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I. INTRODUCCIÓN En este trabajo daremos a conocer, principalmente al lector nacional, el contenido del texto de los Principios de UNIDROIT (“Principios”). Principios que tratan las distintas etapas de un contrato a la luz de la aplicación del principio general del derecho de la buena fe y de algunas de sus derivaciones. Partiremos introduciendo al lector en la formación y discusión del texto de los Principios. La comparación de sus cláusulas con lo que se señala en textos similares en el ámbito de los negocios internacionales. Relación de estos Principios con la lex mercatoria y los usos del comercio internacional. Posteriormente, de dichos Principios analizaremos particularmente tres instituciones que están tratadas en ellos y que pertenecen al derecho civil. Dichas instituciones corresponden a la responsabilidad precontractual; a la teoría de la imprevisión y al caso fortuito o fuerza mayor; instituciones que tienen un grado de interés para nosotros por la evolución a que se han visto expuestas con el desarrollo mismo de la economía mundial. Vamos a señalar en qué consisten esas instituciones, su análisis en el derecho nacional, su análisis relacionado con lo que señalan los Principios y qué es lo novedoso que, en lo que respecta a estas tres instituciones, aportan los Principios a las cláusulas que pueden adoptar los contratantes internacionales en sus contratos. Decimos los contratantes internacionales pero nada obsta a que sean adoptadas esas cláusulas por contratantes nacionales; es más, es eso precisamente lo que buscamos como finalidad. Que sean los propios comerciantes de nuestro país que adopten este tipo de cláusulas, beneficiándose de sus efectos, sin contrariar el orden público nacional.
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I. INTRODUCCIÓN
En este trabajo daremos a conocer, principalmente al lector nacional, el contenido
del texto de los Principios de UNIDROIT (“Principios”). Principios que tratan las distintas
etapas de un contrato a la luz de la aplicación del principio general del derecho de la buena
fe y de algunas de sus derivaciones.
Partiremos introduciendo al lector en la formación y discusión del texto de los
Principios. La comparación de sus cláusulas con lo que se señala en textos similares en el
ámbito de los negocios internacionales. Relación de estos Principios con la lex mercatoria y
los usos del comercio internacional.
Posteriormente, de dichos Principios analizaremos particularmente tres instituciones
que están tratadas en ellos y que pertenecen al derecho civil. Dichas instituciones
corresponden a la responsabilidad precontractual; a la teoría de la imprevisión y al caso
fortuito o fuerza mayor; instituciones que tienen un grado de interés para nosotros por la
evolución a que se han visto expuestas con el desarrollo mismo de la economía mundial.
Vamos a señalar en qué consisten esas instituciones, su análisis en el derecho nacional, su
análisis relacionado con lo que señalan los Principios y qué es lo novedoso que, en lo que
respecta a estas tres instituciones, aportan los Principios a las cláusulas que pueden adoptar
los contratantes internacionales en sus contratos. Decimos los contratantes internacionales
pero nada obsta a que sean adoptadas esas cláusulas por contratantes nacionales; es más, es
eso precisamente lo que buscamos como finalidad. Que sean los propios comerciantes de
nuestro país que adopten este tipo de cláusulas, beneficiándose de sus efectos, sin contrariar
el orden público nacional.
1
Todo el texto de los Principios será analizado desde la perspectiva de la buena fe.
Este Principio ha sido objeto de análisis al estar inmerso en todas las instituciones que se
estudiarán y en todas las etapas de preparación, formación y ejecución de un contrato. Es
así como las partes deben actuar de buena fe en las etapas de preparación y formación del
contrato para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, o tratativas preliminares
como también se les conoce. En la ejecución del contrato y en su interpretación también
debe respetarse el principio de la buena fe por ser inspirador del derecho comercial y del
derecho en general.
Muchos se preguntarán qué importancia pueden tener unos Principios de la
contratación comercial internacional en el derecho chileno, como es específicamente el
caso de los Principios de UNIDROIT. Lo primero que se nos viene a la mente y su
principal objetivo es que es una forma de unificar el derecho de los comerciantes
internacionales. Como segundo punto a su favor es que ellos reflejan conceptos que se
encuentran en numerosos sistemas jurídicos y tratan de reunir esos conceptos en un solo
texto para facilitar la redacción de los contratos. Al tener los contratantes un texto en el
cual pueden estudiar las posibles controversias que se pueden plantear y sus soluciones se
les facilita la vida del comercio, en la que cada detalle puede significar grandes sumas de
dinero, ya sea para ganar o para perder.
El objetivo de los Principios es que los contratantes noten que ellos constituyen un
conjunto de reglas imparciales a todo sistema jurídico nacional, van más allá, permiten
uniformar el derecho. Esto queda demostrado al leer el texto completo y darse cuenta de
que ellos usan un lenguaje genérico que no se identifica con ningún sistema jurídico en
particular. Además, ellos van evolucionando y se adaptan a los cambios que han existido en
la tecnología, en la economía y a todo lo que a globalización se refiera.
2
Luego de leer las tres instituciones que se analizan a la luz de los Principios, uno se
pregunta, cual es el objetivo de que la buena fe se relacione con ellos. La respuesta la
encontramos en que se busca lograr que exista equidad o equilibrio en las relaciones
contractuales. Buscan que se cumpla el actuar razonable de los comerciantes y no aplicar
una legislación que alguna de las partes no conoce.
De estos temas relacionados con la buena fe y los Principios de UNIDROIT en
general hablaremos en los siguientes capítulos que forman la parte central de este trabajo.
