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Fernando Aguirre Ramírez

LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LAS REGLAS DE ROTTERDAM

Fernando Aguirre Ramírez*

I.- INTRODUCCIÓN A LAS REGLAS DE ROTTERDAM

El nombre completo de las nuevas reglas es “Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercaderías Total o Parcialmente Marítimo”. Sin duda es un nombre difícil de memorizar y más aún de digerir. Por eso, quizás, decidieron bautizarlo como “Reglas” de algún lugar que sonara bien e hiciera más vendible el producto.

Uno pudo suponer que lo iban a llamar “Reglas de Nueva York - 2008”, ya que su artículo final reza: “Hecho en Nueva York el undécimo día de diciembre de dos mil ocho en un solo original cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos”. Pero no fue así.

Teníamos unas Reglas de La Haya y luego unas Reglas de Hamburgo. Alguien pensó que correspondía darle un nombre con sabor y tradición de puerto (y aunque La Haya no sea un puerto, todos sabemos que Rotterdam es el puerto de La Haya). Así que se llevaron el documento hasta Rotterdam y allí procedieron a firmarlo, dieciséis países, el 23 de setiembre de 2009. Y entonces sí, lanzaron al mundo las nuevas “Reglas de Rotterdam 2009” y nos quieren convencer que son muy buenas y convenientes.

Entre los firmantes hubo algunas ausencias notorias1. En especial ningún estado latinoamericano lo firmó. El contenido de las reglas, lejos de conformar ha levantado temporales. Se dice para justificar algunas cosas incluidas en ellas, que fueron el precio que había que pagar para que Estados Unidos firmara. Y agreguemos que también ha sido el precio que hubo que conceder para que las grandes multinacionales navieras se comprometieran a apoyarlo y no repetir la oposición anterior, que hizo fracasar la convención de Hamburgo. Se trata por lo tanto de un tema de intereses comerciales y de intereses de países y empresas muy poderosos.

Esto hace imprescindible, antes de entrar en el contenido de la Reglas de Rotterdam, que comencemos por analizar cuáles son los intereses en juego y cómo se originó el instituto de la “limitación de responsabilidad”.

***Hubo una vez un mundo en el que los navieros gozaban de algo que llamaban

“libertad contractual”. O por lo menos eso es lo que decían ellos. En realidad se trataba de la libertad de poner lo que quisieran en los conocimientos de embarque, incluso su total irresponsabilidad por la carga que transportaban.

1 Por orden alfabético, lo firmaron: Congo, Dinamarca, España, Estados Unidos de América, Francia, Gabón, Ghana, Grecia, Guinea, Nigeria, Noruega, Países Bajos, Polonia, Senegal, Suiza y Togo.

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Esto sucedía antes de 1923. No puede decirse que fuera un mundo mejor, o por lo menos no pensaron eso los padres fundadores2. La inexistencia de “libertad contractual” en el contrato de transporte bajo conocimiento de embarque, era tan evidente que resolvieron ponerle límites a los abusos que los navieros cometían en su nombre.

En 1922 la Conferencia del Comité Marítimo Internacional celebrada en Londres citó aprobó un texto preliminar y citó a una reunión especial a celebrarse en La Haya de 1923 que luego de difíciles negociaciones aprobó las "Reglas de La Haya” o “Convención para la Unificación de Ciertas Reglas sobre Conocimientos de Embarque” que, para mayor confusión de los neófitos, fue firmada en Bruselas en 1924 por lo que también se la conoció como Convención de Bruselas. La “reina de las convenciones” con más de 150 adhesiones rigió por los siguientes ochenta años y aún parece gozar de buena salud.

El propósito central de las Reglas de La Haya fue crear un marco normativo imperativo, que resolviera en forma clara qué cláusulas de los conocimientos de embarque valían y qué cosas no se podían pactar en un contrato de transporte marítimo y eran “írritas y nulas” si se incluían al dorso de los conocimientos de embarque.

El régimen de las Reglas de La Haya ha sido criticado a lo largo de su extensa vigencia por diversos motivos, en especial por aceptar algunos privilegios irritantes a favor de los armadores (la excepción de culpa náutica era uno de ellos) y por su enfoque absolutamente casuístico y anglosajón. Otra de sus insuficiencias era la de regular el transporte de “gancho de la grúa a gancho de la grúa” y dejar sin regular la etapa del transporte anterior y posterior al pasaje por la borda del buque. A medida que los sistemas integrados de transporte de casa a casa se transformaron en la forma más utilizada en el transporte marítimo y multimodal, esta carencia se hizo notar aún más

En la segunda mitad del siglo XX, las Naciones Unidas decidieron que debían avanzar en la aprobación de un régimen legal para el contrato de transporte por agua más claro y preciso. UNCTAD llevó adelante una ofensiva para lograr la aprobación de una nueva convención que superara las carencias de las Reglas de La Haya y equilibrara con mayor equidad los intereses contrapuestos, entre los grandes navieros y los consumidores de servicios de transporte.

El resultado fue la “Convención de Naciones Unidas sobre Transporte Marítimo de Mercaderías”, que fue conocida como Reglas de Hamburgo de 1978.

Sin duda fue un buen esfuerzo, pero la oposición cerrada de los grupos de interés vinculados al sector naviero, hizo que no fuera ratificada por la mayoría de los países centrales y llevó a una situación al fracaso de la nueva convención.

***

En la última década del siglo XX el Comité Marítimo Internacional propuso a UNCTAD la formación de un grupo de trabajo que intentara redactar una nueva convención que superara el estancamiento provocado por el fracaso de Hamburgo. Luego de doce años de ardua labor el resultado ha sido las Reglas de Rotterdam.

2 La conferencia de 1922 actuó bajo la presidencia del Chairman del CMI, Sir Henry Duke, y tuvo la participación activa de juristas de la talla de Ripert, Asser, Sir Norman Hill, el Juez Hough, Sir Leslie Scott, W.W. Paine, Le Jeune y Van Slooten (fuente: Le Travaux Preparatoires of the Hague Rules and the Hague-Visby Rules – Amberes, CMI Headquarters, 1997- pág. 49.


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El parto no ha sido fácil y el nuevo texto ha concitado la oposición de algunos de los principales especialistas del mundo marítimo. Es conocido por todos el documento titulado “Particular Concerns on the Rotterdam Rules”3 que contiene una crítica demoledora de las Reglas con la firma de los profesores William Tetley, Jan Ramberg y Svante Johansson, entre otros.

Del mismo creemos bueno tomar la primera aproximación al tema:“Whereas the Hague Visby Rules apply to carriage by sea and contain a few

exceptions, e.g. charterparties, (not surprisingly, as these are contracts of hire as opposed to contracts of carriage) the Rotterdam Rules are designed to apply to a transport contract that involves sea carriage in whole or in part. The exemptions are wide under Article 6 and Article 80. Again charterparties are excluded from application, but of more concern is the fact that particular types of trade are exempted or have the power to take steps to achieve exemption. Non liner transportation is exempted in the main. The volume contract exemption is of particular concern and is dealt with later on in this paper. Suffice it to say here that the exemption is effectively a license to allow the big players to play by their own rules. This removes the central purpose of the Rules, which was to bring back uniformity to carriage of goods by sea”.

Repitamos esta última frase en español: “Es suficiente decir aquí que la excepción es una licencia efectiva para permitir a los grandes jugadores, jugar con sus propias reglas”. O sea que las nuevas reglas están hechas a la medida y gusto de los “big players” y a ellos se les devuelve, la “libertad contractual” de la que habían sido privados en 1924.

¿Es eso bueno?, ¿le conviene a nuestro país? ¿es siquiera admisible? Para empezar a considerar este problema creemos bueno citar un artículo de

Chris Hewer en The Arbitrator”4 que dice: “Reemplazar las malhadadas Reglas de Hamburgo con algo que funcione es una buena idea. Reemplazarlas con algo que nos lleva a días anteriores a las Reglas de la Haya no es tan buena idea, salvo para abogados y árbitros”.

II.- PROTECCIONISMO, SUBSIDIOS E INTERESES DE LAS MULTINACIONALES NAVIERAS

Repetimos que antes de entrar a la consideración de los aspectos puntuales de las Reglas de Rotterdam, conviene que analicemos el contexto histórico y de intereses económicos en que se desarrolló el derecho marítimo y en especial el fenómeno del proteccionismo marítimo ejercido por las grandes potencias navieras en perjuicio de los países consumidores de servicios armatoriales. 3 “Particular Concern with Regard to the Rotterdam Rules”, o documento de los seis, redactado por Professor Svante O. Johansson, Barry Oland, Kay Pydsen, Professor Jan Ramberg, Douglas G. Schmitt y Professor William Tetley C.M, Q.C. Es documento aparece con la adhesión adicional de José María Alcántara, Julio Vidal y Frazer Hunt. Puede verse su texto completo en http://www.iidmaritimo.org/archivos/318-Rotterdam%20Rules%20Paper%20-%20Apr%2010.pdf4 “Rotterdam Rules, OK?” de Chris Hewer en The Arbitrator. publicado por la Sociedad de Árbitros Marítimos de New York en su sitio web: http//www.smany.org /sma/pdf/vol39_N.4_jul2008.pdf . También puede llerse en “The Maritime Advocate Online” Numero 356 del 22 de Julio de 2008 (la traducción del inglés es nuestra).


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http://www.smany.org/sma/pdf/vol39_N.4_jul2008.pdf


Sin duda podrá sorprender la afirmación de que las Reglas de Rotterdam, como muchas de las Convenciones Internacionales para la unificación del Derecho Marítimo que se nos proponen, están teñidas del más abierto proteccionismo para el sector armatorial5.

No obstante, es un hecho indiscutible que los subsidios y el proteccionismo han sido la constante de ese mercado desde las épocas de los piratas isabelinos hasta nuestros días. Y en este campo debe advertirse que existe una forma mucho más sencilla de subsidiar las actividades de los transportistas marítimos y que además cuenta con una gran ventaja: es más barata, le sale gratis a los contribuyentes de los países con grandes intereses armatoriales, y la pagan los países consumidores de servicios de estos últimos. Esta forma de subsidio se llama "limitación de responsabilidad" y funciona mediante una transferencia de costos del sector armatorial al sector usuarios de servicios de transporte. Por ello la limitación es la regla de oro de toda la legislación marítima impulsada por los intereses armatoriales y por los países que cuentan con una gran flota mercante: la limitación disminuye los costos operativos de los armadores y los transfiere a los usuarios de servicios armatoriales (en su mayoría en los países periféricos carentes de flota). Es en este contexto que deben analizarse las Convenciones Internacionales que se nos proponen sobre la materia: las hay buenas, regulares y malas; hay algunas francamente proteccionistas y otras que no lo son; las hay referidas a temas cuya ratifi-cación es imprescindible y urgente y las hay claramente inconvenientes para el interés nacional.

5 Una nota publicada en The Economist en 1996, decía sobre el tema: "Quién manda en el mar manda en el comercio, quien manda en el comercio controla las riquezas del mundo y en consecuencia controla el mundo mismo" observaba Sir Walter Raleigh. El concepto que este navegante isabelino tenía del "libre comercio" era un poco distinto del nuestro (en los tiempos de Sir Walter, los españoles tenían el comercio y él se sentía en libertad de saquearlos)." "Que los gobiernos ya no inciten a sus conciudadanos a hacer lo mismo que Sir Walter es una señal de progreso. Sin embargo, la verdadera maraña de reglas y normas- la mayoría de ellas a estas alturas completamente innecesarias- que rodean la industria mundial del transporte constituye una de las mayores afrentas a la causa del libre comercio". "Un buen ejemplo para empezar, es la antigua presa de Raleigh: la marina mercante. Aunque una parte de este negocio- los buques-tanque y los transportadores de carga seca en bulto- tiene buenas notas en materia empresarial, los buques de contenedores que representan dos tercios del valor del mercado, son otra cosa muy diferente. Hace más de un siglo que los gobiernos permiten que las empresas navieras formen "conferencias" es decir carteles que ofrecen servicios regulares pero a precios fijos. Por fortuna estas conferencias sufren ahora la amenaza de nuevos competidores asiáticos que han rehusado unirse al club".

"Es de lamentar que estas conferencias sólo sean un ejemplo (y por cierto no es el peor) del proteccionismo naviero. En Estado Unidos la desgraciada Ley Jones restringe el transporte de carga hacia puertos norteamericanos a buques registrados en Estados Unidos. Pero además el Congreso acaba de aprobar una ley que concede subsidios de cerca de U$S 2.500.000 por año y por buque a aquellas empresas que mantengan sus navíos bajo pabellón estadounidense. Se estima que el costo de este denominado Programa de Seguridad Marítima (MSP) se sitúa en el entorno de los mil millones de dólares en diez años. No puede sorprender que las empresas navieras europeas estén haciendo "cola" para crear subsidiarias en Estados Unidos con el propósito de alcanzar esta bonanza. Por otra parte, la mayoría de los gobiernos europeos recurrieron en uno u otro momento a subsidios similares para mantener la presencia en los mares de sus pabellones nacionales"


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Por todo ello, dedicamos los capítulos siguientes al análisis de cuál es el interés nacional en esta materia, con especial referencia al tema de la limitación de responsabilidad.

Hacia fines del siglo XX, todas las demás ramas del derecho evolucionan hacia formas más perfectas de responsabilidad integral. Si los transportistas merecen un estatuto de limitación, ¿porqué no los hospitales, los laboratorios o las centrales nucleares?

La especialista inglesa Sally-Ann Underhill6 afirma en este sentido: “Non-shippers might express some surprise when you tell them that a shipowner can commence proceedings to limit his liability. What is the difference between a shipowner and a taxi driver or owner of a chemical factory?” No obstante ello la autora, como la mayoría de los maritimistas, es partidaria de la limitación de responsabilidad de los armadores.

Según Beltrán Montiel7, el origen histórico de la limitación de responsabilidad, se encuentra en el Estatuto de Hamburgo de 1667. Tras su aprobación por la Liga Hanseática, todas las demás potencias marítimas adoptaron estatutos de limitación. Francia lo hizo por la Ordenanza de Colbert de 1681 e Inglaterra por la “Responsibility of Shipowners Act 1733”.

Todas ellas eran leyes proteccionistas, aprobadas en el período mercantilista de la economía mundial, mediante las cuales las potencias marítimas trataban de mantener la competitividad de sus marinas mercantes disminuyendo los costos operativos de sus armadores. Tal transferencia de costos implicaba obviamente un alza de costos para los usuarios de los servicios de transporte.

Este origen histórico basado en políticas proteccionistas es ratificado por un trabajo de Richard Williams8 donde dice: “Those outside the shipping and transportation business find difficult to understand why shipowners and similar transporters should be in the uniquely privileged position of being able to limit their liability in respect of claims which are made against them. Why do shipowners and transporters enjoy this privilege? This right arises by operation of law and not by contract.”

