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II Jornadas de Tributación Nacional 26 y 27 de septiembre 2019

Panel 1 “Tributación de las personas humanas en el Impuesto a las Ganancias”

Panelista: Florencia Fernández Sabella

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Transparencia fiscal internacional a partir de la ley 27.430

Autora: Florencia Fernández Sabella (*)

(*) Florencia Fernández Sabella es especialista en impuestos y socia del estudio Laiún, Fernández Sabella & Smudt.

Introducción

Uno de los mecanismos más efectivos y utilizados por los contribuyentes de un país para evitar el pago del impuesto a las ganancias sobre un criterio de renta mundial ha sido el interponer sociedades o estructuras en el exterior para que sean ellas las generadoras de rentas de fuente extranjera1.

Con este mecanismo, el pago del impuesto a las ganancias en la jurisdicción de residencia del contribuyente puede ser fácilmente evitado o diferido en el tiempo siempre que la sociedad o estructura en el exterior sea considerada una entidad tributaria independiente por la legislación tributaria de su país de residencia. Cuando las sociedades o entidades tributarias se establecen en jurisdicciones con regímenes fiscales beneficiosos o con bajas tasas de impuesto a la renta, se produce el efecto deseado de diferimiento de impuestos.

Frente a esta problemática y en el año 1962, Estados Unidos fue el primer país en incorporar reglas anti-abuso que eviten el diferimiento de impuestos mediante la interposición de estructuras en el exterior (“Controlled Foreign Companies” o CFC como se las llamará de aquí adelante). La implementación de esta medida luego se extendió por el resto del mundo hasta llegar a convertirse en una regla globalmente aceptada como lo es en la actualidad.

Con las particularidades de cada país, las reglas de transparencia fiscal o reglas CFC fueron medidas unilaterales adoptadas con el objetivo de impedir que determinados contribuyentes puedan diferir o evitar el pago de impuestos con la interposición de sociedades o entidades en el exterior entre ellos y su patrimonio generador de rentas de fuente extranjera.

En el año 2013 la OCDE emitió un reporte con 15 acciones que buscan evitar la erosión de la base imponible y el traslado de utilidades por parte de contribuyentes con planificaciones fiscales agresivas (BEPS).

Específicamente la acción 3, cuyo informe final fue publicado en el año 2015, tuvo como principal recomendación el reforzar las reglas de CFC tanto en la legislación domestica como en los acuerdos bilaterales para evitar la doble imposición.

En este sentido, y tal como se desprende del resumen del plan de acción 3, las normas de transparencia fiscal internacional fueron “la respuesta normativa al riesgo de que cualquier contribuyente con una participación mayoritaria en una filial extranjera erosione la base imponible en su país de residencia y, en algunos casos, también en otros países, deslocalizando

1 International Tax Primer, 3rd Edition • Brian J. Arnold • Wolters Kluwer, Chapter 7




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y/o trasladando sus rentas a una CFC. Sin una regulación tal, las CFC representan auténticas oportunidades para el traslado de beneficios y el diferimiento a largo plazo de los tributos”2.

En otras palabras, la regla de transparencia fiscal no busca recaudar el impuesto por las rentas que generó una sociedad genuina en el exterior ya que eso entraría en conflictos entre soberanías tributarias de los distintos países. Por el contrario, pretende disuadir a los contribuyentes de determinado país de trasladar sus rentas a sociedades en el exterior que se constituyen a efectos de evitar el pago de impuestos en su jurisdicción de residencia.

Frente a este contexto internacional, en Argentina mediante la ley 27.430 publicada en el Boletín Oficial el día 27/12/2017 fueron incorporadas significativas modificaciones a la Ley del Impuesto a las Ganancias con efectos en los ejercicios fiscales comenzados a partir del 1° de enero de 2018, que complejizaron las reglas de transparencia fiscal actualizándolas a la coyuntura internacional.

El objetivo de este trabajo es analizar la nueva regla de transparencia vigente en la ley del impuesto a las ganancias en forma comparativa con las recomendaciones propuestas por la OECD y respecto del régimen de transparencia que estuvo vigente previo entrada en vigor de la ley 27.430.

Como conclusión anticipada, se podrá observar los interrogantes y complejidades que presenta esta nueva regla casi dos años de su incorporación al artículo 133 incisos d) e) y f) de la ley del impuesto a las ganancias.

Breve resumen de la situación en Argentina antes de la reforma

Al analizar la situación pre y post reforma de la ley 27.430 puede observarse que la primera gran diferencia está dada en un cambio de enfoque respecto de la regla de transparencia fiscal.

Mientras que las reglas de transparencia fiscal que regían en nuestro país hasta la entrada en vigor de la ley 27.430 tenían un enfoque por “jurisdicción designada” ya que se activaban respecto de aquellas jurisdicciones consideradas de baja o nula tributación (y posteriormente reemplazadas por el concepto de jurisdicciones no cooperantes), la modificación introducida por la ley 27.430 tiene un enfoque global que consiste en someter a la regla de transparencia a todas las estructuras en el exterior, incluso aquellas radicadas en jurisdicciones de alta tasa de tributación.

Es oportuno recordar que las reglas de transparencia fiscal contenidas en la ley del impuesto a las ganancias antes de la reforma tributaria de la ley 27.430 eran más simples que las actuales ya que se aplicaban exclusivamente ante las siguientes situaciones:

- Titulares argentinos respecto de sociedades radicadas en el exterior que no distribuían su capital en acciones (naturalmente, sociedades de personas).

2 OECD (2015) • Designing Effective Controlled Foreign Company Rules, Action 3 – 2015 Final Report • OECD BEPS Project • OECD Publishing, Paris.




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- Titulares argentinos respecto de sociedades por acciones constituidas en jurisdicciones no cooperantes y con preeminencia (más del 50%) de rentas pasivas; aplicando las reglas de transparencia exclusivamente con respecto a estas rentas.

En línea con el enfoque global antes mencionado, existió una modificación radical respecto del universo de entidades sujetas al régimen de transparencia fiscal, ya que a partir de la ley 27.430 todos los tipos societarios u entes del exterior quedan sujetos al test de transparencia fiscal independientemente de si su capital está o no distribuido en acciones e independientemente de la calificación de la jurisdicción de radicación como de baja o nula tributación o no cooperante a los fines de la transparencia fiscal.

Por otro lado, la situación previa a la reforma consistía en analizar exclusivamente la participación directa (la primera vinculación) que el accionista argentino poseía en una entidad del exterior, sin obligación de llevar el análisis más allá en la estructura sobre participaciones indirectas. Esta limitación permitía que con la mera interposición de una sociedad por acciones en una jurisdicción cooperante muchos contribuyentes evitaran la efectiva aplicación del régimen de transparencia fiscal.

Esta limitación ha quedado superada a través de la modificación de la ley 27.430 que obliga a someter a la prueba de transparencia fiscal tanto a las participaciones directas como las indirectas, permitiendo identificar la existencia de una CFC incluso en estructuras societarias complejas.

Por último y no menos importante, existe una interesante modificación en las consecuencias derivadas de la aplicación efectiva de la regla de transparencia. En la situación previa a la ley 27.430 el régimen de transparencia fiscal no implicaba desconocer el ente del exterior, sino que solamente modificaba el criterio de imputación de las rentas obtenidas por la sociedad del exterior bajo análisis (de un criterio de lo “percibido” por dividendo puesto a disposición o cobrado, a un criterio de lo devengado). Es decir, que no existía una recalificación sobre la renta derivada de ser titular de una sociedad del exterior -que continuaba calificando como un dividendo gravado de fuente extranjera- sino un criterio de excepción para los dividendos en cuestión.

Como se verá más adelante, el cambio introducido mediante la ley 27.430 es más que novedoso ya que cambia la consecuencia directa derivada de la aplicación del mecanismo de transparencia fiscal. A partir de esta modificación, aplicar la regla de transparencia fiscal sobre un ente del exterior implica desconocer a dicho ente como sujeto tributario y consecuentemente reconocer sus ingresos y gastos como propios del titular argentino. Este desconocimiento es total pues los efectos de determinación de esa ganancia, el titular argentino deberá aplicar criterios de imputación, alícuotas y exenciones siguiendo las mismas reglas que le hubieran sido aplicables de obtener esos ingresos de forma directa con las complejidades que este mecanismo supone.