Finalmente destacaremos algunas conclusiones de los temas que se abordarán y
analizarán a la luz de los Principios. Estos Principios no sólo significan aspectos teóricos
también importan aspectos prácticos para desarrollar en los contratos comerciales
internacionales y pueden adoptarse en parte o como un todo. Ejemplificaremos algunos
tipos de cláusulas tipo de fácil adopción por cualquier contratante. Es decir, los
comerciantes que se encuentran realizando sus tratativas para poder unir sus voluntades en
torno a un bien económico mutuo, como suele ocurrir en el mundo de los negocios, pueden
adoptar como cláusula de sus contratos cualquiera de los artículos que se contemplan en los
Principios. Incluso se puede adoptar el texto entero porque regula todos los aspectos legales
que se pueden plantear en una relación contractual entre dos posibles contratantes.
Es mi finalidad que todo tipo de lector logre entender la conveniencia de que exista
un texto de esta envergadura y con él se puedan formar una imagen amplia de lo que tratan
los Principios y de lo útil que pueden llegar a ser para los comerciantes internacionales. Lo
único que importa es que son reglas que ayudan a los contratantes a estar protegidos y a
estipular soluciones a sus posibles futuros problemas. Puede ser que nunca existan
inconvenientes en el marco de una relación contractual, pero es mejor estar prevenidos para
3
el caso en que se celebre un contrato internacional y por alguna razón esto falle ya sea en la
celebración, ejecución o interpretación y los contratantes sean capaces de salir adelante con
las armas que tienen, es decir, con las cláusulas de su propio contrato. Esto es así, porque es
el contrato el que refleja de mejor forma la voluntad de las partes.
4
ANÁLISIS DE ALGUNAS MANIFESTACIONES
DEL PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL
DERECHO CHILENO FRENTE A LOS
PRINCIPIOS DE UNIDROIT
II. ORIGEN DE LOS PRINCIPIOS UNIDROIT
1. Concepto
En mayo de 1994 nacen a la vida del Derecho los Principios UNIDROIT1 para los
contratos comerciales internacionales, que conforman un texto cuyas reglas se enmarcan
dentro de lo que se conoce como Derecho Uniforme. Dicho texto fue elaborado por el
1 En un primer momento el proyecto pasaría a denominarse Codificación progresiva del derecho comercial
internacional pero por los efectos negativos que este nombre traería en los países del common law se optó
finalmente por Principios sobre los contratos comerciales internacionales.
5
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado o también conocido como
UNIDROIT o Instituto de Roma, con sede en esa misma ciudad. 2
La versión integra de los Principios, incluyendo las llamadas “black letter rules” y
comentarios, la encontramos en catorce idiomas como son árabe, chino, checo, holandés,
inglés, francés, alemán, húngaro, italiano, portugués, ruso, eslovaco, español y vietnamés.
Actualmente, se preparan otras versiones en otros idiomas.3
Los Principios son el producto de varios años de investigación, de una redacción de
14 años que llevó a cabo un grupo de trabajo al que se le había encargado su confección. El
resultado fue la elaboración de un Preámbulo y de 120 artículos divididos en siete
capítulos, que regulan la mayor parte de las cuestiones que pueden afectar a un contrato
durante su existencia. A su vez, los dos últimos capítulos se dividen además en secciones.
2 UNIDROIT es el Instituto para la unificación del Derecho Privado que fue creado en 1926 bajo el auspicio
de la Liga de las Naciones, institución intergubernamental independiente compuesta por 59 Estados, con sede
en Roma, Italia.
UNIDROIT está conformado esencialmente por tres órganos: un Secretariado, un Consejo de Gobierno y una
Asamblea General.
Los 59 Estados miembros de UNIDROIT son: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Bolivia,
Brasil, Bulgaria, Canadá, Chile, China, Chipre, Colombia, Croacia, Cuba, Dinamarca, Egipto, Eslovaquia,
Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Federación Rusa, Finlandia, Francia, Grecia, Holy
See, Hungría, India, Irak, Irán, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, Malta, México, Nicaragua, Nigeria,
Noruega, Países Bajos, Pakistán, Paraguay, Polonia, Portugal, Reino Unido, Republica Checa, Republica de
Corea, Republica Sudafricana, Rumania, San Marino, Suecia, Suiza, Túnez, Turquía, Uruguay, Venezuela,
Yugoslavia. 3 El Consejo de Gobierno de UNIDROIT primero aprobó el texto de los Principios en inglés. A finales de
junio de 1994 llega el borrador en español a la Universidad de Cádiz, remitido por Alejandro Garro, profesor
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia, miembro del grupo de trabajo que elaboró los
Principios.
6
2. Origen
De la buena acogida que se tuvo en los Estados Unidos de los “Restatements of the
law” surge la idea de preparar un texto similar, pero en el ámbito mundial y, para los
contratos comerciales internacionales. Esta idea tuvo su origen en abril de 1968 en una
conferencia internacional en Roma que se llevó a cabo para la celebración de los 40 años de
existencia del Instituto UNIDROIT.4
Los primeros estudios fueron realizados por la Secretaría del Instituto Internacional
para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y por el Consejo de Dirección del
mismo, que corresponde al más alto órgano científico del Instituto. De su resultado se
decidió en 1971 incluir en el programa de trabajo lo que en su versión original fue conocido
como “ensayo de unificación sobre la parte general de los contratos (en vista a una
codificación progresiva del Derecho de las obligaciones).”5
Un pequeño grupo de trabajo compuesto por los profesores René David, Clive M.
