II CONGRESO MERCOSUR DE DERECHO II CONGRESO MERCOSUR DE DERECHO INFORMATICOINFORMATICO

12-14 NOVIEMBRE DE 200812-14 NOVIEMBRE DE 2008

VILLA CARLOS PAZ, CORDOBA VILLA CARLOS PAZ, CORDOBA ARGENTINAARGENTINA

E MAIL DEL EMPLEADO E MAIL DEL EMPLEADO (CASO MEXICO)(CASO MEXICO)

DR. FELIPE MIGUEL CARRASCO DR. FELIPE MIGUEL CARRASCO FERNANDEZFERNANDEZ

La permanente implantación de La permanente implantación de nuevas tecnologías de información y nuevas tecnologías de información y comunicación en las empresas han comunicación en las empresas han repercutido en los modos de repercutido en los modos de producción y como consecuencia producción y como consecuencia han incidido sobre la organización han incidido sobre la organización del trabajo y como se desarrolla del trabajo y como se desarrolla éste.éste.

Existen múltiples efectos positivos Existen múltiples efectos positivos derivados de la utilización de las derivados de la utilización de las nuevas tecnologías en diversos nuevas tecnologías en diversos ámbitos entre los que destacan la ámbitos entre los que destacan la dimensión social, educativa, dimensión social, educativa, económica y jurídica, y como económica y jurídica, y como consecuencia de lo anterior consecuencia de lo anterior encontramos una metamorfosis del encontramos una metamorfosis del mundo laboral.mundo laboral.

Los agentes involucrados en toda Los agentes involucrados en toda relación laboral como son empresas, relación laboral como son empresas, trabajadores, sindicatos y abogados trabajadores, sindicatos y abogados laboralistas, tienen la preocupación laboralistas, tienen la preocupación sobre las interrogantes que se sobre las interrogantes que se plantean en el ámbito jurídico y sus plantean en el ámbito jurídico y sus consecuencias por el uso por parte consecuencias por el uso por parte de los trabajadores del correo de los trabajadores del correo electrónico de la empresa, en virtud electrónico de la empresa, en virtud de que puede ser utilizado para uso de que puede ser utilizado para uso personal, sindical o bien para un personal, sindical o bien para un adecuado uso empresarial.adecuado uso empresarial.

Lo anterior abandona el Lo anterior abandona el paradigma tradicional de las paradigma tradicional de las causas de rescisión de la causas de rescisión de la relación laboral en un sistema relación laboral en un sistema de producción taylorista-de producción taylorista-toyotista para hacer frente a toyotista para hacer frente a esta nueva problemática del esta nueva problemática del trabajo.trabajo.

plantea la problemática de la plantea la problemática de la posible violación a los derechos posible violación a los derechos de los trabajadores por parte del de los trabajadores por parte del empleador en relación a su empleador en relación a su derecho a la intimidad o derecho a la intimidad o privacidad según sea la privacidad según sea la legislación que se analice, legislación que se analice, considerado en algunos países considerado en algunos países como derecho constitucional como derecho constitucional fundamental e inherente a la fundamental e inherente a la persona humana.persona humana.

LEGISLACIÓN LABORAL LEGISLACIÓN LABORAL MEXICANA.MEXICANA.

Artículo 8:Artículo 8: ““Trabajador es la persona física que Trabajador es la persona física que

presta a otra física o moral un presta a otra física o moral un trabajo personal subordinado. Para trabajo personal subordinado. Para los efectos de esta disposición se los efectos de esta disposición se entiende por trabajo toda actividad entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material humana, intelectual o material independientemente del grado de independientemente del grado de preparación técnica requerido por preparación técnica requerido por cada profesión u oficio”.cada profesión u oficio”.