“An eminent English judge 9 summed up the position as follows “limitation of liability is not a matter of justice. It is a matter of public policy which has its origin in history and its justification in convenience”.

“The relevant public policy was described in the following terms in a petition presented to Parliament by a group of shipowners after the case of Bouceh v. Lawson in 1733: “Unless some provision be made for our relief, trade and navigation will be

6 Sally-Ann UNDERHILL, “Limitation of liability: forum shopping”, en The International Journal of Shipping Law, 1998, Part. 2, June 1998, LLP, p. 82. 7 Luis Beltrán MONTIEL, Curso de Derecho de la Navegación, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1983, No.96, pág.2168 Richard Williams WILLIANS, “What limitation is thereon the right to limit liability under the 1976 limitation Convention?”, The International Journal of Shipping Law, Setiembre 1997, Parte 3, LLP, pág. 1179 LORD DENNING M.R. in The Bramley Moore (1964) p. 200; (1963) 2 Lloyd’s Rep. 429 at. 437. (Quoted by R. Williams)


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greatly discouraged since owners of ships will find themselves, without fault on their part, exposed to ruin”10

“This requirement of public policy has remained constant until modern times, notwithstanding periodic attacks by leading lawyers11 and politicians and the right to limit has been progressively extended by Convention and statute culminating in the 1976 Limitation Convention...”

Este origen vinculado históricamente a los estatutos proteccionistas de las grandes potencias coloniales durante el período mercantilista, hace que la idea de limitación deba enfrentar una creciente oposición en nuestros días.

Incluso en el mundo islámico, el conocido erudito Dr. Aziz Kurtha 12 explicaba recientemente que “Dado el principio estricto de la Ley Islámica de que el daño hecho a una persona requiere reparación integral incluso en los casos en los que pueda no existir negligencia, no es sorprendente que los tribunales en los países del Golfo Arábico, sean en alguna forma hostiles al concepto de limitación de responsabilidad.”

Kurtha, que es un maritimista formado en contacto con el “common law”, atribuye esta dificultad al choque cultural entre Occidente y Oriente. Nos permitimos discrepar con él. Los jueces de Uruguay, que no tienen ningún contacto cultural con el mundo islámico, muestran exactamente la misma resistencia a la idea de limitación que los de los países del Golfo. Se trata de un enfrentamiento entre las concepciones proteccionistas que están en la base del derecho marítimo de los países desarrollados y los sistemas jurídicos cuyos principios generales están empapados de la idea de justicia como fin teleológico, y ello es común a la concepción axiológica judeo-cristiana y musulmana. Desde luego, se dirá que los sistemas jurídicos de Europa Occidental y Estados Unidos también tienen la idea de justicia como principio general básico. Ello es cierto, pero entonces la concepción “limitacionista-proteccionista” aparece como una idea opuesta al principio general de justicia, posiblemente por ello se ha visto limitada al derecho de los transportes y no ha contaminado al resto de nuestra cultura jurídica.

Suponemos que Kurtha es consciente de esto, porque cuando busca una explicación repite la misma cita clásica de Lord Denning, mencionada por Williams. Khurta le agrega el calificativo de “cándida” y dice: “Contrariamente a esta aproximación dominada por la idea de justicia de la Sharia Islámica encontramos la cándida afirmación de Lord Denning M. R., que en el caso del “Bramley Moore” dijo que “La limitación de responsabilidad no es un problema de justicia. Es un problema de política legislativa que tuvo su origen en la historia y su justificación en la conveniencia”.

Ahí está el “quid pro quo” de la cuestión: es un problema de conveniencia: ¿pero conveniencia de quienes? Sin duda es de conveniencia de los armadores y de los países que con grandes flotas y sin duda la limitación es absolutamente inconveniente para los países consumidores de servicios de transporte en flotas foráneas.

En Sud América, los argentinos Ferrer y Mohorade se han atrevido a cuestionar el fundamento y la conveniencia de la limitación y lo han hecho con argumentos 10 Esta petición al Parlamento llevó a la aprobación de la “Responsibility of Shipowners Act 1733” que fue el primer estatuto limitativo vigente en Inglaterra (citada por R.Williams).11 LORD MUSTIL, Ships are different – or are they?, en Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly, 1993, 490, citado por Richard Willams, op.cit, nota Nº 312 Aziz KURTHA, “Limitation of liability issues in the Arabian Gulf”, The International Journal of Shipping Law (1998) IJOSL 233-322 Parte 4, Diciembre de 1998 (LLP) pág. 247


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irrefutables. Blas Simone, 13 termina su análisis del tema limitación de responsabilidad con esta conclusión: “... la limitación indemnizatoria de la responsabilidad del armador y del transportador marítimo no tiene fundamento jurídico alguno14, sino que deriva de afanes especulativos muy alejados de los que motivaron su primitivo reconocimiento. Su prevalencia por las circunstancias o por la imposición de quienes explotan la navegación por agua fue expuesta en tiempos históricos y su examen debe llevar al analista a la convicción que resulta un instituto forzado, inequitativo y sin sostén lógico – jurídico...” A estar a tales opiniones, quedaría claro que todas las leyes o convenciones internacionales que incluyen estatutos limitacionistas, no resisten un análisis objetivo, en cuanto a su conveniencia, ni en cuanto al "interés general" que pueda justificarlo. Como vemos, el tema de la conveniencia o inconveniencia de establecer sistemas de responsabilidad limitada para ciertos sectores de la economía, no es nuevo. Por el contrario se han escrito miles de páginas sobre el mismo, y a pesar de ello el tema dista de estar agotado. Obviamente toda limitación de responsabilidad es muy conve-niente para quien la recibe y muy inconveniente para quien la sufre.

III.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD

La idea de la limitación de responsabilidad nace en el marco del comercio marítimo, específicamente, logra sus primeras consagraciones legislativas, en el marco de los intereses navieros del Imperio Británico, a mediados del Siglo XIX. Baste esta primera aproximación al tema para remarcar que la idea de limitación de responsabilidad marítima tal cual se origina, es una medida proteccionista de los países con grandes flotas mercantes y nace con la expresa intención de provocar una transferencia de costos de explotación, de las empresas navieras de los países con grandes flotas mercantes a los sectores de usuarios de servicios de transporte del resto del mundo.

III.1 DEL ESTATUTO DE HAMBURGO (1667) A LA HARTER ACT

El origen histórico de la noción de limitación, estaría según Luis Beltrán Montiel15, en el Estatuto de Hamburgo de 1667. La idea de la limitación no existía ni en el derecho romano, ni en los estatutos medievales, tampoco fue recogido por los Roles de Olerón. A partir de su aprobación por los puertos de la Liga Hanseática, los demás países marítimos, lo imitaron. Suecia casi de inmediato, Francia en las Ordenanzas de Colbert de 1681.

Inglaterra recién comienza a utilizarlo en su Ordenanza de 1734. pero la generalización del régimen para el transporte marítimo se realiza en el marco de los intereses navieros del imperio Británico durante el siglo XIX. Su fundamentación es una

13 Osvaldo BLAS SIMONE, “Limitación Cuantitativa de Responsabilidad del Armador y del Transportador Marítimos”, La Ley, Año LXIV Nº 36 (21 de febrero de 2000) Buenos Aires. 14 Resaltado en el original.15 Luis Beltrán MONTIEL, Curso de Derecho de la Navegación, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1983, No.96, pág.216


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sola y se basa en motivos de política legislativa: era conveniente - para los ingleses - llevar adelante medidas legislativas, que protegieran al sector armatorial, especialmente si ello además provocaba una transferencia de costos al sector de usuarios, es decir entre los consumidores carentes de flota mercante del resto del mundo.

La reacción de los países consumidores de servicios armatoriales británicos (que en el siglo XIX incluía a Estados Unidos) no se hizo esperar. En Estados Unidos, ya en 1892, se aprobó la Sherman Act, que intentaba evitar el manejo monopólico del negocio (con poco éxito) y luego en 1893, la Harter Act, que prohibía las cláusulas de exoneración y limitación16, no obstante lo cual establecía un estatuto de protección para los navieros americanos que se buscaba equiparar con el que gozaban sus competidores ingleses. Ellas fueron seguidas por leyes aprobadas en Nueva Zelandia en 1908 y Canadá en 1910, que marcaron la reacción del propio Commonwealth, contra los abusos de los sectores armatoriales ingleses, de los que dependían en gran medida.

La doctrina en general, no fue insensible a esta evolución. Jiménez E. de Aréchaga17 citaba a principios del siglo XX, como favorables a la posición de la nulidad de las cláusulas de irresponsabilidad a prácticamente toda la doctrina europea, entre los que se contaban Bedarride y de Ripert quien expresa: "Está interdicto en los transportes marítimos, introducir cláusulas que suprimen la responsabilidad del transportador o que dicen tener por efecto invertir la carga de la prueba"18.

Luego de la publicación de esta opinión, la misma se vió ratificada por la aprobación en casi todo los países del mundo de la Convención de Bruselas de 1924.

III.2 LAS REGLAS DE LA HAYA Y LA CONVENCIÓN DE VARSOVIA

Las razones que llevaron a esta evolución, de la concepción del transporte internacional de cargas como servicio público (que, por tanto, debe prestarse bajo un régimen de responsabilidad imperativo y no susceptible de ser desestimado por un sistema de cláusulas de irresponsabilidad incluidas por la parte dominante en los contratos y no consentidas por los consumidores), son plenamente válidas, aquí y ahora para los países en desarrollo consumidores de servicios de transporte marítimo extranjeros.

Quienes percibieron este peligro fueron los bancos que se encontraron con que pagaban millones de libras esterlinas por cartas de crédito pagaderas contra la entrega de supuestos títulos valores representativos de cierta mercadería (los conocimientos de embarque) pero que de atenerse a los términos impresos en los mismos, no valían nada y no representaban ninguna obligación económica seria en caso de incumplimiento.

16 Harter Act 1893 - Act of February 13, 1893, Chap.105, 27 Stat. 445-46 (46 U.S. Code Appendix 190-196 - Sec.190). Stipulations relieving from liability for negligence: “It shall not be lawful for the manager, agent, master, or owner of any vessel transporting merchandise or property from or between ports of the United States and foreign ports to insert in any bill of lading or shipping document any clause, covenant, or agreement whereby it, he, or they shall be relieved from liability for loss or damage arising from negligence, fault, or failure in proper loading, stowage, custody, care, or proper delivery of any and all lawful merchandise or property committed to its or their charge. Any and all words or clauses of such import inserted in bills of lading or shipping receipts shall be null and void and of no effect”17 Justino Eduardo JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, R.D.J.A. T. 13 págs. 342 y sigts. 18 La cita de RIPERT es del Compendio de Derecho Marítimo, pág. 284/285


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Esta situación llevó a la citación de la Conferencia del Comité Marítimo Internacional de Londres de 1922, y luego a la Conferencia Diplomática de La Haya de 1923 que luego de difíciles negociaciones aprobó las llamadas "Reglas de La Haya".

Como se percibió que con un conjunto de "reglas", cuya incorporación a los conocimientos de embarque dependía de una acto de voluntad por parte de los armadores, tampoco iba a solucionar el problema, las mismas fueron recogidas en la Convención de Bruselas de 1924 (Convención para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Embarque). Este fue el primer tratado internacional que proscribió en forma general las limitaciones abusivas, y desde entonces se ha convertido en la Convención de derecho marítimo, con mayor número de ratificaciones en vigor.

Por ello, el estándar histórico en materia de limitación fue establecido en 1924 por la mencionada Convención de Bruselas (Reglas de La Haya) que regula el transporte marítimo y en 1929 por la Convención de Varsovia para la Unificación de Ciertas Reglas sobre el Transporte Aéreo Internacional. La Convención de Bruselas estableció un límite de 100 libras esterlinas oro por bulto o unidad (arts. 4.5 y 9) y la Convención de Varsovia estableció un límite de 250 francos oro por quilo (art. 22.2).

Es importante señalar que la razón de ser de estas convenciones, no fue limitar la responsabilidad de los transportadores, sino intentar resolver el problema causado por las cláusulas de limitación incluidas en los conocimientos de embarque.

Dichas cláusulas ponían en peligro el funcionamiento de todo el sistema de pago del precio en la compraventa internacional de mercaderías por medio de cartas de crédito. Los bancos presionaron para que se encontrara una solución razonable a este problema y la solución fue un texto en el que se aceptaban límites que se estimaron “razonables” en relación al valor promedio de las mercaderías transportadas y se declaró nulo todo límite inferior a ese monto19.

Casi de inmediato el transporte aéreo fue regulado mediante la Convención de Varsovia de 1929, la cual también prohíbe límites de responsabilidad irrisorios y establece límites mínimos en una unidad de cuenta oro, no devaluable y con un monto que asegura en la mayoría de los casos la responsabilidad efectiva de los transportadores. Esto fue el resultado de una transacción, ya que un cierto grado de limitación fue admitido, pero los montos de ambas Convenciones permiten eliminar prácticas comerciales de mala fe y la emisión de conocimientos de embarque con límites irrisorios.

III.3 MONTOS DE LA LIMITACIÓN DE ACUERDO CON ESTAS CONVENCIONES

A) Límites en la Convención de Bruselas de 1924: Libras Esterlinas oro.La Convención de Bruselas de 1924 estableció un límite de 100 libras esterlinas

oro por bulto o unidad en el transporte marítimo.El artículo 9 establece que “las unidades monetarias mencionadas en esta

Convención deben ser tomadas en su valor oro.”. Según López Saavedra20 ésta

19 Ver The Travaux Preparatoires of the Hague Rules and of the Hague-Visby Rules” (publicado por CMI Headquarters c/o Baron Leo Delwaide, Antwerpen 1997) p. 351.20 Domingo LÓPEZ SAAVEDRA, Responsabilidad del Transportista por Agua. Según la Convención de Bruselas de 1924-, Buenos Aires, 1971, pág.72


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disposición tiene por finalidad evitar la desvalorización de la libra papel y hace obligatorio referirse al valor del oro en el mercado libre.

Noodt Taquela21, agrega al respecto: “La jurisprudencia internacional ha entendido que el límite de 100 libras esterlinas se calcula al valor del mercado que alcanza el oro contenido en las unidades monetarias (arts. 4.5 y 9 de la Convención de Bruselas de 1924). El leading case ha sido indudablemente el caso resuelto en el Reino Unido “buque Rosa S“ (1988)”22.

Debemos anotar que resulta discutible que podamos calificar de “leading case” a esta sentencia que en realidad constituye una admisión bastante tardía de la interpretación correcta por parte de los ingleses, quienes hicieron todo lo posible por resistirla durante la mayor parte del siglo XX.

La misma sentencia cita como primer precedente histórico relevante en el “common law” un fallo de los tribunales de la India: “Hussein vs. Great Eastern Shipping Co.” del Tribunal de Apelaciones del Estado de Kerala23 que es de 1960.