La recomendación de la OCDE para establecer una regla de transparencia fiscal efectiva conforme la acción 3 del plan BEPS.




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En el año 2015, la OCDE publicó el informe final de la acción 3 del plan BEPS que denominó “Diseñar normas de transparencia fiscal internacional eficaces”.

En dicho informe se proponen sugerencias para que los distintos países adopten medidas de transparencia fiscal eficaces pero que a su vez sean coordinadas entre ellos y que respeten cierta simplicidad en su aplicación de forma tal de garantizar un adecuado cumplimiento por parte de los contribuyentes.

En línea con el resto de las medidas que propuso la reforma tributaria en Argentina, el régimen de transparencia fiscal que se incorpora al artículo 133 de la ley del impuesto a las ganancias recepta las sugerencias emitidas por la OCDE, aunque tal como se verá más adelante, parece olvidar las sugerencias en cuanto a su eficiencia y simplicidad.

Las sugerencias respecto de las normas domesticas de CFC fueron clasificadas por la OCDE en siete pilares que se describen y serán analizadas por separado:

1) Normas para definir una CFC

El informe final de la OCDE propone recomendaciones respecto de la definición de las entidades del exterior que pueden calificar como CFC y de exigir la existencia de un control por parte del titular residente en el país donde se pretende aplicar la regla de transparencia fiscal. La exigencia de requisito de control parecería ser una obviedad que se desprende de su mismo nombre (Controlled Foreign Company), pero como se analizará más adelante esta no es siempre la norma en la regla argentina.

Respecto de la definición de las entidades del exterior sujetas al CFC la recomendación es que comprenda no sólo a sociedades sino también a otras entidades que puedan ser utilizadas para diferir el pago del impuesto por parte de sus titulares. En este sentido, la OCDE sugiere su aplicación a fideicomisos, trusts, sociedades de personas, entre otros.

Esta recomendación fue ampliamente receptada por la norma argentina sometiendo al test de transparencia no solo a sociedades, sino que incluso a contratos que tengan por objeto administrar activos en el exterior o estructuras como trusts o fundaciones de interés privado.

En relación con las pautas de control, la OCDE ha sugerido que en adición al control por participación en el capital (por poseer más del 50%) se prevean pautas de control económico o de facto que deberán medirse considerando no solo la participación del contribuyente al que se le pretende aplicar la regla de transparencia fiscal sino las participaciones sumadas de él y todas las sociedades o personas vinculadas a él que se presuma actúan de forma concertada.

Adicionalmente y respecto del control, se sugiere que se considere tanto el control directo como el indirecto (esto es, el control a través de distintas sociedades holdings en el exterior).

Esta recomendación puede ser entendida entonces desde dos perspectivas diferentes: (i) la necesidad de que exista una relación de control entre el titular residente y la estructura en el exterior a someter al test de transparencia; y (ii) las pautas que deben observarse para definir la existencia de tal control.

Respecto de la necesidad de que exista una relación de control, la norma argentina ha receptado esta recomendación para las estructuras que califican en el inciso d) y en el inciso f)




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del artículo 133, pero ha omitido este requisito para los entes que no poseen personalidad fiscal y que se encuentran comprendidos en el inciso e) del artículo 133.

En cuanto a la definición de control, Argentina ha adoptado una definición amplia que comprende control por participación en el capital o control económico considerando las evidencias respecto del titular argentino y la de su grupo económico o grupo de personas que asume actúan en forma concertada (grupo familiar).

2) Umbrales mínimos y exenciones aplicables a la CFC

En este punto, la OCDE sugiere establecer reglas o parámetros que excluyan del test de transparencia a aquellas estructuras que por sus características evidencien que la intención de su creación no ha sido la evasión o el diferimiento de tributos, sino que representan estructuras económicas genuinas sin riesgos de evasión de impuestos.

Básicamente, lo que se sugiere es evitar aplicar el régimen de transparencia fiscal al universo de casos en donde un titular residente posee una estructura en el exterior y restringirlo únicamente a aquellos casos en donde existan indicios de erosión de la base imponible o traslado de beneficios por parte del titular residente.

En este sentido, el informe propone tres alternativas para establecer un umbral mínimo que limite la aplicación de la regla de transparencia fiscal (i) un monto mínimo de renta determinado como un monto fijo o un porcentaje de utilidad; (ii) una norma anti-elusión donde solo quedarían sujetas a la regla CFC las estructuras implementadas con el principal objetivo de eludir impuestos; o (iii) exención por tipo de gravamen en la jurisdicción de radicación de la estructura.

La regla de exención por tipo de gravamen prevé la aplicación de las reglas de transparencia fiscal en aquellos casos en donde la jurisdicción de residencia de la CFC tenga una imposición baja. La definición de las jurisdicciones consideradas como de baja imposición puede plantearse a través de una lista taxativa de jurisdicciones con sistemas de imposición bajos o por comparación del impuesto pagado en la jurisdicción de residencia de la CFC en contraposición del impuesto que debería haberse pagado en la jurisdicción que aplica la regla de transparencia fiscal.

Entendiendo que cada uno de los incisos d), e) y f) del artículo 133 de la ley del impuesto a las ganancias representa un test de transparencia especifico donde el inciso f) tiene un carácter de residual, analizaremos cada uno de ellos a los efectos de evaluar si las sugerencias de la OCDE han sido receptadas.

En lo que hace al test de transparencia del inciso d) parecería que el legislador ha establecido una especie de presunción en donde cualquier estructura o contrato de administración de activos en el exterior en donde no existe un efectivo desapoderamiento de los bienes se constituye con el objeto de evadir o diferir impuestos, desconociendo que pueden existir otros motivos válidos para su constitución (por ejemplo, a los efectos sucesorios).

Respecto del inciso e) del artículo 133 nuevamente se ha establecido optado por presumir que cualquier ente del exterior sin personalidad fiscal en la jurisdicción donde se encuentra




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radicado se constituye a los efectos de evadir o diferir el pago de impuestos en la jurisdicción de residencia del titular argentino.

Parecería entonces que, en estos primeros dos supuestos, no ha existido una verdadera limitación por parte de la norma argentina más aun si consideramos la aplicación residual que tiene la regla del inciso f) sobre las estructuras que no han calificado en los incisos d) y e).

Por último, en lo que hace al test residual de transparencia del inciso f), podemos observar una combinación entre la sugerencia de exención por tipo de gravamen y estructuras implementadas con el principal objetivo de eludir impuestos entendiendo como tales las que tienen una carga tributaria inferior al 75% del que hubieran tenido en Argentina. La combinación de estos dos requisitos genera una limitación exigua a la aplicación de la regla de transparencia fiscal en Argentina.

3) Definición de la renta sujeta a la transparencia fiscal

Según la recomendación de la OCDE, el objetivo principal a la hora de definir qué tipo de renta estará sujeta al mecanismo de transparencia fiscal debe ser el de buscar gravar en el estado de residencia del titular aquellas rentas obtenidas por CFC que presenten riesgos de diferimiento o elusión de impuestos exclusivamente.

En esta parte del informe, la OCDE no propone recomendaciones exhaustivas, sino que se limita a enumerar distintas definiciones que ha recopilado de la experiencia de diferentes países.

En particular, menciona la posibilidad de definir las rentas sujetas a la transparencia fiscal como sigue: (i) establecer categorías de rentas con alto grado de movilidad geográfica; (ii) limitarlo a rentas obtenidas con la concurrencia de partes vinculadas; (iii) definirlo en función de la fuente de la renta; o (iv) en virtud del nivel de actividad de la CFC.

Como luego desarrollaremos, podemos anticipar que la norma en Argentina solo introduce limitaciones al tipo de renta fiscal sujeta a la regla del CFC para el caso de la regla residual del inciso f) del artículo 133 tal como sigue: (i) rentas por activos financieros argentinos que se encuentran exentas cuando el sujeto que las obtiene un sujeto no residente; (ii) rentas que provienen de actividades pasivas; (ii) rentas en el exterior que representan un gasto deducible para un argentino; y (iv) rentas obtenidas por CFC que no poseen los medios materiales y personales necesarios para realizar su actividad. En el caso de las reglas de transparencia de los incisos d) y e), el universo de rentas obtenidas mediante las estructuras que califiquen en dichas reglas, queda sujeto al régimen de transparencia fiscal.

