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Obras Completas

Jaime

Giraldo ÁnGel

Metodología y técnica de la Investigación Sociojurídica

Investigación Bibliográfica

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ii

Quien se adentra en el mundo de la investigación, pri-mero debe informarse sobre el estado del arte del objeto de la misma, y hacia allí se dirige el libro de

Metodología y técnica de la investigación Bibliográfica. Pero, superada esta etapa, se debe entrar al mundo de la realidad em-pírica, del cual se ocupa el libro de Metodología y técnica de la investigación Sociojurídica.

Comprometidos con el desarrollo regional

Jaime

Giraldo ÁnGel

Universidad de Ibagué

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Ibagué, Colombia

Noviembre de 2012

© Universidad de Ibagué, 2012

© Jaime Giraldo Ángel, 2012

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G516 Giraldo Ángel, Jaime

Metodología y técnica de la Investigación Socio jurídica:

Investigación/Jaime Giraldo Ángel. Ibagué: Universidad de

Ibagué, Programa de Derecho, 2012. (Obras Completas; Vol 2)

361 p.

I SBN 978-958-754-065-9 Impreso

I SBN 978-958-754-070-3 Digital

Descriptores: Investigación socio-jurídica; Sociología del Derecho

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Contenido

Metodología y técnica de la investigación sociojurídica ..................................................................................... 9Prólogo a la primera edición ............................................................................... 13

Prólogo a la segunda edición .............................................................................. 17

Prólogo a la cuarta edición ................................................................................. 19

1. introducción ................................................................................................. 230.1. la investigación Sociojurídica ................................................................................230.2. derecho y realidad social .........................................................................................26

capítulo primero1. el pluralismo en las ciencias ......................................................................... 311.1. el monismo y el pluralismo científicos ..................................................................311.2. los métodos de investigación en las distintas ciencias ........................................45

capítulo segundo2. el derecho como ciencia .............................................................................. 472.1. el derecho como ciencia formal y como ciencia fáctica .....................................472.2. las concepciones formales del derecho .................................................................492.3. las concepciones sociológicas del derecho ..........................................................78

capítulo tercero3. los supuestos epistemológicos de la concepción sociológica del derecho . 873.1. la política como fundamento del derecho ...........................................................873.2. Construcción inductiva del derecho a partir de la realidad social ....................963.3. Validez de las normas en función de su aceptación social ................................1073.4. interpretación de las normas en función de la realidad social .........................112

6 | Jaime Giraldo ánGel

capítulo cuarto4. el método y la técnica

en la investigación sociojurídica ............................................................... 1214.1. el método en la investigación Sociojurídica .......................................................1214.2. la técnica de la investigación Sociojurídica ........................................................1314.3. las regulaciones normativas .................................................................................145

capítulo quinto5. recolección de la información ................................................................... 1475.0. introducción ............................................................................................................1475.1. Concepto ..................................................................................................................1475.2. instrumentos para la recolección de la información ..........................................148

capítulo sexto6. conceptos básicos de estadística ............................................................... 1616.0. introducción ............................................................................................................1616.1. Conceptos básicos de estadística ..........................................................................1636.2. interpretación estadística .......................................................................................167

1.anexo n° 1. ejemplo de una investigación Sociojurídica .....................................179

1.anexo n° 2. derecho ético y positivismo jurídico .................................................218

investigación BiBliográfica ................................................ 233Prefacio .............................................................................................................. 235

Prólogo a la tercera edición ............................................................................... 237

introducción ...................................................................................................... 241

Primera partela lógica de la disertación escrita ..................................................................... 243

capítulo primero1. el párrafo .................................................................................................... 2451.1. estructura del párrafo ............................................................................................2451.2. errores en la elaboración de párrafos ...................................................................2471.3. desarrollo del párrafo ............................................................................................2471.4. Pertinencia y secuencia de los párrafos dentro de la estructura del texto .......2491.5. ejercicios prácticos .................................................................................................251

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capítulo segundo2. la disertación expositiva ............................................................................ 2532.1. la estructura lógica del discurso ..........................................................................2532.2. desarrollo de una idea ...........................................................................................2542.3. Comparación de dos ideas o fenómenos ............................................................2562.4. descripción. .............................................................................................................2592.5. Clasificación de fenómenos ...................................................................................2662.6. ejercicios prácticos .................................................................................................267

capítulo tercero3. la disertación argumentativa ..................................................................... 2753.1. los tipos de argumentación ..................................................................................2753.2. la estructura formal de la argumentación ..........................................................2753.3. la estructura material de la argumentación ........................................................2773.4. disertaciones complejas .........................................................................................2923.5. ejercicios prácticos .................................................................................................295

segunda Partela elaboración del trabajo ................................................................................. 307

capítulo primero1. el tema y el plan .......................................................................................... 3091.1. escogencia del tema ................................................................................................3091.2. delimitación del tema ............................................................................................3091.3. el plan .......................................................................................................................311

capítulo segundo2. recopilación de la información.................................................................. 3212.1. la búsqueda de la información .............................................................................3212.2. registro de la información ....................................................................................329

capítulo tercero3. la estructura del trabajo ............................................................................ 3413.1. la estructura material del trabajo .........................................................................3413.2. la estructura formal del trabajo............................................................................345

Metodología y técnica de la investigación Sociojurídica

Jaime

Giraldo ÁnGelMónica Giraldo López

Alejandro Giraldo López

al instituto ser de investigación, en donde aprendí que el derecho es un producto cultural que tiene que

hundir sus raíces en la realidad social de los pueblos.Jaime Giraldo Ángel

a Jaime y a mis hijos.Mónica Giraldo López

Metodología y técnica de la Investigación Sociojurídica | 13

Prólogo a la primera edición

Siempre he creído que para entender una obra es necesario conocer la faceta de su historia que nos ha querido revelar el autor. en este caso son varios autores pero me parece que en razón de los lazos familiares que existen entre ellos, algo ayuda al lector un primer acercamiento al principal.

Conocí a Jaime Giraldo Ángel a comienzos de 1975. Como director del, entonces incipiente, instituto ser de investigación había logrado una cita con la Comisión reformadora del Código de Procedimiento Penal de esa época. el instituto se había creado para adelantar investigación interdisciplinaria en sistemas públicos y considerábamos a la administración de justicia como un asunto prioritario. Mi propósito era ofrecer colaboración a la Comisión en la identificación de los cuellos de botella que causaban la congestión del proceso en sus varias etapas. Como ingeniero, estaba convencido de que algunas de las técnicas que manejábamos, como el análisis estadístico y los modelos de simulación podrían ser de gran utilidad. Probablemente hice una pobre ex-posición porque, aunque la Comisión me escuchó con amabilidad, no logré despertar el entusiasmo de la mayoría de los miembros. al otro día, sin em-bargo, recibí la visita del asesor del Ministro de Justicia, era Jaime Giraldo, quien me dijo que creía que era necesario, como yo había propuesto, que cualquiera reforma a los procedimientos partiera de bases empíricas sólidas. añadió que estaba dispuesto a venir a trabajar en el instituto, a sabiendas de nuestra incapacidad para retribuir aún en forma modesta su colaboración.

así se inició una relación de trabajo y amistad que ha durado casi un cuarto de siglo. no es este el espacio para narrar lo mucho que he aprendido de Jaime Giraldo, sobre todo en los siguientes ocho años en que investigamos juntos diversos aspectos de la administración de justicia. después el doctor Giraldo fue Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, y en tal calidad ocu-


pó la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura y la dirección de la Carrera Judicial, y luego fue Ministro de Justicia en 1990. no obstante que nuestras vidas nos llevaron por diferentes senderos, siempre hemos encon-trado la oportunidad de colaborarnos mutuamente y de mantener puntos de vista coincidentes sobre muchos de los factores que obstaculizan la buena marcha de la justicia en Colombia.

en este nuevo libro Jaime Giraldo y sus colaboradores tratan un asun-to difícil pero que considero fundamental: la integración entre las normas jurídicas y la realidad social. intuitivamente, hace algunos meses, escribí un artículo para el Tiempo, en el cual, al reflexionar sobre la poca efectividad de los grandes cambios que ha hecho el país en materia de administración de justicia afirmaba que, entre otras cosas, “a la justicia le faltaba pueblo”. el doctor Giraldo lo expresa de manera más clara y contundente en la introduc-ción de su obra:

la falta de integración entre el derecho y la realidad social ha hecho del orde-namiento jurídico una estructura formal que se aprende racionalmente en las facultades de derecho, pero que no tiene ningún entronque en la forma de vida cotidiana del país. el derecho se ha convertido así en una estructura metafísica, útil sólo para disertaciones académicas, pero no para resolver los conflictos sociales de la comunidad.

los autores, partiendo de otros principios, se colocan sorprendente-mente cerca del pensamiento de una de las escuelas económicas más reputa-das en los tiempos modernos. en efecto, douglass north, Premio nobel en economía, y un conspicuo orientador del neo-institucionalismo, en su libro de 1990, Instituciones, cambio institucional y desempeño económico, destaca como en todas las sociedades desde las más primitivas hasta las más avanza-das, la gente se impone restricciones para dar base a las relaciones de unos con otros. estas restricciones, reglas o instituciones informales están consti-tuidas por códigos de conducta, normas de comportamiento y convenciones, y son el fundamento de las decisiones cotidianas con mucho más frecuencia que las restricciones formales incluidas en las normas, a pesar de la impor-tancia de estas últimas. las reglas informales, según north, se originan en la información transmitida por la sociedad, y son una parte de la herencia que denominamos cultura.


Por su parte, Giraldo muestra la interrelación entre las reglas informa-les y las normas jurídicas al afirmar:

las instituciones culturales se dan como realidades empíricas, por lo que a su vez se vuelven objeto de conocimiento, siendo nuevamente trascendidas. Como tales, pueden ser modificadas para ajustarlas a las condiciones cambian-tes de los pueblos, o a las nuevas metas que se considere que la institución debe alcanzar. esta posibilidad es la que da origen al derecho, pues su objeto es precisamente el de regular los fenómenos que son relevantes para un estado en un momento histórico determinado.

encontré los seis cortos capítulos que conforman el cuerpo de la obra de singular importancia para darle una nueva perspectiva a la investigación sociojurídica y, con su ayuda, descifrar la situación extremadamente crítica que está atravesando la justicia en nuestro país y proponer soluciones verda-deramente efectivas.

en el primero, se establecen los principios y las bases metodológicas para el estudio científico de los fenómenos culturales. Para quienes hemos tratado de incursionar en los enfoques sistémicos para el planteamiento de las organizaciones y de las políticas sociales, es estimulante encontrar que desde otras disciplinas se están proponiendo aproximaciones similares. las características que se prescriben al método -comprensivo, holístico, dialécti-co, predictivo y empírico- seguramente, si se aplican con buen juicio, ayuda-rán a sacar a flote las premisas y los supuestos erróneos que determinan los modelos mentales inadecuados que hemos venido utilizando para pensar y diseñar nuestro aparato judicial.

el segundo capítulo enfrenta a la dogmática jurídica el sociologismo jurídico y tercia definitivamente a favor de este último. los argumentos de los autores, para una persona no versada en estos temas, son convincentes. Probablemente animarán la controversia entre los expertos. Sería un resul-tado de gran beneficio para la evaluación y la posterior redefinición de las políticas estatales en los campos de interés para el derecho. Porque lo que es inaceptable es que se sigan discutiendo los síntomas de una realidad que no puede comprenderse desde un punto de vista que la excluye.

en el tercer capítulo, los autores explican la técnica que se debe utilizar en tres momentos de la investigación sociojurídica: el predictivo, el causal y el descriptivo. He utilizado el término momento para indicar que, aunque los


autores sugieren que son tres tipos de investigaciones, puede ser conveniente integrarlos en un mismo estudio para lograr un entendimiento cabal de la situación1. esta observación nada le resta a la explicación de las técnicas que, por otra parte, son ilustradas en el anexo con claridad y mostrando un enten-dimiento de la estadística que envidiarían los ingenieros.

en los tres siguientes capítulos se desarrollan los conceptos técnicos que son necesarios utilizar en la investigación sociojurídica, presentados de una manera sencilla, acorde con la intención de los autores de elaborar un texto asequible a quienes tienen que participar en los procesos legislativos.

agradezco de todo corazón a Jaime Giraldo la confianza que me ha otorgado al solicitarme que le prologue este libro. disfruté su lectura, aclaré varias dudas y me surgieron nuevas preocupaciones. eso, creo yo, es lo que debe producir la lectura de una buena obra pero me lleva a una reflexión final.

en el anexo, los autores critican, con razón en mi opinión, el tratamien-to igual que se da a la delincuencia organizada y a la delincuencia que es producto de la miseria. Me parece que esta crítica se relaciona con otra que leí en alguna parte sobre las sociedades que se preocupan más por perseguir al criminal que por erradicar el crimen. lo contrario apuntaría a la necesaria y total coherencia entre la política criminal y las políticas económicas y edu-cativas. la relación con las primeras parece obvia. respecto a las segundas, por estos días he citado repetidamente, porque me intriga, la afirmación de Juan Jacobo rousseau: “al fin y al cabo, la única ley que cuenta es la que está grabada en el corazón de la gente”.

eduardo aldana ValdésSantafé de Bogotá, marzo de 1998

1 esta distinción desaparece en la segunda edición.


Prólogo a la segunda edición

es cierto: esta obra está dirigida, por tanto, al legislador. es un esfuerzo por diseñar una metodología que permita a los investigadores conocer los pro-blemas de la realidad social, y hacer hipótesis normativas encaminadas a de-finir comportamientos que deben realizarse u omitirse, como mecanismos eficaces para resolver los problemas analizados. Pero no porque sea una obra dirigida al legislador ha de ser neutral o ajena al interés del jurista, o del aca-démico, o del aplicador del derecho, o del político, o en general de quien se mueve en el entorno de las ciencias sociales. Por el contrario, es provocadora en alto grado. Cuestiona y toma partido. llama a la reflexión. Sacude.

Y lo hace de manera tan ruda y directa, que a quien se confía el honor de prologarla, se le vuelve sumamente difícil hacerlo, como ocurre ahora. Porque corre muchos riesgos: Uno de ellos, elaborar un texto que escapa a su misión porque lo seduce la idea de extenderse apuntando ideas sobre la naturaleza y los mitos de esa ciencia que es el derecho. otro, tratar de ir más allá del texto de los autores, a la manera de una conversación, agregando ejemplos, preguntándose consecuencias, allegando cuestionamientos como lo hacen los abogados del diablo para verificar y promover la fortaleza de las tesis, de las afirmaciones, de los argumentos. Y otro más: ¡devolverse¡ Porque cuando se cae en cuenta de todas las pérdidas y las implicaciones que tiene el haber transitado por un camino que ocultaba el paisaje, hay que regresar hasta un punto desde el cual se pueda comenzar a recuperarlo.

no sé por qué razón, el ser humano tiene una rara tendencia a negar la existencia de aquello que difícilmente domina. Y lo hace renunciando al conocimiento, o destruyendo el ser que no se deja o no es capaz de dominar. debe ser lo que está ocurriendo con la política: resulta más fácil reemplazar-la por un sistema jurídico que aparentemente es autosuficiente, completo,


hermético, y que no la necesita para nada. Que contiene la verdad revelada. Que es el punto de llegada. Que no admite contradictorios. Pero ese sí que es un inmenso error. esa sí que es una gran equivocación. Porque cuando se cede el espacio de lo político para sustituirlo por lo normativo, como si aquél no hubiera existido nunca o hubiera dejado de existir, no se repara en que lo que se está haciendo es trasladar (con el pretexto de la naturaleza del sistema jurídico) a otro sujeto el ejercicio de lo político. así es como en las socieda-des, lenta e imperceptiblemente, se está ignorando el poder de decisión de las comunidades, concentrándolo en cabeza de grupos de expertos que nos llamamos juristas, utilizamos un lenguaje de juristas y para juristas, y tene-mos procedimientos que solo conocemos los juristas. ¡Como si los demás no contaran¡

Seguramente el desprestigio de lo político condujo a eso. Pero no se cayó en cuenta de que lo que funcionaba mal, lo que se hacía indomable, no era lo político sino los vicios que subyacían allí, y los francotiradores que desde esa trinchera recogían para su propio costal. Y todos a una comenzaron a negar el valor de la política para reemplazarla por otros conceptos y lenguajes sin acatar en que lo que en ello iba era la misma política disfrazada de orden ju-rídico y puesta en manos de unos pocos. otra transferencia en la titularidad del poder, como ocurrió cuando la soberanía dejó de tener fuente divina, se le arrebató al rey, y pasó a ser del pueblo.

¿Será que ahora se le está quitando al pueblo y se le transfiere a otros que no invocan a dios sino al orden jurídico constitucional como fuente de soberanía? ese es, pienso yo, el gran interrogante de esta obra y el gran reto que debe abordar la sociedad colombiana. aunque francamente espero que los autores y yo estemos equivocados.

Carlos eduardo Mejía escobarBogotá, d.c., abril de 2002


Prólogo a la cuarta edición

Como el dr. aldana lo recuerda en el Prólogo a la primera edición, tuve la suerte de unirme al grupo que él conformó para trabajar en el proceso de modernización del estado colombiano. Como aporte personal para esta em-presa sólo llevaba un título de abogado, que por fortuna había logrado des-formalizar con una licenciatura y un doctorado en Psicología. en ese enton-ces, tanto el derecho Penal, como la Psicología, estaban viviendo la euforia del causalismo de las ciencias naturales, pero tuve la suerte de hacer el doc-torado de Psicología con un ilustre Psicólogo y Filósofo mexicano, oswaldo robles, que estaba en el otro extremo de estas concepciones con la axiología de nicolai Hartmann. nunca he podido aceptar al hombre robot, impulsado por causas externas; tengo la vivencia íntima de que cada comportamiento es obra del hombre como su autor, y que todos sus actos tienen un claro sentido teleológico. Tampoco creo que su actuar sea un simple tropismo que lo proyecta a metas predefinidas, sino acciones deliberadas en busca de la realización de fines concretos; un acto humano, que genera responsabilidad para quien lo realiza. en esto debo mucho a alfredo adler, a erich Fromm y a Jean Paul Sartre.

el causalismo en el derecho tuvo una vida muy efímera, pero fue sus-tituido por la dogmática jurídica, una corriente que lo alejó de la realidad social, con sus dos variantes: el Jusnaturalismo racionalista, que crea el de-recho deductivamente a partir de principios absolutos, universales y eternos, y el Positivismo Jurídico, que a partir de normas sin ningún contenido empí-rico ni político, crea instituciones formales que no corresponden a la realidad social que pretende regular.

el instituto ser comenzó a analizar cómo funcionaba este derecho en la realidad empírica, y el resultado fue dramático: el proceso kafkiano creado


por la dogmática jurídica hacía que de una cohorte de procesos penales, a los cuatro años de iniciados, sólo llegaran a sentencia el 2% de los mismos; la judicialización en la solución de todos los conflictos, como coralario forzoso del principio inmutable de la separación de las ramas del Poder Público, llevó a una alarmante congestión de todos los despachos judiciales. en homena-je a ella, la Corte Suprema de Justicia, como Corte Constitucional, declaró inexequible la norma que le daba competencia a las autoridades de Policía para conocer de delitos menores; ello implicó que, en la sola ciudad de Bo-gotá, debieran pasar a cada juzgado municipal de las inspecciones de Policía, 10.000 procesos; este traslado nunca se realizó por incapacidad física para poderlo poner en práctica, y por inútil. la única justicia que estaba al día era la laboral, porque desde la expedición del Código se estableció la posibilidad de dirimir los conflictos en esta área, mediante la conciliación extrajudicial realizada por los inspectores de Trabajo, con un rendimiento tan eficiente, que el 70% de dichos conflictos se venían resolviendo por esta vía.

Se propuso entonces al Congreso que se le diera el efecto de cosa juzga-da y mérito ejecutivo a las conciliaciones que venían adelantando las defen-sorías de Familia en los conflictos de esta índole, pero el Congreso rechazó la petición porque con ello se rompía el mito de la separación de las ramas del Poder Público. las respuestas a la mayor complejidad de la vida ciudadana era la de penalizar conductas y, correlativamente, crear despachos judiciales y aumentar el número de jueces. Para la época en que se realizaron tales es-tudios, Colombia tenía un juez y medio por cada juez que tenía los estados Unidos de norte américa, teniendo en cuenta la población de cada país y a pesar de ello, la justicia estaba completamente colapsada.

Se trataba entonces de crear una metodología para construir la patria del futuro, según la invitación del doctor aldana, pero a partir de la realidad social. ella no podía ser otra que la de fijar las metas a alcanzar por cada una de las áreas del derecho, definirlas en términos operativos, y buscar en la realidad empírica, o construir a partir de ella, los medios suficientes y ade-cuadas para alcanzarlas. Se trataba entonces de crear ciencia hacia al futuro. esta es la estructura general que diseñamos desde un principio para realizar nuestro trabajo, la que hemos presentado en las ediciones de esta obra publi-cadas hasta la fecha, cuya parte técnica ha estado a cargo de mi hija Mónica, Psicóloga y estadística.


luego vino el diálogo creador con mi hijo alejandro, quien adelantó en europa varias maestrías en Sociología Jurídica, el que me puso al tanto de las corrientes actuales sobre estas materias. el apacible descanso de la pensión de jubilación me permitió llegar a Weber, Habermas, Mannheim, Cotterrell, y muchos otros. al final del camino me encontré con los pragmatistas, espe-cialmente con John dewey, por donde creo debí haber comenzado.

Fui formado en la escuela en donde se enseñaban como verdades in-concusas que sólo la investigación que se adelantaba bajo los supuestos epistemológicos de las ciencias naturales era científica, y que el destino de la filosofía era el de descubrir verdades absolutas, universales, eternas e in-mutables. Por eso tuve el temor de estar andando por caminos equivocados al apartarme de estos postulados. Pero llevado de la mano de todos estos ilustres maestros he podido establecer con claridad que, en el campo de los fenómenos culturales, este es el camino correcto, el cual ya comienza a andar definitivamente el mundo, después de que se dio cuenta de los horrores a que conducen los totalitarismos y fundamentalismos que nacen precisamente de verdades absolutas, universales, eternas e inmutables.

el autorBogotá, octubre de 2010


Introducción

una concepción sociológica del derecho

0.1. la investigación sociojurídicael proceso de desarrollo de una ciencia se realiza en dos estadios: Como ciencia básica, y como ciencia aplicada. el primer estadio se orienta a for-mular los principios generales que constituyen el contenido material de la respectiva ciencia, y el segundo a aplicar tales principios a la solución de los problemas concretos. esta obra se refiere al primer estadio, es decir, al proce-so de creación del derecho como ciencia. del segundo nos ocupamos en el libro Metodología y Técnica de la investigación Jurídica2.

la ciencia se crea aplicando a un objeto de conocimiento un método que permita su aprehensión, el cual se define en función de la naturaleza del objeto respectivo. Por consiguiente, si hay distintos objetos de conocimiento, habrá distintos tipos de saberes científicos, según la naturaleza del objeto propio de los mismos.

los objetos de conocimiento pueden ser ideales o fácticos. desde este punto de vista, Mario Bunge distingue dos tipos de ciencias: las formales y las fácticas. las primeras tienen como objeto de conocimiento fenómenos de carácter ideal, tal como ocurre con la matemática y la lógica; las segundas tienen como objeto de conocimiento fenómenos de la realidad empírica, tal como ocurre con la física.

el derecho puede considerarse como una ciencia formal, o una ciencia fáctica, según la concepción que se tenga de él. en efecto, el derecho aparece como el conjunto de normas que regulan la actividad social de una comu-

2 giraldo, Jaime y giraldo, oswaldo. Metodología y Técnica de la investigación Jurídica. Bogotá, ed. librería del Profesional, 10 ed., 2005.


nidad, expedidas por quienes tienen competencia para el efecto, siguiendo los procedimientos previamente establecidos, las que están respaldadas por el poder coercitivo del estado. Sin embargo, el contenido material de dichos postulados puede ser de carácter ideal, o de carácter fáctico, según los su-puestos epistemológicos que se hayan tenido en cuenta para su formulación.

Muchas de las escuelas del derecho parten de la base de que las normas son deducidas de principios universales y abstractos, o creados racionalmen-te por quien tiene la facultad para expedirlo. Tal ocurre con el Jusnaturalismo Teológico, el Jusnaturalismo racionalista y el Positivismo Jurídico. en ellas el derecho es una ciencia formal. en el Capítulo 2 hablaremos de estas tres corrientes teóricas del derecho.

Pero nosotros, por el contrario, asumimos una tesis opuesta, al conside-rar el derecho como un conjunto de postulados que prescriben la realización de una serie de comportamientos, y la creación de una serie de instituciones empíricas, encaminados a alcanzar los fines políticos que un estado persigue en un momento histórico determinado. en esta concepción, el derecho es una ciencia fáctica. en ella tanto la delimitación de la meta, como la de los instrumentos creados para alcanzarla, deben hacerse con base en la realidad empírica, utilizando para el efecto las herramientas metodológicas de la in-vestigación Sociojurídica.

en las concepciones formales del derecho no se puede hablar de in-vestigación Sociojurídica, sino de investigación Sociológica de fenómenos jurídicos, la cual tiene una connotación muy diferente de la primera, pues en ésta se trata del estudio de las relaciones entre dos ciencias completamente autónomas, cada una con su especificidad ontológica. Tales son, por ejem-plo, los estudios sobre la forma como se dan en la realidad empírica ciertos fenómenos jurídicos, como sería el número de matrimonios existentes en una comunidad determinada, discriminados en civiles y religiosos, y el por-centaje de divorcios en cada uno de ellos. los matrimonios de que aquí se habla se reducen a las parejas que reúnan los requisitos establecidos por la ley para tener este nombre, independientemente del número de parejas que vivan juntas para procrear.

en estos trabajos se parte de la base de que cada uno de estos dos cam-pos del saber tiene su contenido ontológico perfectamente definido y dife-renciado. en ellos el derecho tiene por objeto el estudio de las normas que


regulan esos matrimonios, normas que son el producto de la actividad racio-nal de quien las formula. en la actual concepción de nuestro Código Civil, por ejemplo, el matrimonio se realiza entre parejas de distinto sexo, pero bien podría aceptar la ley que se realizara entre parejas del mismo sexo, como ya se ha hecho en algunos países europeos. la Sociología por su parte estudia los fenómenos sociales. lo único que une a estas dos ciencias para integrar la Sociología Jurídica, o más exactamente, la Sociología de fenómenos jurí-dicos, es la coincidencia de que el estudio sociológico adelantado tiene por objeto las uniones que la ley denomina matrimonios. en estricto sentido, en esta concepción la investigación es una aplicación de la Sociología que se ocupa de estudiar los fenómenos sociales que coinciden con fenómenos regulados normativamente. es Sociología de fenómenos jurídicos.

en la investigación Sociojurídica, por el contrario, el derecho se conci-be como un instrumento creado por el estado para alcanzar los fines políti-cos que se propone en un momento histórico determinado. el estado escoge los fines que constituyen su bandera política, pero tiene que determinarlos tanto cuantitativa como cualitativamente para poderlos realizar, y tiene que inducir de la realidad empírica los medios que tiene que utilizar para alcan-zarlos. Por ejemplo, si un estado tiene como una de sus metas políticas dar educación a los jóvenes, debe definir en primer lugar el tipo de educación que va a impartir (primaria, secundaria, universitaria, etc.), el número de jóvenes que van a tener acceso a ella, el nivel educativo en que se encuentran, su ubicación geográfica, sus recursos económicos, etc. además, deberá hacer un inventario de los recursos que posee en la actualidad para alcanzar esta meta, determinar qué modificaciones debe introducirles, y qué otras insti-tuciones educativas debe crear, los recursos humanos que requiere vincular, etc. Todas estas regulaciones son las que constituyen el contenido de las nor-mas que conforman el derecho.

Por eso la investigación Sociojurídica estudia la realidad social, porque su objeto es actuar sobre los comportamientos sociales, pero con miras a regularlos para lograr los fines políticos que se propone un estado en un momento histórico determinado. ella no se queda en el conocimiento de los fenómenos sociales, sino que después de conocerlos, los trasciende y los valora con relación a dichos fines, para poder definir de qué manera los debe modificar para alcanzar las metas buscadas. es por eso por lo que el derecho


no es tampoco una ciencia social, sino normativa, porque su propósito es transformar la realidad social, para lo cual debe incorporar a su bagaje cientí-fico todos los instrumentos metodológicos de las ciencias sociales, pero sólo para construir sobre dicha realidad los cambios necesarios para el logro de los correspondientes fines políticos. es una ciencia empírica que se encamina a construir el mundo del futuro, lo que sólo puede lograr si lo hace a partir del mundo presente.

esta obra no es, por tanto, un libro de Sociología de fenómenos jurídi-cos, sino un Manual para la elaboración del derecho a partir de la realidad social. está dirigida al legislador. es un esfuerzo por diseñar una metodo-logía que permita a los investigadores conocer los problemas de la realidad empírica, hacer hipótesis normativas encaminadas a definir las metas que se deben alcanzar para superarlos, y los comportamientos que se deben realizar u omitir, o las instituciones que se deben crear, para lograrlo. Se trata, por tanto, de poner al alcance de los investigadores las herramientas que utilizan, por ejemplo, los equipos interdisciplinarios de sociólogos o economistas, y abogados, cuando juntos estudian los fenómenos sociales o económicos, para luego proponer normas encaminadas a resolver los problemas que se presentan en estos campos. la primera parte del estudio sociológico o eco-nómico es descriptiva y comprensiva; la segunda parte es prescriptiva. am-bas constituyen la investigación Sociojurídica.

0.2. derecho y realidad socialinfortunadamente no es ésta la forma como se legisla en nuestros países. Por regla general, en los países colonizados, el derecho está constituido por una serie de instituciones y principios generales impuestos por el colonizador, los que tienen muy poca relación con la realidad social que pretenden regu-lar. Vale la pena citar aquí un informe hecho por el Ministerio de Gobierno, hoy Ministerio del interior y de Justicia, con relación a las características culturales de las comunidades indígenas y su relación con el orden jurídico imperante:

los problemas de las Comunidades indígenas son bien conocidos y a ellos he-mos hecho reiteradas alusiones en nuestra pequeña reseña histórica: la tierra, la salud, la educación, el apoyo a su actividad productiva, el mercadeo. Pero


estos problemas no tienen para los indígenas el mismo sentido que tienen para el resto de los colombianos. el más grave de ellos, el de la tierra, lo ejemplifi-ca con meridiana claridad. Mientras el campesino Colombiano corriente hace uso y disposición de ella como un simple bien de cambio, como un factor más en su lucha por la supervivencia, para la Comunidad indígena la tierra es el factor básico de su vida y a ella se encuentran ligadas las costumbres, los usos, las creencias, su sistema de parentesco, sus formas de organización social y económica.Tampoco la salud tiene un igual sentido para el indígena, al que tiene para, valga el ejemplo, un campesino minifundista o jornalero de una hacienda, pues mientras para este último, como para casi la mayoría de los colombianos no indígenas, la salud tiene el sentido negativo de la ausencia de dolencias que le impidan el trabajo productivo, para el indígena de la comunidad, la salud es un complejo estado que representa, además de la disposición física para cumplir las tareas de subsistencia, la armonía con su medio natural y con el conjunto de los integrantes de su grupo, y con quienes son guías y orientadores de éste. no es fácilmente comprensible, ni siquiera para un médico nuestro, entender este concepto de la salud, comprender que para un indígena la salud tiene un contenido social y puede tener un contenido ecológico e incluso religioso.ni el concepto de educación para el indígena puede ser el mismo que se ha-lla implícito en la mayoría de las leyes indigenistas. Cuando, por ejemplo, se observa, como lo han descubierto ya los mismos indígenas, que la educación formal impartida en algunas áreas, fuera de la Comunidad y al margen de su propia realidad y en otra lengua, ha contribuido a disolver los lazos familiares y a convertir a hombres y mujeres en desadaptados sociales, se comprende que muchos núcleos indígenas identifiquen tal concepto, el de la educación según nuestros cánones y modelos ordinarios, como un simple trabajo de desadapta-ción del indígena de su propio medio y de su grupo.ni puede ser igual para el indígena el significado de actividad productiva del que se conoce al tenor de los valores de nuestro sistema económico occidental. Y no puede ser igual, porque el indígena no tiene el propósito de la acumula-ción, ni el sentido del ahorro, ni el apego obsesivo a la propiedad privada.es claro que quienes han elaborado la mayoría de las leyes indigenistas ten-dientes a resolver problemas de tierras, de salud, educación o producción de los indígenas, han trabajado bajo la guía de la concepción más generalizada de los problemas que se buscaba resolver. Y de ahí que tales leyes resulten confu-sas, resulten inarmónicas, cuando no contrarias a los intereses de las Comuni-dades indígenas. esta inadecuación, como es natural, lleva a dos situaciones:


una, su inaplicabilidad; otra, su aplicación con consecuencias negativas que ordinariamente tienden a agravar los problemas que pretenden resolver3.

Y el contraste que pone de presente el texto entre el mundo cultural de los indígenas con el de los campesinos de nuestra patria, se podría hacer entre éstos y los habitantes de las grandes urbes, y aún entre éstos últimos y los ciudadanos de los países de donde fueron traídos los Códigos que ahora rigen nuestros destinos.

la falta de integración entre el derecho y la realidad social que han pa-decido los países que viven de culturas foráneas, ha hecho del ordenamiento jurídico una estructura formal que se aprende racionalmente en las faculta-des de derecho, pero que no tiene ningún entronque en la forma de vida co-tidiana del país. el derecho se ha convertido así en una estructura metafísica, útil solo para disertaciones académicas, pero no para resolver los conflictos sociales de la comunidad4.

esta falta de fundamentación empírica de las hipótesis normativas ha hecho que en nuestros países se haya dado una ruptura entre derecho y rea-lidad social, lo que ha determinado la grave crisis de falta de legitimidad del orden jurídico que estamos padeciendo. en ocasiones, se producen mo-vimientos encaminados a cimentar el derecho sobre bases empíricas, pero rápidamente se produce la reacción de los juristas, quienes formados tradi-cionalmente dentro de la concepción dogmática del mismo, solo conciben la existencia de un orden jurídico abstracto. es frecuente ver la pugna entre un derecho económico elaborado por equipos interdisciplinarios de abogados y economistas, que naufraga en la Corte Constitucional por considerársele contrario a los principios de la Carta Política, los que se predican como abso-lutos, universales, e inmutables.

Creemos sinceramente que si nuestro país no construye su orden jurídico sobre la realidad social, nunca vamos a superar la grave crisis que afrontamos. nuestro enfoque es, por tanto, eminentemente empírico. Se encamina a expli-citar los supuestos epistemológicos que subyacen en la concepción del dere-cho como producto cultural, para diseñar el método que posibilite su creación.

3 colombia. ministerio de gobierno. Fuero indígena. Santafé de Bogotá, edit. Presencia, 1.983, pp. 27-24 galvis, ligia y giraldo, Jaime. derecho y realidad social en iberoamérica. en: Texto y Contexto. Santafé de Bogotá, número 5, mayo—agosto de 1985, pp. 69-91.


Para lograrlo, estableceremos que el derecho es un fenómeno normati-vo, y que los fenómenos normativos son empíricamente aprehensibles. Para llegar a este postulado, esperamos demostrar que los objetos de conocimien-to se pueden integrar en grupos que son ontológicamente distintos: que son diferentes los fenómenos físicos, los del comportamiento animal, los del comportamiento humano y los normativos. Y que para aproximarnos a cada uno de ellos, es necesario diseñar métodos diferentes. Por consiguiente, sien-do los elementos constitutivos de una ciencia su objeto y su método, habrá tantos tipos de saberes científicos, cuantos objetos de conocimiento puedan existir.

luego partiremos de la concepción de Kuhn de que una ciencia es un modelo conceptual, un paradigma constituido por una serie de supuestos epistemológicos. a partir de este postulado, desentrañaremos los que subya-cen en las concepciones del derecho como ciencia formal, y los que subyacen en las que lo consideran como ciencia fáctica, para que a partir de su diferen-ciación se pueda asumir una postura crítica con relación a cada una de ellas, y no se esté navegando irracionalmente de una a otra, como ocurre con la mayoría de nuestros juristas.

en el cuarto capítulo analizaremos la estructura de las hipótesis en la investigación Sociojurídica, y la forma como se elabora un diseño investiga-tivo que permita aproximar estas hipótesis a la realidad empírica. en los dos siguientes Capítulos introduciremos conceptos básicos sobre los instrumen-tos para la recolección de información empírica, y sobre estadística para el análisis de los resultados.

Como anexo incorporaremos un ejemplo elemental de investigación sociojurídica, que permita ver cómo se desenvuelven en la práctica estos principios teóricos, y una charla dictada por mi sobre Ética y derecho, para poner de presente como esta última disciplina tiene que estar concebido al interior de una concepción Sociológica del derecho.


Capítulo primero

El pluralismo en las ciencias

1.1. el monismo y el pluralismo científicosel derecho es una ciencia cultural; tiene por tanto una especificidad óntica que lo diferencia de las ciencias naturales y de las ciencias sociales. debemos entonces dilucidar la naturaleza óntica de los fenómenos culturales, para po-der aprehender la del derecho, a fin de determinar el método de aproxima-ción al mismo. este planteamiento parte del supuesto de que la realidad está integrada por una multiplicidad de objetos de conocimiento distintos, lo que da lugar a la existencia de distintas ciencias. a demostrarlo, dedicaremos el presente Capítulo.

las concepciones monistas consideran que hay un solo objeto de co-nocimiento, y, por tanto, un solo tipo de ciencia. dentro de ellas merecen destacarse la concepción del Positivismo lógico y la de los empiristas.

el Positivismo lógico consideró inicialmente que existía un isomor-fismo entre la realidad empírica y la captación que de ella hacía la mente a través del lenguaje; pero no del lenguaje natural, sino de un lenguaje que apuntaba directamente al ser del fenómeno captado, y que correspondía al lenguaje matemático. Sin embargo, esta misma escuela encontró que los fe-nómenos sociales no eran aprehensibles a través de este lenguaje, y al final concluyó que había varios lenguajes para aprehender la realidad empírica, por lo que los partidarios de ella, al menos su fundador, ludwig Wittgens-tein, desecharon la concepción monista inicial y aceptaron la existencia de distintos tipos de fenómenos empíricos, y por consiguiente, de ciencias.


Jürgen Habermas presenta las dos etapas de esta escuela, explicando primero su concepción monista, y luego la pluralista, en los siguientes tér-minos:

Hoy la problemática tradicional de la conciencia ha sido sustituida por la pro-blemática del lenguaje: la crítica trascendental del lenguaje disuelve la de la conciencia. (...)este desplazamiento del enfoque analítico tiene como primer fruto una trans-posición del plano de la investigación. las acciones sociales pueden ahora ana-lizarse del mismo modo que las relaciones internas entre símbolos. el paradó-jico postulado de una investigación empírica en actitud trascendental ya no necesita conducir a malentendidos, puede cumplirse sencillamente mediante análisis del lenguaje. Pues las reglas lingüísticas conforme a las que se enlazan los símbolos son accesibles a un análisis empírico en tanto que son estados de cosas que pueden aprehenderse en términos descriptivos, y por otro, son da-tos de orden superior que no se constituyen en el plano de los hechos sino en el plano de los enunciados sobre hechos. las investigaciones lingüísticas son siempre análisis lógicos de orientación empírica. Y a este plano se ve remitida también ahora la sociología comprensiva. (...)el análisis del lenguaje sólo pudo resultar relevante para la metodología de la sociología comprensiva una vez el positivismo lógico hubo recorrido dos eta-pas de autocrítica: ambas etapas de reflexión vienen marcadas por Wittgens-tein. el Tractatus pone ante la conciencia el papel trascendental del buscado lenguaje universal de la ciencia (...)el patrón para este lenguaje unitario de la ciencia lo suministran los Principia Mathematica. el lenguaje universal tiene una estructura atomística: toda pro-posición compleja puede reducirse a proposiciones elementales... cada propo-sición elemental se hace corresponder a un hecho (...).Más adelante, y apoyándose en el mismo Wittgenstein, expone la concepción pluralista de las ciencias de esta escuela en los siguientes términos:la unidad de este sujeto trascendental se quiebra al romperse la unidad del len-guaje universal: el programa que en términos de teoría del conocimiento había sentado Wittgenstein en el Tractatus y que en el plano metodológico había sido traducido al programa de una ciencia unitaria, resultó impracticable (...) Finalmente, la idea de que el lenguaje universal es copia del mundo no resultó más que un supuesto metafísico. la concepción nominalista del lenguaje, que sólo permite una correspondencia descriptiva entre signos y estados de cosas, es claro que no hace justicia a la irreductible diversidad de modos del lenguaje


(...).Cuando Wittgenstein hubo de abandonar la idea del lenguaje universal y de un mundo de hechos que en términos positivistas queda reflejado en él, toma en serio aquel experimento mental (...) el mundo determinado gramaticalmente es ahora el horizonte en que es interpretada la realidad (...) existen tantos tipos de “estados de cosas” cuantas gramáticas hay (...)Con ello, el análisis positivista del lenguaje alcanza su segunda etapa de au-torreflexión socio-lingüística. la Crítica del lenguaje efectúa el tránsito de la Crítica de la razón Pura a la Crítica de la razón Práctica. Pues con la identifi-cación de lenguaje y forma de vida, la razón práctica se convierte en universal: También el lenguaje de las ciencias de la naturaleza se constituye ahora en el marco práctico de un juego de lenguaje. el análisis del lenguaje pierde en este nivel de reflexión su exclusiva significación de lógica de la ciencia, que podía reclamar en el Tractatus: ya no delimita el controvertible ámbito de las ciencias de la naturaleza. en lugar de eso, cobra un significado especial para las cien-cias sociales: no sólo delimita el ámbito de la ciencia social, sino que lo abre o alumbra5.

en síntesis, el mismo Wittgenstein, creador del Positivismo lógico que asume la hipótesis de que hay una identidad entre los fenómenos empíricos y su representación mental, hecha en términos matemáticos, llegó a la con-clusión que los fenómenos empíricos del mundo de lo social no caben den-tro de este mismo lenguaje matemático, porque tienen una entidad óntica diferente. es decir, hay varios lenguajes, porque hay distintas realidades. del monismo científico se llegó naturalmente a un pluralismo científico.

desde otro punto de vista, los empiristas sólo consideran como cien-tífico el conocimiento que se construye con base en los supuestos epistemo-lógicos de las ciencias naturales, siendo los más relevantes de ellos el de que sólo hay un objeto de conocimiento -los fenómenos naturales- a los cuales son reducibles todos los demás. Para refutar esta tesis, este Capítulo la dedi-camos precisamente a demostrar que hay distintos objetos de conocimiento, y que si es cierto que los fenómenos físicos se desenvuelven conforme a las leyes de la causalidad eficiente, en otros fenómenos, como en el comporta-miento animal y en el humano, y en los fenómenos culturales, el principio de

5 habermas, Jürgen. la lógica de las ciencias sociales. Trad. de Manuel Jiménez redondo. Madrid, edit. Tecnos, 3 ed., 1996, págs. 203-212.


causalidad eficiente no tiene vigencia. Por consiguiente, si hay una pluralidad de fenómenos empíricos, necesariamente tiene que existir una pluralidad de ciencias. Vamos a analizar cada uno de estos fenómenos.

1.1.1. Los fenómenos físicosSon fenómenos físicos los que se relacionan con los componentes de la materia inerte y con sus interacciones mutuas. la materia se compone de átomos, y éstos a su vez de electrones, protones y neutrones. los átomos forman las mo-léculas, y éstas los cuerpos, los cuales pueden ser sólidos, líquidos y gaseosos.

las relaciones entre los componentes de la materia obedecen a leyes de causalidad eficiente. “¿Y qué se quiere decir cuando se habla de que un evento es causado? la respuesta natural es que el evento está conectado con otro evento precedente de tal manera de que a menos de que el último haya ocurrido, el primero no hubiera ocurrido”, como dice Brand Blanshard, de Yale University6. la relación entre ambos eventos es determinística, es decir, dado uno de ellos, es forzoso suponer la existencia del otro. el mismo autor citado dice: “Por determinismo quiero significar que cada evento a está co-nectado con un posterior evento B de tal manera que dado a, B debe ocurrir necesariamente”7.

la característica fundamental de los fenómenos físicos es la de que es-tán siempre en relación de causalidad eficiente con otros fenómenos que los generan. es una ley fundamental de la física la de que no hay efecto sin cau-sa. Tanto las leyes de causalidad, como las que regulan las demás relaciones de los seres físicos, son tan exactas, que pueden ser expresadas en términos matemáticos. descubrir esas relaciones y expresarlas en términos matemáticos constituye precisamente el objeto de la física como ciencia. esas relaciones son constantes, por lo que su formulación se hace por medio de leyes y principios de carácter general y abstracto, por lo que se denominan ciencias nomotéticas.

estas leyes permiten anticipar los acontecimientos futuros. Me pregun-to, por ejemplo, que pasará si suelto este objeto que tengo en la mano. la respuesta será siempre la misma: caerá, porque los cuerpos se atraen en pro-porción directa al producto de sus masas, y en proporción inversa al cuadra-

6 blanshard, Brand. The case for determinism. en determinism and freedom in te age of modern scien-ce. new York, Collier Books, 1961, pág. 19.7 blanshard, Brand. op.Cit., pág. 20.


do de la distancia que los separa. es la ley de la gravedad. Y como ella, hay centenares de leyes que rigen el acaecer de los fenómenos físicos.

1.1.2. El comportamiento animalel comportamiento animal, por el contrario, no se desenvuelve conforme a leyes de causalidad eficiente, sino conforme a leyes de causalidad final. el comportamiento animal es por esencia teleológico. el monismo positivista ha pretendido demostrar que el comportamiento animal es causal. la es-cuela reflejológica es, tal vez, la que ha tratado de dar una explicación más congruente del comportamiento animal, concibiéndolo como una simple respuesta condicionada que se transmite filogenéticamente o que se adquiere por la experiencia. esta hipótesis ha sido empíricamente refutada por mu-chísimos investigadores. Mencionamos sólo dos trabajos por su claridad y contundencia demostrativa.

el primero de ellos de Higginson, reseñado por Wheeler y Perkins8, consiste en adiestrar un grupo de ratas para que recorran un laberinto de tres circunferencias para encontrar en el fondo del mismo, el alimento. les hace repetir cien veces el ejercicio, a pesar de que se supone que bastarían veinti-cinco ejercicios para crear el condicionamiento. Terminado el adiestramien-to abre un pasadizo que permite a las ratas ir directamente hasta el alimento sin necesidad de recorrer el laberinto, obteniendo como resultado que, en el primer intento, cinco de cada nueve ratas siguieron esta nueva ruta, y luego de uno o dos intentos fallidos, lo hicieron también las otras cuatro. de aquí se colige claramente que el comportamiento se define en función del objetivo que pretende alcanzar, y no por un condicionamiento previo de la conducta.

el otro experimento citado por estos mismos autores es el de lashley, quien mediante una operación en el hemisferio cerebral derecho paralizó a un mono su mano izquierda, adiestrándolo después para que abriera una caja con la mano derecha y sacara de ahí unos plátanos, paralizándole des-pués esta mano con una operación en el hemisferio cerebral izquierdo, ha-biendo ocurrido que el animal, recuperado de la primera operación, abrió la caja con la mano izquierda.

8 wheeler, r.h. y perkins f.t. Fundamentos del desarrollo mental. Trad. de domingo Tirado. Mèxico, edit. Uthea, 1945, págs. 105 y 106.


este segundo experimento no solo confirma el anterior en cuanto al re-chazo de la teoría reflejológica como explicativa del comportamiento animal, sino que contradice también los supuestos neurofisiológicos de dicha escue-la, pues bien sabido es que la actividad de la mano derecha depende del he-misferio cerebral izquierdo, por lo que no es explicable la respuesta dada con la mano izquierda cuando el hemisferio cerebral derecho no había recibido los efectos del adiestramiento dado al animal. no hay duda entonces que es el fin el que determina las características del comportamiento que se realiza.

en segundo lugar, el comportamiento del animal es adaptativo, en cuan-to su realización se materializa teniendo en cuenta las condiciones situacio-nales en que se da: Gracias a los sentidos el animal está abierto al mundo, su comportamiento se adecúa a él, se da en situación. Si se lanza una bola para entrarla en un agujero, y durante la trayectoria del recorrido hay un obstá-culo, aquélla choca con él y no puede llegar a la meta; se puede decir que el fenómeno físico es ciego, no se adecúa a las condiciones situacionales. Pero si un animal debe llegar al mismo agujero para tomar su alimento, por ejemplo, y encuentra el mismo obstáculo en su camino, no choca con él sino que lo elude para llegar a su destino final.

es precisamente el carácter abierto al mundo el que da una inmensa plasticidad al comportamiento animal, permitiéndole su adecuación a las circunstancias cambiantes. Por eso cuando en una situación entran elemen-tos nuevos, o cuando ésta es completamente novedosa, el animal encuentra mecanismos ingeniosos para resolver los problemas que se le plantean. en este sentido puede decirse que el comportamiento del animal es inteligente.

el comportamiento animal es, por tanto, una acción desarrollada por él para satisfacer alguna de sus necesidades vitales, teniendo en cuenta las condiciones concretas en que ella se debe realizar. la relación con los demás objetos del mundo no es, por tanto, de causa a efecto, sino de medio a fin. la hierba no es el fenómeno que determina la aparición del hambre en el animal, sino el objeto que el animal busca en el mundo para satisfacer su hambre. la conducta animal no es una respuesta a los estímulos, sino una búsqueda en la realidad empírica de los objetos apropiados para satisfacer las pulsiones que vienen del interior.

ello no implica, sin embargo, que el comportamiento animal pueda ser discrecional. Él se da en una relación en cierta forma determinística, porque


nace de la captación intuitiva de la pulsión, del objetivo al cual ésta lo pro-yecta, y de las circunstancias situacionales en que aquél se debe alcanzar, sin que exista ningún acto de reflexión ni sobre la pulsión, ni sobre el objetivo, ni sobre la situación. a tal punto es predecible el comportamiento animal, que permite su estudio dentro de los supuestos de la relación causal, aunque de ninguna manera es legítimo confundir la causalidad final con la causalidad eficiente. en la primera, la relación es probabilística, mientras que en la se-gunda, es determinística.

igualmente, el animal nace con una serie de mecanismos de adaptación al mundo filogenéticamente heredados, que hacen que su comportamien-to esté en gran parte predefinido: el animal herbívoro sólo podrá saciar su hambre mediante la ingestión de hierbas; y dentro de ellas, habrá algunas que no utiliza para ese propósito. no es una conducta determinada, pero sí condicionada a las circunstancias en que la pulsión se deba satisfacer, y a las pautas de actuar filogenéticamente heredadas.

1.1.3. El comportamiento humano1.1.3.1. El sentido teleológico del comportamiento humano. en el hombre, el sentido teleológico de su comportamiento es un dato irrefutable de su expe-riencia inmediata. a una persona que se le pregunte, por ejemplo, por qué está usted aquí, no da, ni puede dar, una respuesta que explique su venida dentro de una relación de causalidad eficiente, como si hubiera sido traído determinísticamente por alguna causa. necesariamente, dará una respuesta de carácter teleológico, el para qué de su actuar. Con toda razón dice Sartre:

la simple inspección del campo social habría debido hacer descubrir que la relación de los fines es una estructura permanente de las empresas humanas y que los hombres reales aprecian las acciones, las instituciones y los estableci-mientos económicos con base en esta relación. entonces debería haberse com-probado que nuestra comprensión del otro se hace necesariamente por medio de los fines. al que mira, desde lejos, a un hombre que trabaja y dice: “no com-prendo lo que hace”, le vendrá la claridad cuando pueda unificar los momentos separados de esa actividad gracias a la previsión del resultado al que se tiende.9

9 sartre, Jean Paul. Problemas de método. Bogotá, ediciones estrategia, 1963, pág. 111.


1.1.3.2. El hombre como ser social. ese comportamiento teleológico se desen-vuelve en una unidad simbiótica con el medio que lo rodea. en el hombre la integración con el medio es consubstancial a su naturaleza. Como dicen los existencialistas, el hombre es un ser-en-el-mundo, cuyo comportamiento no puede ser comprendido sino con relación a esta visión integral. el hombre es un ser en situación. es tan determinante esta condición, que una de las características básicas para identificar un enajenado mental, es precisamente su falta de orientación témporo-espacial, su huida de la realidad, su bloqueo frente al mundo circundante.

Sin embargo, este ser-en-el-mundo del hombre tiene dos características que lo diferencian sustancialmente de la integración del animal a su medio: en primer lugar, el hombre se forma al interior de un núcleo social. Por otra parte, su formación no es pasiva, sino que se da dentro de un continuo pro-ceso de satisfacción de sus necesidades vitales, necesidades sociales y necesi-dades existenciales.

en el ser humano el proceso de adaptación al medio tiene un carácter social, se realiza al interior de una vida social. en él, el proceso de adaptación es mucho más complejo que en el animal, porque tiene pocos mecanismos adaptativos en el momento de nacer, por lo que debe desarrollarlos durante un proceso de aprendizaje inducido socialmente. el animal que más demora en mielinizar fibras nerviosas es el mono rheus, pero a los tres meses ya ha culminado en él este proceso. Por eso los animales nacen con un bagaje de mecanismos filogenéticamente transmitidos, que les permite sobrevivir rápi-damente. en cambio el hombre sólo termina de mielinizar fibras nerviosas a los cinco años, y continúa el proceso de maduración de su sistema nervioso hasta la pubertad. Por eso el hombre es más exactamente, con otra expresión de los existencialistas, un ser-siendo-en-el-mundo10. Se va construyendo en un proceso largo de desarrollo biológico, psíquico, e intelectual.

el hombre es por eso un ser social. esta aparente debilidad en su de-sarrollo, es su gran ventaja con relación a todos los demás animales, porque recibe sus mecanismos adaptativos en el proceso de integración a la comu-nidad. Por eso el hombre es el único animal social, pues los demás son gre-garios. Su personalidad se va construyendo a la manera de la comunidad en

10 Cfr. fromm, erich. etica y Psicoanálisis. México. edit. Fondo de Cultura económica, 2 ed. 1957.


donde vive, adoptando de ella sus valores, y las formas de comportarse. de ahí que los mecanismos adaptativos del hombre a su mundo sólo pueden ser comprendidos en función de su desarrollo social, en el que se encontrará explicación suficiente a sus valores y a sus hábitos, es decir, a su forma de percibir el mundo, y a su manera de actuar cotidianamente en él. este fondo cultural que condiciona el ser del hombre en el mundo es el que Karl Mann-heim describe en su Sociología del conocimiento, ciencia que busca compren-der el conocer y el actuar de los distintos grupos sociales en función de la comunidad en donde se criaron. dice así este autor:

la tesis principal de la sociología del conocimiento es que existen formas de pensamiento que no se pueden comprender debidamente mientras permane-cen oscuros sus orígenes sociales. es indiscutible que sólo el individuo es capaz de pensar, (…) Sin embargo, sería un error deducir de esto que todas las ideas y sentimientos que sirven de motivos a un individuo tienen origen en él mismo y que pueden explicarse adecuadamente con base sólo de la experiencia de su propia vida.así como sería un error tratar de derivar un idioma de la observación de un solo individuo, que no habla un idioma propiamente suyo, sino más bien el de sus contemporáneos y de sus predecesores que le han preparado el ca-mino, del mismo modo es un error explicar la totalidad de un proceso refi-riéndose únicamente a la génesis de éste en la psique de un individuo. Sólo en un sentido muy limitado el individuo aislado crea él mismo la forma de discurrir y de pensar que le atribuimos. Habla el idioma de su grupo; piensa en la misma forma que su grupo. Halla a su disposición solamente determi-nadas palabras con su significado. dichas palabras no solo trazan en gran parte los caminos que habrían de conducirlo al mundo que le rodea, sino que muestran al mismo tiempo desde qué ángulo y en qué contextura de actividad los objetos han sido perceptibles y asequibles hasta ahora al grupo y al individuo.(…)Bien miradas las cosas, es un error decir que el individuo aislado piensa. Ha-bría que decir más bien que participa en el pensamiento de otros hombres que han pensado antes que él. encuentra una situación heredada, con modos de pensamiento que se adaptan a dicha situación y con tentativas de mejorar las respuestas heredadas o de sustituirlas con otras que le permitan enfrentar-se mejor con las alteraciones y los cambios de esa situación. Todo individuo se halla, pues, predeterminado, en un doble sentido, por el hecho de haberse


desarrollado dentro de una sociedad: de un lado encuentra una situación esta-blecida, y del otro halla en esa situación modos preformados de pensamiento y de conducta11.

1.1.3.3. El hombre como ser existencial. el comportamiento del hombre difie-re también del comportamiento animal en cuanto aquél no solo posee con-ciencia intuitiva para aproximarse al mundo como éste, sino que está dotado además de una conciencia intelectiva que le permite no sólo darse cuenta de él, sino también conocerlo, volviéndolo objeto de ese conocimiento.

el comportamiento que se desenvuelve con base en la captación in-tuitiva de los fines y de los medios es un puro tropismo que se realiza en situación. Un animal tiene sed, y se arrima a la fuente haciendo los movimientos que las condiciones concretas le exijan. en primer lugar, no podrá abstenerse de buscar la forma de saciar la sed, y en segundo lugar, no podrá modificar la situación concreta en que se encuentre, si a través de ella no puede satisfacer su necesidad. Él tiene que adaptarse al mundo, y si no encuentra las condiciones propicias para satisfacer sus necesidades, perece.

el hombre con frecuencia actúa también intuitivamente: Va por la acera llena de peatones que caminan en sentido contrario al suyo, cruza las calles llenas de vehículos, evita tropezar con objetos ubicados en la vía, hasta llegar a su destino. Si al final del mismo se le pregunta por cuántos obstáculos evi-tó, dirá que no se dio cuenta. en realidad de todos se dio cuenta, pues de lo contrario no habría podido esquivarlos. de lo que no se dio cuenta fue que se dio cuenta. la conciencia intuitiva es un darse cuenta prerreflexivo.

Pero el hombre puede además darse cuenta de que se da cuenta; actuar reflexivamente. Puede poner el mundo como objeto de conocimiento, siendo parte de ese mundo su propia mismidad. Siente sed, es decir, se da cuenta intuitivamente de que tiene sed, pero a la vez puede darse cuenta de esa sen-sación de sed, y actuar con relación a ella. Se da cuenta reflexivamente, cono-ce de su sed. Para poder conocer, el sujeto cognoscente se separa del objeto conocido. diciéndolo en términos de Sartre, hay un proceso de anihilación del sujeto con relación al objeto: el para-sí, sujeto, es nada de en-sí, objeto.

11 mannheim, Karl. ideología y utopía. México. Fondo de Cultura económica, 2004, págs. 34-35.


Cada acto de conocimiento es un acto de liberación, de tal manera que el comportamiento con relación al objeto ya no se da de manera determinís-tica, sino discrecional: a pesar de la sed que me agobia, puedo abstenerme de satisfacerla. el mismo Mannheim que se esmera en enfatizar el carácter condicionante de los factores socioculturales en el comportamiento humano, lo reconoce así en su obra, cuando dice:

no se quiere decir que en los campos en que la fidelidad al grupo y la orienta-ción hacia la acción parecen ser un elemento esencial de la situación, el domi-nio de sí, intelectual o crítico, resulte punto menos que inútil. Por el contrario, pudiera muy bien ocurrir que una vez revelada esta dependencia del pensa-miento de la existencia del grupo y su raigambre en la acción, que hasta ahora han estado ocultas, resulte realmente posible, por la primera vez, lograr un modo eficaz de controlar factores del pensamiento que antes nos escapaban porque no teníamos conciencia de ellos; resultará posible, por vez primera, al advertir todo esto, llegar a dominar de un modo nuevo factores antaño incon-trolados del pensamiento12.

el hombre está así escindido del mundo, separado de él; la vida deja entonces de darse en él como fenómeno natural, para convertirse ahora en el autor de su propia existencia. Tiene sus necesidades vitales sin lugar a dudas, y ellas son una de las poderosas fuerzas que lo impelen a la acción; pero satis-fechas éstas, el hombre mismo no está satisfecho, pues precisamente en este instante deja de vivir su sustrato vital para dar paso a su relación gnoseológi-ca con el universo, planteándose así su problemática como ente trascendente, es decir, su problemática espiritual. Surgen entonces las que Fromm13 llama necesidades existenciales, y que son:

• necesidad de trascendencia. Por la conciencia intelectiva el hombre trasciende el mundo, el cual se da entonces como objeto de su actuar, pudiéndolo modificar, en consecuencia, en función de sus necesidades. Se construye así un universo humanizado (cultura y civilización), de-jando de ser criatura para convertirse en creador.

• necesidad de arraigo. Por fuerza de la necesidad de trascendencia, el

12 mannheim, K. op. Cit. pág. 37.13 Cfr. fromm, erich. Psicoanálisis de la Sociedad Contemporánea. Fondo de Cultura económica. Mé-xico, 1956, Cap. iii.


hombre se separa del mundo, pero a la vez tiene la vivencia de la so-ledad que de este hecho surge, la que lo impele a buscar protección. el lazo más prístino de unión es la madre, la que después se sustituye por estructuras que la reemplazan, tales como la familia, el grupo, el estado y la religión.

• necesidad de relación. la rotura, pues, de los vínculos naturales que tenía el hombre, lo obliga a buscar una forma superior de unión, que sólo puede lograr en la relación con el prójimo, el que le da la protección perdida, respetándole su identidad y su derecho a trascender.

• necesidad de identidad. Pero su misma condición de trascendente lo obliga a diferenciarse, a afirmarse como algo que es, frente a lo que no es él, es decir, a hallar su propia identidad. Por eso el hombre es no sólo el animal que puede decir yo, sino que tiene que decirlo.

• necesidad de una estructura que oriente. Por último, la trascendencia misma pone al hombre frente al mundo, el que se le da, en consecuen-cia, como un universo ilimitado de caminos y de problemas. necesita, por tanto, un esquema conceptual que le permita orientarse dentro de él, ya sea de carácter animista, religioso o filosófico.

1.1.4. Los fenómenos culturaleslos fenómenos analizados hasta el momento son de carácter fáctico. los fe-nómenos culturales son, por el contrario, de carácter ideal, por lo menos en sus inicios. estos fenómenos surgen de la capacidad que tiene el hombre para trascender la facticidad, ya sea para abstraerla, creando así entes ideales carentes de todo contenido empírico, o representaciones ideacionales de la realidad empírica, como anticipaciones de nuevas realidades que reflejen el mundo futuro que se quiere alcanzar, o los medios que habrá que crear para el efecto.

el hombre se proyecta al mundo para satisfacer sus necesidades vita-les, sociales y existenciales. el mundo se le da como meta y como medio para la satisfacción de dichas necesidades. Para lograrlo, tiene que ade-cuarlo a las situaciones empíricas en que el proceso se debe realizar. el hombre modifica así el mundo a la medida de sus necesidades, creándose un universo humanizado. ernst Cassirer en su libro Antropología filosófica desarrolla la tesis de que el hombre es un animal simbólico, y que gracias


a esta capacidad para representarse el mundo ideacionalmente, nació el universo de lo cultural14.

Con base en estas dos nuevas condiciones esenciales —la posibilidad de trascender la realidad empírica mediante representaciones ideacionales, y de modificarla en función de los fines que busca alcanzar—, el hombre trans-forma el mundo para adecuarlo a sus necesidades. el comportamiento del hombre es, por tanto, un proceso de realización de sus necesidades vitales, sociales y existenciales, para lo cual no sólo se adecúa a las condiciones situa-cionales que definen su actuar en cada caso en concreto, sino que, además, modifica el mundo creando seres nuevos que le permiten alcanzar las metas, cuando dichas condiciones no son propicias. es el mundo de los fenómenos culturales.

en este proceso de representación ideacional del mundo, el hombre puede crear entes ideales de naturaleza universal y abstracta, los cuales cons-tituyen el objeto de las ciencias ideales como las matemáticas y la lógica, y de las disciplinas filosóficas como la metafísica y la axiología.

Pero también este proceso ideacional puede detenerse en la simple ima-gen representativa de la realidad empírica, la cual sigue adherida al fenómeno que le dio origen, constituyendo en este caso un instrumento heurístico para su transformación ideacional, un deber ser, que forma parte de los postulados de las ciencias fácticas, tal como lo describe dewey en los siguientes párrafos:

Cuando los hombres se dejan ganar por la creencia de que el conocimiento es una cosa activa y operante, el reino del ideal ya no es algo remoto y aisla-do, sino que es, por el contrario, el conjunto de imaginadas posibilidades que estimula al hombre hacia nuevos esfuerzos y realizaciones. Sigue siendo una verdad el que las dificultades que los hombres experimentan son las que los empujan a proyectar panoramas de un estado de cosas mejor. ahora bien, ese panorama de algo mejor que lo real, toma en este caso una conformación que le permite llegar a ser un instrumento para la acción, en contraste con el punto de vista clásico de que la idea pertenece, lista y acabada, a un mundo noume-nal. Por esta razón, es solo un objeto de aspiración o de consuelo personal, en tanto que para el hombre moderno una idea es una sugerencia de algo que es preciso realizar, o de una manera de obrar.Quizá un ejemplo nos ayude a dar claridad de esta diferencia. la distancia

14 Cfr. cassirer, ernst. antropología Filosófica. México, Fondo de Cultura económica, 2001, pág. 54.


es un obstáculo, una fuente de dificultades. Separa a los amigos e impide su mutua comunicación. aísla, y dificulta el contacto y la comprensión mutua. Semejante estado de cosas provoca el descontento y la inquietud; excita a la imaginación para que trace cuadros de un estado de cosas en el que la interco-municación de los hombres no se vea dañada por el espacio. ...(...)[en la investigación] la idea se convierte en punto elevado desde el cual se examina el panorama de la realidad actual con el fin de ver si no hay en él algo que nos sirva de indicación de cómo podríamos realizar la comunicación a distancia, algo utilizable como medio de hablar hasta muy lejos. la sugerencia a la imaginación, aunque sigue siendo ideal, es abordada como una posibili-dad capaz de ser realizada dentro del mundo natural concreto, y no como una realidad superior aislada de ese mundo. en ese aspecto, se convierte en una plataforma desde la que examinamos los hechos naturales. las cosas, obser-vadas desde el punto de vista de esta posibilidad, nos descubren propiedades que ignorábamos hasta entonces. a la luz de estos descubrimientos, la idea de algún medio activo para hablar a distancia adquiere caracteres menos confusos e inseguros, acaba tomando una forma positiva. estas acciones y reacciones se van multiplicando. la posibilidad o idea es empleada como un método de observación de la existencia real; y, a la luz de lo que se logra descubrir, llega la posibilidad a tomar existencia concreta. Cada vez tiene menos de simple idea, de imaginación, de posibilidad anhelada, y más de hecho real. la inven-tiva sigue tomando forma, y acabamos disponiendo del telégrafo, del teléfono, primeramente alámbricos, y finalmente, sin necesidad de medios artificiales. el medio concreto que nos rodea es transformado en el sentido que deseamos; queda idealizado en la realidad y no simplemente en la imaginación. el ideal cobra realidad mediante su empleo como instrumento o método de examen, de experimentación, de selección y combinación de actividades naturales con-cretas15.

el mundo de lo cultural está constituido, por tanto, por entes ideales por una parte, y por representaciones ideacionales de fenómenos empíricos, por otra. dentro de los fenómenos culturales hay un grupo especial, confor-mado por las regulaciones normativas, en los cuales están las que conforman el derecho. estas regulaciones son postulados de deber ser, cuya naturaleza puede ser de carácter ideal, o de contenido representativo de fenómenos con-

15 dewey, John. la reconstrucción de la filosofía. edit. aguilar, Buenos aires, 1950, págs. 182-184.


cretos, según la orientación filosófica del respectivo jurista, dando lugar a la existencia de las escuelas idealistas o de las empiristas del derecho, según se considere su contenido como una expresión abstracta de la razón, o la repre-sentación ideacional de una situación fáctica.

1.2. los métodos de investigación en las distintas cienciasTodo método se estructura en función del objeto de conocimiento. Por con-siguiente, si existen distintos objetos de conocimiento, tienen que existir dis-tintos métodos de aproximación a ellos. Sobre este punto dice F. S. C. nor-throp:

los problemas que estudia el hombre son de diferentes especies. Por consi-guiente, antes de determinar la técnica para el análisis de un problema con el cual se inicia una investigación, es necesario clasificar los más importantes grupos de problemas.Cualquier error en esta determinación implica llegar a conclusiones equivoca-das, así se utilice un método científico. Puesto que la investigación se inicia no con un método conocido a priori, sino con un específico problema, es éste el que determina el método (…).esto se reconoce claramente en las ciencias exactas. Ciertos problemas se dan en la física matemática o en la matemática pura, en los que emergen única-mente cuestiones de consistencia lógica. Para tales cuestiones no se consideran como apropiados los métodos empíricos de observación y experimentación. los métodos de la lógica formal son suficientes.igualmente, hay problemas en donde la consistencia de una teoría no es cues-tionada, por lo que se trata sólo de establecer si el problema es empíricamente verdadero. obviamente, tal asunto no se resuelve con métodos de lógica formal únicamente, aunque sí se requiere de ella en parte. aquí se exige utilizar mé-todos empíricos.Pero además de los problemas de consistencia lógica y de los problemas de la veracidad empírica de las teorías, es decir, problemas de hecho, también hay problemas que, por falta de un mejor nombre, pueden ser llamados proble-mas de valor. en ciencias sociales y en humanidades, en donde los postulados ideológicos están presentes por doquier, especialmente en el mundo contem-poráneo, esos problemas son de mucha importancia. la característica de un problema de valor, tal como el planteado entre democracia y comunismo, es aquel, que en parte al menos, plantea problemas relacionados con lo que debe


ser, más que sobre lo que es. Claramente, un método científico apropiado para responder cuestiones relacionadas con el deber ser tiene que ser diferente del método que responda a preguntas relacionadas con lo que es.es frecuente en el día de hoy negar esta tesis, afirmando que los problemas de hecho y los problemas de valor son idénticos, solo diferentes en su contenido, por lo que pueden ser resueltos con base en el mismo método científico. Pero lo que esta tesis propone es que el método define el problema, en lugar de que sea el problema el que determine el método. Pero la tesis de que el método define el carácter científico del problema es falsa, porque la investigación no se inicia con el método; ella comienza con un problema. Por consiguiente es el problema el que define el método, y no el método el que define el problema16.

no hay duda pues que hay objetos distintos de conocimiento, lo que implica necesariamente que hay distintos métodos de investigación. el ob-jeto de estudio en esta obra es el derecho, entendido como el conjunto de normas que es expedido por quien tiene competencia para el efecto, según el procedimiento previamente establecido, y que tienen el respaldo coercitivo del estado. Pero como producto que es de la razón humana, pueden estar constituidas las normas por un conjunto de valores absolutos y de principios abstractos, formando parte de las ciencias ideales, o por representaciones ideacionales de realidades empíricas, formando por tanto parte de este úl-timo universo. en los capítulos siguientes estudiaremos precisamente estas dos concepciones del derecho.

16 northtrop, F.S.C. The logic of the sciences and the humanities. new York. The World Publishing Com-pany, págs. 19-20.


Capítulo segundo

El Derecho como ciencia

2.1. el derecho como ciencia formal y como ciencia fácticaSegún Kuhn17, una ciencia es un cuerpo teórico, un modelo, un paradigma, construido sobre una serie de supuestos epistemológicos que permiten ex-plicar un conjunto de fenómenos, y que descartan otros por no considerarlos relevantes según los supuestos de donde se parte. Una revolución científica no se da, por tanto, sino en la medida en que se cambien en una ciencia sus supuestos epistemológicos por otros.

aunque Kuhn se refiere exclusivamente a las ciencias naturales, cree-mos que este concepto puede aplicarse a cualquier tipo de saber científico, independientemente de que tenga o no un contenido empírico, pues forma precisamente parte de los supuestos epistemológicos de toda ciencia la deter-minación de la naturaleza ontológica de su objeto de conocimiento, y del mé-todo de aproximación a éste, por lo que puede hablarse también de un saber científico en los casos en que éste parta de una realidad puramente formal. en este sentido hay tres concepciones del derecho como ciencia, que parten de supuestos epistemológicos diferentes: las concepciones iusnaturalistas, las del Positivismo Jurídico, y las sociológicas.

Pero antes de entrar al análisis de cada una de ellas, es necesario poner de presente que las dos primeras corresponden a lo que Mario Bunge deno-

17 kuhn, T.S. la estructura de las revoluciones científicas. México. edit. Fondo de Cultura económica, 1971.


mina ciencias formales, mientras que la tercera corresponde a las llamadas ciencias fácticas. las ciencias formales carecen de contenido material, son creaciones racionales que se llenan de contenido en el momento en que se define su alcance: en las corrientes iusnaturalistas las normas son desarrollos del valor o del principio universal y absoluto que les dio origen, y en las del Positivismo Jurídico representan el contenido del derecho al cual se refieren. en las sociológicas, por el contrario, las palabras que conforman la norma corresponden a la realidad empírica a la cual apuntan.

radbruch18 distingue las ciencias formales de las fácticas, en los si-guientes términos:

Quien abarque con la mirada, en una ojeada de conjunto, las mudanzas his-tóricas de la ciencia del derecho, se dará cuenta en seguida de que, detrás de formas y nombres sin cesar cambiantes, se revela a cada paso, a través de todas las vicisitudes, una contraposición que es siempre la misma: la contraposición entre el formalismo y el finalismo.la tendencia formalista, en la ciencia del derecho, parte de una norma jurídica formulada, que es casi siempre un texto legislativo; se pregunta “¿cómo debo interpretar este texto, para ajustarme a la voluntad que en su día lo formuló?” Partiendo de esta voluntad, construye –por procedimientos al parecer pura-mente lógicos- un sistema cerrado de conceptos y principios, de los que se desprende necesariamente la solución de todos y cada uno de los problemas jurídicos reales o imaginarios.la tendencia finalista parte –sépalo o no- del “sentido” y no del libro; parte de la realidad, de los fines y necesidades de la vida social, espiritual y moral, considerados como valiosos; se pregunta: “¿cómo debo manejar y modelar el derecho, para dar satisfacción a los fines de la vida?”. Y, ajustándose a estos fines, resuelve las innumerables dudas del derecho formal y llena sus inconta-bles lagunas. la primera de estas dos tendencias busca, pues, el sentido que se acople a la fórmula dada; la segunda, por el contrario, busca la fórmula en que encaje el sentido “impuesto” por la vida.

en nuestro ordenamiento jurídico coexisten simultáneamente las dos concepciones formales del derecho, la Jusnaturalista y el Positivismo Jurí-dico, y la finalista o fáctica, la Sociológica. Vamos a analizarlas brevemente.

18 radbruch, Gustav. introducción a la Filosofía del derecho. México. Fondo de Cultura económica, 1955, pág. 96 y sgts.


2.2. las concepciones formales del derecho2.2.1. El Jusnaturalismo2.2.1.1. El derecho como conjunto de valores universales y absolutos. la con-cepción inicial del derecho como ciencia formal nace de la distinción hecha por Max Weber de la acción social con respecto a valores, por oposición a la acción social con respecto a fines. en la concepción iusnaturalista, el dere-cho constituye una acción social orientada a valores. en este caso, el dere-cho es la realización de valores absolutos, universales, eternos e inmutables. en esta concepción las normas se elaboran deductivamente a partir de estos principios, y su legitimación depende de la coherencia lógica de las normas con los mismos. el derecho en estos casos es una ciencia formal. dice este autor:

actúa estrictamente de un modo racional con arreglo a valores quien, sin con-sideración a las consecuencias previsibles, obra en servicio de sus convicciones sobre lo que el deber, la dignidad, la belleza, la sapiencia religiosa, la piedad o la trascendencia de una “causa”, cualquiera que sea su género, parecen ordenarle. Una acción racional con arreglo a valores es siempre (en el sentido de nuestra terminología) una acción según “mandatos” o de acuerdo con “exigencias” que el actor cree dirigidas a él (y frente a los cuales el actor se cree obligado) (…)19.

Hay dos variables del Jusnaturalismo: el Teológico y el racionista. Vea-mos cada una de ellas.

• El Jusnaturalismo Teológico. en esta escuela, el derecho positivo es la parti-cipación de la razón humana en el orden divino. el matrimonio, por ejemplo, es un sacramento instituido por dios. Su naturaleza y fines son definidos por el orden divino, y al hombre sólo corresponde incorporarlo en la legislación, respetando su carácter trascendente. García Máynez se expresa así del Jusna-turalismo Teológico:

el fundamento del derecho no es la naturaleza física o biológica, ni la psicoló-gica o social del individuo humano, sino la del Creador del Universo, a través de cuyas leyes se manifiestan su inteligencia o su arbitrio. al ‘iusnaturalismo teológico’ –como cabría llamar a esta posición- pertenecen todas las corrientes

19 weber, Max. op. Cit., pág. 21.


que, en una u otra forma, ya en la antigüedad, ya en la edad Media, ya en cual-quiera otro tiempo, contraponen al mudable orden positivo otro inmutable y eterno, emanado de la razón o de la voluntad divinas. los ejemplos más nota-bles de este enfoque, dentro del iusnaturalismo trascendente de los pensadores cristianos, los tenemos, a no dudarlo, en San agustín y Santo Tomás. Concep-tos centrales para estos filósofos son, como es sabido, los de lex aeterna y lex naturalis. Para el obispo de Hipona, ‘lex naturalis es la trascripción de la ley eterna en el alma humana, en la razón y en el corazón del hombre”. representa, según agustín, el principio subjetivo de la justicia, el hábito que de ésta tiene el alma. en cuanto a la lex aeterna, ‘cuya nota distintiva es la inmutabilidad’, el filósofo la define como ‘razón o voluntad de dios que ordena mantener el or-den natural y prohíbe perturbarlo’. de acuerdo con Santo Tomás, la ley eterna es ‘la misma razón divina, en cuanto gobierna todo lo que existe’. la natural es definida como ‘participación de la ley eterna en la criatura racional”.20

• El Jusnaturalismo Racionalista. Según esta concepción, el hombre puede aprehender, a través de la razón, la esencia o nóumeno de los distintos seres, cuya naturaleza es abstracta y universal. es con base en estas concepciones abstractas como se formula del derecho. el hombre, por ejemplo, es para una de estas escuelas, por esencia libre. la libertad es una condición inhe-rente a su naturaleza, y no una atribución del orden jurídico. al derecho sólo corresponde reconocer la existencia de esta realidad, y establecer las consecuencias que de esta condición se desprenden necesariamente. igual ocurre con el estado, en el que por su naturaleza ejerce su poder a través de tres ramas diferentes: la legislativa, la ejecutiva y la Judicial. el derecho se funda, por tanto, en la naturaleza de las cosas. Citando nuevamente a García Maynez:

la ‘naturaleza’, como fundamento del derecho, es lo que existe por sí, indepen-dientemente de nuestra obra y nuestro querer. Puede tratarse, por ejemplo, del orden físico o biológico, creador de las desigualdades que permiten a los fuertes imponerse a los más débiles, como pensaba el sofista Calicles, o, por otra parte, de ciertos rasgos o características comunes, biológicas, psicológicas, sociales, etcétera, del ser humano, en las que deben buscarse el origen y raíz del derecho natural. Como ejemplos, tomados de diversos autores del siglo xvii,

20 garcía maynez, eduardo. Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo. México. edit. Biblioteca de etica, Filosofía del derecho y Política, 2 ed., 1996, págs. 133-134.


cabría citar: ‘el appetitus socialis’ (Grocio); ‘el deseo de no dañar ni ser daña-do’ (Hobbes); ‘el amor a la libertad y al goce tranquilo de todos los derechos’ (locke); ‘la tendencia a la conservación del propio ser’ (Spinoza); ‘el anhelo de independencia frente a cualquiera que no sea dios’ (Pufendorf); ‘el propósito de buscar lo que prolonga la vida humana y la hace feliz’ (Thomasius).21

Como se ve, en las concepciones jusnaturalistas racionalistas se aban-dona la ley divina como soporte del orden jurídico, y se sustenta éste en la naturaleza esencial del ser que constituya el objeto del derecho (el estado, la sociedad, la economía, el ser humano, etc.), la cual es aprehendida por la razón, cuyas leyes deben ser el fundamento de las leyes positivas. estos pos-tulados del derecho natural son universales e inmutables. antonio Truyol y Serra dice sobre ellos:

Como el positivismo jurídico, el iusnaturalismo es una actitud intelectual ge-neral, que también se ha manifestado en la historia bajo múltiples formas. Pero en una y otra manifestación, es común a todo iusnaturalismo la afirmación de principios jurídicos que, emanados de la misma naturaleza, son universalmente válidos; y además, la de que el hombre puede reconocerlos y debe plasmarlos en derecho positivo, por lo que éste carecerá de validez cuando a ellos se oponga.de la unidad de la naturaleza humana racional resulta la unidad del derecho natural como nota suya fundamental. Pero esta unidad se presenta bajo dos aspectos: es, por un lado, unidad en el espacio; por otro, es también unidad en el tiempo. la nota de unidad se desdobla, pues, en la de universalidad y la de inmutabilidad22.