Artículo 20Artículo 20

establece que la vinculación establece que la vinculación entre el patrón y el trabajador entre el patrón y el trabajador puede realizarse a través del puede realizarse a través del contrato de trabajo o bien de la contrato de trabajo o bien de la relación de trabajorelación de trabajo

Artículo 58Artículo 58

Jornada de trabajo es el tiempo Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador durante el cual el trabajador esta a disposición del patrón esta a disposición del patrón para desempeñar el trabajo para desempeñar el trabajo para el cual fue contratado.para el cual fue contratado.

Las obligaciones de los Las obligaciones de los trabajadores mexicanos trabajadores mexicanos encontramos lo dispuesto en el encontramos lo dispuesto en el artículo 134 artículo 134

Fracción III.- Desempeñar el Fracción III.- Desempeñar el servicio bajo la dirección del servicio bajo la dirección del patrón o de su representante patrón o de su representante cuya autoridad estarán cuya autoridad estarán subordinados en todo lo subordinados en todo lo concerniente al trabajo.concerniente al trabajo.

USO INDEBIDO DEL CORREO USO INDEBIDO DEL CORREO ELECTRÓNICO EMPRESARIAL ELECTRÓNICO EMPRESARIAL

POR PARTE DEL POR PARTE DEL

TRABAJADORTRABAJADOR..

El uso Indebido del E Mail genera entre otros problemas:

•Pérdida de horas de trabajo.•Consumo descontrolado de los recursos de la empresa.•Posibles substracción de información confidencial de la empresa por los propios trabajadores.•Utilización de programas no autorizados.•Virus informático•Difamación de empleados

• Acoso sexual vía correo Acoso sexual vía correo electrónico.electrónico.

• E-mail, humorísticos, sexistas, E-mail, humorísticos, sexistas, obscenos, bromistas, etc.obscenos, bromistas, etc.

• Elaboración de proyectos Elaboración de proyectos comerciales propios de los comerciales propios de los trabajadores durante la jornada trabajadores durante la jornada del trabajo.del trabajo.

• Elaboración de proyectos Elaboración de proyectos comerciales para empresas comerciales para empresas competidoras, etc., etc.competidoras, etc., etc.

Los efectos que producen estos y otros problemas por el uso indebido del correo electrónico son:

•Disminución de la productividad•Incumplimiento a clientes y proveedores.•Pérdida de la empresa en el posicionamiento del mercado.•Elevación de costos.•Saturación de medios informáticos.•Pérdida de horas de trabajo que impactan en los costos.•Indisciplina en la organización empresarial.•Falta de lealtad a la empresa.

•Abuso indiscriminado de recursos de la empresa.•Sustracción de información de la empresa.•Pérdida del control en los empleados de la empresa. •Uso del equipo de la empresa. •Uso de la imagen de la empresa.•Vulnerabilidad de la seguridad de las comunicaciones de la empresa. •Posibles daños al patrimonio empresarial o institucional.

El uso del coreo electrónico en forma indebida por parte del trabajador establece las siguientes modalidades:

•Uso del E-mail de la empresa en sus horas de trabajo para asuntos personales.

•Uso del E-mail de la empresa fuera de la jornada de trabajo para asuntos personales.

•Uso del E-mail con fines sindicales para comunicaciones con sus agremiados.

•Uso del E-mail de la empresa por parte del trabajador para comunicarse con su sindicato.

•Uso del E-mail de la empresa para diversos fines no laborales como son: labor de proselitismo político, religioso, fines comerciales, etc., etc.

La empresa debe llevar a cabo algunas medidas tendientes a garantizar el poder demostrar en juicio el uso incorrecto que ha realizado el trabajador del correo electrónico, como son las siguientes:

a) Tener establecido en el Contrato de Trabajo, cual es el puesto que ocupa el trabajador y cuales son las funciones encomendadas o bien que tiene que realizar.

b) Tener claramente establecido cual es la jornada de trabajo del empleado.

c) Haberle designado y tener constancia por escrito cual es la computadora que utiliza en forma exclusiva, así como tener constancias por escrito de que se le otorgó una clave de acceso, por lo que él se hace responsable del uso de la computadora.

d) Haberle establecido al trabajador que no podrá permitir el uso de su computadora a otro empleado ya qué él es el responsable de la información contemplada en ésta y de los mensajes enviados desde ésta.

e) Sería importante haber entregado al trabajador por escrito que la empresa se reserva el derecho de verificar cual es la información contenida en la computadora que se le asignó como herramienta de trabajo.