Schmitthoff y Tudor Popescu, en representación del Derecho Civil, del common law y del
sistema socialista se lanzaron en la tarea de hacer las pertinentes investigaciones buscando
la posibilidad de tal proyecto. Sin embargo, por los otros compromisos adquiridos de
antemano por UNIDROIT, el desarrollo del proyecto se dejó en segundo lugar por varios
4 El Instituto UNIDROIT es financiado por una contribución anual de sus Estados miembros y por una básica
contribución anual del Gobierno Italiano.
5 Bonell, M. (2001): The Unidroit Principles of International Commercial Contracts, www.unidroit.org, p. 4.
7
años. Recién en 1980 se reanudó la labor de preparar los siete capítulos de los Principios y
se encomendó la labor a una nueva comisión encargada de continuar aquella iniciativa que,
esta vez, sí logró terminar lo que había quedado pendiente. Los miembros del grupo fueron
destacados académicos, importantes magistrados y funcionarios de alto rango, con
tendencias conservadoras o innovadoras. Todos ellos especialistas en el Derecho de los
contratos y en el Derecho del comercio internacional, que representaron a todos los
principales sistemas jurídicos del mundo.6
Del texto de Gonzalo Parra-Aranguren se menciona claramente el objetivo primero
que se tuvo en cuenta por el grupo de trabajo y así se deja constancia expresamente en la
cita siguiente:
“La primera tarea del grupo de trabajo fue determinar qué debía
entenderse por los Principios Generales para los Contratos Mercantiles
Internacionales; y de inmediato examinó la pretensión de asimilarlos a los
usos comerciales, según aparecen expresados en las cláusulas modelo o en
los contratos modelos preparados por algunos círculos interesados. Sin
embargo, esta perspectiva fue desechada por tratarse de instrumentos que
responden a los intereses de la parte que los elaboró y, además, por
considerar que tales cláusulas o contratos modelo presuponen la existencia
de ciertos principios rectores previos sobre los cuales deben apoyarse. En
consecuencia, fue resuelto dirigir los esfuerzos a la formulación de un
sistema supranacional, que constituiría una especie de ius commune
6 Bonell, M. (2001): The Unidroit Principles of International Commercial Contracts, www.unidroit.org.
Michael Joaquim Bonell en su texto indica que los miembros del grupo eran él mismo que lo presidía; P.
Brazil; P. A. Crépeau; S.K. Date-Bah; A. Di Majo; U. Drobnig; E. A. Farnsworth; M. Fontaine; M. P.
Furmston; A. Garro; A. S. Hartkamp; H. Hirose; Huang Danhan; A. S. Komarov; O. Landö; D. Maskow; D.
Tallon.
8
moderno, constitutivo de los principios generales del derecho para regular
los diversos contratos mercantiles internacionales.”7
Por otro lado, las fuentes de los Principios UNIDROIT directas e indirectas, legales
o no legales, que se tomaron en cuenta en el grupo de trabajo fueron el Código de Comercio
Uniforme Norteamericano (Uniform Commercial Code o UCC); el Restatement (second) of
the law; el Código Civil de Argelia de 1975; los proyectos del Código Civil de Holanda de
1992 y el nuevo Código Civil de Québec de 1994; la Convención de Naciones Unidas sobre
los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías del año 1980; INCOTERMS
versión oficial de 1990; las prácticas y usos uniformes para créditos documentarios, entre
otros.8
Debemos también hacer mención a la comisión Landö9 que se formó, en 1982 y
cuyo presidente fue el profesor de Copenhague Ole Landö, para la preparación de los
7 Bonell, M. y S. Schipani (1996): Principe per I contratti commerciali internazionali e il Sistema giuridico
latinoamericano, p.36. Gonzalo Parra-Aranguren es el autor del fragmento citado y cuyo artículo se encuentra
recopilado en el libro de Michael Joachim Bonell y S. Schipiani, 1996, 8 Así mismo, los Principios han servido de fuente de inspiración al Código de la Federación Rusa (1994); para
los proyectos de Códigos de Lituania, Checoslovaquia y Túnez; para el derecho de obligaciones en Alemania
y Estonia y para el derecho de los contratos en la República China.
Con respecto a Estonia, el Gobierno de ese país ha declarado oficialmente que los Principios son considerados
una de las más importantes fuentes de inspiración, en el desarrollo del nuevo derecho de las obligaciones,
porque contiene positivas experiencias de los diferentes Estados. 9 Brizzio, C. (2000): Contratación Contemporánea, p. 90. Profesor Ole Landö dice que “Si un observador de
otro planeta viene a la Tierra para ver cómo se comportan los homines judicantes en diferentes partes del
mundo, encontrará que hablan lenguajes diferentes, usan diferente ropa, observan diferentes reglas del juego,
y son gobernados por diferentes leyes para decidir el mérito de sus disputas. Pero si vienen a estudiar sus
mentes, su conducta y sus decisiones reales, descubrirá notables similitudes”.