• El nuevo jusnaturalismo. la abolición de todo contenido ético y político del derecho por parte del Positivismo Jurídico, como adelante lo veremos, permitió a los regímenes totalitarios como el de la alemania de Hitler, expe-dir normas violatorias de los derechos humanos, motivando la reacción de los juristas de ese país, y su retorno a un nuevo jusnaturalismo racionalista. Gustav radbruch dice:

el positivismo, que podríamos compendiar en la lapidaria fórmula de “la ley es la ley”, dejó a la jurisprudencia y a la judicatura alemanas inermes contra to-

21 garcía maynez, e. op. Cit., pág. 132.22 truyol y serra, antonio. Fundamentos de derecho natural. Cit. Por díaz, elías. Sociología y Filosofía del derecho. Madrid, Taurus ediciones, 1984, pág. 264.


das aquellas crueldades y arbitrariedades que, por grandes que fueran, fuesen plasmadas por lo gobernantes en forma de ley. Y no sólo eso, sino que esa men-talidad positivista superviviente opone todavía dificultades cuando se trata de paliar los efectos de aquellos desafueros legales.el derrumbamiento del estado nazi, basado en la negación del derecho, coloca continuamente a la judicatura alemana ante preguntas que el caduco, pero aún vivo positivismo, no sabrá nunca contestar. He aquí algunas de ellas: ¿deben mantenerse en vigor las medidas adoptadas en cumplimiento de las leyes racia-les de nuremberg? ¿Siguen teniendo validez jurídica, hoy, los actos de confis-cación de las propiedades de los judíos, realizados en su día al amparo del que era derecho vigente en el estado nazi? (…)el positivismo jurídico heredado del pasado remitiríase, para contestar a todas estas preguntas o a cualquiera de ellas, a lo contenido en la ley. Y es cierto que una parte de los problemas planteados por las dichas preguntas ha sido resuelta por las leyes de la zona norteamericana de ocupación sobre la reparación de los desafueros de los nazis y el castigo de los actos punibles cometidos por ellos, mientras que otra parte ha encontrado su respuesta en el estatuto de nuremberg y en la ley sobre el Consejo de Control. Pero a esto opone la misma mentalidad positivista otra objeción, y es que las tales leyes se atribuyen fuerza retroactiva. Para contestar a esta objeción basta con decir que, si no las leyes mismas, por lo menos su contenido se hallaba en vigor al producirse aquellas situaciones, al cometerse aquellos desafueros; dicho en otros términos, que es-tas leyes responden, por su contenido, a un derecho superior a la ley, supra-legal, cualquiera que sea la concepción que de este derecho tengamos en lo particular, ya lo concibamos como un derecho divino, como un derecho de la naturaleza o como un derecho de la razón.Por donde vemos cómo, a la vuelta de un siglo de positivismo jurídico, resucita aquella idea de un derecho superior a la ley, supralegal, aquel rasero con el que medir las mismas leyes positivas y considerarlas como actos contrarios a de-recho, bajo desafueros en forma legal. (…) el camino para llegar a la solución de estos problemas va ya implícito en el nombre que la Filosofía del derecho vuelve a resurgir hoy: en el nombre y en el concepto de derecho natural23.

en la reforma constitucional de 1991, el Constituyente adoptó en par-te esta nueva concepción, incorporando dentro de la Carta los postulados de la filosofía liberal (derechos individuales, garantías procesales y derechos

23 radbruch, Gustav. introducción a la Filosofía del derecho. México, Fondo de Cultura económica, 1955, págs. 178-180.


políticos), consagrándolos como postulados absolutos, los cuales se deben aplicar sin necesidad de ninguna regulación legal, y exigiendo a los jueces que en el perentorio plazo de diez días remuevan los obstáculos que el esta-do ponga a su vigencia inmediata, creando para el efecto la acción de tutela. esta misma filosofía ha sido extendida por la Corte Constitucional a algunos derechos sociales, como el de la salud.

2.2.1.2. La construcción deductiva del Derecho. en estas concepciones el derecho constituye la forma como estos valores o principios universales se realizan, por lo que en ellas el derecho se construye deductivamente. Si la esencia del derecho es la realización de la libertad, aquél debe consagrar ne-cesariamente la libertad de expresión, la libertad de investigación, la libertad de prensa, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad, es decir, todas las formas en que la libertad pueda realizarse. Veamos el siguien-te ejemplo. en un trabajo realizado por el doctor Jesús antonio Muñoz para la Fundación restrepo Barco, relacionado con un proyecto de Código para la Familia y el niño, se dice:

(…)V. Principio de jurisdiccionalidad.

idea central del proyecto de reforma consiste en la separación de funciones entre administración y Jurisdicción.lo anterior implica que la Jurisdicción interviene única y exclusivamente cuando al niño se le imputa la comisión de un hecho punible y sólo para su investigación y juzgamiento. en la misma forma, la administración no podrá bajo ningún pretexto intervenir en la investigación y juzgamiento de los niños.en ese sentido, manejamos una idea muy clara. los procedimientos seguidos para investigar y juzgar los hechos punibles de los niños así sean más benévo-los, de todas formas son derecho penal y como tal, deben gozar como mínimo de las garantías del derecho penal de los adultos. Una de esas garantías funda-mentales es el principio de jurisdiccionalidad.la Constitución nuestra en ese sentido tiene una idea central. Y es que los hechos punibles sólo pueden ser investigados y fallados por jueces de la repú-blica. es decir, para nuestra Carta, sigue siendo una idea central en la concep-ción del estado de derecho la separación de poderes. Por tal motivo incluso, el artículo transitorio 128 faculta a las autoridades de policía en forma transitoria para que conozcan de los hechos punibles sancionados con arresto –contra-


venciones-, mientras la ley organiza los jueces que en el futuro van a conocer de estas infracciones.en el actual código de menores, el artículo 169 faculta a los defensores de Familia para conocer de las infracciones penales de los menores de 12 años y de las contravenciones cometidas por los mayores de 12 años y menores de 18. en cuanto al primer aspecto, tenemos que al hablar de las edades ya se dijo que las personas que no hubieren cumplido los 12 años de edad no son objeto de procesamiento. Y en el caso de las contravenciones cometidas por personas mayores de 12 años y que no hayan cumplido los 18, su competencia será asu-mida por la Jurisdicción del niño.en el proyecto que el Gobierno pasó al Congreso, el artículo 287 consagra el principio de jurisdiccionalidad cuando se afirma que el niño mayor de 12 años a quien se le atribuya una infracción a la ley penal, tiene derecho a ser in-vestigado y juzgado exclusivamente por autoridades judiciales especializadas, conforme al Sistema de administración de Justicia para niños previsto en el presente Código. Sin embargo, el Proyecto gubernamental lo restringe al caso de los delitos, puesto que tratándose de contravenciones la competencia se la dio a los Comisarios de Familia –art. 339-.las contravenciones constituyen la segunda modalidad del hecho punible. Por tanto su investigación y juzgamiento es actividad jurisdiccional y por consi-guiente solo pueden ser adelantadas por los funcionarios señalados en el artí-culo 116 de la Constitución nacional. Por la misma razón, el artículo transi-torio 28 de la C.n. dio competencia a las autoridades de Policía para conocer de los hechos punibles sancionados con arresto, mientras se expide la ley que atribuye el conocimiento de éstos a las autoridades judiciales.en consecuencia, los artículos 287 y 339 serían inconstitucionales, en cuanto atribuyen al Comisario de Familia el conocimiento de las contravenciones de los niños.También resulta oportuno resaltar, que a pesar de algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional al respecto, nos parecen inconstitucionales los artí-culos del proyecto que facultan a los defensores y a los Comisarios de Familia para practicar allanamientos, puesto que no son autoridades jurisdiccionales. –artículos 265 numeral 6 y 273 numeral 10 del proyecto gubernamental-.24

obsérvese cómo en un típico razonamiento deductivo, claramente silogístico, el autor partiendo del principio que considera como absoluto e

24 muñoz, Jesús a. Proyecto de reforma al Código de menores. Bogotá, edición mimeografiada, 1998.


intangible de que los hechos punibles solo pueden ser investigados y fallados por jueces de la República, llega a la conclusión de que es inconstitucional la competencia conferida a los Comisarios de Familia en el artículo 339 del Proyecto de Código presentado por el Gobierno a la consideración del Con-greso, para conocer de las contravenciones cometidas por los menores cuya edad esté entre los 12 y 18 años, por no ser estos funcionarios judiciales, ya que las contravenciones son también hechos punibles.

2.2.1.3. Validación de las normas por el carácter universal y absoluto de los principios en que se fundamentan. en las concepciones jusnaturalisas la razón por la cual una norma debe ser obedecida radica en el carácter imperativo del principio universal en que se funda. en las concepciones del jusnatura-lismo teológico ello es claro, por cuanto siendo el derecho positivo expresión del orden divino, el carácter obligatorio de aquél depende del de éste.

igual fundamento tienen las concepciones del jusnaturalismo raciona-lista, pues el derecho positivo no puede ser más que expresión de un orden natural, que como tal, es insoslayable. dice Kelsen al comentar el fundamen-to de validez de las concepciones jusnaturalistas25:

Una doctrina tal, ve el fundamento de validez del derecho positivo en el derecho natural, es decir, en un orden creado por la naturaleza como autoridad suprema que está por encima del legislador humano. en este sentido también el derecho natural es un derecho creado, esto es, positivo, pero no por una voluntad hu-mana, sino por una voluntad suprahumana. Una doctrina jusnaturalista puede por cierto sostener como un hecho –aun cuando ella no lo pueda probar- que la naturaleza ordena a los hombres conducirse de determinada manera.

Veamos el siguiente ejemplo. la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de la norma que penalizó el consumo personal de drogas, dijo en la sentencia C-221 de mayo 5 de 1994, con ponencia del H. Magistra-do Carlos Gaviria díaz, al definir el alcance de dicha norma:

(…)6.2.4. la sanción (o tratamiento) por el consumo de droga, y el libre desarrollo de la personalidad.

25 kelsen, Hans. Contribuciones a la Teoría pura del derecho. Buenos aires, Centro editor para américa latina, 3 ed. 1995, pág. 134.


Para dilucidar in toto la constitucionalidad de las normas que hacen del con-sumo de droga conductas delictivas, es preciso relacionar éstas con una norma básica que, para este propósito, resulta decisiva. es el artículo 16 de la Carta, que consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad. lo hace en los siguientes términos: ‘Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico’.la frase ‘sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico’, merece un examen reflexivo, especialmente en lo que hace relación a la expresión subrayada. Porque si cualquier limitación está convali-dada por el solo hecho de estar incluida en el orden jurídico, el derecho con-sagrado en el artículo 16 Superior, se hace nugatorio. en otros términos: el legislador no puede válidamente establecer más limitaciones que aquéllas que estén en armonía con el espíritu de la Constitución.Téngase en cuenta que en esa norma se consagra la libertad in nuse, porque cualquier tipo de libertad se reduce finalmente a ella. es el reconocimiento de la persona como autónoma en tanto que digna (artículo 1° de la C. P.), es decir, un fin en sí misma y no un medio para un fin, con capacidad plena de decidir sobre sus propios actos y, ante todo, sobre su propio destino. la primera conse-cuencia que se deriva de la autonomía, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo. Si a la persona se le reconoce esa autonomía, no puede limitársela si no en la medida en que entra en conflicto con la autonomía ajena. John rawls en a theory of Justice al sentar los fundamentos de una sociedad justa cons-tituida por personas libres, formula, en primer lugar, el principio de libertad y lo hace en los siguientes términos: ‘Cada persona debe gozar de un ámbito de libertades tan amplio como sea posible, compatible con un ámbito igual de libertades de cada uno de los demás’. es decir: que es en función de la libertad de los demás y sólo de ella que se puede restringir mi libertad.lo anterior, desde luego, dentro de una concepción personalista de la socie-dad, que postula al estado como un instrumento al servicio del hombre y no el hombre al servicio del estado para la realización de un fin más allá de la persona (transpersonalismo), como la victoria de la raza superior o el triunfo de la clase proletaria.el considerar a la persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más importante de todas consiste en que los asun-tos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de


objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen.

obsérvese que en esta providencia la norma que consagra como delito el consumo de droga se declara inconstitucional por ser contraria al principio universal y absoluto del hombre a decidir su propio destino, consagrado en la Constitución nacional. Hasta una parte del artículo 16 de la Constitución que consagra este principio, la que permite que el orden jurídico imponga li-mitaciones al libre desarrollo de la personalidad, debe declararse inexistente por ser contraria a dicho principio, dentro de una clarísima postura iusnatu-ralista. los principios universales están por encima del orden constitucional mismo.

2.2.1.4. La interpretación de las normas. es claro que dentro de esta concep-ción las normas no pueden ser más que expresión del postulado universal y absoluto que les dio origen. es un proceso lógico-deductivo: Cualquiera que sea su redacción, sólo pueden ser interpretadas dentro de la misma filosofía del principio que les sirve de base. Y si son contrarias a él, simplemente son inaplicables. en la sentencia que acabamos de mencionar se hace un plan-teamiento claro de las reglas que deben regir el proceso hermenéutico de las normas. dice así:

la filosofía que informa la Carta Política del 91 es libertaria y democrática y no autoritaria y mucho menos totalitaria. Por tanto, si del texto de una norma pudiera desprenderse una conclusión a tono con una ideología de esa natura-leza, sería necesario, en una tarea de armonización sintáctica que incumbe al intérprete, extraer de ella un sentido que no rompa abruptamente el sistema sino que lo preserve. Porque la tarea del juez de constitucionalidad no consiste, ni puede consistir, en resignarse a que la norma básica es un tejido de retazos incongruentes, entre sí inconciliables, sino en eliminar contradicciones y ha-cerlo de modo razonable.Cada quien es libre de decidir si es o no el caso de recuperar su salud. ni si-quiera bajo la vigencia de la Constitución anterior, menos pródiga y celosa de la protección de los derechos fundamentales de la persona, se consideraba que el estado fuera el dueño de la vida de cada uno y, en armonía con ella, el de-creto 100 de 1980 (Código Penal) no consideraba la tentativa de suicidio como conducta delictual; mucho menos podría hacerse ahora esa consideración. Si


yo soy dueño de mi vida, a fortiori soy libre de cuidar o no de mi salud cuyo deterioro lleva a la muerte que, lícitamente, yo puedo infligirme.el legislador no puede válidamente establecer más limitaciones que aquéllas que estén en armonía con el espíritu de la Constitución. la primera conse-cuencia que se deriva de la autonomía, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo. Si a la persona se le reconoce esa autonomía, no puede limitársela sino en la medida en que entra en conflicto con la autonomía ajena. el consi-derar a la persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexo-rables, y la primera y más importante de todas consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha de-cidido, ni más ni menos, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. Que las personas sean libres y autó-nomas para elegir su forma de vida mientras ésta no interfiera con la autono-mía de las otras, es parte vital del interés común en una sociedad personalista, como la que ha pretendido configurar la Carta Política que hoy nos rige. Si el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene algún sentido dentro de nuestro sistema, es preciso concluir que, por las razones anotadas, las normas que hacen del consumo de droga un delito, son claramente inconstitucionales.(…)resultan violatorias del estatuto Básico, los artículos 51 y 87 de la ley 30 de 1986, este último por constituir unidad normativa con los acusados.Que una persona que no ha cometido ninguna infracción penal -como lo esta-blece el mismo artículo- sea obligada a recibir tratamiento médico contra una “enfermedad” de la que no quiere curarse, es abiertamente atentatorio de la libertad y de la autonomía consagradas en el artículo 16, como “libre desarrollo de la personalidad”. resulta pertinente, en este punto, remitir a las considera-ciones hechas atrás acerca del internamiento en establecimiento psiquiátrico o similar, considerado, bien bajo la perspectiva del tratamiento médico, bien bajo la perspectiva de la pena. Si se adopta la primera, la norma resulta incons-titucional por violentar la voluntad del destinatario mediante la subrogación de su capacidad de decidir, por la decisión del juez o del médico. Cada quien es libre de elegir (dentro de nuestro ordenamiento) qué enfermedades se trata y si es o no el caso de recuperar la “salud”, tal como se concibe de acuerdo con


el criterio oficial. Si se adopta la segunda, la evidencia de inconstitucionalidad es aún mayor, pues no sólo es inconcebible sino monstruoso y contrario a los más elementales principios de un derecho civilizado, que a una persona se le sancione sin haber infringido norma alguna, o se le compela a recibir un trata-miento médico que no desea.

2.2.2. El positivismo jurídico2.2.2.1. El derecho como conjunto de normas. a fines del siglo xviii y a prin-cipios xix se desarrolló un proceso de sistematización y codificación de las normas jurídicas, cuya culminación se hace coincidir con la expedición del Código Civil de napoleón (1804). nació así el Positivismo Jurídico, en el cual se ha identificado el derecho con el conjunto de normas que regulan una sociedad en un momento histórico determinado.

a pesar de que estas escuelas forman parte de las concepciones forma-les del derecho, se denominan positivistas, pues para ellas las normas cons-tituyen una realidad empírica, aunque de contenido abstracto como son, por ejemplo, las figuras geométricas26. dice sobre este punto González Vicen:

Todo el proceso está dirigido a encontrar en el derecho positivo elementos permanentes que permitan convertirlo en “objeto de conocimiento” en el sen-tido del racionalismo, es decir, elementos que sean susceptibles de una con-ceptualización abstracta. Para llegar a ello, la Ciencia Jurídica del positivismo abandonó lo más original y fecundo de su punto de partida, la noción del de-recho como realidad histórica concreta, y pasa a entenderlo como un composi-

26 a pesar de que immanuel Kant tiene una concepción jusnaturalista del derecho, por cuanto concibe a éste como la forma de realizar la condición de libertad que es inherente a la naturaleza humana, considera que el carácter coercitivo del mismo depende de la fuerza externa que respalda la norma, a la cual debe someterse la voluntad libre del hombre, sin que le sea dado desconocerla por razones éticas, poniendo con ello piso a las corrientes del positivismo jurídico que reducen el derecho a las leyes expedidas por el estado.Por eso para este autor, aunque en la Metafísica de las costumbres dice que “... el derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad” más adelante en esta misma obra afirma que en el mundo de lo ético el comportamiento se debe regir por valores universales, aprehendidos por la razón práctica, mientras que en el mundo de lo jurídico la acción no deriva su fuerza coercitiva del valor, sino de un elemento externo, la norma.Para él es precisamente la distinta fuente de coerción de la acción la que distingue el comportamiento jurídico del virtuoso. dice Kant: “Cumplir las promesas (contraídas en un contrato) no es un deber de virtud, sino un deber jurídico, a cuyo cumplimiento podemos ser coaccionados. Pero sin embargo, cumplirlo también cuando no puede temerse coacción alguna, es una acción virtuosa (una prueba de virtud). De ahí que la doctrina del derecho y la doctrina de la virtud no se distingan tanto por sus diferentes deberes como por la diferencia de legislación, que liga uno u otro móvil con la ley”.


tum, como una yuxtaposición de dos elementos dispares: un elemento variable y contingente constituido por los contenidos normativos, y otro permanente e idéntico constituido por la estructura formal de la formación. Sólo este último, predicado en sí de toda realidad jurídica, es susceptible de un conocimiento de carácter general, mientras que la materia jurídica queda, como un resto irre-ductible, al margen del conocimiento jurídico en sentido estricto.Surge así como fenómeno característico de la cultura jurídica contemporánea una ciencia formal del derecho, una ciencia que no es, en último término, pudiera decirse según el título de un libro famoso, más que una “ciencia del derecho sin derecho”, una ciencia del derecho que, haciendo profesión de fe del positivismo jurídico, elimina de su objeto todo aquello que presta al de-recho concreción e individualidad histórica, es decir, positividad, reduciendo la realidad jurídica, en tanto que objeto posible del conocimiento, a una mera suma de determinaciones abstractas27.

la más radical de las posiciones positivistas es la de Hans Kelsen, quien rechaza el jusnaturalismo por considerarlo metafísico, y reduce el derecho a la normatividad. en su opinión, el derecho construye ciencia, pero a partir de la normatividad vigente, que es su única realidad. de ahí su calificativo de Positivismo Jurídico. Perentoriamente afirma que aspira a crear una ciencia pura del derecho vaciada de toda orientación política y de todo contenido empírico, haciendo del derecho una ciencia formal. dice así en el prefacio de su Teoría Pura del derecho:

Hace casi un cuarto de siglo que emprendí la tarea de elaborar una teoría pura del derecho, es decir, una teoría depurada de toda ideología política y de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regi-do por leyes que le son propias.28

al vaciar de todo contenido empírico al derecho, hace que éste sea un conjunto de entes ideales, fruto de la creación racional del legislador. el de-recho se construye, por tanto, por fuera de la realidad empírica. en ésta pue-den existir algunos fenómenos que correspondan a estos entes ideales, lo que permitirá calificarlos como jurídicos (o antijurídicos). Si no corresponden a una categoría jurídica, son irrelevantes para el derecho. Por ejemplo: Hasta

27 gonzález-vicén, Felipe. Sobre los orígenes y supuesto del formalismo en el pensamiento jurídico contemporáneo. Cit. Por díaz, elías. Sociología y Filosofía del derecho. Madrid, Taurus ediciones, 1984, pág. 285.28 kelsen, Hans. Teoría pura del derecho. Trad. de Moisés nilve. Buenos aires, edit. Universitaria, 15 ed.,


el año de 1932 la ley sólo reconocía como capaces a los hombres mayores de 21 años; las mujeres, por tanto, no eran capaces, independientemente de que esta facultad fuera un atributo de la naturaleza humana. Sólo por la ley 28 de ese año se les reconoció también capacidad. Veamos otro ejemplo: las fami-lias que reconocía nuestro ordenamiento jurídico no alcanzaban a ser el 50% de las familias colombianas hasta el año de 1991, en que se le dio el estatus de familia a las uniones de hecho estables, las cuales podían ser más sólidas que los llamados matrimonios. Por consiguiente, el carácter jurídico de un fenó-meno empírico no depende de su naturaleza, sino de su correspondencia con un ente jurídico creado racionalmente. el derecho es el a priori conceptual que permite calificar como jurídico o no a un determinado fenómeno empí-rico. dice Kelsen:

Si la Ciencia Jurídica no ha de disolverse en la Ciencia natural, el derecho tiene que ser distinguido de la naturaleza con toda nitidez. esto es bien difícil debido a que el derecho, - o lo que en principio suele tomarse como tal- parece estar en el dominio de la naturaleza, tener una existencia del todo natural, por lo menos en parte de su ser. Si se analiza cualquiera de los estados de cosas tenidos por el derecho, como por ejemplo, una resolución parlamentaria, un acto administrativo, una sentencia judicial, un delito, puédense distinguir dos elementos: uno de ellos es un acto sensorialmente perceptible, que tiene lugar en el tiempo y en el espacio, un suceso exterior, las más de las veces conducta humana; el otro es un sentido así como inmanente o adherente a ese acto o suceso, una significación específica. en una sala se reúnen hombres, pronun-cian discursos, unos se levantan de sus asientos al paso que otros permanecen sentados; tal es el suceso exterior. Su sentido: que es votada una ley. Un hombre vestido de toga pronuncia desde un sitial determinadas palabras para otro que está de pie delante suyo; este suceso exterior importa una sentencia judicial. Un comerciante escribe una carta de contenido determinado a otro que la contesta con la suya; esto significa: han cerrado un contrato. alguien causa la muerte a otro por medio de alguna acción; esto significa jurídicamente un asesinato. (págs. 26-27)(...)

4.- la norma como esquema de interpretación.ese estado de cosas exterior es, pues, en todos los casos, como aconteci-miento sensorialmente perceptible que se desenvuelve en el tiempo y en el espacio, un trozo de naturaleza, y como tal es determinado según leyes


causales. Sólo que este acontecimiento como tal, como elemento del sistema de la naturaleza, no es objeto de conocimiento específicamente jurídico, y no es, por tanto, nada jurídico. lo que convierte a ese suceso en acto jurídi-co (o antijurídico) no es su facticidad, no es su ‘ser’ natural, esto es, su ‘ser’ causalmente determinado y contenido en el sistema de la naturaleza, sino el sentido objetivo que está ligado a ese acto, la significación que él tiene. el hecho en cuestión recibe el sentido específicamente jurídico, su peculiar sig-nificación jurídica, mediante una norma que se refiere a él con su contenido, que le confiere el significado jurídico de suerte tal que el acto puede ser in-terpretado de acuerdo con esta norma. la norma hace las veces de esquema de interpretación. ella misma es producida por un acto jurídico que a su vez recibe su significación de otra norma. Que una situación de hecho sea ejecución de una sentencia de muerte y no asesinato, cualidad es ésta –no perceptible por los sentidos- que resulta mediante un proceso lógico; por la confrontación con el código penal y con la ley de enjuiciamiento crimi-nal. Si la correspondencia antes mencionada importa la celebración de un contrato, resulta única y exclusivamente de que ese estado de cosas cae bajo ciertas prescripciones del código civil. el que sea parlamento la reunión de hombres y el resultado de su actividad una ley, en otros términos, el que di-chos sucesos tengan esa ‘significación’, indica sólo que la situación de hecho integral corresponde a determinado preceptos de la Constitución. es decir: que el contenido de un acaecer efectivo concuerda con el contenido de una norma cualquiera supuesta.29

en otras palabras, en el Positivismo Jurídico la realidad empírica y el derecho son dos mundos ontológicamente distintos. Éste está constituido por un conjunto de entes ideales creados por la razón, y carentes de todo contenido empírico. la realidad fáctica, por su parte, está constituida por una serie de fenómenos que tienen existencia material. algunos de estos fe-nómenos pueden ser subsumidos en alguna norma, y eso permitirá que se les califique como jurídicos (o antijurídicos). dice Kelsen:

en tanto que norma, el derecho, desde el punto de vista estático, no puede ser definido como conducta humana, siendo la conducta lo que se acomoda o no al derecho. desde este punto de vista, el derecho no es nada más que norma o un sistema de normas. no es sino del derecho como norma que podemos de-

29 kelsen, Hans. Teoría Pura…, págs. 29-31.


cir que la conducta humana se le conforma o no; y precisamente es en este sen-tido, desde el punto de vista estático, que hablamos habitualmente de derecho30

aunque Kelsen considera como derecho no sólo las regulaciones abs-tractas, sino también los actos administrativos que crean situaciones jurídi-cas particulares, y las providencias judiciales, ellos no nacen de las condi-ciones concretas en que el caso se da, sino que, por el contrario, el caso es despojado racionalmente de todo lo que sea situacional para compararlo con los elementos abstractos que constituyen la norma, para ver si se adecúa o no a ésta, en un proceso de subsunción eminentemente lógico- formal. de tal manera que el derecho continúa teniendo un carácter abstracto y universal, aún en el momento en que se aplica a la solución de un caso concreto.

2.2.2.2. La creación del derecho y su validez. el Positivismo Jurídico nace como una reacción al Jusnaturalismo, que es considerado como expresión de la me-tafísica que predominó en el Medioevo. Manuel Calvo dice con relación a él:

la revolución francesa abre paso a nuevas formas políticas de organización en las que la plena realización del principio de legalidad exige autointegración de la ley. la ley es la fuente del derecho por excelencia, a la que se debe someter todos los poderes públicos (…)31.

Y la ley es además la fuente que legitima su propia creación. dice Kelsen:

el derecho tiene la particularidad de que regula se propia creación y aplicación. la Constitución regula la legislación, o sea la creación de normas jurídicas generales bajo la forma de leyes. las leyes regulan a su vez los actos creadores de normas jurídicas particulares (decisiones judiciales, actos administrativos, actos jurídicos de derecho privado). Por último los actos por los cuales las san-ciones son ejecutadas aplican normas jurídicas sin crear nuevas normas. Tam-bién ellos tienen el carácter de actos jurídicos en la medida en que son regidos por las normas jurídicas.Una teoría dinámica del derecho tiene así por objeto un sistema de actos que son determinados por las normas del orden jurídico y que crean o aplican di-chas normas

30 kelsen, Hans. Problemas escogidos de la Teoría Pura del derecho. Buenos aires. edit. Guillermo Kraft ltda., 1952, págs. 35-36.31 calvo, Manuel, op. Cit. pág. 87.


Sin embargo, estas normas carecen de todo contenido ideológico, y son sólo la expresión de la voluntad del legislador. dice Kelsen:

estas tendencias ideológicas, cuyos designios y efectos políticos son evidentes, dominan todavía la Ciencia actual, aún después de la aparente superación de la teoría del derecho natural. Contra ellas se dirige la Teoría pura del derecho. Quiere ésta exponer el derecho tal cual es, sin legitimarlo por justo o descali-ficarlo por injusto; pregunta por el derecho real y posible, no por el derecho justo. en este sentido es una teoría jurídica radicalmente realista. rehúsa valo-rar el derecho positivo. en cuanto ciencia, no se considera obligada más que a concebir al derecho positivo con arreglo a su esencia y a comprenderlo por un análisis de su estructura32.

Y más adelante agrega:

la negativa de la Teoría pura a legitimar el estado por el derecho no significa que considere toda legitimación del estado como imposible. Sostiene solamen-te que la ciencia del derecho no está en condiciones de justificar el estado por el derecho o, lo que es lo mismo, de justificar el derecho por el estado. no piensa, además, que corresponda a una ciencia justificar cosa alguna. Una justificación es un juicio de valor, que tiene siempre un carácter subjetivo y atañe a la ética o a la política. Si los teóricos del derecho quieren hacer ciencia y no política, no deben salir del ámbito del conocimiento objetivo.33

no es, por tanto, que el derecho carezca de contenido político. de hecho Kelsen reconoce que hay regímenes jurídicos liberales, democráticos, socialis-tas, comunistas y fascistas. Pero según él, el jurista como científico sólo debe detenerse en la norma, sin importarle su contenido político. a partir de ella puede crear ciencia, pero de una manera acrítica. Puede construir una teoría del delito, o del contrato, o puede determinar los elementos constitutivos del delito de prevaricato, o del contrato de compraventa, pero sin cuestionarlos en su sentido político. Él construye ciencia a partir de la única realidad que le ofrece el derecho, que es la norma. Según él, al jurista como científico sólo le corresponde describir las instituciones jurídicas que emergen de las normas.

Por eso la validez del orden jurídico no depende de su contenido mate-

32 kelsen, Hans. Teoría Pura…, pág. 43.33 kelsen, Hans. Teoría Pura…, págs. 197-198.


rial, como en el jusnaturalismo, sino de la norma superior que da origen a su expedición. en la concepción del Positivismo Jurídico el derecho se valida a sí mismo. dice Kelsen:

Preguntar por el fundamento de validez de una norma, esto es, por qué vale, por qué es obligatoria, por qué debe ser obedecida, es preguntar por qué el sentido subjetivo de un acto dirigido intencionalmente a un determinado com-portamiento es interpretado también como su sentido objetivo. Para contestar a esta pregunta hay que recurrir a una norma superior. el fundamento de vali-dez de una norma, esto es, de un deber ser, solo puede ser otra norma, un deber ser, y no un hecho, esto es, un ser...(...)la búsqueda del fundamento de validez de una norma jurídica debe tener un fin. Tiene que conducir a un último acto cuyo sentido subjetivo es una norma que no puede ser interpretada como el sentido objetivo de aquel acto, porque dicho acto no está determinado como debido en otra norma que sea el sen-tido subjetivo establecido en un acto jurídico de un órgano jurídico, esto es, que sea una norma jurídica positiva. el sentido subjetivo de este último acto solo puede ser considerado como su sentido objetivo, y la norma, que es su sentido subjetivo, solo puede ser considerada como válida y obligatoria para sus destinatarios si el acto en cuestión es presupuesto como acto jurídico en la interpretación de los sujetos que lo interpretan (...).34

Y en otra parte de su obra, dice:

la razón de la validez objetiva de un orden jurídico es (...) la norma básica presupuesta de acuerdo con la cual se debe obedecer una constitución efecti-vamente sancionada y generalmente eficaz; y consecuentemente deben obe-decerse las normas creadas en conformidad con esa constitución y que sean generalmente eficaces. (pág. 67).

la pregunta entonces de por qué es válida una norma, se responde, dentro de las concepciones del Positivismo Jurídico, con fundamento en ese mismo orden jurídico. es claro en este planteamiento la llamada Pirámide de Kelsen, en cuya base están los actos administrativos individuales, cuya validez depende de los actos administrativos generales, los que a su vez se apoyan en las normas de carácter legal, y éstas se respaldan en la correspon-

34 kelsen, Hans. Contribuciones..., pág. 95.


diente Constitución Política de cada país. en la sentencia C-992-01, la Corte Constitucional al definir la constitucionalidad de una ley por vicios de for-ma, define varios de los requisitos que deben reunir las leyes para ser válidas. Transcribimos los apartes pertinentes de ella, agregando algunos títulos para separar las distintas materias a que ella se refiere.

(…)2.4. consideraciones de la corte

(…)2.4.1. unidad de materiala unidad de materia debe apreciarse desde una doble perspectiva: por un lado, todo proyecto de ley, considerado en su conjunto, debe referirse a una misma materia; por otro, todas las disposiciones que resulten aprobadas en el trámite de un proyecto de ley, deben guardar relación de conexidad con la materia del mismo.desde esta perspectiva los problemas jurídicos que se plantean en la demanda son los siguientes:• debe establecerse si la ley acusada contiene diversidad de materias, en con-travía con lo previsto en el artículo 158 de la Constitución.• es necesario determinar si los artículos individualizados por el actor contra-rían el principio de unidad de materia, por carecer de relación de conexidad objetiva con la materia propia de la ley.respecto del primero de los problemas planteados es preciso señalar que la unidad de materia no significa simplicidad temática, de tal manera que un pro-yecto solo pudiese referirse a un único tema. Por el contrario, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sostenido que un proyecto puede tener diver-sidad de contenidos temáticos, siempre y cuando entre los mismos exista una relación de conexidad objetiva y razonable. Sin embargo la Corte ha sido clara en señalar que no puede haber proyectos que traten de diferentes materias. ello ocurriría cuando entre los distintos temas que hagan parte de un proyecto no sea posible encontrar una relación de conexidad, de manera que cada uno de ellos constituya una materia separada. en este caso, tendría plena aplicación el artículo 158 de la Carta, sin que para sanear el vicio baste con incorporar las distintas materias en el título de la ley, puesto que si bien el artículo 169 exige que haya precisa correspondencia entre el título de las leyes y el contenido de las mismas, no se trata de un requisito meramente formal, al punto que pueda satisfacerse con la simple enunciación en el título de diversas materias que no sea posible englobar en una sola conforme a algún criterio de conexidad.


Ha señalado la Corte, por otra parte, que la materia inicial de un proyecto de ley no constituye una camisa de fuerza para el Congreso y que es posible que dicho contenido sea ampliado o restringido en el curso del debate. así, los con-tenidos temáticos de un proyecto pueden adicionarse con otros nuevos, que no estaban en la iniciativa original, pero que guarden una relación de conexidad objetiva con los contenidos de ésta. establecido el contenido temático de un proyecto de ley, y verificado que el mismo no es violatorio del principio de unidad de materia, el examen de cons-titucionalidad por este concepto da paso a los cargos que se formulen respecto de normas particulares que no sea posible encuadrar dentro de ese contenido temático. Y para dicho examen, nuevamente, debe acudirse a consideraciones de razonabilidad para establecer las posibles relaciones de conexidad, confor-me a los criterios que para el efecto ha señalado la Corte.(…)

Contenidos nuevosPara que la Corte pueda entrar a realizar un examen de constitucionalidad por este concepto se requiere que la demanda cumpla las siguientes condiciones: 1. Que identifique de manera precisa los contenidos normativos que se conside-ran nuevos y 2. Que se exprese, así sea de manera sucinta, respecto de cada uno de ellos, o de cada grupo de contenidos, las razones por las cuales se considere que los mismos corresponden a asuntos nuevos, que no guarden relación de conexidad con lo discutido en el primer debate. la pretensión así estructurada comporta un verdadero cargo de constitucio-nalidad que la Corte habría de examinar a la luz de los principios de identidad y de consecutividad.Tributos transitorios decretados por virtud del estado de emergencia econó-mica y tributos permanentes de creación legislativa.Sostiene el accionante que un tributo creado, de manera excepcional y con carácter transitorio, al amparo de las facultades propias del estado de emergen-cia económica, solamente puede llegar a tener el carácter de permanente, si el legislativo dentro del año siguiente a la declaratoria del estado de emergencia, le concede tal condición.de acuerdo con el inciso 3º del artículo 215 de la Constitución, cuando en desarrollo de las facultades del estado de emergencia económica, se hayan esta-blecido nuevos tributos o se hayan modificado los existentes, “(...) las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congre-so, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente”.la decisión sobre mantener o no la vigencia un tributo establecido mediante


decreto de emergencia económica es potestativa del Congreso, el cual deberá adoptarla a la luz de las valoraciones que haga sobre factores tales como, la situación económica del país, los requerimientos de la política fiscal, la equi-dad tributaria, etc. Cuando, vencido el término previsto en la Constitución, el Congreso no otorga el carácter de permanente al tributo, el mismo pierde su vigencia, esto es, deja de existir en el ordenamiento jurídico.lo anterior no quiere decir, sin embargo, que habiéndose establecido un tribu-to mediante decreto de emergencia económica, y si el Congreso no le otorga el carácter de permanente dentro del año siguiente, tal impuesto, en sus moda-lidades de hecho y base gravables, sujetos pasivos, etc., quede, hacia el futuro, excluido de manera definitiva del ordenamiento jurídico, de manera que no pudiese el Congreso, en ejercicio de sus competencias ordinarias establecer un gravamen que tuviese las mismas características.resulta equivocado pensar que la falta de ejercicio de la atribución establecida para el Congreso en el artículo 215 de la Constitución Política, conduce a la im-posibilidad de que en el futuro se ejerciten las potestades constitucionalmente reconocidas al legislador en materia tributaria por virtud de los numerales 11º y 12º del artículo 150, en armonía con el artículo 338 de la Carta, que estable-cen el principio de legalidad en materia tributaria.(…)

10.4. estructura de la administración nacionalde acuerdo con el artículo 150, numeral 7 de la Constitución, corresponde al Congreso de la república, por medio de ley, “determinar la estructura de la administración nacional...” competencia que comprende, según se desprende de la misma disposición, en armonía con lo dispuesto en el artículo 121 de la Carta, la de señalar la estructura orgánica y las competencias de las entidades que se creen. a su vez, el artículo 189 de la Constitución dispone que corres-ponde al Presidente de la república, por un lado, “crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales...” (numeral 14), y, por otro, “modificar la estructura de los Ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u orga-nismos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley.” (numeral 16). la armónica interpretación de las anteriores disposiciones permite concluir que, al paso que a la ley corresponde, para determinar la estructura de la ad-ministración nacional, crear los distintos órganos que la componen, señalando para el efecto sus respectivas competencias, al Presidente de la república le corresponde, con sujeción a la ley, fijar la estructura interna de cada una de las


entidades nacionales, así como el señalamiento, tanto de las plantas de perso-nal como de las funciones especiales que correspondan a los distintos empleos.dentro de los anteriores parámetros constitucionales, el deslinde competencial corresponde al legislador, en ejercicio de su potestad de configuración, puesto que, al establecer la estructura orgánica de las entidades que cree, puede hacerlo con mayor o menor detalle, y lo mismo acontece respecto del señalamiento de las respectivas competencias. así, entre más detallado y preciso sea el señalamiento de las competencias de un órgano, menor es el espacio para la concreción regla-mentaria de las funciones que corresponden a sus distintos empleos. (…)Por las anteriores razones, la disposición acusada resulta armónica con lo dis-puesto en los artículos 150 numeral 7 y 189 numerales 14 y 16 de la Constitu-ción, y por consiguiente, habrá de declararse su exequibilidad.

11.4.1. Creación de tasas. es necesario establecer si las disposiciones acusadas son contrarias al artículo 338 de la Constitución, por establecer una tasa, sin incluir el sistema y el mé-todo para definir los costos de los servicios a los que se aplica, ni la forma de hacer su reparto. de conformidad con el concepto de quienes intervienen a nombre del Minis-terio de Hacienda y de la dian, y del señor Procurador General de la nación, la exigencia contenida el inciso segundo del artículo 338 de la Constitución sólo resulta aplicable cuando el legislador, al crear una tasa, defiere a las auto-ridades administrativas la fijación de la correspondiente tarifa. en ese caso, la atribución que se confiere a la administración debe venir claramente determi-nada por las previsiones de la propia ley, en torno a los criterios que habrán de tenerse en cuenta para fijar la tasa, en función de los servicios que se presten, del costo de los mismos y de la manera de hacer el correspondiente reparto.Por otra parte, de una interpretación del sentido de la demanda, como lo seña-la el instituto Colombiano de derecho Tributario, se desprende la conclusión de que conforme al artículo 338 de la Carta, para que el legislador pueda crear una tasa se requiere que, independientemente de si fija directamente la tarifa o defiere tal competencia a las autoridades administrativas, defina la relación que existe entre el cobro que se hace a los contribuyentes y la recuperación de los costos por los servicios que se les presten.(…)entiende la Corte que, ciertamente, la creación de una tasa debe venir acom-pañada por la identificación, en la propia ley, del servicio a la que la misma co-rresponde y por cuya utilización serán gravados los contribuyentes. Cumplido


ese requisito consustancial al concepto mismo de tasa, la Constitución no exige que para la fijación de la tarifa por el legislador se hagan explícitos, en la propia ley, los criterios que se tuvieron en cuenta para el efecto. Tal exigencia sólo resulta aplicable cuando se permita que la tarifa sea fijada por las autoridades administrativas, caso en el cual la ley deberá establecer el método y el sistema para definir los costos y la forma de hacer su reparto. Se trata de una garantía del principio de legalidad del tributo, conforme a la cual si bien, de manera excepcional y en atención a la complejidad que en ocasiones reviste el estable-cimiento de las tarifas para tasas o contribuciones, se permite que dichas tarifas sean fijadas por las autoridades administrativas, se exige, en todo caso, que el sistema y el método para definir los costos o los benéficos, así como la forma de hacer su reparto se fijen por la ley, o las ordenanzas o los acuerdos.las disposiciones acusadas claramente se refieren a la creación y administra-ción de una tasa que se aplicará como contraprestación por el costo de los servicios aduaneros prestados por la dirección de impuesto y aduanas nacio-nales a los usuarios por la importación de mercancías.Tales disposiciones no resultan contrarias a la Constitución por el hecho de que no establecen el sistema y el método para definir los costos y la forma de hacer el reparto, en la medida en que la fijación de la tarifa no se defiere a las autoridades administrativas, sino que la propia ley la fija en el uno punto dos por ciento (1.2%) del valor fob de los bienes objeto de importación.(…)en el presente caso, el legislador señala que la tasa corresponde a los servicios aduaneros, pero no determina el contenido de los mismos ni la manera como el gravamen se vincula a ellos. la tarifa no se establece en función de la utiliza-ción del servicio sino, exclusivamente, en relación con el valor del bien impor-tado. Tal indeterminación conduce a borrar la frontera entre tasa e impuesto y a que la tasa por los servicios aduaneros se asimile a un impuesto sobre las importaciones, caso en el cual su destinación especial resultaría contraria a la Constitución. Tal conclusión puede reafirmarse si se tiene en cuenta que la norma se inscribe en un proyecto cuyo alcance es de naturaleza fiscal y que, en principio, no se orienta a la regulación de aspectos del comercio exterior y más concretamente de los servicios aduaneros que presta la dian.lo anterior se corrobora si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el segundo inciso del artículo 57, el destino de los recaudos no se restringe a la recupera-ción de los costos del servicio, con los cuales, por otro lado, en la medida en que no se conocen, no es posible establecer una relación de equivalencia al menos aproximada, sino que se extiende para cubrir los costos incurridos por


la nación en la facilitación y modernización de las operaciones de comercio exterior, mediante el uso de su infraestructura física y administrativa y para la financiación de los costos laborales y de capacitación de la dian, propósitos que claramente exceden el ámbito del gravamen definido en el inciso primero del artículo 56, en la medida en que no se refieren exclusivamente a los costos que se generan por los servicios aduaneros que se prestan a los contribuyentes de la tasa, sino que comprenden, o pueden comprender, servicios que corres-pondan a exportaciones y porque en la financiación de los costos laborales y de capacitación de la dian, caben conceptos que nada tienen que ver con las importaciones, o incluso, con el comercio exterior.Por las anteriores consideraciones, la Corte habrá de declarar la inexequibili-dad de las disposiciones acusadas.

13.4.1. Inversión de las rentas• el actor señala como infringido el artículo 359 de la Constitución por las normas que destina unas rentas nacionales a programas de inversión social y prevención y atención del desplazamiento forzado, y aún cuando nada dice so-bre el concepto de la violación, en virtud del principio pro actione interpreta la Corte demanda en el sentido de que las normas acusadas resultarían contrarias a la prohibición de rentas de destinación especial.• el actor sustenta los cargos por violación de los artículos 356 y 357, que cita como infringidos en el correspondiente acápite de la demanda, y de los artícu-los 1 y 287 a los que se refiere al hacer su argumentación, en el hecho de que la disposición acusada estaría limitando los recursos que conforme a la Consti-tución deben transferirse a los departamentos y Municipios, lo cual resultaría contrario a la autonomía de estos entes territoriales. Sin embargo, encuentra la Corte, que en realidad, las disposiciones acusadas, con claro sustento en el artículo 359 de la Carta, disponen que unos porcenta-jes de los ingresos adicionales que se reciban por concepto del punto adicio-nal que la ley contempla para el impuesto a las ventas, se destinen a inversión social y a financiar programas de prevención y atención del desplazamiento forzado, objetivo que tiene un innegable contenido social. no expresa el actor la manera como, de tales disposiciones se deriva detrimento para los recursos que conforme a la Constitución y la ley deben destinarse a los entes territoria-les, ni explica cómo ello pueda constituir una limitación para la autonomía de la que esta investidos por la Constitución. no señala el actor la manera como puede derivarse, en este caso, una infrac-ción de disposiciones constitucionales, cuando dentro de los parámetros del artículo 359 el legislador fija una determinada distribución para unas rentas


de destinación especial. Cabe anotar que la referencia que en el artículo 108 se hace al situado fiscal, no es para limitar la base para su cálculo, ni para que se entienda, que a contrario senso, tal, limitación deba predicarse de la partici-pación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación, porque ella se orienta a establecer el criterio de cuantificación de la renta que de manera específica se destinará para financiar los programas de prevención y atención del desplazamiento forzado, criterio que no afecta el cálculo de las otras rentas de destinación específica. encuentra la Corte que el actor sustenta su cargos en las inferencias que hace sobre el sentido de las normas o sobre la manera como ellas serán aplicadas y no en un contraste de las mismas con las disposiciones constitucionales que estima violadas. Por consiguiente no hay lugar aquí para un pronunciamiento de fondo.

obsérvese como en esta providencia la validez de las normas depende de que su existencia y funcionamiento se ajusten a las normas establecidas para el efecto.

2.2.2.3. Interpretación de las normas al interior del derecho. en el Positivismo Jurídico el derecho no desborda los límites estrechos del mismo orden jurídico dentro del cual ha sido formulado. Por eso su contenido es meramente formal, en la medida en que sólo apunta al significado que el legislador le haya asigna-do, independientemente de la realidad social en la cual esté inmerso, utilizando para el efecto uno de los siguientes métodos: el exegético, y el sistemático.

• Método exegético. la fe en la ley hace que ésta se considere inviolable, razón por la cual fueron los exégetas los primeros que dieron desarrollo a este siste-ma. el legislador se consideraba omnisapiente, y todo lo que decía o callaba lo hacía intencionalmente, por lo que el jurista debía desentrañar su volun-tad, utilizando para ello mecanismos puramente formales, como el análisis semántico de los términos, el análisis gramatical y lógico del texto, o el aná-lisis de la historia de formulación de la norma. Veamos el siguiente ejemplo de interpretación exegética de las normas:

en sentencia del 10 de febrero de 1988, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Ca-sación Civil, al tratar sobre los requisitos de los edictos emplazatarios, manifestó:al proceder a decidir el grado de consulta ordenado en este proceso abrevia-


do de separación de cuerpos promovido por Segundo Félix González angulo, contra asteria rivera Sinisterra, encuentra la Sala que se ha estructurado la causal 8 de nulidad que consagra el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, por las siguientes razones:1. de acuerdo con la ley ritual civil, cuando al demandado no es posible vin-cularlo al proceso mediante la notificación personal del auto admisorio de la demanda, procede hacerlo a través de un curador ad litem que se le designe al efecto, en orden a lo cual es preciso emplazarlo conforme a las prescripciones que en su caso preceptúan los artículos 318 y 320 de este estatuto.2. (...)3. de entre los diversos requisitos que puntualiza el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, bien amerita destacarse en esta oportunidad el de que al expediente se deben agregar “sendos ejemplares del diario” en que se publicó el edicto, para significar, tal como lo tiene entendido la doctrina y la jurispru-dencia, que él no se satisface más que adjuntando los diarios completos de la publicación; o, lo que es lo mismo, no allana esa exigencia el arrimar parcial-mente dichos diarios, como sucede cuando se agregan simplemente alguna o algunas secciones del mismo.(...)a lo cual cabe añadir que la sola expresión “ejemplares” utilizada por la ley, confirma el anterior aserto, pues la naturaleza de la materia tratada hace en-tender que su significación no puede ser otra que la que trae el diccionario de la lengua española en su quinta acepción: “Cada uno de los escritos impresos, dibujos, grabados, reproducciones, etc., sacados de un mismo original o mo-delo”, citando como ejemplos los siguientes: “de este libro se han tirado mil ejemplares; ayer compré dos ejemplares de aquella estampa”, lo que de suyo pone de manifiesto que un ejemplar es la reproducción completa, acabada, del respectivo escrito, grabado, estampa, etc. Y no lo es, por exclusión, su repro-ducción fragmentaria o parcial.

en esta providencia se declara la nulidad del proceso por la indebida vinculación del demandado, al no haberse anexado al mismo el ejemplar completo del periódico en el que se hizo el emplazamiento respectivo, de acuerdo con el significado de la palabra ejemplar en el diccionario de la len-gua española.

• Método sistemático. en la modalidad del positivismo jurídico en donde el derecho se construye como ciencia a partir de las normas, éstas dan origen


a las instituciones que se formulan dentro de dicho proceso. es el método sistemático. Con relación a él dice Manuel Calvo:

en el terreno de la metodología jurídica, la exigencia de certidumbre traspasa los límites del saber y se adentra en la decisión de la mano de la idea de seguridad. incluso antes de que la idea romántica de totalidad penetrase la noción de sis-temas, la derivación constructivista de la noción de sistema en el racionalismo hizo posible concretar en el nivel de las prácticas metodológicas la expansión profunda de la regulación legal abstracta, de tal forma que cualquier caso pudie-ra ser resuelto sin contradicciones a partir de esa regulación abstracta contenida en la norma legal. aquí es donde se encuentran las verdaderas raíces del método deductivo que caracteriza la metodología jurídica. el origen de los postulados de coherencia y plenitud del ordenamiento jurídico ha de buscarse, precisamente, en la noción de sistema que desarrollan los filósofos juristas y juristas filóso-fos del racionalismo. desde el punto de vista de la coherencia del ordenamiento jurídico, ya no es solo que, por el hecho de proceder de una misma voluntad, racional por lo demás, se presuponga que lo ordenado en la ley tiene que ser co-herente y perfecto. ahora, las nuevas concepciones del racionalismo abren paso a la interpretación conjetural y sistemática. en lo que afecta el postulado de la plenitud del ordenamiento jurídico, las nuevas concepciones permiten suponer que toda decisión jurídica puede consistir en la aplicación de un precepto general y abstracto a un hecho concreto. Más aún, se presume, además, que el método racionalista va a permitir simplificar considerablemente el número de los pre-ceptos necesarios para la resolución de cualquier hipotético caso que se pueda plantear. Se trata de una perspectiva nueva que adelanta ya, y de forma decidida, la ideología de la codificación. el desarrollo de una nueva axiomática concep-tual, perfilada como trasunto del método geométrico, conduce a un nuevo plan-teamiento: la construcción de un sistema conceptual simplificado que permite, primero, exponer sucintamente el contenido del derecho y, segundo, abrir unas posibilidades similares para resolver cualquier caso hipotético que pudiera pre-sentarse con un reducido número de axiomas de carácter abstracto.35

Veamos el siguiente ejemplo: la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de agosto de 1996, con ponencia del Magistrado Carlos e. Mejía, dijo:

no es un problema de poca monta el que se plantea a la Sala de Casación Pe-nal de la Corte Suprema de Justicia con la solicitud que al unísono presentan

35 calvo-garcía, Manuel. los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica. Madrid, editorial Tecnos, S.a., 1994, págs. 39-44.


defensor y sindicado para que este último sea remitido desde su lugar de reclu-sión a fin de participar en la práctica de todas las pruebas.la petición así planteada se resolverá negativamente con fundamento en las siguientes precisiones:

1. el legislador nacional históricamente ha reconocido al procesado facultades para su defensa, las que ha especificado unas veces y en otras ha generalizado, así:el decreto 409 de 1971, señala en su artículo 116 bajo la nominación de “fa-cultades del procesado en su defensa”, que “los procesados pueden, sin necesi-dad de apoderado, solicitar la práctica de pruebas, interponer recursos, desistir de los mismos, solicitar la excarcelación, la condena y libertad condicionales, actuar en las diligencias e intervenir directamente en todos los casos que au-torice la ley”, detallando de tal manera todas las acusaciones en las que podía participar.Posteriormente el decreto 0050 de 1987, varió la fórmula para consagrar en el artículo 126, nominado de la misma forma que el atrás citado, que “el pro-cesado para los fines de su defensa, tiene los mismos derechos de su defensor, excepto sustentar los recursos de casación y de revisión, si no fuere abogado titulado”, generalizando así la actividad que el sujeto pasivo de la acción penal puede tener dentro de la actuación, aunque privilegió la defensa técnica al afir-mar que “cuando existan pretensiones contradictorias entre el procesado y su defensor, prevalecerán estas últimas”.Finalmente, el decreto 2700 de 1991, consagró en el artículo 137, bajo la nomi-nación “facultades del sindicado” que “para los fines de su defensa, el sindicado tiene los mismos derechos de su defensor, excepto la sustentación del recurso de Casación” manteniendo la preferencia por las solicitudes de este último al señalar que ante la existencia de “peticiones contradictorias entre el sindicado y su defensor, prevalecerán estas últimas”.

2. Se tiene entonces que las reglas sobre la participación del sindicado dentro del proceso penal han pasado desde la especificidad del decreto 409 de 1971 a la generalidad que consagra el actual Código de Procedimiento Penal, donde se le otorgan al sujeto pasivo de la acción penal del estado, para efectos de su defensa, los mismos derechos que a su defensor.la fórmula de redacción del artículo 137 del actual Código de Procedimiento, que no ofrece ninguna dificultad en tratándose de sindicados no privados de la libertad, encuentra serios reparos de ejecución cuando se trata de procesados contra los que pesa alguna medida restrictiva de su derecho fundamental a la libertad, como es el caso del representante...


en efecto, una interpretación exegética con fundamento en la técnica gramati-cal de la norma en comento llevaría a concluir que la petición del sindicado... debería ser despachada favorablemente, pues al fin y al cabo la norma le señala al procesado los mismos derechos de su defensor, y éste se halla en posibilidad de asistir a la práctica de las diligencias probatorias que se lleven a efecto. em-pero, una interpretación basada en tal método y técnica deviene en irracional e inconstitucional, por desnaturalizar la esencia del proceso penal y los fines primordiales del estado en cuanto hace a la administración de justicia.

(...)4. en contrario a la interpretación exegética de la norma de la que parten sin-dicado y defensor para solicitar el traslado desde el lugar de reclusión de aquel para la práctica de las pruebas, una interpretación sistemática actualiza plena-mente el precepto y lo integra como elemento de valiosa utilidad en desarrollo del derecho fundamental al debido proceso.Partiendo de la definición del derecho fundamental al debido proceso, como la institución a la que debe integrarse la norma cuya interpretación se persigue, las facultades del sindicado para su defensa otorgada en el artículo 137 deben entenderse que tienen como efecto útil garantizar su derecho de defensa.la Constitución Política privilegia la defensa técnica frente a la autodefensa del sindicado, al otorgar como derecho al procesado el de nombrar un abogado que lo represente y establecer como obligación para el estado el designarle uno de oficio, cuando aquel no quiera o no pueda postular un profesional que lo represente, derecho-deber que se explica además en el carácter técnico del pro-ceso penal colombiano, dentro del cual es condición sine-qua-non la presencia de un abogado como representante legal del sindicado, para que el proceso sea considerado válido.Ya sea que se concluya como Bentham que “en el reinado de una legislación oscura y complicada, de un modo de enjuiciar lleno de fórmulas y cargado de nulidades, es necesaria la defensa técnica de un abogado de profesión para res-tablecer la igualdad entre las partes respecto a la capacidad y para compensar la desventaja inherente a la inferioridad de condición del imputado”, o como Gimeno Sendra que el ejercicio de la institución de la defensa penal tiene un carácter dual que integran la defensa privada o material y la pública o formal, es lo cierto que el procedimiento penal colombiano privilegia la presencia del defensor letrado por encima incluso de la del propio sindicado, pues resulta perfectamente probable adelantar un sumario o concluir un juicio sin la pre-sencia física del procesado, pero nunca podrán finiquitarse tales etapas proce-sales en ausencia de un defensor técnico.


el ejercicio del derecho de defensa que la Constitución y la ley le reconocen al sindicado, no se menoscaba por la restricción a su libertad que deriva de la imposición de una medida de aseguramiento, pues son múltiples los ins-trumentos que las reglas de procedimiento ofrecen al encartado para defen-derse. nótense al efecto: la audiencia Pública, actuación procesal en la que es obligatoria su presencia, siempre que esté detenido, para que, primordial-mente, pueda controvertir las pruebas que obran en su contra o relievar las que favorezcan su posición; la libertad que mantiene, aun estando detenido, de remitir escritos al Funcionario Judicial, ya sea para solicitar la práctica de pruebas, para contradecir las ya existentes o para simplemente dejar conocer su posición sobre determinado elemento probatorio; y la posibilidad de ele-var peticiones a través de sus apoderados, titular o suplente, sin dejar pasar de vista el inalienable derecho que mantiene de evaluar la gestión de sus de-fensores para determinar, si a su juicio, están o no defendiéndolo correcta-mente, pues en caso de una conclusión negativa tiene derecho a cambiarlos cuantas veces quiera.deviene de lo anterior concluir que la presencia física del procesado preso, en la práctica de las pruebas en la etapa del sumario no resulta evidentemente necesaria, tornándose obligatoria únicamente en aquellos casos en los que la naturaleza de la prueba así lo aconseje o la ley expresamente lo contemple así; verbigracia, la indagatoria, el reconocimiento en fila de personas, en la etapa instructiva; o la audiencia pública, aunque esté detenido por cuenta de otro proceso.la decisión política de la Carta Fundamental y el Código de procedimiento Penal de privilegiar la presencia del defensor técnico, encuentra actualización plena en tratándose de situaciones como la que enfrenta el peticionario... que por su condición de detenido, tiene restringido su derecho fundamental de locomoción, sin que ello sea impedimento para ejercer su derecho de defensa a través de su abogado de confianza, o de uno de oficio si fuere el caso, o perso-nalmente mediante la remisión de peticiones por correo, garantizándose de esa manera por el estado colombiano el respeto al derecho fundamental al debido proceso y a los tratados internacionales suscritos por el país.Por ejemplo, si lo que el sindicado quiere concretamente es contrainterrogar los testigos, tal fin lo puede alcanzar a través de la natural comunicación que debe existir con sus defensores o directamente mediante la remisión de un escrito en el que anexe el cuestionario que desea que absuelva el testigo, eso sí señalando en concreto las razones del contrainterrogatorio.

(…)


en conclusión, el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal no acepta una lectura gramatical que lo desvincule del propósito para el cual sirve, ga-rantía del debido proceso, ni entrega autorización alguna para disminuir los naturales rigores que una medida de aseguramiento conlleva, ordenando el traslado del detenido cada vez que haya de practicarse una prueba, a su favor o en su contra.el derecho a la defensa del sindicado está debidamente garantizado mediante la probable participación de su defensor, de confianza o de oficio, en las dili-gencias probatorias; solo de esta manera se pueden conciliar los derechos de defensa, de celeridad del proceso, de eficacia y de eficiencia que componen, entre otros, el derecho fundamental al debido proceso y los principios de la administración de justicia, por lo que no se autorizarán las remisiones solici-tadas y consecuencialmente solo se le notificarán aquellas decisiones que la ley procesal ordena, debiéndose enterar de las demás por conducto de uno cualquiera de los abogados que lo representan.

en esta providencia, la Corte interpreta el artículo en el cual se establece el ejercicio del derecho de defensa por parte del sindicado, buscando primero el alcance de dicho derecho en las normas constitucionales y los tratados in-ternacionales que definen la institución del derecho de defensa en el proceso penal, para luego establecer el alcance del derecho de defensa en los casos concretos.

2.3. las concepciones sociológicas del derechoen estas concepciones se parte de la base de que las normas no tienen un contenido material distinto al de la realidad empírica a la cual apuntan. Hay dos corrientes claramente diferenciadas: las causalistas y las teleológicas.

2.3.1. Las concepciones sociológicas causalistasdurkheim se ocupó de estudiar el derecho como fenómeno social, cuando la Sociología se movía todavía dentro de los parámetros de causalidad eficiente de las ciencias naturales. Según él, el derecho no es más que la expresión de la forma de organización de las distintas estructuras sociales.

la vida, [dice], donde quiera que tenga una existencia duradera, tiende inevi-tablemente a tomar una forma definida y a organizarse: el derecho no es otra cosa que esta misma organización en lo que tiene de más estable y más precisa.


la vida general de la sociedad no puede extenderse a ningún campo sin que la vida jurídica la siga en el mismo tiempo y en las mismas relaciones36.

También se incluye en la corriente causalista del derecho la concepción marxista, según la cual éste es una superestructura que emana de las rela-ciones de producción en un momento histórico determinado. en la etapa capitalista, por ejemplo, el derecho no es más que la consagración de las relaciones de dominación de la clase burguesa sobre la clase proletaria. ra-món Soriano en su libro Sociología del Derecho, resume así el pensamiento de Marx sobre el derecho:

(...) derecho, estado e ideología son conceptos imbricados, como facetas o as-pectos de una misma realidad, en un mutuo refuerzo; la realidad no es otra cosa que el concepto de clase dominante y la imposición de sus intereses, pues derecho, estado e ideología son medios de creación y uso de esta clase en su esfuerzo de imposición y control de las demás clases sociales.el estado es el aparato institucional coactivo de idéntica finalidad protectora que el derecho. Marx se refiere al estado destacando varias facetas. en prin-cipio el estado es un reflejo y variable dependiente de la sociedad civil, y no la sociedad civil una variable dependiente del estado. “Sólo la sugestión polí-tica cree hoy que la vida civil ha de sostenerla el estado, cuando es el estado el sostenido por la vida civil”. en segundo lugar, el estado es una estructura al servicio de los intereses sociales dominantes. “el estado no es más que la forma de organización que se dan necesariamente los burgueses, tanto en lo interior como en lo exterior, para la mutua garantía de su propiedad e intere-ses... el estado es la forma bajo la que los individuos de una clase dominante hacen valer sus intereses comunes.” en tercer término, el estado es un reflejo de las relaciones de producción: “la base real del estado la constituyen la vida material de los individuos, su modo de producción y sus formas de relación, que se influyen recíprocamente… no es el poder del estado el que crea estas condiciones reales; son ellas, más bien, la fuerza que crea ese poder”. esta base real del estado se mantendrá mientras exista propiedad privada y división del trabajo, según Marx, y es independiente de la voluntad de los individuos.el derecho es la cobertura formal que garantiza los intereses de las clases do-minantes. el derecho no es la regla racional y emancipadora que termina con los privilegios de clase, sino que él mismo es una nueva clase de privilegio;

36 durkheim, emilio. de la division du travail social. Cit. por: treves, renato. la sociología del derecho. Barcelona, edit. ariel, 1988, pág. 49.


el antiguo privilegio ha sido reemplazado por el privilegio en qué consiste el derecho. Si el estado es la forma de organización de los burgueses, como antes lo afirmaba Marx, el derecho es su instrumento: la ley, dice Marx, es “expresión general de la voluntad del estado”.37

en el campo del derecho Penal se desarrolló una escuela que consi-deraba el delito como un fenómeno patológico, causado por factores gené-ticos y biológicos (lombroso y Garófalo), o por fenómenos sociales (Ferri). el fundamento jurídico del estado para poder actuar con relación a estos infractores de la ley no era, por tanto, la culpabilidad, sino la defensa social, que lo habilitaba para tomar medidas preventivas y de rehabilitación de estas personas que ofrecían un peligro para la sociedad. dice Ferri:

la escuela Positiva y su expansión progresiva. no sólo por las enseñanzas prácticas de esta bancarrota de la defensa social, sino, ante todo, por haberse extendido el método inductivo o positivo (de observación y de experiencia), desde el campo de las ciencias físicas y naturales (Galileo), a la fisiología (Clau-dio Bernard), a la psicología (Wundt, Bain, ardigó) y a las ciencias morales y sociales, surge en italia, en los años 1876 a 1880 la escuela Criminal Positiva, que renovó y reafirmó para nuestro país, aquella primacía en las ciencias pe-nales, a causa de la que nypels proclamó a italia la “patria del derecho penal”.César lombroso, observando y estudiando a los delincuentes en su vida y en sus características anatómicas con criterios e instrumentos de la antropología general, creó en esta ciencia la nueva rama de la antropología criminal que, como es lógico, comprende el estudio, no sólo orgánico, sino también, y, sobre todo, psicológico, del hombre delincuente.al principio atribuye a la antropología criminal la misión propia de una “cien-cia aliada” al derecho penal; pero más adelante coincidió plenamente con la idea sostenida por mí de que se trataba más bien de aplicar el método inducti-vo (galileano) al estudio de la justicia penal, sustituyendo al método deductivo, de lógica abstracta. de ello se deriva que antes de estudiar el delito como “ente jurídico” e infracción de la ley penal, es necesario estudiarlo y conocerlo como acción humana, esto es, como fenómeno natural y social, para poner de mani-fiesto sus causas naturales y sociales y para evaluarlo como expresión antisocial de cierta personalidad del delincuente. desde mi prolusión sobre los “nuevos horizontes del derecho y del procedimiento penal” (1880) –que en las sucesi-vas ediciones tomó el nombre de “Sociología Criminal”-, indiqué (siguiendo

37 soriano, ramón. Sociología del derecho. Barcelona. edit. ariel, 1997, págs. 82-83.


los resultados de mis “estudios estadísticos sobre la criminalidad en Francia desde 1826 a 1878”), la triple serie de las causas del delito —admitida después por todos los sociólogos criminalistas— (factores individuales, orgánicos psí-quicos –factores físicos, ambiente telúrico –factores sociales, ambiente social), sosteniendo que todo delito, desde el más insignificante al más terrible, no es el fiar incondicional de la voluntad humana, sino la resultante de estos tres órde-nes de causas naturales. Y como quiera que estas causas influyen diversamente caso por caso e individuo por individuo, obtuve de aquí la clasificación de los delincuentes (delincuente nato, loco, habitual, ocasional y pasional), que fue y permanece siendo la piedra angular en el nuevo edificio científico, y cuyas aplicaciones inmanentes a la justicia penal veremos más adelante.38

2.3.2. Las concepciones sociológicas teleológicaslas concepciones teleológicas parten de la base de que el derecho es un pro-ducto cultural, integrado por comportamientos e instituciones definidos o creadas por el hombre para alcanzar los fines que se propone. esa creación puede obedecer a una acción intuitiva de la comunidad en la búsqueda de la realización de sus fines sociales, o de una acción racional del estado como instrumento para alcanzar los fines políticos que se propone en un momento histórico determinado. en el primer caso surge el derecho como un produc-to social; en el segundo, como una creación del estado.

2.3.2.1. Las reglas sociales. Muchas de las normas que regulan la vida social van apareciendo como producto cultural de creación colectiva, como patro-nes estereotipados de conducta, como reglas sociales, dada la existencia de determinados fines que son inherentes a la condición humana, y la homoge-neidad y persistencia en el tiempo de ciertas condiciones situacionales que definen el actuar. es una creación social de normas reguladoras de la vida comunitaria. Para algunos autores estas normas constituyen el derecho. Sa-vigny fue quien destacó con mayor énfasis el papel de las instituciones socia-les en la formación del derecho. Bodenheimer hace una excelente síntesis del pensamiento de Savigny, en los siguientes términos:

la concepción del derecho de Savigny fue expuesta primeramente en su fa-

38 ferri, enrique. Principios de derecho criminal. Trad. de José arturo rodríguez Muñoz. Madrid, edit. reus, 1933, pág. 39.


moso folleto ‘de la vocación de nuestro siglo para la legislación y la jurispru-dencia’ (1814). este folleto era una respuesta a la proposición, hecha por un profesor de derecho civil de Heildelberg - Thibaut -, de que se emprendiera una codificación que reuniese las leyes y costumbres de los diferentes estados germánicos en un todo coherente, basado en el derecho romano y en el Có-digo de napoleón. Savigny atacó con vehemencia esta sugestión. a su juicio, el derecho era algo que no podría ser creado arbitrariamente por el legislador. el derecho —decía Savigny— es un producto de ‘fuerzas internas que operan silenciosamente’. debe su origen a la ‘universal creencia del pueblo’. Sus verda-deras fuentes eran la fe popular y la costumbre, que en el curso de su desarrollo se reforzaba por la jurisprudencia científica y la acción de los profesionales del derecho. Como el lenguaje, la constitución y las costumbres de los pueblos, el derecho estaba determinado, ante todo, por el carácter peculiar de una nación, por el ‘espíritu del pueblo’. en cada pueblo —opinaba Savigny— se desarrollan ciertas tradiciones y costumbres que, por ser práctica continua, acaban por convertirse en normas jurídicas. Sólo por medio de un estudio cuidadoso de esas tradiciones y costumbres puede encontrarse el verdadero contenido del derecho. en sentido propio el derecho es idéntico a la opinión del pueblo en materias de rectitud y justicia. Tiene hondas raíces en el pasado de la nación.39

dentro de esta concepción del derecho también merece destacarse a eugen ehrlich40. Para este autor, la sociedad está integrada por grupos so-ciales, como son inicialmente, la familia y la comunidad doméstica, y pos-teriormente, el municipio, el estado, la comunidad religiosa, la asociación, el partido político, la pandilla, el círculo, el grupo económico, la sociedad con ánimo de lucro, la unión profesional, etc. las regulaciones que rigen el comportamiento de los miembros de cada grupo, son, en opinión de ehrlich, normas jurídicas, en cuanto son reconocidas por el grupo como vinculantes y obligatorias. ehrlich no desconoce la existencia de un derecho estatal, pero considera que el derecho es previo al estado, y que el derecho estatal es sólo parte de las normas jurídicas, es decir, de las prescripciones que regulan el comportamiento en los distintos grupos, al interior de los cuales tienen un carácter coercitivo, cuya totalidad debe tener en cuenta el juez para decidir sobre un problema que sea sometido a su consideración.

39 Bodenheimer, edgar. Teoría del derecho. Traducción de Vicente Herrero. México: Fondo de Cultura económica, 1942, pág. 272.40 Cfr. robles-morchón, Gregorio. ley y derecho vivo. Madrid. Sociedad anónima de Fotocomposi-ción, 2002.


2.3.2.2. El Derecho estatal. en realidad una de las funciones del derecho es garantizar la convivencia social, y en ese sentido se debe apoyar en las reglas consuetudinarias, siempre que ellas no sean contrarias al orden jurídico. Sin lugar a dudas, el hombre vive inmerso en un mar de regulaciones que definen su actuar en el hogar, en el trabajo, en la comunidad, en un haz intrincado en donde se integran las reglas sociales con las reglas jurídicas, aunque las primeras sólo operan en aquellos asuntos en los que no haya regulación nor-mativa expresa.

nuestro ordenamiento jurídico ha ido inclusive más lejos, al reconocer prioridad a las normas consuetudinarias sobre las legales, cuando creó las figuras del Conciliador en equidad y el Juez de Paz, a los que dio potestad para dirimir los conflictos con base en la equidad, es decir, “conforme a los criterios de justicia propios de la comunidad”, según reza el artículo 2 de la ley 497 de 1999. igualmente, cuando le reconoció capacidad a las comuni-dades indígenas para regularse de acuerdo a “sus propias normas y procedi-mientos” (art. 246 de la C. P.).

Pero el derecho no es sólo un instrumento para mantener la tranqui-lidad social, sino, y principalmente, para realizar los fines políticos que un estado busca alcanzar en un momento histórico determinado, fines que muchas veces van en contravía de las costumbres de los pueblos, o que se tienen que imponer coercitivamente para hacer prevalecer el interés social sobre el interés particular. Por eso ni la facultad que tienen las comuni-dades indígenas para aplicar su propia justicia, ni la equidad que sirve de fundamento a las decisiones de los Conciliadores y de los Jueces de Paz, pueden desconocer los postulados políticos consagrados en la Constitu-ción nacional, referidos tanto a la organización y funcionamiento del es-tado, como a los derechos individuales, sociales, culturales y ecológicos consagrados a favor de los miembros de la comunidad. Por consiguiente, hay un orden normativo que es expresión de dichos postulados políticos, creado expresamente por el estado, y a cuya realización encamina todos sus esfuerzos.

es a la creación de estas normas de carácter estatal a donde apunta esta obra; a establecer la necesidad de que ellas se construyan sobre la realidad social. el derecho es una creación consciente de los estados para alcanzar los fines políticos que se proponen, o para evitar que se distorsionen los que ya


existen, y para ello es para lo que se debe utilizar el procedimiento científico a que aquí nos referimos. el derecho es una creación cultural del estado. la formulación del derecho se funda en la captación intelectiva de la realidad, y en la decisión consciente de cambiarla. el estado se propone el logro de fines, y para eso define los comportamientos sociales que se deben realizar para alcanzarlos. el derecho es un instrumento de gobierno. roger Cotterrell ex-presa esta tesis en los siguientes términos:

en las sociedades occidentales y durante el siglo xx, la legislación ha sido mu-cho más ambiciosa de lo que hubieran podido imaginar pensadores como Sa-vigny, Summer o ehrlich, que aunque la trataron como fuente del derecho y se ocuparon de su poder y otras cuestiones relativas a él, difícilmente podrían ha-ber sospechado que años más tarde se harían serios intentos de usar el derecho del estado para planificar o estructurar a gran escala las empresas económicas, para promover una revolución pacífica en las relaciones sociales —por ejem-plo, mediante el derecho antidiscriminatorio—, y para fomentar actitudes y creencias, de un modo mucho más ambicioso del que se podrán haber intenta-do en anteriores períodos de la evolución social.la moderna idea del derecho como instrumento de planificación a gran escala de la vida social económica, apenas podría haber sido tomada en serio cuando el estado era menos poderoso, tenía menos facilidades tecnológicas para vigi-lar y controlar, y menos posibilidad de contar con vastas redes de comunica-ción controladas a través de los medios de comunicación social.Ya se ha aludido al tema de la relación entre el derecho y el cambio social, aunque en nuestras sociedades esta relación adquiere nuevas formas; en la teoría discutida en el capítulo anterior, se fundamenta el derecho en la ex-periencia social cotidiana, lo que contradice los puntos de vista de “sentido común” en nuestras sociedades, en que se entiende el derecho como ins-trumento del poder y como medio de gobernar; puesto que el gobierno está centralizado en el estado, el derecho se presenta únicamente como derecho del estado —a diferencia de las “normas de decisión” de ehrlich—. desde la óptica profesional y de buena parte de los ciudadanos, se percibe cada vez más como algo distinto y separado de la sociedad que regula; se hace posi-ble hablar ahora de una derecho que actúa sobre la sociedad, más que de un derecho como aspecto de ella; se tiende a interpretar el derecho como instrumento independiente de control y dirección social, con un carácter autónomo; el moderno sistema jurídico aparece, así, como conjunto de me-canismos específicos de gobierno, que utiliza una doctrina racionalmente


construida, que crean, interpretan y aplican organismos estatales especia-lizados41.

Como esta es la concepción del derecho que sustentamos en esta obra, pasamos a exponer sus supuestos epistemológicos en el siguiente capítulo.

41 cotterrel, roger. introducción a la Sociología del derecho. Barcelona, edit. ariel S.a., 1.991, pág. 53.


Capítulo tercero

Los supuestos epistemológicos de la concepción sociológica del Derecho

3.1. la política como fundamento del derechoen la concepción sociológica del derecho las normas son postulados en los que se prescriben los comportamientos que hay que realizar, o las ins-tituciones que hay que crear, para alcanzar las metas que se propone un estado en un momento histórico determinado. la norma es por tanto un instrumento de gobierno de una comunidad. la característica esencial de las normas es que buscan alcanzar fines, es decir, que tienen un claro sen-tido político.

en el derecho hay una serie de normas de carácter supletivo, como las del derecho Privado, y otras que sólo deben cumplir quienes voluntariamen-te se sometan el régimen jurídico que ellas establecen, como el matrimonio. en ellas prima la voluntad de las partes. Pero las normas de derecho Público, en las que definen programas de acción del estado, y en las que se imponen obligaciones o se establecen prohibiciones, son de obligatorio cumplimiento por parte de los asociados, porque con ellas busca el estado alcanzar deter-minados fines políticos. es a la formulación de estas normas a la que se dirige esta obra. Son muchos los sociólogos y los juristas que pregonan esta con-cepción teleológica del derecho. entre ellos mencionamos en primer lugar a Hermann Kantorowicz y a rudolf von ihering. renato Treves resume así el pensamiento del primero de estos autores:


Kantorowicz “define la sociología del derecho como la ‘ciencia teórica que elabora, a través de generalizaciones, la realidad de la vida social en relación al valor cultural representado por los fines del derecho’; explica después que dicha ciencia puede aportar contribuciones útiles a la jurisprudencia siem-pre que ésta no se considere ya ‘como una ciencia de palabras que agota su actividad en la interpretación literal de las normas jurídicas’, sino más bien ‘como una ciencia valorativa al servicio de la vida social’. la Sociología del derecho, a su juicio, puede por tanto indagar sobre los efectos que las leyes pueden producir en la vida social y puede también deducir del análisis de estos efectos cuáles son los fines de las propias leyes, fines que, a su vez, se refieren siempre a la defensa de determinados intereses considerados rele-vantes respecto a la ley. la sociología del derecho, en caso de lagunas, debe además asistir al juez en la búsqueda del derecho libre y en la identificación de los juicios de valor presentes en el medio en que trabaja. la sociología del derecho debe, finalmente, tratar de identificar el valor cultural, es decir, el conjunto de los fines perseguidos por una determinado ordenamiento jurí-dico y, para hacerlo, debe proceder a una valoración de los intereses basados en la conformidad o no de uno u otro interés con los fines del ordenamiento jurídico mismo42.

rudolf Von ihering por su parte, dice:

Causa y fin. la teoría de la razón suficiente nos enseña que nada, en el uni-verso, procede de sí mismo (causa sui). Todo acontecimiento, es decir, toda modificación en el mundo físico, es la resultante de una modificación anterior y necesaria para su existencia. este postulado de la razón, por la experiencia confirmado, es el fundamento de lo que se llama la ley de la causalidad.esta ley rige también su voluntad. Sin razón suficiente, una manifestación de la voluntad es tan inconcebible como un movimiento de la materia. entender la libertad de la voluntad en el sentido de que ésta puede manifestarse espontá-neamente, sin un motivo que la determine, es creer en el barón de Munchhau-sen, que se desentierra del fango tirándose por el tupé.es, por lo tanto, necesario, para que la voluntad obre, una razón suficiente, una causa. es la ley universal. en la naturaleza inanimada, esta causa es de esencia mecánica (causa efficiens); psicológica cuando se refiere a la voluntad: ésta obra en vista de un fin, de un objeto (causa finalis). la piedra no cae por caer, sino porque debe caer, porque le han quitado el sostén. el hombre que obra, no obra

42 treves, renato. la Sociología del derecho. Barcelona, edit. ariel, 1988, pág. 85.


porque, sino a fin de, a fin de conseguir tal o cual objeto. este “a fin” rige de un modo tan ineludible la acción de la voluntad, como el “porque” determina el movimiento de la piedra que cae43.

refiriéndose específicamente al derecho, dice ihering:

el derecho es una idea práctica, es decir, indica un fin, y como toda idea de tendencia, es esencialmente doble porque encierra en sí una antítesis, el fin y el medio. no basta investigar el fin, se debe además mostrar el camino que a él conduzca. He aquí dos cuestiones a las que el derecho debe siempre procurar una solución, hasta el punto que, puede decirse, el derecho no es en su conjun-to y en cada una de sus partes más que una constante respuesta a aquella doble pregunta. no hay un solo título, sea por ejemplo el de la propiedad, ya el de obligaciones, en que la definición no sea necesariamente doble y nos diga el fin que se propone y los medios para llegar a él44.

