de apelación debe ser

sustanciado y resuelto, aquél puede ser concedido en efecto inmediato o diferido.

En el primer supuesto, si el juez concede el recurso, la providencia correspondiente determina la iniciación de un procedimiento tendiente a obtener una decisión del tribunal superior. Esta modalidad es independiente del efecto suspensivo o devolutivo otorgado al recurso, pues la circunstancia de que en la segunda hipótesis pueda cumplirse inmediatamente la resolución impugnada no obsta para que, en forma paralela con los trámites de la ejecución, se desarrolle el mencionado procedimiento.

Si, en cambio, la apelación procede en efecto diferido, la sustanciación y decisión del recurso no tienen lugar inmediatamente después de dictada la providencia que lo concede, sino en oportunidad de encontrarse radicado el expediente en la cámara con motivo de la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva.

El fundamento de este tipo de apelación reside en la necesidad de evitar las continuas interrupciones que, en desmedro de la celeridad procesal, sufre el trámite de primera instancia en un régimen de apelaciones inmediatas.

PRESUPUESTOS PROCESALES DE FONDO Competencia: Es norma consagrada generalmente en las legislaciones

que la apelación se entiende solo en lo que la providencia sea desfavorable al recurrente. Por tanto, el superior no puede enmendar la providencia en la parte que no es objeto del recurso, es decir, en la que no sea desfavorable al apelante, salvo que, en virtud de la reforma que se haga, sea preciso hacer modificaciones a esta parte sobre puntos íntimamente relacionados con las otras para que no resulten contradictorias o incompatibles.

 En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el juicio como fallador de instancia, y por esto aquel tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio, con la limitación indicada; en cambio, cuando se apela de una providencia interlocutoria, el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fue materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, razón por la cual no puede ocuparse de los demás aspectos del juicio.

 Cuando en la sentencia de primera instancia se ha dejado de resolver sobre algún punto de la demanda o alguna excepción del demandado, el superior debe corregir el error. Algunos opinan que en este caso debe devolverse el expediente al inferior para que dicte nueva sentencia completa; pero nosotros creemos que esto implica una pérdida innecesaria de tiempo y de trabajo y que debe dictarse sentencia de fondo, a menos que se haya dejado de resolver sobre la demanda de reconvención.

RESOLUCIONES IMPUGNADAS Resoluciones recurribles: 1) una sentencia

definitiva dictada en lo principal (la que efectivamente resuelve el litigio y constituye el objeto del proceso que la precedió) en

toda clase de juicios; 2) un auto interlocutorio (sustanciado previamente) en tanto cause un perjuicio tal que no pueda ser reparado luego por el contenido de la sentencia definitiva que ponga efectivo fin al litigio y en tanto la ley permita su impugnación. En esta categoría se encuentra toda resolución que pone fin al proceso sin haber resuelto el litigio, que es posible volver a empezar; 3) una resolución que ordene la paralización del proceso o de un incidente cualquiera (a pedido de una de las partes y en perjuicio de la otra).

RECURSO DE REPOSICIÓN Va dirigido contra resoluciones judiciales en forma de

decretos, y son de mero trámite, esto es, tiene que ver con lo estrictamente procedimental, siendo el plazo para su interposición de 3 días, siendo el auto que lo resuelve inimpugnable.

El recurso de reposición o revocatoria constituye el remedio procesal tendiente a que el mismo juez o tribunal que dictó una resolución subsane, "por contrario imperio", los agravios que aquélla haya inferido a alguna de las partes. En tanto este recurso evita los gastos y demoras que siempre supone la segunda instancia, es claro que su fundamento estriba en razones de economía procesal.

La reposición, por lo tanto, sólo procede respecto de las providencias simples, que son aquellas resoluciones judiciales que se dictan sin sustanciación previa, sea para impulsar el proceso o para ordenar actos de mera ejecución.

RECURSO DE CASACIÓN La casación no da lugar a una instancia, como sucede

con las apelaciones de las sentencias, pues precisamente existe contra las sentencias dictadas en segunda instancia por tribunales superiores y que reúnan ciertos requisitos, y ya sabemos que ningún juicio puede tener más de dos instancias. Se trata de un recurso extraordinario, razón por la cual está limitado a los casos en que la importancia del litigio por su valor o su naturaleza lo justifica. Por él se enjuicia la sentencia del tribunal, que es su objeto, sin que implique una revisión general del juicio.