4) Normas para calcular la renta

En este apartado lo que se pretende es buscar la definición respecto de las normas de qué jurisdicción deben ser utilizadas para calcular las rentas de la CFC sujetas a transparencia fiscal y si es necesaria la creación de reglas específicas para el cálculo de las mismas.

La recomendación del informe es en el sentido de aplicar las reglas de la jurisdicción donde reside el accionista que aplica las reglas de transparencia fiscal y establecer alguna especificidad para los quebrantos.




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En el caso de la reforma propuesta por Argentina se ha adoptado el criterio de calcular, convertir, imputar y determinar la ganancia sujeta a transparencia fiscal, así como también el impuesto a pagar sobre la base de la legislación argentina. No se previeron limitaciones al cómputo de quebrantos más allá de los que son propiamente atribuibles a las rentas de fuente extranjera y a los de compraventa de inmuebles y a los resultados provenientes de inversiones financieras sujetos a la tasa del 15%.

5) Normas para atribuir la renta

A los efectos de atribuir la renta de la CFC a las rentas imponibles del titular, la OCDE establece recomendaciones para dar respuesta a los siguientes interrogantes: (i) ¿a qué contribuyentes se les debe atribuir la renta de la CFC?; (ii) ¿cuánta renta debe atribuirse a cada contribuyente?; (iii) ¿cuándo debe ser incorporada en la declaración jurada?; (iv) ¿cuál es el tratamiento de la renta?; y (v) ¿cuál es el tratamiento impositivo aplicable?

La reforma propuesta al artículo 133 responde, en algunos casos de forma limitada, a esas preguntas –siguiendo las recomendaciones propuestas por la OCDE- del siguiente modo:

(i) Se atribuye a los contribuyentes que ostenten el control, siguiendo la misma definición de la norma para establecer cuando una entidad es una CFC, en función de su participación. Excepto para el caso de la regla contenida en el inciso e) del artículo 133 y sin precisiones respecto de quién es el responsable cuando el requisito de control se verifica por motivos distintos de una participación individual sobre el capital.

(ii) Se considera la renta en forma proporcional a la participación de cada contribuyente en el patrimonio, resultados o derechos. Tampoco existe una aclaración de cómo establecer esa participación cuando el requisito de control es verificado por un conjunto de personas o sociedades que actúan en forma concertada sin participación en el capital.

Cabe mencionar que si bien el artículo 165.(VI).7 establece que cuando el control se verifique por parte de más de un sujeto y no pueda determinarse el porcentaje de participación, los resultados se distribuyen en forma proporcional, la norma sigue siendo ambigua ya que no establece sobre qué debe realizarse tal proporción (cantidad de sujetos, cantidad de decisiones tomadas por cada quién, etc.).

(iii) Los resultados deben ser imputados por los contribuyentes en el ejercicio que se corresponda con el cierre de ejercicio comercial de los CFC. Aunque, cómo se verá más adelante, la norma argentina no es del todo clara respecto de cómo esta regla debe implementarse y si la imputación debe ser por resultado o por operación.

(iv) y (v) Se aplica el tratamiento impositivo que le hubiera correspondido al contribuyente argentino de haber obtenido esos resultados en forma directa, y por ende, desconociendo la existencia de la estructura societaria en el exterior.

6) Normas para prevenir o evitar la doble imposición

Las situaciones que pueden provocar una doble imposición y que deberían ser neutralizadas por alguna norma dentro de la regla de transparencia fiscal son, entre otras:




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(i) La posibilidad de que la renta atribuida a la CFC esté también sujeta a imposición en la jurisdicción extranjera, situación que se subsana mediante una regla que admita el computo del impuesto análogo tal ha contemplado nuestra legislación.

(ii) Cuando la CFC distribuya dividendos sobre utilidades que han sido objeto de un régimen de transparencia fiscal. En este punto la norma argentina prevé exclusión de tributación para dividendos que se originan en resultados sometidos a la regla de transparencia fiscal.

(iii) Cuando dos o más jurisdicciones pretenden aplicar normas de transparencia fiscal sobre una misma CFC.

Respecto de la última situación, no existe una regla de jerarquía tributaria para el caso de que varios países pretendan aplicar las reglas de transparencia fiscal sobre una misma CFC, por lo que entendemos que implícitamente la norma asume la prevalencia de la recaudación por parte del fisco argentino.

La regla de transparencia fiscal del artículo 133 y su reglamentación

Como ya se ha desarrollado, la ley 27.430 sofisticó el régimen de transparencia fiscal de la Ley del Impuesto a las Ganancias. Un año más tarde, el decreto 1170/2018 se ocupó de incorporar al decreto reglamentario de la ley, ciertas precisiones respecto de la aplicación concreta del referido régimen.

Anticipo mi opinión en el sentido de que han quedado numerosas cuestiones no resueltas por la reglamentación (que eventualmente generarán numerosos conflictos al momento de determinar la obligación tributaria).

No obstante, en primer lugar, se desarrollarán aquellas cuestiones que sí fueron precisadas o al menos intentaron serlo.

Consecuencias de la aplicación de la regla de transparencia fiscal

Una primera diferencia significativa entre el régimen de transparencia fiscal vigente antes de la reforma y el régimen de transparencia fiscal que rige desde el 1/1/18 en Argentina, está dada por las consecuencias que derivan de su aplicación.

Como ya se ha indicado, en la regla anterior, la consecuencia de quedar obligado a aplicar el régimen de transparencia fiscal implicaba solamente una modificación en la imputación temporal de las rentas derivadas por la participación en el exterior.

Dicho en otras palabras, el régimen de transparencia fiscal anterior no desvirtuaba la renta en cuestión, que siempre era tratada como un dividendo o como una distribución de utilidades. En cambio, modificaba la regla de imputación respecto del momento en que dicha renta debía ser reconocida como ganancia gravada en la declaración jurada de los contribuyentes argentinos –con su devengamiento y no con la aprobación formal del dividendo o la distribución de las utilidades –.

Con la entrada en vigencia de la reforma de la ley 27.430, la aplicación del régimen de transparencia fiscal genera dos consecuencias; una modificación temporal en la imputación de




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las rentas y una desnaturalización de las rentas a partir del desconocimiento que presume la Ley del Impuesto a las Ganancias argentina del ente situado en el exterior del país.

Esta desnaturalización queda evidenciada en el último párrafo del artículo 133 de la ley, que establece que “la imputación de las rentas a que se refieren los incisos d), e) y f) precedentes, será aquella que hubiera correspondido aplicar por el sujeto residente en el país, conforme la categoría de renta de que se trate, computándose las operaciones realizadas en el ejercicio de acuerdo con las normas relativas a la determinación de la renta neta, conversión y alícuotas, que le hubieran resultado aplicables de haberlas obtenido en forma directa”.

El primer interrogante que presenta la norma tiene que ver con la imputación de los resultados. Es decir, si corresponde considerar los resultados obtenidos por el ente conforme su balance comercial -lo que parecerían proponer los incisos d), e) y f) en particular- o si corresponde realizar una imputación operación por operación de todas las transacciones contenidas en dicho balance comercial siguiendo el criterio argentino. En mi opinión esta segunda alternativa es la que mejor compatibiliza los incisos d), e) y f) con la regla del último párrafo del artículo 133 y las normas reglamentarias.

En este sentido, respecto al mecanismo de reconocimiento de las rentas para su imputación, el nuevo régimen de transparencia fiscal se aparta del criterio de devengado que regía en la versión anterior del régimen y lo reemplaza por un criterio de imputación flexible, que debe determinarse en función del tipo de renta obtenido por el ente del exterior y siguiendo los criterios aplicables para el residente argentino de haber obtenido esa renta en forma directa.

En lo que hace a la desnaturalización de las rentas, puede observarse que el último párrafo exige que las reglas de determinación de renta neta, conversión a moneda argentina y alícuotas aplicables, sean las que corresponden al contribuyente argentino si fuera el generador o titular directo de esas rentas. Respecto de la conversión a moneda argentina entendemos que en el razonamiento de imputación operación por operación la conversión debería ser también en esos momentos; sin embargo, habría sido oportuno que se determinara para la conversión a moneda argentina de todas las operaciones un tipo de cambio único que evite la carga administrativa de tener que convertir cada operación al tipo de cambio del día de concertación.