Gény también sigue esta corriente teleológica de ihering. diego eduar-do lópez resume el pensamiento de este autor sobre este punto, en los si-guientes términos:

la aceptación de los argumentos de conveniencia (policy) sugeridos por la ciencia positiva moderna llevará a Gény a aceptar sin ambages el papel her-menéutico fundamental de las consecuencias sociales producidas por el ra-zonamiento jurídico. en este aspecto él es un seguidor de la jurisprudencia finalista que rudolf von ihering había comenzado a popularizar en alemania como crítica al conceptualismo de Savigny. el derecho tenía que suministrar soluciones que impulsaran fines, resultados y consecuencias razonables para la sociedad humana. Una solución que ocasionara un fin, resultado o consecuen-cia indeseables debía ser descartada, incluso si tal fin, resultado o consecuencia era exigido por el derecho positivo o por los conceptos jurídicos.45

la misma concepción marxista del derecho ha evolucionado en el sentido de considerarlo como un instrumento de cambio social. María de lourdes Souza hace un análisis de estas nuevas concepciones en Gramsci, althusser y Poulanzas, y concluye:

43 von ihering, rudolf. el fin en el derecho. Buenos aires, edit. Bibliográfica omeba, 1960, pág. 7.44 von iehring, rudolf. la lucha por el derecho. en: 3 estudios jurídicos. Buenos aires, edit. l atalaya, s-f, pág. 163.45 lópez-medina, diego eduardo. Teoría impura del derecho. Bogotá, legis, 2004, pág. 271.


el neomarxismo jurídico se manifiesta justamente contra estas concepciones “mecanicistas” y “economicistas” del derecho. Una de las innovaciones más im-portantes operadas por el neomarxismo es su concepción sobre la superestruc-tura que, aunque condicionada por la estructura, posee una cierta autonomía, tiene una especificidad propia, y puede, en cierta medida, incidir sobre aquélla. este razonamiento se basa en la reciprocidad necesaria entre estructura y su-perestructura, reciprocidad que constituye precisamente el proceso dialéctico real. de aquí deriva la comprensión de que el derecho, al ser un fenómeno superestructural, posee una “autonomía relativa” y una “eficacia específica”, lo que hace viable su utilización o instrumentalización como impulsor de cam-bios estructurales significativos.esta idea es reforzada por la concepción de que el derecho no es la mera tra-ducción de una voluntad burguesa, sino que es un espacio de mediación y lu-cha entre fuerzas dotadas de intereses antagónicos y conflictivos. Por lo tanto, presenta una duplicidad de acción política, que se traduce en la posibilidad de que funcione como estimulador, inductor y protector de conquistas sociales de las clases más débiles o, por el contrario, que funcione como usurpador de esas conquistas y como guardián y legitimador del poder dominante46.

Por eso estas nuevas escuelas, aunque aceptan la incidencia de las rela-ciones de producción en la formación del orden jurídico, consideran que esta relación no es determinística, por lo que puede ser objeto de modificación racional, para lo que proponen la utilización de un enfoque crítico, que Mau-ricio García y César a. rodríguez definen así:

la perspectiva crítica hace alusión al esfuerzo consciente por cuestionar los fundamentos de las formas jurídicas y sociales dominantes con el fin de im-pulsar prácticas e ideas emancipadoras dentro y fuera del campo jurídico. en nuestra opinión, eso implica una doble tarea. en primer lugar, los estu-dios críticos deben ser altamente reflexivos, esto es, deben hacer explícitos la audiencia a la cual se dirigen, los propósitos que persiguen y la forma como dicha audiencia y propósitos contribuyen a una agenda de transformación so-cial en dirección a una sociedad más igualitaria y justa (Bourdieu y Wacquant 1992). en segundo lugar, con el fin de avanzar en esta dirección, los estudios críticos deben seguir una estrategia en dos tiempos. de un lado, en un mo-mento deconstructivo deben minar los fundamentos de las prácticas jurídicas dominantes que sirven para reproducir el statu quo, tales como la creencia en

46 souza, María de lourdes. el uso alternativo del derecho. Bogotá, Unibiblos, 2001, pág. 19.


la neutralidad del derecho difundida por el formalismo, y las concepciones minimalistas de los derechos humanos y las maximalistas de las reglas de juego del mercado en las que se basan hoy las reformas neoliberales al derecho de la región (rodríguez 2001ª, rodríguez y Uprimny 2003, Santos 2001, Garth y dezalay 2002); este tipo de estrategias ha sido utilizado con éxito moderado en otras corrientes jurídicas críticas, como la de los critical legal studies en los estados Unidos (Kennedy 1997, 1999; rodríguez 1999). de otro lado, en un momento reconstructivo, los estudios críticos deben ir más allá de la demoli-ción de la tradición con el fin de proponer prácticas, instituciones y formas de pensar concretas que encarnen valores de solidaridad e inclusión social y que presenten alternativas viables y creíbles al estado de cosas existente. es en esta dialéctica entre deconstrucción y reconstrucción donde se encuentra el desafío para los estudios interdisciplinarios críticos sobre el derecho47.

en los estados Unidos de norte américa, roscoe Pound y Benjamín Cardozo son los abanderados de esta concepción política del derecho. en su libro El Common Law, Julio César Cueto rúa pone de presente como el juez norteamericano al elaborar los precedentes jurisprudenciales que cons-tituyen una parte muy importante del derecho de este país, sigue una clara orientación política. dice así, refiriéndose al primero de estos autores:

Hecho el análisis de las peculiaridades que caracterizan el primer aspecto de la actividad judicial en el common law (la decisión de las controversias con-cretas), Pound dirige su interés al segundo: la sanción de un “precedente” (o sea, la creación de una sentencia que servirá en el futuro para resolver casos similares). Sobre este último aspecto, nos dice Pound, los jueces proceden con criterio empírico. ellos buscan establecer una norma que se traduzca en bue-nos resultados y que suministre bases satisfactorias para la resolución de casos concretos de acuerdo a los requerimientos de la justicia. Se trata de ensayos, con las ventajas y desventajas que tal proceso implica. ahora bien, ¿qué debe guiar este proceso judicial de modo que sea compatible con la seguridad gene-ral? la respuesta de Pound es terminante: un sistema definido de valores jurí-dicos. ello requiere, en primer término, una clara y consciente representación de esos valores y de su virtud operante en el proceso judicial. de ahí que la teo-ría judicial debe saber, ante todo, qué es lo que realmente sucede, y por qué. Tal descripción, dice Pound, mostrará la naturaleza dinámica del derecho, con los

47 garcía-villegas, Mauricio y rodríguez, Cesar a. en: derecho y Sociedad en américa latina: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Bogotá, ed. antropos ltda., 2003, págs. 17-18.


caracteres de un proceso de ingeniería social, por medio del cual los esfuerzos humanos se organizan para satisfacer el mayor número de necesidades huma-nas con el menor sacrificio posible de otras necesidades. así, lo que los tribu-nales hacen inconscientemente, cuando actúan de la mejor manera posible, es generalizar las demandas que las partes efectúan con el carácter de demandas humanas individuales; luego, subsumir esa generalización bajo demandas ya generalizadas y que resultan de la vida civilizada de cierto lugar y tiempo y, finalmente, intentar formular una norma o un principio que permita realizar al máximo esos intereses sociales con el menor sacrificio posible. dentro de tal concepción de la sentencia judicial como parte de un proceso mayor de ingeniería social, la legislación y la sentencia judicial son colocadas, en cierto sentido, sobre las mismas bases. Cada una es o puede ser creadora. Cada una es y debiera ser gobernada por principios de utilidad social48.

Benjamín Cardozo considera que los jueces, al aplicar la ley o el prece-dente jurisprudencial a un caso concreto, deben, en primer lugar, encontrar el principio general que subyace en ambos, y luego determinar su alcance, utilizando para ello la lógica, la historia de la fuente y la costumbre. Pero cuando el logro del bienestar social exija un cambio de regulación normativa, el juez debe buscar que dicho principio se interprete de la manera que dicho cambio se pueda alcanzar. el autor antes mencionado, presenta esta tesis de Cardozo en los siguientes términos:

Por último, cuando las necesidades sociales demandan cierto ajuste en lugar de otro, se hace necesario torcer la simetría, ignorar la historia y sacrificar la costumbre, con el propósito de realizar fines de mayor importancia. Se tra-ta del poderío de la justicia social, que encuentra su expresión en el método sociológico. la finalidad específica del derecho, el bienestar social, domina a los demás métodos. Por lo tanto, cuando se recurre a dichos métodos con el objeto de determinar hasta dónde una norma preexistente debe ser extendida o restringida, es necesario que el bienestar de la sociedad sea el que marque el rumbo. Se requiere, en consecuencia, una selección de valores.(...)Pareciera, por lo tanto, que el método sociológico presenta dos atributos que no son perceptibles en los tres restantes. en primer término, es “el árbitro entre otros métodos, determinando en último análisis la elección de cada uno, so-

48 cueto-rúa, Julio César. op. cit., pág. 67-68.


pesando sus respectivas demandas, poniendo límites a sus pretensiones, equi-librándolos, moderándolos y armonizándolos a todos. esto equivale a decir que el método sociológico es algo más que método; es algo de naturaleza fun-damental, en cuyo mérito se opera la selección metódica para desarrollar los principios y las normas de modo adecuado con los requerimientos del bienes-tar social. en una palabra, el método sociológico es equivalente a valorización judicial. Cardozo nos está diciendo, con otras palabras, que son razones de orden axiológico las que guían la selección metódica y, con ello, cierta línea determinada de desarrollo normativo.Cardozo conceptúa el método sociológico como el instrumento adecuado a la concepción de que el fin del derecho determina la dirección de su creci-miento. Por lo tanto, sostiene la existencia de una estructura teleológica entre el derecho (un medio) y el bienestar social (el fin). a su vez, ello implica una fundamentación pragmática de la actividad judicial: “esto significa, por su-puesto, que la filosofía jurídica del common law es en el fondo la filosofía del pragmatismo. Su verdad es relativa, no absoluta. Toda norma que funciona bien, produce un título jurídico que será reconocido”. aquí se ve, una vez más, el parentesco ideológico entre Pound y Cardozo y, por supuesto, dewey. Por otro lado, la filosofía jurídica de Holmes muestra estrecha conexión con ese pragmatismo49.

en este mismo país se creó el movimiento derecho y Sociedad (Law and Society), dentro de estos mismos postulados empiristas y teleológicos. Mauricio García resume el pensamiento de esta escuela así:

en el movimiento Law and Society es posible distinguir al menos tres postula-dos esenciales: en primer lugar, un marcado énfasis en el estudio del derecho tal como éste opera en la realidad social (law-in-action) en contraste con los enfoques dogmáticos (law-in-books); en segundo lugar, una confianza, directa-mente derivada de lo anterior, en la investigación empírica basada en las cien-cias sociales como instrumento de conocimiento objetivo de la realidad social; y en tercer lugar, una concepción política progresista y reformista destinada a

la consolidación de los valores democráticos, liberales y de equidad social50.

aunque la escuela del análisis económico del derecho, aed, en su ver-sión inicial de Chicago es en gran medida una corriente del jusnaturalismo

49 cueto-rua, Julio. op. cit. pág. 80.50 garcía-villegas, Mauricio (ed). Sociología jurídica: Teoría y Sociología del derecho en estados Unidos. Bogotá, edit. Unibiblos, 2002. pág. 6.


racionalista de contenido economicista, cuando manifiesta que el derecho se debe limitar a garantizar la libertad del tráfico mercantil, ella misma admite la injerencia del estado para regular las distorsiones del mercado a través del de-recho. además, otras variantes de esta escuela van mucho más allá, al aceptar que la función del estado no es sólo garantizar la maximización de la riqueza, sino también su redistribución equitativa, y otras que agregan que el destina-tario de las relaciones económicas no es el individuo, sino las distintas institu-ciones que conforman la sociedad, por lo que la economía es más un problema de relaciones humanas, que de intercambio de mercancías. Pedro Mercado Pacheco hace una síntesis de estos tres enfoques, en los siguientes términos:

la relación economía-derecho que plantea el aed pone de manifiesto en úl-tima instancia la necesidad de dotar de un fundamento económico al propio sistema jurídico. ese fundamento es la constitución de la eficiencia económica de las soluciones de mercado en la norma fundamental para la racionalización del sistema de derecho. Como norma fundamental, todos los sectores y nor-mas del ordenamiento serán deducidos de ella. ello transforma y reformula la función del derecho, constituyendo al sistema jurídico en instrumento que produce y reproduce una racionalidad material de tipo económico.(…)Frente a esta postura, se alzan las voces críticas de la escuela reformista, lidera-da por Guido Calabresi, que vienen a poner de manifiesto la necesidad de com-pletar el análisis eficientista del derecho con una perspectiva en la que haya un lugar para la introducción de consideraciones distributivas. en primer lugar, porque la perspectiva eficientista obvia el problema del status quo, es decir, asume sin cuestionamiento la distribución de la riqueza existente como punto de partida de su análisis. en segundo lugar, porque la eficiencia no es el único valor social, y por ello debe ceder cuando otros valores se consideren como prioritarios, o lo que es lo mismo, que la eficiencia es un componente de la idea de la justicia pero no el único ni el más importante. esta serie de matizaciones abren el camino a que en el diseño de las reglas jurídicas se tomen en cuenta no sólo criterios eficientistas sino criterios de redistribución o igualdad51.

en la actualidad, Jürgen Habermas sostiene en varias de sus obras esta concepción política del derecho. en un Seminario de Filosofía realizada en la ciudad de lima presentó una ponencia sobre derecho y moral, en la cual dice:

51 mercado-pacheco, Pedro. op. Cit., págs. 57-58.


(...) Finalmente, el derecho positivo agradece sus rasgos convencionales a la circunstancia de que se le pone en vigencia por las decisiones de un legislador político y que, en principio, puede ser cambiado a voluntad.esta dependencia de la política también explica el carácter instrumental del derecho. Mientras las normas morales son siempre fines en sí mismas, las normas jurídicas son también medios para los fines políticos. no sólo sirven, como la moral, para la resolución imparcial de los conflictos de la acción, sino, asimismo, para la realización de programas políticos. las metas colectivas y las medidas de implementación de la política agradecen su fuerza obligatoria a la forma jurídica. en esta medida, el derecho está situado entre la política y la moral. en forma correspondiente, en el discurso jurídico se entrelazan—como dworkin ha mostrado— los argumentos sobre la aplicación de la ley que ofrece la interpretación, con argumentos sobre metas políticas y también con argu-mentos de fundamentación moral52.

en su obra Facticidad y validez, reitera Habermas este punto de vista en los siguientes términos:

en el segundo nivel de nuestro modelo, los ingredientes co-originarios que son el derecho estatal y el poder político se juntan en la institucionalización de cargos que hacen posible una forma organizada de ejercicio de la dominación política, en una palabra: ahora el derecho no solamente legitima al poder polí-tico, sino que el poder puede servirse del derecho como un medio de organiza-ción. la autoridad normativa del poder estatal cobra, en virtud de esta función instrumental del derecho, la competencia de tomar decisiones jurídicamente vinculantes. Y es en este nivel donde puede empezar a hablarse de dominación estatalmente organizada, en sentido estricto. Ésta se viene caracterizando por la función de realizar fines colectivos por medio de decisiones vinculantes53.

el jurista debe ser por tanto, y en primer lugar, un político; tener una concepción política que le dé sentido a todo el orden jurídico, conocer los fines políticos que se persiguen con cada estatuto normativo, y asumir una postura crítica frente a ellos, no sólo para buscar que el orden jurídico se en-camine a lograr los fines a que el estado se orienta, sino también para buscar una reorientación política cuando ideológicamente no los comparta.

52 habermas, Jurgen. derecho y moral. en: el derecho, la política y la ética. actas del ii Coloquio ale-mán-latinoamericano de Filosofía. México, Siglo xxi editores, págs. 41-42.53 habermas, Jurgen. Facticidad y validez. Trad. de Manuel Jiménez redondo. Madrid, edit. Trotta S.a., 4 ed., 1998, pág. 210.


3.2. construcción inductiva del derecho a partir de la realidad social3.2.1. Adecuación de las metas políticas a la realidad socialUn orden jurídico está conformado por dos clases de normas: las que definen los fines políticos del estado, y las que establecen los medios requeridos para alcanzarlos. ambas deben construirse a partir de la realidad social.

Como lo acabamos de exponer, los fines políticos son metas que se pro-pone alcanzar un estado en un tiempo determinado. Todo orden jurídico se expide para resolver problemas sociales, por lo que las metas proyectadas tienen que adecuarse a las características del problema que pretenden resol-ver. los fines deben, por consiguiente, corresponder a dichos problemas. no proyecta un estado dar educación sino en la medida en que ella constituya un problema para la comunidad, y sólo define las normas que orientarán la acción del estado y de la comunidad, en la medida en que haya establecido las características concretas del problema que pretende regular: Qué grupos de la comunidad son los que necesitan educación, de qué tipo, hasta qué nivel, en donde residen los beneficiarios del proyecto, qué situación socioe-conómica tienen, con qué recursos humanos y materiales se cuenta, etc. Un orden jurídico no se construye para perseguir metas abstractas, sino para alcanzar objetivos concretos.

en la concepción sociológica, el derecho corresponde a la acción racio-nal con arreglo a fines de Max Weber, opuesta a la acción racional con respecto a valores que da lugar a la formación de las corrientes jusnaturalistas de que ya hablamos. la primera es descrita con toda claridad por Habermas en los siguientes términos:

el modelo de acción racional con arreglo a fines parte de que el actor se orien-ta primariamente a la consecución de una meta suficientemente precisada en cuanto a fines concretos, de que elige los medios que le parecen más adecuados en la situación dada, y de que considera otras consecuencias previsibles de la acción como condiciones colaterales del éxito. el éxito viene definido como la efectuación en el mundo del estado de cosas deseado, que en una situación dada puede ser generado causalmente mediante acción u omisión calculadas. los efectos de la acción comprenden los resultados de la acción (en la medida en que se ha realizado el fin deseado), las consecuencias de la acción (que el actor ha previsto y que, o bien ha co-pretendido, o bien ha tenido que contar con ellas) y las consecuencias laterales (que el actor no ha previsto). Una acción


orientada al éxito la llamamos instrumental cuando la consideramos bajo el aspecto de observancia de las reglas de acción técnicas y evaluamos el grado de eficacia de la intervención que esa acción representa en un contexto de estados y sucesos; y a una acción orientada al éxito la llamamos estratégica cuando la consideramos bajo el aspecto de observancia de reglas de elección racional y evaluamos su grado de influencia sobre las decisiones de un oponente racional. las acciones instrumentales pueden ir asociadas a interacciones sociales. las acciones estratégicas representan, ellas mismas, acciones sociales54.

aunque los fines políticos que constituyen el derecho en un país se for-mulan en la Constitución como principios de carácter general, estos postula-dos sólo tienen un sentido programático, son normas de deber ser que seña-lan las metas a donde se deben dirigir los esfuerzos de un estado; son puertos de llegada y no de partida. la Constitución colombiana dispuso, por ejem-plo, en el año de 1886 que la educación primaria era gratuita y obligatoria, y sólo cuando se expidió la Constitución de 1991, más de un siglo después, nos estábamos aproximando a dicha meta, pero ella tuvo la virtud de ser una bandera permanente que obligó a todos los gobiernos, cualquiera fuera su orientación política, a buscar su realización material. la última Constitución establece para los colombianos, por ejemplo, el derecho a la salud, a la educa-ción, y a tener una vivienda digna. ojalá que para el próximo siglo también nos estemos aproximando a estas metas.

Son, por tanto, postulados políticos, y no principios absolutos, univer-sales y eternos. Para realizarse tienen que concretarse en planes de acción definidos en función de la realidad social, y según las posibilidades específi-cas de ésta. Si el estado piensa dar cumplimiento al mandato constitucional de que todos los colombianos tenemos derecho a una vivienda digna, deberá comenzar por definir el grupo humano que comenzará a atender en primer lugar (posiblemente las familias de estratos 1 y 2), definiendo los recursos económicos que deberá aportar para el efecto, y creando la infraestructu-ra necesaria para desarrollar los distintos proyectos. igualmente señalará los requisitos que deben cumplir las personas que van a tener acceso a dichas viviendas, los aportes que ellas deberán hacer, y la forma como los realiza-rán. esto requerirá sin lugar a dudas la expedición de leyes, decretos, reso-

54 habermas, J. Teoría…, pág. 366.


luciones, y actos administrativos de carácter particular55. Se trata de metas remotas que jalonan toda la acción de un estado en su procura, pero que sólo se pueden ir materializando paso a paso, a medida que las condiciones económicas y sociales lo permitan. es éste precisamente el papel de la ley, de las normas reglamentarias y de los actos administrativos de carácter general y particular. es éste el camino que tiene que recorrer la norma constitucional para materializarse en programas de acción. nada de ello se puede hacer sin tener un conocimiento claro de la problemática social que se pretende resol-ver, de los recursos con que se cuenta para ello, y de los medios que se pueden utilizar para lograrlo. es decir, el derecho tiene que hundir sus raíces en la realidad social para que pueda ser eficaz.

Habermas diferencia precisamente las normas morales de las normas jurídicas por el carácter abstracto de las primeras, por oposición al carácter concreto de las segundas. dice así:

a diferencia de la moral, el derecho no regula contextos de interacción en general, sino que sirve de medio para la autorregulación de comunidades ju-rídicas que en unas determinadas circunstancias históricas se afirman en su entorno social. Con ello emigran al interior del derecho contenidos concretos y puntos de vista teleológicos. Mientras que las reglas morales, al concentrar-se en lo que es en interés de todos por igual, expresan una voluntad absolu-tamente general, las reglas jurídicas expresan también la voluntad particular

55 a pesar de ello en la Constitución colombiana se consagró en el Título ii, Capítulo i, como mandatos absolutos de aplicación inmediata, sin necesidad de desarrollo normativo alguno, los derechos individua-les, las garantías procesales y los derechos políticos, dando facultad a los jueces para ordenar la realización de los actos que a su juicio sean necesarios para garantizar el pleno ejercicio de estos derechos, o para remover los obstáculos que lo impidan, sancionando con privación de la libertad al funcionario que no acate la orden en el lapso que se le señale para ejecutarla. la Corte Constitucional extendió esta facultad a casi todos los demás derechos, por cuanto a muchos de ellos los considera conexos con los primeros. en esta regulación el Juez actúa dentro de una concepción metafísica de los derechos, que los concibe como universales y absolutos. Con base en el derecho a la vida, por ejemplo, ordena que una institución de salud atienda a un paciente afectado de la enfermedad de Gaucher, a pesar de que su tratamiento tiene un costo que oscila entre 600 y 700 millones de pesos por año; o con base en el derecho a una vida digna, ordena a otra que implante una prótesis de un pene inflable que tiene un costo de 18 millones de pesos, para atender una disfunción eréctil a un paciente de 64 años de edad. Y todo ello, a pesar de que en el país hay 14 millones de colombianos sin acceso a los programas de salud por falta de recursos presupuestales para atenderlos, según un estudio realizado por la Contraloría General de la república. nadie niega el profundo significado humanitario de estas decisiones, pero se quiere poner de presente su terrible desu-bicación témporo-espacial. el haber establecido en nuestra Constitución como derechos fundamentales la libertad, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho al honor y el derecho a la intimidad, en lugar de definir como tales el derecho a la alimentación, a la vivienda, a la salud y a la educación, es ya de por sí un adefesio.


de los miembros de una determinada comunidad jurídica. Y mientras que la voluntad moralmente libre, en cierto modo permanece virtual, pues tan sólo dice lo que racionalmente podría ser aceptado por cualquiera, la voluntad po-lítica de una comunidad jurídica, voluntad que, ciertamente, ha de estar en consonancia con lo que la moral exige, es también expresión de una forma de vida intersubjetivamente compartida, de constelaciones dadas de intereses y de fines elegidos pragmáticamente. de la propia naturaleza de las cuestiones políticas se sigue que, en el medio del derecho, la normación de formas de comportamiento se abre, por así decir, a la persecución de fines colectivos. Con ello se amplía el espectro de razones que resultan relevantes para la formación de la voluntad política: a las razones morales se añaden razones éticas y razo-nes pragmáticas. Con lo cual se desplazan de la formación de la opinión a la formación de la voluntad.Cuanto más concreta es la materia necesitada de regulación y cuanto más con-creto es el talle o hechura del derecho, tanto más se expresa también en la aceptabilidad de las normas fundamentadas la autocomprensión de una forma de vida histórica, el equilibrio entre intereses de grupos que compiten unos con otros, y una elección empíricamente informada entre fines alternativos. los puntos de vista teleológicos, que con estos ingredientes volitivos penetran en los contenidos del derecho, se refuerzan en la medida en que una sociedad concentra en el estado la persecución de fines colectivos; pues en este mismo grado la actividad legislativa ha de programar esos ampliados ámbitos funcio-nales y esas crecientes operaciones y contribuciones organizativas del estado56.

no hay en el derecho, por tanto, postulados de deber ser absolutos, uni-versales y eternos, sino propuestas concretas que se formulan para un grupo de personas, a partir de las metas globales que se señalan para una comuni-dad. Como dice el sociólogo William ramírez Tobón: “la gobernabilidad no es un principio de manejo de la nación en sentido abstracto, sino un sistema de políticas concretas y variables según las características locales”57.

no corresponden tampoco a una realidad profunda que subyace a una realidad empírica, como la libido en Freud o las relaciones de producción en Marx, sino a fenómenos concretos verificables tanto cuantitativa como cualitativamente, los que en la práctica investigativa se denominan variables

56 habermas, Jürgen. Facticidad..., pág. 219.57 ramírez-tobón, William. Urabá: los inciertos confines de una crisis. Bogotá, edit. Planeta, 1997, pág. 161.


e indicadores. Precisamente las técnicas para aprehender la realidad social con miras a volver concretas las metas políticas señaladas en la Constitución, constituyen el contenido del próximo Capítulo.

3.2.2. La inducción de las normas instrumentales a partir de la realidad social

definida y delimitada la meta dentro de la realidad social, es necesario esta-blecer las modificaciones que se deben introducir a dicha realidad para que ella se pueda alcanzar, pues la investigación sociojurídica es una investiga-ción para la acción. Su objetivo final es el de formular comportamientos cuya realización conducirá al logro de la meta propuesta. la norma es, en este aspecto, meramente instrumental; es un medio para alcanzar un fin en situa-ción. Pero esos medios se deben inducir de la realidad empírica; es ésta la que determina cuál de las alternativas posibles es la más adecuada para alcanzar el fin propuesto. Por esta razón, cuando se hace el diseño de la investigación para estudiar la realidad social, se deben incluir también como fenómenos que deben ser estudiados, las soluciones existentes que pueden incidir posi-tivamente en el resultado.

las normas son, por tanto, hipótesis sobre lo que se debe hacer para alcanzar la meta propuesta, las cuales se comienzan a construir desde el momento mismo en que se formula la meta política, pasando luego por el estudio de la realidad empírica en donde se empiezan a vislumbrar, hasta formularse como hipótesis normativas construidas a partir del conocimiento de los factores que inciden en la aparición del problema, y de los medios de que se dispone para superarlo.

Pero hay que tener en cuenta que las normas no pasan de ser hipótesis sobre comportamientos que se deben realizar, o instituciones que se deben crear, para alcanzar la meta propuesta, y que sólo el logro de ella puede servir de medida para saber si fueron acertadas o no. las normas son ideas de lo que debe ser, ideas tanto más eficaces, cuanto más próximas estén a la rea-lidad que pretenden regular; son ideas en un permanente proceso de cons-trucción desde cuando nace la decisión política de alcanzar una meta, hasta cuando se formula como hipótesis de lo que se debe hacer para lograrlo, pa-sando lentamente por el proceso de decantación en la realidad empírica, que es la que dice a dónde en concreto deben llegar, y cuántos obstáculos deben


vencer para ello. es por eso falaz la oposición entre el mundo de las ideas y el de las realidades empíricas. los fenómenos normativos son transforma-ciones ideacionales de las realidades empíricas, las que siguen adheridas a dichas realidades. lo demás es metafísica o fantasía.

Como ya lo hemos dicho, estas hipótesis normativas deben ser con-trastadas con la realidad empírica para ver si se verifican o no; es decir, para establecer la eficacia de los medios para alcanzar los fines propuestos. Pero esa verificación solo puede hacerse en el futuro, porque las hipótesis en las ciencias normativas son por esencia predictivas, apuntan hacia hechos futu-ros. Sin embargo, ellas no pueden ser adoptadas sino en la medida en que se consideren razonablemente eficaces para alcanzar el fin propuesto. Para ello estas medidas se toman con base en dos juicios lógicos fundamentales: el de suficiencia, y el de adecuación.

el juicio de suficiencia hace referencia a la capacidad del medio para alcanzar el fin. Muchos de estos juicios son de inferencia inmediata, por su relación obvia con el fin. Por ejemplo, si se trata de la prestación de un ser-vicio, sin crear la infraestructura física necesaria, y los cargos que permitan vincular al personal requerido, es imposible alcanzar la meta propuesta. lo que aquí es necesario definir es cuál será la magnitud de los recursos que se deben asignar. otros son de inferencia mediata, por cuanto hay que sustentar racionalmente la capacidad del medio para alcanzar el fin. Tal sería el caso, por ejemplo, que se propusiera el incremento de la productividad para mejo-rar la distribución del ingreso, pues habría que hacer un análisis para mostrar la manera cómo esta medida incidiría en el resultado buscado.

el juicio de adecuación hace referencia a que las medidas adoptadas son las que más se ajustan a la realidad empírica en donde se deben aplicar, y a que no dan lugar a la aparición de otros fenómenos que pueden resultar más nocivos que los problemas que se pretenden resolver. Por ejemplo, una medida que se encamine a combatir el déficit fiscal de la nación incremen-tando los impuestos, puede producir los resultados negativos de reducir la productividad y de aumentar el desempleo. en todo caso los juicios que so-portan la validez de las normas instrumentales no son juicios que se realicen por fuera de las condiciones concretas en que el medio se debe materializar. es una captación holística de todos los medios que ofrece la realidad en un momento determinado y de las condiciones concretas en que ellos tienen


que actuar, para evaluarlos en conjunto con relación a la meta, más en un acto de intuición racional que de análisis lógico.

Como con frecuencia las metas que se pretenden alcanzar con el de-recho corresponden a necesidades básicas del hombre, es muy importante descubrir y analizar las instituciones que puedan haber sido creadas por la comunidad para alcanzarlas, como son, por ejemplo, las que tienen que ver con la procreación de la especie y la protección de la prole. Un ilustre pre-mio nobel de economía, douglass north58, ha desarrollado la tesis de que en este campo juegan un papel más importante las instituciones informales que las formales. en un momento puede ocurrir que ambas instituciones vayan por caminos separados, haciendo que la institución formal no sea más que una entelequia metafísica solo útil para disertaciones académicas. en es-tricto sentido, muchas de las instituciones jurídicas nacieron primero como fenómenos culturales de los pueblos. Piénsese, por ejemplo, en la familia, el trabajo, el comercio, y hasta el estado mismo.

no quiere ello decir que a pesar de que hayan instituciones muy arrai-gadas en la vida de los pueblos, no se puedan modificar si se consideran que son obstáculo para alcanzar las metas que un estado busca en un momento histórico determinado. Puede ocurrir que el gobernante considere que debe cambiar las metas de la comunidad que regenta, por considerarlas lesivas de valores superiores. Por ejemplo, que quiera lograr que las mujeres tengan los mismos derechos que los hombres, pues en nuestras culturas ha existido por regla general una actitud de sumisión de aquéllas a la autoridad de éstos, sobre todo en las comunidades campesinas y en las clases marginadas, pero debe hacerlo buscando medios que permitan modificar patrones de conduc-ta centenarios. las metas políticas deben constituir postulados de deber ser, a cuya concreción material se debe encaminar todo el aparato del estado, pero no son dogmas que se imponen coercitivamente por el solo hecho de incorporarse a un ordenamiento positivo.

en el proceso de formulación de la hipótesis comprensiva es necesario, por tanto, tener el espíritu abierto a todas las manifestaciones de la realidad, tratando de descubrir en primer lugar el sentido prospectivo del comporta-

58 north, douglass. instituciones, cambio institucional y desempeño económico. México, Fondo de Cul-tura económica, 1995.


miento, para juzgar después, desprovistos de cualquier prejuicio, la forma como en él puedan haber incidido todos los condicionamientos físicos, bio-lógicos, sociales y culturales, mirados no a través de nuestra propia perspec-tiva, sino de la perspectiva de la comunidad. Todo esto pensado al interior de una estructura global, con un sentido teleológico, de tal manera que todo juicio solo se valide en función del fin perseguido. Se trata de comprender un problema en su dimensión integral, y de buscar también soluciones inte-grales.

3.2.3. Ejemplo de Estatuto Normativo elaborado con base en los principios de la concepción sociológica del Derecho

esta concepción sociológica del derecho no ha sido extraña a nuestra prác-tica legislativa. en casi todos los proyectos de derecho económico se co-mienza por fijar las metas, por describir la realidad social en donde tales metas se deben alcanzar, y se termina formulando las hipótesis normativas correspondientes. Veamos el siguiente ejemplo, tomado del Plan nacional de desarrollo para el período 1998-2002:

plan nacional de desarrollo: cambio para construir la paz.59

(…)ii. saludel acceso de toda la población a los servicios de salud a través del sistema de seguridad social es una meta que involucra a todos los colombianos. Posibili-tar este compromiso social es un derecho y un deber para la construcción de la paz. Por lo tanto, la política del sector busca el compromiso de la sociedad con el sistema de salud, para corregir las inequidades, la ineficiencia, falta de solidaridad y la cobertura que persisten en el sistema.Para lograr esto se requiere garantizar la estabilidad financiera del sistema, lo que implica modificar y hacer más eficiente asignación y manejo de los recur-sos, y resolver los problemas estructurales y administrativos de las institucio-nes.las políticas dirigidas a mejorar el acceso a los servicios con equidad, la elimi-nación de privilegios de las empresas Prestadoras de Salud, eps, la búsqueda de solidez de las administradoras del régimen Subsidiado, ars, la reestruc-

59 presidencia de la república. Plan nacional de desarrollo 1998-2002. editorial Tercer Mundo, 1998.


turación de las empresas Sociales del estado, ese, y el montaje del sistema de información, están todas orientadas a resolver las serias dificultades en cuanto a viabilidad y estabilidad financiera que presente hoy el sistema. estas políticas son inaplazables.

Diagnósticoel sistema de seguridad social existente en Colombia antes de 1993 adolecía de problemas de insuficiencia de recursos, limitada cobertura, inequidad y baja calidad de los servicios prestados. la ley 100 de 1993 cambió radicalmente la forma de suministrar los servicios de salud, pasando de un sistema asisten-cialista a uno basado en el aseguramiento que garantiza la atención integral de salud, prevención, promoción, tratamiento y rehabilitación.Se ha conseguido un grado adecuado de calidad, aunque todavía no se han alcanzado los niveles deseados de cobertura y eficiencia60.

no obstante los resultados alcanzados en aseguramiento, la puesta en práctica del sistema general de seguridad social en salud enfrenta dificultades.Se evidencian deficiencias en las acciones de prevención y promoción y falta de acciones concretas de salud pública.el acceso a los servicios de salud, especialmente de la población rural, y la equidad del sistema se ven afectados, debido a la falta de capacidad de pago para muchos de los vinculados, el desconocimiento de los derechos que se ad-quieren con la afiliación, la insuficiente información, la evasión de aportes de los independientes con capacidad de pago, elusión de muchos de los que ac-tualmente cotizan al sistema, la doble afiliación o la afiliación de personas no pobres en el régimen subsidiado y la presencia de regímenes paralelos61.las eps incurren en sobrecostos en el manejo del plan obligatorio de salud y financian gastos de riesgos profesionales con cargo a los ingresos por la unidad de pago por capitación, upc, de salud.el iss enfrenta una situación financiera crítica debido a que no ha logrado se-parar el negocio de aseguramiento del de prestación de servicios, no ha hecho real la descentralización de sus clínicas, la libertad de elección y adscripción generó un incremento en los costos, maneja un paquete de servicios mayor al del resto del sistema, lo que implica un mayor costo y una competencia des-

60 en 1993 había ocho millones de personas afiliadas, esto es 24.3% de la población total, y para 1997 había 23 millones de afiliados, 57% de la población colombiana incluyendo la población afiliada a los regímenes paralelos.61 de acuerdo con la encuesta de calidad de vida 1997, más de 6.6 millones de colombianos vivían en hogares con ingresos laborales de más de dos salarios mínimos y no se encontraban afiliados. igualmente en el primer decil de ingreso per cápita actualmente más del 60% de la población no tiene ningún tipo de afiliación, mientras que en el decil más rico, casi el 84% de la población tiene alguna forma de afiliación.


leal para con las demás eps, presenta problemas en su facturación, incurre en gastos administrativos muy altos (26%) y carece de un sistema de información.Cajanal y Caprecom no se han adecuado al nuevo sistema de seguridad social en salud, lo cual genera un riesgo permanente para la estabilidad y puesta en práctica de la reforma, ya que afecta la competencia regulada y, por lo tanto, genera distorsiones al interior del sistema. las administradoras del régimen subsidiado, y particularmente las empresas Solidarias de Salud, no garantizan la estabilidad financiera requerida debido al reducido volumen de afiliación y al escaso capital que manejan.Persisten problemas de calidad y oportunidad de los servicios de salud. Se de-tectaron problemas relacionados con la falta de acreditación de las institucio-nes Prestadoras de Servicios de Salud, ips, y de los médicos, y proliferación de carreras en el área de salud sin el debido control, que genera problemas en la calidad de los servicios.los hospitales mantienen grandes ineficiencias, debido a las inflexibilidades que manejan en cuanto al régimen laboral y pasivos prestacionales, que obs-taculizan la transformación de los hospitales en empresas Sociales del estado. así mismo, la asignación de recursos de oferta perpetúa la existencia de crite-rios inequitativos de distribución que no incentivan la transformación de los hospitales públicos en ese tipo de empresas62.

el proceso de descentralización no ha logrado consolidarse debido a la insu-ficiente voluntad política departamental y municipal, a la falta de claridad en cuanto a las competencias de los distintos niveles, y a la concepción centraliza-da del flujo de recursos que aún persiste en el sistema.en cuanto a los recursos humanos, el principal problema es la falta de planea-ción, hay una gran concentración geográfica, en parte se deben a la inexistencia de un sistema de acreditación médica e institucional, represamiento de ciru-gías pendientes y proliferación indiscriminada de establecimientos educativos que ofrecen programas en salud de baja calidad, al igual que déficit y superávit en la oferta de algunas profesiones y especializaciones de la salud.Finalmente se presentan también deficiencias en el sistema de vigilancia y con-trol y en el sistema de información, que no permite hacerle seguimiento al sistema general de seguridad social, lo que genera ineficiencias en la afiliación, en la distribución de recursos, y disminución en los ingresos por el menor recaudo. así mismo, la información sobre derechos y obligaciones dirigida a la población es precaria.

62 en 1997, por cada peso de producto generado en los hospitales públicos se requerían 1.85 pesos para financiarlo.


la existencia de los anteriores problemas pone en riesgo la viabilidad y estabi-lidad financiera del sistema general de seguridad social en salud a largo plazo, por lo cual es urgente adelantar acciones inmediatas que garanticen su avance hacia el cumplimiento de los objetivos de cobertura, equidad, eficiencia y cali-dad plasmados en la ley 100 de 1993.(....)

ley 508 de 1999por la cual se adopta el plan nacional de desarrollo.

(…)iii. sector salud y seguridad socialartículo 27. estabilidad Financiera y eficiencia de las empresas Sociales del estado. Cada una de las empresas sociales del estado deberá ajustar su estruc-tura organizacional y planta de personal, para mejorar su capacidad de gestión y diseñar un portafolio de servicios ajustado a las necesidades de la población así como la oferta y demanda, pública y privada de servicios de la región, y a sus recursos físicos, humanos y financieros, de tal forma que se garantice su sostenibilidad a largo plazo.el conpes Social, con base en la propuesta elaborada por el Ministerio de Sa-lud, establecerá la tipología hospitalaria por niveles de complejidad y estable-cerá los indicadores de gestión en las áreas de producción, calidad, eficiencia administrativa, técnica y financiera y la gradualidad con la que deberán alcan-zar las empresas Sociales del estado dichos indicadores.Para establecer las condiciones que permitan cumplir con el proceso de ajuste, las empresas Sociales del estado deberán suscribir convenios de desempeño con el Ministerio de Salud y las entidades territoriales, en los cuales se señale el término y la forma en que este se realizará.de manera excepcional con el objeto de garantizar el servicio público de salud y como consecuencia de fallas de mercado, el Ministerio de Salud presentará a consideración del conpes, la revisión de los indicadores de gestión generales, con el fin de adaptarlos a los principios de equidad y eficiencia distributiva.las empresas Sociales del estado que no se ajusten a la tipología establecida o no cumplan los convenios de desempeño, sólo podrán recibir recursos o bienes del estado por el pago de facturación de servicio.las indemnizaciones que se originen por la supresión de cargos a causa del ajuste a la tipología podrán ser pagadas con los recursos del situado fiscal ex-ceptuando los destinados al subsidio de la demanda y la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la nación, exceptuando los destinados al régimen subsidiado en salud, las rentas cedidas, la venta de servicios, los


demás recursos propios y otros recursos que transfiera el Gobierno nacional.artículo 28. recursos del Presupuesto para la subcuenta de Solidaridad en Sa-lud. la nación realizará aportes para la financiación del régimen subsidiado de salud. en todo caso se garantizará, en cada vigencia fiscal, la financiación de la cobertura del régimen subsidiado en salud. estos recursos son comple-mentarios a los que las cajas de compensación familiar deben destinar obliga-toriamente al régimen subsidiado y a los recursos de las entidades territoriales.incurrirán en causal de mala conducta los alcaldes o gobernadores que no en-treguen los recursos correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud (sgsss) a las administradores del régimen Subsidiado (ars).Para efecto del trámite en el flujo de los recursos será procedente el giro sin si-tuación de fondos frente a aquellas entidades que hubieran retardado en forma injustificada el pago a las ars y el giro directo a las instituciones prestadoras de servicios cuando la responsabilidad sea de las ars. Para este efecto se podrán utilizar instrumentos fiduciarios cuando ello sea necesario. el Gobierno regla-mentará la materia. (...)

3.3. validez de las normas en función de su aceptación socialen la concepción sociológica del derecho la validez formal del mismo de-pende, al igual que en la concepción positivista, de que él haya sido creado de acuerdo con las reglas establecidas por las normas superiores. Pero en la concepción sociológica se requiere además una validez material. Por esa razón, él está integrado por un conjunto de estatutos normativos expedidos expresamente para resolver los conflictos que ofrece una comunidad en un momento histórico determinado. las normas son, por tanto, valores que buscan la superación de dichos problemas. Pero obviamente no son valores abstractos, sino valores en concreto. Son fenómenos positivos que corres-ponden a las falencias que se ponen de presente en los respectivos conflictos. Sobre este punto dice dewey:

los bienes y los fines morales existen únicamente cuando es preciso hacer algo. el hecho mismo de que haya que hacer algo es una prueba de que en la situación existente hay deficiencias y males. este mal es precisamente el mal concreto que es. no es nunca un duplicado exacto de ningún otro mal. en consecuencia, es preciso descubrir, proyectar y alcanzar el bien de esa situación sobre la base del defecto y de la dificultad exacta cuya rectificación se impone. es imposible inyec-tarlo de una manera inteligente y desde fuera dentro de la situación. Sin embar-


go, corresponde a la cordura comparar los distintos casos, agrupar los males que sufre la humanidad, y generalizar los bienes correspondientes, dividiéndolos en clases. la salud, la riqueza, la industriosidad, la templanza, la bondad, la cortesía, el saber, la capacidad estética, la iniciativa, la valentía, la paciencia, el espíritu de empresa, la perfección y una multitud de otros fines generalizados están recono-cidos como bienes; pero el valor de esta sistematización es intelectual o analítico. las clasificaciones sugieren posibles rasgos que es preciso estar al acecho para estudiarlos en cada caso particular; sugieren métodos de obrar que es preciso intentar para apartar las causas del mal que se han deducido. Son instrumentos de penetración del problema; su valor está en provocar una respuesta individua-lizada dentro de la situación individual.la moral no es un catálogo de actos ni un conjunto de reglas que es preciso aplicar como recetas de farmacia o de libros de cocina. lo que en la moral se necesitan son métodos específicos de investigación y de invención; métodos de investigación para localizar las dificultades y los males; métodos de inven-ción para trazar planes de los que nos serviremos como hipótesis de trabajo para afrontarlos. la importancia pragmática de la lógica de las situaciones in-dividualizadas, cada una de las cuales tiene su propio bien y principio irreem-plazable, estriba en trasladar la atención de la doctrina, desde el preocuparse de conceptos generales, hasta el problema de desarrollar métodos eficaces de investigación.es preciso que nos fijemos en dos consecuencias éticas de gran importancia. la creencia en valores fijos dio nacimiento a una división de los fines en intrínse-cos y en instrumentales, en fines que verdaderamente tienen importancia por sí mismos y los que únicamente la tienen como medios hacia fines intrínsecos.(…)es imposible que nadie pueda calcular hasta qué punto el dañoso materialismo y la brutalidad de nuestra vida económica son debidos al hecho de que los fines económicos han sido considerados como simplemente instrumentales. Cuando se llegue a reconocer que son tan intrínsecos y definitivos en su puesto respectivo como los demás, se advertirá que son capaces de idealización, y que si la vida ha de tener importancia, es preciso que esos fines adquieran valor intrínseco.(…)otro cambio genérico consiste en que acaba de una vez para siempre con la dis-tinción tradicional entre bienes morales, como las virtudes, y bienes naturales, como la salud, la estabilidad económica, el arte, la ciencia., y otros por el estilo.( …)el mayor de los dualismos que hoy abruman a la humanidad, el de la sepa-


ración entre lo material, lo mecánico, lo científico, por un lado, y lo moral y lo ideal por otro, se acabará cuando la ciencia se impregne plenamente de un sentido de consciente valor humano. (…)Mientras no se piense en los fines como individualizados para responder a necesidades y oportunidades concretas, la mente se dará por satisfecha con abstracciones, y faltará el estímulo para servirse de la ciencia natural y de los datos históricos en el terreno de lo moral y de lo social. Pero habrá que recurrir a todos los materiales intelectuales de una manera imperiosa para solucionar los casos especiales, una vez que se haya concentrado la atención en las concre-ciones diversificadas. las cosas intelectuales se moralizarán, al mismo tiempo que las cosas morales se concentran en la inteligencia. el conflicto molesto y despilfarrador entre naturalismo y humanismo habrá terminado.(…)en segundo lugar, todo caso que requiere una acción moral se iguala en im-portancia moral y en apremio con todos los demás. Si la necesidad y las defi-ciencias que se presentan en una situación determinada indican que el fin es en ella el mejoramiento de la salud, tendremos entonces que la salud es para tal situación el bien último y supremo. no será medio para algún otro fin. es un valor intrínseco. lo mismo puede afirmarse como verdad si se trata de la mejora de la situación económica, de constituirse un medio de vida, de hacer frente a las exigencias del negocio o del oficio y a las de la familia; es decir, de todas y cada una de las cosas que la sanción de los fines fijos colocaba como valores secundarios y puramente instrumentales, y, por consiguiente, bajas y relativamente sin importancia. Todo aquello que en una situación determinada constituye un fin y un bien, tendrá un valor, un rango y una dignidad iguales a las de cualquier otro bien de cualquier otra actuación, y exige de nosotros la misma atención inteligente63.

el juicio de validez del derecho se desenvuelve entonces en el análisis de la correspondencia entre los problemas sociales que se busca superar, y el respectivo estatuto normativo que los pretende regular. Como dice dewey: “en consecuencia, es preciso descubrir, proyectar y alcanzar el bien de esa situación, sobre la base del defecto y de las dificultades exactas cuya rec-tificación se impone”. Parodiando a este mismo autor, podríamos decir: el derecho no es un catálogo de actos ni un conjunto de reglas que es preciso aplicar como recetas de farmacia o de libros de cocina. lo que en el derecho

63 dewey, John. la reconstrucción de la filosofía. Buenos aires, edit. aguilar, 1955, págs. 232-241.


se necesitan son métodos específicos de investigación y de invención; mé-todos de investigación para localizar las dificultades y los males; métodos de invención para trazar planes de los que nos serviremos como hipótesis de trabajo para afrontarlos. la importancia pragmática de la lógica de las situaciones individualizadas, cada una de las cuales tiene su propio bien y principio irreemplazable, estriba en trasladar la atención de la doctrina, des-de el preocuparse de conceptos generales, hasta el problema de desarrollar métodos eficaces de investigación.

el juicio de validez del derecho se desenvuelve entonces en el análisis de la correspondencia entre los problemas sociales con los fines que se propone para superarlos, los medios propuestos para lograrlo, y el respectivo estatuto normativo que los regula. Como dice dewey: “en consecuencia, es preciso descubrir, proyectar y alcanzar el bien de esa situación, sobre la base del de-fecto y de las dificultades exactas cuya rectificación se impone”. Parodiando a este mismo autor, podríamos decir: el derecho no es un catálogo de actos ni un conjunto de reglas que es preciso aplicar como recetas de farmacia o de libros de cocina. lo que en el derecho se necesitan son métodos específicos de investigación y de invención; métodos de investigación para localizar las dificultades y los males; métodos de invención para trazar planes de los que nos serviremos como hipótesis de trabajo para afrontarlos. la importancia pragmática de la lógica de las situaciones individualizadas, cada una de las cuales tiene su propio bien y principio irreemplazable, estriba en trasladar la atención de la doctrina, desde el preocuparse de conceptos generales, hasta el problema de desarrollar métodos eficaces de investigación.

Parecería que en la concepción sociológica los problemas que van a constituir el contenido del derecho está liberada al legislador, quien podría darle prioridad a sus propios intereses, y no a los de la comunidad. es por eso que esta concepción exige que ella esté desarrollada dentro de una de-mocracia, y no de las democracias que suelen actuar con base en caudillos o partidos políticos, sino de democracias deliberativas como actualmente se les llama64, las que según Cohen:

(…) deben estar fundadas en una deliberación que sea libre (los participantes

64 nota: Sobre este punto se puede consultar la obra de luis Jorge Garay, Ciudadanía, Lo Público, Demo-cracia. Bogotá, edit. Cargraphics S.S., 2000, págs. 152 y siguientes.


deben sentirse comprometidos con el resultado de la deliberación), razonada sus propuestas, y resolver sus diferencias a través de la deliberación igualitaria (formal y sustancialmente entre los participantes de la deliberación) y consen-sual (los participantes encuentran razones suficientes para resultar persuadi-

dos, si no al menos para alcanzar una mayoría)65.

Sin embargo, la norma que constituye el derecho es apenas una hipóte-sis racional formulada por el legislador, en la cual se definen fines y se pres-cribe la realización de comportamientos o la creación de instituciones enca-minadas a lograr dichos fines. Pero la verificación de dichas hipótesis sólo se logra cuando la norma entra en acción. Por eso la creación del derecho exige una vigilancia permanente porque puede ocurrir que las hipótesis hayan sido indebidamente formuladas.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el derecho, como fenómeno cultural, es por esencia dialéctico. Que la institución que hoy puede haber nacido como una respuesta a las necesidades presentes, mañana debe ser su-perada con base en la continua evolución que implica la vida social. Gracias a este cambio, la norma pierde validez material, y adquiere una pura validez formal. García Maynez describe muy bien este proceso, en el cual, si el legis-lador no está atento a la adecuación del orden jurídico a la realidad social, se puede producir un cambio revolucionario del orden jurídico existente. dice este autor:

el desarrollo dialéctico de la idea jurídica, que se inicia con la afirmación de los ideales de justicia, conduce a la creación de una instancia que si bien tiene como finalidad última la realización de esos ideales, empieza por negarles beli-gerancia como criterios ultrapositivos de valoración, y pretende reemplazarlos por un criterio nuevo, de índole formal. la oposición entre la tesis y la antíte-sis, dentro de este proceso dialéctico, sólo puede superarse por medio de una síntesis de los dos criterios o, mejor dicho, por la concurrencia de ambos en un mismo ordenamiento, válido, a la vez, en los dos sentidos, formal y material. el dualismo normativo aparece entonces como oposición transitoria y normativa de los momentos iniciales de un solo desarrollo, que encuentra su culmina-ción en la síntesis superadora de esos momentos. la relación —y oposición pasajera— entre el ideal no realizado y la realidad que para afirmarse niega los principios que le confieren sentido, encuentra su cumplimiento y elimina todo

65 en garay, luis Jorge. op. Cit. pág. 155.


antagonismo cuando la idea se transforma en realidad y ésta realiza la idea. la pugna entre los dos criterios queda superada en el tercer estadio del proceso, al coincidir en un solo orden jurídico los atributos de validez intrínseca, validez formal y positividad (...) al romperse el equilibrio y resurgir la pugna entre los dictados de la justicia y los preceptos en vigor, inevitablemente se produce una relación de tensión, y la pauta material de validez es opuesta al criterio formal. la oposición puede manifestarse en múltiples formas, y su intensidad resulta condicionada por el grado de discrepancia de los criterios contrapuestos. es posible que la crítica del derecho vigente no persiga otra cosa que provocar una reforma, a fin de lograr nuevamente la coincidencia de los criterios de validez. Pero también puede ocurrir que la discrepancia engendre una actitud de resistencia o, en casos extremos, conduzca a la revolución. los movimientos revolucionarios ofrecen un nuevo ejemplo de proceso dialéctico en que la idea jurídica se desenvuelve. Cuando el derecho positivo deja de realizar, al menos en cierta medida, esa síntesis superadora del posible antagonismo entre los dos criterios, el proceso dialéctico recomienza. Su primer momento consiste entonces en la afirmación de ese orden que no realiza ya los valores hacia los cuales debería tender. Frente a semejante orden, al que sólo se atribuye validez formal, surge la revolución como movimiento negador, y el proceso culmina en la creación de un orden nuevo, que oficialmente consagra los anhelos de jus-ticia de quienes provocaron o realizaron el movimiento. de este modo se pre-tende conseguir, una vez más, la coincidencia de los criterios formal y material, dentro de una nueva organización positiva. Y, por lógica interna del proceso, el poder revolucionario convertido en autoridad política deja de ser el campeón de la justicia, para transformarse en defensor de la legalidad66.

en síntesis, la validez en la concepción sociológica del derecho se da en dos niveles: en un primer nivel, la validez depende de la solidez de la inves-tigación que se realice para determinar las metas y los medios que puedan superar la problemática que se busca resolver, y en un segundo nivel, cuando en la realidad práctica se pueda establecer la eficacia de las hipótesis norma-tivas formuladas para superarla.

3.4. interpretación de las normas en función de la realidad socialen el método sociológico, las normas son interpretadas al interior de la rea-

66 garcía-máinez, eduardo. Positivismo Jurídico, realismo Sociológico y iusnaturalismo. México, Bi-blioteca de Ética, Filosofía del derecho y Política, 2ª ed, 1996, pág. 176.


lidad social, ya sea porque el contenido de cada uno de sus términos, o el alcance mismo de las normas, se desentrañen en función de las condiciones sociales concretas en donde la norma se debe aplicar, o porque se considere la norma como mecanismo instrumental para alcanzar los fines políticos que se propone el estado en un momento histórico determinado.

en el primer caso el lenguaje se considera como descriptivo de una rea-lidad empírica, por lo que el significado de los términos, y el contexto mismo de la norma, hay que buscarlo dentro de esa misma realidad. Cuando la nor-ma habla, por ejemplo, de mujer de vida honesta, es necesario entender que dicho término tiene una connotación social distinta entre las comunidades campesinas y las citadinas, o entre las que tienen una rígida formación re-ligiosa, y las que no la tienen. el comportamiento mismo tiene connotacio-nes sociológicas distintas, según las comunidades en donde se realiza. en el segundo caso, en el que se considera al derecho como un instrumento para alcanzar los fines políticos del estado, el proceso hermenéutico se desenvuel-ve en la explicitación empírica del fin perseguido, y en el análisis de la sufi-ciencia y adecuación de los medios normativos formulados para alcanzarlo. Veamos los siguientes ejemplos, que representan las dos variables del método sociológico a que nos acabamos de referir: la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de mayo 17 de 1970, con ponencia del H. Magistrado José María Velasco Guerrero, dice:

Cabe preguntarse entonces si, como lo afirma el Procurador Primero delegado en lo Penal, los artículos 4, 11 y 432 del C.P.67 derogan los artículos 1 y 2 de las leyes 89 y 72 de 1890 y 189268 respectivamente, y si los hechos de los indígenas, configurantes de infracciones penales a la ley del Código vigente caen bajo su imperio...la diferencia de los salvajes con los hombres cultos radica en el grado de su evolución diferente, que los extraña de un mundo contemporáneo suyo en el tiempo cronológico, cuya tabla de valores obedece a un orden de jerarquía con-ceptual compleja, de elaboración lenta y difícil, pacientemente trabajado por la

67 en el artículo 4, se dispone que la ley penal rige para todos los habitantes del territorio nacional; el artículo 11, que todo el que cometa una infracción de la ley penal es responsable penalmente, y el artículo 432 deroga el anterior Código Penal y todas las disposiciones que sean contrarias al nuevo estatuto. Todas estas normas son del Código Penal de 1936.68 el artículo 1° consagró la excepción de los indígenas de la legislación general, y el artículo 2° facultó al Gobierno para delegar en los misioneros la competencia judicial en los campos civil y penal.


historia y procesado con el concurso y experiencia de plurales culturas, orden de valores, en fin, cuya confrontación demanda la existencia de una persona ética, incompatible con el estado salvaje, de contenido social rudimentario, determinante del yo indiferenciado de sus gentes caracterizadas por una com-plejidad diversa en la forma peculiar y difusa de intuir, sentir, y pensar, confi-gurante de una estructura síquica en que la persona y los objetos se determinan mutuamente. de este carácter complejo y difuso de la personalidad primitiva —dice Karl Venden Steinen— depende la escasa centralización de los momen-tos esenciales, por lo que esa personalidad no se destaca en su núcleo, y por eso, respecto a una estructura evolucionada, aparece como una forma muy impor-tante, más lábil. refiriéndose a sus personales experiencias en indoamérica, da noticia de que entre los brasileños son comunes expresiones como: “Tenemos que prescindir completamente de los límites que existen entre el hombre y el animal. Un animal prodilecto puede ser más sensato o más tonto, más fuerte o más débil, que un indiano; puede tener otro género completamente diverso de vida, pero a sus ojos son una persona exactamente como é1 mismo.los animales como los hombres, tienen diversos lenguajes como las tribus hu-manas”.los pueblos primitivos se regulan en su personalidad por la ley pars pro toto. Cada parte corresponde esencialmente al entero síquico y lo determina. no hay partes accesorias en el yo primitivo, como no es accesorio el yo mismo. Toda parte del yo corporal y espiritual representa hasta cierto punto la totali-dad síquica. el hombre no es una parte de la persona, sino la persona misma. el vestido, la flecha, los cabellos, las sombras, los pilones, no son atributos o pertenencias de la persona. Se confunden con el yo del que se proyectan, má-gicamente, sin contraponérsele. lo mismo ocurre con el yo difuso e indiferen-ciado del hombre y su mundo circundante, frente al cual su personalidad se limita escasamente, pues con é1 se confunden. el hombre, el jaguar, la cabra, el pez, todos son personas con diferentes propiedades y aspectos, “la razón profunda de esta forma indiferenciada de ser el yo primitivo o salvaje se deriva de la inexistencia de una personalidad ética.Tampoco existe así la posibilidad de que el indígena ostente el sentido del bien y del mal. Su concepto sobre el particular es grosero y se confunde con lo agra-dable y perjudicial. Su conocimiento del ideal y de lo moral, estimulados por la recompensa o por el temor del castigo, no forman parte de su conducta” (H. Werner, Sicologia evolutiva).existencialmente, su tiempo no coincide con el del mundo civilizado del cual es cronológicamente contemporáneo. Coexiste con é1 en tiempos diferentes, a


la manera como, paradójicamente, pudieran coincidir dos esferas en periferia y volumen, pero con centro diferente. García Bacca hace notar cómo dentro de la fenomenología social y jurídica este absurdo geométrico es apenas aparente. los sociólogos dirían que por tal modo coincide lo contemporáneo y lo no contemporáneo. Biológicamente coinciden igualmente el hombre primitivo y el hombre civilizado. Pero el primero no es una categoría social. Por ello, aun-que los dos coexisten al tiempo en el ámbito de la nacionalidad, no conviven culturalmente y se gobiernan por normas diferentes.apretando un poco los hechos pudiéramos decir que cronológicamente tam-poco coinciden e1 aborigen y el hombre civilizado. el aborigen es un hombre anacrónico, un hombre sin tiempo. raúl Haya de la Torre apuntaba, con so-brada razón, que para realizar un viaje a través del tiempo era suficiente cruzar uno y otro confín del continente nuestro americano. las distancias se profun-dizan y ensanchan, aún más si cabe, cuando pensamos que, en los últimos treinta años, el mundo civilizado ha evolucionado en proporción geométrica en comparación con los siglos anteriores que nos preceden. en la época de la fisuración del átomo, de la ingeniería genética, cuando la biología molecu-lar promete para las próximas décadas revolucionar el comportamiento de los grupos animales, sin excluir al hombre, el salvaje es el pretérito irreversible, o cuando más, el prehistórico actual. nuestras leyes dictadas para el mundo con-temporáneo no lo alcanzan, a menos que contemplen expresamente su especí-fico estado. el Código Penal vigente no tiene categorías jurídicas ni mentales para confrontar la situación de los salvajes.

en esta providencia, a pesar de que las normas del Código de Procedi-miento Penal derogaron todas las normas que fueran contrarias a la nueva legislación, y que en él expresamente se dice que las nuevas normas se apli-can a todos los habitantes del territorio nacional, estando incluidos en esta connotación los indígenas, la Corte Suprema de Justicia entiende que el de-recho en su aplicación no puede desconocer la realidad empírica, llegando a la conclusión que dicho Código no es aplicable a los indígenas no civilizados, porque éste no tiene categorías jurídicas aplicables a su mentalidad. Veamos otro ejemplo: la Corte Constitucional, con ponencia de los Magistrados Ce-peda y Montealegre, en la sentencia C 1064 de 2001, dice así:

(…)5.1.2.2. la igualdad protegida por la Constitución no es matemática sino ma-terial. es cierto que el aumento salarial para todos los servidores públicos co-


bijados por la ley 547 de 1999 no obedeció exclusivamente a consideraciones relativas a la ley 4 de 1992. la Corte en la C-1433 de 2000 estimó que el dere-cho a la igualdad impedía que se le aumentara a algunos servidores públicos y no a otros siendo que todos eran igualmente afectados por el fenómeno infla-cionario. Sostuvo la Corte:

(…)2.9. Conviene recabar que el proyecto de ley de presupuesto para la vigencia de 2000, se concibió ajustado a una serie de criterios macro-económicos, dentro de los cuales tuvo un peso determinante la necesidad de restringir los aumen-tos salariales. es así como la ley acusada, reconoce dos franjas de servidores públicos en relación con el incremento, o mejor, con el ajuste del salario: quie-nes devengaban hasta dos salarios mínimos mensuales, que lo recibieron, y los demás que fueron excluidos del beneficio de tal derecho.lo anterior implica, sin duda, un tratamiento discriminatorio en perjuicio de un vasto sector de servidores públicos, bajo el criterio de que la mayoría de los trabajadores deben hacer un sacrificio como contribución al saneamiento de las finanzas públicas.dicho tratamiento rompe el principio de igualdad en la medida en que la situa-ción de todos los trabajadores está igualmente afectada por la situación econó-mica y, en especial, por el fenómeno inflacionario. Y si el estado debe preservar el valor real del salario, como se ha visto, no existe fundamento razonable para que solamente en relación con determinados servidores se logre este propósito y en cambio se desatienda con respecto a otros.este análisis del principio de igualdad se separa de una línea de precedentes sostenida por esta Corporación en la cual se ha dicho que del artículo 13 de la Carta se deduce que hay que tratar igual a los iguales y desigual a los desigua-les. Y no son igualmente afectados por el fenómeno inflacionario los servidores públicos que ganan el equivalente a 1 o 2 salarios mínimos que aquellos que reciben entre 10 y 20 salarios mínimos, por citar tan sólo un ejemplo. aunque en términos matemáticos abstractos el fenómeno inflacionario es igual para ambos grupos, en términos cualitativos reales el impacto de éste es sustancial-mente diferente puesto que la inflación incide en mucho mayor grado sobre la capacidad de las personas de menores ingresos para acceder a los bienes y ser-vicios. Partir de una concepción matemática de la igualdad no se compadece con una jurisprudencia consistente en la cual ésta ha sido desestimada.Por esta razón, en la presente sentencia la Corte no reitera esta concepción de la igualdad plasmada en la C-1433 de 2000 sino que acoge la línea jurispruden-cial de la cual se desprende que la igualdad debe ser entendida en sentido ma-


terial o sustancial, apreciando la situación semejante o diferente entre grupos de personas, de tal manera que los desiguales sean tratados de manera desigual y los iguales de manera igual.

(…)5.1.2.3 ningún derecho constitucional es absoluto. Hay un tercer aspecto res-pecto del cual la C-1433 de 2000 se apartó de una línea de precedentes soste-nida desde 1992 por esta Corporación. Se trata del carácter limitable de los derechos constitucionales. la Corte ha reiterado que los derechos, aún los fundamentales, no son absolutos, como se anotó en el numeral 4.2.2 de esta sentencia.Por eso, el entendimiento del derecho a mantener el poder adquisitivo del sa-lario (art. 53 C.P) como derecho, no absoluto sino relativo, está acorde y es consistente con toda una línea de precedentes de la Corte Constitucional en la cual los derechos constitucionales se conciben como derechos limitables.Por el contrario, una decisión como la de la C-1433 de 2000 que parte del ca-rácter absoluto del derecho de los trabajadores al reajuste salarial según un criterio fijo —la inflación causada— y considera que dicho derecho, formu-lado en términos de una regla inflexible, no puede ser limitado por razones constitucionales justificadas, no se ajusta a la práctica reiterada y homogénea de interpretación y aplicación de los derechos constitucionales según la cual éstos son susceptibles de ponderación con otros derechos, fines y principios constitucionales.

(…)5.2. Criterios constitucionales para ponderar el derecho constitucional en el contexto jurídico y real relevante.el problema jurídico que plantea el actor será analizado a partir de los referen-tes constitucionales por él invocados, pero también a la luz de toda la Constitu-ción como lo autoriza expresamente el decreto 2067 de 1991 en su artículo 22. así, la Corte tendrá en cuenta la Constitución en su totalidad para defenderla en su integridad y para interpretar en forma sistemática las normas relevantes. además, la ponderación se hará a partir del contexto jurídico relevante, sin desatender el contexto real reflejado y regulado en la ley anual de presupuesto parcialmente demandada y el goce efectivo de los derechos, principios y debe-res constitucionales dentro de dicho contexto.el control de constitucionalidad abstracto de una norma no es incompatible con la apreciación del contexto real del país. Por el contrario, la naturaleza y el contenido de algunas normas o de algunos cargos, hacen ineludible que la


Corte verifique la situación real dentro de la cual la norma acusada fue expe-dida. así lo ha hecho esta Corte de manera consistente cuando revisa la cons-titucionalidad de los decretos mediante los cuales se declara un estado de ex-cepción con el fin de registrar la magnitud de la anormalidad, o cuando sopesa el grado de impacto en un derecho fundamental a causa de una decisión o de una actuación de una autoridad pública. También ha sido frecuente que esta Corporación analice las pruebas sobre la formación de una ley demandada por vicios de forma.adicionalmente, la Corte ha ponderado las consecuencias reales de sus fallos, en cuanto éstas puedan llegar a comprometer la efectividad de principios o derechos constitucionales, razón por la cual ha modulado los efectos jurídicos de algunas sentencias de constitucionalidad.en las sentencias atinentes al presupuesto y a los salarios de los servidores públicos, el contexto real también es especialmente pertinente. la ley anual de presupuesto es un reflejo de la realidad social y económica, así como de las políticas del estado para responder a esa realidad. la fijación del aumento de los salarios de los servidores públicos y, en general, de quienes conforman el mercado laboral, debe responder, por mandato de las leyes sobre la materia, a condiciones reales de orden social, administrativo y económico. dentro de estos fenómenos se destaca la inflación que reduce el poder adquisitivo real de los salarios. Por eso, el cargo principal elevado en la demanda en el presente proceso, parte de una premisa económica, v.gr, que los salarios de todos los servidores públicos cobijados por la ley de presupuesto general de-mandada no podrían ser pagados con los recursos apropiados si todos fueran aumentados por lo menos en un porcentaje igual a la inflación causada en el año 2000.además de estas consideraciones, atinentes a la naturaleza y al contenido de la norma demandada, a las características de la política salarial implícitamente cuestionada, y al fin y a las premisas de la demanda, hay otras que justifican que la Corte aprecie el contexto real en el cual ha de interpretar la Carta. la Constitución no es un invento artificioso sino un pacto político fundamental concebido a partir de nuestra realidad y adoptado por una asamblea Consti-tuyente popularmente elegida y pluralista, y acordada para orientar la atención que las autoridades brinden a los problemas concretos de los colombianos. Por su origen y su función, la interpretación de la Constitución ha de ser vivifican-te para que sus mandatos efectivamente se cumplan y para que su significado responda a las realidades nacionales. Por eso, el artículo 2° de la Carta dispone que el estado, del cual forma obviamente parte la Corte Constitucional, tiene


como uno de sus fines esenciales “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”.Pasa la Corte a determinar cuáles son los criterios constitucionales que deter-minan cómo ha de protegerse el derecho de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo real de los salarios, teniendo en cuenta, como se dijo, el contexto real del país y que se debe respetar el principio de igualdad en térmi-nos materiales.

obsérvese cómo en esta providencia la Corte parte de la base de que los postulados constitucionales no son absolutas ni universales; por el con-trario, ellos deben ajustarse a la problemática social que pretenden resolver. en el caso concreto, la ley establece un incremento salarial encaminado a compensar la pérdida del poder adquisitivo del dinero que se produce por la inflación; sin embargo, a pesar de que la Constitución garantiza el derecho a la igualdad de todos los ciudadanos, ello no implica que tal incremento sea en el mismo porcentaje para todos ellos, pues el incremento en el costo de vida afecta mucho más a las personas de escasos recursos económicos. el incremento puede ser, por tanto, decreciente, según el monto del salario que se perciba. los derechos no son por tanto absolutos, sino que están relacio-nados con la magnitud de las necesidades que pretenden satisfacer. Por otra parte, es necesario tener en cuenta las limitaciones de los medios de que se dispone para alcanzar el fin perseguido: si se tratara de hacer un incremento igual para todos, las partidas presupuestales asignadas no serían suficientes. en síntesis, según esta providencia, el derecho se debe establecer, y se debe aplicar, teniendo en cuenta la realidad social en donde el mismo debe operar.


Capítulo cuarto

El método y la técnica en la Investigación Sociojurídica

4.1. el método en la investigación sociojurídicael objeto en la investigación sociojurídica son los comportamientos sociales prescritos en las normas, entendidas éstas como la hipótesis que formula el estado acerca de las conductas que hay que realizar, o las instituciones que hay que crear, para alcanzar los fines políticos que se propone en un momen-to histórico determinado, teniendo en cuenta las condiciones situacionales concretas en que el proceso se debe realizar. la norma incluye, por consi-guiente, la existencia de un juicio de valor que está en la base de la misma, que es el que determina el fin que se debe alcanzar; pero implica además la existencia de juicios fácticos sobre la problemática social que se pretende resolver y sobre los medios con que se cuenta para ello; y juicios lógicos en-caminados a establecer la suficiencia y adecuación de los medios establecidos en la norma para alcanzar el fin propuesto. es, por tanto, un razonamiento complejo, que tiene las siguientes características: es comprensivo, holístico, dialéctico, empírico y predictivo. Para mayor claridad, analizaremos cada una de ellas.

4.1.1. Comprensivoel método en la investigación sociojurídica es comprensivo. Comprender una norma jurídica implica encontrar como razonable el fin que con ella


se persigue teniendo en cuenta la problemática que se pretende resolver, y determinar cómo suficientes y adecuados, los medios utilizados para alcan-zarlo. es un juicio complejo que no busca conocer la realidad, sino transfor-marla en función de postulados del deber ser, que nacen de la problemática social, como alternativa para superarla. es un juicio para el actuar, y no para el conocer. es por eso simultáneamente un juicio axiológico, lógico y fáctico. las ciencias normativas no son por consiguiente moralmente neutras, como lo pretende el positivismo jurídico. Muy atinadamente dice Habermas:

el postulado de la neutralidad valorativa demuestra que los procedimientos empírico-analíticos no son capaces de darse cuenta de la referencia respecto de la vida en la que, en realidad, ellos mismos se encuentran objetivamente. en el seno de una referencia vital fijada en el lenguaje cotidiano y estampada en normas sociales experimentamos y enjuiciamos tanto cosas como seres huma-nos con vistas a un sentido específico, en el que el contenido descriptivo y nor-mativo vienen a decir conjuntamente tanto acerca de los sujetos allí vivientes como sobre los propios objetos experimentados: los “valores” se constituyen dialécticamente en la relación entre unos y otros.(…)las condiciones definitorias de las situaciones de la acción se comportan como momentos de una totalidad que no pueden ser divididos en una parte muerta y en una parte viva, en hechos y en valores, en medios axiológicamente neu-trales y en fines cargados de valoraciones, sin malograr aquella. antes bien puede decirse que es la dialéctica hegeliana del fin y del medio lo que en este punto ha venido a resultar realmente vigente: puesto que en el contexto social es literalmente un contexto vital, en el que la parte más imperceptible es tan viva —y, en consecuencia, tan vulnerable— como el todo, a los medios les es tan inmanente la pertinencia respecto de unos determinados fines como a los propios fines una conformidad respecto a unos determinados medios. de ahí que, con una elección racionalmente pertinente de los medios axiológicamente neutrales, no quepa dar una respuesta suficiente a las cuestiones prácticas69.

el fin que se persigue con un determinado ordenamiento jurídico, o los medios utilizados para el efecto, pueden no ser compartidos por la comu-nidad a la cual se dirigen, pero él necesariamente busca la realización de un

69 habermas, J. Teoría analítica de la ciencia y la dialéctica. en mardones, j.m. Filosofía de las ciencias humanas y sociales. Barcelona. edit. anthropos, 2 ed. 2003, pág. 366.


valor. Por eso definimos la comprensión como la valoración razonable de un sistema jurídico, es decir que pretende resolver la problemática social de una comunidad, pues los ciudadanos tienen la facultad de disentir del que, en un momento concreto, estén analizando. Por eso cuando en el Capítulo anterior se habló de la validez en la concepción sociológica del derecho, ésta se con-dicionó al consenso de la comunidad a la cual va dirigido.

4.1.2. Holísticola norma es una hipótesis sobre los comportamientos que se deben realizar para alcanzar un fin específico, teniendo en cuenta los condicionamientos que impone una situación concreta. Todos los factores que integran la situa-ción inciden simultáneamente en la aparición del comportamiento, de tal manera que el cambio de un factor implica modificaciones en aquél, e in-clusive su sustitución por conductas totalmente opuestas a las anteriores. el estudio de este tipo de relación implica, por tanto, una integración holística de todos los factores condicionantes en función del fin al cual apunta el com-portamiento. aquí opera el principio de que el todo es distinto a la suma de las partes, y de que una parte es algo en función del todo al que pertenece.

Por otra parte, los sistemas sociales son abiertos, es decir, reciben in-fluencias de los factores que los rodean, los que se vuelven condicionantes de su actuar. los factores condicionantes son de naturaleza múltiple, y quizás los más constrictivos son los físicos y los biológicos: los pueblos que moran en regiones desérticas desarrollan comportamientos muy disímiles a los que viven en suelos feraces; los grupos humanos afectados de desnutrición y re-traso mental tienen muchas limitaciones para realizar los fines individuales, sociales y existenciales que les son inherentes.

además, los fenómenos normativos, como las regulaciones que crea el hombre para desenvolver sus relaciones de producción, reproducción y poder, por ejemplo, se convierten a su vez en nuevos condicionantes del comportamiento, no solo porque actúan como modelos subjetivos de valo-ración de la realidad, sino también porque se imponen coercitivamente para garantizar su acatamiento. Y todo esto se complica aún más si se tiene en cuenta que no es el efecto objetivo de la condición el que incide en el com-portamiento, sino la vivencia subjetiva que de ella se tiene. Cuando hablamos del proceso de socialización del ser humano, pusimos de presente como su


percepción del mundo es más una proyección de su personalidad, que una visión objetiva de la realidad que le rodea.

Y en verdad, hacer una aproximación holística a la situación es muy di-fícil, no solo porque pueden omitirse hechos relevantes para la comprensión del fenómeno estudiado, sino también porque debe tenerse en cuenta que no es nuestra percepción la que determina el comportamiento, sino la de quienes lo realizan. Y todo tiene que ser comprendido como una totalidad inescindible, más en un acto de intuición racional, que de análisis meticuloso de las partes que la componen.

esto hace del derecho una ciencia ideográfica, es decir, aplicable sólo a situaciones concretas, por oposición a las ciencias nomotéticas como la físi-ca, que trabajan con base en leyes y principios generales. Pero eso no implica que el derecho no tenga un nivel de generalización que permita formular otras hipótesis para casos similares, ni mucho menos que la prescripción no puede referirse a comportamientos generales, pues los grupos humanos ho-mogéneos tienen fines comunes, encuentran medios de solución similares, y actúan en situaciones parecidas. a este respecto dice Weber70:

en todo caso deben eliminarse tanto el enorme equívoco implicado al pensar que un método individualista significa una valoración individualista (en cual-quier sentido) como la opinión de que una construcción conceptual de carác-ter inevitablemente (en términos relativos) racionalista significa una creencia en el predominio de los motivos racionales o simplemente una valoración po-sitiva del “racionalismo”.(…)Por “relación” social debe entenderse una conducta plural, —de varios— que, por el sentido que encierra, se presenta como recíprocamente referida, orien-tándose por esa reciprocidad. la relación social consiste, plena y exclusiva-mente, en la probabilidad de que se actuará socialmente en una forma (con sentido) indicable.

4.1.3. Dialécticolas ciencias de la naturaleza se ocupan del estudio de los fenómenos físicos, de sus características y de sus relaciones con otros fenómenos. estos fenóme-

70 weber, Max. economía y Sociedad. pág. 21.


nos nacen dentro de las leyes de la causalidad eficiente, siendo de la natura-leza de ésta el carácter unívoco entre el efecto y la causa. Por el contrario, los fenómenos normativos nacen de la valoración de los fines como superación de realidades existentes, o de los medios como inadecuados para alcanzar el fin que se busca, formulándose entonces un deber ser que se materiali-za en un nuevo ser, que integra en sí la facticidad trascendida con el deber ser postulado. Pero los fenómenos normativos asimismo adquieren, una vez creados, realidad ontológica, y se integran al mundo de los condicionantes del comportamiento social, por lo que inducen nuevamente la actitud crítica que motiva su cambio, en un proceso indefinido de tesis, antítesis y síntesis. Por ello los fenómenos normativos son, por esencia, dialécticos. el mundo del deber ser es un mundo eternamente inacabado. Como dice luis enrique orozco: “Pensar el carácter dialéctico de la realidad es asumir la dimensión de inacabamiento de todo lo existente y reconocer, por lo tanto, los límites del entendimiento como facultad productora de conocimiento”71.

ese devenir dialéctico se define en situación. Por eso los fenómenos normativos deben ser estudiados como un proceso encaminado a alcanzar una meta, pero de la manera como lo permita la realidad empírica en donde el fenómeno cultural se da. dice Sartre:

afirmamos la especificidad del acto humano, que atraviesa el medio social conservando las determinaciones de éste y que transforma el mundo sobre la base de condiciones dadas. Para nosotros el hombre se caracteriza ante todo por la superación de una situación, por lo que logra hacer de aquello que se hace de él, aún si nunca se reconoce en su objetivación. encontramos esta su-peración en la raíz de lo humano y en primer lugar en la necesidad (…). la conducta más rudimentaria debe determinarse simultáneamente con relación a los factores reales y presentes que la condicionan y con relación a cierto obje-to venidero que intenta hacer nacer. es esto lo que llamamos el proyecto. de tal modo definimos una doble relación simultánea: en relación a lo dado, la praxis es negativa, pero se trata siempre de la negación de una negación; en relación al objeto al que se tiende, es positividad: pero esta positividad desemboca en lo “no-existente”, en lo que todavía no ha sido.Huída y salto adelante, rechazo y relación simultánea, el proyecto mantiene y revela la realidad superada, rechazada por el mismo movimiento que la supe-

71 orozco, l. e. op. Cit., pág. 70.


ra;.... ahora bien, esta superación no es concebible sino como una relación del existente a sus posibles. (...) Pero por reducido que sea, el campo de posibilida-des existe y no debemos imaginarlo como una zona de indeterminación, sino por el contrario como una región fuertemente estructurada, que depende de la historia entera y envuelve sus propias contradicciones. Superando lo dado ha-cia el campo de posibilidades y realizando una posibilidad entre todas es como el individuo se objetiva y contribuye a hacer la historia: y que, por los conflictos que manifiesta y engendra, influye sobre el curso de los acontecimientos72.

en síntesis, el sentido dialéctico en el mundo de lo normativo implica una mutación de lo que es en función de lo que debe ser. es por tanto un devenir hacia la meta; es ésta la que determina el sentido de la transforma-ción. Pero la forma en que se materializa dicha transformación depende de las posibilidades que ofrecen las condiciones situacionales en que ella se da.