En la casación la Corte no estudia y revisa el juicio oficiosamente por todos sus aspectos, ni puede modificar la sentencia en caso de que por cualquiera de ellos aparezca que no está ceñida a la Ley o al Derecho.

RECURSO DE CASACIÓN El legislador establece dos limitaciones a la

competencia de la Corte: en primer lugar, señala las causales en virtud de las cuales se puede revocar o modificar la sentencia por casación, y en segundo lugar, prohíbe a la Corte reformarla y revisarla en puntos o aspectos no planteados por el recurrente, aun cuando pudieran corresponder a la causal invocada o a otra de las taxativamente autorizadas.

En la casación no existe término probatorio, por considerarse que el debate ha quedado cerrado o definido en la segunda instancia, y porque este recurso extraordinario versa directamente contra la sentencia del tribunal y, por consiguiente, en relación con el estado del proceso en el momento en que esta fue pronunciada.

RECURSO DE CASACIÓN Según observa CARNELUTII, es un medio para la realización de la finalidad

pública del proceso, y para la acción en el estímulo para su ejercicio, pero la jurisdicción entra en actividad en razón del interés público en la realización del derecho, así también el interés particular es el medio para la efectividad del recurso de casación, pero este se otorga y se tramita en razón del interés público que radica en el doble fin que con él se persigue: en primer lugar, la defensa del derecho objetivo contra el exceso de poder por parte de los jueces y contra las aplicaciones incorrectas que de la Ley hagan, y en segundo lugar, la unificación de su interpretación necesaria para la certidumbre jurídica y para que exista una verdadera igualdad de los ciudadanos ante la Ley, que resultan desvirtuadas cuando a situaciones idénticas el juez aplica, más o menos simultáneamente, soluciones distintas, con base en unos mismos textos legales.

Puede aceptarse que, como un fin secundario, persiga otorgar a la parte agraviada con la sentencia o con el vicio del procedimiento una oportunidad adicional para la defensa de sus derechos. Como observa DE LA PLAZA siguiendo a CALAMANDREI, en la fusión de esos dos designios fundamentales, negativo el primero y positivo el segundo, que son como facetas de un mismo problema, ha de verse la razón única a que el recurso de casación obedece, el fundamento de su creación y los motivos que justifican su existencia.

RECURSO DE CASACIÓN Es un medio impugnatorio excepción, conocido como recurso de iure,

porque sólo se revisará cuestiones de derecho vinculadas a la correcta aplicación de la norma jurídica al caso concreta como al respeto a la jurisprudencia vinculante.

Toda impugnación de carácter extraordinario es de tipo casacional. En su consecuencia, cualquiera sea ella y sin importar cómo la denomina un código dado, su interposición implica la existencia de un control judicial puramente jurídico, por lo que no está permitido, en general, un nuevo planteo ni la pretensión de control de los hechos discutidos y sentenciados por los jueces de primer grado de conocimiento.

CALAMANDREI definía al recurso de casación como un derecho de impugnación concedido a la parte vencida para hacer que la Corte de Casación anule, no toda sentencia injusta, sino solamente aquella cuya injusticia en concreto se demuestre fundada en una errónea interpretación de la ley.

En ese sentido, podemos decir que la Casación es un recurso que materializa un acto de voluntad del litigante, por el que solicita la revisión de la sentencia, amparándose en un error de derecho al juzgar (in iudicando) o en un error o vicio procesal que desnaturaliza la validez de la sentencia emitida (in procedendo).

RECURSO DE CASACIÓN Fines de la casación: son considerados la correcta aplicación del

derecho objetivo al caso concreto (normas adjetivas como sustantivas) y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la corte suprema de justicia (las que tienen criterio vinculante).