9
Principios del Derecho Contractual Europeo10, la que tuvo una influencia recíproca con los
Principios UNIDROIT por ser, en su mayoría, sus integrantes los mismos en ambos grupos
de trabajo y por ser muy similares. Su más trascendental diferencia es el ámbito de
aplicación de cada uno de dichos textos. Esa iniciativa por codificar los principios generales
de la contratación se restringe a los países de la Unión Europea. 11
En palabras de Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, profesora de Derecho
Internacional Privado argentina:
“(Tanto) en los Principios UNIDROIT como en los Principios Europeos el
observador advierte la recepción de una serie de principios generales
comunes que se encuentran ampliamente reconocidos en el ámbito de las
transacciones. Aparecen los principios de la libertad de contratación, el
principio de la libertad de las formas, el principio “pacta sunt servanda”,
los principios de la buena fe y de la lealtad negocial, el principio de la
naturaleza dispositiva de los principios, los principios de uniformidad y de
internacionalidad para la interpretación de los contratos, el principio de la
primacía de las reglas imperativas, el principio de primacía de los usos y
prácticas, entre otros.”12
10 Brizzio, C. (2000): Contratación Contemporánea La Comisión dio a conocer la versión final de los
Principios del Derecho Europeo de Contratos en julio de 1998. Estos también contienen comentarios e
ilustraciones y se considera que tienen fuentes similares de inspiración. 11 Brizzio, C. (2000): Contratación Contemporánea Alemania, Bélgica, Francia, Holanda, Italia y
Luxemburgo firmaron, el 25 de marzo de 1957, el Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad
Económica europea. La finalidad fue la de formar gradualmente un mercado común y crear órganos como el
Consejo de Ministros, la Comisión y la Corte de Justicia.
El Tratado de Maastricht dio vida a la Unión Europea, que desde 1995 está integrada por quince países. Se
sumaron Austria; Dinamarca; España; Finlandia; Grecia; Irlanda; Portugal; Reino Unido y Suecia. 12 Feldstein de Cárdenas, S. (2001): Los Principios UNIDROIT y los Principios Europeos: Nuevos Islotes de
Lex Mercatoria?, p.5.
10
3. Finalidades
No podemos hablar de sólo una finalidad de los Principios UNIDROIT sino de
varias. Entre ellas tenemos que los Principios sirven de modelo a los legisladores
internacionales y nacionales; permiten interpretar o complementar otros textos del derecho
uniforme; sirven como modelo para la redacción de contratos; pueden ser aplicados por las
partes contratantes cuando conciertan su inclusión en él o hacen mención a la lex
mercatoria, a los principios generales del derecho, o expresiones semejantes; permiten
resolver el problema de saber cuál es la regla de derecho aplicable; y pueden ser aplicados
en procedimientos judiciales, tanto por árbitros internacionales como por tribunales
ordinarios nacionales.
Las finalidades aparecen en el Preámbulo y como acabo de señalar existen
alternativas para utilizar los Principios UNIDROIT ya sea en el ámbito nacional o
internacional.1314
En la Introducción de los Principios se lee que “el objetivo de los Principios de
UNIDROIT es establecer un conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas en 13 El Preámbulo (Propósito de los Principios) se analizará detalladamente mas adelante. 14 La finalidad de los Principios UNIDROIT es dar reglas que solucionen problemas de manera uniforme. Es
mejor este texto que la opción a los conflictos de leyes, que nos lleva a la sola aplicación de la legislación
de un Estado y por tanto provoca desigualdades entre las partes con relación al conocimiento de la ley de
ese Estado. Cada Estado tiene sus propias leyes, que no es normalmente conocida en profundidad por el
otro contratante.
11
todo el mundo, independientemente de las específicas condiciones económicas y políticas
de los países en que vengan aplicados.”15
Claudia R. Brizzio, profesora de Derecho Civil-Contratos en la Universidad
Nacional de Mar del Plata, citando a Hinestrosa señala que:
Los Principios UNIDROIT son “reglas, máximas de orden lógico y
ético que implican, además de una decantación de la experiencia, una regla
de conducta. Son útiles al legislador para redactar las normas que reglan la
autonomía privada y al juez para calificar la conducta de las partes a lo
largo de sus negociaciones, para calificar el acuerdo y resolver los
conflictos que de él resultan, con pertinencia, lógica y ética. Sin contar el
provecho que representa para el comercio la identificación de ciertas
reglas comunes a la mayor parte de los órdenes jurídicos en cuya
aplicación y respeto es posible confiar.”16
4. Importancia
Lo que se pretende con la redacción de los Principios UNIDROIT es aminorar las
incertidumbres acerca del derecho aplicable, ya que éste será solo uno, pasando a formar
parte de lo que se conoce como derecho uniforme. Ello, sin duda alguna, aumentará la
15 Brizzio, C. (2000): Contratación Contemporánea, p. 89. 16 Brizzio, C. (2000): Contratación Contemporánea, p. 89.
12
confianza entre las partes contratantes. Básicamente ello se logra porque es conocido que
los instrumentos que componen el derecho uniforme tienen un carácter neutral y flexible
tanto en su contenido como en su aplicación. Neutralidad y flexibilidad totalmente
necesaria para adecuarse a los vaivenes que puede experimentar el comercio internacional
con el transcurso del tiempo.
Los Principios UNIDROIT han sido descritos como “un paso significativo hacia la
globalización del pensamiento legal”17 y en cuanto a su aplicación, ello es lo más
significativo de todo porque, al no tener carácter obligatorio por no revestir el rango de
Convención no involucran a los gobiernos, sino que su fuerza radica, según la opinión de
quienes los han elaborado, en su poder de persuasión ya que su empleo dependerá de la
propia iniciativa de las partes.
Estos Principios han tenido bastante acogida y sobre todo han sido fuente de gran
interés para numerosas Facultades de Derecho y círculos de profesionales.18
Su ámbito de aplicación es más amplio que el de la Convención de Viena de 1980,
ya que se aplican en general a contratos mercantiles internacionales incluyendo al de
compraventa. Por otra parte, quedan excluidos del ámbito de aplicación de los Principios
17 Bonell, M. (1998): The UNIDROIT Principles: What Next? Uniform Law Review, p. 275. Michael
Joachim Bonell en su artículo The Unidroit Principles: What Next? P.275 hace referencia a la misma frase en
ingles “a significant step forward in the globalization of the legal thinking” que está citada de J. M. Perillo,
“UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: The Black Letter Text and a Review”, 43
Fordham Law Review (1994), p. 281 et seq. (p. 282). 18 Hasta la fecha se han celebrado seminarios en Miami; en Roma; en Nueva Orleáns; en Paris; en Milán; en
Valencia de Venezuela; y en Ciudad de México, entre otros.