El hecho es que, hasta el caso Rosa S, los tribunales ingleses se negaron a aplicar la libra oro como medida de cuenta y siguieron calculando el límite en función del valor de la libra papel. A pesar de esta resistencia a la interpretación correcta, la misma se fue abriendo paso en la jurisprudencia de los países consumidores de servicios de transporte marítimo y también en el transporte aéreo.

Aclara Noodt que en este tema “La jurisprudencia de Argentina ha sido pionera en esta interpretación, porque interpretando el límite de la Convención de Varsovia de 1929, fijado en francos poincaré, en el caso “Florencia c/ Varig” (1976) 24 resolvió que el valor del franco poincaré debe establecerse en función del verdadero valor del oro, establecido en los mercados libres de cambio mediante la ley de la oferta y la demanda. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, confirmó la interpretación25, que ha seguido aplicándose hasta la actualidad tanto respecto de la Convención de Varsovia de 1929, como en relación a la Convención de Bruselas de 1924”.

El valor oro del mercado libre fue ganando poco a poco su lugar como medida de cuenta en la jurisprudencia de los países desarrollados, habiendo sido utilizado en Italia (Tribunales de Génova caso “Spa Carniti v. Spa Comesmar” 26 y Tribunal de

21 María Blanca NOODT TAQUELA, “El caso del barco que se cayó del barco”, Revista de Transporte y Seguros N°13, pág 21322 Caso “New Hunter Engineering SPA fo Tuirn vs. MV Rosa S” publicado en Revista de Transportes y Seguros, Nº 2, pág. 97, caso 27 con nota de jurisprudencia de FRESNEDO DE AGUIRRE Cecilia: “La Cláusula Oro en los Conocimientos de Embarque y la Convención de Bruselas de 1924”. 23 Indian Law Reports 1028, 1960 “Hussein vs. Great Eastern Shipping Co.” citado en la sentencia referida en la nota anterior.24 Cám. Nac. de Apelaciones en lo Federal Civil y Comercial, Sala 2, 27 de agosto de 1976, “Florencia Cía Argentina de Seguros c/ Varig S.A.”, en Revista de Transporte y Seguros Nº 5, pág. 135, caso 84. 25 Argentina: Corte Suprema de Justicia de la Nación, 30 de noviembre de 1976, “Florencia Cía Argentina de Seguros c/ Varig S.A.”, en Revista La Ley, Buenos Aires, tomo 1977-B, p. 135. 26 Il Diritto Marítimo 1979, pág. 90 cit. por ESPINOSA CALABUIG, Rosario “Las Divergencias Existentes en los sistemas de limitación de la deuda del porteador marítimo: problemas prácticos” , en Anuario de Derecho Marítimo, Itsas Arduralaritza Eskola del Eusko Jaurlaritza (Escuela de Administración Marítima del Gobierno Vasco), 1998, pp. 349 a 376 (parágrafo 7, nota 14).


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Apelaciones de Trieste, caso “Agimar v. SIAT”27) y también Canadá (Tribunal Federal, caso “ The Dorothy” 1979 28) bastante años antes que en Inglaterra.

En Uruguay existe una posición jurisprudencial unánime sobre el tema que también se remite al valor oro en el mercado libre29. El “leading case” en esta materia parece haber sido el caso del buque Chubut30 donde la necesidad de tomar en cuenta el valor de la libra oro en el cálculo del límite de la Convención de Bruselas de 1924, es mencionado por primera vez en la sentencia de segunda instancia del Tribunal de Apelaciones Civil de 1° Turno integrado por Marabotto (redactor) Pereira de Balestrino y Uriarte.

Más ilustrativa posiblemente sea la sentencia del caso Neuquen II, en el cual el mismo Tribunal de Apelaciones Civil de 1° Turno (integrado ahora por Pereira de Balestrino- redactora- Marabotto y Parga) resolvió que la alegación de una cláusula de limitación de cien libras en un conocimiento que se remitía en todo a la Convención de Bruselas de 1924, debía calcularse en base a “libras oro” y no libras papel, sentando las bases del sistema de cálculo.

La sentencia dice: “En consecuencia, dando por válido el cálculo efectuado por el actor en base a valores no variables (31.1034... gramos la O.T:: 7,98 gramos la Libra Oro; 798,80 gramos las 100 Libras Oro) y valores variables (cotización del dólar) con relación a la O.T., se obtiene cuál es en dólares, el valor de 100 libras en determinado momento.” De ello resulta que aún admitiendo el límite de responsabilidad que alega el demandado las 100 Libras Oro (a U$S 411,82 la Onza Troy en aquel momento) equivaldrían a U$S 10.566,95 por bulto. Esa cantidad por sí sola está muy por encima de la reclamada en autos, la que en total, alcanza en los dos transportes a U$S 2.566,29, en concepto de daños indemnizado por la actora” 31.

¿Qué significa en la práctica el que nos remitamos al valor del oro en el mercado libre?

27 Il Diritto Marítimo 1979, pág 215 cit. por FRESNEDO de AGUIRRE, Cecilia “Aplicación de derecho extranjero: sentido y alcance del art. 525.3 C.G.P.”, en Revista de Transporte y Seguros N° 10 pág 116 a 124, y pág. 120, nota 6.28 Transport Law, 1979, p. 550. cit. por FRESNEDO de AGUIRRE, op. cit., nº 10, p. 120, nota 7 y por ESPINOSA CALABUIG, op. cit., parágrafo 7, nota 14.29 Sobre la jurisprudencia uruguaya, ver: FRESNEDO de AGUIRRE, op. cit., Revista de Transporte y Seguros Nº 10, p. 120, notas 11 a 13 y en Revista de Transporte y Seguros N º 2, p. 106. 30 Caso “La Mannheim c/ ELMA” (buque Chubut). Sentencia N°116 de 17 de mayo de 1983 del Juzgado Letrado Civil de 9° Turno (CALZADA) con segunda instancia confirmatoria por sentencia N°22 de 29 de febrero de 1984 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1° Turno (MARABOTTO, redactor, PEREIRA DE BALESTRINO y URIARTE) (inédita).31 Caso “La Mannheim c/ ELMA” (buque Neuquen II) con sentencia N° 447 del 13 de agosto de 1984 del Juzgado Letrado Civil de 10° Turno (PEREIRA) en el cual la sentencia confirmatoria de segunda instancia, N° 207 de 14 de octubre de 1995 del Tribunal de Apelaciones Civil de 1° Turno (PEREIRA DE BALESTRINO- redactora- MARABOTTO y PARGA) (inédita). Sobre el mismo tema y de ese tribunal se encuentra publicada la decisión del caso buque “San Juan”, con sentencia de primera instancia N° 257 de 8 de diciembre de 1986 del Juuzgado Letrado Civil de 14° Turno (PÍREZ SÁNCHEZ) y segunda instnacia confirmatoria en sentencia Nº 279, de 19/10/87, Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1º Turno (PARGA, MARABOTTO, PEREIRA NUÑEZ DE BALLESTRINO) en autos "Royal Insurance c/. ELMA", publicada en Revista de Transporte y Seguros Nº 2, Caso Nº 13).


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Enseña López Saavedra32 que " Según un informe producido por el Banco Central de la República Argentina, la libra esterlina oro tiene 7,988052837 gramos de oro, título 916,2/3 milésimos, con un contenido de oro fino de 7,322281768 gramos. La onza troy por su parte equivale a 31,10348074 gramos."

Por lo tanto 100 Libras Esterlinas Oro, equivalen a 732,2281768 gramos de oro puro. A una cotización de la Onza Troy de USD 350 tenemos que realizar la siguiente operación:

1 Onza Troy = Gr.31,10348074............. USD 350100 Libras Oro (Gr. 732,2281768)........ xx= 732,2281768 x 290 = USD 8.239,58

31.10348074

Debe anotarse que el valor de la onza troy de oro en el mercado libre, osciló entre USD 200 y USD 400 en los últimos 25 años del siglo XX. Tomando dicho valor histórico promedio del oro en el mercado libre, el límite de responsabilidad de cien libras esterlinas oro oscilará entre los seis y nueve mil dólares, mientras que la pretensión de hacer la conversión según la cotización de la libra papel reduciría el límite a poco más de ciento cincuenta dólares.

Últimamente y a partir de la crisis del 2002 ha llegado a sus niveles muy altos, rozando los USD 1.000 por onza. Esto no es un defecto, como medida del valor de mercado de las mercancías transportadas ha aumentado en forma constante en el último siglo por efecto de la inflación que afecta las monedas papel, incluido el dólar, el euro o los DEG. De acuerdo a dicho valor de USD 1.000 la onza troy, el valor de las 100 libras oro significaría USD 23.541,67 por bulto.

B) Límite de responsabilidad en la Convención de Varsovia de 1929: Francos Oro

La Convención de Varsovia de 1929 estableció un límite de 250 francos oro por quilo. La utilización de una medida de cuenta en Francos Oro se debió justamente a la pretensión de los armadores ingleses de liquidar la indemnización establecidas en la Convención de Bruselas de 1924 en 100 libras papel, lo cual era contrario al texto y al espíritu de las Reglas de La Haya y desvirtuaba por vía de inflación los límites acordados.

La unidad de cuenta es definida por la Convención como el franco de 65,5 mgs. de oro de 900/1000 de fino. Lo cual no deja dudas de que se establece un límite con una unidad de cuenta oro, para evitar la desvalorización de las monedas papel.

El cálculo de esta limitación a la misma cotización anterior de USD 350 significó durante casi todo el siglo XX, un valor de U$S 0,663355 por franco oro y USD 165,83 por quilo por onza. El cálculo de esta liquidación es el siguiente:

a) 1 Onza Troy = 31,10348 gr.b) 1 Franco Oro = 65,5 mgs. de oro de 900/1000 de fino.c) 1 Franco Oro = 65,5 mgs. X 900/100 = 58,95 mg. = 0,5895 gr. de oro.d) Regla de tres sobre los valores anteriores:Gr. 31,10348 de oro puro ------------- USD 350

32 Domingo LÓPEZ SAAVEDRA, Responsabilidad del Transportista por Agua. Según la Convención de Bruselas de 1924, Buenos Aires, Ed. La Ley, 1971 pág.72


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Gr. 0,5895 de oro puro ----------------xx = 0,5895 x USD 350 = USD 0,663355

31,10348e) 250 Francos Oro x USD 0,663355 = USD 165,83Con las actuales cotizaciones a la alza en USD 1.000 cada onza, el límite sería

de USD 473,82 por quilo33. Por lo tanto el límite ha variado entre USD 150 y USD 475 por quilo, dependiendo de las altas y bajas del mercado.

C) Límites de responsabilidad en las Reglas de La Haya -Visby (Protocolo de Visby de 1968): Francos oro

Las Reglas de La Haya- Visby modificaron la Convención de Bruselas pasando la limitación a Francos Oro. La insistencia de los armadores ingleses de cancelar sus deudas calculando el límite en libras papel devaluadas largamente, no dejó otra alternativa.

El nuevo texto del art. 4.5 de las Reglas establece un límite de “10,000 francs per package or unit or 30 francs per kilo of gross weight of the goods lost or damaged whichever is the higher”. El Franco Oro es la unidad utilizada por la Convención de Varsovia de 1929 para el transporte aéreo y se define en la misma forma: “A unit consisting of 65.5 milligrams of gold of millesimal fines of 900“.

Esta medida de cuenta, tomando el mismo valor de la Onza Troy de USD 350 implicarían un límite máximo de USD 6.633 por bulto o unidad de flete o un límite de USD 19,90 por quilo, el que resulte mayor34.

Vemos que los límites en francos oro de La Haya Visby son muy inferiores a los del transporte aéreo, lo cuál es razonable: la carga aérea es por naturaleza de bajo peso y alto valor, a la inversa de las mercancías transportadas por vía marítima tienen un valor por tonelada inferior en la mayoría de los casos.

En su cotización actual de USD 1.000 por Onza, estaríamos en USD 18.952 por bulto o USD 56,85 por quilo.

El alza reciente de los valores del oro ha ambientado la crítica de los sectores armatoriales, en el sentido de que ello dejaría los límites vinculados a prácticas especulativas. Creemos que un análisis objetivo de los valores de las mercaderías transportadas desde 1924-1929 (fecha en que se fijó el estándar básico en medida no devaluable) demuestra que lejos de aumentar en forma desmedida, los límites han acompañado al valor real de las mercaderías.

33 La jurisprudencia uruguaya unánimemente ha calculado los limites de responsabilidad en la convención de Varsovia de acuerdo con la cotización del mercado libre (ver de Cecilia FRESNEDO y Fernando AGUIRRE, “Case Law Survey: Transport in Uruguay 1986-1996”, Uniform Law Review, Vol II 1997-3 p. 573 y también La Convención de Varsovia – Texto y Contexto Nº 30, Montevideo, FCU, 1997, p. 16134 A una cotización de USD 350 la fórmula de cálculo sería la siguiente:

1 Onza Troy = gr.31.1034874 = USD 3501 Franco = gr. 0,0655 x 900/1000 = gr. 0,058950,05895 x 350 / 31,1034874 = USD 0,66335 10.000 Francos (U$S 0,66335 x 10.000) son U$S 6.633 por bulto. Y 30 Francos oro significan (0,663 5 30) U$S 19,90 por quilo: ”...applying whichever limit is the

highest”, según el artículo IV.5.a).8.


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III.4.- HISTORIA Y VIRTUDES DE LA UNIDAD ORO

La unidad de cuenta oro tiene la gran ventaja de permanecer inafectada por la inflación (las Convenciones de Bruselas y Varsovia han estado en vigor desde hace 75 años). Fue la intención expresa de los negociadores de dichas convenciones, evitar los riesgos de establecer una unidad de cuenta en papel moneda no convertible.

Los efectos de la inflación en las convenciones posteriores que establecieron límites en Derechos Especiales de Giro (DEG) han levantado una firme oposición contra los mismos. Los DEG son un tipo de cambio teórico, determinado por un promedio de las principales monadas, todas ellas sujetas a inflación.

No obstante, esto requiere una explicación adicional: desde los acuerdos de Breton Woods, al fin de la Segunda Guerra Mundial, el valor del oro estuvo congelado a una cotización fija de 43 dólares por onza35.

Ello significó que las unidades de cuenta en oro de la Convención de Bruselas de 1924 para el transporte marítimo y la Convención de Varsovia de 1929 para el transporte aéreo, estuvieron atados a un papel moneda sujeto a inflación (el dólar), con una cotización congelada por más de veinte años. El propósito de los autores de dichas Convenciones quedó totalmente burlado.

Como dijimos, los armadores y sus P&I Clubs insistieron en cancelar sus deudas con un límite de cien libras papel. En 1952 se llegó entre los P&I Clubs y aseguradores ingleses al llamado “Gentlemen Agreement” para liquidar los reclamos sobre la base de 200 libras papel por bulto, pero este monto también fue rápidamente desfasado por la inflación y cayó en desuso.