Presupuestos específicos del recurso: son considerados los siguientes:

a) Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia; en los casos que dicha resolución fuese confirmada por el superior jerárquico y contra la cual se interpone el recurso de casación.

b) Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial.

c) Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada.

d) Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Motivos o causales casatorias: son considerados los siguientes:a) La infracción normativa que incida directamente sobre la decisión

contenida en la resolución impugnada.b) El apartamiento inmotivado del precedente judicial.

RECURSO DE QUEJA Es un medio de impugnación accesorio, que depende en su

existencia de los recursos devolutivos, es decir ante el rechazo de la no admisión de los recursos impugnatorios ordinarios.

Tiene por objeto lograr la efectiva emisión de una resolución por parte de la autoridad que no respondió tempestivamente a una petición (eventualmente, cuando el orden jerárquico lo permite, también procede si no se responde a una instancia de reacertamiento). Si bien se mira, al igual que el reacertamiento, la queja ostenta también un claro contenido pretensional y supone la preexistencia de una instancia anterior (petición). Pero en su finalidad está el no atacar propiamente una resolución –pues no la hay– sino al silencio u omisión de quien es responsable de dictarla. Por eso es que muchos sostienen que no puede ser considerada como un medio de impugnación.

RECURSO DE QUEJA Esta instancia funciona doctrinariamente en 2 sedes: a) Administrativa, cuando las leyes de procedimiento

respectivas establecen los “recursos” de “queja” o con alguna otra denominación que las leyes pueden dar caprichosamente a las hipótesis de procedencia. Lo propio ocurre en el caso del amparo judicial por mora de la Administración. Y

b) Judicial, cuando los códigos regulan la llamada queja por retardo de justicia. Cuando refieren a la denominada queja –o, peor aún, recurso de queja– por apelación denegada. (CPC, 401), lo hacen impropiamente pues, no puede haber queja (pues no hay silencio de la autoridad) sino reacertamiento (pues hay decisión denegatoria de un recurso que se ataca afirmando que es errónea).

CRITERIOS CASATORIOS DIVORCIO POR CAUSAL DE ADULTERIO El recurrente en el numeral cuarto de su escrito de apelación de sentencia -obrante a

fojas ciento cincuenticinco presenta nuevas pruebas, tales como: fotocopias certificadas de las partidas de nacimiento de dos menores de edad, con lo que supuestamente se encontraría acreditada la causal de adulterio de su esposa doña Fiviana Garay Malvaceda”, “Que, a pesar de ello, el Ad quem no ha admitido ni rechazado dichas pruebas.

CASACIÓN. Nº 228-2004 – HUAURA DIVORCIO – CONDUCTA DESHONROSA Para efectos del presente proceso, esta Sala de Casación estima que debe

detenerse en el segundo de los requisitos; que, en efecto, este último significa que la conducta de la que uno de los cónyuges está siendo víctima por parte del otro ha llegado a un punto en la que no puede ser soportada por la víctima, convirtiendo la vida en común en insostenible; lo que significa que el resultado final de la conducta deshonrosa es el quebrantamiento de la vida en común que es propia, lógicamente, del matrimonio, de conformidad con el artículo doscientos treinticuatro del Código Civil; empero, si entre cónyuges ya no existe vida en común, es decir, si no se realiza uno de los fines del matrimonio, sino que por el contrario, están separados de hecho, resulta evidente que no puede configurarse la causal en análisis; vale decir, un hecho no puede convertir en insoportable una vida en común que ya no existía.

CASACIÓN N°.4362-2006-LIMA

CRITERIOS CASATORIOS DIVORCIO - SEPARACION DE HECHO Los jueces han evaluado el daño ocasionado por la ruptura del vinculo conyugal, estimando que

la emplazada debe ser resarcida con el monto fijado en la sentencia, constituyendo este elemento, parte del criterio discrecional de las instancias, el mismo que es producto de la evaluación del material probatorio, que esta Sala Casatoria no puede hacer en aplicación de la norma procesal, por lo que no es susceptible de ser analizado en esta sede, deviniendo en infundado el recurso.