13
UNIDROIT los contratos domésticos o internos y en segundo lugar, aquellos en que
intervengan consumidores.19
19 La opción de darles a los Principios UNIDROIT el tratamiento de una Convención fue descartada desde un
principio por la lentitud en su tramitación, incluyendo las reservas que muchos países hacen que tienen las
Convenciones y en este caso se buscó la rapidez. También los Principios se dirigen a particulares por la
autonomía de la voluntad y la buena fe contractual, entrando a jugar ambos principios. Si bien es cierto que la
redacción de los Principios UNIDROIT demoró 14 años, ello no es criticable porque suponen un Código
General aplicable a todos los contratos mercantiles internacionales.
14
III. PRINCIPIOS DE UNIDROIT EN EL DERECHO UNIFORME
En el capítulo anterior ya se hizo referencia a lo que entendemos por
UNIDROIT20; a su origen; a la finalidad que se busca y a la importante labor que ha
desarrollado en estos últimos años. Sobre todo mencionamos la labor que hizo el grupo
de trabajo en la redacción de los Principios para los contratos comerciales
internacionales.
En este capítulo nos corresponde, primero, dar una definición de Derecho
Uniforme y luego ver si los Principios UNIDROIT quedan comprendidos en este
concepto o no. Segundo, analizar si con el desarrollo de los Principios ha surgido
también una posible codificación de la Lex Mercatoria. Finalmente, dejar en claro la
20 Maluenda, R. (1995): Los Contratos Internacionales en el Derecho Chileno. Del texto de Rodrigo Maluenda
extraigo el Artículo 1º del Estatuto Orgánico de UNIDROIT que señala que “El propósito del Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado es el de estudiar los medios de armonización y
coordinación del Derecho privado de los Estados y de los grupos de Estados, y preparar gradualmente la
adopción por los diversos Estados de reglas uniformes de Derecho privado.
Con este fin, el Instituto:
a) Preparará proyectos de leyes y convenios, con el objeto de establecer un Derecho interno uniforme;
a)b) Preparará proyectos de acuerdos con miras a facilitar las relaciones internacionales en el ámbito del
Derecho privado;
b)c) Emprenderá estudios de Derecho comparado;
c)d) Participará en proyectos ya emprendidos por otras organizaciones en cualquiera de estos ámbitos,
con las cuales podrá mantener relaciones según sea necesario;
d)e) Organizará conferencias y publicará obras consideradas dignas de amplia difusión.
15
relación que existe entre los Principios con los Restatements of the law, especialmente
con el Restatement (second).
1. ¿Son los Principios de UNIDROIT parte integrante del
Derecho Uniforme?
Para poder resolver esta interrogante debemos primero dar nociones de qué
entendemos por Derecho Uniforme y luego ver si los Principios en cuestión integran o
no este Derecho.
Del libro de Rodrigo Maluenda transcribo una definición dada por Baeza e Izcue,
los que definen:
“Derecho Uniforme como un conjunto de normas de Derecho privado
material, relativas a una relación jurídica de comercio internacional,
unificadas por medio de tratados, que constituyen en sí mismas el objeto
de la norma de aplicabilidad que delimitan su ámbito espacial y, cuya
parte dispositiva, enuncia inmediata y directamente el efecto jurídico
derivado de una situación particular.” 21
21 Maluenda, R. (1995): Los Contratos Internacionales en el Derecho Chileno, p. 183.
16
Ampliando el significado de Derecho Uniforme, porque no sólo lo integran los
tratados, tenemos una definición de Rodrigo Maluenda que dice:
“(Que el) Derecho Uniforme está constituido por aquellas normas de
vigencia internacional, independiente del organismo que las dicta, que
puede ser una organización internacional profesional o los Estados,
normas que pueden estar referidas a supuestos internos e internacionales a
la vez, o solamente a estos últimos”22
Frente al fenómeno de la globalización las relaciones comerciales entre
particulares han tenido que expandirse y cruzar las fronteras. Esto ha traído como
consecuencia una ampliación en la economía y una serie de conflictos legislativos lo que
ha provocado una tendencia internacional a la uniformidad23 del Derecho. Uniformidad
que se ha buscado a través de las CIDIP24; Cámara de Comercio de Paris (CCI); IATA25;
UNCITRAL26 o; UNIDROIT, por ejemplo.
A lo largo de la historia, para lograr un Derecho Uniforme, se han empleado tres
sistemas diferentes:
22 Maluenda, R. (1995): Los Contratos Internacionales en el Derecho Chileno, p. 185. 23 Armonización y unificación tienen significados diferentes. La armonización tiene la característica de ser
flexible y de permitir una aproximación de criterios jurídicos. La unificación busca reemplazar las leyes
nacionales por un texto uniforme, que sea común a varios países. 24Conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado. La CIDIP-V, suscrita en
México, D.F., el 17 de marzo de 1994 tuvo como tema principal a tratar el derecho aplicable a los contratos
internacionales. 25 International Air Transport Association. 26 Sus nombres en español e ingles corresponden a: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI);United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL);
Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI)
17
a. Primero, el sistema de tratados o convenciones.