Los transportadores aéreos por su lado, siempre se consideraron obligados a no más de 20 dólares por quilo, que es el resultado de la conversión del límite de Varsovia a una cotización de 43 dólares por onza, cuando el límite real pactado en 1929 era el equivalente a 200 dólares por quilo a valores constantes.

En 1968 el gobierno de Estados Unidos, debió admitir que la cotización artificial del oro a 43 dólares la onza se había vuelto insostenible, por lo cual abandonó la convertibilidad del oro a esa cotización y dejó que la misma se fijara en el mercado libre. Desde entonces el valor del oro ascendió rápidamente a 300 dólares por onza y los límites de responsabilidad se actualizaron a sus valores originales36.

La jurisprudencia de todos los países del mundo comenzó a advertir que la nueva situación exigía una respuesta judicial coherente y comenzó a avaluar las indemnizaciones según los límites en oro considerados a su real valor de mercado.

Primero fueron los jueces de los países periféricos quienes reaccionaron y lo hicieron incluso antes de la caída del Patrón Oro: India tenía sentencias sobre el tema desde 1960 (Tribunal de Apelaciones de Kerala: Hussein vs. Great Eastern Shipping - 1960 Indian Law Reports 1028). Pero incluso en Italia el problema se planteó tempranamente y existe un antecedente jurisprudencial de 1965 (Tribunal de Florencia “Fiat vs.American Export Lines- 1965 AMC 384”).

35 Al respecto ver Jorge José MACHADO, “Moneda de Cuenta y Moneda de Pago en el Derecho Aeronáutico”, La Ley, Año XL Nº157 August 20, 1996.36 Cf. Fernando AGUIRRE RAMÍREZ y Cecilia FRESNEDO DE AGUIRRE, Derecho Internacional Marítimo del Mercosur, Montevideo, FCU, 1997, Tomo I, p. 31.


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Luego de la caída del patrón oro y a partir de 1971 la tendencia se hizo irreversible. En los países consumidores de servicios de transporte, los tribunales rápidamente decidieron calcular los límites de acuerdo con las cotizaciones del mercado libre. El “leading case” mundial fue una sentencia argentina de 1976 en el caso “La Florencia c/ Varig”37, la que fue inmediatamente seguida por los tribunales de Uruguay38.

En los países en los cuales la industria armatorial y los transportadores aéreos era importantes, los tribunales tardaron bastante más en poner al día su jurisprudencia.

Inglaterra sólo lo hizo en julio de 1988 en la sentencia de la Admiralty Court - Queen’s Bench Division, en el caso Rosa S39. Dicha sentencia estableció el cálculo del límite en función del valor del oro en el mercado por primera vez en un tribunal inglés. En esta Sentencia de la Admiralty Court de la Queen's Bench Division de julio de 1988, el Juez Hobhouse estableció que la expresión "Las unidades monetarias mencionadas en esta Convención deben entenderse como valor oro" en el art. 9 de la Convención de Bruselas, tiene como propósito "el proporcionar una medida única y constante de valor mediante la referencia al oro". Agrega que la norma es "suficientemente clara" y efectiva, y critica la posición contraria por confundir "entre los medios para extinguir la responsabilidad del transportista por un lado" (el pago se hace en moneda papel) "y la medida de esa responsabilidad por el otro".

Los transportadores aéreos se negaron, no obstante a abandonar la cláusula incluida en todos los “airway bills” que pretendía establecer el límite de la Convención de Varsovia como de USD 20 por quilo, y muchos tribunales de diversos países aún calcularon los límites a esa cotización inexplicable. En los hechos se las arreglaron para mantener el límite congelado en Estados Unidos durante todo el siglo XX. En el caso “TWA v. Franklin Mint Corp.” (1980) la Suprema Corte delegó la decisión sobre los mecanismos de transformación del franco oro a la Civil Aeronautics Board, la cual informó que el valor del oro debía seguir calculándose sobre la cotización de 42,22 dólares la onza, a pesar de la derogación del precio oficial del oro operada en 1968. Boggiano40 critica esta solución, que no sólo va contra el texto legal, sino también contra la historia y la intención de los redactores de la Convención de Varsovia en 1929.

Desde el momento en que la actualización de los límites de Varsovia y Bruselas a la cotización del oro en el mercado libre se volvió inevitable, las gremiales de transportadores se concentraron en obtener nuevas convenciones que redujeran radicalmente los límites establecidos en las mismas y fijándolos en una unidad de

37 Ver Revista de Transporte y Seguros Nº 5, caso Nº 84, p. 135, con nota de jurisprudencia de SCHWARZBERG, Adolfo Gustavo, “La conversión de unidades de cuenta oro a moneda corriente. Desvalorización monetaria e intereses, forma de calcular”.38 Ver Julio VIDAL AMODEO, “Los Francos Poincaré y la Convención de Varsovia. El Problema en la Jurisprudencia Nacional”, Revista de Transporte y Seguros Nº 5, p.143.39 La sentencia citada de la Admiralty Court - Queen’s Bench Division, en el caso Rosa S, puede verse publicada en Revista de Transporte y Seguros Nº2, case Nº 27, con nota de jurisprudencia de Cecilia FRESNEDO, “La Cláusula Oro en los Conocimientos de Embarque y la Convención de Bruselas de 1924”.40 Antonio BOGGIANO, Introducción al Derecho Internacional- Relaciones Exteriores de los Ordenamientos Jurídicos, Buenos Aires, La Ley, 1995, p. 30. Ver también Uniform Law Review 1984-II p. 352.


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cuenta afectada por inflación. Esta unidad es los Derechos Especiales de Giro del Fondo Monetario Internacional.

III.5.- NUEVOS LÍMITES EN DEG Y REDUCCIÓN DE LOS LÍMITES EN LAS CONVENCIONES PROPUESTAS A PARTIR DE LOS AÑOS SETENTA.

Obviamente, la jurisprudencia de los países consumidores de servicios de transporte, que aplicaba en forma correcta las convenciones y transformaba el valor del oro de los límites al precio real de mercado, no fue pacíficamente aceptada por los intereses armatoriales y financieros ligados a los países suministradores de servicios de transportes marítimos y aéreos.

La presión para volver a una medida de cuenta afectada por inflación y por reducir los límites a una cantidad irrisoria (es decir volverlos a poner en la medida desvalorizada que habían logrado los casi treinta años de inflación y cotización irreal que siguieron a los acuerdos de Breton Woods de 1944) fue enorme. A partir de 1971 todas los proyectos de Convenciones Internacionales que se nos proponen desde el hemisferio norte (con el aplauso del Comité Marítimo Internacional y de la OACI, o sea las gremiales de armadores y transportadores aéreos) fijan los límites en una medida que oscila entre los 600 y 800 DEG por bulto y los 2 DEG por kilo.

Los DEG son una moneda “ideal” establecida por el FMI, mediante una “canasta” o promedio de las principales monedas del mundo. Esto significa que tiene un valor atado a dichas monedas papel y afectado por inflación igual que ellas.

A) Límites de responsabilidad en los Protocolos Montreal de 1975En materia de transporte aéreo, desde 1970, todas las convenciones redujeron

radicalmente los límites. En 1975 se aprobaron los Protocolos de Montreal para el transporte aéreo. El artículo 22.1 del Protocolo N° 2 reduce el límite de responsabilidad a 8.300 DEG por pasajero y 17 DEG por quilo. A una cotización de USD 1,3959 por DEG, la responsabilidad máxima sería de USD 11.585 por pasajero muerto y USD 23,73 por quilo de mercadería perdida.

Por lo tanto los límites de responsabilidad para la carga redujeron a los 20 dólares por quilo que los transportadores aéreos pretendían. Se conseguía así obtener la vieja pretensión de las compañías aéreas de mantener el límite congelado en los USD 20 por quilo que surgían de la cotización de la onza troy de oro de USD 43 por onza que establecieron los acuerdos de Breton Woods en 1945. Ese límite irreal se hizo insostenible y fue denunciado por Estados Unidos en 1968. A partir de esa fecha el oro se cotiza en el mercado libre (como era la intención de los redactores de Varsovia) y la pretensión de mantener una cotización artificial congelada había sido rechazada por nuestros tribunales repetidas veces.

Además, la rebaja a montos irrisorios de los límites de responsabilidad por víctimas humanas en accidentes es aún más inaceptable. Los límites se redujeron diez veces de su monto original. Los Protocolos de Montreal fueron duramente criticados debido a la rebaja radical de los límites en materia de vidas humanas. No obstante, la idea de fijar los mismos en DEG y en montos radicalmente más bajos que los vigentes pasó a ser el centro de los esfuerzos del sector transportador. Desde 1975 todos los proyectos propuestos incluyen una rebaja radical de los montos y su expresión en


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Derecho Especiales de Giro. Ello sería repetido y consagrado para el transporte aéreo de carga en la nueva Convención de Montreal de 1999.

B) Límites de responsabilidad en las Reglas de HamburgoLas Reglas de Hamburgo de 1978 (Convención de Naciones Unidas sobre

Transporte de Mercaderías por Mar) también redujeron los límite en vigor desde las Reglas de La Haya- Visby. El artículo 6 RH establece un límite de 835 DEG por bulto o unidad de flete o 2,5 DEG por quilo. Con la misma cotización de USD 1,3959 por DEG el máximo límite de responsabilidad sería de USD 1.165 por bulto o unidad de flete o USD 3,48 por quilo.

Un observador imparcial, pudo suponer que los intereses navieros debían haber acompañado con entusiasmo las Reglas de Hamburgo. No obstante, sucedió todo lo contrario: en las Reglas de Hamburgo, UNCITRAL hizo un esfuerzo serio por equilibrar la balanza y establecer un régimen de responsabilidad equitativo entre los dos intereses en juego. En especial se reguló el contrato de transporte de mercaderías de puerto a puerto en forma coherente y razonable y se establecieron reglas equitativas, tanto en el sistema de responsabilidad, en el carácter imperativo de las normas y en la posibilidad del actor de elegir una jurisdicción adecuada para sus reclamos (nulidad de las cláusulas de jurisdicción exclusiva en los conocimientos de embarque).

No obstante, el contrapeso de ofrecer una rebaja sustancial en los límites no bastó a los intereses navieros, porque estos descubrieron que podían obtener todas las ventajas de la rebaja de límites, sin pagar el precio de las Reglas de Hamburgo.

C) Límites de responsabilidad en el Protocolo de 1979, modificativo de la Convención de Bruselas de 1924 y las Reglas de La Haya Visby de 1968.

Las Reglas de Hamburgo igual despertaron una fuerte oposición de los sectores armatoriales, porque las consideraban demasiado favorables a los intereses de la carga. La vía para sortearlas fue que en 1979 se preparó un nuevo Protocolo de Bruselas, modificativo de las Reglas de La Haya Visby.

Así las buenas intenciones de UNCTAD que creía haber cedido en el tema rebaja de límites a cambio de una nueva convención que regulara en forma razonable y equitativa otros problemas relativos al transporte de mercaderías por mar, se vieron frustrados. Mediante el llamado “Protocolo DEG de 1979” se redujeron los límites de La Haya Visby a DEG 666,67 por bulto o unidad de flete y DEG 2 por quilo (art. II.1). Con una cotización de USD 1,3959 por DEG ello significa límites de USD 930,60 por bulto o unidad o USD 2,79 por quilo.

Los nuevos montos de limitación reducen en una décima parte los pactados en las Reglas de La Haya Visby e incluso son sensiblemente menores que los acordados en las Reglas de Hamburgo (DEG 835 y DEG 2,5 respectivamente).

Este Protocolo recibió la adhesión entusiasta de todas las potencias navieras, que conseguían así la rebaja de los límites que habían postulado ante UNCTAD, sin conceder nada y mientras mantenían el obsoleto régimen de privilegios de La Haya-Visby, con su exoneración de responsabilidad en casos de culpa náutica e incendio, las cuales no se justificaban en pleno siglo XX.


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D) Límites en la Convención de Ginebra de 1980 sobre Transporte MultimodalNo obstante ello, UNCTAD no cejó en su esfuerzo de elaborar un conjunto de

convenciones y tratados que regularan en forma adecuada el transporte en todos sus modos y en especial en nuevo fenómeno del multimodalismo. Fruto de este trabajo fue la casi inmediata aprobación de una convención destinada a regular el transporte multimodal. Ello sucedió en Ginebra en 1980 y siguiendo el antecedente inmediato de Hamburgo, también se establecieron límites de responsabilidad en DEGs.

De acuerdo al art. 18.3 los límites son de “920 unidades de cuenta por bulto o unidad de carga transportada o de 2,75 unidades de cuenta por kilogramos de mercaderías perdidas o dañada, se esta cantidad es mayor”. Este límite es ligeramente superior al de Hamburgo. En los casos de transporte multimodal sin tramo marítimo, el límite se eleva a 8,33 DEG por kilo, atendiendo al mayor valor promedio de la carga aérea. Resaltamos que los límites son ligeramente superiores a los de Hamburgo.

Tampoco Ginebra de 1980 logró concitar adhesiones suficientes como para entrar vigor y poco a poco, fue dejada de lado.

E) Límites en la Convención de Montreal de 1999Los límites de responsabilidad se mantuvieron fijados en DEG en montos

mínimos en todos los proyectos de convenciones internacionales posteriores a Hamburgo 1978 y al Protocolo DEG de 1979. Entre otras puede citarse la Convención de Limitación de Responsabilidad de Créditos Marítimos de 1976.

En materia de transporte aéreo, esta tendencia fue consagrada en forma definitiva en la Convención de Montreal de 1999.

Debe precisarse que la Convención de Montreal de 1999 mejora sensiblemente el tema de los límites de responsabilidad por daños personales y pérdida de vidas en el transporte de pasajeros. No obstante en materia de transporte de carga los defensores de los intereses de los transportadores han seguido obteniendo los respaldos oficiales necesarios.

La nueva convención rebaja radicalmente los límites de responsabilidad. El art. 22.3 la responsabilidad del transportista sobre la carga “en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso se limita a 17 DEG por quilogramo” Este límite surge según vimos del Protocolo de Montreal de 1975 y rebajó los límites de Varsovia a una décima parte de su valor original o sea a los míticos 20 dólares por quilo reclamados desde siempre por las compañías aéreas.

III.6 MEDIDA DE CUENTA, INFLACIÓN, MONEDAS Y PRECIOS

Al estudiar el proceso de negociación que llevó a la adopción de nuevos límites en DEG a partir de los años setenta, es interesante señalar que tanto la rebaja de los montos vigentes al momento como el efecto que tendría la inflación sobre un sistema de límites establecido en DEG no fue ignorado, sino expresamente tratado en los documentos preparatorios. Esto es especialmente relevante en lo que refiere a la adopción de la medida de cuenta en DEG en las Reglas de Hamburgo.