4.1.4. Empíricoaun cuando los fenómenos normativos son producto de la razón, en cuanto implican una creación del espíritu, ella se hace con relación a la realidad em-pírica, porque esa creación no es más que la modificación de dicha realidad para adecuarla a las necesidades de la comunidad. aquí es donde tiene senti-do la expresión de Marx de que el objetivo de la filosofía (nosotros diríamos mejor de las ciencias normativas) no es el conocimiento del mundo, sino su transformación.

en la base de toda transformación científica de la realidad empírica hay primero una aproximación cognitiva a ella, pues sólo mediante el conoci-miento claro de la misma, se podrá producir su modificación o reelabora-ción. Pero esta aproximación no se orienta, como algunas escuelas lo preten-den, a insertar los fenómenos empíricos en realidades abstractas encontradas previamente (libido en Freud o estructuras en Marx), sino a determinar los factores que son relevantes para el logro de la meta buscada, definiéndolos en términos de variables y descriptores. Por consiguiente, el estudio de los fe-nómenos normativos dentro de esta perspectiva supone el de los fenómenos empíricos de los cuales nacen, utilizando para ello el método propio de estos últimos (físico, biológico, psicológico, sociológico, etc,).

72 sartre, Jean Paul. Problemas de método. Bogotá, ediciones estrategia, 1963.


Pero este estudio no se detiene en la descripción de esta realidad ni en al análisis de las relaciones existentes entre ella y los distintos factores que condicionan su aparición, sino que a partir de ellos crea un nuevo ser o ins-titución que le posibilite el logro del fin, que solo se comprende en función de éste. es aquí el punto de encuentro entre la ciencia y la moral. es aquí en donde se predica la necesidad de poner el desarrollo científico al servicio de la comunidad.

Por eso de la realidad empírica sólo se aprehenden las características y las propiedades del fenómeno estudiado que sean relevantes para definir las metas que se pretenden alcanzar, o los medios que se deben utilizar para alcanzarlas. Por ejemplo, si se pretende dar educación a un grupo de jóvenes, es importante definir su número, el grado de instrucción de cada una de ellos, si viven en el campo o en la ciudad, los establecimientos educativos con que se cuenta, el personal docente disponible, etc. en cambio si se va a ade-lantar un programa de salud para los mismos jóvenes, se deberá determinar qué enfermedades padecen en la actualidad, cuáles padecieron anteriormen-te, qué dieta alimenticia tienen, qué condiciones sanitarias tiene el sitio en donde viven, qué vacunas han recibido, etc. Por eso el proceso de creación de fenómenos normativos corresponde al de las ciencias fácticas pertinentes, por cuanto las hipótesis que se elaboran para crearlos deben ser inducidas de la realidad empírica, y verificadas dentro de ella.

4.1.5. PredictivoToda investigación se desenvuelve al interior de un marco teórico, en cuya base están los supuestos epistemológicos del saber científico correspondien-te, marco que determina el contenido de la hipótesis que va a servir para de-sarrollar aquélla. así, por ejemplo, si un investigador parte de la base de que los fenómenos antropológicos se dan dentro de una relación de causalidad eficiente, y otro de que se dan dentro de una de causalidad final, formularán necesariamente hipótesis distintas para resolver problemas de este carácter.

las hipótesis a su vez son las que determinan la escogencia de los he-chos de la realidad que van a servir de base para su verificación, los cuales, a su turno, son interpretados en función de los conceptos teóricos que sir-vieron para formular aquélla. de esta manera los hechos de la realidad que se tienen en cuenta para ver si las hipótesis se confirman están directamente


determinados por éstas, y el análisis de los mismos por las teorías que les sirven de soporte. Hay, en estricto sentido, un proceso circular de petición de principio. romper el círculo vicioso que nace de la influencia del esquema teórico y de los supuestos epistemológicos en la formulación de la hipótesis y en el desarrollo de la misma, es una de las tareas fundamentales de la ciencia.

Como en las ciencias naturales la investigación se encamina a determi-nar las características de los fenómenos y las relaciones existentes entre ellos, la verificación de las hipótesis se hace coetáneamente con su formulación, mediante el proceso de falsación diseñado por Popper. Para verificar, por ejemplo, la hipótesis de que los cuerpos se atraen en proporción directa al producto de su masa, y en proporción inversa al cuadrado de la distancia que las separa, se puede deductivamente establecer el tiempo que transcurriría en caer al suelo un cuerpo que tengo en mi mano, pudiendo verificar esta de-ducción produciendo la caída en condiciones experimentales, y midiendo el tiempo en que ella ocurre. Si se verifica la deducción, se considera verificada la hipótesis.

en las ciencias normativas por el contrario, como su propósito es el de transformar el mundo, su verificación no puede hacerse contra una realidad presente, sino contra una realidad futura. Son, por ello, ciencias predictivas, cuya verificación depende de que la hipótesis formulada produzca los re-sultados esperados. este proceso conduce a la formulación de las hipótesis cuyo modelo heurístico es el siguiente: Para alcanzar tal meta que tiene tales características cualitativas y cuantitativas, teniendo en cuenta las condicio-nes de tiempo, modo y lugar en que ella debe ser alcanzada, se deben utilizar tales medios concretos. esta hipótesis debe ser verificada contra la realidad empírica, midiendo los resultados que en la práctica se producen con su apli-cación. Sólo en la medida en que los resultados se den, se puede decir que la hipótesis se confirma. esta es la concepción pragmática de la verdad.

en el derecho las normas constituyen las hipótesis inducidas de la rea-lidad empírica, las cuales comprenden únicamente los elementos relevantes de los fenómenos que el legislador quiere regular, las que para su aplicación deben tener en cuenta las condiciones situacionales en que dichos fenóme-nos se dan, dentro de una clara concepción sociológica del mismo. Como ya antes lo explicamos, el derecho es una ciencia ideográfica. el pragmatismo es, sin lugar a dudas, una instrumentación metodológica para crear ciencia


empírica hacia el futuro. las ciencias naturales describen los fenómenos em-píricos y las leyes que los regulan. Pero las ciencias normativas van mucho más allá: Construyen una nueva realidad empírica dando lugar a la existencia de un universo humanizado. dice dewey:

el pragmatismo, por tanto, se presenta a sí mismo como una ampliación del empirismo histórico, pero con esta diferenciación fundamental: Que no insiste en los fenómenos antecedentes, sino en los fenómenos consecuentes; no en los precedentes de la acción, sino en sus posibilidades. Y este cambio en el punto de vista resulta casi revolucionario en sus consecuencias. Un empirismo que se conforma con repetir hechos ya pasados no deja sitio a la posibilidad y a la libertad. en él no tienen cabida las concepciones o ideas generales, o, al menos, sólo la tienen si se las considera como resúmenes o recolecciones. Sin embargo, cuando adoptamos el punto de vista del pragmatismo, vemos que las ideas generales desempeñan una función muy distinta a la de informar de las experiencias pasadas y guardar su registro. Constituyen la base para organizar observaciones y experiencias futuras. así como para el empirismo la razón o el pensamiento general, en un mundo ya construido y determinado, no signi-fica otra cosa que compendiar casos particulares, en un mundo de nociones generales, las ideas racionales tienen consecuencias para la acción, la razón necesariamente desempeña una función constructiva. Con todo, los conceptos del razonamiento tienen sólo un interés secundario comparado con la realidad de los hechos, ya que aquéllos deben ser confrontados con las observaciones concretas.así pues, el pragmatismo tiene una implicación metafísica. la doctrina del valor de las consecuencias nos lleva a tomar en consideración el futuro. Y este tomar el futuro en consideración nos conduce a la concepción de un universo cuya evolución no está acabada, de un universo que aún está, en expresión de James, “en construcción”, “en proceso de llegar a ser”, de un universo hasta cierto punto todavía plástico73.

en resumen: el proceso de investigación en las ciencias normativas se inicia con un juicio moral, que define la meta que es necesario alcanzar para satisfacer las necesidades que se consideran prioritarias para una comunidad determinada. Pero esa meta tiene que corresponder a la problemática social

73 dewey, John. la evolución del pragmatismo norteamericano. en: faerna, angel Manuel (ed.). dewey: la miseria de la epistemología. Madrid, Biblioteca nueva, 2000. págs. 71-72.


que se pretende resolver; se tiene que construir a partir de ella. no se trata de valores absolutos y universales, que por su falta de concreción témporo-espa-cial no podrían ser objeto de realización material, si existieran, si no de metas concretas que corresponden a las necesidades vitales, sociales o existenciales del hombre. Se trata de valores en situación, que se vislumbran como la solu-ción a una problemática concreta.

el siguiente paso es, por consiguiente, conocer en profundidad las ca-racterísticas de dicha problemática, utilizando para el efecto los instrumen-tos metodológicos de la ciencia respectiva. la investigación sociojurídica es eminentemente interdisciplinaria: Si se trata de problemas de salud, por ejemplo, serán los profesionales de estas disciplinas los que determinen los fenómenos y las características que deben ser materia de estudio; igual si se trata de problemas económicos, sociales, urbanísticos, o de cualquiera otra índole. el método para conocer la realidad dentro de la cual se da la proble-mática estudiada, es el que corresponde a la respectiva ciencia. Sin embargo, en este tipo de investigación no se tiene una finalidad meramente cognitiva, sino que se va más allá, en cuanto se busca conocer esa realidad para modi-ficarla en función de la meta que se pretende alcanzar; por consiguiente, las características que se van a analizar en cada fenómeno son únicamente las que sean relevantes de acuerdo con la meta proyectada.

Por otra parte, se trata de una investigación holística, que conduce a tener una visión integral del problema que se pretende resolver, tanto en sus características, como en las metas que hay que alcanzar para superarlo. Co-nocida la realidad empírica del problema que se pretende resolver, se for-mulan como hipótesis los medios (comportamientos e instituciones) que se consideran suficientes y adecuados para alcanzar la meta. Son juicios emi-nentemente pragmáticos, pues las conductas e instituciones que se prescri-ben están determinadas por los resultados que se espera deben producir. es un proceso de crear ciencia hacia el futuro.

Pero se debe tener claro que las normas jurídicas son solo hipótesis so-bre los comportamientos que hay que realizar, y sobre las instituciones que se deben crear, para que un estado pueda alcanzar los fines políticos que se propone en un momento histórico determinado, y que sólo la eficacia de las normas constituye el criterio para establecer si se ha acertado. Si así no fuere, será necesario revisar los estudios realizados sobre la realidad empírica, y


sobre la suficiencia y adecuación de los medios para alcanzar las metas, para introducir las correcciones que sean necesarias. igualmente, puede ocurrir que las condiciones empíricas que sirvieron de base para formular la hipóte-sis hayan cambiado, pues no se puede olvidar que los fenómenos culturales son por naturaleza dialécticos, y que la nueva realidad creada por la norma es objeto de una nueva valoración crítica que busca modificarla, en un proceso inacabado de tesis, antítesis y síntesis.

4.2. la técnica de la investigación sociojurídica4.2.1. El inicio del proceso investigativoF. S. C. northrop, en su libro La Lógica de las Ciencias y de las Humanidades, se plantea el interrogante de la iniciación de una investigación, sustentando la tesis de que ella debe comenzar con el análisis del problema. en su análisis, critica la tesis de Bacon, quien establece la necesidad de ir primero que todo a los hechos; la de Cohen y nagel, quienes afirman que se debe llegar a los hechos a partir de una hipótesis; y acepta en cierta medida la de dewey, para quien el camino correcto es el de comenzar por conocer con claridad el pro-blema que se pretende elucidar con el proceso investigativo. dice así:

nuestra pregunta es, ¿Cuál es la primera cosa que debemos hacer cuando ini-ciamos una investigación? Para este interrogante la respuesta de Bacon es clara. Se debe proceder inductivamente, dejando por fuera cualquier idea preconce-bida. en el aforismo xxvi dice que toda “anticipación sobre la naturaleza”, es decir, toda hipótesis, debe ser rechazada como “precipitada o inmadura”. También debe rechazarse la lógica formal por cuanto ella tiende a “fijar y dar estabilidad” a viejos errores.(…)Morris Cohen y ernest nagel, al igual que Huxley, se oponen a la tesis de Ba-con. ´es, escriben, un punto de vista superficial… el que la verdad se encuen-tre estudiando los hechos. es superficial porque ninguna investigación puede adelantarse mientras una dificultad no sea sentida en una situación práctica o teórica.`no podemos dar ni un paso adelante en una investigación mientras no co-mencemos con la sugerencia de una explicación o solución de la dificultad que la ha originado. Tales explicaciones tentativas nos son sugeridas por algo en el objeto de estudio y por nuestro conocimiento previo. Cuando son formuladas como proposiciones, se denominan hipótesis.


`la función de una hipótesis es dirigir nuestra búsqueda ordenada de los he-chos. la sugestión formulada en la hipótesis puede ser la solución del proble-ma. averiguar si lo es, es la tarea de la investigación.(…)el punto es que la investigación no puede iniciarse si no hay un problema. Y la presencia de un problema significa que las creencias tradicionales son cues-tionables.Pero el reconocimiento de que la iniciación de una investigación está atada por su naturaleza a un problema genuino de criterios no solo para rechazar los pro-cedimientos en que están de acuerdo Bacon, descartes, Cohen y ernest nagel y John dewey, sino también para corregir el procedimiento aceptable de John dewey de iniciación de la investigación, comparándolo con los propuestos por sus rivales.lo positivo para hacer, después de haber desechado las creencias tradicionales, es concentrar la atención en el carácter del problema, o, para utilizar las pala-bras de John dewey, la situación problemática. Se debe comenzar no con los hechos ni con el razonamiento deductivo de descartes ni con la hipótesis, sino con el problema y la situación problemática, porque al principio de la investi-gación es todo lo que se tiene.la investigación se inicia sólo cuando algo es insatisfactorio, cuando las creen-cias tradicionales son inadecuadas o cuestionadas, cuando los hechos necesa-rios para resolver la incertidumbre no son conocidos, cuando la posible hipó-tesis no ha sido aún imaginada. lo que se tiene al principio de la investigación es únicamente el problema.John dewey tiene la respuesta correcta a nuestra pregunta relativa al método que debe ser utilizado para iniciar una investigación. Su propuesta es correcta porque afirma una tautología, que consiste en que se debe comenzar una inves-tigación con lo que se tiene al principio, es decir, el problema. es el problema y sus características como se revelan por el análisis las que conducen a los hechos relevantes y luego, cuando los hechos relevantes son conocidos, a las hipótesis relevantes74.

Quizás el planteamiento de este autor no sea apropiado para las cien-cias naturales, pues en ellas se busca explicar las causas de los fenómenos, y estudiar sus relaciones, dentro de una vinculación determinística que es de carácter general y abstracto, dando lugar a la formación de un cuerpo teórico

74 northrop, F.S.C. The logic of de sciences and humanities. new York. The World Publishing Company, 1954, págs 6-11.


de la misma naturaleza. Se trata de ciencias nomotéticas, es decir, orientadas a la formulación de leyes de carácter general. en el desarrollo actual de estas ciencias ya hay cuerpos teóricos tan estructurados, que permiten ampliar su ámbito de conocimiento a partir de hipótesis formuladas deductivamente, las cuales se confirman o infirman dentro de la realidad empírica a través de la experimentación y la observación. los hechos de la realidad empírica que se estudian son precisamente los que surgen de la hipótesis.

Pero en las ciencias sociales, que es sobre las que se construyen las cien-cias normativas, si es muy válida la tesis de northtrop, pues en éstas las hi-pótesis se integran con la formulación concreta de una meta que se busca al-canzar, y de los medios que se requieren para lograrlo, determinados ambos a partir de la problemática social que se pretende resolver. Son ciencias ideo-gráficas, es decir, encaminadas a comprender fenómenos concretos según la situación en que se producen.

en ellas no se trata, por ejemplo, de dar educación en abstracto, sino de dar educación a un número determinado de niños que viven parte en la ciudad y parte en el campo, que están distribuidos por estratos socioeconó-micos, y que tienen cierto nivel de escolaridad, utilizando para ello la infraes-tructura de instituciones educativas públicas y privadas existentes, y hacien-do las modificaciones y adiciones que sean necesarias. Por eso para formular las hipótesis a este nivel de concreción se requiere conocer muy a fondo el problema social que se pretende resolver. aquí sí es necesario comenzar el proceso investigativo por el estudio detallado del problema, tal como lo su-giere northtrop, apoyándose para ello en dewey. en estricto sentido, las hi-pótesis sociojurídicas se van construyendo sobre la realidad empírica, como una primera etapa del proceso investigativo.

Como se puede observar, esta primera aproximación a la realidad em-pírica no es para verificar las hipótesis, sino para formularlas, definiendo las características cualitativas y cuantitativas de los fenómenos que las constitu-yen. las hipótesis en la investigación sociojurídica, como todas las que se for-mulan en las ciencias normativas, son predictivas, por lo que la verificación de ellas solo se puede hacer en el futuro, cuando se establezca si realmente los medios fueron suficientes y adecuados para alcanzar el fin buscado, midien-do para ello los resultados obtenidos.

Hay, por tanto, en la investigación sociojurídica, dos aproximaciones a


la realidad empírica: Una primera encaminada a determinar las caracterís-ticas cualitativas y cuantitativas de los fines que se persiguen, de los factores que han incidido positiva y negativamente en dichos fines, y de los medios que se proponen para alcanzarlos, que son los elementos que conforman la hipótesis; y otra que tiene como finalidad establecer si la meta buscada se alcanzó o no, y en qué medida.

Pero la elaboración de las hipótesis sociojurídicas no se hace con base únicamente en juicios fácticos: en primer lugar, todo el proceso de la inves-tigación sociojurídica se inicia con la formulación de un juicio moral, que se funda en los razonamientos que justifican la conveniencia de adoptar unas metas determinadas para una comunidad particular. este es un juicio de valor realizado al interior de una concepción ideológica, entendiendo este término como el conjunto de aspiraciones ideales de una comunidad. Por otra parte, la formulación de los medios se hace con base en razonamientos lógicos, en los cuales se definen las estrategias y los instrumentos requeridos, y se establece la suficiencia y la adecuación de ellos para alcanzarlas. las me-tas son las que dan coherencia lógica a toda la investigación, pues los hechos de la realidad empírica que van a ser investigados son los que sean relevantes para determinar las características cualitativas y cuantitativas de las mismas, y para definir los medios que sean suficientes y adecuados para alcanzarlas.

Tanto los juicios morales, como los lógicos, deben nacer de la realidad empírica. Si los fines no se determinan en ella, y si los medios que se propo-nen no están fundamentados en el conocimiento profundo de la realidad en donde deben operar, todos los razonamientos no pasarán de ser elucubra-ciones al vacío y especulaciones fantasiosas. el derecho tiene que hundir sus raíces en la realidad social, si quiere ser justo y eficaz. es precisamente en la aproximación a la realidad social en donde se desenvuelven los procesos de operacionalización a que nos referiremos más adelante.

4.2.2. El estado del arteel primer paso que debe darse en el proceso investigativo es la revisión de toda la literatura existente sobre el problema, es decir, de los estudios e inves-tigaciones realizados sobre el mismo y de los aspectos relacionados, lo que se conoce con el nombre del estado del arte. es también muy útil la realiza-ción de paneles de expertos y la constitución de grupos de reflexión, con la


participación de personas que tengan un amplio conocimiento académico o mucha experiencia práctica sobre el tema a investigar, pues de ahí puede salir mucha información relacionada con la meta que se pretende alcanzar, con la problemática social que corresponde a dicha meta, y con los fenómenos que han incidido sobre ella. Y no sólo es necesario tener un conocimiento amplio sobre las características de los fenómenos sociales involucrados y de los que inciden sobre ellos, sino también sobre las alternativas existentes para su so-lución, tanto jurídicas como sociales, pues desde el momento mismo en que se está estudiando la problemática social que se pretende resolver, se debe estar pensando en las posibles soluciones.

Cuando no hay información suficiente sobre el tema, se debe realizar una investigación exploratoria para conocer los distintos aspectos del proble-ma que deben ser investigados. este conocimiento previo es el que orienta la investigación hacia los hechos relevantes, tal como lo hacen las hipótesis en las ciencias nomotéticas, pero sin el rigor ni las restricciones metodológicas que éstas imponen, pues en cada momento durante el proceso investigativo se deben estar evaluando los hechos con relación a su pertinencia para el fin que se persigue, pudiendo eliminarse cualquiera de los inicialmente consi-derados como tales, o agregarse otro que inicialmente no se había tenido en cuenta. Se trata de una hipótesis en construcción, y no previamente definida.

4.2.3. La formulación de la meta políticaantes de iniciar el estudio de la realidad empírica, es necesario evaluar la conveniencia del fin político que se pretende alcanzar, pues si se disiente de la meta propuesta, carece de sentido investigar la eficacia de las regulaciones normativas que se deban expedir para alcanzarla. el investigador se debe comprometer intelectualmente con una determinada meta, y exponer las ra-zones que la justifican, o conocer las metas del estatuto normativo que pre-tende evaluar, cuando se trate de un estudio de esta naturaleza. Ya hemos di-cho que el fundamento del derecho es la política, entendida como el conjun-to de fines que persigue un estado en un momento histórico determinado.

aún en los eventos en que aparentemente el fin es tan deseable que pa-recería que no admite controversia, es necesario reflexionar sobre la preemi-nencia de él con relación a otros fines a los que deba tender la comunidad. Un alcalde de un pueblo quiere desarrollar un vasto programa de recreación


y deporte para la comunidad; nadie discute la conveniencia de ese fin, pero se debe preguntar: ¿Habrá recursos suficientes para atender ese frente, sin menoscabar la posibilidad de alcanzar otras metas prioritarias, como son la salud y la educación? no hay duda pues que en toda investigación sociojurí-dica hay que comenzar por hacer un análisis crítico de la conveniencia de la meta propuesta.

en la investigación sociojurídica estos fines son valores que se predican como convenientes para un específico grupo social, en determinadas condi-ciones de tiempo, modo y lugar. lo que puede ser bueno para un grupo, para otro puede no serlo, o por lo menos, no ser tan importante. Todo depende de la situación concreta de los beneficiarios. no hay duda de que para la clase pobre, por ejemplo, es más importante que se les garantice el derecho a la salud, a la educación, al trabajo y a la seguridad social, que el derecho a la intimidad, a la libertad de expresión, a la de locomoción, los que sí son muy importantes para quienes ya hayan superado los primeros. Por eso deben ser los destinatarios de la acción del estado quienes deben decidir sobre los de-rechos que deben ser prioritarios. Precisamente la fundamentación racional de la meta propuesta está constituida por la determinación de las bondades que ofrece ella para el grupo para el cual se propone, y el análisis de las con-diciones situacionales concretas que la hacen aconsejable.

4.2.4. La problemática socialCuando se formula como deseable una determinada meta, en ella subyace un problema, pues no tendría sentido proponer el logro de algo, si ya se ha alcanzado. Si alguien se propone como meta, por ejemplo, lograr una justicia eficiente y oportuna, es porque esta meta no se ha cumplido todavía. ese problema debe ser claramente conocido en la realidad empírica, tanto en sí, como en sus relaciones con otros fenómenos que puedan haber tenido inci-dencia sobre su aparición, magnitud y características. igualmente se deben conocer los mecanismos encaminados a resolver el problema existente en el momento de realizar el estudio, y los resultados obtenidos con ellos. el pro-ceso de investigación de la realidad empírica se desenvuelve en varias etapas, las cuales vamos a explicar, utilizando para el efecto el diseño de un proyecto encaminado a lograr una justicia eficiente y oportuna, asumiendo que en la actualidad nuestra justicia no reúne estas características.


4.2.4.1. Delimitación del estudio. Para adelantar la investigación es necesario delimitar el universo en donde ella se va a verificar, pues, muchas veces, la naturaleza de los fenómenos es muy distinta según los grupos en que se pre-senten, por lo que podrían ameritar investigaciones separadas y soluciones distintas; y aún siendo semejantes, su extensión puede ser de tal magnitud, que haga imposible abarcarlos en su totalidad. Para el caso del ejemplo se debe preguntar: Se va a investigar si se da o no una administración de justicia eficiente y oportuna en el campo civil, en el penal, en el laboral, en el conten-cioso-administrativo, y en el de menores. Para efectos de los ejemplos que se van a poner en esta parte de la obra, vamos a ocuparnos únicamente de la justicia en el campo civil.

También las mismas características de los fenómenos investigados im-plican limitaciones en el estudio, por las consecuencias que ellas pueden te-ner en los costos del mismo, y en el tiempo disponible para realizarlo. en nuestro caso, hay que preguntarse, por ejemplo, si la investigación va a cubrir todos los niveles de los despachos judiciales (Municipales, del Circuito, Salas civiles de los Tribunales, y Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia), o solo algunos de ellos; y si cubre todo el territorio nacional, o solo alguna ciudad. la respuesta a este interrogante depende de la forma como se vaya a recoger la información: Si sobre el tema en estudio hay ya información recogida y se puede trabajar con fuentes secundarias confiables, el estudio puede ser muy amplio; si la información hay que recogerla directamente en la fuente, es posible que haya que delimitar tanto el tipo de despacho investigado, como el área geográfica correspondiente. esto pone de presente que desde el plan-teamiento del problema se comienza a pensar en las fuentes de información que van a servir para investigarlo. adelante se incluye una lista de Centros que recogen información sobre los principales problemas sociales del país, a donde se puede acudir para adelantar las investigaciones.

Cuando la información se recoge directamente en los sitios que la pro-ducen, y el universo de éstos es muy extenso, se utiliza una muestra de tales sitios, y si es necesario, de los casos a estudiar, escogiendo solo algunos de ellos de acuerdo con las distintas características que posean, para garantizar que los seleccionados sean representativos de la totalidad. la determinación de la muestra es una de las tareas más importantes dentro de la investigación empírica, y debe ser hecha por especialistas en la materia, pues sólo a partir


de una buena muestra se pueden extender los hallazgos de la investigación a la población total.

4.2.4.2. Definición conceptual de la meta del estudio. el fin que se persigue con el estudio se debe definir conceptualmente, para insertarlo dentro del campo de la ciencia de que se trate por una parte, y para determinar su alcan-ce, por otra. Para nuestro caso, esa definición sería la siguiente:

Por justicia se va a entender únicamente la justicia formal, es decir, la que se administra por las autoridades jurisdiccionales. Queda por fuera, por tanto, la que administran las autoridades de policía, el arbitramento, la con-ciliación realizada por los notarios, los Centros de conciliación, los Jueces de paz y los Conciliadores en equidad. Por justicia civil eficiente se debe enten-der la que decide sobre la totalidad de los procesos que llegan a un despacho. Por justicia civil oportuna se debe entender la que se administra dentro de los términos establecidos en el respectivo Código de Procedimiento Civil.

4.2.4.3. Operacionalización de las hipótesis: fenómenos, variables e indicadores• Determinación de los fenómenos. la palabra fenómeno tiene aquí el alcance que le corresponde en filosofía: lo que aparece, lo que puede ser aprehendido objetivamente por la observación o la experimentación. es lo contrario de la esencia o nóumeno, que es lo que es aprehensible solo por la abstracción racional o la descripción fenomenológica. la ciencia empírica sólo se ocupa de los fenómenos.

Se trata, en primer lugar, de determinar los fenómenos que subyacen en el problema investigado, para su respectivo análisis. Por regla general son de tres tipos: i) el fenómeno que constituye el problema que se busca superar con la meta. ii) los fenómenos que inciden positiva o negativamente en la aparición del fenómeno estudiado. iii) los fenómenos que corresponden a las soluciones que han sido intentadas hasta el momento de realización del estudio.

en el ejemplo propuesto los fenómenos que deben ser estudiados son los siguientes: i) el que es objeto del estudio es la administración de justicia civil. ii) el fenómeno que a nuestro juicio incide negativamente en el fenó-meno estudiado es la situación de los despachos judiciales. iii) las solucio-nes que se han dado para resolver el problema es la Conciliación prejudicial.


los fenómenos se expresan en conceptos, que son por su naturaleza abstractos. Para poder aprehenderlos es necesario operacionalizarlos, es decir, reducirlos a hechos de la realidad empírica que sean susceptibles de observar y analizar cualitativa y cuantitativamente. Para operacionalizar los fenómenos se deben dar los siguientes pasos:

1. determinación de las variables del fenómeno que son relevantes para el estudio;

2. definición de los indicadores para medir cada variable;3. Selección de los instrumentos de recolección de la información y diligen-

ciamiento de los mismos;4. análisis de la información recogida.

Hablaremos sucintamente de cada uno de estos pasos. aquí se hará la presentación de los dos primeros pasos, porque los dos siguientes son mate-ria de los Capítulos 5 y 6.

• Determinación de las variables: a los fenómenos no se llega con una postura neutral; de ellos sólo interesan las características que sean relevantes para el fin político que se pretende alcanzar. Si se va a estudiar un grupo de jóvenes con miras a adelantar programas sanitarios, lo que habrá que estudiar en esta población es su estado de salud, y en caso de presentar enfermedades, el tipo y gravedad de éstas. igualmente, las condiciones higiénicas del medio que los rodea, para poder adelantar campañas preventivas. Pero si se van a realizar programas educativos con esa misma población, lo que se deberá estudiar es el nivel académico de cada uno de los jóvenes, las condiciones personales que puedan limitar su acceso a programas educativos, el lugar de su residencia como urbano o rural, etc. de la realidad empírica solo se toma lo relevante para definir con claridad la meta política que se busca alcanzar, y los medios que sean suficientes y adecuados para lograrlo. Por eso la hipótesis solo se concreta cuando termina este proceso investigativo.

Por consiguiente, los fenómenos se describen a través de las característi-cas cualitativas y cuantitativas relevantes para conocer el problema social estu-diado, y elaborar las hipótesis de solución correspondiente. Por razón de que cada una de estas características presenta un valor distinto en las diferentes unidades que conforman los fenómenos estudiados, se las denomina variables.


las variables son, por consiguiente, las características cuantitativas y cualitativas, a través de las cuales se puede describir el fenómeno. las va-riables son cualitativas cuando sus valores consisten en categorías de cla-sificación, como por ejemplo, clases de procesos (ordinarios, ejecutivos, de sucesión, etc.); y son cuantitativas cuando sus valores son el resultado de medidas numéricas, como por ejemplo, el número de procesos que reposa en cada despacho. en el ejemplo que se viene desarrollando las variables de los distintos fenómenos son:

• Fenómeno: administración de Justicia Civil.Variables: eficacia, oportunidad.

• Fenómeno: despachos Judiciales.Variables: Congestión, ritualismo procesal.

• Fenómeno: Conciliación.Variables: eficacia

Determinación de los indicadores. Concepto. Todas las variables son caracte-rísticas abstractas de los fenómenos en estudio, por lo que para medirlas, es necesario llegar hasta el hecho empírico que permita observarlas. este hecho empírico se denomina indicador. Haciendo un símil con el derecho, se pue-de asimilar la variable al hecho jurídico, y el indicador al hecho empírico. Por ejemplo, un bien mueble es un hecho jurídico, y por ende, de carácter abs-tracto. Pero las cosas materiales como un carro, una vaca, mil pesos, son he-chos empíricos que podemos incluir dentro de la categoría de bien mueble. de la misma manera la cantidad de procesos es una variable, y los procesos que hay en los despachos judiciales civiles constituyen un indicador que per-mite medir, contándolos, la variable. igualmente otro indicador que permite medir esta variable es el listado de procesos que se encuentra en los libros ra-dicadores, en los cuales también se puede establecer su número, contándolos.

el resultado de la medición corresponde a un dato absoluto (mil pro-cesos, por ejemplo), pero ese dato poco nos dice acerca del fenómeno estu-diado, pues no sabríamos si este número es muy alto o muy bajo, ya que no hay un punto de referencia que permita evaluarlo. Por eso los indicadores se suelen presentar relacionándolos con otros indicadores, o con la totalidad de las unidades que conforman el fenómeno. Por ejemplo, si se dice que la can-


tidad de procesos que salen en los despachos judiciales en un año, es el 40% de los que entran en el mismo período, este dato ya nos comienza a mostrar que hay un problema grave de represamiento en el trámite de los mismos. Si se dice que sólo el 12% de las conciliaciones que se presentan terminan positivamente, se pondrá de presente la poca capacidad del mecanismo de la conciliación para resolver la congestión de los despachos judiciales. Para describir una variable es conveniente utilizar el mayor número de indicado-res posibles. Veamos los siguientes ejemplos de indicadores, referidos a las variables atrás enunciadas:

fenómeno: administración de Justicia civil.

1. Variable: eficiencia.Indicador: Porcentaje de procesos que salen con decisión definitiva en un año, con relación a los que entran a cada despacho judicial en el mismo año. este indicador se construye contando en los libros radicadores los procesos que salen definitivamente del despacho en un año determinado, con relación a los que entraron en el mismo año.

2. Variable: oportunidad.Indicador: Porcentaje de incremento promedio en el tiempo utilizado para el trámite de los procesos, con relación al tiempo previsto en las normas legales, discriminado por tiempo total y por cada una de las eta-pas en que se divide. este indicador se construye analizando cada uno de los expedientes salidos durante el año (o una muestra representativa de ellos) para ver los tiempos de iniciación y finalización de cada uno de ellos, y de las distintas etapas que los conforman, y sacando los prome-dios respectivos, los que se comparan con los términos establecidos en la ley procesal.

fenómeno: despachos Judiciales.

1. Variable: Congestión.Indicadores:i) Porcentaje de procesos que salen en un año con relación al total de ex-pedientes existentes en el despacho judicial. este indicador se construye


con base en el conteo en el libro radicador de los procesos salidos defi-nitivamente del despacho en un año determinado, con relación al total de casos existentes según el inventario del año anterior, más los entrados durante el mismo año.ii) Promedio de expedientes por despacho judicial.este indicador se construye dividiendo el total de casos existentes según el inventario de los despachos judiciales, por el número total de despa-chos judiciales.iii) Promedio de procesos nuevos por funcionario judicial.este indicador se construye dividiendo el total de los procesos que entran en un año, por el número de funcionarios competentes para conocer de ellos.

fenómeno: Procedimiento civil.

1. Variable: ritualismo.Indicadores:i) en una muestra de los procesos que tuvieron un trámite superior al establecido por la ley, se determinan las actuaciones a las que se puede atribuir dicha demora. este indicador se determina mediante el análisis cualitativo de los expedientes de la muestra.ii) Porcentaje de procesos en los cuales se aplicó alguna sanción procesal por vicios de procedimiento, y naturaleza del mismo. este indicador se determina estableciendo en una muestra representativa de procesos el porcentaje de los que fueron objeto de alguna sanción procesal; luego mediante el análisis cualitativo del vicio que la motivó, se determina si era o no subsanable, o si afectó o no el derecho sustancial.

fenómeno: Conciliación.

1. Variable: eficacia.Indicador: Porcentaje de procesos que se deciden positivamente en la conciliación pre-procesal. este indicador se construye estableciendo el porcentaje de peticiones de conciliación pre-procesal que terminan posi-tivamente, con relación al total de solicitudes presentadas.


• Requisitos de los indicadores. los indicadores deben ser válidos, confiables y estandarizados.

Validez. la validez se refiere a la capacidad del indicador para connotar la variable que se quiere medir. Para determinar la validez de un indicador, se debe distinguir si es directo o indirecto. Son directos cuando apuntan de manera inmediata al fenómeno al que se refieren. Tal es el caso de los re-gistros del estado civil, como indicadores de nacimientos. Son indirectos, cuando apuntan a un fenómeno de cuya existencia se infiere la del concepto investigado. Tal sería el caso, por ejemplo, que se utilizara para indagar el incremento de los ingresos de las personas de escasos recursos económicos el incremento del consumo de productos básicos, como alimentos, drogas, vestuario, pues es de suponer que este incremento no obedece a la clase adi-nerada, ya que ellos siempre tendrán de sobra para comprar los productos básicos.

en el indicador directo la validez es evidente. Por ejemplo, se define como volumen de nacimientos en un período determinado el total de regis-tros realizados en la oficina del estado civil durante el mismo período. en el indicador indirecto la validez depende del juicio lógico que se hace para referir el hecho empírico a la variable. en el caso mencionado atrás en el que se quiere colegir un incremento de los ingresos de las clases pobres a partir del incremento del consumo de productos básicos, el juicio de validez sería el siguiente: Como las clases media y alta consumen regularmente los pro-ductos básicos necesarios para su subsistencia (alimentos, vestuario, drogas), un incremento en el consumo de éstos tiene que obedecer a mayor consumo por parte de la clase pobre. Por consiguiente, si en un período determinado se aumenta en forma estable el consumo de productos básicos, es lógico infe-rir que ha habido en el mismo período un incremento de los ingresos de las clases económicas menos pudientes.

Muchas veces la validez de un indicador solo se da al interior de una determinada concepción teórica. Hay conceptos tan difíciles de aprehender empíricamente, o por lo menos de definir operacionalmente de manera uní-voca, que el indicador que se adopta es sólo válido al interior de la teoría que lo soporta. Por ejemplo, sobre el concepto de inteligencia hay varias teorías: Unas que se orientan a definirla como la capacidad de abstraer, otras como


la capacidad para relacionar fenómenos, etc.; igualmente se habla de que hay una sola clase de inteligencia, o de que hay varias clases de ella (verbal, nu-mérica, abstracta, social, etc.). Si se construye un instrumento para medir la inteligencia, el resultado que se obtenga con él solo reflejará, si es válido, la concepción de inteligencia que le sirvió de sustento teórico.

Confiabilidad. el segundo requisito que deben reunir los indicadores es su con-fiabilidad, es decir, la precisión y la consistencia con que reflejan el concepto que pretenden connotar. Por ejemplo, si se trata de construir un índice de costo de vida y se toma únicamente los almacenes grandes, muy posiblemente se está perdiendo precisión en el indicador. Por otra parte, si la valoración del indicador depende del criterio subjetivo de quien recoge la información, se está perdiendo consistencia. Sólo es confiable la información que es precisa y consistente. la validez implica una relación entre el indicador y el concepto: hace referencia a que realmente mide lo que dice medir. la confiabilidad, por el contrario, se queda en el análisis del indicador, de sus propiedades intrínsecas para determinar hasta dónde es comprensivo de todo el concepto connotado (precisión), y hasta dónde lo mide de manera constante (consistencia).

Estandarización. Uno de los fines de las ciencias es crear un conocimiento general, que permita confrontar los resultados obtenidos por los investiga-dores en distintas latitudes. Por esa razón, una de las condiciones esenciales de los indicadores debe ser la de su estandarización, para que los fenómenos empíricos que se estén midiendo, sean comparables.

en el campo de las ciencias económicas hay ya una gama muy amplia de indicadores estandarizados que les permite a los profesionales de estas cien-cias hablar un lenguaje común. Pero en las otras áreas de las ciencias sociales hay mucha anarquía en la construcción y el uso de indicadores, por lo que es muy difícil comparar los estudios. aún al interior del mismo país se dan es-tas diferencias, haciendo muy equívocos los informes que se producen sobre los distintos fenómenos investigados. Por ejemplo, durante mucho tiempo la Policía nacional de nuestro país estuvo considerando como indicador de la delincuencia las denuncias presentadas por los ciudadanos, mientras que el dane lo hacía con base en los autos cabeza de proceso, dándose con ello informaciones muy distintas con relación al mismo fenómeno social.


las naciones Unidas75 han venido haciendo un esfuerzo muy plausible por crear indicadores de los distintos fenómenos sociales, los cuales sería conveniente se utilizaran en los distintos países, sin perjuicio de que al lado de ellos, o al interior de cada país, se definieran otros indicadores que per-mitieran establecer la existencia de modalidades específicas de los mismos.

4.3. las regulaciones normativasla tercera parte del trabajo se orienta a definir las regulaciones normativas que es necesario formular para resolver el problema.

Toda ciencia normativa parte del supuesto de que la acción libre del hombre es el fundamento del comportamiento humano. en esto coinciden tanto las corrientes idealistas como las sociológicas. Sin embargo, en las pri-meras la norma es un mandato imperativo que no requiere para su validez sino que lo haya expedido quien tenga competencia para ello y siguiendo el procedimiento previamente establecido. Mientras que las concepciones so-ciológicas exigen además una validez social, es decir, que la norma apunte a los fines perseguidos por la comunidad, y una eficacia fáctica, es decir, que los medios propuestos sean suficientes y adecuados para alcanzar la meta perseguida, dada las condiciones situacionales en que ellos deben operar.

legislar no es sólo expedir mandatos imperativos, sino tomar además una serie de medidas administrativas que hagan posible la realización del mandato, según las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se debe cumplir. Por eso se debe aclarar que por regulaciones normativas enten-demos todas las acciones que debe realizar el estado para alcanzar la meta propuesta: normas legales y reglamentarias, y actos administrativos particu-lares; todos son actos jurídicos que se encaminan a regular la actividad del mismo estado y de la sociedad. en estricto sentido, lo que se debe proponer como hipótesis de solución es un plan concreto que la autoridad competen-te debe presentar para su aprobación a los órganos colegiados del estado mediante leyes, ordenanzas o acuerdos, para desarrollarlo luego a través de actos administrativos generales y particulares.

en la primera parte de este acápite se deben analizar los mecanismos que se han venido utilizando para superar la ineficiencia y la inoportunidad

75 naciones unidas. Handbook on social indicators. United Nations Publication. new York, 1989.


de la justicia civil, los cuales en el ejemplo que venimos analizando se redu-cen a la introducción de la conciliación como requisito de procedibilidad. en caso de que, según el estudio, este mecanismo no haya sido suficiente o adecuado para alcanzar la meta, se debe profundizar en las causas de ello para formular las correcciones a que haya lugar, o para abandonarlo si fuere el caso.

en una segunda parte se formularán las modificaciones que se conside-re convenientes a los mecanismos existentes, o la creación de otros totalmen-te distintos, como la adopción de nuevas instituciones procesales como los Juzgados de Pequeñas Causas, o la asignación de funciones jurisdiccionales en materia civil a funcionarios administrativos. Para la formulación de es-tas nuevas alternativas juega un papel importante analizar la experiencia en otros países, sobre todo los que tienen condiciones socioculturales similares al nuestro. Para cada uno de estos mecanismos hay que hacer los corres-pondientes juicios de suficiencia y adecuación que permitan justificarlos, los cuales se deben hacer a partir de los elementos de juicio que surjan de la investigación empírica realizada.

Pero hay que tener claro que las normas son hipótesis sobre las insti-tuciones que hay que crear, y los comportamientos que se deben adoptar, para superar el problema que se pretende resolver. Por eso desde el momento mismo de su elaboración se deben definir los indicadores que permitan es-tablecer si las medidas adoptadas fueron o no eficaces, y en caso de que no lo hubieren sido, volver a analizar la realidad empírica para ver si hubo fallas en el diagnóstico del problema, o en la formulación de las soluciones, o si las condiciones existentes cuando se formularon han variado. el legislador debe estar siempre atento a que los fines políticos que se han formulado para el desarrollo de una comunidad se vayan cumpliendo progresivamente, y estar presto a tomar las medidas correctivas que sean necesarias cuando ello no ocurra.


Capítulo quinto

Recolección de la información

5.0. introducciónla norma es una hipótesis acerca de los comportamientos que se deben rea-lizar para alcanzar metas que se consideran deseables, teniendo en cuenta las condiciones de tiempo, modo y lugar en que el proceso se debe realizar. Por consiguiente, la elaboración de la norma implica la realización de juicios morales, de juicios lógicos y de juicios fácticos. Por eso en este tipo de inves-tigaciones tiene una importancia igual la recolección tanto de la información cualitativa, como de la cuantitativa. los instrumentos que sirven para reco-ger la una, también sirven para la otra, aunque obviamente la entrevista y los documentos son las fuentes más adecuadas para la recolección de la primera, mientras que la encuesta y la observación lo son para la segunda.

5.1. conceptoUna buena investigación depende de la calidad y cantidad de información que se pueda recolectar. esta recolección consiste en el registro de los he-chos o datos pertinentes. es una fase fundamental para el proceso, ya que de ella depende el análisis estadístico cuantitativo y cualitativo de los resulta-dos para llegar a conclusiones válidas. Para ello es fundamental seleccionar el instrumento de recolección adecuado. la recopilación de la información puede realizarse con diferentes instrumentos y métodos dependiendo de la fuente de información y del problema planteado. en general, la etapa de re-colección de los datos consta de los siguientes pasos:


• determinación de los fenómenos específicos sobre los cuales se va a investigar y por lo tanto se debe recoger información.

• operacionalización de las variables del estudio y de los indicadores co-rrespondientes.

• decisión sobre el instrumento apropiado.• adquisición o elaboración del instrumento.• Prueba del instrumento.• reproducción y distribución del instrumento, o planeación de las ob-

servaciones si se van a realizar.• entrenamiento de los recolectores de la información, si intervienen va-

rios, como suele ser necesario.• recolección de los datos.• Verificación de la recolección.• Control de la validez y confiabilidad de la información recolectada.• Tabulación de los datos.

5.2. instrumentos para la recolección de la informaciónlos instrumentos para recoger información en las investigaciones sociales más utilizados, son:

• los paneles de expertos y los grupos de estudio• la entrevista• la encuesta• la observación y grupos de discusión• el análisis de documentos

5.2.1. Los paneles de expertos y los grupos de estudiolos paneles de expertos son grupos de discusión integrados con personas que tengan conocimiento teórico y práctico sobre el problema objeto de estudio, para que definan sus características, los factores que inciden negativa o posi-tivamente sobre él, y evalúen los resultados de las medidas hasta el momento adoptadas para resolverlo, y sugieran nuevas alternativas de solución. los Grupos de Estudio (Think Tanks) tienen la misma conformación y propósitos. Sin embargo, mientras en los primeros los participantes en el panel deben tener una misma orientación política en cuanto a la meta que se pretende


alcanzar, pues lo que se discute es solo su adecuación a la realidad social y los medios que se deben adoptar para alcanzarla, en los segundos no es necesario, ni conveniente, esta unidad política, pues lo que se requiere preci-samente es conocer las diversas opiniones existentes sobre un tema, para que el responsable de tomar la decisión pueda hacerlo con la mayor información posible.

5.2.2. La entrevistala entrevista es un procedimiento para recoger información mediante una conversación dirigida, entre dos o más personas, en la que participa un indi-viduo que realiza las preguntas orientadas a recoger la información requeri-da y otro u otros que responden a ellas. el principal uso de este instrumento es como medio de diagnóstico en las distintas disciplinas sociales como la psicología clínica, la sociología cuando realiza estudios de caso, o para se-lección de personal, pero es también útil cuando se requiere profundizar en algunos puntos específicos de la investigación, recoger información general que permita delimitar la investigación, o indagar por características cualita-tivas de los fenómenos, o sobre juicios de valor sobre los mismos. Para que la entrevista sea un instrumento útil, se requiere de su aplicación por parte de personas expertas, por lo que se utiliza para recoger información con mues-tras muy pequeñas y sólo en casos en los cuales ningún otro instrumento pueda ser utilizado por la naturaleza de la información que debe ser recogi-da. la entrevista puede ser estructurada o abierta.

5.2.2.1. La entrevista estructurada. es aquella en la cual se deben definir pre-viamente los temas específicos sobre los cuales se requiere recoger informa-ción, temas que se evalúan a través de preguntas directas. estas preguntas se definen teniendo en cuenta los datos que se tengan sobre el fenómeno estudiado y la persona que se va a entrevistar. Para realizar este tipo de en-trevista se debe conocer el tema para saber exactamente sobre qué puntos se va a indagar.

en la entrevista se deben realizar preguntas concretas y específicas que induzcan al entrevistado a hablar para obtener la información requerida. So-bre cada uno de los factores se planean algunas preguntas para iniciar la en-trevista, y el resto surge de la dinámica de la conversación, sin permitir que el


entrevistado se aleje del tema en cuestión. Se utiliza con el fin de profundizar y precisar información sobre algún tema sobre el cual ya exista información previa y se requieran nuevos datos. Un ejemplo puede ser el de elaborar una serie de preguntas al Presidente de una entidad gremial, o algún funcionario del gobierno central, para profundizar sobre las causas de la inflación. Ya se ha estudiado el fenómeno, se conoce que su índice es mayor al que debería ser, y se quieren conocer las causas que la producen para poder detener su crecimiento.

5.2.2.2. La entrevista abierta. Se utiliza cuando se comienza a recoger infor-mación, es decir cuando no se tienen datos sobre el objeto de estudio. en este caso se plantean preguntas abiertas sobre un tema y se deja que el entrevista-do hable libremente al respecto. el investigador debe estar atento para regis-trar todo aquello que sea relevante, y si es del caso profundizar sobre puntos específicos. este tipo de entrevista se puede utilizar, por ejemplo, cuando se quiere indagar sobre los problemas de la administración de justicia y se le pregunta a un funcionario judicial: ¿Según su opinión cuáles podrían ser los principales problemas de la administración de justicia en el país?

5.2.3. La encuestala encuesta es un instrumento usado básicamente por las disciplinas de las ciencias sociales, y es una combinación de técnicas que de manera sistemáti-ca se utiliza para recoger información puntual de temas específicos, sobre los cuales no se ha recogido información. es decir, no debe ser utilizada cuando los datos que se van a recoger pueden ser consultados en documentos o ar-chivos u observados directamente; como por ejemplo los datos de los estu-diantes de las diferentes carreras, que pueden ser consultados en los libros de las universidades. es un instrumento estructurado, compuesto de preguntas o reactivos cerrados a los cuales deben responder los individuos de manera tal que se facilite su tabulación y análisis posterior.

Puede ser utilizado con muestras grandes, por su alta capacidad y fácil manejo, llegando incluso a ser autoadministrado por los individuos selec-cionados en la muestra, como por ejemplo, en las encuestas enviadas por correo. Cuando se aplica directamente, depende del contacto directo con los individuos y se requiere de su voluntad para responder; por esta razón se ne-


cesita de habilidad para llegar al encuestado. este instrumento varía según su alcance, diseño y contenido, y sus características específicas están determi-nadas por sus objetivos básicos. el contenido del enunciado de las preguntas está definido por los objetivos de la investigación, lo que además determina la población a la cual va dirigida y el tamaño de la muestra. algunas pobla-ciones sobre las cuales se pueden realizar encuestas son:

• la población nacional, como unidad política y económica básica.• las regiones o departamentos.• algunas ciudades específicas, cuando se investigan problemas locales.• Grupos de profesionales o por diferentes ocupaciones.• Grupos de personas con características o costumbres comunes; por

ejemplo quienes compran en determinado almacén o leen determinado periódico.

• Grupos definidos por algunas características demográficas como edad, sexo, raza, credo, urbano o rural, estrato socioeconómico, etc.

• Grupos conformados por diferentes factores de los anteriormente men-cionados.

Para recolectar la información a través de una encuesta se debe:

• Con base en la operacionalización de las variables, elaborar las pregun-tas que conforman la encuesta cubriendo todos los temas por lo menos con una pregunta. no se puede exceder en el número de preguntas, ni en su complejidad, para no cansar a los encuestados.

• Buscar que las preguntas sean neutras, es decir, que no induzcan una posible respuesta.

• elaborar la encuesta con un orden lógico, en la cual todas las preguntas sobre un mismo tema se encuentren focalizadas.

• Solicitar a varios jurados, conocedores del tema, que la revisen para detectar fallas en la construcción.

• Validar la encuesta aplicándola en una muestra pequeña con caracterís-ticas similares a la muestra a la cual se le aplicará posteriormente.

• realizar las correcciones a que haya lugar después de la validación.• realizar un taller de adiestramiento a los encuestadores para garantizar

su aplicación y sus buenos resultados.


• aplicar la encuesta.• Tabular las respuestas y organizar el material para su análisis posterior.

5.2.4. La observaciónCon la observación de los fenómenos se da paso al planteamiento de los problemas de investigación. además, es la técnica más antigua para recoger información. la observación puede ser directa o indirecta. en la primera el investigador se basa en observaciones realizadas por él, y en la segunda se basa en observaciones de otros. la observación directa puede ser casual o estructurada:

5.2.4.1. Observación casual. la observación casual o informal está determi-nada por los conocimientos e intereses particulares del observador, y se debe tener en cuenta básicamente para dar inicio a un estudio sobre algunos fe-nómenos que captan su atención. estas observaciones que en un comienzo pueden ser informales con el solo propósito de ver un comportamiento para definir un problema, pueden convertirse en una observación estructurada y sistemática que permita medir algunas variables, como la frecuencia de un comportamiento, el cambio en el fenómeno introduciendo variables, etc.

es importante que el grupo observado no perciba los fines del obser-vador, para que el comportamiento no cambie con su presencia, ya que se distorsionarían los resultados de la investigación. Con esta observación el investigador tendría acceso a una información que de otra manera no sería posible recoger. este proceso tendría una duración indeterminada depen-diendo del fenómeno que se observa y del registro que de él se lleve.

la observación puede estar influenciada por las vivencias propias del observador, de tal manera que dos observadores del mismo fenómeno po-drían sacar conclusiones diferentes. es muy frecuente que el observador se involucre de tal forma en el grupo o fenómeno investigado que pierda la objetividad y actúe emocionalmente frente a los hechos registrados.

algunas técnicas que se pueden emplear en la observación pueden ayu-dar a impedir que la subjetividad del investigador sea la que determine la interpretación de los hechos y las conclusiones que se obtengan de ella. la principal técnica es llevar un registro escrito de los acontecimientos a través del tiempo y paralelo a ello registrar las interpretaciones que al respecto se


hagan, para que con los resultados de un segundo observador se pueda hacer comparaciones y así determinar si son similares o si difieren sustancialmen-te, es decir, para que se pueda probar su confiabilidad; además, para que se pueda analizar objetivamente lo observado, discutir las interpretaciones ini-ciales, y llegar a conclusiones más confiables. estas observaciones no estruc-turadas o casuales son el punto de partida para formular hipótesis sobre el fenómeno observado, las que deben ser puestas a prueba con otros métodos más estructurados y por lo tanto de mayor confiabilidad.

5.2.4.2. Observación estructurada. es aquella que se realiza controlando los fenómenos observados y regulando mediante un formato predefinido lo que se desea observar, para poder llevar un registro confiable de lo observado. Para ello se deben estandarizar las observaciones de tal manera, que sea po-sible cuantificarlas y analizarlas, y puedan ser repetidas por otros investiga-dores sin modificar el objeto observado.

la observación estructurada puede hacerse participando en el fenóme-no o mirándolo desde afuera. en este sentido la sociología, por ejemplo, se nutre de esta técnica cuando el investigador se involucra en el grupo hacien-do parte de él, para observar su desarrollo sin que se cambien las condiciones del mismo. otra ciencia que se ha desarrollado con esta técnica es la antro-pología cuando sus investigadores conviven con los grupos para observar sus costumbres y modos de vida.

en el derecho, la técnica ha sido utilizada básicamente con observa-ciones externas, como cuando se analiza el comportamiento de un grupo de delincuentes, o cuando se miden las consecuencias que puede traer una norma en la comisión de un delito determinado. Una vez se plantee la hipó-tesis, su comprobación puede darse a través de una observación sistemática del fenómeno utilizando normas objetivas para corregir las mediciones y dar la posibilidad de que otros observadores confirmen o no los datos recogidos.

el instrumento para recoger los datos de una observación es un formato previamente definido en el cual se lleve un registro cuantitativo y cualitati-vo de cada uno de los comportamientos observados, con control de fecha y demás factores relevantes para la investigación. otro instrumento de reco-lección de la información para investigación cualitativa, mediante la obser-vación estructurada es el denominado Grupo de Discusión (o Focus Group).


de acuerdo con Pere Soler76

(…) el grupo de discusión es una de las técnicas o procedimientos basados en la dinámica de grupos de K. lewin que se utilizan para lograr resultados en los procesos grupales (...) Como disciplina, estudia las fuerzas que afectan la con-ducta de grupo, comenzando por analizar la situación grupal como un todo con forma propia (Gestalt). del conocimiento y la comprensión de ese todo, de esta estructura (campo), surgirá luego el conocimiento y la comprensión de cada uno de los aspectos particulares de la vida del grupo y de sus compo-nentes.

el mismo autor más adelante señala:

el grupo de discusión proporciona un conocimiento y una comprensión pro-funda de las necesidades, motivaciones, actitudes, deseos y comportamientos reales del consumidor, determinando los sistemas de valor, los atributos, la imagen, los significados conscientes e inconscientes que se asocian a un pro-ducto y que determinan la percepción del objeto.Un aspecto muy importante para la composición del grupo de discusión es la selección de la muestra, que debe buscarse de forma aleatoria entre el univer-so que hay que investigar con sus mismas características de edad, sexo, clase social, hábitat y algunos otros filtros que considere necesarios el investigador.

aunque la definición aquí planteada hace referencia a los grupos de consumidores, para investigar preferencia de productos, esta técnica es muy utilizada en otras investigaciones sociales como por ejemplo para determinar preferencias políticas o para detectar las necesidades del grupo de electores para planear estrategias de campaña política. es una técnica de observación en cuanto el director del grupo permite que sus integrantes discutan y él va tomando nota sobre los aspectos relevantes para su investigación, sin partici-par en él. en primer lugar, el investigador debe observar el comportamiento del grupo en aspectos como interacciones, liderazgos y participación de sus componentes, para después iniciar un registro de todas aquellas conductas particulares que se relacionan con su tema de estudio.

76 soler, Pere. la investigación cualitativa en marketing y publicidad. españa: paidos, 1997, págs. 79, 80 y 81.


5.2.5. El análisis de documentosel análisis de documentos consiste en la recolección y manejo de los datos cuya fuente reposa en archivos oficiales o privados. Su análisis puede ser cualitativo o cuantitativo y su utilidad radica en poder confrontarlos, analizarlos o planear con ellos estudios posteriores. es un método para estudiar y analizar la informa-ción en forma sistemática y objetiva. el uso del análisis de documentos permite:

• explorar la naturaleza de los datos investigados para poder partir de una visión integral de la situación real.

• llegar a conclusiones sobre el fenómeno estudiado.• describir el fenómeno.• Plantear nuevas hipótesis que surjan del estudio de la información reco-

gida en los documentos existentes.• Probar hipótesis.

los documentos pueden ser privados u oficiales. los primeros se re-fieren a cartas, biografías o registros personales sobre algunos fenómenos particulares o estudios de instituciones privadas sobre problemas propios, que son de interés restringido a algún sector. los oficiales son todos aquellos que se recogen en entidades del estado.

en la investigación sociojurídica tiene mucha importancia el análisis de documentos, en primer lugar, porque las normas legales y los documentos que ayudan a determinar su alcance, como las actas de los debates en el Con-greso, se consignan en documentos; en segundo lugar, porque hay en el país muchas fuentes de información documental que suministran datos con base en la recopilación sistemática de los mismos. algunas de las fuentes docu-mentales más importantes en nuestro país son las siguientes:

• el diario oficial, que publica las normas legales (Constitución, leyes, decretos, etc.)

• los anales del Congreso, que publica los debates en el Congreso y po-nencias de los proyectos de ley.

• la Gaceta Judicial, que publica la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

• los anales del Consejo, que publica la jurisprudencia del Consejo de estado.


• la Gaceta de la Corte Constitucional, que publica la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

en cuanto a las entidades que suministran información estadística so-bre los distintos fenómenos sociales del país, merecen destacarse:

• el departamento nacional de estadística, dane. esta entidad lleva las estadísticas que permitan determinar el Producto interno Bruto (p.i.b.), y el Índice de Precios al Consumidor (i.p.c.), y realiza el Censo nacional de Población y Vivienda. igualmente realiza la encuesta de Hogares, encaminada a establecer la situación de empleo y desempleo del país, discriminada para las distintas variables demográficas. lleva además estadísticas específicas en las siguientes áreas: » Sector educativo: alumnos matriculados, Personal docente y esta-

blecimientos educativos. » Sector salud: nacimientos, Muertes fetales, defunciones y Seguridad

social. » necesidades Básicas insatisfechas (nbi). las principales variables en

las necesidades Básicas insatisfechas (nbi) son:* Vivienda inadecuada: Servicios inadecuados (agua y alcantarilla-

do).* Hacinamiento crítico.* inasistencia escolar (niños sin escuela).* alta dependencia económica.* línea de pobreza, que se mide por los ingresos mínimos necesa-

rios para que un hogar pueda subsistir.

Por su parte, el departamento nacional de Planeación, con base en las estadísticas generadas en otras dependencias, especialmente en el dane, creó el Sistema de indicadores Sociodemográficos para Colombia, el cual gene-ra indicadores globales sobre salud y seguridad social, educación, vivienda, demografía y empleo. además genera indicadores por áreas específicas, así:

• en salud, genera un indicador de años de vida saludable perdidos, el cual mide los años perdidos por muertes prematuras o incapacidad de-terminada por distintas enfermedades.


• en educación, un indicador sobre ausentismo escolar, que mide el por-centaje de niños mayores de 6 años y menores de 12, que no asisten a un centro de educación formal.

• en vivienda. Tiene dos indicadores, el primero denominado Personas con hacinamiento crítico, que mide el porcentaje de personas que perte-necen a hogares que habitan en viviendas donde la relación de personas por cuarto es superior a tres. el segundo es el de Personas sin servicios básicos, que expresa la carencia de aprovisionamiento de agua y dispo-nibilidad de sistemas de eliminación de excretas.

• en empleo e ingresos genera el Coeficiente de Gini, que expresa la con-centración o desconcentración de los ingresos en la población. igual-mente en esta misma área tiene otro indicador de Personas con alta de-pendencia económica, que son los jefes de hogar que tienen más de tres personas a su cargo, y que tuvieron una escolaridad inferior a tres años.

• en demografía genera el indicador Esperanza de vida al nacer, que es una estimación del número de años que resta por vivir a una persona, que se calcula sobre las condiciones de salud actuales. en este mismo campo está el indicador Tasa de crecimiento de la población, la cual se calcula sobre el incremento natural de la población y la migración neta.

el sistema genera también indicadores sectoriales en Salud, educación, Vivienda, empleo y demografía. otras entidades que producen información estadística son:

• Banco de la república. Genera información sobre el sistema monetario y la situación cambiaria del país.

• Contraloría general de la republica. Genera información sobre el Pre-supuesto de ingresos de las distintas dependencias del estado, y sobre la ejecución del mismo.

• Policía nacional. Genera información sobre las denuncias de delitos y contravenciones presentadas en el país.

• departamento administrativo de Seguridad, das. Genera información sobre los siguientes fenómenos:


» Violación de derechos humanos, discriminando por Masacres, Ho-micidios, desaparecidos, Torturas y Secuestros.

» deportados recibidos en el país y expulsados del mismo. » Capturas realizadas.

• instituto nacional de Medicina legal. lleva estadísticas sobre los si-guientes fenómenos: » Causas de muerte, discriminadas por Homicidios, accidentes de

tránsito, Suicidios, Muertes accidentales, Muertes violentas sin causa conocida, Muerte no determinada, abortos, y Muertes naturales. en los casos de homicidio se discrimina por el arma o medio utilizado para producirlo:

» reconocimientos médicos practicados, discriminados por lesiones personales, dictamen sexológico, dictamen de edad, estado de salud, y dictamen de embriaguez.

» Violencia intrafamiliar, discriminada en infantil, Conyugal, y Fami-liar.

• Consejo Superior de la Judicatura. lleva estadísticas sobre las siguientes áreas: » Personal al servicio de la rama Judicial, excluyendo la Fiscalía Gene-

ral de la nación, discriminada por funcionarios y empleados, y por despachos judiciales.

» Funcionamiento de los despachos judiciales. » Fiscalía General de la nación. lleva estadísticas sobre las siguientes

áreas: » Personal al servicio de la Fiscalía, discriminada por funcionarios y

empleados, y por despachos judiciales. » Funcionamiento de los despachos de fiscales.

• instituto Colombiano de Bienestar Familiar. el instituto produce infor-mación en las siguientes áreas: » entidades que prestan servicios a los menores de estratos pobres, y

población de usuarios. » instituciones que prestan servicios a ancianos, y población de usuarios. » Menores de edad llevados a juzgados.


• instituto nacional Penitenciario y Carcelario, inpec. lleva estadísticas sobre los Centros carcelarios del país, y sobre la población reclusa.

• dirección nacional de estupefacientes. lleva estadísticas sobre los bie-nes decomisados por narcotráfico y delitos conexos.

• instituto Colombiano para el fomento de la educación Superior, icfes. lleva estadísticas sobre las siguientes áreas: » distribución de la población estudiantil por regiones y departamentos. » distribución del personal docente por regiones y departamentos. » distribución de instituciones de educación superior por departa-

mentos. » distribución de los programas académicos por áreas del conoci-

miento. » distribución del personal administrativo por departamentos. » distribución de la población estudiantil por áreas de conocimiento y

niveles (pregrado y postgrado). » Personal docente clasificado por sexo, dedicación (tiempo completo,

medio tiempo y cátedra), título profesional.

• Profamilia. esta entidad realiza cada cinco años una encuesta nacional de demografía y salud, cuyas principales variables son: Características generales de la población, distribución porcentual de mujeres en edad fértil, mujeres entre 15 y 24 años discriminadas por nivel educativo, fecundidad, planificación familiar, mortalidad infantil y nacimientos. lleva de manera regular estadísticas sobre los distintos servicios de la institución (programa clínico, programa quirúrgico, y programa de consulta).

• Centros de investigación. llevan o procesan estadísticas. entre ellos se pueden mencionar: » cede: Centro de investigación en el área de economía, que procesa

la información de la encuesta de Hogares que recoge el dane en su campo de especialización.

» cinep: realiza estudios sobre la problemática social del país. » fedesarrollo: Procesa estadística de los distintos problemas eco-

nómicos del país.


Capítulo sexto

Conceptos básicos de Estadística

6.0. introducciónlas investigaciones sociales pueden realizarse a través de estudios de campo en los cuales el investigador se sumerge en la realidad objeto de estudio y describe lo que observa, o toma datos de diferentes fuentes para describir o analizar un fenómeno. en cualquiera de los dos casos, siempre que el estu-dio arroje datos observables sobre los cuales se puedan aplicar métodos que permitan su cuantificación y medición se hace necesaria la estadística como una herramienta técnica adecuada para el análisis confiable de los resultados.

la estadística aplicada es un conjunto de sistemas o métodos, fundamen-tado en conceptos matemáticos, usado en la recolección, organización, análisis, descripción de la información y predicción de eventos futuros. dependiendo del propósito de la investigación, esta herramienta se puede utilizar para rea-lizar descripción de los fenómenos, o para analizarlos y obtener conclusiones acerca de ellos. en este sentido la estadística es descriptiva o analítica.

• Estadística descriptiva: es una herramienta para descubrir atributos, y para relacionar, clasificar y presentar los fenómenos estudiados. esta descripción se realiza a través de elementos sencillos como gráficos, cuadros y el cálculo de estadígrafos (concepto que se explicará adelan-te), con los cuales se tiene una visión del comportamiento del fenómeno estudiado en un tiempo y espacio determinados. Su uso es adecuado para definir las variables de los fenómenos que son objeto de estudio.


• Estadística analítica: Su finalidad es buscar relaciones entre las variables que definen el fenómeno para hacerlo comprensible, probar la validez de los resultados y obtener inferencias sobre una población a través del estudio de una muestra. las inferencias se basan en la teoría de la probabilidad. Como lo señalan Glass y Stanley77_ “ninguna inferencia es ciento por ciento segura, y la probabilidad de que sea cierta es más plausible en unos casos que en otros”; además, “gran parte de la labor del estadístico se basa en métodos que asignan probabilidades a las in-ferencias que hace.”

lo anterior significa que no es posible asegurar con toda certeza que los resultados obtenidos en una muestra tomada de una población determinada sean los mismos que se encontrarán en todos los elementos del Universo o, incluso, en otras muestras de la misma población. es por esta razón por lo que cuando se trabaja con estadística inferencial se debe trabajar con la teoría de la probabilidad para poder relacionar cada inferencia o resultado que se desea generalizar con la probabilidad de que esté presente en la población de la cual se extrajo la muestra.

Como la finalidad de este libro es entregar una herramienta útil a quie-nes deseen o necesiten desarrollar investigación en el campo sociojurídico, no se plantean demostraciones matemáticas o discusiones teóricas sobre los temas. Se abordan estos en el nivel básico, explicando los principales concep-tos para que puedan ser aplicados por quienes no tengan ningún estudio al respecto. Se sugiere que cuando la complejidad de la investigación amerite un conocimiento más profundo, se recurra a la intervención de un especia-lista. es importante para cualquier investigador tener conocimientos básicos de estadística, suficientes para que pueda guiar al estadístico cuando así lo requiera y, además, para que pueda interpretar los resultados que la estadís-tica le proporciona a la luz de los conocimientos en el área específica en la cual se está investigando. de acuerdo con Ciro Martínez, la estadística en las ciencias sociales es útil para:

77 glass, Gene V. Métodos estadísticos aplicados a las Ciencias Sociales, México: Prentice Hall, 1991, Págs. 197 y 198.


• Conocer la realidad de una observación o fenómeno.• determinar lo típico o normal de una observación.• determinar los cambios que presenta un fenómeno.• relacionar dos o más fenómenos.• determinar los factores que inciden en la aparición de un fenómeno.• Hacer estimativos sobre el comportamiento futuro del fenómeno.• obtener conclusiones de un grupo menor (muestra), para hacerlas ex-

tensivas a un grupo mayor (población).• Facilitar una serie de instrumentos o técnicas que, al ser utilizadas co-

rrectamente, permiten determinar el grado de validez y confiabilidad, ya sea de las predicciones, o de las conclusiones obtenidas a partir de las muestras78.

6.1. conceptos básicos de estadísticaalgunos conceptos básicos para poder entender la estadística son:

6.1.1. Poblaciónla población es la totalidad de los elementos o unidades que poseen la carac-terística o características del fenómeno que se desea estudiar. la población puede ser pequeña, de tal manera que se puede realizar la investigación con la totalidad de los individuos que la conforman. en este caso, se estaría ha-blando de una investigación exhaustiva que evitaría cualquier error de me-dida. También puede ser infinita o con un número de elementos tan grande que no se puede trabajar con la totalidad de los individuos que la conforman, por lo que se hace necesario trabajar con una proporción de ella, llamada muestra. el error de medida es la diferencia entre los resultados que se obtie-nen en la muestra o resultados observados, y los parámetros de la población o los resultados esperados, es decir la diferencia entre los resultados obteni-dos y lo que se esperaba de acuerdo con la información sobre la población.

6.1.2. Muestraen la mayoría de los casos es imposible realizar una investigación que abar-

78 martínez-bencardino, Ciro. estadística y muestreo. Santafé de Bogotá, ecoe ediciones, 1997, págs. 3-4.


que la población, por razones como el tamaño, el tiempo o el costo del es-tudio, y algunas otras consideraciones técnicas del fenómeno estudiado. Por esta razón se debe limitar el estudio a una proporción representativa de ella. esta proporción o parte de la población es lo que se denomina muestra. en este sentido una muestra es un conjunto de elementos con las características requeridas para la investigación, que se extrae de una población determina-da. la selección de la muestra puede ser:

• aleatoria: se hace cuando todos los elementos de la población poseen la característica de interés, y tienen la misma probabilidad de ser se-leccionados para conformar la muestra. en este caso la selección de la muestra se realiza al azar utilizando los diferentes métodos para ello.

• no aleatoria: en estos casos se requiere de una muestra seleccionada sin recurrir al azar, ya que las características estudiadas no son homo-géneas en toda la población, y debe utilizarse el juicio de conveniencia del investigador.

6.1.2.1. Procedimientos para selección de la muestra• Muestreo aleatorio simple: Se utiliza cuando la población es homogénea en cuanto a las características relevantes para la investigación, es decir, que cualquier elemento de la población que se seleccione al azar tiene la carac-terística definida y no posee variables que distorsionen el resultado. es un procedimiento que se puede utilizar más fácilmente en las ciencias natura-les, como es el caso del agua de una piscina o la sangre de un organismo, en las cuales se prevé la homogeneidad de la población. Un ejemplo en las ciencias sociales podría ser el de describir las preferencias en la lectura de la población de estudiantes del último grado de colegios oficiales. Una vez definida la población y sabiendo de antemano que todos sus elementos po-seen las características necesarias para la investigación, se selecciona una muestra al azar.

• Muestreo aleatorio estratificado: Se utiliza cuando las unidades de la po-blación objeto de estudio, como en la mayoría de los trabajos en ciencias sociales, poseen características que los diferencian y que deben ser tenidas en cuenta para el análisis de los resultados. Por ello, la población debe ser


dividida en grupos dependiendo de esas características, de tal manera que cada una de las unidades de la población sólo pueda pertenecer a un grupo.

las características definidas deben tener estrecha relación con la fina-lidad del estudio. la identificación de estos grupos se denomina estratifi-cación. Un ejemplo podría ser el estudio sobre el efecto de una norma que disminuya la pena si el preso colabora con la convivencia pacífica al interior de las cárceles. la población sería todos los reclusos del país; como es una población muy grande se debe trabajar con una muestra. Como la población de reclusos tiene características que los diferencian y que pueden influir en el resultado, se debe hacer un análisis diferencial separándolos en grupos, de acuerdo con las características sobre las cuales se pueda suponer a priori, que influirán en los resultados y que permitan que cada unidad pueda ser seleccionada en un solo grupo.

Siguiendo con el ejemplo, las características con las cuales se estratifica-ría la población podrían ser el número de años de condena y el tipo de delito. la población se estratifica con estas dos variables, pues el efecto de la norma variaría si el recluso está próximo a salir o si por el contrario le faltan muchos años para cumplir la pena, o podría variar si los reclusos fueron condena-dos por asesinato, o por hurto, etc. Con estas características se estratifica la población y se selecciona al azar la muestra en cada uno de los grupos para conformar la muestra total. el muestreo estratificado se debe hacer en po-blaciones no muy grandes o poblaciones previamente conocidas y definidas para que se pueda tener una relación de los individuos para poderlos clasifi-car e integrar a cada uno de los grupos o estratos, para después seleccionarlos al azar para conformar la muestra.

• Muestreo no aleatorio: es el que no utiliza el azar para su selección; la muestra es seleccionada por conveniencia del investigador. en todos ellos se selecciona la muestra por conveniencia, por opinión o con alguna intención del investiga-dor. aunque este tipo de muestreo no es muy conveniente a veces es necesario e inevitable. Si la variable se distribuye homogéneamente este procedimiento es válido; pero si no es así este muestreo conduce a errores en el resultado. de acuerdo con Kerlinger79 , las formas de muestreo no aleatorio son:

79 kerlinger, Fred. investigación del comportamiento. México, ed. McGraw Hill, 1997, pág. 135.


• Muestreo por cuotas: deriva su nombre del hecho de asignar cuotas, o proporciones de clases de personas a la muestra. Se realiza cuando el conocimiento de los estratos de la población (sexo, raza, edad, ubica-ción geográfica, entre otros), se utiliza para seleccionar los miembros de la muestra que son representativos y acordes con los propósitos de la investigación; como por ejemplo cuando se realizan encuestas sobre intención de voto en una campaña política.

• Muestreo intencional: Se caracteriza por el uso de juicios y por un es-fuerzo deliberado de obtener muestras representativas según el objeto de estudio.

• Muestreo accidental: es aquel que utiliza las muestras que se tienen a la mano. Se debe utilizar con cuidado y buen conocimiento para que no se sesgue la investigación. en lo posible se debe limitar su uso sólo para el caso en que no sea posible obtener la muestra mediante otros métodos, ya que es el muestreo más débil. Un ejemplo de este tipo de muestras es el de las personas que compran una marca determinada de algún pro-ducto, en un supermercado específico.

los principales usos de este tipo de muestreo son: en estudios muy pe-queños; en estudios piloto para realizar investigaciones más grandes. Sólo se explican estos tres procedimientos por ser los más comunes.

6.1.2.2. Tamaño de la muestra: es importante saber cuál debe ser el tamaño ideal de la muestra para que la estimación de los resultados hacia la pobla-ción sea válida. no se trata de tomar un tamaño de muestra muy grande, pues se aumentarían el costo y la dificultad de la investigación; existe un tamaño óptimo para que el error de la muestra no afecte los resultados.

el error muestral indica el grado de incertidumbre o posibilidad de que la muestra no sea representativa de la población. Cuando se selecciona una muestra no representativa, los resultados obtenidos a partir de ella no po-drían ser generalizados a la población, pues se produciría un error inacepta-ble en la medición. Cuando una investigación no comprende directamente toda la población siempre existirá el error de medida; se busca, entonces, mi-nimizarlo dependiendo de las características de la investigación. Por ejem-plo, si se toma un error del 10 por ciento, se esperaría que existiera un 90% de


probabilidad de que la muestra sea representativa de la población. es nece-sario, entonces definir el error muestral aceptable para el estudio específico, y así poder definir el tamaño ideal de la muestra con la cual se debe realizar la investigación.

6.2. interpretación estadísticala interpretación de los datos parte del mismo instante en el que se obtienen, ya que ellos en sí mismos aportan mucha información sobre la variable es-tudiada, aún sin llegar a elaborarlos y trabajarlos a través de métodos como la estadística. el investigador debe tener siempre una actitud de curiosidad sobre los datos para no perder los detalles que ellos ofrecen. Sólo después de este análisis cualitativo se debe pasar a la interpretación estadística para concluir la descripción o análisis que sobre ellos se desee realizar. la presen-tación de la interpretación estadística se dividirá en tres partes, así:

6.2.1. organización de los datos6.2.2. representación gráfica de los datos.6.2.3. algunos estadígrafos de uso frecuente en la investigación en ciencias sociales:6.2.3.1. estadígrafos que se encaminan a mostrar la tendencia central de los resultados de la variable estudiada: media aritmética o promedio, moda y mediana.6.2.3.2. los que tienen como finalidad mostrar el grado de dispersión de los datos de la variable estudiada, permitiendo establecer que tan homogéneo o heterogéneo es el grupo de individuos: rango, varianza y desviación estándar.6.2.3.3. Medidas de comparación y contraste.6.2.3.4. Por último, la medida que pretende establecer las relaciones existen-tes entre las distintas variables del estudio: la correlación.

6.2.1. Organización de los datosUna vez recogidos los datos el paso siguiente para continuar con la investi-gación es su organización y conteo. Como consecuencia de este conteo, se obtienen frecuencias y su organización se puede realizar a través del método para el manejo de datos denominado distribución de frecuencias. este es un método que permite distribuir sistemáticamente datos originales, ordenán-


dolos, clasificándolos y tabulándolos, es decir, indicando el número de veces que se repite cada uno de ellos. la distribución de frecuencias se puede rea-lizar tomando los datos uno a uno, o agrupándolos cuando se trabaja con un número grande de ellos. en lo posible, y siempre que los datos lo permitan es preferible trabajar con datos no agrupados para no perder información que se perdería si se agrupan.

Para realizar la distribución de frecuencias se organizan los datos y se cuentan con el fin de hacer la tabulación. a continuación se presentará un ejemplo sencillo para hacer más comprensibles los conceptos que se desa-rrollan. Ejemplo: los siguientes datos corresponden a los resultados de dos pruebas aplicadas a un grupo de estudiantes de un mismo curso, calificadas sobre un puntaje máximo de 50. en primer lugar se presenta una distribu-ción de frecuencias para datos no agrupados:

n.° Prueba 1 Prueba 21. 32 222. 10 303. 41 324. 33 335. 30 256. 42 287. 35 388. 44 439. 21 28

10. 35 2011. 44 5012. 33 4313. 30 2814. 35 3115. 30 2816. 35 3117. 34 2718. 40 3519. 44 3520. 44 4821. 30 2322. 28 3523. 42 4824. 37 4425. 20 36


distribución de frecuencia (Prueba i)Puntaje frecuencia

10 120 121 128 130 432 133 234 135 437 140 141 142 244 4

Total 25

distribución de frecuencia (Prueba ii)Puntaje frecuencia

20 122 123 125 127 128 430 131 232 133 135 336 138 143 244 148 250 1

Total 25


la distribución de frecuencias permite apreciar los datos en su conjunto y algunas características que deben ser analizadas antes de proceder con el ma-nejo estadístico de éstos. a simple vista se observa que en la segunda prueba les fue mejor que en la primera, pues el menor puntaje es de 20 y el mayor, de 50, mientras que en la primera, el menor puntaje fue 10 y el mayor 44. esta in-formación se debe corroborar con la obtención de los estadígrafos y el análisis estadístico de ellos. Cuando se trabaja con una muestra grande, se facilita la distribución de frecuencias si la tabulación se realiza agrupando los datos en categorías definidas que involucren todos los valores de cada variable.