En Latinoamérica27 encontramos a UNCITRAL28 o CNUDMI (siglas que se
emplean según sea el idioma utilizado, inglés o español respectivamente), que desarrolla
una labor importante en la creación de instrumentos jurídicos.29
La crítica que siempre se le formula a la elaboración de tratados o convenciones30 es
que los Estados signatarios siempre tienen la oportunidad de hacer reservas a tales
instrumentos y con ello ya no se adopta el texto en su totalidad.
27 En cuanto a su historia, la unificación latinoamericana se extiende desde el Congreso de Panamá de 1826,
convocado por Bolívar, hasta las CIDIPs que desde 1975 se llevan a cabo por la O.E.A. 28 Los Principios de UNIDROIT poseen la característica de ser más flexibles que la Convención de Viena.
Ello proviene de la no-obligatoriedad de los Principios, cosa que no sucede con la Convención. 29 Una de las Convenciones más importante de estos tiempos, cuyo origen es precisamente UNCITRAL, es la
Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980
que regula específicamente la compraventa internacional de cosas muebles. 30 Bonell, M. y S. Schipani (1996): Principe per I contratti commerciali internazionali e il Sistema giuridico
latinoamericano, cita 7, p. 60. Transcribiremos del texto de Hernany Veytia una enumeración de instrumentos
que conforman el Derecho Uniforme:
I La Compraventa Internacional de Mercaderías:
i. La Convención de Viena de 1980.
ii. Los INCOTERMS 2000.
iii. Contratos internacionales similares o afines:
a) La construcción de plantas industriales y su Guía Jurídica de UNCITRAL
b) El denominador de comercio compensatorio internacional (trueque o barter) y su Guía
Jurídica de UNCITRAL;
c) Los contratos con entes públicos.
II La Financiación del Comercio Internacional:
i. La Convención de Naciones Unidas de 1988 sobre letras de cambio y pagarés internacionales.
ii. La Convención de UNIDROIT de 1988 sobre leasing internacional.
18
b. Segundo, se crean las Leyes Modelo31.
El problema surge en el momento en que cada Estado interpreta e incorpora la Ley
Modelo y ella choca con las normas locales, con el orden público nacional.
c. Tercero, autonomía privada.
Actualmente se opta por aplicar el principio de la autonomía privada en la redacción
de los contratos económicos internacionales y ello ha resultado bastante satisfactorio para
las partes contratantes.
Continuación de cita 30:
iii. La Convención de UNIDROIT de 1988 sobre factoring internacional.
III. El Pago y las Garantías:
i. Los créditos documentarios (RUU)
ii. El pago por medios electrónicos: guía jurídica y ley modelo de UNCITRAL
iii. Las garantías a primera demanda y sus diversas modalidades: las Reglas Uniformes de la CCI y
las proyectadas normas de UNCITRAL
IV. La Solución de Controversias:
i. El arbitraje comercial internacional.
a) La Convención de Nueva York de 1974
b) La Convención de Ginebra de 1961
c) La ley modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional.
d) El reglamento de arbitraje de UNCITRAL.
ii. La conciliación comercial internacional: el Reglamento de conciliación de UNCITRAL. 31Las Leyes Modelo lo que buscan es que los Estados las incorporen a sus ordenamientos jurídicos internos;
como la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional; la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico; la
Ley Modelo sobre firma electrónica y la Ley modelo sobre insolvencia Transfronteriza.
19
Los Principios de UNIDROIT tomaron este camino para lograr la uniformidad. De
este modo, las partes contratantes son libres para incorporarlos a sus contratos y es ahí
donde radica su fuerza jurídica.
Los Principios también pueden servir de modelo para la redacción de Convenciones
Uniformes, Leyes Modelo o de cualquier otro instrumento jurídico. Con esto lograrían que
se adopten conceptos similares para varios países y se complementen convenciones
internacionales (como la de compraventa internacional de mercaderías).
2. ¿Equivalen los Principios de UNIDROIT a una
codificación de la Lex Mercatoria?
Es difícil apresurarnos en dar una respuesta a esta interrogante. Por eso,
comenzaremos con dar una noción de lex mercatoria, aunque la mayoría de los autores no
se hayan puesto de acuerdo en un concepto. Para estos efectos citaremos una definición de
Irineu Strenger que recoge Rodrigo Maluenda en su texto:
“La lex mercatoria es un conjunto de procedimientos que proporcionan
soluciones adecuadas a las expectativas del comercio internacional, de una
20
forma jurídicamente eficaz, sin relacionarse necesariamente con los
ordenamientos jurídicos nacionales”32.
No obstante esta definición, se han dicho muchas cosas de la lex mercatoria. Por
ejemplo, se ha dicho que es la costumbre comercial internacional;33 que conforma un
ordenamiento jurídico autónomo creado por los comerciantes internacionales; que es un
conjunto de normas que sirven para solucionar los problemas que se presenten
independientemente de las leyes nacionales; finalmente, se dice que es un complemento al
Derecho nacional. Esto último tiene más aceptación en doctrina.
Frente a las incertidumbres que trae aparejada la lex mercatoria tenemos a los
Principios de UNIDROIT, que establecen un conjunto de reglas bien definidas. Por esto
Avelino León, en el texto de Bonell, identifica los Principios de UNIDROIT con la lex
mercatoria. Ello nos queda mas claro en las siguientes palabras:
“El viejo principio de la territorialidad del derecho que don Andrés Bello
consagra en el Código Civil sufre todos los embates de la realidad
económica y del fenómeno de estandarización jurídica.