Por último y para ejemplificar esta situación, consideremos el caso de un argentino que es titular de una sociedad por acciones en BVI, que a su vez posee una cuenta de inversión. Dicho contribuyente quedará sujeto al régimen de transparencia fiscal a partir del año 2018, ya que antes de la reforma el régimen no era aplicable por tratarse de una sociedad que divide su capital en acciones.

Si la cuenta de inversión antes mencionada está conformada por bonos argentinos en dólares, las consecuencias de aplicar el régimen de transparencia fiscal serán: (i) una recalificación de las rentas obtenidas, que en lo formal constituirían dividendos de una sociedad del exterior (gravados a la escala progresiva del artículo 90 como rentas de fuente extranjera), mientras que a los efectos impositivos calificarían como intereses de bonos argentinos (gravados por impuesto cedular a la tasa del 15% como rentas de fuente argentina); (ii) una modificación en la imputación temporal de dicha renta que deja de verificarse al momento de la aprobación de




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la distribución de utilidades o su devengamiento –una suerte de valor patrimonial proporcional– y pasaría a imputarse en función del criterio aplicable a rendimientos de colocaciones de capital; y (iii) una modificación en la norma de conversión a moneda argentina, que dejaría de ser a la fecha de puesta a disposición de los dividendos o cierre de ejercicio del ente del exterior, según corresponda, y pasaría a determinarse en el momento de la venta de los bonos o del cobro de esos intereses.

Reglas de transparencia fiscal aplicación y requisitos

A continuación se desarrollan los presupuestos legales que dan lugar a la aplicación del régimen de transparencia fiscal a partir de la reforma de la ley 27.430, incorporando los agregados establecidos por el Decreto 1170/2018 en los casos que corresponda.

A los efectos de nuestro desarrollo, consideraremos que cada uno de los incisos d), e) y f) del artículo 133, constituye un grupo de entidades del exterior, tal como se muestra aquí:

Grupo I: está conformado por trusts, fundaciones de interés privado, fideicomisos y estructuras análogas en el exterior, incluyendo contratos o acuerdos que tengan como objeto administrar activos. Son los previstos en el inciso d) del artículo 133.

Para calificar dentro de este grupo, la relación entre el accionista argentino y el ente del exterior tiene que ser de control. Existe control cuando hay evidencias de que los activos del ente se mantienen en su poder y/o son administrados por él.

Este inciso tiene su correlato en el artículo 165.VI.1 del decreto reglamentario de La ley del Impuesto a las Ganancias, que pretende efectuar dos aclaraciones: la primera está vinculada a la necesidad de que exista control por parte del sujeto argentino en relación al ejercicio anual del ente del exterior que se pretende calificar bajo el inciso d) del artículo 133. La segunda, por su parte, está ligada a una aclaración que pretende subsanar un error de redacción en el inciso d) producto de las modificaciones del proyecto de la reforma en el trámite parlamentario.

El inciso d), en el proyecto de reforma a la Ley de Ganancias que ingresó a la Cámara de Diputados, se refería exclusivamente a los activos financieros, pero luego de su debate, el término “financieros” fue eliminado en su primer párrafo sin efectuar lo propio respecto del segundo párrafo.

A efectos de subsanar esta cuestión, el decreto reglamentario precisa que las evidencias de control que se mencionan en la Ley del Impuesto a las Ganancias en relación a los activos financieros, también aplicarán para el caso de cualquier otro activo.

En cuanto al momento en que debe verificarse el control en el ente del exterior por parte del sujeto titular argentino, el artículo 165.(VI).4 incorpora una regla de verificación constante. De este modo, si al considerar determinado ejercicio anual (NDA: el del ente del exterior) se verifican el inicio o el cese de las circunstancias que evidencian control por parte del titular argentino, la aplicación de la regla de transparencia fiscal operará solo en relación con el lapso de tiempo en que dichas circunstancias se verificaron. Cabe preguntarse cuál es el lapso al que se refiere la norma (por año, por mes, por quincena, por semana, por día, por hora).




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Grupo II: está conformado por entidades en el exterior de cualquier tipo que no poseen personalidad fiscal en la jurisdicción en la que están constituidas, domiciliadas o ubicadas. Son las previstas en el inciso e) del artículo 133.

Es oportuno remarcar que, a diferencia del Grupo I y del Grupo III (desarrollado más adelante), no es necesario que el titular argentino ostente el control del ente del exterior para quedar comprendido en el Grupo II.

Con respecto a la definición de “personalidad fiscal”, el artículo 165.VI.2 del decreto reglamentario del Impuesto a las Ganancias precisó que se entiende que un ente del exterior no posee personalidad fiscal cuando no es considerado sujeto obligado al pago del gravamen por la legislación del impuesto análogo al Impuesto a las Ganancias en vigor en la jurisdicción en que se encuentren constituido, domiciliado o ubicado.

En nuestra opinión esta definición es un tanto restrictiva, ya que limita la calificación del sujeto obligado al pago solo en relación con el impuesto nacional análogo del exterior, cuando en realidad, en muchas jurisdicciones el Impuesto a la Renta no es recaudado por el Estado nacional sino por alguna de sus subdivisiones.

Además, considerando que el inciso no requiere de control por parte del sujeto argentino titular del ente del exterior, hubiera sido oportuno que el decreto asumiera como verificada la existencia de personalidad fiscal de aquellos entes respecto de los cuales el titular argentino adquirió su participación mediante oferta pública.

Grupo III: Son todas las entidades en el exterior que no califican en el Grupo I o en el Grupo II y cumplen los requisitos para estar comprendidas en el inciso f) del artículo 133.

Este carácter de residual del inciso f) del artículo 133 fue ratificado por el decreto reglamentario en el artículo 165.(VI).3.

Ahora bien, parecería que el Decreto Reglamentario ha extendido la aplicación de la regla del inciso d) y e) respecto de participaciones indirectas en entes del exterior. En nuestra opinión, a partir de la lectura de los artículos legales, la secuencia lógica de aplicación de la regla de transparencia debería seguir el orden que se detalla a continuación:

1) Evaluar si la relación entre el titular argentino y el ente del exterior puede calificar dentro del inciso d) del artículo 133. Podría entenderse que este inciso se refiere, exclusivamente, a las participaciones directas toda vez que no se hace mención a participaciones indirectas.

2) De no calificar en el inciso d) debe evaluarse su inclusión en el inciso e) sobre la base de definir la existencia de personalidad fiscal. Opinamos que este inciso podría entenderse como limitado a participaciones directas por el mismo motivo que el indicado en el punto anterior.

3) Con relación a la titularidad en entes del exterior que no califiquen en los puntos anteriores, debe realizarse el test de residencia fiscal del inciso f) del artículo 133. Eso aplica tanto a participaciones directas como a participaciones indirectas, incluso de




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estructuras en las que el primer eslabón pudo calificar bajo los incisos d) o e) del artículo 133, tal como el inciso se ocupa de aclarar en el mismo texto legal.

Sin embargo, entendemos que el artículo 165.(VI).8 del decreto reglamentario alteró este orden, ya que prevé la aplicación del inciso f) residual respecto a las participaciones directas e indirectas en entes del exterior que no puedan calificar en los incisos d) y e) del artículo 133 por un lado, y la aplicación del inciso f) para las participaciones directas e indirectas que no califiquen en los incisos d) y e), como una suerte de test residual.

Habiendo definido esta secuencia lógica y con la salvedad respecto de la extensión del decreto reglamentario, para determinar si una entidad del exterior puede calificar en el inciso f), la norma propone un test de 4 requisitos que, de ser verificados en su totalidad, generan la aplicación del régimen de transparencia fiscal para la estructura en cuestión.

Como se puede observar en el siguiente cuadro, cada uno de los requisitos puede considerarse como cumplido si se verifica alguno de los parámetros indicados en la columna “Supuestos que verifican cada requisito”:

# Requisito Supuestos que verifican cada requisito 1 Requisito de

aplicación residual

La aplicación del test del inciso f) solo tiene lugar una vez rechazado el encuadre bajo el inciso d) o e) conforme se describió más arriba.