En marzo de 1978 se discutió el borrador final del texto que luego sería aprobado y conocido como Reglas de Hamburgo, en la United Nations Conference on


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the Carriage of Goods by Sea (Hamburgo 6-31 de Marzo de 1978) Uno de los documentos más interesantes fue presentado por Estados Unidos a la Conferencia y está publicado en los antecedentes de la convención bajo el título UNITED STATES OF AMERICA NOTE ON THE EFFECT OF INFLATION ON THE LIMITS OF LIABILITY IN THE VISBY RULES. (A/CONF.89/C.1/l.131)41.

Dicho documento contiene cuatro tablas que demuestran el efecto de la inflación en los límites en los diez años previos y que van desde la fecha de aprobación del Protocolo de Visby (1968) al año previo a la aprobación de Hamburgo (1977), comparando la variación por inflación tanto en dólares o en DEGs (SDR).

A) INFLACIÓN DE PRECIOS PARA PRODUCTO NACIONAL BRUTO DE USA (GNP)

Año GNP price deflator* Dólar/libra SDR/kilo Dólar/bulto SDR/bulto

1968 82.57 0.90 1,65 667 5561969 86.72 0,95 1,75 700 5831970 91.36 1,00 1,84 738 6151971 96,02 1,05 1,93 776 6471972 100,00 1,09 2,00 808 6731973 105,80 1,15 2,11 855 6731974 116,02 1,27 2,33 937 7811975 127,18 1,39 2,55 1027 8561976 133,18 1,46 2,68 1081 9011977 141,33** 1,54 2,83 1142 952

* Fuente: Survey of Current Business, July 1977, Bureau of Economic analysis U.S. Department of Commerce. Table 7.1. Implicit Price Deflators for Gross National Product (total)

** Fuente: Estimate Bureau of Economic Analysis. U.S. Department of Commerce.

SDR = USD 1,20 USD 1,00 = SDR 0,8333 1kg. = 2,2046 libras

B) INFLACION DE PRECIOS PARA BIENES EN EL PRODUCTO NACIONAL BRUTO DE USA (GNP)

Año Price deflator bienes* Dólar/libra SDR/kilo Dólar/bulto SDR/bulto

1968 87,10 0.90 1,65 667 5561969 90,60 0,94 1,73 694 5781970 94,40 0,98 1,80 723 6021971 97,06 1,01 1,86 747 6221972 100,00 1,03 1,89 766 6381973 105,80 1,09 2,00 806 6721974 115,20 1,19 2,19 882 735

41 OFFICIAL RECORDS “Documents of the Conference and Summary Records of the Plenary Meetings and of the Meetings of the Main Committees” (United Nations, New York 1981) pág. 118-120. Ver en http://www.uncitral.org/pdf/english/travaux/transport/hamburg/A_CONF89_14.pdf/application/pdfobjeto)


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http://www.uncitral.org/pdf/english/travaux/transport/hamburg/A_CONF89_14.pdf/application/pdfobjeto

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1975 127,40 1,32 2,43 976 8131976 131,70 1,36 2,50 1009 8411977 136,30** 1,41 2,59 1144 870

* Fuente: Survey of Current Business, July 1977, Bureau of Economic analysis U.S. Department of Commerce. Table 7.1. Implicit Price Deflators for Tyhpe fo Product.)

** Fuente: Estimate Bureau of Economic Analysis. U.S. Department of Commerce.

SDR = USD 1,20 USD 1,00 = SDR 0,8333 1kg. = 2,2046 libras

C) INFLACION DE PRECIOS PARA LAS EXPORTACIONES MUNDIALES

Año Índice Base* Dólar/libra SDR/kilo Dólar/bulto SDR/bulto

1968 92 0.90 1,65 667 5561969 95 0,93 1,71 689 5741970 100 0,98 1,80 725 6041971 105 1,03 1,89 761 6341972 114 1,12 2,06 826 6891973 141 1,39 2,54 1022 8521974 199 1,95 3,58 1443 12021975 216 2,11 3,88 1556 13051976 218 ** 2,13 3,91 1580 1317

* Fuente: United Nations Monthly Bulletin of Statistics. January 1977 Vol. XXXI Nº 1 Spetial Table B. World Trade of market economics.

** Fuente: United Nations Office of Statistics. SDR = USD 1,20 USD 1,00 = SDR 0,8333 1kg. = 2,2046 libras.

D) INFLACION DE PRECIOS PARA LAS EXPORTACIONES MUNDIALES

Año Indice Base* Dólar/libra SDR/kilo Dólar/bulto SDR/bulto

1968 93 0.90 1,65 667 5561969 96 0,93 1,71 688 5741970 100 0,97 1,78 717 5981971 105 1,02 1,87 753 6281972 114 1,10 2,02 818 6811973 140 1,36 2,50 1004 8371974 198 1,92 3,53 1420 11831975 217 2,10 3,86 1556 12971976 218 ** 2,11 3,88 1563 1303

* Fuente: United Nations Monthly Bulletin of Statistics. January 1977 Vol. XXXI Nº 1 Special Table B. World Trade of market economics.


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** Fuente: United Nations Office of Statistics. SDR = USD 1,20 USD 1,00 = SDR 0,8333 1kg. = 2,2046 libras

Las tablas están acompañadas del siguiente texto:

1. Las tablas adjuntas, tituladas “Price Inflation for United States gross national product (GNP), “Price Inflation for goods in United States gross national product (GNP), “Price Inflation for world-wide exports” y “Price inflation for world-wide imports”, fueron preparadas para mostrar el efecto de la inflación sobre los limites establecidos por las Reglas de Visby en 1968, para dar algunos indicadores sobre los niveles de responsabilidad evidenciados en el art. 6 del presente borrador de Convención de UNCITRAL si los valores reales van a ser mantenidos y para demostrar la necesidad de una provisión en la nueva convención que tenga en cuenta la inflación futura si el valor real va a ser mantenido en la convención propuesta.

2. Las tablas fueron preparadas usando cuatro mediciones de inflación de publicación periódica, dos de los Estados Unidos y dos de las Naciones Unidas. Por cada año posterior a 1968 el valor corriente del dólar necesarios para mantener su valor real fue calculado siguiendo la siguiente fórmula:

Indice de deflación de precio ( “price deflator”) para un año específico: Indice de deflación de precios para el año base ( 1968 x el valor en el año base). (0.90 o $ 667,00) = los dólares por libra o dólares por bulto en el año específico.

Los derechos especiales de giro (SDRs) por kilogramo están calculados, entonces, multiplicando los dólares por libra por 2,2046 (en número de libras en un kilogramo) y por 0,8333 (el número de dólares USA por SDR a 1 SDR = $US 1,20). El resultado fue redondeado a los más cercano centésimas de SDR. Los SDR por bulto fueron determinados multipicando los dólares por bulto por 0,8333 (el número de dólares USA por SDR a 1 SDR = $US 1,20). El resultado fue redondeado al más cercano en SDR.

3. Las tablas indican un promedio anual de tasas de inflación que varía desde un poco menos que el 5 por ciento para bienes solamente en Estados Unidos a un poco más del 11 por ciento para tanto exportaciones como importaciones mundiales, determinadas por la Oficina de Estadística de las Naciones Unidas. El total del GNP de los Estados Unidos tienen un promedio de inflación anual de 6 por ciento compuesto anual.

4. Para mantener el valor real de las Reglas de Visby, no teniendo en cuenta otros cambios en el régimen de responsabilidad que afectan el balance entre el cargador y el armador, a las tasas de inflación indicadas arriba, los limites en esta Convención, hoy en día, oscilarían entre:$US 1,40 por libra (2,72 SDRs por kilgramo) y $US 2,62 por libra (4,82 SDRs por kilgramo).

y$US 1.096 por bulto (913 SDRs por bulto) y$US 1,947 por bulto (1.622 SDRs por bulto).

Este documento nos revela varios puntos de sumo interés:


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a.- Primero, demuestra que el tema de la inflación y su efecto en los límites fijados en moneda papel (fuera dólares o DEGs) fue tenido en cuenta por los redactores. Los propios Estados Unidos indicaron su preocupación por “demostrar la necesidad de una provisión en la nueva convención que tenga en cuenta la inflación futura si el valor real va a ser mantenido en la convención propuesta”. No obstante ello, ninguna medida ni procedimiento de corrección de la inflación fue incluido en las Reglas de Hamburgo. Lo cual parece indicar que no existió voluntad (o consenso) para instrumentar un procedimiento que evitara que los límites acordados fueran devaluados en forma permanente por la inevitable inflación futura.

b.- Segundo, nos indica cuál es el origen de los límites de 835 DEG por bulto y 2,5 DEG por quilo, establecidos en la Convención de Naciones Unidas de 1978 (Reglas de Hamburgo). Ambos estándares de limitación parecen vinculados a los cálculos efectuados en el documento presentado por Estados Unidos a la conferencia.

No obstante ello resulta que el cálculo de inflación sobre una base cero para 1968 daba que los nuevos límites en DEG debían quedar establecidos entre un mínimo de 2,72 DEG y un máximo de 4,82 DEG por quilo y/o un mínimo de 913 DEG y un máximo de 1.622 DEG por bulto. Al final resulta que los límites fueron establecidos en 2,5 DEG por quilo o 835 DEG por bulto, en ambos casos la medida de la responsabilidad fue establecida conscientemente en menos que los límites de Visby actualizados por inflación (y tomando la cifra más baja posible de actualización – 2,72 y 913 DEG y no la más alta).

c.- Tercero, todas las cifras del documento parten de la base de que los límites de Visby en 1968 equivalían a USD 0,90 por libra (USD 1,98 por quilo) y 667 DEG por bulto. Esta forma de calcular los límites de La Haya Visby insiste en el error original de tomar como valor de oro la cotización artificial de 43 dólares la onza que había sido pactada con la creación del FMI en Breton Woods en 1945.

Ello implica ignorar que fue en 1968 que dicha cotización artificial dejó de estar en vigor. En efecto, ese año el gobierno de Estados Unidos anunció que no cumpliría más con su compromiso de vender la onza de oro a 43 dólares la onza. Sin duda esa cotización era insostenible, por lo que el oro pasó a cotizarse en su valor real en el mercado libre. Y en los diez años siguientes los límites de Visby se actualizaron siguiendo el valor real de las mercaderías luego de cincuenta años de inflación sobre las monedas papel (desde la fecha de Bruselas 1924). Los 30 francos oro por quilo y 10.000 francos oro por bulto de Visby, equivalían en 1977 (a USD 290 la onza) a USD 16,48 por quilo y USD 5.495 por bulto.

Tal insistencia en un error notorio es inaceptable en 1976 y luego de diez años de discusión del tema en la jurisprudencia y la doctrina. Para mantener los límites reales debía haberse partido de las 100 libras oro pactadas en la Convención de Bruselas de 1924, que habían sido respetadas en la cotización adoptada en Visby al pasar de libras oro a francos oro. Desde luego que hacer estos cálculos de inflación sobre cincuenta años pasados desde 1924 hubiera demostrado que lo que se buscaba era una rebaja radical de los límites y no el mantenimiento de su valor dentro de los estándares de La Haya-Visby.


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d.- Y sin duda, además, el establecimiento de la unidad de cuenta en Derechos Especiales de Giro (DEG-SDR) no fue un error por inadvertencia de los redactores. El documento transcripto demuestra que se tenía plena conciencia que esta medida de cuenta (un promedio de las cotizaciones de las monedas papel de las principales potencias) estaba afectada por inflación, por lo que cualquiera fuera el límite pactado, el mismo iría devaluándose año a año.

III.7) DEFECTOS DEL LIMITES EN DEG Y REBAJA DE LOS MONTOS INDEMNIZATORIOS

A) Rebaja de los montos indemnizatoriosRepetimos que la aprobación de nuevas convenciones y protocolos a partir de

los años setenta, no sólo sustituyó la medida de cuenta “oro”, sino que rebajó sustancialmente los montos indemnizatorios involucrados.

En el transporte aéreo los 17 DEG de Montreal equivalen a USD 22 por quilo a una cotización promedio histórica de USD 1,3 el DEG. Y ello implica una rebaja del límite histórico de la Convención de Varsovia de USD 250 por kilo a un límite de 22 dólares por kilo.

En el transporte marítimo los límites del Protocolo DEG de 1979 (DEG 666,67 = USD 930 por bulto y DEG 2 = USD 2,79 por quilo) significaron una rebaja sustancial del monto establecido en las Reglas de La Haya-Visby que eran de USD 5.495 por bulto o unidad de flete o un límite de USD 16,48 por quilo, tomando el valor promedio de la Onza Troy en el mercado libre de USD 290, en la época en que se aprobaron estas convenciones y protocolos.

Aún cuando las naciones consumidoras de servicios armatoriales consintieran en la rebaja radical de montos que exigen las empresas de transporte, hay un tema previo a dilucidar y es el de la unidad de cuenta. Si la misma no se fija en una medida no afectada por inflación, todo el sistema se desliza hacia un régimen de irresponsabilidad virtual a mediano plazo.

B) DEG se desvalorizan por efecto de la inflaciónTodo este sistema exige una explicación sobre las críticas recaídas en los últimos

años al sistema de límites en DEG como un régimen de poca confiabilidad y al cual la inflación acumulada tiende a transformar rápidamente en un régimen de irresponsabilidad total.

El sistema de límites calculados en Derechos Especiales de Giro (DEG) es claramente favorable al interés de los transportadores y perjudicial para los intereses de los usuarios. Desde que los DEG son unidades cuyo valor se calcula por un promedio de las principales monedas de los grandes países industrializados, todas ellas sufren una inflación notoria. Dentro de diez o veinte años, inflación mediante, los límites que se proponen, se habrán reducido a la mitad o menos.


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El profesor austríaco Ronald LOEWE42, en un artículo publicado en 1996, analiza la CMR de 1956 que regula el transporte carretero en Europa y pronostica su colapso total si no se vuelve a los límites originales en una medida en oro: “La otra enfermedad de la CMR es más grave y toca a su propia capacidad de atender en el futuro sus objetivos principales que son la equidad y la previsibilidad. Es sobre todo la equidad que se encuentra en tren de verse comprometida por el Protocolo de 1978 y por la devaluación de la moneda considerada estable en dicho Protocolo, los derechos especiales de giro (D.E.G.)”.

Loewe señala que el límite original en francos oro establecido en 1956 fue pasado a D.E.G. por el Protocolo de 1978 y agrega que la declinación de los montos indemnizatorios por efecto de la inflación amenaza a llevar a la CMR a un punto de no funcionamiento. Y lo demuestra con cifras irrefutables:

“Es la disminución de la indemnización (...) que podrá, si continúa – todo nos lleva a creer que continuará- arruinar la CMR”.