Ejemplo: distribución de frecuencias para datos agrupados: al ejemplo anterior se le añaden 15 datos más, para realizar un ejercicio de distribución de frecuencias para datos agrupados por intervalos de clase. los intervalos de cla-se son las categorías continuas o rangos de datos en los cuales se puede dividir una variable, para poder tabularlos. el número de intervalos para cada serie es elegido por el investigador, pero existe un método para determinar el número ideal de intervalos y su magnitud. Se debe tener en cuenta que no debe haber pocos intervalos pues se pierden muchos detalles de los datos, pero no debe haber muchos pues no se condensan satisfactoriamente los datos originales. Para continuar con el ejemplo, a los datos anteriores se añaden:

Prueba i Prueba ii40 1548 2334 1818 3220 3847 4545 4518 3712 3623 4325 5033 2638 2245 1542 38


Para elaborar la distribución de Frecuencia por categorías o intervalos de clase es necesario:

1. Seleccionar el número de elementos que pertenece a cada intervalo de clase. Teóricamente, el intervalo de una distribución no debe tener me-nos de 6 elementos ni más de 15 y todos los intervalos deben tener el mismo número de datos. Para saber cuántos datos debe tener cada in-tervalo se debe hallar el rango de la serie. el rango de la serie está dado por el resultado de restar del puntaje mayor de la serie el puntaje menor. Teniendo en cuenta los 40 datos, los rangos para las dos series serían:

ri = 48 - 10 = 38

rii = 50 - 15 = 35

en donde ri es el rango de la primera prueba y rii, el rango de la segunda prueba. a continuación, se divide el rango de cada serie entre 6 para ha-llar el número mayor de elementos que debe tener cada intervalo.

38 / 6 = 6.33 35 / 6 = 5.83

luego, se divide el rango de la serie entre 15 para hallar el número menor de elementos que debe tener cada intervalo.

38 / 15 = 2.53 35 / 15 = 2.33

Como no es posible utilizar decimales para definir el número de elemen-tos de un intervalo, el resultado que da el mayor número de elementos se aproxima al entero menor y el que da el menor número, se aproxima al entero mayor.

Para la prueba i, el resultado del mayor intervalo posible es 6.33, luego se aproxima a 6; y el resultado del menor intervalo posible es 2.53, lue-go se aproxima a 3. Para la prueba ii, el mayor intervalo dio 5.83 luego se aproxima a 5; y el menor intervalo 2.33 luego se aproxima a 3. estos resultados indican que para la primera serie, el número de elementos en cada intervalo va de 3 a 6 y para la segunda serie, va de 3 a 5. Para el ma-nejo de los intervalos se prefiere una amplitud de un número impar; por esta razón, tanto para la primera serie como para la segunda, el número


de elementos de cada intervalo puede ser 3 o 5. Para el ejemplo, se distri-buirá la serie en intervalos de cinco elementos

2. determinar los límites para cada categoría, es decir el punto mínimo y el punto máximo de cada intervalo, para identificar los valores que pueden incluirse en cada uno.

3. efectuar la tabulación de cada una de las puntuaciones pertenecientes a cada clase. Tomando como base que cada intervalo debe ser conformado por cinco (5) elementos, las dos series de datos se distribuirían así:

Prueba iintervalos frecuencia

10 - 14 215 - 19 220 - 24 425 - 29 230 - 34 1035 - 39 640 - 44 1045 - 49 4Total 4

Prueba iiintervalos frecuencia

15 - 19 320 - 24 525 - 29 730 - 34 635 - 39 940 - 44 445 - 49 450 - 54 2Total 40

Cada clase debe tener límites que no se traslapen o crucen con los del otro intervalo para evitar que un dato se contabilice dos veces.


6.2.2. Representación gráfica de los datosotra forma de presentar los datos de una distribución de frecuencias es la representación gráfica de ellos. esta forma de presentar los datos ayuda a vi-sualizar mejor los datos para su entendimiento e interpretación. las gráficas más utilizadas son: el histograma y el polígono de frecuencias. el Histograma es un diagrama de barras ubicado en un plano cartesiano, en el cual se ubican los datos y su frecuencia para observar con mayor precisión el comporta-miento de éstos. el diagrama se obtiene ubicando los valores, en este ejemplo los puntajes, en el eje X, y la frecuencia de cada uno de ellos en el eje Y. Cada columna del histograma representa el dato o intervalo de clase, por eso su amplitud debe ser la misma de los intervalos de clase correspondientes.

010203040

Frecuencia

15 - 19 25 - 29 35 - 39 45 - 49 TOTAL

Puntaje

HISTOGRAMA

Serie1

el Polígono de Frecuencia es un gráfico que describe distribuciones de frecuencia y suaviza la presentación de los datos del Histograma. Se obtiene uniendo con una línea los puntos medios superiores de cada una de las ba-rras del histograma. es el gráfico más utilizado para representar los datos de las variables continuas.


POLIGONO DE FRECUENCIAS

05

1015202530354045

15 - 1

9

20 - 2

4

25 - 2

9

30 - 3

4

35 - 3

9

40 - 4

4

45 - 4

9

50 - 5

4

TOTAL

Puntaje

Frec

uenc

ia

Serie1

6.2.3. Algunos estadígrafos de uso frecuente en la investigación en las ciencias sociales

los estadígrafos son medidas de posición o tendencia central, dispersión o comparación de los datos, con las cuales se pueden determinar las caracte-rísticas del grupo estudiado, realizar análisis sobre el comportamiento de los datos, comparar ese comportamiento con el de otro u otros grupos de datos o entre varias variables, y con toda esta información sacar conclusiones sobre los fenómenos sociales de interés, infiriendo los datos de la muestra hacia la población. al hacer referencia a estos valores en la población se habla de parámetros, y al hacerlo con respecto a la muestra se habla de estadígrafos o estimadores. los estadígrafos de mayor uso en las ciencias sociales son:

6.2.3.1. Medidas de tendencia central: las medidas de tendencia central son aquellas que señalan la posición de los datos agrupados alrededor de un valor determinado, con relación al cual se puede establecer la posición del resul-tado individual, respecto del conjunto de ellos. a continuación se describen algunos de los estadígrafos más utilizados


• La media aritmética: es la forma más utilizada de obtener el promedio de un grupo de datos y se obtiene a partir de la suma de todos los valores que asume la variable, dividida entre el número total de ellos.

X = ∑ fxi fórmula para la muestra con datos no agrupadosn

donde:X = media para la prueba i∑ = suma de los valores obtenidosf = frecuencia de cada datoxi = cada uno de los valores obtenidosn = número de datos en la muestra

el problema que ofrece la media aritmética es que es muy sensible a los valores extremos, y un solo dato muy pequeño o muy grande modifica sustancialmente el resultado del promedio.

• La moda: Para los datos no agrupados la moda es el valor de la variable que se presenta con mayor frecuencia.

• La mediana: la mediana es el valor que indica el punto medio o valor cen-tral de los datos obtenidos.

Mediana para datos no agrupados: Para hallar la mediana de los datos no agrupados, primero se deben organizar de menor a mayor; si el número de ellos es impar la mediana será el valor central de la serie. Si el número de datos es par, la mediana se halla tomando los dos valores centrales y prome-diándolos. Si la serie consta de un número de elementos impar, por ejemplo de 25, la mediana es el valor ubicado en el centro de la serie. en este caso sería el dato n° 13.

6.2.3.2. Medidas de dispersión. Son las medidas que señalan la variabilidad de los datos, o la agrupación o dispersión alrededor de un promedio.

• Rango o amplitud. es la magnitud dentro de la cual varían los datos. esta medida únicamente muestra de qué valor a qué valor se mueven los datos y cuál es su límite inferior y superior.


r= x (máx.) - x (min.)

•Varianza: Medida de dispersión que indica el grado de variabilidad de los datos con respecto a su media, es decir es una medida que indica que tan homogéneos o heterogéneos son los valores. Técnicamente es el promedio de las desviaciones de los valores con respecto a la media de la serie, al cuadra-do. los valores se elevan al cuadrado para evitar que al sumarlos se anulen. la varianza se calcula a partir de la siguiente fórmula:

s = (fixi - X)n

donde:s = varianzas = varianza para la prueba ifixi= cada valor de la variable x multiplicado por su frecuenciaX = media de los puntajes de la prueba in = número total de datos de la prueba i

• Desviación estándar: Medida que indica el grado de dispersión de los datos con respecto a la media, es decir, es el promedio de las distancias que existen entre los valores de la variable y la media aritmética o promedio. Se expresa por la raíz cuadrada de la varianza.

s = √ssi = 1735.8 s = 41.7

sii = 786.4 s = 28

los resultados de la desviación estándar indican que en los dos grupos, las distancias de cada puntaje con respecto a su promedio es grande; es decir, los resultados de las dos pruebas no son homogéneos, o sea que los estudian-tes obtuvieron resultados muy dispersos, siendo mucho mayor la dispersión de los datos en la primera prueba, pues se espera que obtuvieran puntajes cercanos al promedio que es de 34 y se aprecian puntajes muy bajos o muy altos con respecto a ese valor. en la segunda prueba, a pesar de que la dis-persión fue alta, fue menor a la de la prueba i, es decir que el grupo obtuvo puntajes más homogéneos, y menos distantes de la media que fue de 33.6.


6.2.3.3. Medidas de comparación o contraste. Proporciones y Razones. la infor-mación que dan los resultados representados en frecuencias sólo nos dan infor-mación limitada. los datos deben relacionarse para que se puedan interpretar y comparar. no es lo mismo afirmar que 100 presos están acusados de homicidio que afirmar que de los 500 presos acusados por la fiscalía 100 están acusados de homicidio. esta forma de presentar los datos indica una proporción.

Una proporción es una frecuencia dividida entre el número total de ele-mentos que componen la muestra o población a la cual pertenece; siempre es un dato entre 0 y 1. en el ejemplo anterior, se puede decir que la proporción de presos acusados de homicidio es de 0.2 que resulta de dividir 100/500. Si la proporción se multiplica por cien, el resultado se expresa en términos de porcentaje. Siguiendo con el ejemplo, si a la proporción 0.2 la multiplicamos por cien, el resultado es que el 20% de los presos acusados por la fiscalía, lo fueron por homicidio. las proporciones y porcentajes son muy útiles para comparar resultados de muestras de diferentes tamaños.

otra medida que permite contrastar datos es la razón. la razón es un cociente que compara frecuencias de naturaleza diferente, para expresar re-lación entre ellas. Por ejemplo, si de los cien acusados por homicidio 80 lo hicieron por primera vez y 20 son reincidentes, la razón por reincidencia es de 80/20 = 4. es decir, que por cada persona que reincidía en el delito, 4 lo hacían por primera vez.

6.2.3.4. Coeficiente de correlación es una medida de trascendental impor-tancia para la investigación en las ciencias sociales, pues la aparición de los fenómenos comportamentales está condicionada por otros, ya que éstos se dan siempre en situación. Como suponemos que los fenómenos estudiados no se dan aisladamente, debemos hallar un estadígrafo que nos permita de-finir la relación entre ellos. esta medida es el coeficiente de correlación. las características del coeficiente de correlación son:

• el coeficiente de correlación es una medida que varía desde -1 hasta 1.• existe correlación perfecta positiva cuando el coeficiente es 1. esto sig-

nifica que cuando los resultados de una variable son grandes, los de la otra también son grandes; y a datos pequeños en una variable se asocian datos pequeños en la otra.


• existe correlación perfecta negativa cuando el coeficiente es -1. es decir, que cuando los resultados de una variable crecen los de la otra decrecen en la misma proporción.

• no existe correlación entre las variables cuando el coeficiente es 0.

el coeficiente de correlación se halla mediante la fórmula:

eyixi - nXYr = ____________________

[exi -nX ] [eyi- nY]

Para desarrollar la fórmula, la prueba i se denominará la variable X y la prueba ii variable Y. los puntajes en la prueba i se denominarán xi y los de la prueba ii yi.

entonces:Yixi = Sumatoria de los resultados de multiplicar cada xi con su correspon-diente yi.nxy = multiplicación del número de datos por la media de X, y por la media de Y.xi = sumatoria de todos los puntajes de la prueba i elevados al cuadrado.nX = número de datos multiplicado por la media de X (prueba i) elevada al cuadrado.yi = sumatoria de todos los puntajes de la prueba ii elevados al cuadrado.nY = número de datos multiplicado por la media de Y (prueba ii) elevada al cuadrado.

Como se explicó anteriormente, si el resultado del coeficiente de corre-lación es cero o cercano a cero significa que no existe ninguna relación entre el resultado de las dos variables, es decir que no se puede afirmar que los re-sultados de una variable dependan de algún modo de los resultados de la otra variable o que exista alguna relación de explicación entre los resultados de las dos variables. en cuanto a la medida que da el coeficiente de correlación se puede decir que cuando esta da 0.3 o más la relación entre las variables es positivamente significativa, y si el resultado es de -0.3 o menos es negativa-mente significativa.


Anexo N° 1ejemplo de una investigación sociojurídica80

La justicia comunitaria en Bogotá d.c.

(el problema)1. la conflictividad en la ciudad de BogotáPor razón del acelerado crecimiento demográfico de la ciudad de Bogotá, que pasó de un poco más de medio millón de habitantes en el año de 1950, a más de 6.000.000 en el año 2000, se ha deteriorado en forma alarmante la calidad de vida, presentando síntomas de desintegración social, y graves problemas de inseguridad. en un estudio sobre las políticas de seguridad para la ciudad, elaborado por Gerard Martin y Miguel Ceballos, se dice:

el acelerado crecimiento demográfico y físico de la ciudad, en condiciones de liderazgos débiles y problemas de corrupción, continuó incidiendo sobre el progresivo deterioro y desorden. al mismo tiempo, se encarecieron los servi-cios públicos básicos, empeoró la calidad de vida, y con ello aumentaron los niveles de pobreza, como dejan ver los amplios territorios de marginalidad y la creciente irrupción de la economía informal en los andenes y espacios públicos de la ciudad.Como consecuencia, el proceso de transformación hacia una ciudad moder-na parecía, según muchos, haber fracasado. Bogotá se estaba convirtiendo en una gran urbe ruidosa, con un tráfico caótico, con parques y espacios públicos transformados en basureros, gran cantidad de huecos en las calles, andenes acabados e invadidos por carros y vendedores ambulantes, estacionarios y se-miestacionarios, y un sector informal cada vez más grande. al mismo tiempo, se había convertido en una ciudad muy desigual, con una notable desintegra-ción social, a tal punto que no pocos comenzaron a hablar de guetos, de discri-minación y de la ciudad dividida entre un Versalles del norte y un Calcuta del Sur. el proceso de construcción de zonas residenciales en el norte, en aparien-cia, consultó niveles de planificación avanzada y un cierto respeto de andenes y zonas verdes, aunque en realidad buena parte del proceso consistió en la pri-vatización irregular de espacios legalmente públicos. de esta manera, muchos

80 nota: el ejemplo que se incorpora al libro es un resumen de la investigación realizada para el distrito de Bogotá por el coautor Jaime Giraldo Ángel.


parques y zonas verdes públicas terminaron en parqueaderos privados, lo cual generó un norte aún más excluyente. antes de que alguien se diera cuenta, Bogotá se había transformado en la típica ciudad “subdesarrollada”, con agudos problemas de pobreza, marginación y desigualdad, a los cuales no demoraron en sumarse, a partir de los años ochenta, graves problemas de inseguridad y terror81.

este crecimiento desordenado no sólo dio lugar al incremento de la cri-minalidad, sino a una conflictividad que afectó seriamente la convivencia ciudadana. en efecto, en tres instituciones del distrito Capital dedicadas a la solución de conflictos, se presentaron los siguientes números de quejas durante el año 2002, según las estadísticas llevadas por la dirección de dere-chos Humanos de la Secretaría de Gobierno del distrito: en las Unidades de Mediación, que son instituciones dedicadas a resolver conflictos civiles y la-borales que ocurren entre los ciudadanos, se presentaron 42.744 solicitudes. en las Comisarías de Familia, que se ocupan de todos los conflictos que se suscitan al interior del hogar, se presentaron 113.613 quejas. Y en las inspec-ciones de Policía, que es donde se lleva el control de las normas del Código de Convivencia Ciudadana, se presentaron 108.297 asuntos.

los datos anteriores, a pesar de lo alarmantes, sólo representan el 31.7% de los conflictos que se presentan en la comunidad. en efecto, en un estu-dio realizado por el departamento nacional de estadística, dane82, sobre el comportamiento de los ciudadanos frente a las agresiones de que son víc-timas, para determinar a qué autoridades del estado recurren en busca de protección, se encontró que el 11.9% de los hogares sufrieron durante el año 1997alguna agresión a sus derechos, y de ellos sólo el 20.5% fueron a la justi-cia formal (jueces y fiscales); el 31.7% a las autoridades administrativas (ins-pecciones de policía, defensorías y comisarías de familia, etc.), y el 47.8% no buscaron protección del estado. Por eso, constituye una política prioritaria para la administración distrital lograr niveles de seguridad y convivencia que hagan de Bogotá una ciudad amable.

81 martin, Gerard y ceballos, Miguel. Bogotá: anatomía de una transformación. Bogotá, edit. Preco-lombi, 2004, pág. 64.82 departamento nacional de estadística. derecho de acceso al servicio de Justicia. Bogotá, división de ediciones del dane, 1998.


(el fin político propuesto)1. la justicia comunitariala forma tradicional de combatir esta problemática es incrementando los mecanismos represivos del estado: Criminalizando las conductas menores, sobre todo los atentados contra la propiedad, y aumentando el número de funcionarios de policía, y de equipos para actuar más eficazmente (medios de transporte, cámaras de televisión, etc.). el alcalde, antanas Mockus, em-prendió un camino diametralmente opuesto, al buscar formar entre los aso-ciados una cultura de autorregulación, mediante la creación de una Justicia Comunitaria, para permitir que el derecho, al ser aplicado por los mismos asociados, se introyecte como patrón de conducta. Él considera que esta con-flictividad es connatural al crecimiento de los núcleos urbanos, por lo que la forma de resolverla debe constituirse más en una forma civilizada de vida, que en una acción represiva de las autoridades locales. dice así:

la ciudad es particularmente propicia para la aventura del pluralismo. Voy a señalar brevemente algunas características de la ciudad por las cuales en ésta el sueño de Pico della Mirándola es más fácil de realizar: Uno puede entrar por varias puertas, pero en este caso entraremos por una referencia a las reglas de juego. en la época feudal, el cuento de la servidumbre ataba a la gente a un señor y a una tierra. en ese contexto de europa medieval, algunas ciudades ofrecían el sueño de la libertad, incluso en algunas ciudades fue famosa la con-signa que decía “el aire de la ciudad os hará libres”. Con lo anterior era tangible el hecho de que quien pasaba por las puertas de la ciudad quedaba emancipa-do de las relaciones de servidumbre, a la vez que entraba en otro mundo de problemas, de nuevas relaciones. el mundo de la ciudad no era el ideal, pero representaba un contraste contundente frente a las relaciones de servidumbre.Hoy en día, en Colombia, todavía mucha gente migra hacia las grandes ciuda-des no sólo para eludir la violencia rural, sino para buscar nuevas oportunida-des económicas o algo más de convivencia, y para tener derecho a definir su propio camino. (...)También se debe tener en cuenta que la ciudad permite mayor productividad. durante siglos la mayor parte de la humanidad se dedicaba a trabajar la tierra; el sustento alimentario ocupaba una enorme fracción de tiempo humano. la transformación de la producción agrícola hizo cambiar eso fuertemente y las ciudades se volvieron un dispositivo muy fértil para la productividad. (...) en estos términos, la ciudad es un dispositivo de altísima división del trabajo en


donde muy difícilmente se podría conservar una homogeneidad cultural. di-cho de otro modo, en una sociedad con alta división del trabajo es improbable que las personas tengan las mismas convicciones, el mismo credo, etc. la es-pecialización del oficio significa una especialización de lenguajes, una especia-lización de puntos de vista: donde una persona ve una mercancía, otro ve una obra de arte, otro ve un producto biológico, otro ve historia. (...)Para que productividad, diversidad y subjetividad puedan desarrollarse con un mínimo grado de armonía y de sostenibilidad, para que la sociedad contenga los suficientes elementos de concertación que le permiten no devenir en caos, son necesarias las regulaciones, las reglas. (...) dicho de otro modo, el lenguaje no es el único sistema de reglas; hay que suponer el respeto a la fuerza de las reglas para poder construir autonomía, para poder desarrollar acuerdos, para poder llegar a convenir la Constitución de una sociedad. Confieso que desde mi punto de vista el fundamento es la regulación, es la colectividad que impar-te reglas y que celebra acuerdos dentro del respeto a esas reglas83.

Pero las reglas pueden ser impuestas coercitivamente, o pueden cum-plirse porque estemos convencidos de sus bondades. Fue precisamente el al-canzar esta última meta la tarea que se impuso el alcalde Mockus, buscando crear una cultura de convivencia ciudadana. en el mismo texto que venimos transcribiendo, dice:

Parte de mi trabajo en Bogotá ha sido iniciar discusiones en torno a la trans-formación de la ley de manera que la gente comprenda sus objetivos y adhiera a ella voluntariamente: este fue el caso de la ley zanahoria y de la prohibición de la pólvora84.

Y más adelante agrega:

Según este planteamiento, lo primero es dejar de pensar que los problemas de nuestra sociedad son simplemente el resultado de la impunidad jurídica. Si ese fuera el caso, ¿cuál sería la moraleja? Mejorar la Fiscalía, los jueces y las cár-celes, tal vez mejorar el Código Penal y sólo con presión jurídica castigadora generar más disciplina en la sociedad. Mi punto de vista, en cambio, es que aunque efectivamente la impunidad jurídica debe atacarse, ésta no es la única variable que está presente y si uno sólo se dedica a ella puede entrar en un

83 mockus, antanas. Ciudad y democracia. Fragmentos de discursos que respaldan el Plan de desarrollo Bogotá para Vivir Todos del Mismo lado. Bogotá, editorial d´vinni ltda., 2003, págs. 6-9.84 mockus, antanas. op. cit., pág. 20.


camino de bajísimo rendimiento práctico y generar un debilitamiento de los otros dos mecanismos de regulación. (...)en la construcción de convivencia es necesario reconocer la importancia de los tres sistemas reguladores, de modo que lo establecido en la ley sea inte-riorizado en la conciencia moral y fortalecido como regulación cultural. lo más importante, en estos términos, es avanzar en la formación de una cultura democrática y una cultura de la legalidad, para que las tensiones entre los sis-temas reguladores se resuelvan de manera pacífica mediante mecanismos de-mocráticos, es decir, a través de la discusión y argumentación, o dicho de otro modo, mediante una verdadera construcción conjunta de la ley85.

está pues clara la meta que señaló el alcalde Mockus para el desarrollo de la Justicia Comunitaria. desde su primera administración formuló el Plan de desarrollo correspondiente a este período con el nombre de Formar Ciu-dad, y en él estableció como una de sus estrategias la de formación de una cultura de convivencia ciudadana, que comprende:

• Más personas que cumplen y aceptan las reglas de convivencia.• Más personas que llevan pacíficamente a otras a cumplir las normas.• Mayor capacidad ciudadana para concertar y dirimir conflictos, apoya-

da en la imagen compartida de ciudad.

Continuando con esta misma filosofía, durante su segunda adminis-tración obtuvo que el Concejo distrital expidiera el Código de Convivencia (acuerdo 079 de 2003), cambiando el contenido represivo del Código de Po-licía por uno de carácter eminentemente pedagógico. en el artículo 244 de dicho estatuto se dice:

art. 244. Formación ciudadana. la convivencia ciudadana en el distrito Capi-tal de Bogotá contará con bases más sólidas si se fundamenta en la convicción de cada persona sobre la necesidad de aplicar las reglas que garantizarán una mejor calidad de vida y en el control sobre el cumplimiento social y cultural por parte de la comunidad, más que en la amenaza de castigos contenida en las normas represivas. Por ello la cultura ciudadana y democrática es el elemento esencial para construirla.

la meta es, por consiguiente, formar una cultura ciudadana en donde

85 mockus, antanas. op. cit., pág. 21-22.


el derecho se incorpore como valor en la vida cotidiana, y las diferencias entre los ciudadanos se puedan superar por el convencimiento subjetivo de las partes de que su aplicación al caso concreto es la meta que la comuni-dad debe buscar. Para lograr esta meta, la administración creó las Unidades de Mediación, y reorientó las Comisarías de Familia y las inspecciones de Policía. el propósito de nuestro estudio es, por tanto, evaluar los distintos mecanismos adoptados para implantar esta Justicia Comunitaria, y hacer las recomendaciones que se deben adoptar dentro del Plan decenal de desarro-llo del distrito Capital, a fin de que puedan alcanzar la realización de dicha meta. esa es la tarea que vamos a realizar enseguida.

(evaluación de los medios existentes con relación al fin perseguido)1.1. unidades de mediación y conciliación1.1.1. La creación y desarrollo de las UnidadesPara formar la cultura ciudadana, el distrito comenzó por crear las Unidades de Mediación y Conciliación, umc, encargadas de resolver los conflictos de la comunidad a través de la mediación. el equipo de trabajo en cada Unidad está conformado por un Coordinador, un Profesional del Área Social, un abogado, un Psicólogo y un asistente administrativo. en el año de 1998 se crearon seis Unidades, y en la actualidad existen doce.

el programa se inició con la vinculación y capacitación de 1000 promo-tores y multiplicadores de convivencia, que son ciudadanos encargados de difundir dentro de la comunidad una política de solución pacífica de los con-flictos. en caso de que ellos se presenten, los promotores remiten a las partes, a las Unidades de Mediación, las que están encargadas de darles orientación sobre la forma de arreglar los conflictos a través del diálogo, y de realizar directamente mediaciones entre las partes que voluntariamente las acepten. es importante anotar desde ya, que todos los ciudadanos que forman parte de la Justicia Comunitaria trabajan ad honorem. luego en el año 2002, 700 de estos promotores fueron capacitados como Mediadores comunitarias, me-diante un curso de una duración de 200 horas.

asumieron también la tarea de organizar la Conciliación en equidad, para lo cual capacitaron inicialmente 40 ciudadanos líderes comunitarios, quienes comenzaron a actuar en el año 2000. este proyecto no tuvo el éxito esperado, pues las características de liderazgo no suelen ser compatibles con


las que debe tener un buen conciliador o mediador. Se redefinió entonces el perfil del Mediador en un estudio que adelantó para el efecto la Universidad nacional de Colombia, y ya en el 2003 se cuenta con la postulación de 170 conciliadores en equidad capacitados, que fueron escogidos con base en este nuevo perfil. en la actualidad, el sistema cuenta con unos mil Promotores de Mediación, mil ochocientos Mediadores y doscientos Conciliadores en equidad. Y ya muy próximamente, se va a proceder a elegir popularmente 110 Jueces de Paz y 22 de reconsideración.

1.1.2. Funciones de las Unidadeslas Unidades de Mediación vienen realizando una multiplicidad de funcio-nes, pues durante su vigencia han transcurrido tres administraciones, cada una de las cuales le ha querido dar su propia orientación: Hace mediaciones, capacita mediadores, adelanta programas de mediación escolar, divulga las labores de la Unidad, hace diagnósticos de conflictividad, realiza gestiones interinstitucionales para desarrollar acciones coordinadas de convivencia, da orientación jurídica y psicosocial básica a los miembros de la comunidad, trabaja con grupos poblacionales de alto riesgo, y capacita conciliadores de Juntas de acción Comunal. a pesar de ello, solo se lleva el registro de las sesiones que se realizan para dar orientación a los ciudadanos sobre asuntos que someten a su consideración, sobre las mediaciones realizadas, y sobre las campañas de divulgación adelantadas.

de la base de datos que lleva la dirección de derechos Humanos del distrito sobre el trabajo de las Unidades de Mediación tomamos el siguiente cuadro, en el que aparecen el número de orientaciones y mediaciones, dis-criminado por materias y por Unidades de Mediación, realizadas durante el año 2002.


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1.1.3. Valoración crítica de las unidadesla función básica de las Unidades de Mediación es la de formar una cultu-ra de convivencia ciudadana, la cual sólo se da bajo estos dos presupuestos: Que las partes en conflicto reconozcan que su contraparte también es titular de derechos, los cuales debe respetar, y que a partir de este reconocimiento construyan entre ambas una solución a su conflicto. esto sólo se logra a tra-vés del proceso de mediación. Por eso no es relevante para medir su rendi-miento el número de orientaciones que hayan efectuado, sino el de mediacio-nes que hayan realizado. las primeras constituyen la tarea específica de los Promotores de Convivencia Ciudadana, y no de los mediadores.

Si se mira el total de mediaciones realizadas por las doce Unidades du-rante el año 2002, que fueron 9.584, se llega a la conclusión de que el rendi-miento es muy limitado, para el inmenso número de conflictos que se susci-tan en la ciudad en el período de un año. en efecto, el número de consultas que hicieron los ciudadanos a las distintas entidades que forman parte del sistema de justicia comunitaria durante el año 2002 fueron en total 181.600, lo que implica que sólo el 5% de ellas fueron objeto de mediación, cuando lo que se busca es que toda aproximación de los Mediadores a los ciudadanos tenga un sentido pedagógico para ir creando la cultura de la convivencia ciudadana.

Y es que para aplicar la mediación a todos los conflictos que se presentan en una comunidad se necesita un ejército de personas, que es precisamente lo que se puede lograr utilizando como multiplicador un número elevado de actores de convivencia ciudadana, es decir, de Mediadores, Conciliadores en equidad y Jueces de Paz. Por eso, como lo ha puesto de presente la misma Coordinación de las Unidades, su función no debería ser la de ejecutar di-rectamente estas labores, sino la de dirigir y orientar el inmenso potencial de recursos humanos que puede tomarse de la comunidad misma a través del proceso de vinculación y formación de dichos actores.

en un estudio que el distrito contrató con el Centro de Proyectos para el desarrollo de la Universidad Javeriana, cendex, sobre la marcha de las Uni-dades, el cual se viene realizando de manera participativa con los funciona-rios de la dirección de derechos Humanos, se puso de presente esta misma limitación. en una reunión que tuvimos con el grupo de investigadores, la Coordinadora del Proyecto nos manifestó textualmente:


en síntesis, lo que nosotros vimos es que las Unidades fueron creadas con un enfoque de trabajo comunitario, mucha promoción hacia afuera, en términos de mostrar a la comunidad los medios alternativos de solución de conflictos, y de empoderarla del uso de esos medios, y lo que encontramos es que con el tiempo las figuras se fueron institucionalizando. Consideramos que eso fue el resultado de que a las Unidades se les exigía determinada población atendida, por lo que acabaron dedicándose a la mediación, descuidando el trabajo con la comunidad. lo que encontramos fue una institución dirigida al interior, con muy poco contacto comunitario y falta de movilización hacía afuera.en cierta medida las Unidades de Mediación se vieron como mecanismos para lograr el acceso a la justicia de las personas de escasos recursos económicos.esto nos llevó a ver de qué manera se reorientaban las Unidades, y considera-mos que reorientarlas era retomar la misión y la visión que se habían propuesto en su nacimiento.

en el diálogo que siguió, se destacaron como otras causas de este cam-bio de orientación de las Unidades de Mediación, las siguientes:

• la capacitación de los Promotores y de los Mediadores se le quitó a la Unidad y se la confió a las Universidades, y eso hizo que se perdiera el contacto con éstos, que son los instrumentos con que contaba la Unidad para llegar a la comunidad. el sistema se volvió en que al Mediador se le da un cartón y se le manda a la comunidad.

• a las Unidades no se les ha definido procedimientos para llegar a la comunidad, para realizar a través de ella el proceso de mediación. eso no pueden hacerlo los actuales funcionarios de las Unidades, pues son básicamente ejecutores, y no tienen tiempo de planear el desarrollo institucional, definir procesos nuevos y establecer los procedimientos para desarrollarlos. en este campo la Secretaría de Gobierno no le de-finió a las Unidades un procedimiento para hacer el seguimiento a los Conciliadores y a los Mediadores, ellas no saben cómo hacerlo, y en el momento actual este seguimiento no se hace, o se hace por iniciativa de algún funcionario particular, sin ninguna sistematización. Por otra parte, los funcionarios no tienen tiempo para ello.

• los Conciliadores y los Mediadores llegaron a la comunidad sin que ésta estuviera preparada para ello. Mucha parte de la comunidad no


sabe qué es mediación, para qué sirve, cómo opera, etc. esto debe ha-cerse antes de poner a trabajar a los actores de convivencia. inclusive, las mismas Unidades no son partidarios de que se haga una divulgación de su función, porque tienen muy pocos recursos humanos para aten-der la posible demanda, pues en la actualidad prestan este servicio de manera directa.

1.2. comisarías de familia1.2.1. Creación y desarrolloen el informe de Gestión 1995-2002 de la dirección de derechos Humanos y apoyo a la Justicia se trae una presentación de las Comisarías de Familia, de la cual tomamos los siguientes datos: las Comisarías de Familia se crearon por el decreto 2737 de 1989, Código del Menor. en 1990 por acuerdo del Concejo distrital se crearon para Bogotá, y en el año de 1991 se pusieron a funcionar seis de ellas, en 1995 otras 7, en 1999 otras dos, en el 2000 otras 3, y 2 en el 2001. Por el acuerdo 54 del 2002 se crearon cinco Comisarías más en las localidades de Kennedy, Ciudad Bolívar, Suba, Bosa y engativá, que aún no han sido puestas en funcionamiento. Hay dos tipos de Comisarías: las que trabajan durante el día (de 7 a.m. a 4 p.m.), y las que prestan sus servicios durante las 24 horas del día, incluyendo los días feriados. las primeras con 1 Comisario, 1 Trabajadora Social, 1 Psicólogo, 1 Secretario, y 1 escribiente. las segundas con 4 Comisarios, 2 Trabajadoras sociales, 2 Psicólogos, 4 Se-cretarios y 4 escribientes. Hay además 4 médicos que prestan sus servicios a las Comisarías.

1.2.2. Funcioneslas funciones de estas instituciones son las siguientes:

• Brindar protección a la familia, y más particularmente a los niños y a la mujer, contra la violencia intrafamiliar. la violencia intrafamiliar está tipificada también como delito, pero por su carácter querellable, el ofendido tiene que poner la denuncia si quiere que la Fiscalía adelante también la correspondiente investigación penal, salvo que se trate de menores, o en el caso en que haya lesiones y éstas tengan secuelas, o una incapacidad superior a 60 días, eventos en los cuales la Comisaría envía los documentos respectivos, para que la investigación se adelante


oficiosamente. en el mismo sentido, cuando la Fiscalía recibe una de-nuncia por este delito, oficiosamente envía a la Comisaría copia de la misma para que ésta tome las medidas de protección correspondientes.

• en los casos de violencia sexual la Comisaría se limita a recibir la de-nuncia, enviar al menor a Medicina legal, y luego remite toda la actua-ción a la Fiscalía General para que se adelante la investigación corres-pondiente.

• Cumplir funciones de Policía, las que le permiten hacer allanamientos para rescatar un menor que esté siendo maltratado, inspeccionar esta-blecimientos públicos para verificar prostitución, consumo de bebidas alcohólicas o juegos de azar realizados por menores, y cerrar estableci-mientos en caso de que esto esté ocurriendo.

• Conocer de las contravenciones cometidas por menores, llamando a los padres para hacer acuerdo con ellos, cuyo cumplimiento se garantiza con imposición de multas.

• realizar conciliaciones para dirimir los conflictos relacionados con la custodia de los hijos, alimentos, regulación de visitas, residencia sepa-rada de los miembros de la pareja, separación de bienes y de cuerpos, liquidación de la sociedad conyugal y de derechos sucesorales, tanto en las uniones matrimoniales como en las de hecho.

• realizar talleres, brigadas, y seminarios para informar sobre la proble-mática de la violencia intrafamiliar, y sensibilizar a la comunidad sobre los mecanismos para evitarla.

• Según el informe elaborado por la Secretaría de Gobierno, los resulta-dos de la gestión de las Comisarías en el año 2002, fueron los siguientes:


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2304

54


1.2.3. Valoración críticalas dos funciones principales que deben realizar las Comisarías son la de proteger de la violencia intrafamiliar a cualesquiera de sus miembros, y diri-mir mediante la conciliación los conflictos que se presenten entre los miem-bros de la pareja, o con la prole. Su actuación en ambos casos tiene que ser en derecho.

Violencia Intrafamiliar. en los casos de violencia intrafamiliar, la primera ac-ción del estado es la de suscitar el arreglo pacífico de los conflictos, para lo cual deben actuar, en su orden, los Mediadores, los Conciliadores en equi-dad o los Jueces de Paz. lo primero es buscar el restablecimiento de las rela-ciones familiares. es ésta la solución que se da precisamente en el Parágrafo 1 del artículo 1 de la ley 575 de 2.000, en la cual se asigna a los Comisarios, y a falta de éstos al Juez civil y Promiscuo municipal, el conocimiento de la violencia intrafamiliar, y que dispone:

Parágrafo: no obstante la competencia anterior, podrá acudirse al Juez de Paz o al Conciliador en equidad, con el fin de obtener, con su mediación, que cese la violencia, maltrato o agresión o la evite si fuere inminente. en este caso se ci-tará inmediatamente al agresor a una audiencia de conciliación, la cual deberá celebrarse en el menor tiempo posible (...)

Sólo en los eventos en que los miembros de la familia no quieran co-laborar en la búsqueda de la solución del conflicto a través de los actores de la Justicia Comunitaria, o que las agresiones sean muy graves, deben ser las Comisarías de Familia las que tomen las medidas de protección que conside-ren pertinentes. no se entiende, por tanto, que durante el año 2002 las Co-misarías hayan tomado solo 1.412 medidas de protección, y que en el mismo período hayan realizado 17.900 mediaciones, competencia ésta que debe ser exclusiva de los actores de la justicia comunitaria. Hay en esto una invasión indebida a la competencia que corresponde a los mediadores, los concilia-dores en equidad y los jueces de paz, con desmedro muy posiblemente de la función propia de proteger a los miembros de la familia de la violencia intrafamiliar.

Cuando les corresponda actuar, las Comisarías deben buscar primero la solución al interior del hogar, y sólo cuando ello no sea posible, las mismas


comisarías deben buscar el apoyo de las defensorías de familia para buscar la institucionalización del menor víctima de la violencia, o la actuación de la Fiscalía cuando la agresión deba ser judicializada.

Conciliaciones entre los miembros de la pareja. También les corresponde a las Comisarías de Familia actuar en todos los casos de conflictos familiares en donde alguno de los miembros de la pareja no quiera colaborar con la solución pacífica del conflicto a través de la mediación o la conciliación en equidad. en estos casos los comisarios, haciendo uso de su potestad policiva, deben hacer comparecer a las partes para adelantar una conciliación en de-recho, y en caso de que ésta no prospere, recurrir a los defensores de familia para que ellos actúen ante los jueces de familia en búsqueda de la protección de los derechos de los miembros de la familia, o a la Fiscalía, si el compor-tamiento ameritare la acción represiva del estado. los comisarios actúan así como los intermediarios entre la justicia comunitaria y la justicia formal. a ésta sólo se debe llegar cuando se hayan agotado todas las alternativas de solución pacífica de los conflictos.

1.3. las inspecciones de policía1.3.1. La política de convivencia ciudadanaa las autoridades de Policía les corresponde garantizar el orden público, en-tendido como la seguridad, la tranquilidad, la salubridad, la moralidad, el ornato y el equilibrio ecológico en la ciudad. Tradicionalmente, los medios que se deben utilizar para alcanzar estos objetivos se plasman en el Código de Policía, en el que se tipifican una serie de conductas contrarias a estos objetivos, llamadas contravenciones, y se distribuyen las competencias para aplicar la sanción a quienes incurran en ellas entre los alcaldes, los inspecto-res de policía y los comandantes de estación. nuestro estudio lo limitamos a las inspecciones de Policía, que son las llamadas a prestar el apoyo coercitivo a la justicia comunitaria.

en la administración del alcalde antanas Mockus hubo también un cambio sustancial en el tratamiento de los comportamientos contravencio-nales, al sustituir el Código de Policía por un estatuto de Convivencia Ciu-dadana, acuerdo 079 de 2003, con el que se busca crear una actitud favorable a la realización de conductas encaminadas a lograr los objetivos que inte-


gran el llamado orden público, mediante una pedagogía permanente sobre su cumplimiento, dejando en un segundo plano la actitud meramente represiva.

1.3.2. Origen y organizaciónlas inspecciones de Policía fueron creadas en el Código de la materia, para adelantar el conocimiento de las contravenciones. en Bogotá hay 18, y están ubicadas una en cada localidad, con excepción de las localidades de Cande-laria y Sumapaz. la primera está cubierta por la inspección de Policía de San-ta Fe, y en la segunda, por tratarse de zona rural, funcionan corregidurías.

el Código de Policía distrital dice que están adscritas a las alcaldías locales (art. 194). actualmente esta adscripción se traduce en que la califi-cación de servicios de los inspectores de policía corresponde al alcalde local, aunque los implementos requeridos por las inspecciones son suministrados por el Fondo de Vigilancia y Seguridad del distrito. las inspecciones cono-cen y tramitan los asuntos de su competencia sin ninguna especialidad, y la segunda instancia de los asuntos de que conocen es cumplida por el Consejo de Justicia.

están organizadas en grupos de dos o tres inspectores, según el volu-men de trabajo, y en cada grupo hay una Secretaría General común a cargo también de un inspector. Todos los asuntos entran a través de esta Secreta-ría, en donde se analiza primero si son de competencia de la inspección, y en caso negativo se orienta al ciudadano a la oficina pública a donde debe dirigirse. Si es de su competencia, y es conciliable, se invita a las partes a que busquen una solución conciliada al conflicto. los asuntos no conciliables, y en los que no se llegue a algún acuerdo, se reparten entre los inspectores.

1.3.3. Funciones1.3.3.1. Contravenciones. las inspecciones de policía conocen en primera instancia de las contravenciones comunes y especiales asignadas por el Códi-go nacional de Policía (decretos 1355/70 y 522/71), cuya segunda instancia corresponde al Consejo de Justicia.

Según el informe de labores 1999 - 2002 de la dirección de derechos Humanos y apoyo a la Justicia, en el año 2002 las inspecciones recibieron 25.828 contravenciones, lo cual demandó el 8% de su actividad. de éstas, 11.000 fueron por obstaculizar el tráfico de personas y vehículos, compe-


tencia asignada a las inspecciones a partir del decreto 854 de noviembre de 2001. el tipo y volumen de las contravenciones depende de las características de cada sector de la ciudad. Por ejemplo, los decomisos de mercancías por ocupación del espacio público se presentan en mayor volumen, en su orden, en las localidades de Santa Fe, Mártires y Chapinero.

1.3.3.2. Querellas. Corresponde a las inspecciones de policía conocer en pri-mera instancia de los procesos de policía que involucren derechos civiles. Según el informe atrás citado, en el año 2002 recibieron un total de 6.291 querellas que representan el 6% de su actividad. el trámite de los procesos respectivos dura en promedio entre 4 y 8 meses. de este total 5.079, corres-ponden a perturbación a la posesión o mera tenencia de inmuebles (arts. 209, 210), que constituyen el 4% de la actividad; 534 a amparo al domicilio (art. 224), que representan el 0.4%; y 307 a lanzamiento por ocupación de hecho, que es el 0.3% de la actividad.

1.3.3.3. Despachos Comisorios. el artículo 194 del acuerdo 079/03 ordena a las inspecciones de policía atender las comisiones que les confieran las auto-ridades judiciales. a esta actividad dedican entre el 60% y el 78% del tiempo. en el año 2002, se recibieron 39.775 despachos comisorios.

1.3.3.4. Planes de Acción. Se trata de acciones comunitarias encaminadas a impartir una pedagogía de la convivencia y de la prevención de contraven-ciones (control de pesas y medidas, basuras, ocupación de espacio público, animales, mascotas, etc.). estos planes son formulados conjuntamente por los inspectores de policía, el secretario general y el alcalde local, con base en el conocimiento de la problemática diaria y sobre las áreas de mayor conflic-tividad de su sector, de suerte que las salidas de intervención obedezcan a un programa acorde con las características de cada barrio y de cada upz. a este trabajo comunitario deben dedicar de manera exclusiva un día de la semana (res. 2349/97).

1.3.3.5. Funciones de la Secretaría General• Adelantar conciliaciones. Son conciliables los asuntos policivos en los que se afecte el interés particular, con excepción de los lanzamientos por ocupación


de hecho. eso implica que casi todos los asuntos policivos de carácter civil son conciliables. También lo son los perjuicios causados a una persona por la comisión de una contravención, cuando las partes lo pidan expresamente, pues en ésta no se adelanta la acción indemnizatoria de perjuicios.

las contravenciones no son conciliables, porque los asuntos en que esté de por medio el orden público no pueden ser regulados por convenios parti-culares (art. 16 del C. Civil). Sin embargo, el acuerdo 79 previó una especie de perdón judicial de la sanción prevista para la infracción, cuando las partes suscriben un compromiso de convivencia ciudadana en los casos en que ella afecta intereses particulares, siempre que no se produzca un daño irreparable al medio ambiente (art. 250). las conciliaciones se adelantan en la Secretaría General antes de iniciarse un proceso de policía. ejemplo de estos asuntos conciliables es el amparo al domicilio, perturbaciones a la posesión, uso de servidumbres, humedades y grietas en las construcciones, cambio de guar-das, corte de servicios, etc.

en el año 2002, se programaron y citaron 9.051 audiencias de conci-liación, que constituyen el 8% de la actividad; se efectuaron 4.346 que cons-tituyen el 4% de la actividad. la diferencia entre programadas y efectuadas se debe a la inasistencia de las partes. de las audiencias efectuadas por la Secretaría General (4.327), se logró acuerdo en el 71% (3.073).

• Orientación a la comunidad. esta función no está contemplada en ninguna norma sino que surgió espontáneamente. Se trata de un trabajo preventivo y pedagógico que ocupa una fracción importante de la actividad de las secre-tarías generales y que, aunque no estaba siendo registrada, ya existía en alto volumen desde antes de la decisión de que los inspectores deben dedicar al trabajo comunitario por lo menos ocho horas semanales. Según las estadísti-cas que lleva la dirección de derechos Humanos del distrito, el rendimiento de las inspecciones durante el año 2002, es el siguiente:


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1.3.3.6. Evaluación crítica. la función primordial de las inspecciones de Po-licía es la de garantizar el cumplimiento de las normas del Código de Con-vivencia Ciudadana. Pero si se miran las estadísticas que se acaban de trans-cribir, el tiempo lo dedican primordialmente, al trámite de los despachos co-misorios, a las audiencias de orientación a los ciudadanos, y a combatir una contravención específica: la ocupación de los espacios públicos con ventas callejeras. es decir, de su función primordial es muy poco lo que se ocupan, o lo hacen concentrando la actividad en alguna contravención.

el factor que más entorpece su labor es el cumplimiento de los despa-chos comisorios que les llegan de los juzgados. Según los controles estadísti-cos que lleva la dirección de derechos Humanos del distrito en el año 2002 el promedio de expedientes que recibió cada inspector fue de 85.76, de los cuales el 59.5% correspondió a despachos comisorios, el 0.2% a asuntos poli-


civos, el 31.14% a contravenciones, y el 8% a otros asuntos. Y el rendimiento con relación a los despachos comisorios fue sólo del 38%. es decir, casi el 60% de su trabajo lo dedican a los despachos comisorios, con un rendimien-to de solo el 38% en esta labor.

(Formulación de la hipótesis normativa)2. rediseño del sistema de justicia comunitariael núcleo central de la Justicia Comunitaria debe estar constituido por los ciu-dadanos que administran justicia: los Promotores de convivencia, los Media-dores, los Conciliadores en equidad y los Jueces de Paz. Para que el derecho se incorpore como valor, es necesario que sea aplicado por los ciudadanos mis-mos. Pero para lograr este propósito, es necesario que a los actores de la Justicia Comunitaria se les dé un apoyo técnico y logístico permanente, para lo cual se debe crear una unidad que se dedique exclusivamente a ello.

además, como la Justicia Comunitaria es por esencia voluntaria, tanto en su ejercicio como en la solución de los conflictos, cuando las partes no quieran concurrir a ella, o cuando incumplan los compromisos adquiridos, es necesario que otras instituciones del estado le presten el apoyo coerciti-vo necesario para garantizar el imperio del derecho. Hay pues tres tipos de instituciones involucradas en el desarrollo de la Justicia Comunitaria: los ciudadanos que la administran, las instituciones que le dan su apoyo, y las que le dan su respaldo coercitivo. Todas tres deben estar integradas en una instalación física común, denominada Centro de Convivencia Ciudadana, para poder tener una unidad de política, y una integración funcional.

Vamos a describir brevemente cada uno de los grupos de instituciones que comprenden la Justicia Comunitaria, reduciendo el análisis de las de ca-rácter coercitivo a las Comisarías y a las inspecciones de Policía, pues ese res-paldo puede en ocasiones venir de otras entidades como son los inspectores de Trabajo, los defensores de Familia, y las que conforman la justicia formal, porque su creación y funcionamiento no corresponde a las autoridades mu-nicipales, pero los Centros de Convivencia deben estar abiertos a todos ellos en la medida en que su filosofía se haga compatible con la de los Centros, es decir, en la medida en que se orienten a darle apoyo a los actores de la Justi-cia Comunitaria y a respaldarlos coercitivamente cuando los mecanismos de solución pacífica de los conflictos no funcionen.


2.1. los actores de la justicia comunitariaComo ya lo anotamos, los actores de la Justicia Comunitaria son los Promo-tores de Convivencia, los Mediadores, los Conciliadores en equidad y los Jueces de Paz.

• Promotores de Convivencia. Son ciudadanos escogidos y capacitados por el distrito para difundir dentro de los asociados los derechos con-sagrados en la Constitución Política a su favor, y los deberes que im-pone la vida en comunidad, y que en Bogotá están consagrados en el Código de Convivencia Ciudadana. Su función la ejercen en el diálogo cotidiano, al dar consejos cuando se presenten conflictos, y al hacer pre-sentaciones para grupos como a las Juntas de acción Comunal, o esta-blecimientos educativos. deben también orientar a los asociados sobre los distintos mecanismos de solución de conflictos, para que puedan hacer uso adecuado de los mismos.

• Mediadores. Son también ciudadanos escogidos y capacitados por el distrito, cuya función es mediar en los conflictos tanto individuales como colectivos que se presenten en la comunidad. en la mediación lo que se busca es ayudar a las partes a encontrar una solución a los conflictos, partiendo del reconocimiento por cada parte de los derechos que tiene la contraparte en el asunto litigioso; busca fundamentalmen-te capacitar a los ciudadanos para comprender los puntos de vista de la contraparte, de aceptar la diversidad. independientemente de que se llegue a algún acuerdo; lo que importa en la mediación es el saldo pe-dagógico, el aprender a comprender los diversos puntos de vista sobre un mismo problema. la mediación puede terminar en el cumplimiento de la obligación que se reconoce, o en la suscripción de un contrato de transacción en donde se establezcan las obligaciones que corresponden a cada parte.

• Conciliadores en equidad fueron creados por la ley 23 de 1991. Son ciu-dadanos legos, postulados por las organizaciones comunitarias y nom-brados por la primera autoridad judicial del municipio en donde van a cumplir sus funciones. Su función es buscar acuerdos entre las partes en conflicto mediante la conciliación, la cual, si es exitosa, termina con un


acta en donde se consignan los acuerdos a que llegan las partes. estas actas tienen calidad de cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo.

• Jueces de Paz. Fueron creados por la Constitución de 1991. Son también ciudadanos legos elegidos por la comunidad en circunscripciones que define el Concejo Municipal, buscando la identidad cultural del grupo respectivo. realizan conciliaciones, cuyas actas tienen calidad de cosa juzgada y prestan mérito ejecutivo, en los asuntos que hayan sido objeto de acuerdo entre las partes. Si no hubiere acuerdo, el Juez de Paz deberá dictar sentencia en equidad, la cual también tienen calidad de cosa juz-gada y presta mérito ejecutivo.

Hay jueces de reconsideración, quienes conocen en segunda instancia de las apelaciones que se interpongan contra las sentencias de los jueces de paz. actúan en grupos de decisión integrados por dos jueces de reconside-ración, y el juez de paz que dictó la providencia recurrida. Son también ciu-dadanos legos elegidos por la comunidad, al mismo tiempo que los jueces de paz. el ejercicio de estos cargos no es incompatible con el desempeño de cualquiera actividad laboral, inclusive en el sector público, pues como el car-go es ad honorem, el actor de la Justicia Comunitaria debe buscar su sustento mediante el ejercicio de otras actividades.

2.2. la competencia de la justicia comunitariala Justicia comunitaria se ocupa tanto de conflictos individuales como co-lectivos. Con relación a los conflictos colectivos, la Justicia Comunitaria está llamada a jugar un papel muy importante, pues de ella depende en gran me-dida la convivencia ciudadana. Conflictos suscitados por el uso del espacio público; por la disposición de basuras; por servidumbres de aguas negras, de tránsito o similares; por contaminación ambiental, etc., pueden ser resueltos por la Justicia en equidad a través de la mediación o de la conciliación. ob-viamente, esto sin perjuicio de que según las condiciones concretas de cada caso, puedan actuar las autoridades de policía en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Constitución y la ley para el mantenimiento del orden pú-blico.

en el campo de los conflictos individuales, los mediadores pueden ac-tuar en todos los asuntos que sean susceptibles de transacción. los Concilia-


dores en equidad y los Jueces de Paz pueden conciliar en todos los asuntos en que puedan hacerlo los funcionarios administrativos (defensores y Comi-sarios de Familia, e inspectores de Trabajo y de Policía), y de los Centros de Conciliación. los jueces de paz tienen como límite una cuantía equivalente a cien salarios mínimos mensuales vigentes. dice así el art. 9 de la ley 497 de 1999, estatuto de los jueces de paz:

artículo 9. Competencia. los jueces de paz conocerán de los conflictos que las personas o la comunidad, en forma voluntaria y de común acuerdo, sometan a su conocimiento, que versen sobre asuntos susceptibles de transacción, conci-liación o desistimiento y que no sean sujetos a solemnidades de acuerdo con la ley, en cuantía no superior a los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. no obstante, los jueces de paz no tendrán competencia para conocer de las acciones constitucionales y contencioso-administrativas, así como de las acciones civiles que versen sobre la capacidad y el estado civil de las personas, salvo el reconocimiento voluntario de hijos extramatrimoniales.

igualmente el artículo 85 de la ley 23 de 1991 dice: “los conciliadores en equidad podrán actuar en todas las materias que sean susceptibles de tran-sacción, desistimiento o conciliación”. Queremos agregar que aún en asuntos que sean claramente conciliables por ser susceptibles de transacción, como sería los relacionados con la propiedad de un inmueble, la justicia comunita-ria no opera cuando la decisión que se adopte tenga que consignarse en es-critura pública, no siendo eficaz ni el acta de conciliación ni la sentencia que profiera para sustituir el requisito formal exigido. igual ocurre con todos los demás casos que la ley exige solemnidades. este es el alcance de la expresión “y que no sean sujetos a solemnidades de acuerdo con la ley”, que trae el artí-culo 9 atrás trascrito. Por consiguiente, si en alguna de estas materias se diere algún acuerdo, deberá adoptarse por medio de la solemnidad que la ley haya establecido para el efecto. Será competente para conocer de los conflictos sometidos a su consideración el Conciliador en equidad o el Juez de Paz del lugar en que residan las partes, o en su defecto, el de la zona o sector en don-de ocurran los hechos, o del lugar que las partes de común acuerdo designen.

el Conciliador en equidad y el Juez de paz no tienen límites territoria-les para ejercer su función. Pueden actuar en cualquier parte del territorio nacional, si las partes de común acuerdo lo buscan. ni siquiera tienen una


ubicación física, pues se supone que su labor se debe desenvolver dentro de la comunidad, utilizando su casa, los espacios públicos, las sedes sociales o las dependencias comunales, para ejercer su función. Su labor debe desarro-llarse al interior de la comunidad, y en el momento en que la comunidad lo requiera. es una justicia para la convivencia cotidiana.

2.3. la equidad como fundamento de la justicia comunitariala Justicia Comunitaria actúa en equidad. la actuación en equidad no im-plica que ella pueda realizarse por fuera del derecho. aunque el artículo 2 de la ley 497 de 1999 dispone que las decisiones que profieran los jueces de paz deberán ser en equidad, conforme a los criterios propios de la comunidad, los artículos 5 y 7 de la misma ley disponen que su actuación tiene que reali-zarse al interior del orden jurídico. dicen así:

artículo 5. autonomía e independencia. la justicia de paz es independiente y autónoma, con el único límite de la Constitución nacional. (...)artículo 7. Garantía de los derechos. es obligación de los jueces de paz respetar y garantizar los derechos no solo de quienes intervienen en el proceso directa-mente, sino de todos aquellos que se afecten con él.

la reforma Constitucional de 1991 adoptó una concepción monista con relación al orden jurídico. en efecto, la Justicia de Paz, y la de las comuni-dades étnicas, son una jurisdicción especial. el Constituyente Jaime Fajardo landaeta, cuando presentó ante la Plenaria el informe de la Comisión sobre esta Jurisdicción especial, presentó un artículo según el cual las autoridades indígenas fallarían sus procesos con base únicamente en las costumbres de la respectiva comunidad. esta propuesta fue rechazada por la Plenaria, la que por el contrario aprobó el siguiente texto:

artículo 246. las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funcio-nes jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Consti-tución y leyes de la república. la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

es obvio que si la Constitución no aceptó el pluralismo jurídico para las comunidades indígenas, mucho menos lo habría hecho para la Justicia Co-munitaria, conformada por ciudadanos cuya identidad cultural se confunde


con la de la nación. Cuando en la exposición de motivos del proyecto de ley sobre los jueces de paz se habla del pluralismo jurídico, hay que entender que no se trata de la adopción de regulaciones normativas que puedan ser con-tradictorias, sino de la adecuación de la norma a la realidad social, sin que-brantar la filosofía consagrada en la Constitución Política. expresamente en la ponencia atrás transcrita se dice: “es así como existen formas autóctonas de control social, paralelas, mas no opuestas, al derecho del estado”.

el derecho es un instrumento de gobierno. Busca alcanzar determi-nados fines políticos, cuya realización puede a veces verse interferida por algunas prácticas consuetudinarias. en estos casos no hay duda de que éstas deben ceder al imperio del derecho. la Constitución de 1991 se caracteriza por haber consagrado una serie de derechos individuales, sociales y ecoló-gicos, y aspira a que ellos se realicen plenamente. el derecho a la vida, a la salud, a la igualdad, a la educación, al trabajo, a la familia, a la seguridad so-cial, a tener un medio ambiente sano. Y muchas de las costumbres de nuestro país atentan contra ellos, como es el machismo en las relaciones de pareja, o el no pago de prestaciones sociales en el campo. Por eso la equidad no puede implicar nunca una negación de los derechos establecidos a favor de los ciu-dadanos, cuando ellos son desarrollo de la política constitucional.

Pero la equidad no implica la aplicación formal de derecho, sino de su espíritu, de su filosofía; es un derecho que se realiza en situación. la Consti-tución establece la igualdad de los sexos, pero dicha igualdad se debe lograr a ritmos muy distintos si se trata de una pareja de profesionales, o de campe-sinos; la ley establece prestaciones sociales a favor de los trabajadores, pero la rigidez de las normas será distintas si se trata de trabajadores de una empresa o de uno de los miles de minifundios que existen en nuestro territorio patrio. Como dice Maggiore, la equidad es la “adecuación de la abstracción lógica del derecho a la concreción histórica de la vida”86. en esta adecuación juegan un papel preponderante las costumbres de las localidades en donde el con-flicto se presenta, pero nunca pueden llegar a desconocer el derecho mismo.

Por otra parte, la equidad tiene un campo inmenso en la solución de los conflictos que surjan de las relaciones cuya regulación la misma ley ha

86 maggiore, Giusseppe. derecho Penal. Cit. por: Pablo enrique Cárdenas Torres. Jueces de Paz. Bogotá, legis, 2002, pág. 54. Tratar de que quede en la página anterior, con el resto de la referencia


diferido a la voluntad de las partes. así ocurre con todos los acuerdos con-tractuales en el campo civil y comercial, y en todos los demás casos en que las soluciones acordadas sólo afectan el interés de los intervinientes en el con-flicto. Si éstos no han acordado la forma de resolver algún punto concreto, y el juez de paz tuviere que tomar alguna decisión sobre él, deberá acudir a la costumbre local. este es el alcance de la expresión del artículo 2 de la ley que organizó la justicia de paz, de que “las decisiones que profieran los jueces de paz deberán ser en equidad, conforme a los criterios de justicia propios de la comunidad”. aquí es la costumbre, y no la ley como ocurre en el campo del derecho privado para la justicia formal, la que se debe aplicar en los casos en que las partes no previeron los mecanismos que deban utilizarse para resol-ver los conflictos que se puedan presentar.

no hay duda, por consiguiente, de que la voluntad del legislador en nuestro ordenamiento jurídico cuando creó la figura de los jueces de paz disponiendo que deben decidir en equidad, fue la de habilitar a los ciudada-nos para que administraran justicia aplicando las normas que desarrollan los principios constitucionales, pero adecuándolos a las condiciones concretas en que el derecho debe operar, o aplicando los criterios propios de la co-munidad en todas las materias cuyas consecuencias sólo afecten a las partes intervinientes en el conflicto, cuando ellas no expresen la forma como el mis-mo deba resolverse.

2.4. las unidades de apoyo a la justicia comunitariala Justicia Comunitaria requiere de un permanente apoyo y asistencia por parte del distrito, porque debe ser conformada por ciudadanos legos, esco-gidos sólo por sus condiciones personales y su prestigio dentro de la comuni-dad. Por eso hay que capacitarlos en el conocimiento claro de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, sobre todo en lo que hace relación a los derechos y deberes de los ciudadanos; integrarlos con los grupos so-ciales en donde deben actuar; darles asesoría permanente y el apoyo logís-tico necesario para el adecuado cumplimiento de sus funciones. Para ello, las Unidades de Mediación se deben convertir en Unidades de apoyo a la Justicia Comunitaria.

la estructura administrativa de las Unidades de apoyo a la Justicia Co-munitaria en la ciudad de Bogotá debe estar integrada por un Coordinador,


tres asesores en las áreas Jurídica, Psicológica y Social, y una Secretaría con dos asistentes administrativos. esta es la misma planta de personal de las actuales Unidades de Mediación y Conciliación, que se convertirán en Uni-dades de apoyo, salvo que se incrementa un asistente administrativo, para prestar un mejor apoyo logístico a los actores de la Justicia Comunitaria. las Unidades deberán cumplir las siguientes funciones de apoyo técnico y logístico a los actores de la Justicia Comunitaria:

• identificar en la comunidad a las personas que tengan el perfil para vin-cularse como actores de la Justicia Comunitaria, y adelantar las gestio-nes necesarias para incorporarlas al programa.

• Coordinar con las entidades de capacitación correspondientes los pro-gramas de formación, y vigilar que sean impartidos adecuadamente.

• Ubicar a los actores de la Justicia Comunitaria en el sitio en donde de-ban cumplir sus funciones, integrándolos con las distintas instituciones que cumplan programas sociales o educativos, y buscando en ellas el espacio para cumplir sus funciones.

• acompañar a los actores de la Justicia Comunitaria en el cumplimiento de sus funciones, asesorándolos permanentemente, realizando talleres para la formación de políticas uniformes en la solución de los conflic-tos, intercambiando experiencias exitosas, vigilando su comportamien-to ético y ciudadano, tramitando la adopción de las medidas correctivas que sean necesarias, y llevando el control cuantitativo y cualitativo del trabajo adelantado por éstos.

• Prestarles el apoyo administrativo para cumplir sus funciones, como trabajos de mecanografía, fotocopiado, archivo de documentos, y darles un auxilio básico para viáticos y transporte87.

2.5. el respaldo coercitivo a la justicia comunitariala esencia de la Justicia Comunitaria es el carácter voluntario de su ejercicio. las partes buscan al actor que más convenga a sus intereses y a la naturaleza del asunto a resolver. Puede tratarse de un Mediador, de un Conciliador en equidad o de un Juez de Paz. Y la solución la construyen las partes. Salvo los

87 nota: el icbf da un apoyo económico básico a los educadores de Familia, para atender a sus gastos de transporte y viáticos, que podría servir de guía para apoyar a los actores de Justicia Comunitaria.


casos excepcionales en que el Juez de Paz dicta sentencia, la casi totalidad de los conflictos se resuelven de común acuerdo entre las partes. Pero en muchas ocasiones, sobre todo en este momento en que todavía no existe una cultura ciudadana de solución pacífica de los conflictos, las partes no buscan una solución conciliada, o los acuerdos que se realizan son con frecuencia incumplidos. en esos casos la Justicia Comunitaria deberá contar con el apo-yo correctivo del estado, en primera instancia a través de las instituciones administrativas, que para nuestro caso son las Comisarías de Familia y las inspecciones de Policía, y en casos extremos, a través de la justicia formal.

2.5.1. Las comisarías de familialas dos funciones principales que deben realizar las Comisarías son la de proteger de la violencia intrafamiliar a cualesquiera de sus miembros, y diri-mir mediante la conciliación los conflictos que se presenten entre los miem-bros de la pareja, o con la prole. Su actuación en ambos casos tiene que ser en derecho.

Pero los actores de la Justicia Comunitaria sólo deben remitir a las Co-misarías los casos en que alguna de las partes haya sido renuente a aceptar una solución consensuada, o cuando el conflicto sea muy grave, eventos en los cuales se exige una solución impuesta coercitivamente por el estado. Por la misma razón en las Comisarías no deben existir mediaciones, sino medidas sancionatorias por violación a las normas de convivencia, o de protección.

este deslinde de competencias entre las Comisarías y los actores de la Justicia Comunitaria, debe ser la base de su funcionamiento: los casos de violencia intrafamiliar sólo deben llegar a las Comisarías cuando las medidas de solución pacífica del conflicto han fracasado, para imponer una sanción por violación de las reglas de convivencia, o una medida de protección. la etapa de mediación y solución pacífica del conflicto debe estar superada, an-tes de que entre a operar la actuación coercitiva del estado.

Pero este deslinde debe hacerse también entre las Comisarías y las de-fensorías de Familia y la Fiscalía. en primer lugar, aquéllas deben agotar las posibilidades de resolver el conflicto al interior del seno familiar. Por eso las remisiones de los casos a las defensorías para decidir sobre las soluciones de institucionalización de los menores como medida de protección deben ser excepcionales. en segundo lugar, más excepcional debe ser la remisión de los


interesados a la Fiscalía General de la nación para que el conflicto se resuelva mediante su judicialización. Hay en este momento una grave distorsión del proceso de resolución de los conflictos familiares: Muchos de los casos pasan a las Comisarías sin haber agotado la etapa de la solución pacífica del con-flicto; muchos de éstos pasan a las defensorías para buscar la instituciona-lización de los menores, sin haber agotado las posibilidades de solucionarlo al interior del seno de la familia, y muchos casos se judicializan, acabando definitivamente con la unidad del hogar. es absurdo que en este momento el segundo delito en volumen en el país sea el de inasistencia alimentaria, y el cuarto, el de violencia intrafamiliar. Se produjo una inversión en el proceso de solución de los conflictos de la familia: Se le está dando prelación a las medidas represivas, sobre las educativas y las de prevención.

igualmente, las Comisarías sólo deben asumir las conciliaciones cuan-do alguna de las partes no haya querido concurrir a los actores de la Justicia Comunitaria. Sin embargo, en los asuntos que son materia de conciliación hay algunos que exigen un conocimiento jurídico previo, por lo que en un principio no sería recomendable que fueran atendidos por los actores de convivencia ciudadana. Tales son, por ejemplo, la separación de cuerpos y de bienes, la liquidación de la sociedad conyugal, y los derechos sucesorales, casos en los cuales ellos deberían remitir a la Comisaría de familia al ciuda-dano que pide la actuación del estado en estas materias. estas conciliaciones deben ser en derecho.

2.5.2. Las inspecciones de policíaa las autoridades de Policía les corresponde garantizar el orden público, en-tendido como la seguridad, la tranquilidad, la salubridad, la moralidad, el ornato y el equilibrio ecológico en la ciudad. la filosofía del nuevo Código de Convivencia Ciudadana es que las reglas del comportamiento social deben introyectarse como patrones de conducta, lo que implica que durante un lar-go período de tiempo habrá que desarrollar una campaña de difusión de las mismas y de control cotidiano de las violaciones que se presenten con com-parendos pedagógicos y llamadas de atención públicas y privadas. esta labor debe estar en manos de los actores de convivencia ciudadana –Promotores de convivencia, Mediadores, Conciliadores en equidad y Jueces de Paz-, y de la Policía Comunitaria.


Pero cuando las violaciones sean reiteradas, o de consecuencias graves para la vida de la comunidad, la Policía Comunitaria deberá ponerlas en co-nocimiento de las autoridades competentes –alcaldes, inspectores y Coman-dantes de Policía-, quienes de inmediato deberán adelantar el procedimiento sancionatorio correspondiente. Por eso estos funcionarios en general, y los inspectores de Policía en particular, deben tener buena parte de su tiempo dedicada a esta labor.

Por otra parte, otra de las estrategias que se vienen adelantando para lo-grar la difusión del Código de Convivencia son los planes de acción, de donde surgen un número elevado de actuaciones encaminadas a reprimir conductas contrarias a algún comportamiento que el distrito quiere afianzar. a ambas labores dedican muy poco tiempo las inspecciones de Policía. el factor que más entorpece su labor es el cumplimiento de los despachos comisorios que les llegan de los juzgados para la práctica de medidas cautelares y entrega de bie-nes. en la reforma del Código de Procedimiento Civil, se buscó la solución de este gravísimo problema. en el inciso segundo del artículo 31 de este estatuto, modificado por el artículo 8 de la ley 794 de 2003, se dispuso que:

en las cabeceras de distrito Judicial, el juez, sin perjuicio de las facultades de comisionar a otras autoridades, podrá delegar la práctica de medidas cautela-res y diligencias de entrega de bienes, en el secretario y oficial mayor, siempre que éstos sean abogados, quienes practicarán dichas medidas con las mismas facultades del juez.

la medida fue puesta en práctica por el Juez 35 Civil Municipal de Bo-gotá (e), quien nos informó que los días viernes, el Secretario y el oficial mayor de su despacho salían a practicar dichas diligencias, realizando hasta 8 por día, lo que le había permitido que tanto las medidas cautelares como la entrega de bienes se estuvieran realizando con una dilación no superior a los 15 días, mientras que las diligencias que realizaban por comisión los ins-pectores de Policía, se estaban demorando más de un año. Por consiguiente, como en un despacho civil surgen unas 20 diligencias de este tipo a la sema-na, bastaría un empleado dedicado exclusivamente a estas tareas, para man-tener el despacho al día, sin tener que recurrir a su realización por comisión.

esta norma fue infortunadamente declarada inexequible por la Corte Constitucional. el Consejo Superior de la Judicatura dispuso entonces que


dichas comisiones fueran conferidas a los jueces penales municipales, quie-nes tienen muy poco trabajo porque se les quitaron todas las funciones de instrucción de los procesos, pero esta medida termina de regir en el mes de marzo. el Ministerio está en la tarea de buscar una solución legal a este pro-blema, para lo cual bastaría una norma que creara un cargo en los juzgados civiles municipales con competencia para cumplir estas tareas, desplazando a ellos a los empleados de los despachos penales que están siendo despedidos por falta de trabajo, para lo cual se debe resolver previamente el problema ju-rídico que dio lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad de esta medida.

Por ahora la sugerencia concreta es la de adelantar a la mayor brevedad posible las gestiones necesarias para liberar a las inspecciones de esta carga. Mientras tanto se debe dedicar quince inspectores a cumplir únicamente esta labor, y los demás a cumplir las labores que les son propias.

2.5.3. Los centros de convivencialos Centros de Convivencia serán instituciones dedicadas a dar apoyo a los actores de la Justicia Comunitaria: los Promotores de Convivencia, los Me-diadores, los Conciliadores en equidad y los Jueces de Paz. estarán integra-dos por una Unidad de apoyo a la Justicia Comunitaria (que sustituyen las Unidades de Mediación), encargada de prestarles la colaboración técnica y logística necesaria para el cumplimiento de sus funciones, y una Comisaría de Familia y una inspección de Policía, responsables de darles un respaldo coercitivo cuando los ciudadanos no respeten los derechos, o no cumplan los deberes, de manera voluntaria.

la integración de las entidades que conforman los Centros de Convi-vencia es más funcional que física. Sin embargo, sí es deseable que las entida-des que los conformen estén ubicadas en el mismo edificio, no sólo porque el nombre va a caracterizar la filosofía de la Justicia Comunitaria, sino porque las competencias de las entidades que los integran tiene que estar muy cla-ramente delimitadas, y la coordinación entre ellas muy eficientemente esta-blecida. Por eso, aunque cada una de las entidades que conforman el Centro tiene autonomía para actuar en el cumplimiento de las funciones que le son propias, debe existir en cada uno de ellos un Consejo Coordinador integrado por los Jefes de las distintas dependencias, tanto de las que lo conforman naturalmente, como de las que se llegaren a adherir al mismo.


los Centros estarán abiertos a otras instituciones de carácter departa-mental o nacional, pero actuando básicamente dentro de estas dos condicio-nes: como entidades de apoyo técnico a los actores de la Justicia Comunitaria, y/o como mecanismo de coerción para garantizar el respeto de los derechos y el cumplimiento de los deberes, cuando a ello no se llega voluntariamen-te. Por ejemplo: las Salas de atención al Usuario de la Fiscalía General de la nación, sau, podrían funcionar en los Centros de Convivencia, pero el personal adscrito a ellas sólo tendría como funciones la de dar la asistencia técnica a los actores de la Justicia Comunitaria en la solución, a través de la mediación y la conciliación, de los conflictos surgidos por la comisión de de-litos desistibles cuando no se hubiere abierto investigación penal, o adelan-tar directamente las conciliaciones en los mismos delitos, cuando ya hubiere sido abierta, pero solo hasta la culminación de la audiencia correspondiente.

en la ciudad de Bogotá deben funcionar 35 Centros de Convivencia. Para llegar a este número se tuvo en cuenta que el núcleo en donde se admi-nistra la Justicia Comunitaria es el Punto de atención Barrial, pab, en donde debe existir por lo menos un Promotor de Convivencia, un Mediador, y un Conciliador en equidad88. Si en Bogotá existen alrededor de 2.300 barrios, nos daría un número aproximado de 7.000 actores de Justicia Comunitaria. Si pensamos que cada Centro de Convivencia sólo tiene capacidad operativa para atender adecuadamente a 200 de ellos, se requerirán 35 para cubrir la totalidad. los Centros deben estar ubicados uno en cada una de las localida-des de la ciudad, y uno o dos adicionales en algunas de ellas, según un índice de prioridad construido con la población, el área y el número de barrios de cada localidad.

3. la regulación normativa de la justicia comunitariala política sobre la Justicia Comunitaria en el distrito Capital se formuló en el decreto 503 del 30 de diciembre de 2003, del cual transcribimos única-mente las normas pertinentes.

88 nota: el acuerdo que creó los Jueces de Paz en Bogotá dispuso que existiría uno de ellos por cada upz, que son Unidades de Planeación Zonal que incluyen varios barrios.


el plan maestro de equipamientos de seguridad ciudadana, defensa y justicia para Bogotá, d.c. área de justicia

(…)Título iii

objetivos y políticas del modelo integral de seguridad ciudadana, justicia y defensaartículo 7. objetivos del Plan. Son objetivos del Plan Maestro de equipamien-tos de Seguridad Ciudadana, defensa y Justicia bajo el marco de los objetivos generales y particulares planteados en el Plan de ordenamiento Territorial –pot- del distrito Capital, los siguientes:a. divulgar y motivar a los ciudadanos sobre el cumplimiento voluntario de normas y la corresponsabilidad en el logro de estos objetivos.b. Promover el uso de los mecanismos de resolución pacífica de conflictos y garantizar el acceso a la justicia.c. (...)

Título iVPrevención, disuasión e inteligencia

artículo 11. Políticas. Con fin de propiciar el cumplimiento de los objetivos general y específicos del Plan, se adoptan las siguientes políticas en materia de prevención, disuasión e inteligencia:a. empoderar a los ciudadanos en el conocimiento y ejercicio de sus derechos constitucionales y responsabilizarlos de los deberes que implica la vida en co-munidad y familia.b. Promover el respeto a las normas de convivencia ciudadana.c. Promover la regulación colectiva y la autorregulación, así como la solidari-dad y la corresponsabilidad ciudadanas.d. (...)artículo 12. actividades estratégicas:a. Vincular Promotores de Convivencia Ciudadana para que cada barrio dis-ponga por lo menos de uno de ellos.b. orientar las Unidades de apoyo hacia la formulación y apoyo logístico de los promotores de convivencia y los mediadores comunitarios, y a la Policía nacional para el cumplimiento de sus funciones de prevención, la difusión del Código de Policía y la adopción de comportamientos seguros.c. (...)artículo 14. Unidades de apoyo a la Justicia Comunitaria: las actuales Uni-dades de Mediación y Conciliación en lo sucesivo denominadas Unidades de apoyo a la Justicia Comunitaria, deberán cumplir las siguientes funciones:


a. Capacitar a ciudadanos que aspiren a vincularse como líderes de conviven-cia, dirigir su incorporación al sistema, orientar su capacitación y promover el apoyo de la comunidad donde deben cumplir su función.b. Prestar a los actores de convivencia su asesoría permanente en la solución de los casos que les corresponda, hacerles seguimiento, evaluarlos y vigilar su adecuado comportamiento, promoviendo las acciones disciplinarias o penales cuando hubiere lugar a ello.c. Prestarles el apoyo logístico necesario para el adecuado cumplimiento de sus funciones.d. Buscar la colaboración a la Justicia Comunitaria por parte de todas las enti-dades que cumplan funciones similares, así como de las organizaciones cívicas y religiosas que puedan prestarle algún apoyo, y dar facilidades a los Media-dores, Conciliadores en equidad y Jueces de Paz para que puedan cumplir sus funciones.artículo 16. Ubicación de las Unidades de apoyo a la Justicia Comunitaria. las unidades de apoyo a la justicia comunitaria funcionarán al interior de los Cen-tros de Convivencia, cuya definición y criterios de localización se encuentran en el Capítulo 2 del Título V del presente decreto.

Título Vresolución pacífica de conflictos

artículo 16. Políticas. Con el fin de propiciar el cumplimiento de los objetivos general y específicos del Plan, se adoptan las siguientes políticas en materia de resolución Pacífica de Conflictos.a. Circunscribir la realización de mediaciones, conciliaciones en equidad y justicia de paz a los actores de convivencia (mediadores, conciliadores en equi-dad y jueces de paz).b. Fomentar el acceso a la Justicia Comunitaria mediante la ampliación de la cobertura territorial.articulo 17. actividades estratégicas:a. desarrollar Unidades de apoyo a la Justicia Comunitaria, en reemplazo de las Unidades de Mediación y Conciliación.b. replantear el convenio suscrito con el Ministerio del interior y Justicia para viabilizar la adecuación de las actuales Casas de Justicia como Centros de Con-vivencia.c. ampliar el número de actores de convivencia a por lo menos tres por barrio (un promotor, un mediador y un conciliador en equidad).d. ampliar la cobertura territorial y social de la Justicia Comunitaria de acuer-do con los criterios y objetivos establecidos en el presente decreto, de modo


que cada localidad cuente a corto plazo con un Centro de Convivencia, como mínimo.e. desarrollar en el largo plazo y según la creación de comisarías de familia por parte del Concejo de Bogotá, un total de 35 Centros de Convivencia.