2 Requisito de control

Participación mayor o igual al 50% en el patrimonio, resultados o derechos de voto de la entidad no residente por parte del contribuyente por sí solo o en conjunto con: 1)Entidades sobre las que posea control o vinculación. 2) El cónyuge o el conviviente. 3) Parientes en línea ascendente, descendente o colateral por afinidad o consanguinidad, hasta tercer grado. Derecho a disponer de los activos del ente (a cualquier título), elegir la mayoría de los directores o administradores, o removerlos o integrar el directorio o consejo de administración y que sus votos sean los que definan las decisiones que se toman; poseer un derecho actual sobre los beneficios del ente. Si no existe control, pero en cualquier momento del ejercicio anual existe más de un 30% del total del patrimonio compuesto por inversiones financieras consideradas de fuente argentina y exentas para beneficiarios del exterior.

3 Requisito de actividades desarrolladas

Más del 50% de los ingresos del ejercicio de la entidad en el exterior provienen de rentas pasivas. La entidad del exterior obtiene ingresos de cualquier tipo que generan en forma directa o indirecta gastos deducibles fiscalmente para contribuyentes argentinos. La entidad del exterior posee cualquier tipo de ingresos y no dispone de la organización de medios materiales y personales necesarios para realizar su actividad (carece de sustancia).

4 Requisito de situación

El ente en el exterior está domiciliado, constituido o radicado en una jurisdicción de baja o nula tributación o jurisdicción no cooperante,




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En relación al requisito de control, el artículo 165.(VI).4 establece que en aquellos casos en los que durante un ejercicio anual (del ente del exterior) no se verifique durante toda su duración, la regla de transparencia fiscal opera solo en relación al lapso de tiempo en que dicho control se ha verificado. Nos remitimos a las consideraciones efectuadas para el Grupo I respecto de la falta de precisión que el término lapso provoca en la regla en cuestión.

En cuanto al tercer requisito de actividades desarrolladas, es importante mencionar que las reglas de transparencia fiscal solamente serán aplicables a los ingresos que califiquen dentro de cada uno de los supuestos allí indicados exclusivamente.

Definición del requisito de sustancia

El test de transparencia fiscal comprendido en el inciso f) del artículo 133 propone que se considere cumplido el requisito de actividades desarrolladas si el ente del exterior no dispone de la organización de medios materiales y personales para realizar su actividad. Este parámetro lo denominaremos “requisito de sustancia”.

El artículo 165.(VI).5 del decreto reglamentario establece como regla general que un ente del exterior cumple el requisito de sustancia si el accionista, socio, participante, titular, controlante o beneficiario argentino acredita que la organización responde a motivos económicos válidos y que resulta adecuada para llevar adelante el negocio o la actividad en términos de infraestructura y bienes afectados. Lo mismo respecto al personal con calificación acorde a las tareas necesarias para su desarrollo.

Con sano criterio, la calificación de sustancia debe efectuarse en relación a la actividad que el ente del exterior pretende realizar en términos de capital afectado y personal idóneo a las tareas que se requieren para el desarrollo de sus funciones. Sin embargo, la necesidad de acreditar que la organización responde a motivos económicos válidos parecería ser un exceso reglamentario si consideramos que el texto legal solo requiere la disposición de los medios materiales y personales sin requerir pruebas respecto del propósito que motivó la existencia de la estructura en el exterior.

Para verificar el requisito de sustancia, el decreto admite que los medios materiales y personales sean propios o de terceros. Si los medios materiales y personales son provistos por terceros, el contribuyente argentino tiene que acreditar que el ente del exterior que los provee es: (i) un sujeto vinculado en los términos de los incisos a) o b) del artículo 11 del decreto reglamentario; o (ii) un ente del exterior que está constituido, domiciliado o ubicado en la misma jurisdicción que el ente del exterior al que provee de dichos medios.

Rentas que califican como pasivas en relación con el inciso f) del artículo 133

El artículo 165.(VI).6 precisó cuáles son las rentas que se consideran como pasivas en los términos del requisito de actividades desarrolladas del inciso f) del artículo 133.

fiscal conforme las nuevas disposiciones establecidas por la reforma. El Impuesto a la Renta ingresado por la entidad del exterior es inferior al 75% del impuesto societario que correspondería ingresar de acuerdo con la Ley del Impuesto a las Ganancias.




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En este sentido, el decreto reglamentario entiende que califican como rentas pasivas las que provengan de los siguientes ingresos:

a) Dividendos y cualquier distribución de utilidades, excepto por el VPP que no debe considerarse renta pasiva, y por aquellos integrados por rentas operativas de otras sociedades.

El decreto aclara que, en el caso de dividendos integrados por rentas operativas y pasivas, se asume que se distribuyen en primer lugar las rentas pasivas y luego, con su agotamiento, las operativas; y que los dividendos originados en el desarrollo de rentas activas no deben considerarse como rentas pasivas a los efectos del inciso f) del artículo 133.

b) Intereses y rendimientos provenientes de la colocación de capital, excepto que el ente del exterior califique como entidad financiera o provengan de préstamos entre miembros de un conjunto económico sin que intervenga, en forma directa o indirecta, una entidad residente en Argentina.

c) Regalías o remuneraciones provenientes de la explotación de IP, asistencia técnica u otros intangibles, excepto que el ente del exterior haya sido el desarrollador de estos.

d) Arrendamientos o cesiones temporales de inmuebles, excepto que el ente se dedique como actividad principal a la explotación de inmuebles.

e) Operaciones de capitalización y seguro cuando el ente del exterior es el beneficiario, salvo que sea una entidad aseguradora autorizada.

f) Rentas por instrumentos financieros derivados, excepto operaciones de cobertura en los términos del decreto reglamentario, o rentas por operaciones de compraventa de divisas.

g) Compraventa de acciones, valores representativos y certificados de depósito de acciones y demás valores enumerados en el artículo 90.4 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, excepto que el ente del exterior sea una entidad financiera.

h) Compraventa de bienes o derechos que generen las rentas enumeradas precedentemente o bienes de uso afectados a la generación de tales rentas.

Método de reconocimiento de las ganancias

Como ya se anticipó, somos de la opinión de que la norma ha optado por la determinación de los resultados bajo una consideración de operación por operación limitando el universo de transacciones a las ocurridas dentro del ejercicio comercial del ente con cierre en el período fiscal del titular argentino que se liquida.

En este sentido, el artículo 165.(VI).7 estableció que los resultados que deben considerarse son los que correspondan el ejercicio anual del ente del exterior. Estableció, además, mecanismos de solución frente a la falta de ejercicio anual, falta de cierre de balance o falta de registraciones contables por parte de dichos entes.

A los efectos de determinar los resultados sujetos a la regla de transparencia fiscal, el titular argentino debe considerar los ingresos y gastos del ejercicio anual del ente del exterior cerrado




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en el período fiscal que liquida. Cuando no exista un cierre de ejercicio estipulado debe considerarse el año calendario.

Respecto a la proporción de las rentas a imputar a cada titular argentino, las mismas deberán calcularse en función a la participación. Sin embargo, cuando no pueda determinarse el porcentaje de participación que corresponde otorgarles a los titulares de los entes en el exterior, los resultados deben atribuirse en forma proporcional. Como ya hemos anticipado, este mecanismo de calculo proporcional no especifica en función de qué concepto debe determinarse tal proporción.

Hay una cuestión que nos parece novedosa y que, guarda relación con un sano criterio. Se trata de las diferencias de imputación temporal a determinado ejercicio que pudieran producirse por una diferencia de criterio en la Ley del Impuesto a las Ganancias versus las normas contables o de reconocimiento de resultados vigentes en la jurisdicción del ente del exterior.

Un ejemplo de esto puede ser el caso de intereses por colocaciones de capital con pagos de rendimientos menores al año. Si el titular argentino fuera el tenedor directo de este tipo de resultados, la imputación de los intereses debería efectuarse al ejercicio fiscal en el que se consideran percibidos. Sin embargo, puede haber casos en los que, por aplicación de una norma contable aplicable al ente del exterior, los intereses se reconozcan en el balance de aquel sobre la base de su devengamiento.

Si este fuera el caso, el artículo 165.)VI.7 establece que cuando por aplicación de las reglas de imputación del impuesto a las ganancias aplicables al titular argentino de haber obtenido los resultados en forma directa, los resultados del ente del exterior deben ser imputados a un período fiscal posterior a aquel en el que finalice el ejercicio anual del ente del exterior, dichos resultados deben ser incorporados por el titular argentino al periodo fiscal posterior en que se verifiquen las condiciones para su imputación temporal.