“Nos hemos permitido hacer un poco de matemáticas, no con la exactitud minuciosa que es uno de los atractivos de esta ciencia y limitándonos a una de las monedas más importantes de Europa: el Marco alemán (DM). La operación llegaría a más o menos los mismos resultados tomando, no importa cual, de cualesquiera otras monedas libremente convertibles. Se ha dicho que en el momento de la aprobación de la CMR, los 25 francos oro representaban 34 DM. Los 8,33 DEG corresponden actualmente a 18 DM. La inflación en Alemania después de 1956 ha sido relativamente modesta: ella está en un entorno de 240%; los 34 DM de entonces, valdrían 115,60 DM de hoy en día. El monto límite del art. 23 (3) ha perdido entretanto 4/5 partes de su valor y se encuentra al nivel propuesto por las delegaciones a Ginebra que querían limitar la indemnización a 5 francos oro”.

Esto que sucedió a la CMR, sucede exactamente igual con todas las demás tentativas de pasar los límites en oro del sistema Bruselas- La Haya - Varsovia, a límites en DEG afectados por inflación. Si no se reforma pronto nos veremos frente a un sistema de Convenciones que lo que consagra es la plena irresponsabilidad de los transportadores y no la mera limitación.

C) Tentativas de revisión periódica de los límites en DEGAlgunas Convenciones han intentado superar esta objeción, con un sistema de

negociación periódica que permitiría ajustar los mismos. Esto se prevé en la Convención de Limitación de Responsabilidad de Créditos Marítimos de 1976 y más recientemente en el art. 24 de la Convención de Montreal de 1999 que establece un régimen de revisión del monto de los límites cada cinco años en función de la inflación sufrida por los estados cuyas monedas sirven para la fijación del valor del DEG. Es un régimen complejo, que se pone en marcha cuando los índices de precios del consumo de dichos Estado han sufrido variaciones superiores al diez por ciento. La actualización la propone el estado depositario pero su aceptación es voluntaria y una mayoría de estados

42 Roland LOEWE “La CMR a 40 ans”, Revue de Droit Uniforme NS Vol I 1996/3 (UNIDROIT, Roma), pág 429. Loewe es profesor honorario de la Universidad de Salzburgo y Primer Vicepresidente del Directorio de UNIDROIT.


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parte podrán rechazar el aumento, en cuyo caso el tema quedará para una reunión posterior de Estados Partes.

Debemos decir que este sistema no ha funcionado. Ni la Convención de 1976, ni Montreal 1999 han sido ajustadas, aún cuando la inflación de las monedas papel que respaldan el DEG ha sido notoria y enorme.

En un artículo, publicado en agosto de 1998, Nicholas Gaskell 43 da cuenta de la inviabilidad de este sistema en lo que refiere, justamente a la Convención de Limitación de Responsabilidad de Créditos Marítimos de 1976 y de las similares sobre contaminación marina.

Gaskell no plantea las cosas tan claras como Loewe y en lugar de la vuelta al límite oro (un tema tabú en medios marítimos) da cuenta de los esfuerzos para aprobar un Protocolo que permita un sistema rápido de revisión dependiendo de decisiones a adoptarse por dos tercios de votos en el Comité Legal de la OMI.

Nos permitimos ser muy escépticos respecto a la viabilidad de esta propuesta. El propio Gaskell anota que la Convención de 1976 tardó diez años en obtener el número de ratificaciones necesario para entrar en vigor y los medios vinculados a la industria naviera suelen oponerse con uñas y dientes a cualquier aumento.

Cualquier sistema de actualización de los límites por inflación debe ser automático y no depender de negociaciones a puertas cerradas en cenáculos semisecretos.

D) Conclusiones sobre la inviabilidad del DEG como medida de cuentaLa crítica de Loewe es aplicable a cualquier otro sistema de convenciones que

establezca límites de responsabilidad en DEG. Esto siempre significará que en pocos años el sistema de responsabilidad limitada se transformará en un régimen de irresponsabilidad virtual disfrazada. Loewe propone denunciar el Protocolo de 1978 y retornar al sistema de unidades de cuenta en oro como la única solución posible.

Si tenemos en cuenta que este tipo de Convención suele regir por varias décadas, debería descartarse "ab initio" la posibilidad de fijar unidades de cuenta afectables por inflación, o procesos económicos imprevisibles a mediano plazo.

Desde el punto de vista de Uruguay, el límite vigente es el del valor de la mercadería transportada en el tiempo y lugar de entrega. Éste parece ser el único límite que tiene una relación necesaria con el tema que nos ocupa: los daños causados por el transporte de carga. Para aquellos países que han admitido un sistema de limitación tarifada sobre montos más o menos arbitrarios, el mantenimiento de la medida de cuenta en oro (en los que coinciden las Reglas de La Haya en derecho marítimo, la Convención de Varsovia en derecho aeronáutico, y la Ley de Navegación Argentina en el ámbito del Mercosur) parece ser la cuestión básica de cualquier futuro sistema de convenciones o derecho uniforme que intentemos implementar en la región sudamericana.

III.8) BUSQUEDA DE UNA FORMA DE LIMITACIÓN RAZONABLE

43 Nicholas GASKELL, “New Limits for Passengers and Others in the United Kingdom” LLOYD’S MARITIME AND COMERCIAL LAW QUARTERLY, 1998 lmclq 305-464 Part 3, Agosto 1998, p.314


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A) ¿Existe alguna medida de limitación de responsabilidad que pueda considerarse razonable?

La gran pregunta es, si existe alguna medida de limitación de responsabilidad que pueda considerarse razonable. Alfredo Mohorade era famoso porque una vez le preguntaron qué límite de responsabilidad consideraría razonable y contestó: “¿Razonable?... bueno los romanos consideraban razonable la esclavitud”.

En realidad, si partimos del principio que el derecho a la reparación integral del perjuicio es un derecho humano esencial derivado del derecho a la protección integral del patrimonio, no existiría ninguna limitación “razonable”. La limitación chocaría con los principios básicos de la concepción iusnaturalista de la persona y sus derechos.

La respuesta de Mohorade no sólo es una demostración de su humor siempre presente, sino que apunta con certeza a que, en su esencia última, la limitación de responsabilidad es tan “irrazonable” como la servidumbre, la prisión por deudas o la censura de prensa.

A esto se podría contestar con que todos los derechos fundamentales pueden limitarse por “razones de interés general”. Pero ello nos lleva a otro callejón sin salida: los daños patrimoniales que provoca el Estado cuando limita un derecho por “razones de interés general” deben ser soportados por la sociedad toda y no por la víctima.

El sólo planteo de que los daños que el transportador no indemniza, debieran ser cubiertos por el Estado y con cargo a fondos públicos, basta para liquidar cualquier tentativa de defender la limitación.

En Uruguay los límites de responsabilidad han sido atacados por inconstitucionales44, en las diversas instancias en que los mismos han tenido que ser debatidos en el parlamento45 y por la doctrina46.

44 El Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha planteado el tema de la inconstitucionalidad material específica de la limitación por violar otros derechos fundamentales. Posiblemente uno de los puntos más importantes de la Sentencia recaída en el caso del Acuerdo de Transporte Multimodal del Mercosur, es no sólo la reivindicación como competencia constitucional exclusiva del Parlamento de todo lo que refiera a la fijación de límites de responsabilidad, sino el cuestionamiento de su constitucionalidad en si misma. La sentencia, redactada por el Dr. Bermúdez, señala que no es viable que por vía de decreto se proceda a “la limitación de los “topes” en materia de responsabilidad contrariando el principio general de la REPARACION INTEGRAL DEL PERJUICIO (que el Prof. Alberto R. Real considera implícitamente consagrado por el art. 72 de la Carta Constitucional, según la estimativa jusnaturalista que inspira tal disposición, en su obra “Los Principios Generales de Derecho en la Constitución Uruguaya” en Rev. de Derecho Público y Privado, t.XI Nº 238, Montevideo 1958) o bien la fijación de límites irrisorios, que en puridad, implican prácticamente eliminar la responsabilidad...” (Tribunal de lo Contencioso Administrativo Sentencia 1016 de 9 de noviembre de 1998 “Alianca da Bahía y otras c/ Estado” publicada en Revista de Transporte y Seguros Nº12 (1999) caso Nº 237 p.171.45 Ver las opiniones vertidas en ocasión del debate de un proyecto de ley sobre limitación de responsabilidad contractual y extracontractual para los transportadores terrestres, en la sesión de la Cámara de Senadores del 7 de octubre de 1988 -Repertorio 1988 pág. 177).46 También la doctrina (Jorge GAMARRA, "Accidentes de Tránsito. Topes Indemnizatorios Máximos en la Reparación del Daño", Rev. Jur. del C.E.D. Nº3, pág.14, FCU) y la jurisprudencia han planteado serios reparos a la idea limitativa. .


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B) El valor de la carga como límite de responsabilidadObviamente, si partimos de la base de que no existe ningún tipo de justificación

razonable para los estatutos limitativos, la mejor solución en todo caso sería adoptar un sistema de convenciones que no tuvieran ninguna limitación

No obstante, digamos que podría llegarse a una transacción razonable entre defensores de la limitación y sus adversarios en una medida de limitación que tenga una relación previsible y objetiva con el valor de las mercaderías transportadas.

Esta limitación existe en nuestro derecho en la medida que no permite reclamar otros daños que el valor de la carga en el tiempo y lugar de entrega.

En el derecho uruguayo, el monto del daño indemnizable según el art. 171 C. Com. está fijado en “el valor que tendrían los efectos en el tiempo y lugar de la entrega”. Esta forma rápida y segura de estimar los perjuicios tiene el defecto de no cubrir todos los perjuicios posibles. Se trata por lo tanto de una verdadera limitación de responsabilidad que beneficia al transportador.

Según los principios generales los daños y perjuicios debidos por el deudor se calculan en función "de la pérdida que ha sufrido y del lucro que se le ha privado" (art. 222 C.Com.). La “pérdida que ha sufrido”, consiste en el valor de costo pagado (según factura), más el valor del flete (precio del transporte - según conocimiento), más el valor del seguro (según póliza) en total valor CIF, más los gastos. comisiones y tasas devengados por el proceso de importación de la mercadería y además el lucro cesante.

Esta norma implica una base fácil de liquidación y también una forma de limitación de responsabilidad efectiva, equitativa y generalmente aceptada. La pérdida de un cargamento puede dar lugar a daños comerciales enormes, a la pérdida de mercados y aún al fracaso de negocios mucho mayores. El art.1512 del Cód. de Comercio coincidentemente se remite "al precio corriente del lugar de descarga del buque..." en el derecho marítimo.

Sin esta base de cálculo rápida y universalmente admitida los juicios a los transportadores podrían elevarse a cifras multimillonarias con mucha facilidad.

Este criterio de liquidación es además universal.En idéntico sentido, las Reglas de La Haya-Visby establecen en su art. IV.5 lit.b

(texto de la Convención de Bruselas de 1924, reformado por el art. 2 del Protocolo de Visby de 1968) que: “La suma total a recuperar será calculada con referencia al valor de las mercaderías en el tiempo y lugar de su descarga conforme al contrato o en el lugar y el día en que debieron ser descargadas. El valor de las mercaderías será determinado según el caso de los valores en la bolsa o en defecto de tal valor según el precio corriente en el mercado o a falta de uno y de otro, según el valor usual de las mercaderías de la misma naturaleza y calidad.”

Advirtamos que un comerciante al que no le entregan una carga que esperaba recibir de acuerdo a un contrato de transporte firmado y en ejecución, puede tener daños enormes y muy superiores al mero valor de la carga: puede perder mercados, puede incumplir contratos con terceros clientes, puede sufrir daños en su prestigio comercial puede tener gastos irrecuperables de publicidad u otros similares. El Código limita la posibilidad de reclamar estos lucros cesantes. Al establecer que la indemnización se calculará según “el valor que tendrían los efectos en el tiempo y lugar de la entrega” el legislador acepta la inclusión de cierto porcentaje de lucro cesante: el precio de venta


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en el lugar de entrega seguramente será bastante mayor que el precio de compra en origen, si no fuera así no se habría importado la mercadería.

La disposición del art. 171 es una limitación de responsabilidad real, y posiblemente en esta norma encontremos una justa medida de transacción entre los partidarios de la responsabilidad plena ilimitada y los limitacionistas a ultranza.

Repetimos que es la única forma de limitación de responsabilidad legal de los transportadores que existe en nuestro derecho positivo y opera en cierta medida como una forma rápida y segura de liquidar los perjuicios, dando seguridad a los transportadores al precio de sacrificar el legítimo interés de los dueños de la carga en algunos casos. Pero en la gran mayoría de los siniestros, la cifra a la que se arriba por este mecanismo es una indemnización adecuada y justa.

Debe señalarse que la vieja solución del Código de Comercio comienza a plantearse con creciente frecuencia como la solución adecuada en foros y convenciones internacionales. Ejemplo de esto es la Convención Interamericana sobre Contrato de Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera, aprobada por la cuarta Conferencia Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP-IV) el 15 de julio de 1989 sobre la base de un proyecto47, mucho más completo que el texto finalmente aprobado, elaborado por los profesores BENDOMIR (Argentina) y SOLARI (Uruguay). La Convención de CIDIP IV ha sido criticada por no incluir una sistema de responsabilidad limitada, cuando en realidad el art. 21 establece como monto máximo de compensación el valor de la mercadería en el tiempo y lugar de entrega, lo que es una limitación razonable. Ello pone al transportador a salvo de imprevisibles reclamos multimillonarios de los propietarios de la carga por incumplimientos contractuales, daños a la imagen comercial o pérdidas de mercado. Al mismo tiempo cubre a estos últimos de todo tipo de pérdidas directas por daños a la carga. El valor de la mercadería en el tiempo y lugar de entrega cubre el costo CIF, más los costos de importación, más un porcentaje razonable de ganancia esperada. Además, se trata de un valor generalmente superior al valor asegurado.

No obstante, durante la CIDIP IV algunos delegados cuestionaron incluso esta forma de limitación. Chile y Panamá argumentaron largamente durante las reuniones de la Comisión II alegando que podían existir otros daños que el texto propuesto impedía reclamar. Ello demuestra que su inclusión no fue un error inadvertido y que varios países se oponían a cualquier forma de responsabilidad limitada. La fórmula aceptada es una transacción razonable entre los distintos intereses comerciales afectados.

Es sorprendente señalar que el proyecto Bendomir – Solari, elaborado en el ámbito latinoamericano en la década de los años ochenta, adelanta las mismas soluciones propuestas en el proyecto de regulación uniforme del transporte unimodal y multimodal presentado por Per Vestegaard Pedersen en 1999 en el ámbito del Instituto de Derecho Marítimo Escandinavo.

Dice Vestegaard Pedersen 48: “El sistema de responsabilidad de la Convención propuesta en una medida importante implica dejar de lado los actuales sistemas de limitación y retornar a los sistemas de responsabilidad que existían en muchos países

47 OEA/Ser.K/XXI.4, CIDIP-IV/doc.10/88.48 Per Vestegaard PEDERSEN, Modern Regulation of International Unimodal and Multimodal Transport of Goods (fra NARIUS nr. 247- 1999- Simply Yearbook 1999 del Scandinavian Institute of Marine Law) p.81


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antes de la creación de las actuales regulaciones en la última parte del siglo pasado y la primera mitad de este siglo. Antes de ello, el transportador era en términos generales responsable en forma plena, con algunas excepciones relativas a la force majeur, por la pérdida o daño a las mercaderías; esta responsabilidad era ilimitada 49“.