Capítulo 1Justicia comunitaria

artículo 18. Funciones de los actores de Justicia Comunitaria. la Justicia Co-munitaria deberá cumplir las siguientes funciones:a. empoderar a los ciudadanos y ciudadanas en el ejercicio de los derechos que les confiere la Constitución Política y la ley y promover el cumplimiento de los deberes que impone la convivencia ciudadana, comunitaria y familiar.b. orientar a los ciudadanos para que autónomamente resuelvan los conflictos que surjan del ejercicio de los derechos, mediante la aplicación de la media-ción, la conciliación en equidad y la justicia de paz.c. en los casos de conflictos de familia que no puedan ser resueltos por los meca-nismos anteriores, invitar a las partes implicadas para que busquen la solución a través de la conciliación en derecho ante las Comisarías o defensoría de Familia.d. en los casos de violencia intrafamiliar que no puedan resolverse por medios pacíficos, tomar las medidas policivas de convivencia ciudadana y de protec-ción que sean necesarias, y poner el caso en conocimiento de la justicia penal cuando el caso lo amerite.e. en los casos de violencia reiterada al Código de Convivencia Ciudadana, o de la comisión de faltas que afecten gravemente la vida de la comunidad, im-poner las medidas correctivas previstas para el efecto.f. Tramitar las querellas previstas en el Código de Policía, intentando primero alcanzar la solución conciliada del conflicto.artículo 19. Conformación de la Justicia Comunitaria. estará conformada por los Promotores de Convivencia, los Mediadores, los Conciliadores en equidad y los Jueces de Paz.Corresponde a los Promotores de Convivencia cumplir las funciones señaladas en el numeral a) del artículo anterior, con la colaboración de los agentes de Policía.es de competencia de los Mediadores, Conciliadores en equidad y Jueces de Paz, el cumplimiento de las funciones señaladas en el numeral b) del artículo anterior.Sin perjuicio de la competencia señalada por la ley para los defensores de Fa-milia, corresponde a los Comisarios de Familia cumplir las funciones señala-das en los numerales c) y d) del artículo anterior.


Sin perjuicio de la competencia asignada por la ley a los alcaldes y Comandan-tes de estación, corresponde a los inspectores de Policía cumplir las funciones señaladas en los numerales e) y f) del artículo anterior.artículo 20. equipamiento requerido para la resolución Pacífica de Conflictos.el equipamiento requerido para la resolución Pacífica de Conflictos se com-pone de 35 Centros de Convivencia, cuya descripción, criterios de cubrimien-to, localización general y definición de parámetros urbanísticos y parámetros arquitectónicos aplicables, se establece en el siguiente Capítulo.

Capítulo 2Centros de convivencia

artículo 21. Centros de Convivencia. Se entiende por Centro de Convivencia el equipamiento en el que con criterio de unidad funcional, se localizan una Unidad de apoyo a la Justicia Comunitaria, una Comisaría de Familia e ins-pecciones de Policía según se define en este decreto. Podrán también ubicarse en los Centros otras entidades departamentales o nacionales que tengan fines compatibles con los de éstos, siempre que lo soliciten expresamente y se some-tan a sus regulaciones, para lo cual se deberá suscribir el convenio interinstitu-cional correspondiente.Parágrafo 1. las actuales Casas de Justicia se convertirán en Centros de Con-vivencia.Parágrafo 2. los Centros de Convivencia de que trata el presente artículo, se-rán el resultado de la adecuación y/o ampliación de las instalaciones existentes para las entidades que en los sucesivo ellos agruparán, así como de la creación de nuevos, en aquellas áreas en que éstas no existan; de acuerdo con los cri-terios y disposiciones contenidos en los siguientes artículos, así como en el cuadro y el mapa indicativos que hacen parte del presente decreto.

Título ViiCoerción

artículo 39. Políticas. Con el fin de propiciar el cumplimiento de los objetivos general y específicos del Plan, se adoptan las siguientes políticas en materia de ejercicio de la potestad de policía.a. dentro de sus competencias legales, las Comisarías de Familia, a diferencia de los actores de convivencia ciudadana, se dedicarán a las conciliaciones en derecho, la adoptación de medidas de protección y la coordinación con las defensorías de familia y la justicia formal.b. en el marco de sus competencias legales, las inspecciones de Policía, a di-ferencia de los actores de convivencia ciudadana, efectuarán conciliaciones en


derecho y tramitarán las querellas civiles y las violaciones al Código de Convi-vencia Ciudadana.c. (...)articulo 40. actividades estratégicas:a. Ubicar las Comisarías de Familia y las inspecciones de Policía en los Cen-tros de Convivencia.b. (...)

Capítulo 4inspecciones de policía

artículo 51. inspecciones de Policía: las inspecciones de Policía se incorpora-rán a los Centros de Convivencia y a las upj según se establece en este decreto, siendo criterios para la ubicación de éstas los definidos para estos equipamien-tos.


Anexo N° 2derecho ético y positivismo jurídico89

el problema más complejo que van a encontrar los Magistrados de los Tribu-nales éticos al resolver los casos que lleguen a su consideración, es la aplica-ción que hacen a este derecho los abogados de los principios del Positivismo Jurídico, escuela que en la actualidad es la que más aceptación tiene entre los profesionales de esta disciplina. Por eso mi charla la dedicaré a explicar qué diferencias existen entre el derecho ético y el Positivismo Jurídico, especial-mente en el campo del derecho Penal.

esta corriente jurídica ha tenido como su principal sistematizador a Hans Kelsen, quien la ha fundado en los tres principios siguientes: en primer lugar, el derecho es el conjunto de normas expedidas por quien tiene com-petencia para ello, a partir de las cuales se crea el derecho como ciencia. en segundo lugar, dichas normas son postulados abstractos, los cuales permiten calificar los hechos empíricos como jurídicos, en la medida en que se subsu-man en ellos. Por ejemplo, sólo hasta la ley 28 de 1932 las mujeres fueron ju-rídicamente capaces, porque antes la ley no les había otorgado dicha facultad. en tercer lugar, el derecho carece de todo contenido político, es decir, carece de toda finalidad90. la presencia de estos postulados en la escuela del Positi-vismo Jurídico impide que dentro de esta concepción se pueda desarrollar un derecho Ético, tal como pasaremos a explicarlo.

i. el derecho Penal como derecho de actoa principios del siglo pasado surgió una escuela dentro del derecho Penal, denominada Positivista, que trató de seguir los postulados de las ciencias naturales, considerando que el delito era el producto de factores genéticos, endocrinos o sociales. la pena perdió entonces su carácter punitivo y ad-quirió el carácter de instrumento de rehabilitación, y el derecho Penal se convirtió, como consecuencia de ello, en un derecho de autor, por cuanto su preocupación central no era la del delito, sino la del delincuente. Pronto esta

89 Charla dictada en el Taller de Magistrados de los Tribunales Éticos del país. Bogotá, Septiembre 18 de 2009.90 las tesis de Kelsen pueden ser consultadas en el artículo El Choque de Trenes, que se encuentra en la página web de los Tribunales.


concepción caducó, en la medida en que las concepciones antropológicas fueron encontrando su identidad ontológica, abandonando el determinismo causalista, para ubicarlo en la concepción librearbitrista de la llamada escue-la Clásica. nació así una nueva concepción: el derecho Penal de acto.

en la concepción del derecho Penal de acto éste se ocupa únicamente de las conductas punibles, no de los delincuentes, siendo los Códigos catálo-gos de tipos delictivos, integrados por elementos de hecho, elementos subje-tivos y elementos normativos, los cuales, dentro de la concepción del Positi-vismo Jurídico, se describen en términos legales. Con base en las normas que establecen esta figura delictiva, los juristas elaboran la teoría que permitirá definir el contenido de cada uno de estos elementos, para verificar después si un caso concreto de la realidad empírica corresponde a ellos. la falta de cualquiera de los elementos que corresponden al tipo hará que el fenómeno correspondiente quede por fuera de las conductas delictivas.

es más: Una de las consecuencias de esta estructura del tipo penal es que permite la separación mental de los elementos, creando multiplicidad de subtipos: el autor, por ejemplo, puede ser un ciudadano civil o un funciona-rio público, y esto cambia el tipo penal de hurto a peculado. la modalidad para perpetrar el apoderamiento del bien puede ser simple, dando lugar al hurto; o violenta, cambiando a hurto agravado; o sobre bien que se tiene en posesión, convirtiéndose en abuso de confianza; o lográndose mediante en-gaño, con lo cual se tipifica la estafa. igual ocurre con el elemento subjetivo del comportamiento humano, el cual se divide en dolo, cuando es intencio-nal, o culpa, cuando es imprudencia o negligencia. los Códigos Penales son catálogos de tipos delictivos; con relación a ellos se analizan con lupa, en la conducta humana correspondiente, cada uno de los elementos señalados por la norma, para determinar si se le aplica o no la sanción prevista en ella.

estas divisiones tienen una finalidad muy clara dentro del Positivismo Jurídico, pero carecen de todo sentido dentro de la realidad social. Y es que en ésta no es posible hacer tales divisiones: no hay conducta humana sin au-tor ni sin modalidades de la misma ni sin elemento subjetivo. Pensar que las distintas divisiones mentales que de estos elementos hace el Positivismo Jurí-dico tienen que ser probados dentro del proceso ético para poder imputarle una falta ética a un profesional de la Psicología, es un verdadero exabrupto.

Y es que el comportamiento humano empírico es, por el contrario, ho-


lístico. Se da como una totalidad integral que se construye con relación a una meta, que le da claro sentido a la acción. Y es precisamente dicha meta la que le da el contenido ético a esta modalidad del derecho. Con toda razón dice Sartre:

la simple inspección del campo social habría debido hacer descubrir que la relación de los fines es una estructura permanente de las empresas humanas y que los hombres reales aprecian las acciones, las instituciones y los estableci-mientos económicos con base en esta relación. entonces debería haberse com-probado que nuestra comprensión del otro se hace necesariamente por medio de los fines. al que mira, desde lejos, a un hombre que trabaja y dice: “no com-prendo lo que hace”, le vendrá la claridad cuando pueda unificar los momentos separados de esa actividad gracias a la previsión del resultado al que se tiende”.91

Por otra parte el acto sólo no puede expresar el comportamiento hu-mano, máxime cuando él se conoce en términos de realidad abstracta, como mero tipo penal. el comportamiento sólo puede existir en situación, en la que se da como realidad objetiva y subjetiva, como alternativa en medio de una multiplicidad de otras posibilidades, como medio idóneo y suficiente para alcanzar el fin que persigue. Por eso en el derecho ético las normas sólo se pueden interpretar al interior del método sociológico. Por último, el derecho ético no pretende castigar al infractor, sino ejercer una función esencialmente pedagógica, buscando alcanzar la excelencia en el ejercicio profesional. Por eso al derecho ético le interesa fundamentalmente el com-portamiento del profesional de la Psicología. es, sin lugar a dudas, un dere-cho disciplinario de autor.

esta es la razón por la cual los estatutos Éticos giran fundamentalmente sobre la violación de derechos y de deberes de carácter general. el principio de legalidad de todo derecho sancionatorio llega así en los estatutos deonto-lógicos hasta la antijuridicidad, sin adentrarse en la tipicidad: Toda violación de ellos, sin importar las múltiples conductas que puedan lesionarlos, cons-tituyen faltas éticas. los casos mencionados en algunas de las normas tienen un carácter meramente ejemplificativo. dicen así las normas respectivas:

art. 35. de los principios Éticos y Bioéticos. además de los principios rec-

91 sartre, Jean Paul. Problemas de método. Bogotá, ediciones estrategia, 1963, pág. 111.


tores consagrados en la Constitución Política, son requisitos de quien ejerce una profesión u ocupación en salud, la veracidad, la igualdad, la autonomía, la beneficencia, el mal menor, la no maleficencia, la totalidad y la causa de doble efecto.(…)art. 36. de los valores. el ejercicio de la profesión u ocupación se realizará teniendo en cuenta los siguientes valores: humanidad, dignidad, responsabi-lidad, prudencia y secreto, aplicándolos a sí mismo, a las otras personas, la comunidad, la profesión u ocupación, y a las instituciones.(…)

ii. el proceso éticoel actual sistema procesal penal de nuestro país es acusatorio. eso quiere decir que él se desenvuelve con base en un acusador, que es la Fiscalía, y un defensor, que es un abogado pagado o el defensor Público que provee el estado, quienes presentan las pruebas tanto de cargo como de descargo, lo mismo que las correspondientes argumentaciones, ante un Juez de la re-pública, quien falla con base en dichas pruebas y alegaciones. Su decisión se funda por tanto en la verdad formal. Por el contrario, el sistema procesal ético es inquisitivo, entendido éste como la facultad que tiene el Magistrado para buscar por sí mismo la verdad real, para lo cual solicita la ampliación tanto de la denuncia como de la respuesta a ésta, sugiere a las partes que aporten pruebas encaminadas a determinar tanto la falta como las condicio-nes situacionales de su realización, y decreta la práctica oficiosa de pruebas.

Se busca además que sean las mismas partes las que adelanten el proce-so, evitando ritualismos procesales, aceptando la presentación de memoria-les aún extemporáneamente, siempre que lleguen oportunamente para que el Magistrado Ponente tenga acceso a ellos, eliminando las nulidades por falta de competencia, permitiendo a las partes que el proceso sea tramitado por el Tribunal que más próximo esté al respectivo interesado. de todas maneras no prohíbe que cualquiera de las partes actúe por intermedio de apoderado.

iii. especificaciones técnicasla justicia ética es administrada por Tribunales, en cuya integración se as-pira que estén representadas el mayor número de ciudades del país, pues las condiciones del ejercicio de la profesión son distintas en cada localidad. esto


implica que la mayoría de las Salas van a ser virtuales, o por lo menos inte-gradas con algunos Magistrados radicados en sedes diferentes, por lo que se hace necesario manejar los expedientes por internet.

Pero esta estrategia en la comunicación no debe incidir en la privacidad de los expedientes, por lo que el archivo para guardarlos se encuentra en un banco de datos de una ciudad de los estados Unidos de norte américa, a donde sólo se podrá acceder con el uso de la clave que se suministre para el efecto. esto implica por consiguiente que la mayoría de los documentos no pueden ser suscritos por quienes los elaboran, por lo que en el reglamento se ha incorporado una norma en la que se presumen como auténticos los documentos incluidos al expediente mediante dicha clave, siendo su fecha, para efectos legales, la que corresponde a la certificación que incorpore al mismo el abogado-Secretario del respectivo Tribunal, haciendo constar que él cumple la totalidad de los requisitos exigidos para su validez.

iv. conclusión finales muy probable que estas consideraciones nos hagan cambiar algunas de las normas sustantivas o procedimentales ya expedidas. Pero es ésta preci-samente una recomendación final: debemos estar conscientes de que esta-mos definiendo los perfiles de una variedad específica del derecho, a cuya perfección sólo nos conducirá la convicción clara de que estamos buscando, a través del consenso, lo mejor para garantizar el desarrollo de nuestra vida profesional. Por eso nadie debe abstenerse de hacer las reflexiones que consi-dere pertinentes, haciéndolas conocer del Tribunal o dándolas a conocer en los Talleres anuales que se continuarán realizando para el efecto, aunque co-nociendo primero con profundidad lo que hasta la fecha se ha hecho, que ha sido también el fruto de una reflexión profunda, que ha tenido como única inspiración la voluntad de encontrar lo mejor para nuestra profesión.


Glosario

en este glosario se definen únicamente los términos que no son de uso co-rriente, y de acuerdo con el significado que se les da en esta obra.

aactos antijurídicos. los que quebrantan el orden jurídico.adaptativo. Que se adecúa a las condiciones situacionales.adecuación. en la argumentación jurídica son los juicios encaminados a establecer si

los medios que se sugieren para alcanzar un fin corresponden a la situación con-creta en que ellos deben operar, y si no quebrantan normas de carácter superior.

análisis de documentos. Técnica para la recolección de la información consignada en documentos escritos, medios magnéticos, grabados, etc.

análisis estadístico. Método que permite la organización, análisis y descripción de la información recogida en una investigación empírica.

análisis fenomenológico. descripción de las ideas a partir de su aprehensión intui-tiva por la conciencia.

anihilación. Volver nada. en el proceso cognoscente, el sujeto que conoce se afirma como nada de objeto conocido.

antijuridicidad. en la estructura de los delitos, el quebrantamiento del bien jurídico protegido por el estado.

antítesis. Parte del proceso dialéctico que implica la afirmación contraria a la tesis.apodíctico. Silogismo cuyas premisas son verdaderas.a priori. anterior a toda experiencia.autártico. Calidad del ser que se basta a sí mismo.autorregulado. Que se controla a sí mismo.axiología. estudio de los valores.axiomático. incontrovertible, evidente.

ccaptación intuitiva: la que se da de manera intuitiva entre la conciencia y el objeto

de conocimiento. el objeto puede ser empírico o abstracto.captación trascendente: la que se separa del objeto aprehenderlo cognitivamente.causa. este concepto se toma en dos sentidos diferentes: Como causa eficiente, la

que produce un efecto de manera determinística. Como causa final, el motivo que busca el logro de una meta teniendo en cuenta las condiciones situacio-nales en que el proceso se da.


ciencia empírica. Conjunto de conocimientos teóricos inducidos de la realidad y verificables contra la misma.

ciencia fáctica: Ciencia empírica.ciencia formal: Conjunto de conocimientos teóricos construídos a partir de entes

ideales. ejemplos: matemática, lógica.ciencia ideal: Ciencia formal.ciencia aplicada. la que se encamina a aplicar principios generales a la solución de

problemas concretos.ciencia básica. la que se encamina a formular a partir del objeto de conocimiento

principios generales.ciencias comportamentales. las referidas a los comportamientos del hombre o de

los grupos sociales.ciencias culturales. las que tienen por objeto los fenómenos creados por la activi-

dad racional de los hombres.ciencias físicas. las que tienen por objeto el estudio de la materia inerte.ciencias ideográficas. las que tienen por objeto comprender los fenómenos en con-

diciones de tiempo, modo y lugar. ejemplo: la historia.ciencias nomotéticas. las que se encaminan a la formulación de leyes y principios

de carácter general. ejemplo: la física.coeficiente de correlación. Medida estadística que indica el grado de interdepen-

dencia entre dos variables.comprender. aprehender el contenido de un fenómeno teniendo en cuenta el fin al

cual apunta y las condiciones concretas en que éste debe ser alcanzado.conciliación. Mecanismo jurídico mediante el cual un funcionario público, o un

particular investido de autoridad para el efecto, buscan que las partes arre-glen directamente sus conflictos.

condicionantes. Factores que inciden sobre los resultados de los fenómenos com-portamentales o culturales.

confiabilidad. la precisión y la consistencia de los indicadores con relación a las variables que pretenden connotar.

conocer. Percibir un objeto como distinto de todo lo que no es él.consuetudinaria. relativo a las costumbres.

ddialéctico. Proceso que siguen los fenómenos culturales en su desarrollo a través de

tesis, antítesis y síntesis.deducción. Método en el cual se procede lógicamente de lo general a lo particular.derecho positivo. Conjunto de normas legales expedidas por las autoridades que


tiene competencia para ello, siguiendo los procedimientos establecidos para el efecto, y que tienen el respaldo coercitivo del estado.

desviación estándar. Medida estadística que indica el grado de dispersión de los datos de una investigación, con relación a la media.

determinismo. Que se produce inexorablemente. en las ciencias naturales se consi-dera que las causas y las relaciones entre los fenómenos son determinísticas.

dogmática jurídica. doctrina que considera el derecho como un conjunto de pos-tulados absolutos y universales. Por extensión se dice de las corrientes jurí-dicas que interpretan las normas jurídicas a partir de su texto literal, o en función de teorías construidas a partir de la misma normatividad.

eeconometría. Método en las ciencias económicas que aplica técnicas matemáticas

para la solución de sus problemas.eficacia. Juicio empírico encaminado a establecer si el resultado predicho en la hipó-

tesis normativa se alcanzó o no.empírico. Perteneciente o relativo a la experiencia.enajenado mental. Personas con trastornos psiquiátricos.encuesta. instrumento para recoger información durante el proceso de investiga-

ción.enfoque sistémico. Concepción metodológica que concibe los fenómenos como to-

talidades que sólo se comprenden, tanto en sí mismas como en sus partes, en función del fin al cual apuntan.

en-sí. en la filosofía de Sartre, los objetos de conocimiento.entelequia. Cosa irreal.entrevista. instrumento utilizado para recoger información durante la investiga-

ción, consistente en un diálogo en el que se interroga por hechos o por juicios de valor.

epistemología. Teoría sobre los fundamentos y los métodos del conocimiento.error muestral. en estadística, grado de incertidumbre con relación a la representa-

tividad de la muestra con relación a la población total.escuela reflexológica. escuela psicológica que considera como fundamento del

comportamiento humano y animal los reflejos condicionados e incondicio-nados.

esencia. lo que la cosa es en sí misma, independientemente de todos los estados o variables que pueda presentar.

estadígrafo. Medidas estadísticas que indican posición, dispersión o relación de los datos en una población.


estadística analítica. Herramienta utilizada para buscar relaciones entre variables, probar la validez de los resultados, y obtener inferencias sobre una población a través del estudio de una muestra.

estadística descriptiva. Herramienta utilizada para descubrir atributos de los fenó-menos, y para relacionarlos, clasificarlos y presentarlos.

estado del arte. la totalidad de los estudios, documentos e informes existentes sobre el tema investigado.

estandarización. ajustar un proceso a una norma o patrón.estratos. Grupos de población que poseen características comunes.etnia. Comunidad humana definida por afinidades raciales, lingüísticas y culturales.exequible. Juicio jurídico que declara la adecuación de una norma legal a la Cons-

titución Política.existencialismo. escuela filosófica según la cual la existencia precede a la esencia.

Según ella, el hombre construye su propio destino.explicar. reducir un fenómeno a sus causas.

ffáctico. Fundamentado en hechos o limitado a ellos.fenómeno. lo que es aprehensible por la experiencia sensible.fenómeno comportamental. el que corresponde al comportamiento humano o

animal.fenómeno cultural. el que crea el hombre para satisfacer sus necesidades vitales,

sociales o existenciales.fenómeno físico. el que corresponde al mundo inerte.fenómeno vital. el que corresponde a los seres vivos.fenomenología. Método que permite aprehender intuitivamente las esencias tal

como se dan a la conciencia pura.frecuencia. número de datos correspondientes a un determinado valor de una va-

riable.filogenético. Que corresponde al desarrollo evolutivo del ser vivo.

ggestalt. Teoría que considera que el todo es distinto de la suma de las partes, y que

la parte sólo es algo en función al todo a que pertenece.gnoseología. Teoría del conocimiento.


HHábitat. lugar de condiciones apropiadas para ser habitado por un organismo vivo,

especie o comunidad animal o vegetal.Hechos empíricos. Fenómenos relacionados con la experiencia.Hermenéutica. Método encaminado a desentrañar el significado de textos. en de-

recho se refiere específicamente a determinar el significado y sentido de las normas.

Heurístico. relativo a la técnica de la investigación y del descubrimiento.Hipótesis. respuesta provisional dada al problema investigado, formulada con base

en los conocimientos previos que se tienen sobre el tema.Histograma. diagrama de barras ubicado en un plano cartesiano.Holístico. Totalizante. Que aprehende en un acto de intelección la totalidad de las

características de un fenómeno, y sus relaciones con los demás fenómenos que inciden sobre él.

iideología. Conjunto de postulados políticos que orientan la acción de un grupo

social, y el contexto teórico que los soporta.indicador. Fenómeno empírico que permite describir cualitativa o cuantitativamen-

te las variables.Índice. indicador que se integra con otro, para mostrar una relación entre ellos.

ejemplo: Porcentajes, proporciones.inducir. extraer, a partir del conocimiento de fenómenos particulares, el principio

general que está implícito en ellos.inferir. Sacar una consecuencia o deducir algo de otra cosa.intuición. Facultad de aprehender el conocimiento inmediato de las cosas. Puede

ser sensible o intelectiva.intervalo. Categoría continua o rango de datos en los cuales se pueden dividir los

resultados obtenidos con relación a una variable.institución. en derecho, concepto que designa fenómenos normativos de carácter

permanente que definen las relaciones de las personas involucradas en ellas. ejemplo: Familia, contrato, delito, estado.

investigación sociojurídica. Proceso científico que permite formular hipótesis nor-mativas encaminadas al logro de los fines políticos de un estado en un mo-mento histórico determinado, teniendo en cuenta la realidad social en donde ellos se deben alcanzar.

isomorfismo: Correspondencia entre las formas mentales y las realidades empíricas.


jjusnaturalismo racionalista. escuela jurídica que considera que el derecho está

constituído por una serie de postulados universales y abstractos aprehendi-dos por la razón.

jusnaturalismo teológico. escuela jurídica que considera que el derecho es la par-ticipación de la razón en el orden divino.

llegitimación del orden jurídico. Comprensión racional de las normas teniendo e

cuenta la problemática que con ella se pretende superar.

MMedia aritmética. estadístico que se obtiene sumando la totalidad de los valores que

asume una variable, por el número total de ellos.Mediana. estadístico que corresponde al punto medio de un conjunto de datos.Medidas de tendencia central. los estadísticos que señalan la posición de los datos

agrupados alrededor de un valor determinado.Metafísica. Parte de la filosofía que trata del ser en cuanto tal, y de sus propiedades,

principios y causas primeras.Método exegético. interpretación de las normas buscando la intención del legisla-

dor, ya sea con base en el tenor literal de las mismas, en su estructura lógica y gramatical, o en la historia fidedigna de su establecimiento.

Método sistemático. interpretación de las normas al interior de una concepción teórica, construida con base en las normas constitucionales o legales que se refieren a ella.

Método sociológico. interpretación de las normas teniendo en cuenta la realidad social, o el fin pragmático que se busca alcanzar con ellas, y las condiciones situacionales en que el derecho se debe realizar.

Mielinizar. Proceso de recubrimiento de las fibras nerviosas.Moda. Valor de la característica de la variable que se presenta con mayor frecuencia.Monismo científico: Concepción teórica que considera que sólo existe un tipo de

ciencia.Muestra. Conjunto de elementos que poseen las características requeridas para una

investigación, extraídos, bajo ciertas reglas, de la población total a la cual re-presentan.


nnóumeno. lo que la cosa es, independientemente de las distintas formas como se

puede manifestar. Corresponde a esencia.

oobservación. Técnica para recoger información dentro de un proceso investigativo.Óntico. referido al ser en sí.ontogenético: originado en el proceso vital.ontología. Parte de la metafísica que estudia el ser en general, independiente de sus

especies particulares (seres fisicos, biològicos, etc).operacionalización. Proceso mediante el cual se reducen los conceptos a hechos

empíricos, para poder establecer las características cualitativas y cuantitativas de aquéllos, con base en éstos.

PPara-sí. en la filosofía de Sartre significa el cognoscente.Paradigma. Modelo. Características que permiten identificar un conjunto de postu-

lados como correspondientes a una determinada ciencia.Parámetro. Medidas que indican posición, dispersión, o relación de los datos de una

población.Penalizar. incorporar una conducta al derecho Penal de un país, tipificándola como

delito.Percentil. Valor que separa de un conjunto ordenado de datos estadísticos un por-

centaje de los mismos.Población. la totalidad de los elementos que poseen las características del fenóme-

no que se va a estudiar.Polígono de frecuencias. Gráfica que describe una distribución de frecuencias.Porcentaje. la proporción expresada sobre cien datos, es decir, la proporción mul-

tiplicada por cien.Positivismo. Sistema filosófico que considera que el conocimiento hay que buscarlo

únicamente en la realidad empírica.Positivismo lógico. escuela filosófica que busca investigar la estructura lógica del

conocimiento científico con el fin de descubrir el contenido de lo dado direc-tamente a la mente, o de lo empíricamente comprobado.

Positivismo jurídico. escuela que considera el derecho como el conjunto de nor-mas sin contenido empírico y sin significado político, expedidas por quien tiene competencia para hacerlo, y siguiendo el procedimiento establecido para el efecto.


Pragmatismo: escuela filosófica para la cual la ciencia no se construye con base en leyes de causalidad eficiente, sino en principios de causalidad final.

Predictivo. Que anuncia por inducción científica resultados futuros.Principalística. escuela que considera el derecho como un conjunto de principios

universales y abstractos, tanto en la parte sustantiva como en la procedimental.Prístino. Puro, sin parangón.Probabilístico. lo que posiblemente puede ocurrir.Proporción. resultado de dividir cualquiera frecuencia de datos, entre el número

total de elementos que componen la población a la cual pertenecen.

rrango. Magnitud dentro de la cual varían los datos.rata. Parte proporcional.razón. Cociente de dos números, o en general, de dos cantidades comparables entre sí.

sserie. Conjunto de datos.simbiótica. interdependencia mutua entre dos fenómenos.síntesis. el resultado de la integración de la tesis y la antítesis en el proceso dialéc-

tico.sistema. Fenómeno constituido como totalidad por distintos subsistemas que apun-

tan a un mismo fin.sociología jurídica o sociología del derecho. Campo de la Sociología que estudia

fenómenos sociales que coinciden con fenómenos regulados por el derecho.suficiencia. Juicio encaminado a establecer la capacidad del medio para alcanzar el

fin.subsunción. en derecho, juicio encaminado a encuadrar un fenómeno empírico en

una norma.

ttabulación. Conteo de datos y asignación de los mismos a una escala numérica.tasa. Porcentaje acordado para una operación.teleológico. Que apunta a fines.teleologismo inmanente: Que apunta a fines que aprehende vivencialmente.teleologismo trascedente: Que apunta fines que aprehende racionalmente.telúrico. influencia del suelo sobre las personas que lo habitan.tendencia central. agrupación de datos.tesis. Postulado que se afirma o se niega con relación a algo.


trascender. en el proceso de conocimiento, ponerse por fuera y por encima del objeto conocido, pudiendo actuar con relación a él.

tropismo. reacción positiva o negativa de los organismos frente a estímulos especí-ficos, que se manifiesta en forma de movimiento.

vvalidez. en estadística, cuando el indicador apunta al fenómeno que quiere con-

notar. en derecho se distingue la validez formal de la material. la primera corresponde a la concordancia lógica de las normas con las de mayor jerar-quía. la segunda a la correspondencia del contenido de las normas con la problemática social que pretende resolver.

valor. Grado de aptitud de las cosas para satisfacer necesidades vitales, sociales y existenciales del hombre.

variables. Características cualitativas y cuantitativas que se pueden predicar del ob-jeto de estudio.

varianza. Medida estadística de dispersión que indica el grado de variabilidad de los datos con respecto a su media.

investigación Bibliográfica

Jaime

Giraldo ÁnGel

Investigación Bibliográfca | 235

Prefacio

dentro de los distintos propósitos de la Universidad de los andes está el de desarrollar en los estudiantes habilidades para el trabajo independiente y creador. en el artículo primero de sus estatutos se enuncia, entre otros objeti-vos, el siguiente: “aspira la Universidad a suscitar .en el estudiante el espíritu del trabajo personal y a enseñarle a pensar e investigar independientemente, con el fin de desterrar la pasividad, la rutina y la indiferencia, características del educando que solo persigue la obtención de un diploma”.

Una de las actividades académicas que más eficazmente inciden en el desarrollo de estas habilidades es la de enseñarles a los estudiantes a recoger información sobre un tema científico determinado, elaborarla intelectual-mente y presentarla por escrito dentro de pautas metodológicas adecuadas.

Para estudiar la forma como podrían implantarse en la Universidad estas disciplinas, el señor rector de la Universidad, doctor Mario laserna, integró un Comité presidido por el Vicerrector académico, doctor Manuel rodríguez, de donde surgió la idea de realizar una serie de seminarios con profesores de la Universidad, encaminados a informar a éstos sobre los prin-cipios y procedimientos fundamentales para la elaboración de informes cien-tíficos, a fin de que ellos los difundieran a su vez entre los alumnos a través del proceso de evaluación de los trabajos que se deben realizar en cada curso.

el Comité, por su parte, integró un grupo con profesores de distintas disciplinas científicas para que preparara y realizara tales seminarios. este grupo quedó conformado en la práctica con Marisol de Menéndez, rubén arboleda, Gustavo González, Fernando Barrera y el suscrito.

el grupo comenzó por revisar el folleto elaborado por mí para los estu-diantes de la Facultad de derecho de la Universidad externado de Colom-bia, con la colaboración de los Profesores auxiliares de dicha institución,


y fruto de este trabajo es este Manual, el cual recoge todas las sugerencias formuladas, por lo que a todos los del grupo podemos considerarlos como sus coautores. este mismo calificativo se les debe dar a los estudiantes que permitieron que sus trabajos de clase fueran incorporados el Manual para ejemplificar las distintas partes que lo conforman.

Queremos destacar el aporte de Marisol de Menéndez, quien redactó la primera parte del segundo capítulo (en esta edición), y parte del capítulo tercero (en esta edición ), y la labor de los demás compañeros del grupo, quienes revisaron el material para su publicación.

el autor


Prólogo a la tercera edición

Hace ya más de veinticinco años en que en el Prefacio a la primera edición de la Metodología de la investigación Jurídica ponía de presente como el debate académico que se daba en ese momento en la Universidad colombiana era la incorporación de la investigación como instrumento regular en la actividad docente.

Hoy ese debate está superado, al menos en teoría, pues en la práctica aún persiste la cátedra magistral y el aprendizaje mnemotécnico en algunas facultades. Pero ya al menos nadie discute la necesidad de utilizar la investi-gación en la docencia. ahora el problema se mueve en otros términos: ¿Qué tipo de investigación debemos utilizar en los programas de pregrado?

en nuestra estructura académica actual la formación de pregrado ha te-nido un carácter eminentemente profesional. en ella la investigación se debe encaminar a aplicar la ciencia a la solución de los problemas concretos que se presentan en las distintas comunidades. debe ser una investigación aplicada. la investigación básica, la encaminada a crear ciencia, debe ser objeto de los programas de postgrado.

Pero en la actualidad se adelanta una reforma en la Universidad na-cional para introducir la estructura académica de la Universidad nortea-mericana, en la cual la investigación básica se inicia en el pregrado, con-juntamente con la introducción de un programa de estudios generales, en los que se imparten los conocimientos fundamentales del área de la ciencia a la que corresponden las distintas carreras dentro de las cuales aspira a formarse el estudiante, aplicando la metodología propia de la respectiva ciencia. Una pequeña área del programa académico se dedica a la forma-ción profesional, la cual sólo adquiere la solidez necesaria para su ejercicio en la maestría.


desde la década del 60 se ha venido planteando esta alternativa, y mu-chos nos hemos opuesta a ella, pensando que la labor prioritaria de la Uni-versidad colombiana no es crear ciencia, sino aplicar la existente a la solución de problemas de la sociedad colombiana. inclusive hemos propuesto que la programación del pregrado se invierta, dictando los cursos prácticos al inicio de la carrera, y los teóricos a la finalización de la misma, dividiendo la carrera en dos etapas, la primera de las cuales conduciría a un título de técnico, y la segunda al de profesional.

nuestro país, como todos los que están en vía de desarrollo, tiene una necesidad urgente de aprovechar los inmensos avances científicos que se han producido en todo el mundo, y esa es su tarea prioritaria. Sólo puedo ejem-plificar cómo se lograría este objetivo en el campo del derecho, pero no me cabe la menor duda de que esta situación es similar en las demás áreas de formación académica.

en la rama Judicial, en la Fiscalía General de la nación, en la Procu-raduría, en la Contraloría, en las Superintendencias, en las oficinas Jurí-dicas de los distintos despachos del estado, en las Cámaras de Comercio, en las notarías y en las oficinas jurídicas de las empresas privadas, se necesita un número muy elevado de auxiliares jurídicos, en promedio dos o tres por cada profesional, los cuales se están formando empíricamen-te, mientras que por lo menos la mitad de los que inician la carrera de derecho desertan durante sus estudios, la mayoría de ellos por razones económicas. Cuántos beneficios le reportaría al país que estos estudiantes pudieran culminar en tres años un capacitación como técnicos jurídicos, mejorando significativamente el rendimiento en las actividades que hoy desempeñan empíricos, y éstos a su vez cuántos beneficios obtendrían al tener una formación técnica que les garantice eficiencia y estabilidad en sus empleos, y hasta les permita volver a la Universidad para culminar sus estudios profesionales.

obviamente, esta formación técnica y profesional se debe impartir den-tro de los supuestos metodológicos de la investigación aplicada. Para ello se parte del conocimiento científico existente, pero se cambia el paradigma tra-dicional de que la función de la Universidad es trasmitir dicho conocimiento, por el de que su función es la de conducir el aprendizaje. es el alumno quien debe aprender a buscarlo y a incorporarlo críticamente a su propio bagaje in-


telectual, en un primer nivel, y a establecer la forma de aplicarlo a la solución de los problemas concretos, en un segundo nivel. Para ello hemos elaborado dos Manuales: el de la Metodología y Técnica de la investigación Bibliográfi-ca, y el de la Metodología y Técnica de la investigación Jurídica.

Son instrumentos metodológicos elementales, pero básicos para la formación de la actitud investigativa de los alumnos. en la práctica se les exige a los alumnos la realización de trabajos de acuerdo con estas dos me-todologías, sin que nadie se las haya enseñado. de ahí las múltiples dificul-tades que se vienen presentando en las facultades de derecho, y asumimos que en las demás facultades ocurre algo similar, para cambiar la cátedra magistral por la metodología activa, supuesto indispensable para poder erradicar la actitud pasiva de los estudiantes frente al conocimiento, que es el lastre que pesa sobre la actividad académica de nuestras universidades. Son estas consideraciones las que me han movido a volver a publicar el li-bro de Metodología y Técnica de la investigación Bibliográfica, pues consi-dero que puede jugar un importante papel en el cambio metodológico que el país exige, no sólo para las Facultades de derecho, sino para las demás carreras de ciencias sociales.

es evidente que durante la formación de pregrado se debe comenzar también la formación del alumno en la investigación básica, y para ello ela-boramos el libro de Metodología y Técnica de la investigación Sociojurídica1, en el cual se parte de la base de que el derecho es un instrumento del estado para alcanzar los fines políticos que se propone en un momento histórico determinado, fines que tiene que definir en función de la problemática em-pírica que pretende resolver, y medios que debe determinar formulándolos a partir de la realidad social.

aquí se debe iniciar la formación interdisciplinaria de los alumnos y el adiestramiento en la investigación empírica, actividades que deben consti-tuir el contenido de los programas del magíster y del doctorado. Pero en la investigación básica a nivel de pregrado sólo se trata de mostrarle al alumno que el derecho debe hundir sus raíces en la realidad social, y que para for-mularlo, es necesario conocer las ciencias sociales, y aprender a trabajar en

1 giraldo, Jaime y otros. Metodología y Técnica de la investigación Sociojurídica. Bogotá, librería del Profesional, 3 ed., 2005.


equipos interdisciplinarios. el corazón de la formación a nivel de pregrado debe estar constituido por la investigación aplicada.

el autorBogotá, enero de 2006


Introducción

el proceso de investigación científica puede tomarse en un sentido muy am-plio para involucrar en él todas las actividades de la vida académica univer-sitaria, tanto el quehacer del profesor que en su laboratorio o en su biblioteca está consagrado a crear ciencia o a cuestionar los postulados de la misma, como el del alumno que trata de recoger información para incorporarla a su bagaje intelectual. dentro de esta concepción puede decirse que la indaga-ción científica tiene distintas finalidades, cuyo análisis queremos aprovechar para clarificar el propósito de este Manual.

en primer lugar, hay un proceso investigativo encaminado a crear o a apli-car ciencia. en este tipo de trabajo la actividad del investigador es eminente-mente creadora: parte de un problema que se plantea al interior de un contexto teórico, problema para el cual la ciencia aún no ha dado una respuesta, o la que se ha dado no se considera satisfactoria. Para resolverlo el investigador comien-za por plantear una hipótesis, la que es una solución provisional al mismo.

en este tipo de trabajo investigativo tiene mucha importancia la reali-dad como fuente de conocimiento. Para aprehenderla, el investigador tiene que utilizar instrumentos adecuados: para el estudio de los fenómenos na-turales, por ejemplo, el investigador hace uso de técnicas de observación y experimentación que le permitan aproximarse a ellos; para la captación de los fenómenos psicológicos, encuestas, y entrevistas que le posibiliten aden-trarse en la interioridad del sujeto examinado, etc.

Hay también otra actividad investigativa encaminada no a crear cono-cimientos, sino a reelaborarlos para incorporarlos racionalmente en el bagaje teórico de quien la realiza, y a presentarlos dentro de una organización lógica y a un nivel de profundidad acorde con el nivel de preparación de los posibles destinatarios del trabajo.


las fuentes de conocimiento en este segundo tipo de investigación son fundamentalmente los documentos escritos, en donde se suelen encontrar los conocimientos que hasta el momento ha ido acumulando la humanidad. el quehacer del estudiante universitario de pregrado se desenvuelve funda-mentalmente en este segundo tipo de actividad al realizar tareas variadas que van desde la elaboración de un informe de clase, hasta la de un trabajo expositivo con todo el rigor formal exigible.

este Manual pretende dar al alumno pautas prácticas para elaborar este segundo tipo de trabajo científico. el adiestramiento referido a las técnicas del primero debe ser materia de los cursos de investigación que se imparten en cada uno de los programas académicos, y en los programas de postgrado.

el Manual está dividido en dos partes: la primera se ocupa de la Técni-ca de la disertación, y está dividida en tres Capítulos: el primero dedicado al Párrafo, el segundo a la disertación expositiva, y el tercero a la disertación argumentativa. a final de cada una de ellos hay ejercicios prácticos. a pesar de que en el Manual no se incluyen las reglas sobre ortografía, concordancia y puntuación, dada la importancia de su conocimiento en todos los ejercicios prácticos se debe mirar su aplicación, dándole a este aspecto una calificación que formará parte de la nota final del trabajo elaborado. el profesor aprove-chará esta evaluación para recordárselas al alumno, cuando encontrare algún error.

la segunda parte se encamina a enseñar al alumno la elaboración de un trabajo, y está dividida igualmente en tres Capítulos: el primero se refiere a la escogencia del tema y a la elaboración del Plan; el segundo a la recopilación de la información para su elaboración y a la clasificación de la misma; y el tercero a la redacción del trabajo.


PriMera ParTe

La lógica de la disertación escrita2

2 nota: las estructuras lógicas que se incluyen en este Manual las hemos inferido del análisis de una multiplicidad de textos. Por eso no consideramos que sean los únicos tipos de disertación posibles, y es tarea del lector encontrar otras. lo que buscamos con su enseñanza es que el lector aprenda que en todo texto hay una estructura lógica subyacente, cuyo manejo adecuado es necesario tanto para entender un escrito, como para redactarlo.


Capítulo primero

El párrafo

1.1. estructura del párrafodesde el punto de vista lógico, la unidad básica de disertación es el párrafo. el párrafo se compone de una oración temática, y varias oraciones subordi-nadas. Formalmente el párrafo se separa del párrafo precedente, y del subsi-guiente, por puntos aparte. ejemplo:

los estudios más recientes demuestran que la radiación es la fuente de ener-gía más abundante, menos dañina al medio ambiente y más aprovechable con escasa tecnología, de las que hoy en día se conocen. Hasta cuando comenzó a difundirse la utilización de unidades pequeñas para satisfacer la demanda doméstica de calefacción y electricidad, el aprovechamiento de la energía solar se limitaba a ser una posibilidad altamente especulativa. a raíz de la subida del precio del petróleo en varios países importadores, se iniciaron diversos expe-rimentos. las técnicas de mayor eficacia y productividad fueron desarrolladas en israel y el Japón. de fabricación prácticamente artesanal, los pequeños equi-pos japoneses han contribuido a reducir las importaciones de petróleo y a per-mitir el reemplazo de la energía convencional en forma económica y eficiente en más de dos millones de hogares y pequeños negocios.

en el texto anterior la oración temática es la siguiente: “los estudios más recientes demuestran que la radiación es la fuente de energía más abundante, menos dañina al medio ambiente y más aprovechable con escasa tecnología, de las que hoy en día se conocen. las demás son oraciones subordinadas.

Si se escribe aparte cualquiera de las oraciones subordinadas, se con-


vierte automáticamente en una nueva oración temática. este es un mecanis-mo que se puede utilizar cuando se quiere destacar la idea contenida en ella. Pero se debe tener cuidado que el párrafo que queda, y el nuevo, quedan cla-ros en cuanto a su contenido conceptual. en el párrafo trascrito, por ejemplo, se puede sacar aparte desde “las técnicas de mayor eficacia y productividad fueron desarrolladas en israel y el Japón. de fabricación prácticamente arte-sanal, los pequeños equipos japoneses han contribuido a reducir las impor-taciones de petróleo y a permitir el reemplazo de la energía convencional en forma económica y eficiente en más de dos millones de hogares y pequeños negocios”. en este nuevo párrafo la oración temática es: “las técnicas de ma-yor eficacia y productividad fueron desarrolladas en israel y el Japón”. las demás son oraciones subordinadas.

la oración temática suele aparecer al principio del párrafo, como en el ejemplo que acabamos de ver. Pero bien puede ir al final del párrafo, o estar diluida en el texto del mismo. ejemplos:

Si se coloca un gorila dentro de una jaula y al frente de él se pone un racimo de plátanos que quede fuera del alcance de su mano, y una vara, después de va-rios intentos de cogerlo acaba engarzándolo con la vara a aproximándolo para comérselo. Pero si se pone en un lado de la jaula los plátanos y en el opuesto la vara, nunca ha sido capaz de utilizar ésta para cogerlos. eso demuestra que los animales no tienen capacidad de representación ideacional de los objetos, por lo que no los pueden asociar imaginativamente.

en el párrafo anterior la oración temática es: “los animales no tienen capacidad de representación ideacional de los objetos, por lo que no los pue-den asociar imaginativamente”.

los decretos que puede expedir el Presidente de la república son de tres clases: decretos leyes, que tienen fuerza de ley y son de carácter permanente, que son expedidos por delegación del Congreso o en uso de las facultades que le confiere la declaratoria de emergencia económica o social; decretos legislati-vos, que también tienen fuerza de ley pero son de carácter transitorio, que son expedidos en desarrollo de las facultades que le confiere la turbación del orden pública; y los decretos reglamentarias, que no tienen fuerza de ley y son per-manentes, que son expedidos para dar desarrollo a las normas legales.

la oración temática en el párrafo anterior es la siguiente: “los decretos


que puede expedir el Presidente de la república son de tres clases: decretos leyes, decretos legislativos y decretos reglamentarios.”

1.2. errores en la elaboración de párrafoslos dos errores más frecuentes en la elaboración de párrafos son:

1.2.1. Que la oración temática no exprese una idea completa. Ejemplo:

en la actualidad la Universidad colombiana ha venido sustituyendo la cátedra magistral. esta era la forma tradicional como se venía impartiendo las clases, las que consistían en la disertación oral del profesor, y la actitud pasiva de los estudiantes que se limitaban a escucharlo.

en este párrafo el lector se queda esperando a que se le diga qué moda-lidad de docencia viene sustituyendo a la cátedra magistral.

1.2.2. Que el mismo párrafo tenga dos oraciones temáticas esto ocurre cuando alguna de las oraciones subalternas no es un desarrollo de la idea expresada por la oración temática. Ejemplo:

el hombre es un animal racional. los animales pueden ser mamíferos, aves, reptiles y peces.

1.3. desarrollo del párrafoPara desarrollar un párrafo se pueden utilizar, entre otros, alguno de los si-guientes mecanismos.

1.3.1. Dar ejemplos los hombres nacen libres, pero su libertad les dura hasta cuando tienen que hacer uso de ella. Cuando el niño comienza a desplazarse por el espacio, todos los que lo rodean le ponen barreras para que no haga daños o se cause lesiones. de niño y de joven lo someten a vivir dentro de las reglas que le im-pone la sociedad. Y cuando es adulto, tiene él mismo que limitar su libertad para poder cumplir las obligaciones que le imponen su familia, su trabajo y la comunidad en donde vive.


1.3.2. Haciendo comparaciones o contrastes Juan es un buen estudiante, mientras que Pedro es un vago. Mientras Juan no ha perdido una sola materia durante su carrera, Pedro ha tenido que repetir dos semestres. Mientras Juan llega todos los días a su casa a preparar sus tra-bajos académicos para el siguiente día, Pedro se queda en los cafés jugando billar o tomando cerveza.

1.3.3. Dando definicionesel hombre es un ser trascendente, entendiendo por trascendencia la capaci-dad de ponerse por fuera y por encima de los objetos de conocimiento, para poder actuar sobre ellos y transformarlos.

1.3.4. Determinando causas el precio del café se está elevando en el mercado mundial, porque se prevén heladas en el Brasil, país que es el primer productor de este grano.

1.3.5. Estableciendo consecuencias la temperatura en la Sabana de Bogotá está bajando por debajo de cero gra-dos, por lo que muy seguramente se van a presentar heladas que van a que-mar los pastos y las verduras que en ella se cultivan, lo que va a producir el alza en los precios de éstas y de la leche.

analizando los elementos constitutivos de la oración temática. los mé-todos de interpretación de la ley son tres: el exegético, el sistemático y el so-ciológico. el primero de ellos determina el alcance de las normas con base en el análisis literal de su texto; en el segundo la norma se interpreta al interior de la institución jurídica a que pertenece, la cual se construye inductivamen-te a partir de la misma normatividad; en el tercero las normas se interpretan teniendo en cuenta el fin pragmático para cuyo logro fueron expedidas.

1.3.6. Clasificando los fenómenos de acuerdo a criterios preestablecidos los bienes se dividen en muebles e inmuebles. Son muebles los que pueden transportarse de un lugar a otro, como los vehículos, los semovientes, los en-seres de una casa, etc. Son inmuebles los que no se pueden trasportar, como una casa o un lote, y los que la ley reputa como tales, como una lámpara pegada a la pared, o un barco.


1.4. Pertinencia y secuencia de los párrafos dentro de la estructura del texto

en toda disertación se trata de desarrollar un tema, analizando los distintos aspectos que lo conforman. a su turno, estos distintos aspectos constituyen el contenido de los párrafos, los que por consiguiente deben estar relaciona-dos directamente con el tema, y han de tener una secuencia lógica entre sí. Cada párrafo debe ser, por tanto, pertinente para el desarrollo de la temática, y secuencial, en cuanto debe seguir un orden lógico con relación a los demás párrafos. Veamos el siguiente ejemplo:

Homicidios intencional y preterintencionalCon el término homicidio se designa a todos los delitos que implican la su-presión de una vida humana. incluye, por consiguiente, todas las figuras de-lictivas que tienen dicho resultado como conducta típica básica, tales como el homicidio simplemente intencional, el concausal, el preterintencional, el culposo, el por piedad, el asesinato, etc.

en este trabajo sólo nos ocuparemos del estudio comparativo entre el homicidio intencional y el preterintencional, ya que en la práctica ofrece mu-chas dificultades la adecuada diferenciación entre estos dos eventos delictuo-sos, pues ella está fundada sustancialmente en el propósito de quien comete el delito, que es por su naturaleza misma, difícil de establecer.

el homicidio es uno de los fenómenos jurídicos más ampliamente es-tudiados, pues todas las legislaciones del mundo, desde los tiempos más re-motos, lo han considerado como delito. a pesar de ello siempre se encuentra dentro de su temática matices sutiles que no han sido suficientemente dilu-cidados, o que los distintos autores definen de manera contradictora. Para realizar nuestro estudio partiremos de las definiciones que de homicidio intencional y homicidio preterintencional da nuestro Código Penal en los artículos 362 y 365, respectivamente:

art. 362. el que con el propósito de matar ocasione la muerte a otro (…)art. 365. el que con el propósito de perpetrar una lesión, ocasione la muerte a otro (…)

Tenemos pues que en estos dos eventos delictuosos hay una carac-terística común, la muerte de una persona, y una diferencial, el propósito


de matar en el homicidio intencional, y el de herir en el preterintencional.es importante anotar que aunque en el homicidio culposo también se

da la muerte de la víctima, en él no se encuentra el ánimo de matar o de herir, razón por la cual no hay lugar a confundir este delito con alguno de los dos fenómenos que venimos estudiando. en lo que hace relación a la caracterís-tica común, es necesario que en ambos eventos se haya dado como resultado una muerte. es precisamente este hecho el que determina a los dos se les denomine homicidio.

Si la primera nota identifica los dos conceptos permitiendo encuadrar-los dentro de una categoría jurídica, el homicidio, la segunda característica es la que los diferencia: en el homicidio intencional tiene que haber un claro propósito de matar, mientras que en el preterintencional este propósito es tan sólo de herir, aunque el resultado producido haya sido la muerte de la víctima.

Para que el hecho sea considerado como delito es necesario que la muerte haya sido causado directamente por el autor. a este respecto dice atinadamente Jiménez de azúa “que delito es en primer término una con-ducta, mejor dicho, una acto humano que comprende de una parte la acción ejecutada, o la acción que se esperaba que se ejecutara (omisión), y de otra, el resultado sobrevenido. Para que éste pueda ser incriminado precisa existir un nexo causal o una relación de causalidad entre el acto humano y el resul-tado producido”.

Tanto el propósito de matar como el de herir se coligen de las modali-dades de la comisión del ilícito. en efecto, si una persona dispara a otra en el cráneo o en el tórax, es indudable su intención de matarla. Pero si a pesar de estar armado con un revólver, prefiere golpearlo con el arma, y el contrin-cante muere por conmoción cerebral producida por el golpe, es evidente que sólo tenía intención de lesionarlo.

en resumen, las dos figuras delictivas son homicidio porque en ambas se da una muerte, pero si en la primera esta muerte fue querida por el autor del ilícito, en la segunda ella rebasa la intención del agente, quien sólo que-ría lesionar. es precisamente por esta razón por la que nuestra legislación considera más benévolamente este segundo tipo de homicidio, aplicándole una sanción menor. observe como el párrafo seis, que habla del homicidio culposo, no tiene relación con el tema del texto, en el que se compara los ho-


micidios intencional y preterintencional. debe ser por tanto eliminado, pues es un párrafo impertinente.

Por otra parte, observe que los párrafos 3, que se inicia con la frase “el homicidio es uno de los fenómenos (…)”, y el 9, que comienza con la frase “Para que sea considerado como delito (…)”, se refieren al homicidio en tér-minos generales, y no a la comparación entre los homicidios intencional y preterintencional, por lo que deben ir antes del párrafo segundo, pues es a partir de él en donde se limita el texto a hacer el estudio comparativo de estos dos delitos.

1.5. ejercicios prácticoslos textos que utilizamos en estos ejercicios los hemos tomado del libro de Medicina Familiar que viene como separata del periódico el Tiempo, a los cuales les introdujimos algunas ligeras modificaciones.

1.5.1. En los párrafos que siguen se han introducido intencionalmente errores, los cuales debe corregir y completarlos

• el proceso de respiración se realiza en dos etapas: en la de inspiración el aire penetra en los pulmones.

• la anafilaxia es una reacción alérgica muy grave, que puede ser produci-da por picaduras de insectos, ciertos alimentos y ciertos medicamentos.

• la urticaria, también conocida como “ronchas”, es una erupción con mucha picazón, que puede afectar todo el cuerpo o sólo una parte de él. es una reacción alérgica a varias sustancias, entre ellas alimentos, medicamentos y picaduras.

1.5.2. En los ejercicios siguientes se le da la oración temática para que usted desarrolle el resto del párrafo, utilizando alguna de las técnicas vistas

• en la actualidad se encuentra disponibles muchos productos para ali-viar la acidez estomacal crónica.

• nuestro estilo de vida puede añadirnos o restarnos hasta diez años.• Uno de los síntomas principales de las enfermedades del corazón es la

angina de pecho.


• el hábito que más nos acorta la vida es el de permanecer sentados.• la insuficiencia coronaria se debe a la acumulación de grasas en las

paredes internas de las arterias.• Se puede pensar en el tracto digestivo como un único y largo tubo irre-

gular.• desde el punto de vista de su origen las enfermedades pueden ser:


Capítulo segundo

La disertación expositiva

2.1. la estructura lógica del discursoen la literatura científica toda disertación oral o escrita se desenvuelve den-tro de una estructura lógica, la cual está determinada por el propósito que persiga el autor con su trabajo: Una persona puede querer, por ejemplo, des-cribir un fenómeno, o explicarlo en función de las causas que lo producen, o destacar su importancia para determinados fines, etc. Para cada uno de estos propósitos deberá utilizar en su discurso una organización lógica diferente.

Hay tantas posibilidades de organizar una disertación, cuantos propó-sitos pretenda alcanzar quien la redacta. Por esta razón son muchísimas las estructuras lógicas que se pueden utilizar en un discurso oral o escrito. Sin embargo, en este Manual queremos describir solo algunas de ellas, con el fin de que el alumno aprenda a descubrir las que subyacen en cada escrito, lo que le permitirá por una parte leer comprensivamente cualquier texto, y por otra determinar la organización lógica que debe dar a sus propias ideas.

Una primera clasificación que se puede hacer de los distintos tipos de estructuras lógicas es en expositivas y argumentativas, según que el autor quiera presentar un fenómeno o concepto, o sustentar una tesis. dentro de la disertación expositiva hay también multiplicidad de estructuras iógicas, de las cuales en este capítulo presentaremos el desarrollo de una idea, la compa-ración de ideas o fenómenos, la descripción de fenómenos, procedimientos o procesos evolutivos, y el análisis y clasificación de fenómenos.

la disertación argumentativa se desenvuelve a su vez en cinco tipos


de estructuras lógicas, que son la causal, la teleológica, la excluyente, la de desarrollo pragmático de un principio general, y la de equivalencia, las que analizaremos en el capítulo siguiente.

en los ejercicios que vamos a presentar para determinar la estructura de los distintos tipos de disertación, hemos agregado el contenido esquemá-tico de cada uno de ellos, como una manera de aprender simultáneamente a elaborar resúmenes. Veamos ahora los tipos de disertación expositiva enun-ciados anteriormente.

2.2. desarrollo de una ideaToda idea se expresa en una proposición, la cual consta de un sujeto y un predicado. el sujeto es la persona de quien se afirma o se niega algo, y el pre-dicado lo que se afirma o se niega del sujeto. el núcleo del predicado lo cons-tituye el verbo, que es el que nos dice la manera como se relacionan el sujeto y el predicado. en la proposición “el hombre es un animal racional”, se trata de explicar qué es el hombre; en la proposición “al Presidente de la república le corresponde reglamentar las leyes”, se enuncia una de las distintas facultades que tiene el Presidente. el verbo determina, por consiguiente, el tipo de rela-ción que se da entre el sujeto y el predicado.

este tipo de relación establece a su vez la forma como se debe desa-rrollar la proposición para poder comunicar la idea contenida en ella. en el primer ejemplo los párrafos que se deben redactar para explicarlo deben responder a preguntas tales como “qué significa que el hombre sea un ani-mal racional”; “qué características se desprenden de estas cualificaciones del hombre”; “por qué el hombre es un animal racional”, etc. en el segundo, los párrafos explicativos deben responder a preguntas como “qué quiere decir que al Presidente le corresponde reglamentar las leyes”, “por qué es al Presi-dente a quien corresponde reglamentar las leyes”, “qué límites tiene el Presi-dente en el cumplimiento de esta función”, etc.

en muchas ocasiones el predicado está integrado por varios elementos que exigen un análisis separado para poder determinar la relación que existe entre tales elementos y el sujeto, según el verbo que los une. Veamos, por ejemplo, esta proposición: “el aluvión es una forma de adquirir el dominio de los terrenos contiguos a un predio riberano, que emergen por el lento e imperceptible retiro de las aguas”. Para desarrollar esta proposición es ne-


cesario analizar por separado tres elementos en el predicado, a saber: a) el aluvión es un modo de adquirir el dominio, b) de los terrenos contiguos a un predio riberano, c) que emergen por el lento e imperceptible retiro de las aguas. Para desarrollar estos tres elementos se formulan las preguntas corres-pondientes, tales como “qué significa que el aluvión sea una forma de adqui-rir el dominio”, “qué bienes se pueden adquirir por aluvión”, “qué predios son los .favorecidos con este modo de adquirir el dominio”, “qué características deben tener la aparición del terreno”, etc.

Puede haber también proposiciones que tengan dos predicados com-pletamente autónomos, cada uno con su verbo y, por ende, con su tipo de re-lación distinto. Tal es el siguiente ejemplo: “el Congreso hace las leyes y vigila la conducta del ejecutivo”. en este caso se trata de dos proposiciones, las que se desarrollan autónomamente, aunque integradas por tener el mismo sujeto. Veamos los siguientes ejemplos:

Texto N° 13La filosofía liberal de la Constitución de Rionegroel liberalismo dominante durante la discusión de la Constitución de rione-gro está plasmado principalmente en dos puntos básicos de la misma.

Contra una tradición de arraigo más o menos firme a la ideología cris-tiana imperante en el territorio de la nueva Granada, casi no interrumpida desde el proceso de la conquista, la Constitución de rionegro plantea por primera vez un divorcio expreso entre los asuntos concernientes a la iglesia de los que atañen al estado.

en efecto, si examinamos el preámbulo de la Carta de 1863, encon-tramos que dice así: “en nombre y por autorización del Pueblo y de los estados Unidos Colombianos que representa, ha venido en decretar la si-guiente Constitución Política”. Una introducción como ésta ya descubre claramente por qué se habla de una orientación netamente liberal: el origen y la fuente de la autoridad se encuentran separados de “dios”, como ha-bía sido costumbre unirlos anteriormente y como volvería a serio después de 1886, y los radica en la entidad de “el Pueblo”” concepto que trae a la memoria aquel consenso de la “voluntad general”, fuente de autoridad en

3 Trabajo de clase elaborado por el alumno Santiago Zuleta.


el pensamiento de rousseau. Hay, pues, una aceptación de la libre deter-minación. de unos “asociados” que, como tales, son la fuente misma de su ordenamiento jurídico.

Por otra parte, en el artículo 39 de la Sección 2 de la Constitución. de 1863, sección encabezada con el título “Garantía de los derechos individua-les”, se reconoce la libertad individual, con las siguientes palabras: “la liber-tad individual, que no tiene más límites que la libertad de otro individuo: es decir, la facultad de hacer u omitir todo aquello de cuya ejecución u omisión no resulte daño a otro individuo o a la comunidad”.

Pocas definiciones de la libertad dan una concepción tan permisiva de esta facultad: el hecho de poder hacer u omitir todo aquello que no perjudique la nuestra, es quizá el marco más tolerante que pueda darse a este derecho.

es así como no han faltado las críticas al documento de rionegro. Se lo ha tachado de libertino, de consagrar “la anarquía organizada”, y de utópico, como lo anota el doctor Álvaro Tirado.

lo cierto es que el principio de libertad individual consagrado en él es un intento serio de afiliar la filosofía constitucional colombiana a una ideolo-gía que ya se hacía sentir en el territorio colombiano en el Siglo xix.

La estructura lógica y el resumen del contenido de este texto es el siguiente:Tema: ideas liberales en la Constitución de rionegro.Subtemas:

• Separación en los asuntos concernientes a la iglesia de los que atañen al estado. en el preámbulo de la Constitución se reconoce al pueblo como fuente de la autoridad del estado, mientras que en las constituciones precedentes y subsiguientes se radica dicha fuente en dios.

• exaltación de la libertad individual, a la que no pone más límites que la libertad de otra persona.

2.3. comparación de dos ideas o fenómenosdos ideas o fenómenos pueden compararse cuando son semejantes concep-tualmente, y son formuladas o descritos en proposiciones análogas, según el caso. la razón de ello es que la comparación se hace mediante la identifica-ción de los elementos comunes y de los diferentes en ambos. esto supone:


2.3.1. Que las dos proposiciones se refieran a sujetos de los cuales se puedan predicar atributos semejantes. ejemplo: hábito y costumbre, si el primero lo consideramos como un patrón estereotipado de conducta individual, y la se-gunda un patrón estereotipado de conducta social.

2.3.2. Que de dichos sujetos se prediquen características que sean comu-nes, y características diferenciales, aunque en ocasiones la comparación se hace solo de los elementos comunes, o de los diferenciales, por no ser útil para los efectos de una determinada disertación la comparación de otros elementos. en el ejemplo anterior tales características son las siguientes: comunes, patrón estereotipado de conducta; diferenciales, individual y social.

Un segundo ejemplo sería el siguiente: “los grupos rurales de Cundi-namarca y Boyacá se identifican por su ancestro chibcha, pero se diferencian en el mayor influjo que ha recibido el primero de corrientes migratorias del norte y centro del país”.

2.3.3. las características diferenciales deben ser formuladas en términos comparables. no se cumple este postulado en las dos proposiciones siguien-tes: “el derecho de los países capitalistas es un sistema de normas que me-diante la regulación de la conducta humana realiza la paz y la seguridad dentro de un régimen de propiedad privada y libertad de empresa, mientras que el de los países socialistas logra tales objetivos dentro de un régimen de consagración al trabajo y de igualdad social”.

en las dos proposiciones anteriores los elementos comunes de compa-ración son la de que tanto en los países capitalistas como en los socialistas el derecho es un sistema de normas que mediante la regulación de la conducta humana realiza la paz y la seguridad. los elementos diferenciales de dichas proposiciones son que en los países capitalistas se logran estos objetivos den-tro de un régimen de propiedad privada y de libertad de empresa, mientras que en los países socialistas se logran dentro de un régimen de consagración al trabajo e igualdad social.

Como se puede observar, los elementos diferenciales no son compara-bles porque son de distinta naturaleza. Para que sean comparables se deben cambiar las características diferenciales de la segunda proposición, así: “den-


tro de un régimen de propiedad colectiva, y de sujeción de la producción a planes impuestos coercitivamente por el estado”.

de estas características surge la estructura lógica de éste tipo de diserta-ción: Se determinan los elementos constitutivos de los predicados de ambas proposiciones, se reúnen los que son comunes y los que son diferentes, y se realiza el análisis comparativo iniciando con los primeros. Ejemplo:

Texto N° 2La norma moral y la norma jurídica“la norma moral es -según aftalión y García- una forma de delimitación y valoración del obrar que se caracteriza por ser subjetiva y unilateral”, mien-tras que “la norma jurídica es una forma de delimitación y valoración del obrar que se caracteriza por ser intersubjetiva y bilateral” 4.

Como se puede observar, tanto la norma moral como la jurídica impli-can “una forma de delimitación y valoración del obrar”, características éstas precisamente que dan a ambas su condición normativa, pues valoran la con-ducta y predican de ella su admisibilidad en el mundo de la realidad digna de tutela, o su repudio en ei mundo de la realidad digna de sanción. esta normatividad se expresa en la moral como el conjunto de postulados éticos de una sociedad en un momento histórico determinado, mientras que en la norma jurídica se identifica con el derecho positivo de una nación.

Pero si valorar, primero, y delimitar, luego, son las dos operaciones que identifican las normas morales y las normas jurídicas, las notas que la dife-rencian son la subjetividad y la unilateralidad para las primeras, frente a la intersubjetividad y la bilateralidad para las segundas.

la norma moral valora el obrar subjetivamente cuándo al “considerar el conjunto íntegro del obrar humano, de los actos humanos, lo hace en re-lación al sujeto mismo que los realiza, esto es, parangonando cada acción con las demás posibles para el mismo sujeto”, como acertadamente lo anotan los autores antes mencionados5. Se trata, pues, de una regla de conducta del hombre aislado, en consideración a sí mismo.

4 aftalion, enrique y garcia, Fernando. introducción al estudio del derecho. 4ª ed. Buenos aires, e. luis rubiano. 1939. p. 198.5 aftallon, enrique y garcia, Fernando, op. Cit., p. 197.


la norma jurídica en cambio, valora el obrar de manera intersubjetiva, pues mira el conjunto de las posibilidades del actuar del hombre en relación con las posibilidades de los demás hombres. Como dice del Vecchio, “a la acción ya no se contrapone solo la omisión (por parte del mismo sujeto), sino el impedimento (por parte de otros)”6.

otra característica más distingue a las normas morales de las jurídicas. las primeras valoran el obrar unilateralmente y las segundas lo valoran bi-lateralmente. expliquemos esto: Hay unilateralidad cuando los efectos del acto no trascienden a un mundo diferente del sujeto que lo realizó. Hay bila-teralidad siempre que los efectos del acto impliquen la presencia de personas distintas del sujeto actuante, es decir, siempre que por una referencia tran-subjetiva nos lleve a una relación de vinculatoriedad “entrelazante” con los demás hombres, según la expresión de Batifol7.

Estructura lógica de este texto.Tema: análisis comparativo entre los conceptos de la norma moral y norma jurídica.Subtemas:

• elementos comunes: ambas son formas de delimitación y valoración del obrar, características éstas que les da a ambas su condición normativa.

• elementos diferenciales:• la norma moral valora el obrar subjetivamente, es decir, en relación al

sujeto mismo; mientras que la norma jurídica lo valora intersubjetiva-mente, es decir, en relación con las posibilidades de los demás hombres.

• la norma moral valora el obrar unilateralmente, en el sentido de que la valoración no trasciende a un mundo diferente del sujeto que la realiza; mientras que la norma jurídica lo valora bilateralmente, en el sentido de que implica una vinculación “entrelazante” con los demás hombres..

2.4. descripción.la descripción puede tener las siguientes modalidades:

6 del vecchio, Giorgio. Ética y derecho. roma, s/e, 1934, pág. 733.7 batifol, Henri. Filosofía del derecho. Buenos aires, ed. eudeba, 1964, pág. 114.


2.4.1. Descripción de un fenómeno.Consiste en la presentación de las características cualitativas y cuantitativas del mismo, como cuando se describe un cuerpo químico por su sabor, color, olor, consistencia, volumen, etc., o un conjunto de fenómenos por los pro-medios resultantes de la medición de las características de los distintos indi-viduos que lo integran, como cuando se describe una clase por el promedio de edad cronológica, edad mental, estatura, rendimiento, etc., de los alumnos que la componen.

las características que se utilicen deben ser presentadas en grupos ho-mogéneos, de acuerdo con un criterio lógico de clasificación. no estaría bien decir, por ejemplo, que una persona es alta, inteligente, delgada y simpática. estas características se deben agrupar así: desde el punto de vista psíquico es inteligente y simpática, y desde el punto de vista físico es alta y delgada.

el contenido de la disertación en la descripción está constituido por la presentación de cada una de las características en la forma más intuitiva po-sible, de tal manera que el lector pueda “percibirlas” imaginativamente. Para ello puede ser muy útil relacionar las características del fenómeno que se está describiendo con la de otros fenómenos que sean familiares al lector. ejemplo:

Texto N° 38

Los computadoresTodo computador cuenta con cuatro partes claramente diferenciables entre sí en su función y en su forma, las cuales describimos a continuación:

• la C.P.U. (Unidad Central de Procesamiento). es la parte que efectúa todas las operaciones aritméticas y cálculos, maneja los archivos de in-formación, maneja la impresora y usa la memoria. Por eso todas las partes de un computador deben estar enchufadas a la C.P.U. para que ésta las opere.

• Físicamente la C.P.U. es una caja en la cual están los componentes elec-trónicos que realizan las diferentes funciones; la parte principal es el microprocesador que tiene el tamaño de una estampilla; las demás son accesorios de éste.

8 Trabajo de clase elaborado por el alumno antonio Schieferi.


• la unidad de almacenamiento, que físicamente está compuesta por las unidades de disco que son grabadoras similares a las de cinta, pero en vez de cassettes tienen un disco de plástico que está cubierto por un óxido magnético igual al de las cintas magnetofónicas. en este disco se graba la información (cifras, textos, cuadros, etc.), y a partir de él pode-mos consultarla, variarla, copiarla o borrarla.

• la terminal, que es el medio por el cual se comunica una persona con un computador. Consiste en un teclado igual al de una máquina de escribir en todos sus aspectos, y una pantalla de televisión que puede ser corrien-te (T.V. casero), o de color verde, que es más cómodo para la visión. la persona escribe en el teclado, en la pantalla ve lo que está escribiendo: y lo que escribe llega a la C.P.U. por un cable que los une. en la pantalla se puede consultar igualmente el contenido de las unidades de disco.

• la impresora es el equipo que nos permite obtener reportes escritos o listados de los cálculos que efectuamos, o de los archivos de informa-ción almacenada.

Su forma es como la de una máquina de escribir corriente, pero sin teclado, pues los caracteres a escribir llegan en forma de impulsos eléctricos, como en los teletipos, y provienen de la C.P.U. el sistema de impresión es el de margarita, de bola, o de matriz de puntos como en las máquinas de escri-bir modernas.

La estructura lógica de éste texto es la siguiente:Tema: Partes de un computador.Subtemas:

• la C.P.U., que es la que efectúa todas las operaciones. está compuesta por una caja, cuya parte principal es el microprocesador.

• la unidad de almacenamiento de la información, que permite guardar los datos que van a ser consultados posteriormente. está compuesta por unidades de disco.

• la terminal, que es el medio de comunicación de las personas con el computador. Consiste en un teclado a través del cual se dan las órdenes al computador, y una pantalla en donde aparece la información que éste suministra.


• la impresora, que es el equipo que permite obtener reportes escritos de la información contenida en el computador. Su forma es como la de una máquina de escribir, pero sin teclado.

2.4.2. Descripción de un procedimiento o un procesoPara describir un procedimiento o un proceso se deben tomar las actividades principales que lo conforman. el procedimiento de ingreso a la Universidad, por ejemplo, se divide en las siguientes actividades: inscripción, exámenes de admisión y matrícula. obsérvese cómo cada actividad tiene en sí una fina-lidad propia, pero al mismo tiempo es parte de una cadena que se orienta a un fin más remoto.

dentro de cada actividad se describen las distintas tareas que la inte-gran, en función del fin que le es propio a aquélla. Por ejemplo, en la inscrip-ción se describe el desplazamiento del interesado hasta la Universidad, su llegada al sitio en donde se debe inscribir, el retiro del formulario, su diligen-ciamiento y su entrega. en síntesis, en la descripción de un procedimiento o de un proceso se agrupan las distintas tareas en etapas, y se describe en cada etapa las actividades que se realizan, teniendo en cuenta el fin a que la etapa se dirige.

la estructura lógica de la descripción de un procedimiento o de un pro-ceso está constituida por las etapas que lo integran, siendo pertinentes solo las actividades que estén relacionadas con el fin que aquéllas persiguen. el orden en que se deben describir las etapas está dado por la relación funcio-nal, lógica o cronológica que exista entre ellas. Ejemplo:

1. introduccióndesde la antigüedad el hombre ha sentido la necesidad de realizar prácticas deportivas. los antiguos griegos, gestores de las olimpíadas, consideraban el desarrollo físico como parte integral del hombre; tal concepción quedó plas-mada en la conocida máxima “mente sana en cuerpo sano”.

Con el transcurso del tiempo, el deporte pasó de ser una práctica reli-gioso-filosófica a ser una actividad autónoma, especializada y metódica.

en vista del gran auge de la práctica deportiva en la actualidad, me


propongo describir el proceso de selección y orientación básica para niños deportistas llevado a cabo por el instituto Colombiano de la Juventud y el deporte.

Me parece de especial importancia el tema desarrollado, por cuanto goza de actualidad y, además, en la primera parte del trabajo existen indica-ciones aplicables a la vida práctica.

2. etapas del proceso de formación básica deportivaEl ingresoel proceso de selección y orientación básica se inicia con un examen médico, donde se controla el estado de salud del futuro deportista, y se empiezan a tomar sus datos antropométricos con base en los cuales se determina teóri-camente el deporte en el cual el niño pueda destacarse.

en este primer examen el niño adquiere una ficha médica, que es do-cumento indispensable para proseguir con el programa de entrenamientos.

Primer ciclo de entrenamientoen el primer ciclo de entrenamiento (2 semanas), se realizan ejercicios de adaptación divididos en 2 partes principales, a saber:

ejercicios para respirar por nariz y boca, en los que el instructor indi-ca la manera como debe realizarse la respiración en las diferentes clases de ejercicios físicos.

ejercicios de reconocimiento de las diferentes partes del cuerpo, que conduce al gradual conocimiento que obtiene el alumno de sus posibilidades físicas.

esta parte del entrenamiento busca dar al joven deportista el dominio sobre su cuerpo en las dos actividades más importantes para la práctica del ejercicio físico: la función respiratoria y el trabajo psicomotriz.

Segundo ciclo de entrenamientoen el segundo ciclo el niño realiza ejercicios de fuerza, habilidad y velocidad, y para tal efecto se organizan carreras a campo traviesa, las cuales se repiten diariamente durante 3 meses. en ellas el niño se ve forzado no solamente a utilizar su velocidad, sino también su fuerza y habilidad para sortear los obs-táculos que dificultan el camino.


esta actividad pretende el desarrollo de las cualidades citadas anterior-mente, pues sin ellas ningún deportista puede obtener resultados satisfacto-rios. es de especial importancia que el niño supere ampliamente esta etapa, para poder continuar con su enseñanza deportiva.

Culminación del ciclo básicoCumplidas estas 3 fases iniciales del proceso, el niño es evaluado nuevamente en aspectos de salud y en el área de aprendizaje de los ejercicios físicos. Si aprueba tales evaluaciones, el instructor expide una certificación en la que conste que el alumno está en capacidad de pasar a la “fase” avanzada del entrenamiento.

La estructura lógica de este texto es la siguiente:Tema: Formación básica deportiva.Subtemas:

• examen médico para el ingreso.• Primer ciclo de entrenamiento. ejercicios para respirar por la nariz y la

boca, y para el reconocimiento de las distintas partes del cuerpo.• Segundo ciclo de entrenamiento. ejercicios de fuerza, habilidad y velo-

cidad.• Culminación del ciclo básico. nuevo examen médico, y evaluación de

los ciclos de entrenamiento.

2.4.3. Descripción de un fenómeno en distintos estadios de su desarrollolo que se debe destacar desde el punto de vista lógico en este tipo de descrip-ción es que la disertación se desenvuelve en la comparación de los distintos estadios evolutivos de un fenómeno para ver qué cambios se presentan en el tiempo, por lo que las características que se describen en cada uno de ellos deben ser las mismas, o al menos debe destacarse el hecho de que a partir de determinado estadio aparece una característica que no existía, o desaparece una que estaba presente. no estaría bien, por ejemplo, que al describir las ca-racterísticas del crecimiento de la población en nuestro país antes de 1968 y después de esa fecha, se dijera que “en la primera etapa había una tasa general de 40 nacimientos por cada mil habitantes”, y que en la segunda se dijera que “el número promedio de hijos por mujer era solo 4”, porque como se cambian


las características que sirven para describir cada estadio, no se puede estable-cer qué modificaciones hubo de uno a otro. Ejemplo:

Texto. N° 5El desarrollo mental del niño y del adolescentePara analizar el desarrollo intelectual del niño y del adolescente lo dividire-mos en tres etapas, siguiendo para ello a Piaget, así:

la primera etapa, que denomina de operaciones sensorio-motoras, va del nacimiento a los dos años de edad, y se caracteriza por una progresiva adaptación de la respuesta que da el niño a los estímulos ambientales, pa-sando de una reacción masiva a una diferenciada frente a cada uno de ellos.

la segunda etapa, que denomina de operaciones concretas, va de los dos a los once años, y se caracteriza por una relación objetiva con los distin-tos estímulos del mundo, facilitándose la satisfacción de sus necesidades. en esta etapa se inicia el pensamiento lógico, pero circunscrito al mundo de las relaciones externas.

la tercera etapa, que se inicia a los once años y se proyecta durante la adolescencia, se denomina de operaciones formales, pues en ella la actividad intelectual se libera del mundo de lo concreto para proyectarse al mundo de las relaciones abstractas.

en esta etapa ya el adolescente no se detiene en las cosas, sino que se aden-tra en las relaciones que existen entre ellas por la naturaleza esencial de las mis-mas a través de un proceso de abstracción intelectual. en la abstracción el objeto pierde su carácter contingente de la facticidad para perpetuarse en la idea, la cual, por su carácter intemporal, io proyecta hacia el futuro, haciendo que su conducta se decida ya no tanto por los estímulos concretos e inmediatos, como ocurre en el niño, sino por estímulos abstractos y proyectados al futuro.

Estructura lógica del texto:Tema: etapas del desarrollo intelectual del niño y del adolescente.Subtemas:

• Primera etapa: del nacimiento a los dos años. Pasa de una reacción masiva frente a los estímulos, a una de diversificación frente a cada uno de ellos.

• Segunda etapa: de los dos años a los 11 años. relación objetiva con los estímulos del mundo y aparición del pensamiento lógico.


• Tercera etapa: a partir de los once años. Paso de las relaciones del mun-do de lo concreto al mundo de lo abstracto. iniciación de la proyección al futuro.

2.5. clasificación de fenómenosen este tipo de disertación se trata clasificar en subgrupos homogéneos ele-mentos heterogéneos. el análisis se hace para lograr un objetivo determi-nado, de tal manera que el criterio que se utilice para hacerla debe ser útil para dicho fin. Por ejemplo, si se va a clasificar los habitantes de una ciudad para adelantar programas de alfabetización, podrán hacerse grupos teniendo en cuenta si pueden asistir a clases diurnas o a clases nocturnas, pero sería irrelevante la clasificación que se hiciera de acuerdo al tipo de oficio desem-peñado.