CAS 3362-2006 – LIMA DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO La inclusión en la normatividad sustantiva de la causal de divorcio por la separación de hecho e

imposibilidad de hacer vida en común, por su naturaleza resuelven un conflicto y no sancionan al culpable de éste; en este sentido, debe tenerse presente que la separación de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cónyuges; por el contrario, se trata de una situación fáctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como de mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados, aspecto último que se verifica en el presente caso…” “….los cónyuges se comprometieron a poner fin a su vinculo matrimonial, mediante la separación de cuerpos por mutuo discenso y ulterior divorcio, según las reglas del Código Civil, lo que evidencia que no puede existir cónyuge culpable, a fin de provocar un pronunciamiento por indemnización a favor del cónyuge perjudicado, cuando precisamente las partes hoy en conflicto se pusieron de acuerdo sobre su futura situación conyugal, asimismo, la demandada a lo largo del proceso tampoco logró acreditar ser la cónyuge perjudicada a fin de verse favorecida con una indemnización.

CASACIÓN Nº 2178-2005 – LIMA.

CASACION. Nº. 4535.2010/LIMA PRIMERO.- Que, respecto a la causal denunciada por infracción normativa, según

Monroy Cabra.- Se entiende por causal (de casación) el motivo que establece la ley para la procedencia del recurso….” 1 A decir de De Pina.- “El recurso de casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en la ley. Puede interponerse por infracción de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de casación por infracción de ley se refieren a la violación en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las partes, a la falta de competencia etc.; los motivos de la casación por quebrantamiento de forma afectan (….) a infracciones en el procedimiento 2. En ese sentido Escobar Forno señala.- “Es cierto que todas las causales supone una violación de ley, pero esta violación puede darse en la forma o en el fondo” 3. Que, en el presente caso se denuncia la infracción normativa procesal de los artículos 139 inciso 5 de la Constitución Política del Perú, 50 inciso 6, 122 inciso 3, 370 y 408 inciso 2 del Código Procesal Civil.

1 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Segunda edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359

2 De Pina Rafael, Principios de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F., 1940, p. 222

3 Escobar Fornos Iván, Introducción al Proceso, Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1990, p. 241

CASACION. Nº. 4535.2010/LIMA DÉCIMO.- Que, a su vez, siendo ello así, el Juez debe, en su

resolución motivada, expresar el razonamiento que lo lleva a adoptar su decisión, lo que incluye expresar la valoración conjunta y razonada de las pruebas obrantes en autos. Siendo así, el Juez al momento de fundamentar su decisión debe motivar por escrito su valoración probatoria y explicar por que considera acreditado un determinado supuesto fáctico, al menos, en sus consideraciones esenciales, de no hacerlo nos encontraríamos ante el supuesto de motivación aparente o motivación inexistente, donde no se sabe por que el Juzgador da por acreditado determinado hecho o atribuye un hecho una determinada consecuencia jurídica sin sustento normativo. Ante ello, también debe tenerse en cuenta que, como ha señalado el Tribunal Constitucional 4 “La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y [que] por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión”.

CASACION. Nº. 4535.2010/LIMA UNDECIMO.- Que, bajo ese contexto y atendiendo a que los fundamentos

del recurso de casación contenidos en los incisos I), II), III) y IV) se fundamentan esencialmente en la infracción normativa procesal por vulneración a los principios de “reformatio in peius” y "tantum devolutum quantum appellatum", debemos destacar que el principio de congruencia constituye un postulado de lógica formal que debe imperar en todo orden de razonamiento, toda vez que el Juez debe decidir según las pretensiones deducidas en el juicio y en armonía con la relación jurídica procesal establecida, sin alterar ni modificar los aspectos esenciales de la materia controvertida, en esto se sustenta la garantía constitucional de este fundamento que impide al Juez fallar sobre puntos que no han sido objeto del litigio, tanto más si la litis fija los límites y los poderes del Juez; por ende, en virtud de dicho principio, las resoluciones judiciales deben expedirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes. A decir de Sarmiento Nuñez 5.- por el principio de congruencia aplicable a la sentencia, se tiene que ésta debe contener la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas. 4 STC, Exp. N° 0474-2003-AA/TC, Fundamento Jurídico 5.