Con relación a esta regla, cabe mencionar la diferencia entre los términos “ejercicio anual” y “período fiscal”: mientras el primero hace referencia al período de tiempo a considerar con relación al ente del exterior, el segundo tiene que ver con el período de tiempo a considerar para la determinación de la renta neta del titular argentino.

De este modo, cuando el decreto establece como requisito para la aplicación de esta regla que la imputación de tales ingresos debe corresponder a un período fiscal posterior a aquel en que finalice el ejercicio anual del ente, entendemos que la diferencia de imputación debe verificarse respecto del período fiscal del sujeto titular argentino y no del ejercicio anual del ente.

Para ejemplificarlo, partamos del caso de un ente del exterior sujeto a la regla de transparencia fiscal que tiene cierre de ejercicio en septiembre de cada año y es poseído en su totalidad por una persona humana residente en Argentina. Este ente del exterior obtiene ingresos derivados de un bono corporativo con pagos de intereses semestrales en julio y enero de cada año. Supongamos que al 30/9/2019 el ente del exterior cerró su ejercicio comercial y reconoció intereses ganados por $2.000 (equivalentes a una cantidad de dólares ya convertidos a pesos).




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El titular argentino, al confeccionar su declaración jurada del ejercicio fiscal 2019 (que equivale al año calendario por tratarse de una persona humana), debe considerar los $2.000 obtenidos por el ente del exterior en los mismos términos que hubieran correspondido si se obtuvieran en forma directa. Al analizar detalladamente los resultados del ente del exterior, observa que $1.200 corresponden a los intereses percibidos en julio de 2019 mientras que $800 corresponden a los intereses devengados entre el 1/8/2019 y el 30/9/2019. Por tratarse de un bono corporativo que prevé plazos de pago de rendimientos inferiores al año, el titular persona humana argentino debería reconocer estos ingresos en el período fiscal que corresponde a la percepción.

Aquí es donde aplica la regla contenida en el artículo 165.(VI).7 del decreto reglamentario. Considerando que los $800 serán percibidos en enero de 2020 y ello implica una imputación a un período fiscal distinto de 2019 para el titular persona humana argentina, dichos ingresos no deberán ser considerados como ganancias gravadas en el año 2019.

Ahora bien, ¿qué sucedería si esos intereses, en lugar de ser percibidos en enero de 2020 fueran percibidos en diciembre de 2019? Si bien el momento de la percepción excede el ejercicio anual del ente del exterior imputable al periodo fiscal 2019, por no existir una diferencia en términos de imputación al período fiscal 2019 para el titular persona humana argentina, esos $800 deberían considerarse como ganancia gravada en 2019.

En estos casos, el decreto aclara que el reconocimiento de esos ingresos como gravados se verifica con independencia de que en el momento de la percepción se verifiquen o no los requisitos para que aplique la regla de transparencia de los incisos d), e) y f) del artículo 133. En nuestro ejemplo no importa si en diciembre 2019 o enero 2020 la persona humana titular cumple los requisitos para considerar al ente del exterior como transparente; dichos ingresos deben reconocerse como gravados en cabeza propia.

Además, aclara que las reglas de determinación de la ganancia neta, conversión, alícuotas y crédito por impuestos análogos son las vigentes al momento en que corresponde imputar esas ganancias al período fiscal del titular persona humana. Nos remitimos a lo ya mencionado respecto de la mecánica de conversión y cómo hubiera sido una solución más simple a los efectos de determinación de la renta establecer como fecha de conversión la del cierre de ejercicio del ente del exterior.

Reglas de transición para contribuyentes que se adhirieron al régimen de exteriorización de activos de la ley 27.260

Los artículos 165.(VI).11 y 165.(VI).12 del Decreto Reglamentario de la LIAG incorporaron dos normas de transición aplicable a los contribuyentes que resultan titulares de entes del exterior que hubieran declarado tales participaciones a través del régimen de exteriorización de activos de la ley 27.260.

El primero de esos artículos trata la situación en donde el titular argentino optó por reconocer su participación en un ente del exterior sin hacer uso del mecanismo optativo de transparencia previsto en el artículo 39 de la ley 27.260.




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En estos casos, el Decreto aclara que la repatriación del patrimonio en el exterior hasta el monto que se hubiere exteriorizado en instancias del sinceramiento de la ley 27.260 por vía de dividendos o distribución de utilidades o retiros, en ningún caso genera costo fiscal en Argentina y que los beneficios contemplados en el artículo 46 de dicha ley deben entenderse extensivos hasta la fecha de cierre del balance utilizado por el contribuyente para declarar la tenencia en la sociedad del exterior, vale decir, a la fecha del último balance cerrado con anterioridad al 1/1/2016 o al 22/7/2016 si surge del balance especial previsto en el artículo 15 de la RG (AFIP) 3919.

El segundo de los artículos, trata la situación de aquellos contribuyentes que hicieron uso del mecanismo de transparencia previsto en el artículo 39 de la ley 27.260 y declararon a nombre propio los activos que pertenecían a entes del exterior.

Sobre estos casos, la norma obliga a llevar registraciones que permitan identificar los ingresos y deducciones que corresponden al titular argentino de aquellos que le corresponden a la sociedad (si la transparencia del artículo 39 no hubiera sido total).

Además, aclara que en estas situaciones los titulares argentinos no deberán someter a la prueba de transparencia fiscal previsto en los incisos d). e) y f) del artículo 133 a las participaciones que han sido declaradas haciendo uso del artículo 39 de la ley 27.260 y que lo dividendos o repatriaciones de utilidades que correspondan a ganancias ya declaradas por ellos no tendrán efectos tributarios en Argentina.

Exteriorización de la participación

Es oportuno mencionar que el artículo 165.(VI).13 del decreto reglamentario prevé que los titulares argentinos de participaciones en el exterior proporcionen a la AFIP la siguiente información al momento de confeccionar su declaración jurada:

1. Los datos de identificación de los entes del exterior y el lugar donde se encuentran radicados, constituidos, ubicados o domiciliados.

2. Si respecto de cada ente en el exterior se verifica alguna de las situaciones para que aplique la regla de transparencia fiscal.

3. Si cada uno de los entes en el exterior posee personalidad fiscal en los términos del decreto reglamentario.

4. El detalle de los resultados obtenidos en cada período fiscal, incluso cuando se trate de ingresos exentos o no alcanzados.

5. Las rentas que resultan imputables bajo el régimen de transparencia fiscal. 6. Las rentas que resultan excluidas por haber sido ya tributadas bajo el régimen de

transparencia fiscal, entre otros detalles de las rentas.

Además, con un criterio bastante cuestionable, el decreto faculta a la AFIP a requerir a los contribuyentes la presentación de los balances de los entes del exterior, así como los respaldos de sus resultados.

Notas de vigencia

La regla de transparencia incorporada al artículo 133 de la ley del impuesto a las ganancias tuvo una entrada en vigencia especifica dada por el inciso h) del artículo 86 de la ley 27.430.




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Conforme ello, la nueva regla de transparencia fiscal solo resulta aplicable para los ejercicios de los entes del exterior que hayan iniciado a partir del 1 de enero del 2018.

En este sentido, si un titular argentino posee una sociedad en el exterior que cierra ejercicio, por ejemplo, en agosto de cada año, la nueva regla de transparencia no será aplicable respecto de esta sociedad en el período fiscal 2018.

Entendemos que esta nota de vigencia debe aplicarse tanto a las participaciones directas como a las indirectas que deban someterse a la regla de transparencia conforme las nuevas normas.

Conclusiones y aspectos pendientes de aclaración

Como se ha ido mencionando a lo largo de este trabajo, el decreto 1170/2018 precisó y aclaró varios aspectos vinculados al régimen de transparencia fiscal de los incisos d), e) y f) del artículo 133 de la Ley del Impuesto a las Ganancias. Sin embargo, se han ido mencionado situaciones que continúan dando lugar a diversas interpretaciones y que pueden dar lugar a discusiones con el fisco.