Si se utilizan varios criterios de división o clasificación, ellos deben ser complementarios entre sí, y útiles para el fin que se pretenda con su realiza-ción. en el ejemplo anterior los habitantes podrían clasificarse no solo por su posibilidad de asistir a clases diurnas o nocturnas, sino también por Su con-dición de ser adultos o menores, pues esto también incide en la planeación del programa de alfabetización.

el propósito del autor no solo determina el criterio de clasificación que se debe utilizar, sino también la forma como se debe describir cada clase. así, si se van a clasificar los estudiantes de la universidad para efectos de organizar los cursos de inglés, el criterio podría ser el nivel de conocimientos en esta materia de cada uno de ellos, y la descripción de cada clase podría hacerse por la incidencia de estos niveles en la organización de los distintos cursos. Ejemplo:

Texto N° 6La clasificación de los estudiantes para programas sociales y académicosPara efectos de elaborar programas de bienestar social para los estudiantes de la Universidad, conviene agruparlos de acuerdo con los problemas más frecuentes y de mayor importancia para su desarrollo personal.

el primer grupo estaría integrado por quienes tienen problemas econó-micos. Como en la Universidad el valor de la matrícula se liquida de acuerdo con la declaración de renta de los padres, esto ha permitido el ingreso de


muchos estudiantes de bajos recursos económicos, los que tienen muchas limitaciones para la adquisición de textos de clase, materiales de estudio y alimentación.

el segundo grupo estaría integrado por los estudiantes que tienen problemas de aprendizaje. Bien sabido es que en nuestro país la enseñanza primaria y la secundaria se desenvuelven fundamentalmente con base en el aprendizaje mnemotécnico. Por eso cuando los estudiantes llegan a la Uni-versidad, la mayoría tratan de asimilar de memoria volúmenes muy grandes de información, lo que solo les genera una gran angustia y un rendimiento académico muy pobre.

Para cada uno de estos dos grupos se pueden desarrollar programas especiales, encaminados a resolver los problemas que los caracterizan.

Estructura lógica del texto:Tema: Clasificación de los estudiantes para la programación de actividades de bienestar social y académicas.Subtemas:

• Grupo de estudiantes con problemas económicos, integrado por quie-nes poseen bajos ingresos.

• Grupo de estudiantes con problemas de aprendizaje, integrado por quienes durante la primaria y la secundaria se han acostumbrado a es-tudiar mnemotécnicamente.

2.6. ejercicios prácticosdetermine el tipo de disertación y elabore la estructura lógica de los siguien-tes textos. después de terminar el ejercicio, póngale título al texto.

Ejercicio N° 1Como dice Fromm, el hombre es un animal histórico, a la vez que hace his-toria. es histórico en la medida en que su ser es producto de las influencias del medio en donde se desarrolla, en la medida en que se integra dentro de la escala de valores del grupo social a que pertenece, y que adquiere sus cos-tumbres y forma de vida.

Y es que el hombre es por esencia un animal social. el hecho de que al nacer no tenga su sistema nervioso completamente definido, hace que sus


respuestas al mundo no estén filogenéticamente determinadas como ocurre en los demás animales, sino que debe aprenderlas durante un largo proceso de maduración. esto le permite realizarse a la manera de sus semejantes. esto lo hace un animal histórico.

Pero el hombre además de su condición social, está dotado de inteligen-cia y razón. eso hace que no solamente se relacione con el mundo, sino que aprehenda el mundo como objeto de conocimiento, y al volverlo objeto de conocimiento, se separe de él, lo trascienda, y pueda actuar sobre las cosas para modificarlas y adaptarlas a sus necesidades. Por eso el hombre puede crearse un universo humanizado: crea ciudades para reunir en un solo sitio todos los medios para su subsistencia, y crea aparatos que le facilitan la ex-plotación de las riquezas; en una palabra, hace un mundo a la medida de sus necesidades y apetencias. Por eso el hombre no es solo un animal histórico, sino que también hace historia.

Ejercicio N° 2de acuerdo con las investigaciones realizadas tanto por entidades oficiales como por entidades privadas, la congestión de la justicia penal es en realidad un problema que ha adquirido dimensiones alarmantes.

no es un secreto para las personas que de una manera u otra se encuen-tran o han estado vinculados a la administración de justicia, el abrumador número de expedientes que reposan en los despachos judiciales. en efecto, el 31 de diciembre del año de 1976, según inventario realizado por la Procu-raduría General de la nación9 se encontraban acumulados en los despachos judiciales 1’.215.000 negocios sin resolver.

Si para 1975 había en el país 2.310 jueces, habremos de concluir que cada uno de ellos debe ocuparse en decidir un promedio de 525 procesos. Pero como durante 1975 los 2.310 jueces evacuaron 54.193 procesos, cada juez evacuó un promedio anual de 24 negocios, lo que quiere decir que tar-darían todos los jueces del país 24 años en ponerse a! día, siempre que no recibieren durante dicho lapso ningún otro negocio.

de lo anterior se desprende que el número de procesos que terminan

9 procuraduría general de la nación. Cit. por el instituto ser de investigación, en Fundamentos empíricos para una reforma de la Justicia. Bogotá, edición mimeografiada, 1978, pág. 27.


cada año es inferior en gran porcentaje al de aquellos que se inician; así, du-rante el año de 1976 ingresaron al aparato de la justicia un total de 278.351 negocios, de los cuales salieron en ese mismo año por sobreseimiento defi-nitivo, cesación de procedimiento, archivo y sentencia, un total de 82.068 negocios10.

esto implica que por año solo se tramita el 29.4% de los negocios que entran, quedando represados en los despachos judiciales el 70.6% de los mis-mos.

Ejercicio N° 3desde 1798, con el movimiento de los Comuneros, se puso de manifiesto el descontento general que existía en las colonias americanas por el Gobierno español, pero fue en 1810 cuando se proclamó la independencia de éstas, con pronunciamientos en la nueva Granada y Venezuela.

luego de la reconquista española por el ejército realista, con un alto costo en vidas americanas, se organizó el ejército libertador al mando del General Simón Bolívar, y del cual hacían parte altos oficiales de los países de la Gran Colombia y un grupo de oficiales europeos. esto ocurre en el año de 1816, iniciándose entonces la gesta libertadora.

la primera batalla se dio en territorio de la nueva Granada el 7 de agos-to de 1819, en el sitio denominado “Puente de Boyacá”, venciendo allí el ejér-cito patriota comandado por el General Bolívar y el General Francisco de Paula Santander. esta batalla significó la independencia de la nueva Granada y el retiro de su territorio de las tropas realistas.

el mismo ejército se desplazó hacia la capitanía de Venezuela, y el 24 de junio de 1821 tuvo lugar la batalla de Carabobo con nuevo triunfo de los patriotas, consiguiendo la libertad de este territorio.

Continuando su acción, Bolívar formó un nuevo ejército bajo el mando del General antonio José de Sucre, el cual se dirigió al sur, hacia la capitanía del ecuador. la primera gran batalla de este ejército fue librada en las laderas del volcán “Pichincha”, el 24 de mayo de 1822, asegurando la independencia del ecuador .

este mismo ejército se encaminó luego al Virreinato del Perú, y des-

10 dane. Boletín mensual de estadística. Bogotá (Col.), no. 317, diciembre de 1977, pág. 24.


pués de algunas escaramuzas, se dieron dos grandes batallas: la primera tuvo lugar el 6 de agosto de 1824 en la meseta peruana denominada “Junín”, la que constituyó un paso decisivo en la lucha; la segunda se llevó a cabo en el sitio denominado “ayacucho”, el 9 de diciembre de 1824. aquí, en el mismo campo de batalla, fue firmada por el Comandante español la rendición de las tropas y el reconocimiento de la independencia del Perú.

Con esta última gran batalla se aseguró la emancipación de todo el te-rritorio de la Gran Colombia, pues los reyes españoles, convencidos de la inutilidad de una nueva reconquista, evacuaron la totalidad de las tropas des-tacadas en estas colonias.

Ejercicio N° 4en el derecho privado hay tres fenómenos que se suelen confundir por quie-nes no tienen formación jurídica, que son la tenencia, la posesión y la pro-piedad.

en estos tres conceptos está implícita la afirmación de que una persona está en poder de un bien. el inquilino, tenedor, tiene la casa arrendada; quien ocupa un baldío, poseedor, tiene el bien ocupado; el dueño de una casa que habita, tiene el inmueble habitado.

Sin embargo, tanto el poseedor como el propietario tienen la casa como dueños, con exclusión de todas las demás personas, mientras que el mero tenedor la tiene a nombre de otro. el inquilino, por ejemplo, reconoce como dueño del inmueble que habita a otra persona, y en virtud de tal reconoci-miento le paga un canon de arrendamiento.

Por otra parte, aunque el poseedor y el propietario se consideran como dueños del bien, el primero no tiene un título jurídico que ampare .su dere-cho, mientras que el segundo sí lo tiene. el dueño debe probar que adquirió el dominio a través de alguno de los medios previstos por la ley: compra, adjudicación por el estado, prescripción, etc. el poseedor lo es precisamente porque carece de una causa jurídica que le haya transferido la propiedad.

Quien ocupa un baldío puede alegar su posesión frente a otra perso-na que pretenda despojarlo del bien; pero si ocupa un bien que equivoca-damente cree que es baldío, el dueño puede reclamarle la devolución del mismo.


Ejercicio N° 5de los datos que aparecen en un estudio hecho por la doctora annette Pear-son11 sobre la congestión en las cárceles, en el cual tomó como índice acepta-ble para calcular la capacidad de los establecimientos carcelarios la existencia de dos metros cuadrados de dormitorio por cada recluso, se colige que solo el 48% de los establecimientos tienen esa área o más. el resto, el 52%, tiene una área de dormitorio por recluso inferior a dos metros.

Si se tiene en cuenta que una cama individual tiene 90 cmts. de ancho por dos metros de largo, se podrá visualizar que las áreas tomadas como ade-cuadas son apenas las mínimas para que quepa un colchón.

el hacinamiento es, por eso, el rasgo más protuberante del drama car-celario. Baste pensar, por ejemplo, en la cárcel de ibagué en donde, según el estudio mencionado, en 928 metros cuadrados deben dormir 917 reclusos.

en el estudio de la doctora Pearson no aparecen datos sobre las áreas destinadas para recreación, trabajo y estudio de los distintos establecimien-tos carcelarios. Y sería muy importante que se complementara este trabajo con el análisis de los espacios destinados a estos fines, pues la congestión no sólo afecta la vida normal de los reclusos, sino que impide cualquiera labor resocializadora de éstos, que es la razón de ser de un sistema carcelario.

Ejercicio N° 612

Para obtener buenas cosechas de café es necesario sembrar semillas seleccio-nadas. Para ello se escoge un lote de cafetos sanos y que se conozcan como de alta producción; a continuación se escogen los frutos maduros y sanos de cualquiera rama, y se eliminan los frutos pequeños; luego se despulpan las cerezas con la mano para no dañar el grano, y se eliminan los granos que estén picados.

Una vez seleccionada la semilla se debe sembrar en germinadores. estos son pequeñas eras o cajones llenos de arena cernida o tierra suelta donde se colocan las semillas del café. allí nacen las planticas y ahí deben permanecer hasta que estén listas para pasarlas al almácigo.

Para hacer correctamente la germinación primero se llena el germina-

11 pearson, annette. la congestión carcelaria en Colombia. en: derecho financiero. Bogotá (7): 29-106, 1977.12 Trabajo de clase elaborado por el alumno Carlos Fernando Gómez.


dor con arena lavada y sobre él se esparce la semilla; ésta se tapa con arena o tierra suelta. luego se empareja la superficie, y se apisona suavemente. .

Finalmente se cubre el germinador, el cual se debe regar con frecuencia, Y sólo se debe destapar cuando los tallitos estén derechos.

del germinador se pasan al almácigo. este es el sitio donde se siembran antes de pasarlos al sitio definitivo en el campo.

Se pueden hacer los almácigos en bolsas perforadas de polietileno ne-gro y con sombra artificial o natural, o directamente en el terreno.

Tres meses antes de la siembra se hacen los hoyos para los cafetos, de 30 centímetros cuadrados. Primero se pica el hoyo y se separa la tierra negra de la amarilla; luego se llena el hueco con la tierra negra revuelta con abono orgánico; finalmente los cafetos escogidos se introducen, y se apisonan los lados suavemente.

aproximadamente un mes después de sembrado, cuando se note que el arbolito ha prendido, se le aplica urea y se tapa con hojarasca.

Ejercicio N° 7en el proceso de formación del criterio moral del niño, Piaget analiza la for-ma como éste vivencia las reglas del juego, mostrando cómo esta vivencia evoluciona a través del tiempo.

en un primer estadio la regla no tiene un carácter coercitivo para el niño; la considera un ritual individual sin que sea obligatoria su aceptación. al observarlo en sus juegos se puede ver como quebranta las reglas cuando ello le resulte conveniente.

Posteriormente, por imitación o por intercambio verbal, comienza a considerar las reglas del juego como mandatos venidos del exterior, de ori-gen adulto, y de carácter intangible y sagrado. al final de este proceso la regla es considerada como una ley porque proviene del consentimiento mutuo, el cual se debe respetar si se quiere ser leal. las reglas se pueden modificar voluntariamente, siempre que en dicha modificación participe la opinión ge-neral del grupo.


Ejercicio N° 813

en su comportamiento dentro de la empresa, se pueden distinguir dos clases de líderes: los orientados al empleado, y los orientados a la producción.

el líder orientado a los empleados está caracterizado por cualidades de confianza mutua, amistad, apoyo y cordialidad. este líder es una persona con sensibilidad social y conciencia de conductor en torno a las relaciones y presiones que se producen dentro del grupo.

es una persona que interactúa con su grupo y hace las veces de me-diador entre ellos, haciendo que la gente se una a su rededor como un gran grupo de trabajo.

el líder orientado al empleado considera a éste como un ser humano, con cualidades, defectos, problemas, etc. acepta de él su individualidad y sus necesidades personales.

este líder presenta mayor profundidad en su trato con los subalternos que otros líderes, y está siempre ocupado en anticipar sus problemas.

el líder orientado a la producción tiene un comportamiento que insiste en los aspectos técnicos del oficio, y refleja el concepto de que los trabajado-res son únicamente medios para obtener un fin.

este líder supone al empleado como una máquina más en un gran com-plejo industrial, susceptible de defectos, imperfecciones, retrasos y altos cos-tos, lo que lo hace duro en su trato, y poco considerado.

el líder estructurado dentro de esta filosofía se centra en la organiza-ción y modalidades del trabajo a realizar, y en los canales de comunicación.

este líder elabora un plan, dirige, coordina, delega a cada empleado sus actividades, permitiéndole desarrollar su creatividad dentro de un marco de comportamiento dado. Puede ser riguroso, o “laissez faire”.

el líder riguroso se concibe, como dice arnold S. Tannenbaun en su libro “Control in organizations”, como “un extremo de un continuo que des-cribe hasta qué punto un supervisor especifica los papeles de sus subalternos y vigila para comprobar que cumplan con sus especificaciones”.

este liderazgo no permite el desarrollo de la creatividad del individuo, sujetándolo a unos patrones de comportamiento que debe seguir al pie de la letra.

13 Trabajo de clase elaborado por la alumna Sonia Gutiérrez.


el líder “Iaissez-faire” adopta una política de absoluta no intervención con sus subalternos permitiendo que realicen libremente su trabajo y exi-giendo únicamente el cumplimiento de la tarea en determinada fecha o mo-mento.

este liderazgo exige responsabilidad del trabajador, y un perfecto cono-cimiento del trabajo, ya que debe realizarlo solo.


Capítulo tercero

La disertación argumentativa

3.1. los tipos de argumentaciónel propósito fundamental de una argumentación es el de convencer al lector o al interlocutor de que acepte nuestras tesis sobre determinado problema. Sin embargo, los juicios argumentativos no son todos de la misma natura-leza: hay juicios fácticos, en los que se afirma que un fenómeno se presenta como consecuencia de otro que se da como su causa; juicios políticos en los que se sostiene la necesidad de utilizar determinados medios para alcanzar ciertos fines; juicios lógicos, en los que la tesis se da como un corolario que se deduce de un principio general, etc.

aunque desde el punto de vista formal las distintas argumentaciones tienen estructuras semejantes, desde el punto de vista de su contenido cada juicio es diferente, razón por la cual estudiaremos estos dos aspectos en for-ma separada.

3.2. la estructura formal de la argumentaciónUna argumentación se compone de una tesis, un fundamento, juicios de aceptabilidad y juicios de validez de la relación entre la tesis y el fundamento. Veamos cada uno de estos elementos.

3.2.1. la tesis es la afirmación o negación que constituye el tema central de la disertación, alrededor de la cual se estructura todo el trabajo. en una diserta-ción hay muchas afirmaciones o negaciones, pero no todas están sustentadas,


pues la mayoría son los supuestos que se aceptan para construir sobre ellos la tesis que se plantea. Solo las afirmaciones o negaciones que aparecen funda-mentadas dentro del texto constituyen “tesis”.

3.2.2. los fundamentos son los asertos que sustentan empírica o lógicamente la tesis. Para localizarlos dentro de un texto basta hacer la pregunta “por qué” o “para qué” seguida de la tesis. la respuesta o respuestas que se den, son los fundamentos.

3.2.3. los juicios de aceptabilidad son los razonamientos teóricos o empí-ricos encaminados a hacer que el lector acepte la veracidad de la tesis o del fundamento. Para localizarlos en un texto basta preguntar “es cierto que”, seguido de la tesis o del fundamento, según corresponda. la respuesta o res-puestas que se den, son juicios de aceptabilidad.

3.2.4. los juicios de validez de la relación entre la tesis y el fundamento son los razonamientos teóricos o empíricos encaminados a establecer la con-gruencia lógica que existe entre ellos. Para encontrar dentro del texto los juicios de validez basta preguntar “por qué”, seguido simultáneamente del fundamento y la tesis. Ejemplo:

los trabajadores deben participar en las utilidades producidas por las empresas, pues este instrumento de política económica permite elevar la productividad de las mismas, la que en este momento ha descendido a nive-les tan bajos que no permite competir en el mercado internacional. el alza en el rendimiento productivo es consecuencia necesaria del mayor interés que el trabajador pone en la realización de su labor, haciendo un mayor esfuerzo para crear más y mejores mercancías en un lapso menor de tiempo.

Tesis: los trabajadores deben participar en las utilidades producidas por las empresas.Fundamento: Para elevar la productividad de las mismas.obsérvese cómo el fundamento responde a la pregunta “por qué (para qué) los trabajadores deben participar en las utilidades de las empresas?”. .Juicio de aceptabilidad: la productividad ha descendido a niveles tan bajos que no permite competir en el mercado internacional.


Este juicio responde a la pregunta: “¿es cierto que se debe elevar la producti-vidad de las empresas?”Juicio de validez: el alza en el rendimiento productivo es consecuencia nece-saria del mayor interés que el trabajador pone en la realización de su labor. este juicio es respuesta a la pregunta: “¿Por qué para elevar la productividad de las empresas, los trabajadores deben participar en las utilidades de las mismas?” no es necesario que en un texto aparezcan siempre los juicios de aceptabilidad y los de validez, pues el autor muchas veces considera que el fundamento, o la validez de la relación, son evidentes.

3.3. la estructura material de la argumentaciónlas posibles relaciones existentes entre las tesis y los fundamentos son de cin-co tipos: de causalidad, teleológica, excluyente, de aplicación pragmática y de equivalencia. la estructura lógica de cada una de ellas es distinta, razón por la cual es necesario aprender a diferenciarlas, para que se facilite la lectura com-prensiva de textos argumentativos. Vamos a exponer cada una de ellas.

3.3.1. Relación de causalidaden este tipo de relación la tesis es un efecto, y el fundamento la causa del mis-mo. Cuando decimos, por ejemplo, que los bancos atuneros de la Costa del Pacífico están desapareciendo porque la corriente de Humboldt los ha obli-gado a emigrar a otras regiones, la tesis es “los bancos atuneros de la Costa del Pacífico está desapareciendo”, y el fundamento corresponde a la causa de este efecto, es decir, “por la corriente de Humboldt”.

en el comportamiento humano no hay causas, sino factores que condi-cionan la aparición de los fenómenos. Se dice, por ejemplo, que el niño robó porque tenía hambre, sin que en realidad exista aquí una relación de causa-lidad eficiente, sino la existencia de una condición que induce la realización de un comportamiento determinado.

en la relación de causalidad no solo se requiere que se establezca el juicio de aceptabilidad del fundamento, sino también el de la tesis. dichos juicios res-ponderían a las preguntas: “es cierto que los bancos atuneros de la Costa del Pa-cífico están desapareciendo?”. “es cierto que existe la corriente de Humboldt?’. o también: “es cierto que el niño robó?”. “es cierto que el niño tenía hambre?”.

el juicio de validez, por su parte, se encamina a establecer si realmente


es la corriente de Humboldt la causa de que estén desapareciendo los bancos atuneros de esa zona. en este caso la pregunta para buscar el juicio de validez se redacta con la expresión “Por qué”, seguida del fundamento y de la tesis. ejemplo: “Por qué la corriente de Humboldt hace desaparecer los bancos atuneros?” “Por qué si el niño tiene hambre, roba?” la respuesta que se dé a esta pregunta es el juicio de validez. Ejemplo:

Texto N° 114

La bonanza cafeterala bonanza cafetera colombiana durante los años de 1976 a 1978 se dio prin-cipalmente debido a las heladas en el Brasil en los años de 1975 y 1978.

el hecho que muestra claramente que se dio el fenómeno de la bonanza, es la subida excesiva de los precios de café en el mercado internacional. el producto se llegó a cotizar hasta us$ 3.20 la libra. en la tabla 1 se puede ob-servar que desde el año de 1976 el precio del café por libra aumentó conside-rablemente, llegando a un promedio de us$ 2.36 por libra en el año de 1977.

tabla 1. Precio externo del café en estados Unidos. Promedio anual 1973-1979.

años centavos de dólar por libra:1973 64.301974 67.841975 67.411976 144.751977 236.671978 164.821979 175.53

Fuente: fedecafe. economía cafetera, Federación nacional de Cafeteros de Colombia, Vol. 11, n 9, p. 2. Sept./1981.

en el año de 1975, y luego más adelante en el año de 1978, se produjeron fuertes heladas en el Brasil que afectaron en forma dramática su producción de café. en la tabla 2 se muestra claramente que en el año 1974-75 la produc-ción alcanza a 27.5 millones de sacos de 60 kilos; luego en el 75-76 desciende a 23 millones, y en el 76-77 ésta llega a su nivel más bajo de 9.3 millones. Sin embargo el mercado mundial solamente se ve afectado en sus precios en los

14 Trabajo de clase elaborado por la alumna Sylvia Fajardo.


años 75-76 y 76-77, porque el Brasil acude a vender las existencias acumula-das en los años anteriores.

tabla 2. Producción de café en Brasil y Colombia, 1973-1979. Millones de sacos de 60 kilos.

año cafetero. Brasil colombia1974-75 27.5 9.01975-76 23.0 8.51976-77 9.3 9.31977-78 17.5 9.81978-79 20.0 10.1

Fuente: fedesarrollo. economía Cafetera Colombiana. Bogotá, ed. andes, 1982, p: 31.

Como resultado de las heladas del Brasll y de su baja en la producción de café, se produce un alza de precios en el mercado internacional del grano, como ya dijimos anteriormente, debido a que la demanda se vuelve mayor que la oferta, situación que Colombia aprovecha para vender además de su produc-ción habitual, sus existencias retenidas que anteriormente no tenían mercado. Consecuencialmente el país vio crecer en forma nunca antes registrada en su historia, las reservas internacionales al pasar más o menos de 400 millones de dólares año por concepto de exportaciones de café, a casi 2.000 millones.

La estructura lógica del texto anterior es la siguiente:Tesis: durante los años de 1976 a 1978 hubo en Colombia una bonanza ca-fetera.Fundamento: debido a las heladas que hubo en el Brasil en los años 1975 y 1978.Juicios de aceptabilidad de la tesis: el hecho que muestra claramente que se dio el fenómeno de la bonanza es la subida excesiva de los precios del café en el mercado internacional, que se llegó a cotizar hasta us $ 3.20 la libra.Juicio de aceptabilidad del fundamento: en el año de 1975, y luego más ade-lante en 1978, se produjeron fuertes heladas en el Brasil.Juicio de validez: Como resultado de las heladas, la producción del café del Brasil se redujo de 27.5 millones de sacos en el período de 1974-1975, a 9.3 millones en el período 1976-1977, lo que determinó que la demanda en el


mercado mundial fuera mayor que la oferta, produciendo un alza en el pre-cio internacional del grano.

3.3.2. Relación teleológicaToda hipótesis normativa está constituida por la afirmación de la convenien-cia de adoptar un específico medio (tesis), para alcanzar un fin (fundamen-to). Por ejemplo, se puede afirmar la conveniencia de implantar el divorcio (tesis), como un medio adecuado para preservar la salud mental de los hijos (fundamento).

en la relación teleológica sólo hay juicio de aceptabilidad del funda-mento. Éste se encaminan a establecer si existe o no realmente el problema planteado en el fundamento, el cual se pretende resolver con la medida que constituye la tesis, y si es conveniente que él sea resuelto. la aceptabilidad del fundamento depende, por consiguiente, de dos juicios complementarios. en el ejemplo anterior las preguntas que se deben formular para localizar los juicios de aceptabilidad son: “es cierto que hay problemas de salud mental en los hijos?”. “Se deben evitar tales problemas?”.

los juicios de validez se orientan a establecer la suficiencia del medio para alcanzar el fin, y su adecuación, teniendo en cuenta las condiciones de tiempo, modo y lugar en que el fin debe ser alcanzado. en el mismo ejemplo anterior la pregunta que se debe formular pata localizar los juicios de validez es: “Para preservar la salud mental de los hijos se debe implantar el divorcio?” ejemplo:

Texto N° 215

La energía solaren 1973 el precio del petróleo se cuadruplicó en los mercados mundiales, y los países de la opep pasaron a ejercer la hegemonía del insumo estratégico más importante en la actividad económica moderna. desde entonces, las na-ciones desprovistas de recursos energéticos propios, y obligadas a importar petróleo, buscan afanosamente la forma viable de utilizar fuentes alternativas de energía. Comparten este empeño de búsqueda los países más avanzados de la Comunidad europea, los estados Unidos, Japón y los de mayor desa-rrollo entre los del Tercer Mundo.

15 Trabajo de clase del alumno alfredo Giordanelli.


en nuestro país, para reducir el uso específico del petróleo mientras se mantiene un alto ritmo de actividad económica, la energía solar podría ofrecer, junto con otras fuentes no convencionales de energía, soluciones al-ternativas. a continuación examinaremos esta importante fuente energética analizando sumariamente el estado actual de la tecnología aplicada a la pro-ducción, su viabilidad económica y la posibilidad de utilización en los países en desarrollo, que; como el nuestro, no escapan a la crisis energética mundial.

Colombia, de país exportador, ha pasado a ser importador de petróleo en una proporción cada vez más alarmante. actualmente estamos importan-do 14 millones de dólares mensuales de petróleo crudo y gasolina de varios países: Perú (Petroperú), China (ecson), Bolivia, Curacao (Shell) y Venezue-la (Corpoven). ecopetrol produce tan solo el 45% del consumo nacional y se sostiene con la venta de parafina, ácidos nafténicos, lubricantes, asfaltos oxi-dados y petróleo crudo procesado (fuel oil no 6). esto le resulta muy costoso al país, ya que el precio de la gasolina oscila entre 0.98 y 1.5 dólares por galón sin incluir costos de seguro y transporte, y el diesel (acpm) que estamos importando de Curacao (Shell) tiene un precio de 1.22 dólares por galón, o sea, más alto que el de la gasolina. a su vez, el crudo tiene un precio de 33.20 dólares por barril (42 galones).

los estudios más recientes demuestran que la radiación es la fuente de energía más abundante, menos dañina al medio ambiente y más aprovecha-ble con escasa tecnología, de las que hoy en día se conocen. Hasta cuando comenzó a difundirse la utilización de unidades pequeñas para satisfacer la demanda doméstica de calefacción y electricidad, el aprovechamiento de la energía solar se limitaba a ser una posibilidad altamente especulativa. a raíz de la subida del precio del petróleo en varios países importadores, se inicia-ron diversos experimentos. las técnicas de mayor eficacia y productividad fueron desarrolladas en israel y el Japón. de fabricación prácticamente arte-sanal, los pequeños equipos japoneses han contribuido a reducir las impor-taciones de petróleo y a permitir el reemplazo de la energía convencional en forma económica y eficiente en más de dos millones de hogares y pequeños negocios.

dado el funcionamiento de este sistema que no requiere instalaciones de infraestructura, puesto que las unidades operan en forma independiente, su uso es lo suficientemente flexible para extenderse a comunidades rurales,


mineras o de pescadores. estas comunidades, por su aislamiento, no tienen acceso a las redes de transmisión eléctrica integrada.

otra ventaja de importancia que ofrece la utilización de la energía solar a los países en desarrollo, estriba en la posibilidad de construir equipos con un mínimo de componentes importados y en talleres relativamente modestos. aunque no existe información confiable sobre costos de producción, es de pre-sumir que las unidades para suministro de agua caliente y hasta un kilovatio de electricidad, tengan un precio de mercadeo que facilite su adquisición a familias de escasos recursos en zonas rurales, o de medianos ingresos en zonas urbanas.

la experiencia japonesa en la provisión de este tipo de equipos a los sectores modestos de la población, agrega otro valor esencial al sistema: Su contribución al mejoramiento de la calidad de vida y a la satisfacción de las necesidades sociales en segmentos tradicionalmente marginados. el auge re-gistrado en el mismo sentido en israel, austria y en menor escala en México, Perú, el Salvador, así como en algunas repúblicas africanas, son ejemplos de los cuales Colombia puede derivar grandes beneficios. .

Estructura lógica del texto.Tesis: nuestro país debe utilizar la energía solar.Fundamento: Para compensar el déficit en su producción petrolera.Juicios de aceptabilidad del fundamento: actualmente estamos importando 14 millones de dólares mensuales en petróleo crudo y gasolina. ecopetrol produce tan solo el 45% del consumo nacional.Juicios de validez. Suficiencia: los pequeños equipos japoneses han contri-buido a reducir la importación de petróleo y a permitir el reemplazo de la energía convencional en forma económica y eficiente en más de dos millones de hogares y pequeños negocios.Adecuación: Su uso es lo suficientemente flexible para extenderse a comuni-dades rurales, mineras o de pescadores. es posible construir equipos con un mínimo de componentes importados y en talleres relativamente modestos.

3.3.3. Relación excluyenteSe da este tipo de relación cuando la argumentación se encamina a demostrar la tesis no por razones que la fundamenten, sino porque las otras alternativas que podrían ser posibles no son ciertas o no son aceptables. así, se puede


afirmar que. “este ente es mineral, porque no es vegetal ni animal”; o que “se debe implantar la pena de muerte para los delitos atroces, porque las penas privativas de la libertad son ineficaces”. Como se puede observar, en este tipo de argumentación no se pretende demostrar la tesis, sino la imposibilidad de aceptar las otras alternativas planteadas en el fundamento.

el juicio de aceptabilidad se hace sólo del fundamento, y está confor-mado por el conjunto de razonamientos que se orientan a demostrar la false-dad, la inconveniencia, o la ineficacia de las otras alternativas. en el ejemplo anterior la pregunta para localizar los razonamientos que integran este juicio sería: “es cierto que las penas privativas de la libertad son ineficaces?”.

el juicio de validez se reduce a establecer que con relación al problema planteado no pueden existir sino las alternativas presentadas en la tesis y en el fundamento. la pregunta para encontrar el juicio de validez en el ejemplo anterior sería: “¿Por qué si las penas privativas de la libertad son ineficaces para combatir los delitos atroces, se debe implantar la pena de muerte?” ejemplo:

Texto N° 3El sistema federalel país debe adoptar el sistema federal, pues un siglo de régimen centralista ha mostrado ampliamente su inoperancia.

en primer lugar, la planificación del desarrollo del país se ha hecho sin tener en cuenta las necesidades regionales. las decisiones se toman de acuer-do con las proyecciones futuras de la capital de la república, y quizás de dos o tres ciudades más, lo que implica dejar por fuera todo el resto de los muni-cipios, pues ellos no pueden equipararse ni cualitativa ni cuantitativamente a las ciudades que sirvieron de base para formular el plan.

Por otra parte, la centralización de las funciones operativas ha sido uno de los factores que más han incidido en la ineficacia del estado en el cumpli-miento de sus funciones, pues la consecución de los bienes necesarios para la ejecución de las obras o la prestación de los servicios, y la vinculación del personal, suelen ser labor de meses y aún de años. Y no solo es la demora lo que incide en la ineficacia del estado; es también la no utilización de los re-cursos humanos de la región lo que hace inadecuada las decisiones tomadas por personas que desconocen toda la problemática del proyecto que se está ejecutando.


Por último, la mayoría de los recursos financieros del estado se desti-nan para obras en la capital de la república, dejando a los entes territoriales en él más absoluto abandono económico.

estando claramente demostrado que la mayoría de las dificultades que afronta nuestro país obedecen a su organización centralista, es forzoso con-cluir que debemos adoptar un régimen federal, pues son éstas las únicas al-ternativas que prevé nuestro ordenamiento jurídico.

Estructura lógica del texto.Tesis: el país debe adoptar el sistema federal.Fundamento: Pues un siglo de régimen centralista ha mostrado ampliamente su inoperancia.Juicios de aceptabilidad del fundamento:

• la planificación del desarrollo del país se ha hecho sin tener en cuenta las necesidades regionales.

• la centralización de las funciones operativas ha sido uno de los factores que más han incidido en la ineficacia del estado en el cumplimiento de sus funciones. la mayoría de los dineros del estado se destinan para obras en la capital de la república.

Juicio de validez: estando demostrado que la mayoría de las dificultades que afronta nuestro país obedecen a su organización centralista, es forzoso con-cluir que debemos adoptar un régimen federal, pues son las únicas alternati-vas que prevé el ordenamiento jurídico colombiano.

3.3.4. Desarrollo pragmático de un postulado general.en este tipo de relación, de un postulado general de deduce una aplicación pragmática. es por eso muy frecuente en las ciencias aplicadas. ejemplos: “Se debe aplicar la penicilina para combatir las enfermedades infecciosas, por-que es un antibiótico”. “Se debe suprimir toda censura a la prensa, porque la libertad de expresión es un derecho fundamental”. “el vidrio sirve para hacer ventanas, porque es transparente”.

en este tipo de relación sólo se hace el juicio de aceptabilidad del fun-damento. en los ejemplos anteriores sería: es cierto que la penicilina es un antibiótico? es cierto que la libertad de expresión es un derecho fundamen-tal? es cierto que el vidrio es transparente?


el juicio de validez se encamina a establecer que es de la naturaleza de los antibióticos combatir las enfermedades infecciosas, de los derechos fun-damentales, excluir lo que se oponga a su realización, y de la transparencia, permitir el paso de la luz. Ejemplo:

Texto Nº 4Política carcelariala moderna ciencia penitenciaria considera que las cárceles deben ser cen-tros de rehabilitación, porque las personas que delinquen lo hacen funda-mentalmente por razones económico-sociales.

en efecto, si se mira el fenómeno de la delincuencia en general, sobre todo en los países subdesarrollados como el nuestro, se encontrará que más de la mitad de los delitos son contra la propiedad, y más de la cuarta parte de lesiones personales.

igualmente, si se analizan estos delitos se constata que la mayoría co-rresponden a hurtos menores y a lesiones producidas por motivos de embria-guez, lo que pone de relieve que tales manifestaciones delictivas no son más que expresión de un gravísimo problema social de supervivencia económica ante el incremento del desempleo, y de la costumbre de nuestros campesinos y obreros de gastar sus salarios en bebidas embriagantes.

Si ello es así, las cárceles no pueden ser centros de castigo sino de re-habilitación, en donde se trate de erradicar las causas que generan el delito, dando capacitación técnica a los reclusos para que puedan encontrar un lu-gar en el mercado laboral, y educándoseles para que tengan un manejo más responsable de sus ingresos.

Estructura lógica del texto.Tesis: las cárceles deben ser centros de rehabilitación.Fundamento: Porque las personas que delinquen lo hacen fundamentalmen-te por razones socioeconómicas.Juicios de aceptabilidad: Si se mira el fenómeno de la delincuencia en ge-neral se encontrará que más de la mitad de los delitos son hurtos menores, y más de la cuarta parte lesiones personales producidas por motivos de embriaguez, lo que pone de relieve que tales manifestaciones delictivas son causadas por el incremento del desempleo y por la costumbre de nuestros


campesinos y obreros de gastar sus salarios en bebidas embriagantes.Juicio de validez: las cárceles deben dar capacitación técnica a los reclusos para que puedan encontrar un lugar en el mercado laboral, y educarlos para que tengan un manejo más responsable de sus ingresos.

3.3.5. Relación de equivalenciaSe da la relación de equivalencia cuando del sujeto de la tesis se predica algo en razón de que del sujeto del fundamento, que es de la misma naturaleza o de naturaleza análoga al sujeto de la tesis, se ha predicado lo mismo. Tal es, por ejemplo, la argumentación en que se dijera: “Juan piensa, porque el hombre piensa”. “la concubina tiene derecho a los bienes de su compañero, porque la esposa tiene derecho a los bienes de su marido”. el sujeto de la tesis en esta ar-gumentación es Juan, de quien se predica que piensa, porque el hombre pien-sa; y la concubina, de la cual se predica que tiene derecho a los bienes de su compañero, en razón de que su situación es análoga a la de la esposa, que es el sujeto del fundamento, la que tiene derecho a los bienes de su marido.

el juicio de aceptabilidad en esta relación se encamina a establecer la veracidad del fundamento. en los ejemplos anteriores sería la respuesta a las siguientes preguntas: “es cierto que el hombre piensa?”. “es cierto que la esposa tiene derecho a los bienes de su marido?”.

el juicio de validez se encamina a demostrar que tanto la tesis como el fundamento son de la misma naturaleza en el primer caso, o de naturaleza análoga, en el segundo. la pregunta que se haría para buscar estos juicios en los ejemplos anteriores sería la siguiente: “Por qué si el hombre piensa, Juan piensa?”. “Por qué si la esposa tiene derecho a los bienes de su marido, la con-cubina tiene derecho a los bienes de su compañero?” ejemplo:

Texto Nº 516

El gobierno de las universidadesel problema universitario es quizá uno de los problemas más delicados que tiene el país, tanto por su influjo inmediato en la vida y en las instituciones nacionales, como por los efectos postergados que equivocadas soluciones pueden ocasionar.

16 echavarría-olózaga, Hernán. el Tiempo, Bogotá, mayo 29 de 1972, pág. 4.


la solución que está más en boga es la de conceder a las universidades total autonomía y dejar que éstas se gobiernen. esta solución es aparente-mente la más acertada, pues le quita de encima al gobierno nacional el pro-blema y deja a cada institución autonomía para conducir sus actividades y determinar su futuro desarrollo.

la tesis de la autonomía universitaria se basa en un principio democrá-tico fundamental: el auto-gobierno. el pueblo tiene derecho de gobernarse; luego, por analogía, toda institución, en un régimen democrático, debe gozar de auto-gobierno; sumadas todas las partes que gozan de autonomía, el resul-tado final es la quintaesencia de la democracia.

así, la tesis es que el gobierno de las universidades debe ser ejercido por los estamentos que constituyen la institución: los estudiantes, los profesores y los trabajadores administrativos. estos estamentos son los tres cuerpos que, en conjunto, forman la universidad; luego es a ellos a los que les corresponde decidir autónomamente, sin interferencia de otros cuerpos o de otros inte-reses, cómo ha de gobernarse y en qué dirección debe desarrollarse la insti-tución universitaria. así debe ser para satisfacer el anhelo democrático del auto-gobierno.

Pero quizá en algunos casos lo que es bueno para los estamentos, no es bueno para la sociedad. los intereses de aquéllos pueden ser muy distintos y aún contradictorios a los de ésta, lo cual puede llevarnos a pensar que el au-to-gobierno no es conveniente para la sociedad, asumiendo que los intereses de ésta son siempre superiores a los de cualquier estamento.

Tomemos el caso de los profesores. Éstos, como empleados remunera-dos de la universidad tienen ciertos intereses. Coinciden estos intereses nece-sariamente con los de la sociedad a la cual sirve la institución universitaria? de ninguna manera. los profesores, como gremio, tienen intereses creados en su remuneración y condiciones de trabajo que en muchos casos pueden ser antagónicos a los de la institución universitaria como órgano de servicio de la sociedad.

lo mismo y con más razón se puede decir de los estamentos admi-nistrativos. en el caso de los profesores se puede alegar la cátedra libre y la investigación científica para exigir la autonomía, aun cuando sabemos por experiencia que estos hermosos conceptos, en muchos casos, también sirven para defender las poderosas roscas profesionales que tienden a incrustarse


en las facultades y que una vez consolidadas es difícil, sino imposible, des-hacerlas, con grave perjuicio para el nivel académico de la institución. Pero en el caso de los empleados de la cafetería o de la contabilidad no hay nada que recomiende que representantes de éstos estén en el Consejo directivo, tomando parte en la determinación de sus condiciones de trabajo. Todo lo contrario: parece difícil que una institución de servicio social sobreviva, si sus trabajadores remunerados van a ser los que controlen el presupuesto y determinen sus propias condiciones de trabajo. Como dice el refrán, no se puede repicar y andar en la procesión.

Y qué decir del papel de los estudiantes en el gobierno de la universi-dad? Se podría alegar que la universidad son ellos, puesto que es para ellos que la sociedad ha creado la institución. luego son ellos los llamados a deci-dir cómo ésta ha de gobernarse y en qué dirección debe desarrollarse. aquí, sin embargo, también podemos hacer algunas observaciones que muestran cuán débiles son estos argumentos.

la mayoría de los estudiantes sólo permanecen en la institución dos o tres años. de los que se matriculan en primer año un treinta por ciento quizá permanece los cinco años que exige la carrera. los otros salen de la univer-sidad en el segundo y tercer año, salvo los que permanecen en ella como agitadores profesionales. luego, por qué va a estar en manos de un grupo tan transitorio los destinos de una institución social tan vital para la sociedad?

la verdad es que la institución universitaria no pertenece a los estu-diantes, ni a los profesores y, menos aún, a los trabajadores administrativos. Pertenece a la sociedad y su gobierno corresponde por lo tanto a los repre-sentantes políticos de ésta, debidamente elegidos por el proceso democráti-co: al Congreso y al ejecutivo.

esto no quiere decir que la universidad la deben manejar el Congreso y el ejecutivo autocráticamente. los más elementales principios de relaciones humanas indican que los distintos estamentos de una institución en la cual se supone que debe primar la cátedra libre y la investigación científica, deben tomar parte muy activa en su gobierno. Pero no existe ningún argumento po-lítico ni de conveniencia social que justifique que la institución universitaria deba ser entregada a los intereses creados de los profesores y trabajadores ad-ministrativos, en colaboración con un grupo de jóvenes que incidentalmente se encuentran inscritos como estudiantes.


en esto, como en todo, los marxistas son muy prácticos. exigen el au-to-gobierno universitario cuando están en la oposición, pero, llegados al po-der, alegan que el auto-gobierno es capricho burgués, que la universidad es un órgano político del estado marxista. en ello tienen razón y así debe un régimen democrático mirar la universidad. esta es un servicio a la sociedad. Corresponde a los representantes de ésta, debidamente elegidos, determinar cuáles son sus funciones y su orientación y fijar las pautas de su desarrollo. a nadie más corresponden estas funciones. el gobierno, marxista o democráti-co, que entrega el manejo de la universidad a otros estamentos, está abdican-do sus responsabilidades.

Estructura lógica del texto. el texto tiene dos tesis que vamos a presentar por separado: la primera, que se rechaza en el artículo, es de equivalencia; la se-gunda, que es la que se acepta, es de desarrollo Pragmático de un postulado.

a. Primera tesis: el gobierno de las universidades debe ser ejercido por los estamentos que constituyen la institución (los estudiantes, los profesores y los trabajadores administrativos).

• Fundamento: Porque si el pueblo debe gobernarse, por analogía, toda institución, en un régimen democrático, debe gozar de autogobierno.

• Juicio de no validez de la relación: no es cierto que haya analogía entre el gobierno de los pueblos y el gobierno de las universidades, pues los estamentos universitarios tienen intereses que pueden ser contrarios a los de la sociedad y a los de la universidad.

b. Segunda tesis: el gobierno de la universidad corresponde a los represen-tantes políticos de la sociedad, debidamente elegidos por el proceso de-mocrático: al Congreso y al ejecutivo.

• Fundamento: Porque la universidad pertenece a la sociedad.• Juicio de aceptabilidad del fundamento: no hay.• Juicio de validez de la relación: el gobierno, marxista o democrático, que

entrega el manejo de la universidad a otros estamentos, está abdicando de sus responsabilidades.

3.3.6. Las relaciones subyacentesHay ocasiones en que la estructura lógica de la argumentación no coincide


con alguno de los cinco tipos de relaciones aquí expuestos, lo que puede ocu-rrir en los siguientes eventos: a) cuando en ellas falta la fundamentación, y lo que aparece como tal son los juicios de validez; b) cuando se rechaza una tesis, y lo que aparece como fundamento son los juicios de no aceptabilidad o de no validez de la fundamentación de la tesis que se está criticando. Veamos los siguientes ejemplos:

a. Se debe implantar la carrera administrativa, pues ella permite el ingreso al servicio público de los más capaces, y el ascenso por méritos en el des-empeño de las funciones.

En este texto la relación lógica subyacente es la siguiente:• Tesis: Se debe implantar la carrera administrativa.• Fundamento: Para garantizar la eficiencia de la administración pública,

lo que en el texto aparece como fundamento es el juicio de validez, que responde a la pregunta: “Por qué para garantizar la eficiencia de la administración pública se debe implantar la carrera administrativa?”, Porque “ella permite el ingreso al servicio público de los más capaces, y el ascenso por méritos en el desempeño del cargo”.

b. no consideramos que se deba decretar la prescripción de los negocios penales que tengan dos años de iniciados y en los cuales no haya sindi-cado conocido, en primer lugar porque en gran medida la congestión es ficticia, pues la mayoría de los negocios que hay actualmente en los juzgados están prescritos o deben ser archivados, de acuerdo con las nor-mas procedimentales ya vigentes; y en segundo lugar, es tan reducido el número de negocios que cumplirían los dos requisitos que se exigen para decretar la prescripción extraordinaria que se propone, que ninguna in-cidencia tendría en la solución del problema que se plantea.

En este texto la tesis subyacente es la siguiente:• Tesis: Se debe decretar la prescripción de los negocios penales que ten-

gan dos años de iniciados y en los cuales no haya sindicado conocido.• Fundamento: Para descongestionar la justicia.

en el texto se rechaza la tesis en primer lugar porque no es aceptable el fundamento, y en segundo lugar porque no es válida la relación.


• Juicio de no aceptabilidad del fundamento: “la congestión es ficticia”.• Juicio de no validez: “es tan reducido el número de negocios que cum-

plirían los dos que ninguna incidencia tendría en la solución del pro-blema que se plantea”.Ejemplo:

Texto Nº 6Mecanismos para descongestionar los despachos judicialesno es una política sana despenalizar los delitos menores, como un mecanis-mo para descongestionar los despachos judiciales, pues para que ella fuera eficaz, se debería hacer con relación a las conductas que por su elevado nú-mero tengan una incidencia significativa en el volumen de procesos que se tramitan en la actualidad en los distintos despachos judiciales. Para nuestro país serían los delitos contra la vida y la integridad personal, y concretamente el hurto y las lesiones personales comunes o en accidente de tránsito, que representan más del 65 % del total de los delitos que se cometen.

Pero esta despenalización sería muy grave, porque implicaría dejar des-protegidas dos columnas fundamentales del orden constitucional, como son el derecho a la vida y el derecho a la propiedad. Por otra parte, hay que tener en cuenta que la sanción tiene una función intimidatoria, encaminada evitar que los posibles delincuentes se decidan a quebrantar el orden jurídico, la cual desaparecería con la despenalización.

lo que sí se debe hacer es desjudicializar el trámite de estos procesos, para entregárselos a autoridades puramente administrativas (inspectores de Policía, inspectores de Tránsito y Comisarios de Familia), quienes mediante un proceso verbal breve, podrían imponer medidas eminentemente resocia-lizadoras, como sería en trabajo en obras públicas o en labores sociales, la detención en el lugar de trabajo, o la detención domiciliaria, tal como corres-pondería a este tipo de delincuencia, que obedece fundamentalmente a la grave problemática de desempleo y desplazamiento que padece nuestro país.el texto tiene dos tesis, así.

1. Tesis subyacente: Se deben despenalizar los delitos menores contra la pro-piedad y la integridad personal.• Fundamento: Para descongestionar los despachos judiciales.


• Juicio de no validez de la relación. la primera parte del texto se enca-mina a demostrar que la despenalización no es un medio adecuado para lograr la descongestión de los despachos judiciales.

2. Tesis teleológica: Se debe desjudicializar el trámite de los delitos menores contra la propiedad y la integridad personal.• Fundamento: Para descongestionar los despachos judiciales.• Juicio de validez. la desjudicialización es un medio adecuado para al-

canzar el fin, pues se trata de resolver una problemática social.

3.4. disertaciones complejasTodos los ejemplos de disertación presentados en este Capítulo, se ocupan de un solo tema, analizado desde un único punto de vista. Pero en la mayoría de las disertaciones el tema suele dividirse en subtemas, cada uno de los cuales se estudia para distintos propósitos.

la organización lógica de los distintos subtemas y de los diferentes en-foques de análisis constituye el plan, cuya técnica de elaboración analizare-mos a espacio en el siguiente capítulo.

nuestro propósito en este acápite es el de presentar varios ejemplos de disertaciones complejas por razón de los diferentes propósitos en el desarro-llo de un mismo tema, a fin de mostrar la incidencia que esa diversidad de enfoques tiene en la estructura lógica del discurso, buscando combinar en tales ejemplos las distintas técnicas de las disertaciones expositivas y argu-mentativas. Ejemplo:

Texto Nº 717

El sindicato y su influencia en las reivindicaciones salarialesintroducciónen Colombia actualmente la clase proletaria posee varios medios de reivin-dicación social, entre los que figuran las juntas de acción comunal, sindica-tos, comités de defensa obrera, etc. de los anteriores medios, en este trabajo solo me referiré a los sindicatos.

el propósito que persigo es el de presentar claramente el concepto de

17 Trabajo elaborado por el alumno Ciro raúl rodríguez.


sindicato, buscando dejar una imagen clara al lector de lo que su significado encierra. además se pretende analizar la influencia que ejerce el sindicato, particularmente en las reivindicaciones salariales del proletariado nacional.

1. concepto.Según el Código del Trabajo, el sindicato es “una asociación cuya finalidad particular consiste en la defensa de los intereses profesionales, no solo en su aspecto económico, sino también moral”.

el sindicato deberá ser una asociación, debido a que es una exigencia le-gal contemplada en el artículo 359 del Código de Trabajo, el cual dice: “Todo sindicato de trabajadores necesita para constituirse un número no inferior a veinticinco afiliados; ...”. además, es lógico que el sindicato esté constituido por un grupo de trabajadores, pues por medio de la unión se obtendrá una atención mucho mayor que si se actuara individualmente.

la importancia del sindicato en la defensa de los intereses profesionales de los que a él pertenecen, radica en que por ser una fuerza viva y legal, se constituye como un elemento de presión que está en condiciones de actuar como representante de la colectividad, en aras de buscar posibles soluciones a los diferentes problemas a que se vean abocados, o como vocero de las pe-ticiones que sus afiliados exijan.

dichos problemas o peticiones no solo pueden ser de índole económi-ca, sino que muchas veces las inquietudes que plantean los sindicatos tienen un carácter diferente, como por ejemplo, en aspectos tales como reconoci-miento social, mejor trato en las relaciones obrero patronales, ética en el tra-bajo, etc., que más bien guardan un sentido moral.

2. influencia del sindicato en las reivindicaciones salariales.el sindicato es considerado como un ente legalmente reconocido, el cual lle-va dentro de sus funciones básicas, que describe el artículo 373 del Código de Trabajo, la siguiente: “estudiar las características de la respectiva profesión y los salarios, prestaciones, horarios, sistemas de protección o de prevención de accidentes y demás condiciones de trabajo referentes a sus asociados para procurar su mejoramiento y su defensa” .

la labor de los sindicatos en materias salariales ha sido muy eficaz; se-gún datos de Fedesarrollo expuestos en el cuadro no 1, las personas que


laboran en una empresa en donde no existe alguna forma de agremiación sindical mantienen condiciones salariales por debajo de la personas que la-borar en empresas de similar actividad con cargos equivalentes, en las que se mantiene una actividad sindical.

cuadro nº 1salarios discriminados por cargos y afiliación sindical. 1981.1983.

Trabajadores según cargoafiliados a alguna clase de sindicato.

Trabajadores según cargosin ninguna afiliación sindical

Cargo * 1981 1982 1983 Cargo 1981 1982 1983operarios 7800 9500 11400 operarios 6100 8000 9600aux. de oficina 7500 9100 10300 aux. de oficina 6000 7650 9300Conductor 8100 9800 12100 Conductor 7800 9400 11500

Fuente: Fedesarrollo (1983).* Tomando en cuenta el personal con la misma experiencia e igual nivel de estudio para la presente com-paración.

otros estudios realizados por Fadul y Perdomo18, muestran que las em-presas que presentan un movimiento sindical que reúne un alto porcentaje de la masa trabajadora, mantienen una participación decisiva y favorable en las políticas salariales que adopta la empresa. Por todas las razones anteriormente expuestas, podemos concluir, finalmente, que el sindicato es uno de los medios de mayor conveniencia y efectividad para lograr reivindicaciones salariales.

La estructura lógica- del texto anterior es la siguiente:Tema: el sindicato.Subtemas:

1. Concepto.1.1. el sindicato debe ser una asociación, porque el Código de Trabajo exige que tenga un mínimo de 25 afiliados, y para garantizar una mayor atención.1.2. el fin del sindicato es la defensa de los intereses profesionales, que comprende:1.2.1. los intereses económicos.

18 fadul, Maite. perdomo, Carlos. alnas contribuciones al estudio sobre el poder de los sindicatos. Bogotá, Universidad de los andes, cede. documento de trabajo no. 13, julio de 1974, págns. 9-11.


1.2.2. los intereses morales, tales como el reconocimiento social, el buen trato, etc.

2. influencia del sindicato en las reivindicaciones salariales.• Tesis: Se debe fomentar el sindicato.• Fundamento: Para mejorar las condiciones salariales de los trabajado-

res.• Juicios de aceptabilidad: no hay.• Juicios de validez: Según los datos suministrados por Fedesarrollo, los

trabajadores de las empresas en donde no existe alguna forma de agre-miación sindical mantienen condiciones salariales por debajo de las personas que trabajan en empresas que sí las tienen.

otros estudios realizados por Fadul y Perdomo demuestran que las em-presas que tienen movimientos sindicales fuertes mantienen una participa-ción decisiva y favorable en las políticas salariales.

3.5. ejercicios prácticosen los textos siguientes determine el tipo de argumentación, y elabore la co-rrespondiente estructura lógica. Cuando termine el análisis, ponga al texto el Título que considere adecuado.

Ejercicio Nº 119

(Título)la industria de vehículos automotores produce tres tipos de vehículos: automó-viles, automotores comerciales (camiones y volquetas) y camperos. Hasta 1980 volumen de vehículos ensamblados de cada uno de estos tipos es la siguiente:

cuadro no 1Participación en la industria automotriz de los distintos tipos de vehículos:

automóviles 64.9%automotores comerciales 29.4%Camperos 5.7%

100.0%

19 Trabajo de clase de la alumna Martha Yibi Cepeda l.


Como se puede observar, el renglón de más importancia en este campo es el ensamblaje de automóviles, por lo que cualquiera medida que lo afecte repercutirá seriamente en la producción nacional.

el ritmo de producción de los automóviles fue ascendente entre 1975 y 1979, pero en este año descendió por razón de la apertura de las importacio-nes de automóviles, como se puede observar en el siguiente cuadro:

cuadro nº 2total automóviles ensamblados por colmotores, c.c.a. y sofasa

año 1975 1976 1977 1978 1979 1980nro. 20.769 25.203 28.058 31.804 32.709 32.274

Hasta 1979 el Gobierno había mantenido la prohibición de importar automóviles ensamblados de menos de us$ 5.000 como una protección a la industria nacional en este renglón, cuya producción se orienta a vehículos de precio inferior a la suma mencionada; pero en noviembre de 1979 el Consejo directivo de Comercio exterior redujo esta prohibición hasta us $ 2.000. a ese precio mínimo se permitía en realidad la importación de cualquier automóvil. Veamos cómo esta medida influyó en el número de vehículos importados.

cuadro nº 3importaciones autorizadas de vehículos ensamblados

durante el período 1975-1980

año 1975 1976 1977 1978 1979 1980nro. 1.998 2.087 2.655 2.639 9.457 24.893

Se ve claramente cómo la liberación de la importación de vehículos en-samblados fue la causante de la baja de producción de los vehículos naciona-les, por cuanto al entrar muchos más vehículos importados en 1980, con pre-cios más competitivos que los que se producían en el país, los ensambladores colombianos forzosamente dejaron de producir tantos automotores como en 1979. al aumentar las importaciones autorizadas en 711 puntos entre 1979 y 1980, la producción bajó en este último período en 9 puntos, cuando desde 1975 se había mantenido ascendente.

Se podría decir que la baja en la producción de automotores durante el período final de la década de los setenta se debió a aumentos en costos de producción, administración. etc. Pero la verdad es que aumentos en estos


renglones los han tenido las ensambladoras en todos los años, para los cuales han estado debidamente preparadas.

además, existen acuerdos para mantener los precios entre las ensam-bladoras y las empresas colombianas productoras de piezas para el ensamble y mantenimiento de vehículos, y lo mismo ocurre con el gobierno respec-to de los aranceles de partes que deban ser importados para el mismo fin. acuerdos éstos con base en los cuales se elaboran programas que no permi-ten un cambio intempestivo y tan significativo que cause una disminución en la producción nacional de vehículos automotores.

Ejercicio Nº 2(Titulo)Si nuestro país quiere incrementar su tasa de crecimiento económico, debe hacer un gran esfuerzo para introducir innovaciones técnicas en su indus-tria, tal como lo han hecho países como el Japón.

en un artículo escrito por el dr. Miguel Urrutia20, el cual transcribimos a continuación, se muestra cómo en este país se da una altísima correlación entre el crecimiento económico y las innovaciones tecnológicas introducidas.

en un artículo anterior discutí cómo la alta tasa de ahorro en Japón ha hecho posible un ritmo de inversión acelerada, y cómo esto ha garantizado que este país tenga las más altas tasas de crecimiento económico dentro del grupo de los países industrializados. el otro determinante del éxito económico de Japón es el desarrollo tecnológico.el cuadro que sigue muestra que según un estimativo publicado en el “Journal of Japanese Trade and industry” (n. 3, 1983), más de la mitad de la tasa de crecimiento de la economía en la época de postguerra se debe a los avances. tecnológicos, o dicho de otra manera, al progreso técnico.

Período tasa de crecimiento económico

tasa de crecimiento causada por el cam-bio tecnológico (innovaciones técnicas)

1955-60 8.7% 6.0%1960-65 9.7% 5.8%1965- 70 11.6% 7.0%1970-75 6.2% 3.0%1975-80 5.0% 3.3%

20 urrutia, Miguel. desarrollo económico e investigación Tecnológica. en el Tiempo, Bogotá, agosto 15 de 1983, pág. 5 C.


antes de la crisis energética, la mayoría del cambio tecnológico se logró adoptando y adaptando tecnologías desarrolladas en europa y los estados Unidos. la política en Japón era importar un ejemplar de una máquina o producto, desbaratarlo, y aprender a producirlo en el país. las empresas lo-cales también firmaban contratos de regalías u obtenían licencias de pro-ducción de empresas de norteamérica o europa, acuerdos bajo los cuales aprendieron a producir los productos más avanzados de la época.

desde 1978, cuando ya se estaban agotando las posibilidades de adaptar tecnologías extranjeras, Japón comenzó a aumentar sus gastos en investiga-ción tecnológica. los gastos en investigación y desarrollo (r & d) comenza-ron a crecer más rápido que la economía y en 1981 el país estaba gastando el 2.36% del pbi en estas actividades, cifra similar a la de norteamérica, y superior a la de inglaterra o Francia.

Una ventaja del Japón es que gasta muy poco en investigación en el sector militar, y por eso el impacto de ésta en la producción exportable es tan alto. Mientras que en Japón sólo el 0.5% de los gastos en investigación y desarrollo tecnológico del gobierno van a actividades militares, en los esta-dos Unidos la proporción es el 14%. Por otra parte, a diferencia de lo que se cree generalmente, la participación del gobierno japonés en la investigación y desarrollo es muy baja, como se puede observar en el segundo cuadro. la mayoría de la investigación la hace la industria privada.

PaiSProporción de los gastos en investigación

y desarrollo (r & d) efectuados por el gobierno

Proporción de gastos del gobierno en r & d en sector

militarFrancia 58.5% 11.5%U.S.a. 49.0% 14.0%.reino Unido 48.0% 16.5%r.F.a. 44.0% 3.0%Japón 29.,0% 0.5%

Ejercicio Nº 3(Titulo)la práctica del aborto tiene antecedentes antiquísimos, pues se utilizó en los pueblos asiáticos como medida de control natal y por razones eugenésicas.

en nuestro país las prácticas abortivas están consideradas como delic-


tuosas, pero en el momento actual ha surgido un fuerte movimiento que propugna su despenalización, considerando que su tipificación como delito solo ha producido serios peligros para la salud de las madres abortantes, sin que por ello haya disminuido la frecuencia con que se realiza. a este respecto dice la doctora Consuelo lleras de Samper:

la restricción de la ley ha sido a la vez contraproducente e inútil, y el hecho de que el aborto voluntario ilegal configure un delito, no logra otro efecto que el de que muchas mujeres colombianas estén condenadas a padecer, a enfer-marse gravemente o a morir por un falso concepto legal que las hace acudir a prácticas clandestinas, que producen su muerte o ponen en muy serio peligro sus vidas, con todas las perturbaciones socioeconómicas implícitas en tan abe-rrante situación.

a pesar de la penalización del aborto, el número de casos que se presen-tan en el país es bastante elevado. Según cálculos hechos por el doctor Miguel Trías, en Colombia se provocan 650 o más abortos diarios, lo que equivale a 28 por hora, o a uno casi cada dos minutos.

la penalización solo ha conducido a crear una serie de problemas en la salud de las madres abortantes, los que en ocasiones las han conducido a la muerte. en el informe al Congreso presentado en el año de 1976 por el Ministerio de Salud, se informó que el aborto era la primera causa de mor-talidad materna.

en el mismo informe se pone de relieve cómo el índice de mortalidad por esta causa, iba en incremento año por año, pues al establecer la relación entre el número de fallecimientos por aborto y el número de mujeres en edad fértil, dicho índice pasó de 3.9 por 100.000 en 1973, a 4.6 por 100.000 en 1976.

Por otra parte, el aborto provocado cuando no es mortal suele produ-cir trastornos en la salud de la madre, a veces de mucha gravedad. Como indicadores de estos trastornos se pueden presentar dos datos, relacionado el primero con el tiempo de hospitalización de las madres que abortan, y el segundo con el costo de dicha hospitalización.

Según un estudio hecho por ascofame, durante los años de 1968 y 1969, el 35.1 % .de los casos de aborto provocado tuvieron una permanencia hos-pitalaria de cuatro días o más, contra el 12.9% en los casos de aborto espon-táneo.


Según esta misma investigación, solo el 2% de los abortos espontáneos costaron a las entidades hospitalarias $ 1.000 o más, mientras que este por-centaje ascendió en 18.3% en los abortos provocados.

de estos hechos se desprende que la penalización del aborto solo ha conducido a su práctica clandestina, con graves consecuencias para la vida y salud de las madres, sin que, por otro lado, ello haya incidido en la disminu-ción de este fenómeno, por lo que parece aconsejable su despenalización.

Ejercicio N° 4(Título)en nuestro país el concubinato perfecto, entendido como las relaciones ex-tramatrimoniales estables entre un hombre y una mujer no imposibilitados para contraer matrimonio, debe tener la protección del derecho, pues así está ocurriendo en otros países que tienen condiciones sociológicas similares a las nuestras.

el concubinato perfecto tiene una magnitud tal en nuestro país, que el derecho no lo puede ignorar. Según la muestra de avance del estado civil de la población en el censo de 1973, en ese momento había 4.644.579 personas casadas y 1.011.871 personas en unión libre, lo que representa una relación superior al 20%.

el número de uniones libres es mayor cada año, si se tiene en cuenta que según el censo de 1951 la relación entre uniones libres y población total era de 5.30, mientras que en 1973 ese índice se elevó a 7.28.

en países en donde tienen índices de uniones libres similares al nuestro, ya se han dictado normas reconociéndole efectos jurídicos a estas uniones cuando constituyen concubinatos perfectos. en américa latina, por ejem-plo, han expedido estatutos en esta materia Cuba, Panamá, Guatemala, Boli-via, México, Venezuela y argentina.

en casi todas estas legislaciones se hace equiparable el concubinato perfecto al matrimonio. el artículo 18 del Código de Familia de Cuba, por ejemplo, dice:

la existencia de la unión matrimonial entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraerla, y que reúne los requisitos de singularidad y estabilidad, surtirá todos los efectos propios del matrimonio formalizado legalmente cuando fuese reconocido por tribunal competente.


Si este paso de avanzada ya se dio en otros países, no se ve la razón para que en el nuestro no se legalice el concubinato perfecto, cuando las condicio-nes socioeconómicas son tan similares.

Por otra parte, entre el concubinato y el matrimonio se da una identidad de elementos materiales -coexistencia estable, apoyo mutuo, familia común-, que fuerzan la existencia de una identidad de regulaciones normativas, como ya se viene reconociendo en otras latitudes.

Ejercicio N° 5(Titulo21)introducciónel aceite de palma es el aceite más conocido a nivel mundial, después del de soya. Consiste principalmente en ácidos grasos, ligados a una molécu-la de glicerol para formar triglicéridos. las características importantes que determinan los rasgos del aceite de palma, y por lo tanto de sus usos, son la longitud de la cadena (el número de átomos de carbono de las cadenas que forman los ácidos grasos), y el grado de instauración (el número de enlaces dobles entre los átomos de carbono).

debido a que en Colombia el aceite de palma ha adquirido gran impor-tancia durante los últimos años, el presente trabajo tiene como finalidad dar a conocer las diferentes etapas del proceso de producción del mismo, al igual que los factores que inciden en la obtención de una calidad deficiente.

a pesar del carácter sencillo y breve de este trabajo, él no carece de inte-rés, sobre todo para aquellas personas que se encuentran vinculadas directa o indirectamente con los organismos encargados de la producción y comer-cialización del aceite, pues muchas de ellas desconocen el proceso mismo de su extracción, al igual que los peligros a los que está expuesto por una amplia variedad de factores.

1. Proceso de produccióneste proceso se refiere esencialmente al beneficio de los frutos. Todos los racimos cosechados, lo mismo que las frutas sueltas, deben llevarse lo más pronto posible a la fábrica en un período comprendido entre las 6 y las 12

21 Trabajo de la alumna aracelly Mora M.


horas siguientes a la recolección. la secuencia industrial del proceso es como sigue:

1 .1. Esterilizacióneste proceso consiste en someter los racimos a la acción del vapor de agua durante 40 o 60 minutos, a una presión de 3 atmósferas, con el fin de detener la acción de las enzimas desdobladoras del aceite que ocasionan un aumento en el contenido de “ácidos grasos libres”, y para coagular las sustancias albu-minosas a fin de prevenir la formación de emulsiones en el aceite crudo.

1.2. Desgrane o trillado del racimoeste proceso consiste en separar los frutos del raquis o tallo de los racimos, ya sea manualmente o mediante las máquinas especializadas llamadas des-granadoras.

1.3. Digestiónesta operación consiste en transformar los frutos esterilizados en una masa homogénea, compuesta por una mezcla de fibras de pulpa, aceite y nueces. es la operación más importante dentro del proceso de extracción, ya que mediante ella se separa la pulpa de las nueces y se logra romper las células oleíferas, facilitando de esta manera la extracción del aceite.

1.4. Extraccióneste proceso consiste en introducir la masa anteriormente obtenida en una prensa hidráulica en donde ai ser presionada será exprimido el aceite, que-dando así separado de los demás componentes de la misma, tales como las fibras y los cuescos (hueso de la fruta).

1.5. Clarificación del aceiteesta operación consiste en extraer al aceite obtenido en la prensa gran canti-dad de impurezas, como restos de racimos, fibras y iodo, antes de ser enviado al mercado, para convertirlo en un aceite puro y apropiado para la alimenta-ción humana.


2. factores determinantes de la baja calidad del aceite de palmaHace algunos años se creía que la calidad del aceite se decidía en el campo. esto es cierto solamente en parte, porque durante la producción está expues-to a un proceso que lo hace menos estable de lo que hubiera sido si se le hubiera prestado la atención y cuidado necesario.

Por lo tanto, se requiere de una coordinación entre los equipos de tra-bajo del campo y de la planta productora para evitar un desmejoramiento en la calidad del aceite.

durante los últimos 5 años el departamento de control de calidad de la Federación de Cultivadores de Palma africana, fedepalma, ha venido reali-zando estudios intensivos sobre los factores que han ocasionado una notable disminución en la calidad del aceite de palma.

de acuerdo con dichos estudios se estableció que la falta de madurez, al igual que los racimos demasiado duros o podridos, producen un aceite dema-siado ácido, lo que implica disminución en la calidad del aceite. igualmente se observó que el tiempo que transcurre desde el momento de corte hasta el procesamiento, y el número de manipulaciones excesivas, causan también la acidificación del aceite en los frutos en una proporción hasta del 45%.

Por otra parte se demostró que el uso de maquinaria de cobre y otros metales produce una contaminación del aceite en un 40%, que a la vez va a ser causa del enmohecimiento del mismo, ocasionando de esta manera el daño total del aceite y, por lo tanto, la imposibilidad de su uso en la fabrica-ción de productos para el consumo humano.

Texto N° 6(Titulo22)introducciónla trilla es un paso fundamental entre los muchos que se utilizan en la pre-paración del arroz para su consumo.

la trilla del arroz comenzó con el cultivo del grano en el oriente, y más especialmente en la región de indochina. Con la revolución industrial, las técnicas de trilla de arroz se expandieron por todo el mundo y se fueron perfeccionando.

22 Trabajo elaborado por el alumno Mauricio Uribe V.


en este trabajo se explicará en qué consiste, de qué manera se realiza en nuestro país, particularmente en un molino situado en los llanos del Tolima, y qué importancia tiene para el mercadeo del grano.

1. definiciónla trilla de arroz se define como un proceso agroindustrial por medio del cual se prepara el grano de arroz para su consumo y comercialización.

Por un proceso agroindustrial se entiende un proceso en el cual se efec-túa una transformación por medio de una maquinaria industrial de una ma-teria prima que proviene del sector agropecuario.

la trilla de arroz prepara al grano para su consumo, puesto que lo des-prende de la cáscara, con la cual sería imposible su ingestión, pues está com-puesta de cutículas de celulosa que hieren o molestan la piel con su roce; además, la cascarilla posee un nivel muy bajo de proteínas, por lo que no se justificaría integrarla al grano.

igualmente lo prepara para la comercialización, ya que después de des-cascarado lo pule y lo separa del arroz partido. la buena comercialización del arroz depende de su buen pulimento y del bajo porcentaje de arroz partido durante la trilla.

2. Proceso de la trilla del arroz2.1. Limpia del paddy. el grano sale de los silos de secamiento directamente a una prelimpiadora, en donde se le sacan las impurezas que se mezclan con él en la recolección, a fin de evitar que elementos extraños al grano impidan el correcto funcionamiento de las máquinas durante el proceso.

2.2. El descascaramiento. el arroz entra a la descascaradora. esta despoja al arroz de la cáscara, que es separada del grano por medio de una separadora de cascarilla y es arrojada luego al exterior por un ventilador.

la descascaradora funciona con dos rodillos de caucho que giran muy cerca en diferente sentido, ya que dejan un pequeño espacio entre sí para que pase el arroz; en este paso, por el roce con los rodillos, el arroz deja su cáscara aparte. la efectividad de esta descascaradora es de hasta un 95%.

2.3. Separación del paddy. en esta etapa se separa el arroz “macho” del in-


tegral, haciendo que aquel regrese a la descascaradora por un elevador, para lograr un descascarado del 100%.

2.4. Pulido del arroz2.4.1. Primer pulido. el arroz integral llega a un “cono pulidor”, que es una piedra que gira a 380 r.p.m. y a una distancia de 10 mm. de una malla, en donde es pulido para quitarle el color amarillo que tiene al ser descascarado. al terminar esta etapa el grano queda blanco y presentable.

2.4.2. Segundo pulido. luego el arroz pasa por una masa que es impulsada por un sinfín llamado “jet brillador”, en donde se acaba de pulir y brillar para darle una mejor presentación.

2.5. Clasificación2.5. 1. Primera clasificación. el arroz blanco que sale del “jet” es seleccionado en primer término por una zaranda llamada desgranzadora, cuyo trabajo es apartar las partículas más pequeñas del grano en proceso.

2.5.2. Segunda clasificación. Ya desgranzado, el grano cae al clasificador que es un tubo de unos 50 cm. de diámetro hecho en lámina alveolar, que per-mite que dentro de sus pequeños orificios se deposite el arroz partido, para separarlo del entero.

3. importancia de la trilla en el mercadeo del granoSe entiende como buen mercadeo de un producto, que éste se pueda vender en forma fácil y a un precio que produzca utilidades. en el mercado existen muchas calidades de arroz; esto se debe a que hay diferentes variedades y cada una se comporta en forma variada en el molino; es por esto por lo que los precios cambian según la variedad. así como las variedades más defec-tuosas en la trilla son más baratas en el mercado, de igual forma sus costos de producción son más reducidos.

Sin embargo, si se trilla bien una variedad defectuosa en el molino, ésta se puede vender a buen precio y obtener utilidad en relación al costo de pro-ducción. la buena trilla se puede considerar como un medio adecuado para el buen mercadeo del arroz, puesto que una buena presentación del producto trasluce calidad e impulsa al consumidor a adquirirlo. al decir “una buena


presentación” se quiere decir que sea un grano limpio, entero y blanco; y esto sólo se logra con un buen desarrollo en el proceso de la trilla. de lo ante-riormente dicho, podemos deducir que una trilla efectuada dando calidad al arroz, es el medio más adecuado para obtener una buena comercialización de este producto.

SeGUnda ParTe

La elaboración del trabajo


Capítulo primero

El tema y el plan

1.1. escogencia del temaComo ya se anotó en la introducción, el propósito de los trabajos de que se ocupa este Manual es el de buscar información sobre asuntos científicos, y no el de resolver problemas de esta índole. Por regla general el tema es señalado por cada profesor, pero cuando sea el alumno quien lo busca, debe seguir las siguientes pautas:

• escoger un tema que corresponda a su nivel de preparación académica, tanto por su contenido como por su complejidad.

• evaluar el interés y la utilidad que el tema pueda ofrecer. este interés puede provenir de que el tema sea novedoso porque se ha estudiado poco, o porque se presenta desde un ángulo nuevo, o porque es polé-mico; su utilidad se valora por los aspectos teóricos o prácticos que el conocimiento del tema puede ayudar a clarificar.

• Hacer una indagación preliminar que le permita establecer si hay bi-bliografía suficiente, y de fácil acceso, para realizar el trabajo.

1.2. delimitación del tema1.2.1. Ubicación témporo-espacial del temael tema que vaya a ser presentado en un trabajo debe ser, en primer lugar, ubicado en un tiempo y en un espacio determinados. Si se va a trabajar, por ejemplo, sobre la Universidad, hay que establecer si se trata de la Universidad


en general, o de una en particular; si se va a estudiar su situación a través del tiempo, o de la Universidad actual; si es la Universidad europea, la america-na, o la nacional, etc.

1.2.2. Determinación de los aspectos que van a ser analizadosTodo tema puede tratarse en forma integral, o en varios de los aspectos que lo componen. el tema de la Universidad, por ejemplo, puede ser presentado en su concepción global, o en sus aspectos físicos, académicos, administrati-vos, etc. Cada uno de estos aspectos puede a su vez dividirse en otros, como podría ser, por ejemplo, el aspecto académico, dividiéndolo en niveles (post-grado y pregrado), programas (ingeniería, medicina, derecho, etc).

en cada trabajo se deberá determinar con claridad cuál o cuáles de los aspectos del tema van a ser analizados. Si el trabajo se refiere a varios as-pectos, éstos deben estar relacionados entre sí para que no se rompa la uni-dad conceptual del mismo. no habría unidad, por ejemplo, en un trabajo en donde se estudiaran los aspectos físicos y los académicos de la Universidad, a menos que los primeros se estudiaran en su relación funcional con éstos.

Cada aspecto, a su vez, puede ser analizado para distintos propósitos, tal como lo vimos en los capítulos anteriores. Por ejemplo, el tema “los programas actuales de estudio de la Universidad” puede ser analizado para determinar su contenido, para establecer su distribución según carreras y niveles académicos, para clasificarlos según su función, o para destacar su importancia.

la totalidad de los aspectos que se analizan de un tema, y de propósitos que se tengan al estudiar cada aspecto, constituyen los subtemas, los que al ser organizados de acuerdo con ciertos principios psicológicos y lógicos que veremos en el acápite siguiente, conforman el plan.

la delimitación del tema implica, por consiguiente, un primer paso encaminado a poner los límites témporo-espaciales en que va a ser analiza-do, y luego un segundo paso encaminado a desdoblarlo en los subtemas que lo integran, los cuales corresponden a los distintos aspectos que del mismo van a ser analizados, y a los distintos propósitos que se tengan al estudiar cada aspecto. Hecho el desdoblamiento del tema en subtemas, procede or-ganizarlos para que tanto su estudio como su presentación obedezcan a una organización lógica. las reglas que guían la organización de los subtemas


constituyen la técnica de elaboración del plan, de las cuales nos ocuparemos a continuación.

1.3. el planYa hemos dicho que los distintos subtemas se deben organizar da acuerdo con ciertos principios psicológicos y lógicos, que analizaremos a continua-ción.

1.3.1. El plan como expresión de un propósitoTodo trabajo debe perseguir un fin, debe tener un sentido teleológico defini-do. Por eso, una de las primeras tareas que debe asumir quien vaya a elaborar un trabajo es la de definir con precisión el fin que persigue con el mismo. Si no tiene claridad sobre su propósito, el trabajo le resultará errático y confuso.

el fin perseguido con el trabajo es el que le da cohesión a toda la diser-tación, pues todas las partes deben orientarse al logro de ese fin. inclusive los subtemas que deben integrar el plan de la disertación, y la técnica que se debe utilizar en su desarrollo, están determinados por el propósito que persiga el autor del trabajo.

el plan es, por consiguiente, y en primer lugar, la organización de los distintos subtemas en función del fin perseguido por el autor al elaborar su trabajo. dos personas pueden trabajar sobre un mismo tema, pero si los pro-pósitos son diferentes, el plan también lo será. Veamos los siguientes ejemplos, suponiendo como tema “los actuales programas de estudio de la Universidad”.

• Si el propósito de una de tales personas es analizar e! contenido de tales programas, el plan podría ser el siguiente:Análisis del contenido de los programas de estudio de la universidad. » Programas de formación profesional. » Programas de ciencias básicas. » Programas de formación humanística.

• Si el propósito es el de estudiar las relaciones de tales programas con el desarrollo nacional, el plan podría ser:Los programas de estudio del la universidad y sus relaciones con el desarrollo nacional. » relación de los programas con el desarrollo económico.


» relación de los programas con el desarrollo social. » relación de los programas con el desarrollo cultural.

obsérvese como tanto los subtemas, como fa forma como cada uno debe ser desarrollado, varía según el propósito del trabajo. el propósito de una disertación puede ser muy simple, como sería el de presentar el concepto y las características de un fenómeno, o muy complejo, como el de analizar la naturaleza esencial de un fenómeno para colegir, a partir de dicho análisis, los efectos posibles del mismo.

igualmente un mismo tema o subtema puede ser analizado con varios propósitos. la simplicidad o complejidad del propósito, lo mismo que la plu-ralidad de propósitos, se reflejan en la estructura del plan.

1.3.2. Los principios lógicos que regulan la elaboración del planUna vez escogido el tema, hay una primera aproximación a la literatura exis-tente sobre él, no todavía para recoger información, sino para conocer en qué subtemas se puede dividir. Para el efecto se buscan trabajos que hablen espe-cíficamente sobre él, y se mira en los índices los subtemas en que se divide, e inclusive se echa una ojeada al texto para descubrir subtemas que no hayan sido reseñados en los índices. Todos los subtemas que se encuentre se van anotando en una hoja sin importar el orden en que se registren, pues ellos se organizarán con base en los principios lógicos que rigen la elaboración del plan.