5 Sarmiento Núñez, José Gabriel. Casación Civil. Caracas: Serie Estudios, 1993, p. 99.

CASACION. Nº. 4535.2010/LIMA DUODÉCIMO.- Que, el aludido principio de la congruencia se

encuentra concatenado con el referido principio "tantum devolutum quantum appellatum", lo cual implica según Solé Riera 6 que "el alcance de la impugnación de la resolución recurrida determinará los poderes del órgano A quem para resolver de forma congruente la materia objeto del recurso"; de manera que el Colegiado deberá resolver en función a los agravios, errores de hecho y derecho, así como el sustento de la pretensión impugnatoria que haya expuesto el recurrente en su escrito de apelación. Por ende, es indispensable que el recurso de apelación contenga una fundamentación del agravio, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución impugnada y precisando su naturaleza, de tal modo que el agravio u ofensa fija el thema decidendum -la pretensión- de la Sala de revisión, pues la idea del perjuicio debe entenderse como base objetiva del recurso; por ende, los alcances de la impugnación de la resolución recurrida determinará los poderes de este órgano Colegiado Superior para resolver de forma congruente la materia objeto del recurso. 6 Jaume Solé Riera. "Recurso de apelación". En: Revista Peruana de Derecho Procesal; marzo de 1998, página 571.

CASACION. Nº. 4535.2010/LIMA DÉCIMO TERCERO.- Que, por otro lado, el denominado principio

de la "reformatio in peius" o reforma peyorativa, implica que el Juez revisor, que conoce de un grado concreto, no puede agravar más a un apelante de lo que ya lo estaba por la resolución o sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne también independientemente la sentencia o se adhiera a la apelación ya iniciada. El Juez A quem está vinculado por los límites objetivos y subjetivos de la impugnación, que de rebasarse afectaría irrazonablemente el derecho de defensa. A decir de Chiovenda, si el apelante recurre es porque se ve agraviado en su derecho y, por esa misma razón, si el apelado no recurre es porque no encuentra perjuicio en la sentencia que ha sido dictada por el Juez; eso quiere decir que la sentencia para el apelado es correcta y debe quedar tal como estaba, de donde se infiere que no puede salir beneficiado por su inactividad procesal; si no ha querido impugnarla es porque consideraba que no le era perjudicial, de ahí que la sentencia dictada en segunda instancia no puede concederse más de lo que le dio la sentencia de primera instancia, o, dicho en otras palabras, no cabe empeorar la situación del apelante si es éste el único que recurre.

CASACION. Nº. 4535.2010/LIMA

DÉCIMO CUARTO.- Que, por tanto, si en toda impugnación el órgano revisor solo puede actuar bajo el principio de limitación “tantum apelatum quantum devolutum” que a su vez implica reconocer la prohibición de la “reformatio in peius”, que significa que el superior jerárquico está prohibido de reformar la decisión cuestionada en perjuicio del apelante cuando éste es quien solo la ha impugnado, significando que la Sala de mérito, debe limitarse a resolver los agravios señalados por el impugnante; lo que significa que la actuación del superior no debe por tanto tocar aquello que no fue materia de impugnación.

CASACIÓN. N° 591-2010/JUNÍN OCTAVO.- Que, a su vez, el principio precedente de motivación de los fallos judiciales

tiene como vicio procesal dos manifestaciones: 1) la falta de motivación y 2) la defectuosa motivación, la cual a su vez se divide en tres agravios procesales: a) motivación aparente; b) motivación insuficiente; y c) motivación defectuosa en sentido estricto; en ese sentido y coincidiendo con la doctrina, la motivación aparente se da cuando la decisión se basa en pruebas no actuadas o en hechos no ocurridos; la motivación insuficiente, que se presenta cuando vulnera el principio de la razón suficiente y la motivación defectuosa propiamente dicha, se presenta cuando el razonamiento del juez viola los principios lógicos y las reglas de la experiencia.------------------------------