Entendemos que para que la regla logre su objetivo su aplicación debe ser sencilla cuestión que dista de la realidad de aplicación práctica de la regla actual. A modo de conclusión, parece oportuno enumerar ciertas cuestiones que no han quedado resueltas o su resolución ha sido deficiente:

1) ¿Cuál es alcance del término “activo” previsto en el inciso d) del artículo 133?

Como ya se ha mencionado el inciso d), en el proyecto de reforma a la Ley de Ganancias que ingresó a la Cámara de Diputados, se refería exclusivamente a los activos financieros, pero luego de su debate, el término “financieros” fue eliminado en su primer párrafo sin efectuar lo propio respecto del segundo párrafo.

Considerando que la referencia a “activo financiero” se encuentra en la ley a los efectos de definir el alcance del requisito de control, la aclaración reglamentaria respecto de que los mismos requisitos se exigen para el caso de otros activos de alguna manera subsana esta situación.

2) Quién es el sujeto que debe ostentar el control en el caso de las entidades comprendidas en el inciso d) del artículo 133

Entendemos que el segundo párrafo del artículo 133 de la ley, cuando detalla las situaciones que evidencian control, debería interpretarse en el sentido de que dichas situaciones se refieren a control por parte del sujeto fiduciante, aportante, fundador o el que haya constituido la estructura.

3) Forma de contar el plazo de control a los efectos de determinar el período de tiempo por el que debe reconocerse la regla de transparencia bajo los supuestos del inciso d) y f) del artículo 133. Falta de definición del “lapso”.

En cuanto al momento en que debe verificarse el control en el ente del exterior por parte del sujeto titular argentino, el artículo 165.(VI).4 incorpora una regla de verificación constante aplicable a los incisos d) y f) del artículo 133 sobre la base del “lapso” de tiempo.




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En mi opinión, el término “lapso” es un concepto no definido por la norma por lo que puede entenderse como lapso anual, lapso mensual, lapso diario, lapso semanal o en cualquier otro sentido. Hubiera sido oportuno que la norma utilice algún termino para contar los tiempos previstos en las normas de fondo en lugar de un concepto indefinido.

4) Definición de concepto de “personalidad fiscal”

El inciso e) del artículo 133 comprende a los entes en el exterior que no poseen “personalidad fiscal” sin exigir control por parte del titular argentino en relación al ente en el exterior.

En la definición de personalidad fiscal, el decreto obliga a considerar la personalidad fiscal sobre la base de la calificación del ente del exterior como contribuyente en los términos del impuesto análogo al Impuesto a las Ganancias en la jurisdicción del exterior.

Respecto a la definición de impuesto análogo debemos remitirnos a los artículos 168 y 169 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, que entienden como análogos a los gravámenes nacionales que se impongan sobre la renta neta o que admitan deducciones que permitan la recuperación de costos y gastos significativos para determinarla.

Por lo tanto, entiendo que, a los efectos de determinar la personalidad fiscal de un ente del exterior, solo debe considerarse la obligación respecto del gravamen nacional que califique como análogo en los términos de la Ley del Impuesto a las Ganancias. Esto resulta una limitación un tanto desacertada si consideramos que en numerosas jurisdicciones el Impuesto a la Renta no es impuesto por el Estado nacional sino por sus subdivisiones.

5) Falta de limitación de aplicación de la regla para el caso de sociedades con cotización en bolsas o mercados transparentes

En mi opinión, el decreto debería considerar como cumplido el requisito de personalidad fiscal en los términos del inciso e) del artículo 133 de la Ley del Impuesto a las Ganancias considerando que, ante la falta de requisito de control para la aplicación de este inciso, los contribuyentes argentinos deberían ser capaces de obtener información sensible de los entes del exterior, incluso en el caso de participación por titularidad en sociedades o entes que cotizan en bolsas o mercados transparentes.

En este sentido, opinamos que el requisito de personalidad fiscal debería considerarse satisfecho en el caso de que la relación del titular argentino con el ente del exterior surja de cualquier clase de título o derecho que haya sido adquirido en mercados bursátiles argentinos o del exterior mediante oferta pública.

6) Aplicación de los incisos d) y e) a las participaciones indirectas en entes del exterior.

Mientras que los incisos d) y e) se refieren a participaciones directas de los titulares argentinos en dichos entes del exterior; el decreto en el artículo 165.(VI).8 alteró este orden, ya que prevé la aplicación del inciso f) residual respecto a las participaciones directas e indirectas en entes del exterior que no puedan calificar en los incisos d) y e) del artículo 133 por un lado, y la aplicación del inciso f) para las participaciones directas e indirectas que no califiquen en los incisos d) y e), como una suerte de test residual aplicable al universo de casos.




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7) Poseer motivos económicos validos a los efectos de acreditar sustancia en los términos del Decreto Reglamentario

Como ya se ha anticipado, entiendo que existe un exceso reglamentario en la obligación de acreditar motivos económicos validos a los efectos de verificar el requisito de sustancia. No hay una referencia en el texto legal a las motivaciones para la creación de una estructura en el exterior como parámetro a considerar para definir la existencia de medios económicos y personales suficientes.

8) Identificación de aquellas jurisdicciones que deben calificar como de baja o nula tributación en los términos del artículo 15.1.1. A partir de la vigencia de la ley 27.430, fueron reincorporadas las jurisdicciones consideradas como de nula o baja tributación en la ley del impuesto a las ganancias. Cuando los contribuyentes argentinos realizan actividades internacionales con efectos en estas jurisdicciones se dispara la aplicación de un conjunto de normas específicas anti-abuso, incluida la regla de transparencia que aquí se ha analizado. Como ya se ha mencionado, la calificación o no de una jurisdicción como de baja o nula tributación puede generar efectos tributarios de transparencia bajo el inciso f) del artículo 133. La LIAG establece que una jurisdicción de baja o nula tributación es aquel país, dominio, jurisdicción, territorio, estado asociado o régimen tributario especial que establezca una tributación máxima a la renta empresaria menor al 15%3. Por su parte el Decreto Reglamentario preciso en su articulo 21 que a los efectos de determinar la tributación máxima a la renta empresaria deberá considerarse la tasa total de tributación en cada jurisdicción que grave la renta empresaria, con independencia de los niveles de gobierno que la hayan establecido. Además, aclara que se por régimen tributario especial debe entenderse a toda regulación o esquema especifico que se aparta del régimen general de imposición a la renta corporativa vigente en ese país y que da como resultado una tasa de tributación inferior a la del régimen general. Efectuar una calificación minuciosa del universo de jurisdicciones y regímenes tributarios a los efectos de determinar su inclusión o no como jurisdicción de baja o nula tributación es un arduo trabajo que implica -además- comprender con cierto nivel de conocimiento normas tributarias. La determinación de este universo en cabeza de los contribuyentes genera, en mi opinión, problemas de falta de seguridad jurídica ya que podrían darse supuestos de discusión con el fisco respecto de la aplicación de normas extranjeras que exceden las incumbencias del organismo y de los fueros judiciales. En este sentido, el fisco debería proveer de una lista publica de jurisdicciones y regímenes tributarios especiales que considera como de baja o nula tributación a los efectos de homogeneizar el concepto a nivel nacional.

3 60% de la tasa prevista en el articulo 69 de la LIAG; que actualmente es 25%.