Supongamos que se va a escribir un trabajo pequeño sobre el “Trans-porte terrestre y su importancia para el país”, y se encontraron los siguientes subtemas:

• la quiebra de la industria del transporte.• el transporte de carga• automóviles• el transporte y la industria• Camiones• el transporte de pasajeros• Tractores• Tractomulas• Bicicletas


• Calesas• Trenes• importancia del transporte terrestre para el desarrollo del país• los aeropuertos• la importancia del turismo terrestre

los distintos subtemas en que se divide el tema deben organizarse de acuerdo con varios principios lógicos, que procedemos a explicar:

1.3.2.1. Principio de subordinación. Todos los temas deben estar jerarquiza-dos, de modo que los de la misma generalidad estén al mismo nivel, y los que tengan menos generalidad se incluyan como divisiones de los primeros. los temas de mayor comprensión son:

• la quiebra de la industria del transporte• Clases de transporte• la importancia del transporte para el desarrollo del país.• los aeropuertos

estos temas con sus divisiones internas quedarían así:

la quiebra de la industria del transporteClases de transporteel transporte de carga

CamionesTractoresTractomulasTrenes

el transporte de pasajerosautomóvilesBicicletasCalesas

la importancia del transporte terrestre para el desarrollo del paísel transporte y la industriala importancia del turismo terrestre

los aeropuertos


1.3.2.2 Principios de completu: este principio impone el desarrollo total del tema, teniendo en cuenta tanto la delimitación formal como la material que se hubiese hecho del mismo. esto implica que se debe delimitar el tema con mu-cha precisión, pues de lo contrario el trabajo podría llegar a ser muy extenso.

al analizar la estructura que resultó de la jerarquización de los subte-mas, se encuentra que faltan los siguientes. en transporte de pasajeros faltan los buses y las motocicletas. el plan hasta este momento quedaría así:

la quiebra de la industria del transporteClases de transporteTransporte de carga

CamionesTractoresTractomulasTrenes

Transporte de pasajerosautomóvilesBicicletasMotocicletasCalesasTrineosBusesBusetas

la importancia del transporte terrestre para el desarrollo del paìsel transporte y la industriala importancia del transporte terrestre para el turismo

los aeropuertos

1.3.2.3 Principio de homogeneidad. la homogeneidad puede ser interna, ex-terna, y formal.

1.3.2.2.1. Homogeneidad externa. este principio hace referencia a que todas las partes del plan deben referirse directamente (subrayamos) al propósito de la disertación, salvo la introducción del trabajo, en la que hay una parte que se orienta a ubicar conceptualmente el tema, por lo que no se refiere di-


rectamente a éste sino al género próximo del mismo. adelante analizaremos este fenómeno.

la evaluación de la homogeneidad externa de los subtemas se hace re-firiendo las divisiones mayores del tema al título, el que debe reflejar el con-tenido del trabajo debidamente delimitado; las divisiones de cada subtema a éstos, y así sucesivamente. en el ejemplo que venimos analizando, si se comparan los temas mayores con el título del trabajo, encontramos que “los aeropuertos” no tienen relación con él, por lo que se debe eliminar.

Si además miramos las divisiones internas del subtema “Transporte de carga”, encontramos que “Tractores” no tiene que ver con él, por lo que se debe eliminar. Por otra parte, “Trenes” puede pertenecer al “Transporte de Carga” y al “Transporte de pasajeros”, por lo que es necesario crear una nueva categoría que sería “Transporte mixto”. Con estas modificaciones el plan quedaría así:

la quiebra de la industria del transporteClases de transporteTransporte de carga

CamionesTractomulas


Transporte mixtoTrenes

la importancia del transporte para el paísel Transporte y la industriala importancia del transporte para el turismo

1.3.2.2.2. Homogeneidad interna. Según el principio de homogeneidad in-terna, todas las divisiones que pertenezcan a la misma subdivisión deben ser


del mismo género. obsérvese, por ejemplo, las subdivisiones de Transporte de pasajeros:


aunque todos son vehículos para el transporte de pasajeros, son muy heterogéneos. Por eso se deben subdividir en grupos, según algún criterio lógico. Para nuestro caso vamos a escoger el tipo de tracción de cada uno de ellos, así:

Transporte de pasajerosde tracción mecánica

automóvilesMotocicletasBusesBusetas

de tracción humanaBicicletas

de tracción animalCalesasTrineos

1.3.2.2.3. Homogeneidad formal. También debe haber homogeneidad for-mal entre las distintas divisiones del plan, es decir, los distintos elemen-tos que integran un grupo deben ser redactados de manera análoga. en el ejemplo que venimos analizando aparecen las divisiones del subtema “la importancia del transporte terrestre para el desarrollo económico del país” redactadas así:


la importancia del transporte terrestre para el desarrollo económico del paísel transporte y la industriala importancia del transporte para el turismo

las divisiones se deben redactar así:

la importancia del transporte terrestre para el desarrollo econòmico del paísel transporte y la industriael transporte y el turismo

1.3.2.4. Principio de secuenciación. los subtemas, y las divisiones internas de éstos, deben organizarse dentro de un orden que puede ser lógico, cronoló-gico o espacial, según el tema desarrollado y el propósito del autor. Tal vez la única fórmula general que puede darse en relación al orden en que deben ir los temas es la de que cuando un subtema sea necesario para entender otro, aquél debe ir primero que éste. en el ejemplo que venimos analizando no hay duda que el subtema “la quiebra de la industria del transporte”, debe ir al final del Plan. Por otra parte, el orden más lógico en el subtema “de tracción mecánica”, sería:

de tracción mecánicaBusesBusetasautomóvilesMotocicletas

1.3.2.5. Principios de autonomía. Cada una de las divisiones del plan debe ocuparse de un tema que no sea tratado en ninguna de las otras divisiones, al menos en el mismo sentido, pues ello implicaría la repetición innecesaria de los subtemas.

en el Plan que venimos analizando muy seguramente los subtemas “Ca-miones” y “Tractomulas” se repiten en la mayoría de los aspectos, pues la dife-rencia entre ellos es únicamente de capacidad. igual ocurre entre los subtemas “Buses” y “Busetas”. Por eso se deben suprimir “Tractomulas” y “Busetas”. Con las distintas modificaciones vistas hasta aquí, el plan quedaría así:


el transporte terrestre y su importanciaClases de transporte

Transporte de cargaCamiones

Transporte de pasajerosde tracción mecánica

BusesautomóvilesMotocicletas

de tracción humanaBicicletas

de tracción animalCalesasTrineos

importancia del transporte para el desarrollo del paísel transporte y la industriael transporte y el turismo

la quiebra de la industria del transporte

1.3.2.6. Principio de provisionalidad. Ya hemos dicho que el plan es el conjun-to de divisiones y subdivisiones del tema, las cuales se determinan y organi-zan de acuerdo con el propósito que tiene el autor del trabajo, y los principios lógicos que acabamos de analizar.

la elaboración del plan implica, lo mismo que la delimitación del tema, un proceso de concreción que se realiza a partir de un plan muy provisional, hasta el plan definitivo que queda incorporado en el trabajo como “Tabla de Contenido”.

desde cuando el alumno recibe instrucciones de trabajar en un tema, o cuando él mismo asume esa función, se inicia una búsqueda de información y análisis reflexivo, que inicialmente va permitiendo determinar los distintos aspectos de que el tema se compone, hasta cuando se logra su delimitación adecuada para trabajar en él.

delimitado el tema continúa la búsqueda de información y reflexión so-bre la mejor manera de dividirlo para alcanzar el propósito que guía el trabajo. en este momento es necesario hacer un primer plan que oriente la recopilación


de la información. Frecuentemente, al poco tiempo de estar trabajando, se des-cubren nuevas divisiones y se ve la inutilidad de otras; es por eso por lo que el plan está sujeto permanentemente a un proceso de modificaciones que nacen del mayor conocimiento que se adquiere del tema. en ocasiones suele ocurrir que se encuentran formas más adecuadas de división del tema o de organiza-ción de los subtemas, lo que conduce a cambiar el plan en su totalidad.

a pesar de estas múltiples variaciones del plan, él constituye la columna vertebral alrededor de la cual se organiza todo el trabajo. lo importante es tener la suficiente plasticidad mental para cambiarlo cuando las condiciones lo aconsejen.

1.3.3. Identificación simbólica de las divisiones del planlos distintos subtemas aparecen precedidos de un símbolo que indica la re-lación entre ellos o el grado de subordinación de unos a otros. el instituto Colombiano de normas Técnicas, icontec, recomienda la utilización de nú-meros arábigos para la identificación de divisiones y subdivisiones, así:

• las divisiones principales de un escrito se numeran en forma continua, comenzando por el 1. el o se utiliza únicamente para la introducción, el preámbulo o similares.

• Cada subdivisión se numera igualmente en forma continua, comenzan-do nuevamente por el 1.

• Cada división se separa de la precedente y de la siguiente por un punto.• Cada división puede tener varios dígitos.• el Plan que estamos utilizando para ejemplificar su elaboración, se enu-

meraría así:

el transporte terrestre y su importancia1. Clases de transporte

1.1. Transporte de carga1.1.1. Camiones

1.2. Transporte de pasajeros1.2.1. de tracción mecánica

1.2.1.1. Buses1.2.1.2. automóviles


1.2.1.3. Motocicletas1.2.2. de tracción humana

1.2.2.1. Bicicletas1.2.3. de tracción animal

1.2.3.1. Calesas1.2.2.2. Trineos

2. importancia del transporte para el desarrollo del país2.1. el transporte y la industria2.2. el transporte y el turismo

3. la quiebra de la industria del transporte

Hay otro sistema, el alfanumérico, en el que la simbolización es la si-guiente: números romanos para los capítulos, letras mayúsculas para los subcapítulos, números arábigos para los apartes, letras minúsculas para los subapartes, números arábigos y paréntesis para las secciones, letras minús-culas y paréntesis para las subsecciones, y letras minúsculas y cedillas para las divisiones siguientes.

Conviene recordar que los números romanos y las letras mayúsculas solo se utilizan para la identificación de los capítulos y subcapítulos de una obra. en un trabajo pequeño solo se utiliza la simbología a partir de los nú-meros arábigos.


Capítulo segundo

Recopilación de la información

2.1. la búsqueda de la informaciónen el medio universitario son muy variadas las fuentes a donde se puede recurrir para encontrar la información que permita desarrollar los distin-tos puntos que integran el plan: la clase y el laboratorio constituyen medios tradicionales de transmisión de conocimientos, al igual que las bibliotecas y hemerotecas de la institución.

en este Manual nos ocuparemos únicamente de analizar la búsqueda de información en estos últimos centros de documentación, ya que en los primeros se suministra la información a los estudiantes a través de canales formalizados como técnicas docentes. el manejo de las fuentes documenta-les de información constituye la técnica de la investigación bibliográfica, cuyos principios pasamos a exponer.

2.1.1. Fuentes bibliográficas de información2.1.1.1. Fuentes inmediatas o primarias y mediatas o secundarias. en investi-gación bibliográfica la fuente de donde se toma la información está formada preferentemente por libros y otros documentos escritos, que tratan genérica o específicamente el tema que se va a investigar. desde este punto de vista, la fuente es inmediata cuando se recoge la información de obra o documento producido por el autor, y mediata, cuando se hace a través de un intermedia-rio. Será, por ejemplo, fuente inmediata la obra de Ferri para desentrañar su concepto acerca de un determinado problema, y mediata la referencia que


a su obra hace otro autor. la fuente mediata constituye un camino precario para adelantar un trabajo, ya que el intermediario puede mutilarla o distor-sionarla, consciente o inconscientemente. Por esta razón sólo se puede recu-rrir a ella cuando sea absolutamente imposible llegar a la fuente inmediata, y siempre que se haga un análisis crítico de la seriedad y capacidad científica del intermediario.

Hay, sin embargo, un grupo de fuentes mediatas que tienen una gran utilidad en el proceso de investigación bibliográfica, por cuanto suministran información sobre otras fuentes documentales, clasificando éstas por mate-rias, autores u obras. Tales son las enciclopedias, diccionarios, guías, reseñas, biografías, índices, resúmenes, textos de clase, etc.

2.1.1.2. Fuentes directas e indirectas. Por otra parte, la fuente puede referirse en forma directa o indirecta al problema investigado. Una evaluación de las Uni-versidades hecha por el instituto Colombiano para el Fomento de la educación Superior, icfes, constituye una fuente directa para conocer la calidad de las mismas. en cambio, una investigación sobre el éxito de los egresados de dichas Universidades, constituye una fuente indirecta para conocer de su calidad. es-tas últimas fuentes se deben manejar con cautela, pues es necesario establecer la relación lógica que une la fuente indirecta con el tema de la investigación.

2.1.2. La localización de la informaciónlas bibliotecas en general, y los centros de documentación para temas espe-cializados, son normalmente los sitios donde se encuentra información bi-bliográfica. la complejidad de su organización hace que su utilización pueda parecer al principio algo complicada, por lo que damos una breve guía de los principios que ofrece, y de cómo aprovecharlos, tomando como modelo la Biblioteca de la Universidad de los andes.

2.1.2.1. El manejo de los catálogos o ficheros. Seleccionado el tema de un tra-bajo, quien va a desarrollarlo debe buscar en la biblioteca la información que exista sobre el mismo. la primera herramienta útil para ello son los catálogos o ficheros en donde se encuentran archivadas alfabéticamente las fichas de las distintas obras.

los ficheros están normalmente divididos por autores, títulos y temas.


en algunas bibliotecas los tres están integrados en un solo catálogo dicciona-rio, organizado también por orden alfabético. Si el usuario sabe de antemano qué libro desea consultar, puede localizarlo fácilmente en los ficheros de au-tor o de título. Si no tiene ninguna orientación respecto de obras concretas que deba localizar, debe buscar cuáles podrían ser útiles, consultando el fi-chero de temas o materias.

en el fichero de materias se consulta en orden alfabético el tema a estu-diar. Si éste es “educación abierta”, por ejemplo, y él coincide con el nombre que a este tema se ha dado en la biblioteca, allí encontrará las fichas de los libros que tratan sobre él. Puede ocurrir, sin embargo, que en la ficha que tiene como encabezamiento “educación abierta”, se diga: “véase educación a distancia”, caso en el cual deberá consultar las fichas que tengan esa entrada de materia. Si no encuentra el tema buscado en los ficheros, se debe consultar al bibliotecario para que él lo oriente sobre otra posible entrada de materia.

al final de las fichas de cada tema puede aparecer otra tarjeta con una referencia de “véase además”, que remite a otras fuentes cuya consulta puede ser útil para el estudio del tema. igualmente es posible que aparezca en el tema una ficha que diga: “Véase colección de documentos”, que indica que en la Colección de documentos hay algunas obras sobre el tema. el biblioteca-rio ayudará a localizarlos.

en las fichas de los catálogos aparecen los datos del autor o autores, tí-tulos, pie de imprenta, y también el tamaño del libro y el número de páginas. en la parte baja aparece una relación de las fichas adicionales que tiene la obra, ya sea por autores secundarios, título, entradas de materia, etc. Final-mente, en el extremo superior izquierdo aparece el número topográfico, que es el que indica su localización en la estantería. Ejemplo:

153 . 12H838 howe, michael j. a2252 introduccion a la memoria humana / michael j. a. howe ; traduccion dolores mercado de leon - - mexico: editorial trillas, 1974, reimpresion 1979.

111 p.: il. ; 23 cm. incluye bibllografía p. 105-111


1. Memoria. l. Titulo.es frecuente que sobre el número topográfico aparezca alguna sigla, lo que indica que el libro no está en la colección general, sino en alguna colección especializada. en este caso el bibliotecario encargado orientará al usuario sobre el lugar a donde se debe dirigir.

Por último, si el usuario localiza una obra en alguna biblioteca distin-ta de la de su Universidad, es posible conseguirla por medio del “préstamo interbibliotecario”, para lo cual debe solicitar la información pertinente en la sección de préstamos. este es un programa cooperativo coordinado por Colciencias. la biblioteca de la Universidad de los andes tiene estas colec-ciones especiales:

• Libros de reserva. Son los textos recomendados por los profesores como complemento de sus clases, que por su gran demanda solo se prestan para lectura en la sala, o desde las horas de la tarde hasta el día siguiente por la mañana.

• Humanidades. Son las obras básicas recomendadas para los cursos de esta área, que se prestan hasta por un mes, con posibilidades de reno-vación.

• Tesis. Se prestan únicamente para lectura en sala. Se venden ejemplares xeroscopiados a entidades que las soliciten.

• Documentos. Se prestan para lectura en sala o para fotocopiar.

Una vez seleccionadas las obras que desea consultar el usuario, debe llenar las papeletas de pedido con los datos requeridos, que normalmente son: número topográfico, autor, título y volumen, y los datos personales del solicitante. Ejemplo:

numero topográfico autor titulo nombre carnet


la mayoría de nuestras bibliotecas son de estantería cerrada, por lo que esta papeleta debe ser entregada a la persona encargada de préstamo. allí se le entrega la obra y se le informa de la fecha en que debe devolverla.

2.1.2.2. La hemeroteca. Posiblemente las revistas o publicaciones periódicas constituyen la fuente de información más importante para el investigador, por contener lo que se ha escrito más recientemente. de la colección de re-vistas depende en muchas ocasiones el buen servicio de una biblioteca. la hemeroteca de la Universidad de los andes tiene, para facilitar su consulta, cinco herramientas básicas:

• el kárdex, en donde aparecen por orden alfabético los títulos que exis-ten en la Universidad, tanto si están en la biblioteca general, o en las de los departamentos o facultades.

• listas básicas de revistas y tablas de contenido de revistas, organizadas por temas y por títulos.

• el fichero de analíticas, en donde se encuentran las fichas de los artícu-los de las revistas locales más importantes, ordenados por temas.

• los índices y resúmenes, que son la fuente de información por exce-lencia, pues indizan, y en algunos casos resumen, los artículos de las revistas más importantes que se publican en el mundo en áreas espe-cíficas del conocimiento. la biblioteca de la Universidad de los andes posee, entre otros, los siguientes índices: engineering index, art index, Psychological abstracts, Hispanjc american Periodical index.

• el catálogo colectivo de publicaciones seriadas publicado por el icfes, que contiene, por orden alfabético, todos los títulos de revistas que exis-ten en las universidades del país, e indica en cada caso en qué Universi-dad está y desde qué fecha.

la consulta dependerá de lo que el usuario desee, así:

a. Si tiene una bibliografía con datos ya concretos de artículos de revista, los pasos serán los siguientes:

• Consultar en el kárdex para verificar si está el título y número deseado.• Si está, llenar la papeleta de pedido y pasarla al bibliotecario para su


búsqueda en el depósito; si no está, consultar en el catálogo colectivo si ese título se encuentra en alguna colección del país, para proceder a solicitar fotocopia del artículo, o para consultar directamente si la bi-blioteca se encuentra en la misma ciudad.

• Si la revista no aparece en ninguna de las colecciones del catálogo co-lectivo, se debe consultar al bibliotecario para que le informe sobre los procedimientos a seguir para conseguir el artículo en el extranjero. (Ver adelante servicio de reprografía internacional).

• las revistas solo se consultan en la sala, o se prestan para sacarle foto-copias.

B. en caso que se desee investigar qué artículos existen sobre un tema deter-minado, se deben seguir los pasos siguientes:

• Consultar el fichero de analíticas, para ver si hay algún título bajo el tema que busca.

• Consultar las listas de las revistas más importantes en el área, y las tablas de contenido de las mismas; el bibliotecario le orientará sobre su uso.

• Consultar los índices y resúmenes para elaborar una bibliografía.• Una vez localizada la información, se procede como en el acápite an-

terior a solicitar el artículo, ya sea en su biblioteca, en otra del país, o a través del servicio de reprografía internacional.

2.1.2.3. El servicio de fotocopias: el material bibliográfico de gran valor o di-fícil de reponer se suministra en fotocopia, pues su pérdida ocasionaría una gran laguna en las colecciones. este servicio está precisamente para facilitar la consulta al usuario que no cuenta con el tiempo necesario para estudiar este material en la biblioteca. Una vez se ha localizado la información y selec-cionado los artículos, existen tres variantes del servicio:

1. Si el artículo está en la biblioteca, se solicita al mostrador y se toma en préstamo para sacarle la fotocopia localmente, o para lectura en sala.

2. Si se trata de revistas, y el título a la cual pertenece el artículo buscado no está en la biblioteca pero sí en alguna de las colecciones del país, se soli-cita al bibliotecario para que se lo consiga a través del servicio fif (Fondo de intercambio de Fotocopias). este es un servicio cooperativo del Siste-


ma Colombiano de Bibliotecas de instituciones de educación Superior, asesorado por el icfes.

3. Finalmente, si el título no se encuentra en el país, la biblioteca lo puede conseguir a través de alguno de los servicios de reprografía internacional a los cuales tiene acceso, como la British lending division, national li-brary of Medicine, unesco, etc.; es conveniente que consulte el servicio de referencia especializada en el área, para que le informen detallada-mente sobre los servicios y sus costos.

2.1.2.4. Salas de referencia. las obras de consulta más importantes para el conocimiento humano, así como algunas de las fuentes de información secundarias como enciclopedias, diccionarios, compendios, etc., se en-cuentran generalmente en estantería abierta en las salas de referencia. en la Universidad de los andes existen dos de estas salas: Una de referencia general y humanidades (filosofía, religión, lingüística, arte, arquitectura, literatura, geografía e historia), y la segunda en ciencias sociales y básicas, y en tecnología.

las obras de estas salas no se prestan sino para lectura en ella, y el usua-rio las puede buscar directamente en los estantes o acudir al referencista cuando no encuentre la información que necesita. Hay también un servicio de referencia especializada para ayudar al estudiante, al profesor y al investi-gador en la búsqueda bibliográfica, a través de los siguientes servicios:

• elaboración de bibliografías especializadas.• Ubicación de material bibliográfico en otras bibliotecas y centros de do-

cumentación.• Servicio de reprografía internacional.• Servicio de alerta para profesores e investigadores.• Conexión con los sistemas y redes de información especializada, tanto

nacionales como internacionales.

2.1.2.5. Redes y sistemas de información.2.1.2.5.1. El Sistema Colombiano de Bibliotecas de Instituciones de Educación Superior.Coordina los servicios de bibliotecas de todas las universidades del país, con


la asesoría del icfes. a través de él se pueden obtener los siguientes servicios cooperativos:

• Catálogo Colectivo de Publicaciones Seriadas.• Fondo de intercambio de Fotocopias, fif .• Banco nacional de analíticas (artículos de revistas que no aparecen in-

dizadas en los repertorios internacionales).• Catálogo colectivo de tesis, organizado por áreas del conocimiento.• Servicio de información sobre fondos de otras bibliotecas, de gran uti-

lidad para ubicar material bibliográfico.

el sistema está también estudiando la posibilidad de un programa de catalogación cooperativa automatizada y un banco nacional de traducciones, y está adelantando un gran proyecto de hemerotecas nacionales universita-rias que reúna las revistas científicas más importantes en el mundo.

2.1.2.5.2. El Servicio Nacional de Información, sni. es un proyecto especial de Colciencias, que coordina los servicios de las bibliotecas especializadas del país. a través del sni se pueden obtener los siguientes servicios:

• Servicio Pregunta - respuesta: ayuda a la búsqueda, localización y su-ministro de información para programas de investigación.

• reprografía: localiza y obtiene reproducciones de documentos, artícu-los o informaciones. es representante para Colombia del ntis (national Technical information Service).

• información sobre los proyectos de investigación en progreso en el país.• Servicio de préstamo interbibliotecario .

2.1.2.5.3. Servicios Internacionales

• British lending division. Posee una colección de 140.000 títulos de re-vistas, y tiene un servicio de fotocopias que se paga a través de cupones. el servicio de referencia especializada tramita los pedidos, y normal-mente en 18 o 20 días llega el artículo.

• national Technical information Services (ntisj) de la agencia interna-cional para el desarrollo. Presta servicios de bibliografías especializa-das, fotocopias y documentos en todas las áreas tecnológicas y de desa-


rrollo. Se puede solicitar el servicio a través de referencia especializada, o directamente en Colciencias.

• Servicio Medlars - Medline: opera a través de la Fundación ofa, su representante en Colombia. está conectado por pantalla en línea telefó-nica con la national library of Medicine, y suministra bibliografías en áreas de ciencias de la salud.

• unisit, servicios de información coordinados por la unesco. Suminis-tran bibliografías, fotocopias y documentos.

estas son algunas de las más importantes redes de información. la sec-ción de referencia especializada de las bibliotecas le informará sobre estos servicios, y de otros en áreas más especializadas.

2.2. registro de la informaciónlocalizada la información relacionada con el tema, se debe copiar para po-derla utilizar cuando se vaya a elaborar el trabajo. este registro puede hacerse en libretas, cuadernos, en hojas sueltas, aunque estos medios ofrecen muchas limitaciones para hacer una investigación extensa, o cuando se trata de un proceso sistemático de recopilación de información en alguna área específica del conocimiento.

Para salvar las limitaciones de los sistemas de registro de información mencionados, se utilizan fichas bibliográficas y mnemotécnicas, que son rec-tángulos de cartulina de 7.5 cms. por 12.5 cms., y de 10.5 cms. por 14.8 cms. respectivamente, las cuales se consiguen fácilmente en las papelerías. Vea-mos cada una de ellas:

2.2.1. Fichas bibliográficasescogido un tema, es necesario revisar la bibliografía que existe sobre él, para dos propósitos fundamentales:

el primero es el de determinar si habrá suficientes fuentes documenta-les que posibiliten la elaboración del trabajo. el segundo es el de determinar la forma como los distintos autores dividen el tema en subtemas, lo que nos puede ayudar para elaborar nuestro propio plan. Para ello se revisan los ín-dices de las obras, y se les echa una ojeada para ver otras divisiones internas que no se reflejan en los índices.


las obras y documentos que se encuentren útiles para el trabajo se re-señan en fichas bibliográficas, de acuerdo con las normas de catalogación para bibliotecas. aquí sólo nos interesan como instrumento de apoyo para un investigador, por lo que se incluyen únicamente las reglas de cataloga-ción indispensables para hacer el fichero compatible con los demás ficheros bibliográficos, y se le agregan otros elementos que son extraños para una biblioteca, pero muy útiles para el investigador.

el fichero bibliográfico tiene más utilidad para trabajos futuros, que para el que se está realizando en el momento actual. Por esa razón se deben registrar en fichas no sólo los libros que interesan de momento, sino todos los que correspondan a las áreas de conocimiento que interesen al investigador, pues su utilidad para el futuro es tener a mano una relación de obras que nos permite saber en cualquier momento cuáles podemos utilizar para un traba-jo particular, pues en ellas aparece discriminado su contenido por cada uno de los Capítulos que las integran, y el lugar en donde podemos encontrarlas. Sobre la forma de utilizar el fichero volveremos adelante. las distintas partes de la ficha bibliográfica que se deben diligenciar son las siguientes:

2.2.1.1. Entrada principal. Se refiere al autor, y se registra de distinta manera según las distintas clases de autores, así:

2.2.1.1.1. Autores personales

• Cuando la obra tiene autor, la entrada principal está integrada por el apellido o apellidos del autor, seguido del nombre o nombres, separados por una coma. ejemplo: García rodríguez, Juan Carlos.

• Cuando el apellido tiene prefijos, éstos irán después del nombre. ejem-plo: Castro, Josué de. Sin embargo, cuando el prefijo sea un artículo, se entrará por éste. ejemplo: las Heras, Manuel antonio.

• Cuando se trata de una mujer que utiliza su apellido de soltera seguido del de casada, se entra por el de soltera. ejemplo: González de Pérez, Mariana.

• Si solo utiliza el de casada, la preposición “de” va después del nombre. ejemplo: Pérez, Mariana de.

• Si son varios autores, se entra por el primero de ellos, y los demás se incluyen en el área de “mención de responsabilidad”,


• Cuando se trata de una colección de trabajos de varias personas, pu-blicadas por un compilador o editor que es el responsable de la obra, y cuyo nombre aparece en la portada, se entra por éste seguido de la abreviatura “ed.” o “comp.” ejemplo: ortiz, José Joaquín, ed.

• en los demás casos, y cuando se trata de enciclopedias, se entra por el título de la obra. Cuando el autor no es conocido, o es dudoso, o la obra es publicada por una agrupación sin nombre, la entrada principal es el título de la obra.

• Cuando se trata de un reportaje, la entrada principal es por el nombre del reportero cuando versa sobre una discusión o conversación en la que aquél toma parte, o cuando está redactado en sus propias palabras. Si se limita a transcribir las palabras del entrevistado, se entra por el nombre de éste.

2.2.1.1.2. Autores corporativos

• Se pone como entrada principal una entidad, cuando la obra es expre-sión del pensamiento o de la actividad de la misma.

• igualmente tienen esta entrada las obras encaminadas a dar informa-ción sobre la entidad, sus funciones, organización, etc.

• Cuando se trata de entidades que pueden existir en varios lugares, se agrega el nombre de la ciudad entre paréntesis, después del nombre de la entidad. ejemplo: Banco de la república (Bogotá).

• Cuando el nombre de la entidad comienza por un artículo, éste se debe suprimir, salvo cuando razones gramaticales o de claridad así lo exijan. ejemplos: library association. el Tiempo.

• las entidades gubernamentales nacionales (Presidencia de la repú-blica, Ministerios y departamentos administrativos), el Congreso, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de estado, irán precedidos del nombre del país. ejemplo: Colombia. Ministerio de Gobierno.

• las asambleas, Concejos, Gobernaciones, alcaldías, Secretarías, Tribu-nales y Juzgados, van precedidos del nombre de la entidad territorial a que pertenecen. ejemplos: Caldas. asamblea departamental. Medellín. alcaldía Municipal.

• las demás entidades del estado van con su nombre. ejemplo: instituto


Colombiano de la reforma agraria. en lugar del nombre se puede uti-lizar las siglas, cuando son muy conocidas. ejemplos: incora, Sena, etc.

• Cuando el documento proviene de un grupo de personas reunidas en un foro o convención, se pone como entrada principal el nombre de la reunión. ejemplos: Congreso de rectores de Universidades Privadas, Cartagena, 1972. Bavaria. asamblea anual de accionistas, 1954. Con-ferencia de las naciones Unidas sobre derechos marítimos, 1969.

2.2.1.2. El título de la obra

• el título debe corresponder al de la obra, omitiendo en lo posible artí-culos iniciales, y las frases introductorias que no formen parte del título. los subtítulos se consideran parte del título, y se ponen después de éste, precedidos de dos puntos. ejemplos: a) Trámite en los juicios de lanza-miento. B) Penal General: de los delitos y las penas.

• Cuando el documento no tenga título, se le debe poner uno que descri-ba su contenido, en la forma más breve posible. ejemplo: actas. Traba-jos preparatorios, etc.

• en la reseña de una revista, el título es el nombre de la revista.• en los artículos de revista o de obras integradas de varios ensayos, al

título del artículo se agrega el de la publicación en que aparece, prece-dido éste de la preposición “en”. ejemplos: la ira y el intenso dolor. en “Criminología”. la libertad. en “antología de la democracia”.

• el número de la edición, cuando es distinto de la primera, se pone enseguida del título, o del traductor si lo hay, seguido de la abreviatu-ra “ed.”, sin separarla del número. ejemplo: derecho Civil: personas. 2 ed.

2.2.1.3. Pie de imprenta

• está formado por la ciudad de publicación, casa editora y año de pu-blicación.

• la ciudad se registrará en su forma completa. Si hay varias ciudades con el mismo nombre, se pondrá a continuación la abreviatura del país. ejemplo: Mérida, Venezuela. Mérida, españa.


• el nombre de la editorial se debe abreviar cuanto sea posible. ejemplos: Temis. libr. del Profesional.

• Cuando no aparezca la ciudad de edición ni el editorial, se pondrá la ciudad y el nombre del impresor.

• Cuando no aparezca la ciudad se pondrá s.l. Cuando no aparezca la editorial o el impresor, se pondrá s.e.

• Se anota la fecha de publicación o la de copyright. Si no aparece ningu-na de las dos se indaga en su texto, tratando de poner aproximadamente el año, o la década, o el siglo, según la precisión de la determinación. Si no es posible esta aproximación, se pone s/f.

• en los artículos de revistas el pie de imprenta cambia sustancialmente. Se escribe la ciudad, seguida del país entre paréntesis si puede dar lugar a confusión con otras; luego el tomo, año o volumen de la revista, en números arábigos; después el número de la revista en números arábigos entre paréntesis; después las páginas inicial y final del artículo en núme-ros arábigos, precedidos de dos puntos; por último la fecha completa de la publicación. ejemplo: Bogotá, 5 (12): 17-25, ene-feb., 1980.

• en artículos de periódicos el pie de imprenta lleva la ciudad, la fecha y la página en que se encuentra. ejemplo: Bogotá, el Tiempo, abril 7 de 1982, p. 4.a.

2.2.2. Notas

• en esta parte de la ficha se deben poner ciertos informes que pueden facilitar la utilización posterior de la obra. Mencionaremos algunas.

• Contenido: en un fichero personal es muy importante tener una re-lación del contenido de las distintas obras. Si se trata de libros, basta transcribir los títulos de los Capítulos. Si es un artículo, se debe descri-bir brevemente su contenido.

• igualmente conviene escribir comentarios que puedan servir para juz-gar la calidad de la obra.

• localización. Se debe anotar la biblioteca en donde se encuentra, si no es de nuestra propiedad.


2.2.2.1. Ejemplos de fichas

1. Home, Michael J. aintroducción a la Memoria Humana ; Traducción dolores -Mercado de león, -México: editorial Trillas, 1974.Contenido: es un estudio neurofisiológico de la memoria.localización: Biblioteca de la U. de los andes.

2. Santana Cardoso, Ciro FlammarionHistoria económica de américa latina. - - Barcelona : Crítica, 1979.2 V.Contenido: V. 1: Sistemas agrarios e historia colonial. V. 2: economías de exportación y desarrollo Capitalistalocalización: Biblioteca de la U. de los andes

3. la estructura Fiscal Colombiana /editores: Sebastián arango Fonnegra, Jaime Bueno Miranda, Florangela Gó-mez de arango. - Bogotá : Universidad Javeriana, 1979.Contenido:1. Hacienda Pública - Colombia. 2. Finanzas Públicas - Colom-bia. 3. impuesto sobre la renta - Colombia.localización: Biblioteca de la U. de los andes.

4. Colombia. Constitución.Constitución política de Colombia. 13 ed. / Compilada por Jorge ortega To-rres. - - Bogotá: Temis, 1983.Contenido: Contiene el articulado con jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

5. rojas, armando.la inimputabilidad en la legislación colombiana vigente / en Criminología. Bogotá, 2 (5) : 15-22, abril-Mayo, 1982.Contenido: es un estudio serio sobre la inimputabilidad por trastorno mental.

6.revista latinoamericana de administración Pública. México. d.F., 2 (1) : 1-95, enero-Marzo, 1974.


Contenido: reforma administrativa Boliviana. luis Barrera Taborga (9-21). reforma administrativa federal brasileña. Beatriz M. de Souza (21-61). la re-forma administrativa en Colombia. Hernán Peñaloza C. (61-81). la reforma administrativa en México. José Chaves nieto (81-95).localización: Biblioteca de la esap.

7. Panesso, antonio.la reforma del bachillerato. el Tiempo. Bogotá, abr. 3, 1979, p.4.a. y 2B.

8. la reforma agraria.la república, Bogotá, Junio 4 de 1975. p. 2 B.

2.2.2.2. Clasificación de las fichas bibliográficas. en las bibliotecas se clasifican las fichas bibliográficas por autores, títulos y materias. las que más interesa a un investigados es ésta última.

en la mayoría de las bibliotecas de américa latina se utiliza para la cla-sificación por materias el sistema decimal dewey. Pero para un investigador, que trabaja en un área del conocimiento muy delimitada, la clasificación por materias se debe reducir a las materias de su interés. Un abogado posiblemen-te clasifique sus fichas por las distintas áreas del derecho (Civil, Penal, laboral, administrativo, etc.), y quizás llegue hasta las divisiones mayores de cada una de estas áreas. Por ejemplo en Penal, dividir las obras en Penal General, Penal especial, Procedimiento Penal, Penal Militar, Criminología, y Criminalística.

2.2.3. Fichas mnemotécnicasCuando se comienza a recoger información para elaborar el trabajo, es ne-cesario consignarla en fichas mnemotécnicas para utilizarla durante la re-dacción y conservarla para trabajos futuros que vayan a ser realizados por el mismo investigador, o por otros investigadores cuando ellas se destinan a un centro de documentación.

la información que se registra en estas fichas no es solo la de las fuen-tes consultadas, sino la producida por la propia reflexión personal. este punto es necesario enfatizarlo, pues el trabajo investigativo se realiza a lo largo del tiempo, y no en el momento en que nos sentamos a redactarlo. Con base en el plan se comienza a recoger la información, y a medida que ésta se va localizan-


do vamos reflexionando sobre el material encontrado, de modo que al mismo tiempo se van elaborando las fichas mnemotécnicas de autor y las personales.

Periódicamente se revisan las fichas y se comparan con el plan para establecer en qué puntos nos falta información o elaboración personal, para irla completando. Cuando la temática está completamente desarrollada en fichas, se procede a la redacción del trabajo. Para este propósito se toman las fichas de cada subtema, se organizan dentro de un plan de redacción, y se procede a escribir.

en este primer borrador la preocupación fundamental es la de desarro-llar las ideas en forma lógica. Ya vendrán dos o tres revisiones posteriores en donde el énfasis estará centrado en los aspectos gramaticales y estilísticos. Vamos a analizar cada uno de los tipos de fichas y su clasificación.

2.2.3.1. Fichas mnemotécnicas de autor. en estas fichas se consignan ideas tomadas de las obras, pero teniendo cuidado de registrar únicamente infor-mación útil, para lo cual se debe eliminar del texto lo que no sea necesario para la comprensión de la idea, sustituyéndolo por tres puntos suspensivos entre paréntesis,

en cada ficha debe ir una sola idea. la mejor forma de garantizar el cumplimiento de este requisito es logrando que ella conteste a una sola pre-gunta. esta puede ser muy general, como sería la de “cuáles son las causales de separación de cuerpos”, y en este caso la respuesta será también general, e incluirá únicamente la enunciación de las causales. También puede ser muy específica, como sería “en qué condiciones los malos tratos pueden ser causal de separación de cuerpos”, y en este caso la respuesta será también específica.

la ficha debe tener una idea completa. Si es una ficha expositiva, de-berá comunicar con claridad el contenido de la idea, de tal manera que se pueda leer en cualquier tiempo, o por cualquiera persona, entendiéndose sin dificultad. Si es una ficha argumentativa, deberá incluir los fundamentos principales debidamente resumidos. en la ficha se escribe por ambos lados. en caso necesario se continúa en otra ficha, que se adhiere a la primera.

al finalizar de copiar la ficha, se pone el pie de imprenta de la obra. Si el dato se ha tomado de una disertación oral (conferencia o clase), se pone el nombre del autor, el título de la disertación si lo tiene, el lugar y la fecha. Ejemplo de ficha mnemotécnica de autor:


Mar territorial, extensiónla fijación de la extensión del mar territorial en 200 millas es una medida que responde a los anhelos de Colombia, y constituye un acto importante de solidaridad con los demás países del Pacífico Sur.

( . . . )Colombia no ignora que cerca de la isla de Malpelo está situado uno

de los bancos atuneros más grandes del mundo. Que a veinte millas de la Costa en el Pacífico se hallan bancos camaroneros de riqueza imponderable. Que diariamente barcos de otras nacionalidades navegan en nuestras aguas provistos de los más modernos equipos de pesca, realizando una labor en detrimento de nuestra riqueza ictiológica. Se ha calculado en los meses com-prendidos entre enero y junio del presente año (1963), que los barcos nor-teamericanos se llevaron de Colombia algo más de 30.000 toneladas de atún.

Vejarano r, Carlos, el Mar Territorial, en revista de la Universidad li-bre. Bogotá: 3 (16): 111. noviembre-diciembre de 1963.

2.2.3.2. Fichas mnemotécnicas personales. a medida que avanza la investiga-ción, y fundamentalmente cuando se analiza la información, se nos ocurren una serie de comentarios e ideas sobre el tema en que estamos trabajando, o sobre la temática tratada por los distintos autores. ellos se anotan en fichas mnemotécnicas personales, que son iguales a las de autor, aunque conviene que sean de un color diferente para identificarlas más fácilmente. Cada ficha termina con la anotación del lugar y la fecha de su elaboración. Ejemplo de ficha mnemotécnica personal:

Mar territorial, extensiónen cuanto hace relación a la conveniencia de señalar la extensión del mar terri-torial en 12 millas para facilitar la demarcación de nuestros espacios marinos, porque países vecinos como Panamá y Venezuela las han fijado, nos parece que carece de valor, porque para la determinación de la extensión del mar territorial lo mismo da que los países vecinos hayan señalado las mencionadas millas o no, pues las mismas dificultades se van a encontrar en la demarcación de 12, 20 o 50.

Por otra parte, ¿cómo operaría este criterio en relación con los países del Pacífico Sur, que en 1952 señalaron 200 millas?

Bogotá, junio 9 de 1974.


2.2.3.3. Organización de las fichas. las fichas no tienen mucha utilidad para la elaboración de un trabajo pequeño, pues la información que se requiere para este propósito es muy reducida.

la función principal de las fichas mnemotécnicas es la de servir de me-dio de acumulación de información de duración indefinida y con múltiples usos. Un profesor, por ejemplo, va acumulando en fichas la información que recoge para dictar sus cursos, lo mismo que sus propias reflexiones. al cabo de cinco o seis años de dictar su cátedra, tiene un volumen de fichas que le permiten escribir con facilidad artículos sobre distintos aspectos de su mate-ria, y muy posiblemente un Manual para su clase. Si no lleva un registro dia-rio de esta información, posteriormente le va a ser imposible reconstruirla.

Para destacar la importancia del fichero, transcribimos el comentario que hace el profesor español ignacio isusquiza sobre el fichero del filósofo alemán niklas luhmann:

no podría terminar esta descripción de un modo de trabajo sin hacer refe-rencia a un elemento muy particular, que alcanza un carácter casi mítico para quienes conocen la obra de luhmann. Se trata de su fichero, particular “alma” de su teoría, del que extrae referencias y con el que diseña nuevas arquitecturas conceptuales. Permítaseme indicar algunos rasgos de este fichero, que condi-ciona algunos rasgos del modo de trabajo de luhman y de su teoría.Poco tiempo después de terminar la carrera de derecho, y cuando ya se en-cuentra trabajando como funcionario de la administración pública, luhmann inicia la confección de un fichero en el que guarda los resultados y anotaciones de sus lecturas, así como muchas de las ideas que las lecturas le sugieren o que desea desarrollar posteriormente. la estructura del fichero es sencilla, pero también altamente original. Por un lado, se encuentra la parte bibliográfica. ordenada alfabéticamente, recoge las obras y artículos leídos e incluye, tam-bién, los libros que, por cualquier motivo, desea leer. Por otro lado, se encuen-tran las fichas propiamente dichas. en ellas,luhmann anota ideas fundamenta-les que obtiene de las obras leídas, con indicación de la obra y su localización. Muy rara vez anota luhmann resúmenes o citas literales de las obras leídas; lo hace tan sólo cuando encuentra una expresión que considera particularmente acertada y juzga necesario retener. estas fichas no tienen un orden alfabético ni temático sino tan sólo un orden de colocación, indicado con un número: cada ficha se sitúa tras otra, siguiendo el orden de su confección.Pero lo más significativo del fichero de luhmann es, precisamente, su sistema


de notación. Cada una de las fichas tiene, junto al número de orden que le co-rresponde y permite su situación en el conjunto del fichero, una ágil notación temática de tipo alfanumérico. Mediante esta notación, luhmann precisa el contenido de cada ficha y, al mismo tiempo, la posible conexión de su conte-nido con otras materias. dicho de otra manera: Cada una de las fichas remite a otras, de modo que existe un sistema interno de referencia que permite co-nectar fácilmente unas fichas con otras. es decir, permite conectar un tema con otro, un problema analizado con otro. (…)Cuando se considera la estructura del fichero de luhman, puede entenderse su afirmación de que su confección le supone una importante inversión de tiempo. Y su confesión, tantas veces expresada, de que sus libros se escriben a sí mismos no hace más que confirmar el dinamismo de la interdependencia y la conexión mutua, el dinamismo de la interrelación de una fichas con otras; un dinamismo que queda cumplido en sus obras, construidas siempre en un armazón poderoso de referencia mutua y de interrelación interna. Y para ello utiliza un fichero, manualmente confeccionado, que contiene ya más de diez metros de fichas y que no ha sido introducido todavía en ordenador alguno. Un fichero que es, también, secreto de creatividad y puerta de acceso a algunos de los rasgos que caracterizan la obra de luhman.

las fichas se elaboran en el momento en que se encuentre la informa-ción que nos interesa, o cuando se produzca la reflexión personal. no tie-ne importancia que el proceso de recopilación de la información se haga de acuerdo al plan del trabajo, pues el orden de las fichas se establece en el mo-mento de almacenarla en el fichero, procedimiento que pasamos a explicar enseguida.

Para recopilar la información se hace un plan preliminar que cubra toda el área de conocimiento que nos interesa. Para el efecto se puede partir del índice de libros que sean suficientemente comprensivos de las materias a que el plan se refiere. a cada uno de los temas y subtemas del plan se les asigna un código numérico o alfanumérico, según lo vimos atrás al hablar de la simbo-lización. a cada ficha mnemotécnica se le asigna el código que le correspon-da al tema de que trata, según el plan de recopilación de la información. Con ello se logra que al revisar las fichas que tienen el mismo código, se ve toda la información que se tiene sobre el tema o subtema respectivo, y las reflexiones propias sobre el mismo.

el código que corresponda a la ficha dentro del plan se escribe a lápiz


en la parte superior de la misma, pues como atrás lo anotamos, todo plan es provisional, y seguramente va a cambiar a medida que se va adquiriendo más dominio sobre la materia. en este caso se borra el código que tiene, y se sus-tituye por el que le corresponde en el nuevo plan. igualmente el código puede estar conectado con flechas a los códigos que se refieran a materias conexas, para poderlas consultar simultáneamente.


Capítulo tercero

La estructura del trabajo

3.1. la estructura material del trabajolos trabajos en la investigación Bibliográfica tienen tres partes: la introduc-ción, el desarrollo y las Conclusiones. Veamos cada una de ellas:

3.1.1. La IntroducciónÉsta cumple tres propósitos fundamentales. en primer lugar, ella sirve para ubicar el tema dentro de un marco general que permita comprenderlo más adecuadamente.

Por regla general este marco está constituido por el género próximo al cual pertenece el tema. Si se va a hablar, por ejemplo, de las causales de di-vorcio, en la ubicación conceptual debe explicarse el concepto de divorcio; si se va a hablar del divorcio, en la ubicación conceptual se debe hablar en los medios de disolución del matrimonio, etc.

Cuando el nivel de conocimientos de las personas a quien va dirigida la disertación es bajo, la ubicación conceptual debe remontarse a conceptos elementales, que permitan insertar la información que se pretende transmitir en los conocimientos que poseen los destinatarios de la disertación. Si se va a hablar de las causales de divorcio a un grupo de obreros, es posible que haya que comenzar por explicarles que en Colombia hay dos formas de matrimo-nio, el católico y el civil, y que con relación a este último hay varias formas de disolverlo, entre las cuales se encuentra el divorcio, y luego de explicar bre-vemente en qué consiste este fenómeno, se anuncia que el tema de la diserta-


ción será el estudio de las distintas causales que puedan dar lugar al divorcio.el tema puede ubicarse también histórica o geográficamente. en el pri-

mer caso se presenta la forma como se ha desenvuelto el tema a través del tiempo, para concluir afirmando que el estudio se circunscribirá al análisis del mismo en la actualidad; en el segundo se presenta el tratamiento que al tema se da en distintas regiones geográficas, para concluir anunciando que se va a estudiar el que al tema se da en determinado lugar.

debe tenerse muy en cuenta que la ubicación histórica y la geográfica se refieren directamente al tema, y no al género próximo de éste. Si se va a hablar, por ejemplo, de las causales de divorcio, se deberá estudiar el desa-rrollo que dichas causales han tenido a través del tiempo, o el tratamiento que a ellas se da en distintas regiones geográficas, y no el desarrollo que ha tenido el divorcio, o la manera como él está regulando en distintos sitios. Por regla general el tema debe ubicarse conceptualmente, pero también se puede ubicar histórica y geográficamente, utilizando cualquiera de estos dos tipos de ubicación, o ambos.

en segundo lugar en la introducción se debe especificar el tema de la disertación. esta especificación comprende tanto la delimitación formal, en la que se enuncian todas las restricciones de tiempo, lugar y modo en que el tema será tratado, como la material, en la cual se aclara el propósito de la di-sertación y la forma como el tema será dividido y tratado para alcanzar dicho propósito. esquemáticamente se puede decir que la especificación compren-de la respuesta a estas tres preguntas: Cuál es el tema que se va a desarrollar, con qué propósito, y de qué manera. Por último, en la introducción se debe mostrar la importancia del tema, a fin de motivar al posible lector.

la importancia del tema depende de su utilidad, es decir, de las aplica-ciones teóricas y prácticas a que pueda dar lugar; igualmente puede depender de su interés, es decir, que se trata de un tema novedoso o que se presenta desde un ángulo original. no hay ninguna secuencia preestablecida para que se incorporen estos tres elementos dentro de la introducción. Se puede ini-ciar por la ubicación, o por la especificación, y aún con la justificación del tema, y luego seguir redactando los otros dos aspectos en cualquier orden.

Tampoco para presentar estos tres aspectos se debe dividir la introduc-ción en tres partes. Cada aspecto puede presentarse con otro. lo importante es que en el texto de la introducción aparezcan con claridad la ubicación del


tema, la especificación del mismo y la motivación del lector. debe tenerse en cuenta, por último, que la introducción no debe tener una extensión supe-rior a las dos o tres décimas partes del trabajo total. Vamos a ejemplificar las siguientes partes de la introducción, presentando la que podría corresponder a un trabajo pequeño de clase.

deberes y derechos de los funcionarios públicos

introducción: la burocracia oficial.

ubi

cació

n

el estado, Como persona jurídica que es, no puede prestar sus servicios direc-tamente, sino a través de personas naturales vinculadas a él, el conjunto de las cuales constituyen lo que se denomina la burocracia oficial.

la burocracia es, por tanto, el conjunto de personas que prestan a la comunidad los servicios que corresponde prestar al estado. eso implica que estas perso-nas, denominadas genéricamente empleados oficiales, tienen un conjunto de deberes. específicos dentro del proceso de prestación de los servicios públicos y, correlativamente, un conjunto de derechos como contraprestación por el cum-plimiento de dichos deberes.

espe

cifica

ción

Sin embargo, los deberes y los derechos no son comunes para todos los emplea-dos oficiales. ellos varían según la forma de vinculación al estado, ya que si la vinculación es de carácter legal y estatutaria, caso en el cual se les denomina empleados públicos, los derechos y deberes son señalados unilateralmente por el estado, teniendo en cuenta fundamentalmente el interés de la comunidad; pero si la vinculación es contractual, caso en el cual se denomina a los funciona-rios como trabajadores oficiales, los deberes y derechos son señalados de común acuerdo entre éstos y el estado en los respectivos contratos de trabajo y en las convenciones colectivas.

Como nuestro propósito es básicamente el de presentar esquemáticamente los distintos derechos y deberes que tienen las personas que prestan sus servicios al estado, pero teniendo en cuenta las variaciones que se presentan por razón de la forma de vinculación al mismo, dividiremos el tema para su presentación en dos grandes acápites, referido uno a los empleados públicos, y otro a los trabajadores oficiales.

justi

ficac

ión

a pesar del carácter puramente enunciativo de este trabajo, él no carece de in-terés, sobre todo para las personas vinculadas al estado, pues son muchas las fallas que se presentan en la prestación de los servicios, por desconocimiento de los deberes de los funcionarios responsables de ellos, sobre todo de quienes ingresan por primera vez a desempeñar un cargo dentro del sector público, pues el estado colombiano no tiene establecida una adecuada política de inducción. igualmente son muchas las arbitrariedades que se cometen con los empleados oficiales por el desconocimiento que éstos tienen de sus derechos.


1. régimen jurídico de los empleados públicos.(…)1. 1. deberes.(…)

3.1.2. El desarrolloel contenido del desarrollo lo constituye el conocimiento que se pretende co-municar. aunque dicho conocimiento es tomado de varias fuentes, tal como se vio en el capítulo precedente, el verdadero aporte de quien hace el trabajo está en la elaboración intelectual que efectúa de la información, la cual debe organizar y dividir en unidades temáticas, de acuerdo con el propósito que tuvo al comenzar a realizarlo. .

el desarrollo de cada idea se hace en función del fin perseguido por el autor, de tal manera que la elaboración del trabajo implica un proceso de re-creación total de la temática, en el que la información recogida solo debe ser la semilla que suscita la actividad creadora de quien lo hace. las partes que integran el desarrollo dependen de los subtemas en que se haya dividido el trabajo y del propósito que se tuvo al elaborarlo, tal como se explicó al hablar del plan.

la forma como se redactan los distintos subtemas depende del propó-sito que se tenga al desarrollar cada uno de ellos, el cual debe ser, a su vez, expresión del propósito general del trabajo. la Primera Parte de este Manual está dedicado precisamente a presentar las distintas técnicas de redacción de los subtemas en esta clase de ensayos.

3.1.3. Conclusionesla última parte del trabajo está integrada por un resumen claro de los puntos principales del desarrollo, que permita al lector repasar fácilmente lo más importante del trabajo. la estructura material de las conclusiones refleja, por tanto, las divisiones principales del desarrollo. las conclusiones no deben exceder de una o dos décimas partes del trabajo total.


3.2. la estructura formal del trabajo23

Todo trabajo consta de tres partes: la preliminar, el cuerpo del trabajo, y los materiales complementarios. Veamos los elementos que integran cada una de ellas. al final se incluye un trabajo para ejemplificar cada una de estas partes.

3.2.1. Partes preliminareslos preliminares deberán presentarse en el siguiente orden:

• Pastas - Guardas.• Portada.• Página de aceptación (para las tesis) - dedicatoria (opcional).• Página de agradecimiento (opcional) - Tabla de contenido.• listas especiales.• Prólogo o prefacio (opcional).

3.2.1.1. La pasta. esta deberá llevar, en su orden, los siguientes datos:

• Título del trabajo. este irá en la parte superior, y deberá contener pala-bras significativas que describan el tema tratado.

• nombre(s) del (de los) autor(es), colocados en orden alfabético de ape-llidos, escritos a la altura del tercio superior de la hoja.

• nombre de la institución y de la Facultad, departamento, división o Sección, según el orden jerárquico de la entidad, ante la cual se presenta el trabajo, escritos junto con los dos datos que siguen, encima del mar-gen inferior.

• nombre de la ciudad.• año de la presentación.

3.2.1.2. Las guardas. Son hojas en blanco que van a continuación de las pastas.

3.2.1.3. La portada. esta hoja llevará los mismos datos de la pasta. Cuando se trate de una tesis o trabajo de clase, se agregará la leyenda de tesis o trabajo

23 la mayoría de las pautas aquí señaladas se ajustan a las normas establecidas por el instituto Colom-biano de normas Técnicas, incontec, para la normalización de la documentación. Cfr. Compendio: Tesis y otros trabajos de grado. Bogotá, incontec, 2005.


de clase, y el nombre de quien lo dirige, precedido de la palabra Presidente, director, o Profesor, según sea el caso. los elementos anteriores se colocarán entre el (los) hombre(s) del (los) autor(es) y el nombre de la institución, con-tra el margen derecho.

3.2.1.4. La página de aceptación. es necesaria para la tesis de grado y conten-drá una nota mediante la cual se expresará la aprobación del trabajo. Se colo-carán, además, el nombre del Presidente del Jurado y el de los integrantes del mismo, así como la fecha completa (día, mes y año), y el nombre de la ciudad.

3.2.1.5. La tabla de contenido. en ella deberán aparecer todos los títulos co-rrespondientes a cada una de las divisiones y subdivisiones del cuerpo del trabajo y al material complementario. llevará como encabezamiento las pa-labras tabla de contenido en mayúsculas sostenidas, debidamente cen-tradas.

los títulos de los capítulos (primer nivel) y de los subcapítulos (segun-do nivel), se escribirán contra la margen izquierda, en mayúsculas sostenidas y precedidos del código que les corresponda. los demás títulos (del tercer nivel inclusive en adelante), se escribirán contra la margen izquierda, en mi-núsculas, salvo la primera letra, precedidos del código que les corresponda, seguido de dos espacios.

al frente de cada título se pondrá el número de la página en donde se encuentran, en columna que tendrá encima el encabezado” pág.”. los títulos correspondientes al material complementario se escribirán en mayúsculas sostenidas, y se indicará la página donde están ubicados.

3.2.1.6. Las listas especiales. Se titularán de acuerdo con su contenido: de abreviaturas, de símbolos, de ilustraciones, de tablas estadísticas y de anexos. la lista de abreviaturas y siglas consiste en la relación alfabética de las mis-mas, con su correspondiente explicación.

la lista de ilustraciones y la de tablas estadísticas consisten en la rela-ción del material visual y de tablas que contenga el trabajo. Se colocarán el número y el título correspondiente a cada ilustración o a cada tabla en orden de aparición, y se dará el número de la página en donde estén ubicadas. en caso de que haya más de un anexo se relacionarán de acuerdo con el orden


de aparición, con indicación del número, el título y la página en donde estén ubicados.

3.2.1.7. Prólogo o prefacio. es el escrito en el cual se hacen consideraciones encaminadas a explicar la razón de ser del trabajo, tales como su origen, al-cance y propósitos al realizarlo. Cuando es escrito por una persona distinta del autor, lleva siempre el título de prólogo.

3.2.2. Cuerpo del trabajoel contenido material del cuerpo del trabajo ya fue analizado en la primera parte de este capítulo, al hablar de la introducción, el desarrollo y las Con-clusiones. aquí analizaremos los aspectos formales que se deben tener en cuenta para su realización, particularmente los relacionados con las citas y notas, las tablas y las exigencias mecanográficas.

3.2.2.1. Citas. las citas son las transcripciones contextuales y textuales de conceptos ajenos que hace el autor dentro del cuerpo de su trabajo.

3.2.2.1.1. Formas de incorporación de las citas al trabajo. • Citas contextuales. estas citas son un resumen de pensamiento del autor citado, y van incorporadas dentro del texto general del trabajo. ejemplo:

Kelsen considera que no hay ninguna diferencia entre el derecho subje-tivo y el objetivo, pues el primero no es más que un aspecto de éste.

• Citas textuales. Cuando estas citas son de cinco renglones o menos, van dentro del texto y entre comillas. el texto debe transcribirse como se en-cuentra en el original. Si hay algún error, se transcribe sin corregirlo, pero a continuación de él se pone la palabra “sic” entre paréntesis. Sin embargo, no se pone mayúscula a la letra inicial cuando se integre gramaticalmente con el trabajo, así la lleve en el original, y sí se le pone cuando se transcribe con autonomía gramatical. Ejemplos:

la Corte en la Providencia mencionada dice que “si el actor hace uso de los beneficios que le pueden (sic) reportar su desvinculación del servicio, no le es lícito alegar que no le ha sido notificada la providencia respectiva”.

a este respecto dice la Corte lo siguiente: “Si el actor hace uso de los


beneficios que le pueden (sic) reportar su desvinculación del servicio, no le es lícito alegar que no le ha sido notificada la providencia respectiva”. Cuan-do las citas son de más de cinco renglones, se escriben separadas del texto, a cuatro espacios del margen, a renglón seguido y sin comillas. Ejemplo:

el doctor Mira y lópez en su Manual de Psicología Jurídica, dice:

la importancia de la represión en las declaraciones (. . .) jurídicas es enorme, y solo puede ser comprendida por los especialistas que han tenido ocasión de ex-plorar psicoanalíticamente a enfermos psiconeuróticos, en los que dicha fuerza represora actúa intensamente (...)(.. .)Quien considera con detenimiento el influjo de esta represión llega a extra-ñarse, no de que los testimonios sean imprecisos o deformados, sino que no lo sean más, hasta el punto de resultar prácticamente inútiles para la reconstruc-ción de la verdad objetiva.

las partes del texto que no se consideran necesarias para conservar la claridad del mismo, se suprimen y se sustituyen por tres puntos suspensi-vos entre paréntesis. Cualquiera corrección o cambio que el autor del trabajo haga en cualquiera clase de cita textual, deberá aparecer entre corchetes.

3.2.2.1.2. Las referencias bibliográficas de las citas. Cada cita lleva una refe-rencia bibliográfica mediante un número arábigo, que se escribe a continua-ción del nombre del autor citado cuando ella es contextual, o al terminar de transcribirla, cuando es textual. Hay dos sistemas para dar la referencia bibliográfica:

a. en el primer sistema el número de la cita remite al pie de la página, en donde se ponen los datos de identificación del autor y de la obra, reseñando ésta en forma completa cuando se cita por primera vez, y con las siguientes abreviaciones cuando aparece nuevamente: idem, y el númerol de la página, cuando no ha sido citado antes otro autor, o idem ibidem cuando es en la misma página. el apellido del autor, op. Cit, y la página, cuando se ha inter-calado alguna otra cita. Ejemplo:

Kelsen expone su tesis en los siguientes términos:

“Para la Teoría Pura ambos derechos (objetivos y subjetivos), son de la misma naturaleza. el segundo no es más que un aspecto del primero, y solo existe en


la medida en que haya sido creado por éste”24. Más adelante este mismo autor agrega que la “desaparición del derecho objetivo implica la del derecho subje-tivo correlativo”25.

las citas deberán numerarse consecutivamente a través de todo el texto. las referencias de pie de página deberán separarse del texto por una línea horizontal de doce guiones continuos, desde el margen izquierdo.

B. en el segundo sistema se refiere al lector al Índice de Citas, en la que apa-recen las obras por orden alfabético de autores, pero además en el texto se incluye el apellido del autor, y la fecha y página de la obra.

el mérito de esta forma de cita radica en que al ofrecer siempre el nom-bre del autor y la fecha del documento dentro del mismo texto, al lector no solo se le facilitará la retención del nombre, sino que además tendrá noción de la posible cronología seguida por las ideas. Para el caso en que el autor haya escrito varios artículos en un mismo año, se agregará las letras del alfa-beto al año en referencia. Ejemplos:

Kelsen (1960b:119) considera que no hay ninguna diferencia entre el derecho subjetivo y el objetivo, pues el primero no es más que un aspecto de éste.(. . .) Se considera que no hay ninguna diferencia entre el derecho subjetivo y el objetivo, pues el primero no es más que un aspecto del segundo (Kelsen, 1960b:119).

Índice de Citas26

1. kelsen. Hans. Teoría pura del derecho. Trad. de a. Urquijo. México, ed. eudeba, 1960 a.

2. kelsen, Hans. Teoría general del derecho. Trad. de Moisés nilve, 2 ed, Buenos aires, ed. Universitaria, 1960 b.

3. reyes, luis. Teoría general de la culpa. Bogotá, Temis. 1970.4. suarez, Pedro. aportaciones críticas al pensamiento contemporáneo.

Madrid, ed. Universitaria, 1949.

24 kelsen, Hans. Teoría general del derecho. Trad. de Moisés nilve. Buenos aires, ed. Universitaria, 2 ed., 1960, p. 119.25 idem, ibidem.26 nota: la bibliografía es igual al Índice de Citas, con la diferencia que en éste sólo se incorporan las citas hechas dentro del texto de la obra, mientras que la Bibliografía busca dar una información amplia sobre las obras que existen sobre el tema, así no hayan sido citadas.


3.2.2.2. Notas. las notas son aclaraciones al contenido del texto, que aunque son útiles para comprenderlo, no se pueden incorporar dentro de éste por-que rompen su unidad conceptual. las notas se intercalan con las citas de pie de página. Ejemplo:

Para optar al título de abogado, la ley exige cumplir dos de los siguien-tes tres requisitos, a elección del estudiante: Preparatorios27, Judicatura e in-vestigación dirigida.

los preparatorios consisten (...)

3.2.2.3. Tablas y figuras. Toda información tabulada llevará el nombre ge-neral de tabla, el cual se escribirá en la parte superior del cuadro en ma-yúsculas sostenidas, desde el comienzo de la margen, seguido del número arábigo correspondiente, y de un título breve pero que establezca claramente su contenido, escrito en minúsculas, salvo la primera de las letras, y las que ortográficamente lo requieran.

Cada columna llevará un encabezamiento escrito en minúsculas, salvo la letra inicial, y procurando no hacer abreviaturas. los encabezados de las columnas se encerrarán entre dos líneas horizontales sencillas. la tabla se encerrará también en líneas horizontales sencillas.

no deberán usarse líneas verticales. las llamadas para explicar algo en la tabla deberán hacerse con asteriscos, y las notas explicativas se colocarán al pie de la tabla y no al pie de la página. al final de la tabla se debe poner la fuente de donde se tomó la información, incluyendo todos los datos exigidos para las citas bibliográficas de pie de página. Ejemplo:

tabla 1. número de estudiantes matriculados según años y programas de estudio universitario.

año Medicina ingeniería* derecho1980 7.281 9.513 6.2751981 7.580 10.201 7.3271982 8.03.5 10.537 7.821

* incluye ingeniería Civil. Mecánica y eléctrica.Fuente: suarez, Pedro. la educación superior en Colombia. Bogotá. ed. San luis. 1982. p. 371.

27 nota: Hasta la expedición del decreto 3200 de 1979 los preparatorios eran obligatorios.


del texto se remite a la tabla por medio de la expresión “Véase tabla 1 “, puesta o no entre paréntesis. Se denominan figuras las ilustraciones de fotografías, mapas, gráficos, dibujos, etc. estas ilustraciones llevan en la parte superior el encabezado figura, escrito en mayúsculas sostenidas contra el margen izquierdo, seguido de un número arábigo, y de un título breve, pero suficientemente comprensivo del contenido de la figura.

en la parte inferior de la figura se pondrá la fuente, si fue tomada de algu-na obra o documento. del texto se remitirá a la figura con la expresión “Véase Figura 7”, que puede ir o no entre paréntesis. las tablas y figuras deberán ir en la misma página en que se mencionan, o en la siguiente si no caben en ésta.

3.2.2.4 Títulos

• los títulos del primer nivel -la introducción, los Capítulos, las Conclu-siones y el material complementario-, van en mayúsculas sostenidas y centrados con relación al margen superior.

• los títulos del segundo nivel -la primera división de las unidades enun-ciadas en el párrafo anterior-, van también en mayúsculas sostenidas, pero se comienzan contra el margen izquierdo, precedidos del código correspondiente.

• los demás títulos -tercer nivel y siguientes-, van en minúscula, salvo la primera letra; se comienzan contra el margen izquierdo, y van precedi-dos del número arábigo correspondiente.

• en ningún caso los títulos irán subrayados o en letras espaciadas.• Cuando se trata de un trabajo pequeño que no está dividido en capítu-

los, solo van en mayúsculas sostenidas, y contra el margen, los títulos del primer nivel dentro del trabajo.

3.2.2.5 Paginación. las páginas preliminares deberán numerarse con núme-ros romanos en minúsculas. el resto del trabajo, es decir, a partir de la intro-ducción inclusive, con números arábigos.

3.2.2.6 Números y textos en otro idioma

• Solo los números enteros de cero hasta nueve, cuando se usan aislada-mente, se deberán escribir con letras (cinco, tres, etc.). Cuando estos


números hagan parte de un rango (de 7 a 21, por ejemplo), o de una serie (8, 9, 10 Y 11, por ejemplo), en los que haya otros números iguales o superiores a 10, se escribirán con cifras.

• Todos los decimales (0,5 y 1,7, por ejemplo), se expresarán con cifras.• los números decimales deberán separarse por coma, y las unidades de

mil por puntos.• Todo término que aparezca en el texto en otro idioma, deberá subra-

yarse.

3.2.3. Materiales complementariosdel material complementario solo es obligatorio incluir el índice de citas cuando se utilice. Se considera como material complementario, en su orden, el siguiente:

3.2.3.1. El glosario. el glosario es la lista de términos técnicos no familiares o poco usados, con su respectiva definición o explicación. los términos in-cluidos en el glosario deberán escribirse en mayúsculas sostenidas contra el margen izquierdo, y en riguroso orden alfabético. a continuación de cada uno irá la definición correspondiente, precedida de dos puntos y un espacio. Cuando una definición ocupe más de un renglón, el segundo y los subsi-guientes deberán comenzar debajo del cuarto espacio del primer renglón.

3.2.3.2. Bibliografía. la bibliografía es la lista de obras que se refieren al tema, la cual permite llegar a las fuentes para ampliar la información contenida en el trabajo. Cuando se reduce a las obras que son citadas en el libro, se deno-mina Índice de Citas.

la bibliografía debe arreglarse en orden alfabético de autores, o de títulos en caso de que no aparezca el autor. Cada referencia deberá iniciarse al margen izquierdo. Cuando una referencia ocupe dos o más renglones, el segundo y los subsiguientes se escribirán dejando una sangría de cuatro espacios, es decir, se comenzará a escribir debajo del quinto espacio del primer renglón.

entre renglón y renglón se dejará únicamente un espacio, y entre re-ferencia y referencia se dejarán dos espacios. Cuando haya dos o más refe-rencias de un mismo autor, se ordenarán alfabéticamente por títulos, o por orden cronológico de la publicación. el nombre del autor no se repetirá en


las referencias que siguen a la primera, y se sustituirá por una línea de ocho espacios a máquina. los elementos para una referencia bibliográfica son los que corresponden a las áreas de entrada principal, título y pie de imprenta.

Veamos a continuación un ejemplo de un trabajo de clase:


la carrera administrativa

Pedro Cifuentes anzola

Trabajo de clase para el curso de administrativo General.

Profesor: dr. Mario ruiz

Universidad de los andesFacultad de derechoBogotá. abril de 1984


tabla de contenido

introducción: la carrera administrativa 1

1. Proceso evolutivo de la carrera administrativa 2

1.1. Primer período 3

1.2. Segundo período 3

1.3. Tercer período 3

2. necesidad de implantar la carrera administrativa 4

3. resumen y conclusiones 5

4. Índice de citas 7


introducción: la carrera administrativa

en el informe presentado al Congreso por la doctora Carmenza arana de ramírez (1974: 6), cuando era Jefe del departamento administrativo del Servicio Civil, define la carrera administrativa de esta manera:

la carrera administrativa se estableció como un sistema técnico de administra-ción de personal para el estado, que en la selección de los empleados públicos no reconoce motivos distintos al de sus méritos, virtudes y talentos; ofrece a los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público y garantías de estabilidad y progreso en el trabajo, también con base en sus méritos y eficiencia.

de acuerdo con esta definición, los elementos estructurales de la carrera administrativa son cuatro: igualdad de todos los colombianos para el acceso al servicio público, ingreso por méritos, ascenso, y estabilidad en el trabajo.

la carrera administrativa exige que todos los colombianos que reúnan los requisitos para desempeñar un cargo, tengan igual derecho a aspirar a ocuparlo, sin distinción de sexo, condición social, filiación política o credo religioso.

Para lograr este propósito las normas que regulan la carrera disponen que toda provisión de empleos en el sector público debe hacerse por concur-so, cuya realización estará precedida de una convocatoria pública que garan-tice la posibilidad de participación a todos los interesados.

el concurso debe desenvolverse en la evaluación objetiva de los méritos y aptitudes de los aspirantes, de modo que resulten seleccionados los más idóneos para el cargo.

el funcionario seleccionado tendrá derecho a permanecer en su cargo, y solo podrá ser removido por faltas disciplinarias graves, después de que se le haya seguido un procedimiento establecido para el efecto, en el cual se le garantice su derecho de defensa.

Tiene igualmente derecho a ser promovido a cargos de mayor jerarquía y remuneración, siempre que en su trabajo haya cumplido con lealtad y efi-ciencia las funciones propias del empleo que viene ocupando, y que supere las pruebas que se hayan previsto para el ascenso.

en este pequeño ensayo queremos describir algunas de las modifica-


ciones que ha tenido la carrera en nuestro país, desde cuando se trató de implantar por primera vez en el año de 1938 hasta nuestros días, y destacar los beneficios que su adecuado desarrollo traería para el país.

este tema tiene mucha importancia en la actualidad, pues el Gobierno nacional acaba de presentar un proyecto de ley para reorganizar la carrera administrativa, teniendo en cuenta las múltiples dificultades que ha tenido para su implantación.

1. Proceso evolutivo de la carrera administrativael primer estatuto de carrera administrativa fue expedido en el año de 1938, durante la presidencia del doctor alfonso lópez Pumarejo. este primer in-tento tuvo una efímera existencia, por falta de una norma constitucional que le sirviera de soporte, la cual solo fue expedida en el año de 1957, cuando se votó el plebiscito de ese mismo año. Con base en él se expidió un nuevo estatuto de carrera en el año de 1960, durante el gobierno del doctor alberto lleras Camargo. (Younes, 1981:cap. iv)

en el año de 1968, durante la presidencia del doctor Carlos lleras res-trepo, se expidió un nuevo estatuto, que es el que rige en la actualidad.

en los tres estatutos mencionados aparecen las cuatro características enunciadas en la introducción para la carrera administrativa. Sin embargo, una de ellas, la relacionada con la estabilidad, sufrió modificaciones sustan-ciales, que nos servirán para diferenciar cada una de las etapas, las cuales corresponden a cada uno de los estatutos.

1.1. Primer períododesde el punto de vista de la estructura de la carrera administrativa, la ca-racterística fundamental del estatuto de carrera del año1938 era la de la ina-movilidad del funcionario vinculado a ella. en este primer estatuto no se previeron mecanismos que permitieran remover a los funcionarios escalafo-nados cuando incurrieran en faltas disciplinarias, o en bajo rendimiento en el trabajo.

esto, sin lugar a dudas, convertía el escalafonamiento en la carrera ad-ministrativa en una patente de corso que amparaba funcionarios irresponsa-bles, lo que posiblemente condujo a su desprestigio.


1.2. Segundo períodoen el estatuto de 1960 se condiciona la estabilidad del funcionario escalafo-nado a un buen comportamiento disciplinario. en caso de que cometa una falta grave, puede ser destituido de su cargo y retirado de la carrera, previo el cumplimiento del trámite señalado para ello.

1 .3. Tercer períodoen el estatuto de 1968 la estabilidad de los funcionarios escalafonados queda condicionada no solo al buen comportamiento disciplinario, sino también al eficiente cumplimiento de las funciones inherentes al cargo. en relación a este último punto, dice el artículo 240 del decreto 1950 de 1973:

los empleados escalafonados en carreras administrativas deberán ser declara-dos insubsistentes en los siguientes casos:(. . .)d) Cuando el rendimiento del empleado escalafonado sea deficiente de acuer-do con tres calificaciones de servicios sucesivos, hechas con intervalos no in-feriores a un mes.

2. necesidad de implantar la carrera administrativaa pesar de la multiplicidad de normas legales y reglamentarias que se han expedido en nuestro país para desarrollar la carrera administrativa, y que desde 1957 ella debe establecerse por mandato constitucional, no ha sido posible su implantación por interferencias de distinto orden. en el primer período no alcanzó el número de escalafonados a 200. en el segundo período solo se escalafonaron 256 empleados, y en el tercer período, a pesar de que las normas legales preveían el escalafonamiento masivo de quienes estaban al servicio del estado para esa fecha, solo se incorporaron aproximadamente 10.000 (daSC, 1981:17). es decir, ni siquiera el 10% de los servidores del estado han podido hacer uso de este derecho.

este bloqueo a la carrera administrativa había sido previsto por el doc-tor Francisco Tafur Morales (1961: 4), primer Jefe del departamento admi-nistrativo del Servicio Civil, quien desde el momento mismo de su creación -1960-, escribía:

en los países en donde se ha implantado el sistema, suele presentarse una re-acción inicial muy caracterizada, de modo particular en los sectores públicos y


aún en los sectores oficiales, y en el mismo campo de los empleados a quienes el sistema va a beneficiar. los primeros consideran que se les extingue una fuente de influencia importante. los funcionarios de la administración creen que va a presentarse un desajuste con el cambio de criterio para proveer car-gos públicos, y los empleados juzgan que se les va a remover por los nuevos y preparados concursantes, sin consideración ninguna a su experiencia y a sus méritos .

a pesar de esto, nadie desconoce la necesidad de implantar la carrera administrativa para garantizar la eficiencia del estado. las dos colectividades políticas de nuestro país lo han venido predicando desde hace más de una centuria. en el siglo pasado decía don ezequiel rojas (Younes, 1981: 134)

Quiere el partido liberal que no se deje al poder ejecutivo la facultad dictatorial para remover empleados (. . .) quiere muy especialmente el partido liberal que al conferir los destinos públicos solo se tenga en mira el buen servicio de la sociedad, que se atienda especialmente a las aptitudes, capacidad y probidad que se tengan para desempeñarlos.

Cien años después el periódico el Siglo (1980: 4 a), uno de los más ca-racterizados voceros del partido conservador, reiteraba estos mismos puntos cuando en uno de sus editoriales decía:

Hay dos ejemplos contemporáneos de cómo puede una verdadera carrera ad-ministrativa salvar la vida de un estado: la Tercera república Francesa y la anarquía italiana de estos días. el desenfreno parlamentario y la dispersión de los partidos borraron allí toda noción de estabilidad en los gobiernos. la jefatura de éstos se convirtió en cosa pasajera, flor de un día. Pero la marcha administrativa no se detuvo en Francia, no está paralizada en italia, porque los funcionarios no están ligados allá a la voluble suerte de los partidos y sus coaliciones. Permanecen en sus cargos mientras su idoneidad y su edad se lo permitan.

3. resumen y conclusionesla carrera administrativa es un sistema de administración de personal que ga-rantiza a todos los ciudadanos la igualdad de oportunidades para vincularse al servicio del estado, y en donde el ingreso, la permanencia y el ascenso en el servicio público están condicionados al mérito demostrado por el funcionario.


en nuestro país la carrera se inició en el año de 1938, durante la presi-dencia del doctor alfonso lópez Pumarejo. esta primera etapa se caracterizó por el carácter inamovible de los funcionarios escalafonados. en el año de 1960, durante la presidencia del doctor alberto lleras Camargo, se expidió un nuevo estatuto de carrera, en el cual el funcionario perdió su carácter de inamovible, quedando condicionada su permanencia en el servicio a su buen comportamiento disciplinario.

en el año de 1968, el doctor Carlos lleras restrepo, como Presidente de la república, la reorganizó nuevamente. en este último estatuto la perma-nencia del funcionario escalafonado quedó condicionada no solo a su buen comportamiento disciplinario, sino también a su eficiencia en el cumpli-miento de sus funciones.

a pesar de la multiplicidad de normas que desarrollan la carrera, ésta no ha podido cumplir sus objetivos, por lo que las dos máximas colectivida-des políticas de nuestro país vienen clamando por su implantación definitiva como el medio más adecuado para garantizar la eficiencia del estado.


índice de citas

1. arana de ramírez, Carmenza. Cuatro años de acción: 1970-1974. Bogotá, d.a.S.C., 1974. .

2. departamento administrativo del servicio civil. Compilación de normas sobre carrera administrativa. Bogotá, esap, 1974.

3. _____. Proyecto de reforma de la carrera administrativa. Bogotá, d.a.S.C., 1981.4. el siglo. la carrera administrativa. Bogotá, Julio 17 de 1980.5. rojas, ezequiel. Cit. por Younes, diego. derecho administrativo laboral. ed. Te-

mis, 1981.5. Tafur morales. Francisco. el servicio civil y la carrera administrativa en Colom-

bia. Bogotá, imprenta nacional. 1961.6. Younes moreno, diego. derecho administrativo laboral. Temis, 1981.

el doctor jaime giraldo ángel nació en anserma, Caldas, en 1929. es abogado de la Universidad externado de Colombia y licenciado en Psicología de la Universidad nacional. Cuenta

con una especialización en educación Superior de la Universidad de California, usa, y un doctorado en Psicología de la Universidad autó-noma de México. Ha actuado en importantes cargos en la academia y en la función pública. Fue profesor de las universidades de los andes y del externado de Colombia e investigador del instituto ser de in-vestigación en Bogotá. Se desempeñó como juez penal del Circuito de anserma; fue director de la Carrera Judicial, magistrado de la Corte Suprema de Justicia, presidente del Consejo Superior de administra-ción Judicial, ministro de Justicia y magistrado del Tribunal nacional Bioético y de Psicología. en la actualidad, el doctor Giraldo Ángel está dedicado a sus actividades particulares.

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