A mi juicio ésta es quizás la mejor prueba que el fenómeno de la
globalización conduce al desarrollo de un derecho común de carácter
económico, identificado en el proyecto de UNIDROIT como lex
32 Maluenda, R. (1995): Los Contratos Internacionales en el Derecho Chileno, p.212. 33 Se dice que en el momento en que el pretor peregrino reconoce la utilización de la costumbre comercial
internacional se produce una mayor adaptación a los cambios de las instituciones de derecho civil romano,
particularmente en el derecho de la contratación.
21
mercatoria. Por esta vía, en los albores del siglo XXI nos encontramos
caminando por el viejo sendero del ius gentium de los romanos.”34
En contra de esta opinión, señalamos que no puede pretenderse que los Principios
de UNIDROIT sean una codificación de la lex mercatoria porque con ello se estancaría su
evolución y adaptación a futuros cambios.
Por el hecho que una organización internacional elabore un documento importante
no pasa inmediatamente a formar parte de la lex mercatoria35. Es necesario que sea aplicado
por los comerciantes para que formen parte de la lex mercatoria.36
Si los Principios de UNIDROIT fueran considerados como una codificación de la
lex mercatoria no tan solo se produciría un encasillamiento de ella en el tiempo y en el
espacio sino que además cada vez que apareciera un nuevo trabajo jurídico especializado en
34 (Bonell, M. y S. Schipani (1996): Principe per I contratti commerciali internazionali e il Sistema giuridico
latinoamericano, p.48. 35Klaus Peter Berger, 2000, Uniform Law Review, p.153. Mientras la noción de una nueva lex mercatoria ha
sido originada en un derecho contractual internacional, existen actualmente movimientos hacia áreas
especializadas del derecho comercial transnacional tal como una lex informática en el campo del derecho en
Internet o una lex petrolea en el campo de las exploraciones del aceite y del gas. 36 Feldstein de Cárdenas, S. (2001): Los Principios UNIDROIT y los Principios Europeos: Nuevos Islotes de
Lex Mercatoria?, p. 6. Sobre la lex mercatoria los autores suelen distinguir dos aproximaciones a su objeto 1.
La positivista, para la cual el origen de aquella es transnacional, pero que solamente existe a merced de los
Estados que son los que le dan efecto mediante la ratificación de instrumentos internacionales. De manera que
el Estado constituye el eje en torno al cual ella gira. Su principal y más conspicuo defensor es Clive
Schmitthoff. 2. La autonomista, perspectiva que concibe a la lex mercatoria como un sistema autogenerador
de reglas creadas por la comunidad internacional de los comerciantes. Esta corriente centra el eje de discusión
partiendo de la idea que la lex mercatoria existe y se desenvuelve desprendida de los órdenes jurídicos interno
e internacional. Su más alto exponente lo ubicamos en Berthold Goldman.
22
tal o cual área del derecho comercial internacional, ya sea en el ámbito regional o
continental, se produciría nuevamente el conflicto de saber si es o no una codificación de la
lex mercatoria y si se estimara que sí lo es tendríamos un sinnúmero de ellas. Por ejemplo,
los Principios UNIDROIT serían seguidos por los Principios del NAFTA, del
MERCOSUR, etc.
Estas diferentes lex mercatorias, que pueden surgir si se acepta este criterio, traerían
muchos problemas para los árbitros y los jueces al momento de dictar sus resoluciones.
Cada vez que el juez falla el caso concreto debe analizar y aplicar las leyes aplicables al
caso. En caso que existan variadas leyes conocidas como lex mercatoria el juez no sabría
con exactitud cual aplicar, ya que cada parte aplicaría la lex mercatoria que más le
convenga frente a sus necesidades.
3. Relación de los Principios de UNIDROIT con los
“Restatements”.
23
Para entender esta relación, primero, hablaremos acerca de los Restatements ya que
son una figura jurídica ajena a nuestro sistema jurídico.
En los Estados Unidos de América se encuentran actualmente vigentes dos textos
jurídicos muy importantes. Esta importancia no es tan solo para los Estados Unidos sino
que más bien, en general, para el derecho comercial internacional. Es así como tenemos:
a) El Uniform Comercial Code, o UCC37, que ha sido adoptado por todos los Estados a
excepción de Louisiana.
b) Los Restatements of the law publicados en 1981 por el American Law Institute38,
que tras muchas modificaciones nos presenta este texto. Dentro de los Restatements
of the law encontramos los Restatement of contract39 y es particularmente el
segundo el que nos interesa.40
Los principios han sido comparados con los Restatements en cuanto a la forma que
adoptan (cada sección comienza con las conocidas "black letter”) y a su carácter de
37 El UCC dice que uno de sus propósitos es hacer uniforme el derecho de varias jurisdicciones. 38 American Law Institute es una organización académica que agrupa alrededor de 300 miembros. La primera
edición de los restatement fue publicada en 1932. Su texto está en permanente actualización, pues las
decisiones judiciales usualmente cambian de generación en generación. 39 American Law Institute crea los Restatement of contract con la idea de sistematizar los principios generales
del common law. Los redactores afirman que deben necesariamente ser entendidos en conjunto con sus
comentarios. 40 Perales, Maria. (2001): El Derecho Uniforme del Comercio Internacional: Los Principios de UNIDROIT,
p.2.
24
recomendaciones. Ya que ambos no tienen que ser adoptados por los Estados, no tienen
fuerza de ley, sino que su fuerza jurídica radica principalmente en la adopción voluntaria de
cada texto lo que es permitido por el principio de la autonomía privada y es justamente por
ello que gozan de gran peso tanto en doctrina como en jurisprudencia.