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9) Probar que el impuesto pagado por la sociedad del exterior es mayor que el 75% del impuesto corporativo que hubiera pagado en argentina conforme la ley del impuesto a las ganancias. Cuando las estructuras del exterior deben someterse al test residual del Grupo III, a los efectos de evitar quedar comprendido en las reglas de transparencia fiscal, los titulares argentinos deben probar que sus estructuras pagaron “suficiente” impuesto a la renta en las jurisdicciones que no son consideradas de baja o nula tributación o no cooperantes a los fines de la transparencia fiscal. Específicamente la ley del impuesto a las ganancias establece que la comparación debe efectuarse con el impuesto corporativo que hubieran tenido que pagar conforme la ley del impuesto. Parecería ser entonces que, para poder aplicar esta comparación, los titulares argentinos deben recalcular el balance de las sociedades del exterior aplicando las normas impositivas que recaen sobre las rentas de la tercera categoría aplicando las normas que le hubieran sido aplicables a la estructura del exterior si fuera un residente fiscal argentino. Llevar esta regla al extremo implicaría entonces aplicar reglas de imputación, conversión, exenciones, alícuotas e incluso, la misma regla de transparencia fiscal sobre sus resultados. Si la ley del impuesto a las ganancias pretendió una comparación completa para establecer el límite de impuesto “suficiente” la carga administrativa que deberán soportar los contribuyentes (y el propio fisco al momento de la fiscalización) parece ser excesivo. 10) Falta de armonización de la regla de transparencia fiscal frente a estructuras societarias en el exterior que tienen participaciones o negocios en Argentina

En este caso, entendemos que podrían generarse situaciones de doble imposición si algún eslabón de la estructura societaria del exterior participara de negocios en Argentina que generaran rentas de fuente argentina sujetas a la retención del impuesto a las ganancias aplicables a beneficiarios del exterior que, a su vez, deban ser incorporados por un titular argentino como ingresos a partir de la regla de transparencia fiscal. En este sentido, el artículo 165.(VI).10 del Decreto Reglamentación ha exceptuado exclusivamente de esta doble imposición a los dividendos provenientes de sociedades argentinas que han tributado, de corresponder, el impuesto cedular del artículo 90.3 mediante retención en la fuente y a los resultados por ventas indirectas de bienes en Argentina conforme el artículo 13.1 de la ley del impuesto a las ganancias. Sobre esta última aclaración, el Decreto específicamente excluye a las ventas indirectas de bienes en Argentina sin hacer mención a las ventas directas generando efectos de doble imposición respecto de los resultados obtenidos por estas últimas. A los efectos de brindar un ejemplo de una situación de doble imposición donde el impuesto es cobrado dos veces por el fisco argentino, asumamos que una persona humana argentina posee una sociedad en el exterior (A) que a su vez posee una compañía en Argentina (B) y otra compañía en el exterior (C). la sociedad C es controlante de otra sociedad en argentina (D).




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Tanto las compañías A y C del exterior son consideradas transparentes conforme las normas de la ley del impuesto a las ganancias. En el ejercicio 2019, la sociedad A decidió vender sus negocios en argentina (sociedades B y D). Por la venta de B tributó el impuesto a las ganancias en Argentina a una tasa efectiva del 13,50% por tratarse de una venta directa de una sociedad argentina. Por la sociedad D tributó el impuesto a las ganancias en la misma tasa por tratarse de una venta indirecta (la venta fue de la sociedad C) de bienes en Argentina. Al momento de realizar la declaración jurada del titular argentino de la sociedad A por regla de transparencia deberá incorporar estas ganancias de capital a propia declaración jurada. Sin embargo, mientras que deberá tributar nuevamente por la venta de la sociedad B no deberá considerar dentro de su base imponible la venta de D por haberse originado en una venta indirecta de bienes. Es posible llegar a la misma conclusión de doble tributación en Argentina en cualquier caso en donde una sociedad del exterior realiza negocios calificables como de fuente argentina ya sea en forma directa o a través de una sucursal. 11) ¿Cómo debe interpretarse la referencia a “ganancias” que realizan los incisos d), e) y f) del artículo 133? Entiendo que el término “ganancias” al que se refieren los incisos d), e) y f) del artículo 133 de la ley del impuesto a las ganancias puede dar lugar a confusión respecto de la posibilidad de computar quebrantos (“pérdidas”) generadas por tales entes del exterior sujetos a las reglas de transparencia fiscal. La interpretación es que el artículo 133 no es más que una norma complementaria en materia de rentas de fuente extranjera a la regla general de imputación prevista en el artículo 18 de la ley del impuesto a las ganancias. En este sentido, la regla contenida en el artículo 18 respecto de que las reglas de imputación de las ganancias se aplicaran correlativamente a los gastos resulta aplicable al caso en cuestión. Por lo tanto, a pesar de que los incisos d), e) y f) se refieren al término “ganancia” debe entenderse que el mismo criterio de imputación -vale decir, reconocimiento por regla de transparencia fiscal- debe aplicarse a los gastos y por lo tanto dar lugar al cómputo de quebrantos impositivos. 12) Falta de previsión de un mecanismo simplificado de conversión para los ingresos y gastos obtenidos por el ente del exterior que deben ser transparentados conforme los incisos d), e) o f) del artículo 133 de la LIAG Si se interpreta que la aplicación de la regla de transparencia implica el desconocimiento de la estructura del exterior y el reconocimiento por parte del contribuyente argentino de los resultados del ente como si los hubiera obtenido de forma directa, ello implicaría que cada operación deba convertirse al tipo de cambio comprador o vendedor publicado por el Banco de la Nación Argentina de la fecha en la que cada operación fue generada.




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Hubiera sido recomendable que el Decreto Reglamentario prevea un sistema simplificado de conversión que permita considerar los resultados en la moneda de curso legal del país de residencia del ente del exterior para luego convertir a pesos argentinos a la fecha de cierre del ejercicio del ente del exterior (o, para el caso de aquellos resultados que deben reconocerse en ejercicios fiscales posteriores, a la fecha de su percepción).

Un mecanismo simplificado para la conversión a moneda argentina de todas las operaciones un tipo de cambio único evitaría la carga administrativa de tener que convertir cada operación al tipo de cambio del día de concertación y simplificaría la labor del fisco en la fiscalización de estas transacciones sin un perjuicio significativo en la recaudación tributaria.

13) Tratamiento de los aportes de capital que una persona humana realice a una sociedad que califique como transparente. En el acta de la reunión del espacio de dialogo entre entidades profesionales y la AFIP de fecha 5/9/2019 se consulto respecto de si determinadas transacciones con sociedades transparentes podrían generar resultados gravados en cabeza del titular. En particular, se consultó respecto de las siguientes: (i) aportes de activos a nuevas sociedades que califican como transparentes; (ii) disolución de sociedades transparentadas por el articulo 39 de la ley 27.260 y aporte de esos bienes a nuevas sociedades transparentes bajo los términos del artículo 133 incisos d), e) o f); (iii) aporte de una sociedad transparente que posee en forma directa a otra sociedad transparente que también posee en forma directa; y (iv) disolución de una sociedad transparente con adjudicación de los bienes al socio. La opinión del fisco en estos casos fue que el hecho de que las sociedades califiquen como transparentes bajo los supuestos de los incisos d), e) y f) del artículo 133 no obsta la calificación como hecho imponible gravado de las operaciones de enajenación de tales sociedades; en todos los casos se verifica una enajenación en los términos del articulo 3 de la LIAG. En palabras de la AFIP “el esquema de “transparencia fiscal” instrumentado por la normativa en trato no implica un desconocimiento de la personería jurídica de la sociedad extranjera en los términos del artículo 54 LGS, sino que tiene por único propósito evitar el diferimiento de las rentas obtenidas por el ente colectivo, mediante la imputación directa de sus resultados a sus socios o integrantes”. 14) Determinación del costo a considerar para el caso de venta de activos pertenecientes a sociedades del exterior que deben ser consideradas como transparentes recién a partir de la vigencia de la ley 27.430. Cabe preguntarse cuál es el costo computable a considerar para determinar el resultado de la venta de un activo que pertenece a una sociedad del exterior encuadrada bajo el régimen de transparencia de la ley 27.430. Es decir, si el costo computable debe ser el de adquisición o el valor contable al último balance no transparentado. La consideración de uno u otro depende de la interpretación que se realice del inciso h) del artículo 86 de la ley 27.430 que establece que el cambio en la forma de imputación de la renta comenzará a regir respecto de las utilidades generadas en los ejercicios iniciados a partir del




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1/1/18. Es decir, por los resultados contables acumulados al 31/12/17 se tributará en oportunidad de su distribución. Si se interpreta que ello se refiere a los resultados contables del ente del exterior, el costo impositivo a computar al momento de la venta de los activos debe ser el valor contable al 31/12/17 conforme el balance de la sociedad del exterior; puesto que el resultado contable acumulado a esa fecha deberá ser considerado como un dividendo gravado en oportunidad de su puesta a disposición. Considerar lo contrario implicaría una suerte de doble imposición sobre el resultado que pueda existir entre el costo de adquisición y la valuación contable al cierre del último ejercicio no transparentado. Esta cuestión también fue consultada a la AFIP en el acta del espacio de dialogo del 2/5/2019 y el organismo opinó que de acuerdo con las normas el costo a considerar es el de adquisición de los títulos y no el valor de cotización al cierre del ejercicio anterior.

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