Antes de despedir justificadamente a un trabajador

Todo despido lleva implícita la posibilidad de un juicio ante las juntas de conciliación y arbitraje puesto que la experiencia demuestra que no solo los trabajadores injustamente separados demandan a sus patrones, sino que la mayoría de las reclamaciones provienen de quienes dieron causa justificada para su despido.

Articulo 47 de la Ley Federal del Trabajo en México establece en sus XV fracciones diversas causas especificas para que el patrón haga valer la rescisión de la relación laboral del trabajador sin responsabilidad para el primero; haciendo una revisión de dichas causas estas no se llegan a adecuar a los actuales tiempos del trabajo en el que se han incorporado las tecnologías de información y comunicación para contribuir a la organización del trabajo en las empresas.

Jurisprudencia Mexicana.

CORREO ELECTRÓNICO TRANSMITIDO POR INTERNET, OFRECIDO COMO PRUEBA EN EL JUICIO LABORAL. VALOR PROBATORIO. El artículo 776 de la Ley Federal del Trabajo establece que son admisibles en el proceso todos los medios de prueba que no sean contrarios a la moral y al derecho, entre ellos, aquellos medios aportados por los descubrimientos de la ciencia; consecuentemente, es permisible ofrecer el correo electrónico transmitido por Internet, que constituye un sistema mundial de diseminación y obtención de información en diversos ámbitos.

Por otra parte, dada su naturaleza y la falta de firma de la persona a la que se le imputa un correo electrónico, ello trae como consecuencia que no se tenga la certeza de que aquel a quien se atribuye su envío a través de la red sea quien efectivamente lo emitió y dirigió al oferente, por lo que si es objetado no puede perfeccionarse mediante la ratificación de contenido y firma, de conformidad con el artículo 800 del mismo ordenamiento legal, que dispone que cuando un documento que provenga de tercero ajeno a juicio resulta impugnado, deberá ser ratificado en su contenido y firma por el suscriptor.

De lo que se sigue que ese medio de prueba por sí solo carece de valor probatorio ante la imposibilidad de su perfeccionamiento, además, si dicho correo electrónico no es objetado, ello no trae como consecuencia que tenga valor probatorio pleno, aunque sí constituirá un indicio, cuyo valor será determinado por la Junta al apreciarlo con las demás pruebas que obren en autos SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA DE TRABAJO DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 2397/2004

TENDENCIA ACTUAL

Realizando un análisis de la tesis jurisprudencial antes citada, se deduce que se deja totalmente desprotegido al empresario y por lo tanto debe legislarse para efecto de permitir a éste la posibilidad de verificar el uso adecuado que realice el trabajador del correo electrónico que la empresa establece a su disposición para analizar cual es el uso que se realiza en las horas de trabajo.

GRACIAS

Estadísticas sobre el uso y abuso del correo

electrónico e Internet.

Según una encuesta de PWC (Price Water House Cooper) e IESE, entre noventa y una empresas españolas, el correo electrónico está menos controlado en un 24% que la navegación por Internet. Solo el 12% permite usar libremente Internet, y un 14% aplica esta política al correo digital; mientras que un 17% asegura supervisar a todos sus trabajadores.

Uso libre de Internet

24% 12% 14% 17%0%

5%

10%

15%

20%

25%

30%

Gráfica realizada con la información obtenida en el país . com

De las noventa y una empresas mencionadas en la encuesta, una de cada tres grandes compañías prohíbe el uso privado del correo electrónico.