NOVENO.- Que, ante los vicios descritos en el considerando precedente, este Supremo Tribunal esta facultado para ejercitar su función de control de logicidad, lo que implica verificar si el razonamiento lógico jurídico seguido por los Juzgadores de las instancias respectivas es correcto desde el punto de vista de la lógica formal, esto es, como elemento de validación del pensamiento, como eslabón de la cadena de conocimientos que nos conducen a la posesión de la verdad, conforme a las reglas del buen pensar. Lo contrario generaría una vulneración al principio de motivación de los fallos judiciales, el que debe ser resultado del razonamiento jurídico que efectúa el Juzgador sobre la base de los hechos acreditados en el proceso (los que forman convicción sobre la verdad de ellos) y la aplicación del derecho objetivo. Empero, cuando dicho razonamiento jurídico viola las reglas de la lógica en su estructura se incurre en lo que se denomina como “error in cogitando” o de incoherencia.-

EXPEDIENTE Nº 2877-2005-PHC/TC. El Recurso de Agravio Constitucional – RAC, como

medio impugnatorio. F. 8.      Los recursos, por su naturaleza, pueden tener dos tipos

de efectos: los que se deducen de la simple interposición del recurso, y los que se deducen de la decisión del medio impugnatorio. En esta última categoría se encuentra el RAC.

Entre los primeros efectos, encontramos que sólo la interposición de los recursos interrumpe la producción de la cosa juzgada, por lo que la resolución dictada y sometida a impugnación, no adquiere la calidad de firme. Para profundizar más en el tema de la cosa juzgada vale citar lo dispuesto por este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente N° 1279-2003-HC/TC, en el que se estableció que: En nuestro ordenamiento jurídico, una de las garantías de la administración de justicia consagrada constitucionalmente es la reconocida en el inciso 2) del artículo 139º de la Carta de 1993, en lo que concierne a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional (...).

EXPEDIENTE Nº 2877-2005-PHC/TC. El Recurso de Agravio Constitucional – RAC, como medio impugnatorio. F. 12.  En el proceso de tutela de los derechos reconocidos en la Constitución, el TC

adquiere, por medio del RAC, la facultad jurisdiccional para conocer de la pretensión del proceso por violación de derechos, pero delimitando el derecho de acción al caso en que la pretensión del recurrente haya sido denegada por el juzgador de segunda instancia. De ahí la denominación de jurisdicción negativa, pues sólo procede ante denegatorias de la pretensión. Por ende, es conveniente ubicar al RAC en su verdadero sentido como recurso.

Los recursos son susceptibles de clasificación. Según sus efectos, la normatividad ha reconocido distintos tipos. Aparte de los recursos con efecto no devolutivo (la tramitación y la resolución corresponde al mismo tribunal que dictó la resolución que se impugna), con efecto diferido (cuando hay pluralidad de imputados o delitos o cuando se dicte sobreseimiento o cualquier resolución que ponga fin al ejercicio de la acción penal) y con efecto suspensivo (el tribunal dictará una resolución que sustituirá total o parcialmente la resolución recurrida), existen también los que gozan de efecto devolutivo. En este último supuesto, corresponde resolver al tribunal jerárquicamente superior del que dictó la sentencia o resolución, por lo que el inferior devuelve al ad quem la facultad del fallo para que, en segunda instancia, se encargue del reexamen y emita decisión final; por este efecto, la causa se eleva del órgano judicial que ha conocido (a quo) a uno jerárquicamente superior, lo cual provoca un lógico cambio de sede que, a consecuencia de la centralizada estructura jerárquica, ampliará el territorio jurisdiccional del segundo (ad quem). El RAC es un tipo de esta impugnación, al igual que la apelación, la queja y la casación.

EXPEDIENTE Nº 0023-2005-PI/TC. La función constitucional de la tutela cautelar. F. 49.  Habiendo establecido que la función constitucional de la

medida cautelar está determinada para servir en la realización de los fines de los procesos constitucionales (artículo II CPConst.), de ahí su carácter eminentemente instrumental e interdependiente de estos, corresponde ahora verificar cuáles son los presupuestos que caracterizan a toda medida cautelar; es decir, aquellos elementos fundamentales de los cuales depende la posibilidad misma de que se decrete alguna medida.

F. 50.  Desde la Teoría general del proceso se establece que los presupuestos para la concesión de una medida cautelar están determinados para garantizar la efectiva tutela de una pretensión principal que tiene apariencia de encontrarse protegida por el Derecho (fumus boni iuris), mediante una medida idónea (adecuación), para evitar el peligro que puede significar la demora en la tramitación o vaciar de contenido final el respectivo proceso (periculum in mora).