Y agrega más adelante Pedersen 50 : “Bajo el art. 18 parr. 3, la compensación por pérdida o por daño de las mercaderías, será igual al valor de los bienes en el lugar de destino más un diez por ciento, salvo que una compensación superior haya sido acordada por escrito entre el transportador y el consignatario. El diez por ciento adicional es una compensación promedio (menor) por los gastos (flete, prima del seguro y otras cargas), pérdida de ganancia esperada y daños o pérdidas indirectas. En algunos los gastos y pérdidas indirectas serán presumiblemente significativamente mayores, pero en ese caso los intereses de la carga deberían probar la pérdida efectiva mayor y (bajo el art. 19) sólo podrían recobrar un monto adicional de hasta un equivalente a cinco veces el flete total...”

Lo dicho nos permite concluir que el trabajo de Bendomir y Solari se adelantó una década a la propuesta de soluciones más modernas y más equitativas en el hemisferio norte. En todos los demás campos de las ciencias jurídicas, el derecho evoluciona hacia garantizar fórmulas de responsabilidad plena (por ejemplo en el nuevo derecho ambiental o en los regímenes de responsabilidad por el producto). No hay ningún motivo para que en el siglo XXI el derecho del transporte evolucione en la dirección contraria o mantenga congelado e intocable el sistema de responsabilidad limitada.

IV.- LAS REGLAS DE ROTTERDAM

Y luego de esta introducción – que puede parecer demasiado extensa- estamos en condiciones de analizar, si la nueva regulación que se nos quiere presentar como un imperativo de la modernización y uniformización del derecho marítimo, conviene a los intereses de nuestros países, consumidores de servicios armatoriales y carentes de flotas mercantes propias.

Sin duda que superar la diversidad de las legislaciones nacionales -y los conflictos que ello genera a la hora de regular relaciones jurídicas transfronterizas- mediante la unificación universal o regional del derecho, resulta un objetivo atractivo, en particular en materias como el transporte internacional de mercaderías. Ello se debe principalmente a la indiscutible importancia económica del transporte en el comercio y a su dimensión internacional51. Ello es cierto para todos los modos de transporte, aunque es más notorio en el marítimo que en el terrestre52.

No obstante, quisiéramos remarcar que por más maravilloso que parezca el objetivo de la unificación, el mismo no constituye un valor en sí mismo. Por el contrario, lo será o no dependiendo de cuáles sean las soluciones materiales que esos

49 El texto transcripto cita aquí a J. RAMBERG, The Law of Carriage of Goods: Attempts of Harmonization” ETL 1974 p. 2 a pp.2 y siguientes y a M.F. STURLEY, “The development of cargo liability regimes”, Cargo Liability in future Maritime Carriage, Swedish Mar. L. Aqssn’s publ. N° 73 Stockholm 1998 p. 10 y 11.50 Per Vestergaard PEDERSEN, op. cit. 8351 Ibidem, 2.52 Ibidem, 7.


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instrumentos provean, y no nos referimos a su calidad técnica. No se trata sólo de modernizar el derecho del transporte53, sino de lograr un equilibrio razonable y justo entre los intereses opuestos involucrados54. Consideramos que esa es la cuestión medular cuando se intenta unificar –ya sea a nivel universal o regional- el derecho del transporte o cualquier otra rama del derecho.

Y la gran objeción que merecen las Reglas de Rotterdam es que inclinan la balanza en forma inadmisible a favor del sector naviero.

IV.1) DEFINICIONES Y CONTRATO DE VOLUMEN

El art. 1 comienza con una serie de definiciones. La principal novedad es la aparición del llamado “Contrato de Volumen” (art. 1.2), el cual quedaría afuera de toda regulación obligatoria y con absoluta libertad de los navieros para dictar las condiciones del contrato, en cuanto a limitación, jurisdicción, responsabilidad en todos los campos del mismo.

El contrato de volumen es todo el que refiera a determinada cantidad de mercadería “en sucesivas remesas” sin exigir un límite mínimo de carga, lo cual deja una puerta abierta a regulaciones abusivas y extensivas.

En los contratos de volumen55 la Convención (art. 1(2)) autoriza a los cargadores a dejar de lado sus disposiciones imperativas y pactar algo diferente. Por ejemplo, pueden negociar un régimen de responsabilidad con límites inferiores a los previstos en la Convención (arts. 66, 67, 80).

Debe señalarse que aunque el art. 79 parece aceptar el régimen universal del sistema de orden público y prohibición de las cláusulas que disminuyan, excluyan o limiten la responsabilidad más de lo que establecen las Reglas, a renglón seguido, el art. 80 dice que la regla no vale para los contratos de volumen, donde se puede pactar cualquier cosa, incluso la irresponsabilidad total.

No existe una explicación razonable para esta innovación que en realidad retrocede un siglo la evolución del derecho marítimo internacional tal cual la hemos conocido. El documento de “los seis” firmado por Tetley, Ramberg y otros, expresa al respecto: “In summary, Rotterdam contains several terms, notably “volume contracts”, that will make Rotterdam a difficult sell to many governments. These terms were added at the USA's insistence, and based on the USA negotiators' advice that the USA would ratify Rotterdam only if these terms were present”.

Se trata pues, una imposición de los poderosos.La idea de que exista una categoría de transporte marítimo ajena a toda regulación

imperativa y en la que los transportadores puedan imponer su voluntad. Esto va contra el postulado básico de la regulación internacional del derecho de los transportes desde Bruselas 1924 a la fecha. En la negociación de 1923 las contribuciones del representante 53 Kate LANNAN, “The United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea – A General Overview”, Uniform Law Review/Revue de Droit Uniforme Vol XIV (2009-172), (290-323), pág. 304.54 Cecilia FRESNEDO DE AGUIRRE “Unifying the Law of Carriage of Goods: a View from MERCOSUR” Uniform Law Review / Rev. Droit Uniforme (2003) 241-253.55 Se los ha definido como aquellos “of a certain commercial size and sophistication, and who ship a large quantity of goods in a series of shipments”, en las ilustrativas palabras de Kate LANNAN, supra nota 1, 320.


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de los bancos, W.W. Paine, en los “travaux preparatoires” son extremadamente reveladores.

Durante la discusión del artículo 3° en la Conferencia de La Haya de 1921, W.W. Paine dijo56: “A banker in good faith may have accepted one of this bills of lading without any knowledge of the fraud that had been commited o concoted, I would say, between the shipper and the agent of the shipowner, and find that the bill of lading in his hands is perfectly worthless...” Su contribución para agregar la expresión “or lessening” al futuro texto del artículo 3.8 fue también decisiva. Este artículo establece el carácter obligatorio de las Reglas con las siguientes palabras: “Any clause, convenant, or agreement in a contract of carriage relieving the carrier or the ship from liability for loss or damage to, or in connection with, goods arising from negligence, fault o failure in the duties and obligations provided in this Article or lessening such liability otherwise than as provided in this Convention, shall be null and void and of no effect”

Debemos remarcar que durante la discusión de dicho texto, Sir Norman Hill alegó que el sentido del mismo debería ser establecer “a maximum limit beyond which the shipowner was not responsible” y citó en su apoyó el informe preparatorio del Imperial Shipping Committee, lo que no era poca cosa, ya que invocaba el respaldo a su posición, no sólo de la industria naviera inglesa sino la posición oficial del propio Imperio Británico. No obstante, debido a la clara posición de Paine, el texto final estableció que la intención de los redactores era establecer un límite mínimo y no máximo, ya que la idea era solucionar el problema causado con las cláusulas de limitación de los conocimientos, en relación al valor de los mismos como título representativo de las mercaderías que permitía el pago del precio contra su exhibición en la compraventa internacional de mercaderías. Gracias a la clara posición de W.W. Paine, el art. 3.8 de las Reglas de La Haya establece que el sistema era orden público y que el límite pactado era mínimo y no máximo. Sin este carácter imperativo, era imposible solucionar el problema causado con las cláusulas abusivas de limitación en los conocimientos de embarque.

Todas las convenciones, desde entonces, se basan en el principio de que las normas son imperativas y que las partes no pueden fijar límites inferiores. Se declararon nulas no sólo las cláusulas de limitación inferiores al monto acordado, sino otras disposiciones similares como cláusulas de cesión del seguro o de jurisdicción exclusiva en tribunales de los países cuyo “favor judicis” descuenta el armador. No parece que exista ningún motivo serio para abandonar este sistema.

D. Rhidian Thomas57, comenta: “También se introduce un nuevo y confuso concepto: el “contrato de volumen”, el cual por alguna misteriosa razón de política, se le permite, sujeto a condiciones, operar fuera del marco regulatorio de la convención”.

La indefinición de qué es un “contrato de volumen” y qué montos mínimos se requieren para que un contrato pueda ser de volumen tiene como consecuencia que el régimen de las Reglas de Rotterdam, vuelve a permitir a los navieros imponer condiciones abusivas. La conclusión es que vale “cualquier cosa en cualquier contrato”.

56 Ver “The Travaux Preparatoires of the Hague Rules and of the Hague-Visby Rules” p.329 (publicado por CMI Headquarters c/o Baron Leo Delwaide, Antwerpen 1997).57 “And then there were the Rotterdam Rules”. Editorial citado del Journal of International maritime Law (JIML) (2008) 14 JIML at. Pp. 189-190 (traducción de los autores).


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Los inconvenientes de esta solución son evidentes. José María Alcántara58 anota que las Reglas traerán “inseguridad contractual” y agrega que: “todo un régimen de transporte, de uso en más del 80% del tráfico norteamericano, los Contratos de volumen pueden ser excluidos y sometidos a la libertad contractual. Gravemente las reglas rompen la tradición (p. ej. Art. 3.8 Reglas Haya-Visby) de no autorizar una responsabilidad del Porteador inferior a la fijada en una Convención internacional”.

Algunos autores, como Lannan, han intentado minimizar esta objeción, recordando que durante la negociación y elaboración de la misma se planteó la necesidad de proteger a las partes con poco o ningún poder de negociación de los abusos a que este sistema podría dar lugar. Lannan59 afirma que la libertad contractual es ampliamente aceptada en las Reglas de La Haya, La Haya-Visby y Hamburgo en cuanto a los contratos de fletamento, y en las Reglas de Rotterdam en cuanto a los contratos de volumen.

Debemos decir que una cosa son los contratos de fletamento, que normalmente tienen una negociación previa entre dos empresas navieras y otra muy diferente el transporte bajo conocimiento de embarque –contrato de adhesión prerredactado por el armador- que se impone a un tercero consignatario de mercaderías en un país lejano, que no tienen ninguna participación en la negociación llevada a cabo en origen.

Lannan debe admitir que, respecto a los llamados “contratos de volumen”, a pesar de los reiterados esfuerzos realizados, fue imposible incluir números concretos en la definición de los contratos de volumen (por ejemplo, un número mínimo de embarques) con la finalidad de proteger a los pequeños cargadores.

En un documento muy crítico hacia las Reglas de Rotterdam, redactado y firmado por seis de los principales maritimistas del mundo60, se dice al respecto:

“Shippers will find this definition too broad and unspecific. It includes any contract for more than one shipment in any period of time; for example, a contract to ship two packages over a period of three years with an option to cancel the second shipment. Article 80 contains controversial minimum requirements that the carrier must meet in order to have a contract qualify as a “volume contract”. In theory, these should give the shipper an opportunity to negotiate a higher freight rate for a higher liability under Rotterdam. In practice, creative carriers will use contractual forms that arguably comply with Rotterdam, but without real negotiation”.

Debe concluirse que la Convención no cumple con el anunciado propósito de proteger a los pequeños cargadores, a pesar de que éste es lógico y deriva del hecho de que éstos tienen poco o ningún poder de negociación. Esa protección debió ser extendida claramente a los consignatarios y terceros, los cuales no tienen absolutamente ningún poder de negociación con respecto a las cláusulas unilaterales incluidas por el transportista en las condiciones generales del contrato de transporte, que es de adhesión. 58 José María ALCÁNTARA, “Los Aseguradores ante las Reglas de Rotterdam”, ponencia presentada ante el XIV Congreso Iberoamericano de Derecho Marítimo (8-11 Noviembre 2009 – Punta del Este Uruguay) p.6.59 Kate LANNAN, op. cit. pág. 320. La autora sostiene que se introdujeron varios mecanismos importantes de protección para el cargador en la operativa del contrato de volumen, entre las que cabe destacar que en los contratos de adhesión (art. 80(2)) no se puede incluir cláusulas que dejen de lado las normas de la Convención. Cabe señalar que la mayoría de los contratos de transporte, particularmente los de línea, son de adhesión. 60 Tetley, Ramberg y otros: “Particular Concern with Regard to the Rotterdam Rules”, citado en nota 3.


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Si un contrato de transporte de “dos bultos en tres años” puede ser calificado de “contrato de volumen”, la única conclusión posible es que se abre una puerta enorme para el regreso a la situación anterior a 1924, con un régimen de transporte marítimo sometido a la arbitrariedad de los intereses navieros, en perjuicio de los usuarios del servicio.

IV.2 LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR

Los arts. 59 a 61 de las Reglas de Rotterdam establecen un sistema de responsabilidad limitada para los transportadores contractuales y para las “partes ejecutantes” subcontratadas. Repetimos que esto reitera el sistema limitativo tradicional de las convenciones anteriores, nos remitimos por lo tanto a lo expresado ut supra sobre el tema. En concreto:

Se establece una limitación de responsabilidad en 875 DEG por bulto o 2,5 DEG por quilo.

Se insiste en utilizar los en Derechos Especiales de Giro (DEG) como medida de cuenta, cuando resulta incuestionable que la misma está afectada por inflación. Ello implica abandonar los límites en oro de La Haya y La Haya-Visby.

En una Convención que está destinada a regir a largo plazo, eso implica que la inflación subsiguiente irá transformando la limitación en irresponsabilidad progresiva de los navieros.

El monto es bajo y empeora los montos vigentes. La limitación implica una violación del principio de reparación integral del

perjuicio (el cual es parte del derecho a la integridad del patrimonio) por lo tanto es impugnable por inconstitucional.

La limitación implica, además, una violación al principio de la igualdad ya que las mismas Reglas de Rotterdam establecen el principio de la responsabilidad integral e ilimitada para el cargador en sus obligaciones con el transportista.

En defensa de las Reglas se dice que implican un aumento de los límites de responsabilidad vigente y que el problema no afecta mayormente a los cargadores y consignatarios porque es solucionado por la existencia de seguros adecuados, y que un sistema uniforme de responsabilidad limitada rebajaría los costos de transporte con el consiguiente beneficio a toda la economía. Todos estos argumentos son insostenibles.