1 de cada 3 prohibe el uso privado de internet

66.6

33.3

1

2

Grafica realizada con la información obtenida en el pais.com

La misma encuesta establece qué porcentaje de empresas tienen políticas respecto al uso de la red, pero menos de la mitad aplica códigos que la definan.

4 de cada 5 tienen politicas de uso de internet

20

80

1

2

Gráfica realizada con la información obtenida en el pais.com

Otro estudio realizado también, es España, respecto de una encuesta de 1700 trabajadores que participaron, un 52% de éstos afirman que dedican un promedio de dos horas de su jornada laboral a leer y contestar sus correos. Y un 15% de ellos eleva esta ocupación hasta cuatro horas, lo que implica que gasta la mitad de su horario productivo en esta actividad.

Leer y contestar correos

52%

15%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

Serie1

Serie2

Gráfica realizada con la información obtenida en cincodias.com

Un estudio reciente de Domeus.es empresa líder en e-mail en marketing en España, respaldada por Telecom y el Grupo ING, ha establecido la siguiente estadística en el tema que nos ocupa:El 74.4% de los empleados que disponen de e-mail en su empresa lo utilizan con fines personales, si bien no son muchos los mensajes enviados y recibidos a lo largo de la jornada laboral el 52.9% de los empleados dedica menos de treinta minutos semanales a gestionar sus mensajes, en una media de ocho correos y el 45.2% emplea un tiempo similar en navegar por Internet. Dicho en cualquier momento; un (77.3%) en ausencia de otros compañeros. En cuanto a la duración comparativa un 33.7% de la navegación se dedica a contestar el correo y el 6.3% a visitar paginas web

6.30%10.20%

33.70%

45.20%

52.90%

74.40%77.30%

0.00%

10.00%

20.00%

30.00%

40.00%

50.00%

60.00%

70.00%

80.00%

90.00%

Serie1

Serie2

Serie3

Serie4

Serie5

Serie6

Serie7

Una reciente encuesta de KPMG, uno de cada cinco empresarios espía el correo de sus empleados y su uso en Internet, práctica que conduce en muchos casos al despido cuando se descubre un mal uso, como visualización de pornografía (despido en el 55% de los casos), o correos ofensivos o difamatorios (despido en el 20% de los casos)

Despidos a causa del Internet

55%

20%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

Pornografia

Correos Ofensivos

Asimismo, Gonzalo Álvarez Marañon, citando a Vault.com, establece algún porcentaje en relación a la restricción de las empresas en el uso de Internet y lo hace de la siguiente manera: “El 31% de las empresas controla o restringe el uso de Internet y del correo electrónico de sus empleados, datos no excesivamente alejados de los de KPMG llegándose en muchos casos también al despido”.(13)

Restriccion de las empresas

31%

69%

1

2

Asimismo, y según un estudio de IDC, el cual menciona Gonzalo Álvarez Marañon, el uso de Internet no tiene relación con el trabajo, en virtud del tiempo que se dedica a visitar sitios no relacionados con el trabajo por parte del empleado:Según las ultimas estadísticas del 30% al 40% del trafico de las empresas no esta relacionado con el trabajo; en el horario laboral tiene lugar el 70% de las visitas a los sitios pornográficos y mas del 60% de las compras en línea, subastas y juegos de azar. En definitiva pornografía, subastas, búsqueda de nuevo empleo, correo electrónico, banca a distancia, prensa, juegos, correos personales, las posibilidades son infinitas, como los contenidos de Internet. Ese empleado que parece encontrarse tan atareado delante de a pantalla podría estar ocupándose en cualquiera de estos pasatiempos y el jefe no enterarse.

El uso del internet no tiene relación con el trabajo

70%

60%

54%

56%

58%

60%

62%

64%

66%

68%

70%

72%

Pornografia

Compras