EXPEDIENTE Nº 0023-2005-PI/TC. Constitucionalidad de las medidas cautelares F. 51.  Sin embargo, el desarrollo civilista realizado de la tutela

cautelar debe ser leído desde la Constitución, de lo contrario estaríamos ante una medida cautelar vacía de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de Derecho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitución. Sin embargo, en el Estado Democrático y Social de Derecho, la Constitución, y no la ley, es la fuente del derecho; pero no cualquier noción de Constitución –normativa, avalorativa y formal–, sino una Constitución que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento de los fines y deberes del Estado en sus distintos niveles de gobierno, sobre la base del respeto de la persona humana.

En consecuencia, la medida cautelar es un instituto procesal, pero al igual que existen procedimientos especiales, también resulta legítimo que se diferencie por la naturaleza de los bienes a cautelar. 

EXP. N.° 1209-2006-PA/TC Naturaleza de la medida cautelar F.58.  De este modo, “los instrumentos del instrumento” como ha denominado en

célebre frase Calamandrei[29] refiriéndose a las medidas cautelares, gozan hoy en día no sólo de regulación procesal y consenso en la doctrina como un medio indispensable para compensar los estragos que puede generar, ya sea el transcurso del tiempo en los procesos judiciales, o la propia conducta procesal de las partes destinadas a dejar en la total ineficacia la decisión final en un proceso; sino que tras la constitucionalización de los derechos de justicia y en particular a partir de la relevancia constitucional de la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares deben ser consideradas auténticas garantías constitucionales al servicio de la efectividad del proceso y la justicia.

F.59.  No es este el lugar para detenerse a desarrollar los alcances del derecho a la tutela cautelar y su dimensión constitucional, baste decir en todo caso, que se trata de una garantía para la efectividad de la justicia y que tiene como sus titulares a quienes pueden constituirse en parte en un proceso, quienes pueden exigir la constitución de mecanismo procesales que sean eficaces para preservar la efectividad de lo que vaya ha ser resuelto por el Poder Judicial o por el propio Tribunal Constitucional, llegado el caso. Vista la dimensión constitucional y la finalidad que persigue, la adopción de una medida cautelar por parte del Juez, se trata a todas luces de una medida adecuada y por tanto idónea a la finalidad a la que se dirige.

EXP. N.° 1209-2006-PA/TC Principios en la tutela cautelar F.62.  El Derecho Procesal, incluso antes que el Derecho Constitucional, ya

intentó responder esta pregunta poniéndose también en la perspectiva de los derechos en cuestión. En este sentido, lo que desde una perspectiva procesal se conoce como principio de congruencia o, en la teoría cautelar como “principio de adecuación” o principio de mínima injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea no sólo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan dañina que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En síntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida adoptada, no sólo se restrinja al ámbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (por ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella fórmula que lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va ha recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son protegidas a través del principio de proporcionalidad y, en concreto, a través de los sub principios de idoneidad y necesidad. Se trata de optimizar las técnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los derechos no sólo de quien solicita una medida cautelar, sino también y con mayor rigor aún, de quien los va ha sufrir.

ANALISIS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Artículo 268 Presupuestos materiales.-    1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión

preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

   a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

     b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y

     c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

     2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.

ANÁLISIS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA Artículo 271 Audiencia y resolución.-      1. El Juez de la Investigación Preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas

siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva. La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista será reemplazado por el defensor de oficio.

     2. Rige en lo pertinente, para el trámite de la audiencia lo dispuesto en el artículo 8, pero la resolución debe ser pronunciada en la audiencia sin necesidad de postergación alguna. El Juez de la Investigación Preparatoria incurre en responsabilidad funcional si no realiza la audiencia dentro del plazo legal. El Fiscal y el abogado defensor serán sancionados disciplinariamente si por su causa se frustra la audiencia. Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso. En este último supuesto deberá ser notificado con la resolución que se expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusión de la audiencia.

     3. El auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes.

     4. El Juez de la Investigación Preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de comparecencia restrictiva o simple según el caso.