A) ¿Aumento o disminución de la limitación? Lannan, ha sostenido que las Reglas de Rotterdam aumentan los montos de los

límites de responsabilidad del transportista a 875 DEG por bulto y a 3 DEG por kilo, comparándolos con las Convenciones existentes en la materia, principalmente con el Protocolo SDR de Bruselas de 1979 (666.67 DEG por bulto y 2 DEG por kilo, conforme al art. 4.5) y con las Reglas de Hamburgo (835 DEG por bulto y 2.5 DEG por kilo, conforme al art. 6.1), lo cual permitiría mayores recuperos61.

61 LANNAN, op. cit. pág. 316. Lannan hace referencia a las Reglas de La Haya-Visby, pero en realidad éstas establecen un límite de 10.000 francos oro por bulto o unidad o de 30 francos oro por kilo (art. 4.5). El que establece un límite de 666.67 DEG por bulto y 2 DEG por kilo es el Protocolo SDR de Bruselas de 1979.


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Lo anterior supone ser una concesión a favor de los cargadores y de los propietarios de la carga, ya que la mayoría del comercio mundial está hoy día regido por las reglas sobre limitación de La Haya-Visby, aunque un amplio sector del mismo se rige por las Reglas de La Haya62. En ambos casos la rebaja radical de los montos de responsabilidad es innegable.

Y eso no sólo es así con respecto a los Estados Partes de esas Convenciones. Uruguay y Brasil, por ejemplo, no ratificaron La Haya- Visby, ni tampoco las convenciones posteriores y su sistema jurídico sólo limita la responsabilidad del transportista al valor real de la mercadería en el lugar y tiempo pactado para su entrega63.

Otros países, como Argentina, tienen normas de derecho interno que determinan los límites de responsabilidad en unidades oro, siguiendo la solución del art. 9 de la Convención de Bruselas de 1924 (Reglas de La Haya) 64. Horacio Mohorade65

señala que el límite de 835 DEG previsto en las Reglas de Rotterdam, que equivale a unos USD 1.400 al tipo de cambio actual, será más alto que el de USD 500 que establece el COGSA de 1936 en Estados Unidos, pero no lo es respecto del de USD 20.000 que establece el derecho argentino o que el de £100 libras esterlinas oro que establece la Convención de Bruselas de 192466.

El argumento de Lannan sólo es exacto respecto a Estados Unidos, que tiene un límite de responsabilidad congelado en USD 500 desde 1936 por la ley COGSA, y, en todo caso, para los Estados que ratificaron el Protocolo DEG de 1979 que como vimos rebajó los montos pactados un año antes en las Reglas de Hamburgo de 835 DEG por bulto y 2,5 DEG por quilo a solamente DEG 666,67 por bulto o unidad de flete y DEG 2 por quilo (art. II.1). Parece que éste mínimo retorno al nivel de Hamburgo, no es un mérito sino un reconocimiento de la inequidad absoluta del Protocolo DEG. Incluso debe señalarse que treinta años después, los límites propuestos están por debajo de las 920 unidades de cuenta por bulto o 2,75 unidades de cuenta por quilo de la Convención de Ginebra de 1980 sobre transporte multimodal.

Y en todo caso, a treinta años de aprobada Hamburgo, se vuelve a su nivel congelado como si nada hubiera pasado y las monedas que sirven de respaldo al DEG

62 LANNAN, op. cit. pág. 316. Las Reglas de La Haya estipulan una limitación de £100 libras esterlinas oro por bulto. Si tomamos una cotización de USD 290 la onza troy, en los años en que aparecen las cotizaciones en DEG (Hamburgo 1978 y el Protocolo SDR de 1979) esto equivale a un límite de U$S 6.827 por bulto. El límite de las Reglas de La Haya-Visby de 10.000 francos oro equivale, a la misma cotización, a U$S 5.495 por bulto. A la cotización actual del oro estos montos se triplicarían. Sin duda en las Reglas de Hamburgo los límites fueron reducidos sustancialmente. La nueva Convención de Rotterdam, lejos de volver a los límites en oro, treinta años después, los mantiene en una suma irrisoria y en una unidad de cuenta afectada por inflación congelada a 1978. 63 Arts. 171 y 1512 del Código de Comercio de Uruguay y art. 775 del Código de Comercio de Brasil.64 No se trata de una extraña jurisprudencia latinoamericana, sino que fue admitida en Inglaterra hace varios años en el caso Rosa S (New Hunter Engineering of Turin v. MB Rosa S), Revista de Transporte y Seguros Nº 2, c. 27, 97. Ver al respecto: Cecilia FRESNEDO DE AGUIRRE, “La cláusula oro en los conocimientos de embarque y la Convención de Bruselas de 1924“, Revista de Transporte y Seguros No.2, 106-109.65 MOHORADE, op.cit., p. 14-15.66 En igual sentido se pronuncia Diego Estéban CHAMI, “The Rotterdam Rules from an Argentinean Perspective”, Unif. L. Rev. /Rev. dr. unif., 2009-4, pp. 847-856, p. 854


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no hubieran sufrido una permanente erosión con respecto al valor de las mercaderías transportadas.

Vidal Amodeo67, ha señalado que según estimaciones de la Secretaría de UNCTAD el dólar sufrió una inflación acumulada (IPC USA) del 299% y una depreciación del 66,6% entre 1978 y 2009. Esta estimación parece coincidir con la afirmación del documento incluido en los antecedentes oficiales de la convención, en el sentido de que “El total del GNP de los Estados Unidos tienen un promedio de inflación del 6% por ciento compuesto anual”68.

Basta comparar los precios de cualquier mercadería que queramos tomar en consideración, para advertir que los valores fijados en una moneda afectada por inflación han sufrido una desvalorización constante durante todo el siglo XX.

Lo que permitían comprar las 100 libras esterlinas papel que intentaron imponer los P&I Ingleses luego de 1924, o los míticos 500 dólares del COGSA en 1936, no tiene ninguna relación con lo que esas sumas permiten comprar ahora. Pensemos en la mercadería que pensemos, la respuesta es la misma. Sea petróleo, automóviles, trigo, café, carne, electrodomésticos, productos químicos o fertilizantes, la respuesta es que con lo que antes comprábamos mil ahora no compramos una unidad. El monto señalado como límite se ha desvalorizado hasta transformarse en una burla a los propietarios de mercadería y usuarios del transporte.

Ello significa que determinar los montos de los límites de responsabilidad en una divisa o unidad de cuenta como los derechos especiales de giro (DEG) no resulta adecuado ya que la misma está sujeta a inflación, deteriorando progresivamente los ya bajísimos límites de responsabilidad del transportista.

Y dado que no existe una divisa o unidad monetaria libre de inflación, la vieja regla oro69 de La Haya sigue siendo la mejor en ese sentido. Por supuesto que eso es desde el punto de vista de la carga, y no del transportista, quien obviamente se beneficia de los límites bajos y de su fijación en unidades que se desvalorizan.

B) Defectos del argumento referido al rol del aseguradorTambién se ha dicho que los límites a la responsabilidad del transportista no

deberían ser vistos como un problema para el consignatario de la carga, desde que el seguro está allí para cubrir la pérdida, daño o demora en la entrega de la mercadería.

Sin embargo, la cuestión no es tan simple.Es cierto que ambas partes –el transportista y el propietario de la mercadería-

tienen sus correspondientes seguros para cubrir sus riesgos respectivos. Por lo tanto, también podríamos decir que los límites de responsabilidad a favor del transportista no

67 Julio VIDAL AMODEO, Reflexiones para los Iberoamericanos. Ponencia presentada al XIV Congreso del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo (Punta del Este – Uruguay – 8 al 11 de noviembre de 2009) pág.8. Vidal cita como fuentes el Informe 2006 de la Secretaría de UNCTAD pág. 5 y la U.S. Labor Statistics con base 1977 = 100)68 Ver ut supra “United States of America: Note on the effects of inflation on the limitis of liability in the Visby Rules2 (A/Conf. 89/C.1/1.131pág. 119. 6969 Arts. 4(5) y 9 de la Convención de Bruselas de 1924 o Reglas de La Haya: £100 libras esterlinas oro por bulto. Ver al respecto: Roland LOEWE, “La CMR a 40 ans”, Unif. L. Rev. / Rev. dr. unif. (1996), especialmente p. 429; Domingo LÓPEZ SAAVEDRA, Responsabilidad del Transportista por Agua según la Convención de Bruselas de 1924, Buenos Aires (1971) y FRESNEDO, supra nota 28, 106-109.


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son necesarios en la medida en que éste tiene su propio seguro del P&I que le cubre el monto total de cualquier daño que pueda causar y por el cual tenga que responder.

Este es, obviamente, un razonamiento defectuoso, ya que los seguros no eliminan la pérdida sino que la distribuyen entre todos los sujetos sometidos al mismo riesgo. Esta distribución se hace mediante un ajuste del monto de las primas en el período inmediato posterior. Un régimen de responsabilidad integral (o de límites altos) lleva aparejado un aumento general de las primas que los armadores pagan a sus P&I Clubs. Por lo tanto los costos más altos de las primas que conlleva un sistema de responsabilidad integral debe ser soportado por todos los transportistas y no sólo por aquél que efectivamente causó el daño en el caso concreto en cuestión.

Lo mismo ocurre con la carga: las compañías de seguro que aseguran los riesgos del transporte no son organizaciones de caridad. Actúan de manera similar y dividen entre todos los usuarios del transporte de carga –cargadores y consignatarios- los costos crecientes de la cobertura de daños en un sistema de responsabilidad limitada o incluso de falta de responsabilidad.

En consecuencia, toda prima de seguro de carga se determina mediante mecanismos complejos, que incluyen no sólo el valor de la mercadería asegurada sino también un estimado del riesgo cubierto en la póliza y de las posibilidades de recuperar las sumas pagadas por la compañía de seguros. Así, si el asegurador de la carga no puede recuperar del transportista la totalidad del monto del daño asegurado y pagado al dueño de la carga, dicho asegurador aumentará el monto de la prima. Por otro lado, el monto de la prima del seguro del transportista se verá reducido en la medida en que los montos que éste tenga que pagar por los daños que cause a la carga estén limitados por ley. Como resultado, el sector de la carga sufrirá las consecuencias de los límites de la responsabilidad del transportista, al verse obligado a pagar primas de seguros más altas70. El desequilibrio y la injusticia son evidentes.

C) ¿Rebaja o aumento de costos?El tercer argumento mencionado está íntimamente vinculado con esta defectuosa

comprensión del rol de los seguros y sus costos. Paul Larsen, en un trabajo referido a las Convenciones Interamericanas, pero trasladable a este problema, ha dicho que “Un régimen predecible y uniforme de responsabilidad facilitaría la contratación de seguros, porque los seguros necesitan saber la magnitud del riesgo contratado. Ello se puede hacer mucho mejor bajo un régimen de responsabilidad uniforme” 71.

Tal argumento esconde un error lógico evidente cuando se profundiza el tema. Desde luego que un régimen legal uniforme puede facilitar el comercio, pero no tiene que ser necesariamente un régimen basado en el principio de la limitación. La uniformidad sería igualmente beneficiosa si no incluye ninguna limitación.

70 José M. ALCÁNTARA, “Los Aseguradores ante las Reglas de Rotterdam”, en ponencia presentada en el XIV Congreso de Derecho Marítimo, Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo, 8-11 Noviembre 2009, Punta del Este (Uruguay) (p. 7), concluye, luego de un profundo análisis, que las desventajas de las Reglas de Rotterdam son mayores que sus ventajas para los aseguradores de la carga, en comparación con las relativas a los aseguradores de los transportistas. 71 Paul B. LARSEN, Draft Inter-American Convention on International Carriage of Goods by Road” Georgetown University Law Center (p. 4 par. II.B).


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La afirmación de que es conveniente para los transportistas y para sus seguros, saber por anticipado y con seguridad cuales serán los montos de responsabilidad a los que se verán sometidos por daños a los bienes que transportan, tiene el defecto de considerar únicamente los costos de los seguros soportados por los transportadores, sin tomar en cuenta que otro punto de vista puede ser válido: el de los costos de los seguros que soportan los propietarios de la carga. Cada vez que se impone un límite de responsabilidad para un transportador, el mismo pagará primas de seguro más baratas, pero los usuarios del medio de transporte pagarán primas más caras.

En un debate llevado a cabo en Montevideo durante el Simposio Internacional de Responsabilidad Civil en el Transporte de Mercaderías por Carretera, el profesor español Quintana Calvo intentó sortear esta objeción con el siguiente comentario: “No dramaticemos, para eso está el seguro...” 72

Ciertamente, para eso es que el seguro existe, pero lo razonable es que cada uno asuma los costos del seguro de su propia actividad. No es aceptable pretender declarar que los transportadores no son responsables y por lo tanto pasarle a la carga el costo de asegurar dichos riesgos. Esto significará que los propietarios de la carga deberán soportar solos el costo de los seguros incrementados proporcionalmente según el grado de irresponsabilidad que hayan logrado los transportadores. En un mercado libre de regulaciones proteccionistas, cada uno debería soportar sus propios costos.

V.- CONCLUSIÓN

Se trata por lo tanto de una convención absolutamente contraria al interés de nuestro país y de todos los países usuarios de servicios de transporte.

Para terminar, queremos referir a un reciente trabajo de la profesora Giselle Javurek de la Universidad de Córdoba titulado “Responsabilidad del transportador de mercaderías por agua. Latinoamérica entre el Convenio de Bruselas de 1924 y las Reglas de Hamburgo de 1978 ¿ha llegado la hora de considerar una tercera opción?”.

Javurek examina la conveniencia de ratificar o adherir a los sistemas de convenciones internacionales en vigor en la materia o propuestos desde Bruselas de 1924 a la fecha y recomienda no insistir de la aprobación de sistemas de convenciones que son contrarias a nuestro interés nacional y trabajar en un régimen uniforme común para los países latinoamericanos.

Y culmina con una reflexión que compartimos totalmente: “Somos países cargadores. Actuemos en consecuencia en bloque (…) Los instrumentos internacionales existentes sobre el tema de la responsabilidad de los transportadores de mercaderías por agua, no incluyen los intereses de nuestros países por lo que se debe elaborar una Convención que sí lo haga”73.

72 Citado por Fernando AGUIRRE RAMÍREZ, “Algunas reflexiones sobre el Reciente Simposio Internacional sobre Responsabilidad Civil en el Transporte Terrestre”, Revista de Transporte y Seguros N°1, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1988, p.150. Ver también Ignacio QUINTANA CALVO, “Responsabilidad en el Transporte Multimodal de Carga y en el Contrato de viaje”, artículo en Simposio Internacional sobre Responsabilidad Civil en el Transporte de Mercaderías por Carretera , p.144, publicado por el Ministerio de Transportes y Obras Públicas de Uruguay- Montevideo 1988.

73 Ver en Giselle JAVUREK, De timones, alas y fletes, Córdoba, Lerner Editora S.R.L., mayo de 2009, p. 165.


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