Podemos ejemplificar la relación que une a los Principios de UNIDROIT con el
Restatement second a través de la forma como es enfocada la buena fe en el actuar. Los
Principios UNIDROIT en su Art. 1.7 (1) imponen la obligación de que “Las partes deben
actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional”. Por su parte, el
Restatement segundo habla de un deber de buena fe y lealtad negociador en la actuación de
un contrato.
Ambos instrumentos tienen en la práctica una función similar, ampliar su aplicación
en el ámbito de las relaciones contractuales. Frente a una gama de soluciones posibles que
se presentan para situaciones jurídicas idénticas, las partes eligen una de ellas y depende de
ello si la elección resulta valiosa o no. Ambos documentos permiten a las partes identificar
problemas a ser resueltos en sus contratos. Sirven para orientar a los tribunales, llenar
vacíos de la ley.
De todo lo anteriormente dicho concluimos que sería muy útil para nosotros que
existiera en Latinoamérica un equivalente al "American Law Institute", para que ayudara en
la ardua tarea que tiene la doctrina de unificar pensamientos jurídicos. La razón por la que
aún no se ha logrado esta unificación jurídica en Latinoamérica es porque no se ha
encontrado una sólida integración económica y ello es fácil de ratificar con el solo hecho de
observar la inestable situación económica en que se encuentran varios países de América
25
del sur. Por ello se dice que un jurista Americano generalmente tiene más conocimientos de
la doctrina de países desarrollados que de la de un país subdesarrollado41.
IV. INCORPORACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
UNIDROIT A CONTRATOS COMERCIALES
INTERNACIONALES
1. Principios UNIDROIT a la luz de la Autonomía privada.
Libertad de estipulación de las partes; no-incorporación
como ley aplicable. Consecuencias.
No podemos pretender incorporar la totalidad de los Principios de UNIDROIT a un
contrato particular como si adoptáramos el texto de una ley o de una Convención ratificada
por el respectivo país, porque no es lo mismo42. Hablamos de cosas totalmente diferentes.
41 De hecho los Principios de UNIDROIT ya han sido incluidos para su estudio en un gran número de
Escuelas de Derecho y Universidades en todo el mundo y especialmente es de nuestro interés saber qué pasa
cerca de nuestras fronteras. Por ello nombramos de América del Sur a la Universidad de Caracas; Universidad
de Colombia; Universidad de Rio de Janeiro y; Universidad de Sao Paulo. 42 La Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994, en su Art. 7
dispone que “El contrato se rige por el derecho elegido por las partes....”
26
Estos Principios son producto del mero uso de la autonomía privada43 y si no se acuerda por
escrito la adopción de su articulado no puede usarse.
La utilización de los Principios puede ser particular o general, o sea se pueden
adoptar tan solo algunos artículos o el texto completo4445. Todo ello va a depender del tipo
de negociaciones que se estén llevando a cabo.
En doctrina tenemos como manifestaciones de la autonomía de la voluntad a
libertad de contratar o autodecisión, pudiendo elegir si contratamos o no y con quien
contratamos, y libertad de estipulación46 o autorregulación.
Continuación de cita 42:
En este caso las partes seleccionan el derecho aplicable al contrato internacional, o sea, que se somete a la ley
interna de un Estado determinado y en doctrina es conocido como ley de autonomía. 43 Decir que la voluntad es autónoma significa que ella es libre para crear los derechos y obligaciones que
estime pertinentes 44 Es así que el Art. 1.5 de los Principios de UNIDROIT señala que “Salvo que en ellos se disponga algo
diferente, las partes pueden excluir la aplicación de estos principios, así como derogar o modificar el efecto de
cualquiera de sus disposiciones”. 45 La libertad contractual a diferencia de nuestro país que no lo consagra en una norma directamente, se
consagra en el Art. 2-12 de la Constitución Política del Perú; en los Códigos Civiles de España Art. 1255; Art.
19 de Suiza; Art. 1322 de Italia; Art. 405 de Portugal; Art. 1354 de Perú.
Rige ampliamente en países asiáticos como Japón, Tailandia, Indonesia, India, Singapur, Filipinas, Malasia. 46 Brizzio, C. (2001): Regulación del Contrato en la Economía Globalizada, p. 34. Claudia Brizzio cita a
Bustamante Alsina diciendo que “En realidad la libertad contractual y aun la regla moral de la palabra
empeñada, deben conciliarse con otras preocupaciones y particularmente con la justicia y la lealtad, que
expresan numerosas referencias a la noción moral de buena fe, y también a la seguridad, que protege a la
confianza, noción moral, y el crédito, necesidad social y económica”; y cita a Weill diciendo que “Es por
cierto deseable que el legislador deje a los contratantes el máximo de libertad, pero esto no puede ser sino
bajo una reserva: la libertad contractual no debe atentar contra otras libertades más esenciales”.
27
Para ilustrar que la autonomía privada es el eje del texto de los Principios es el Art.
1.1 que habla de la libertad de contratación y dice “Las partes tienen libertad para celebrar
un contrato y determinar su contenido”.
Las partes pueden elegir el derecho aplicable a su contrato pero este no es el caso a
que nos queremos referir porque estos principios se incorporan como consecuencia de la
aplicación de la autonomía de la voluntad y no como sumisión a un derecho determinado.
Simplemente se incorporan cláusulas de los principios para regular determinados posibles
problemas o situaciones del contrato de que se trate y con ellas no se pretende atentar
contra el orden público.
Los Principios han sido creados para que los particulares los ocupen como ayuda
para redactar sus cláusulas contractuales.47 Lo que no nos puede llevar a olvidar que la
libertad contractual tiene como límites la ley, el orden público y las buenas costumbres.
2. En Chile48: incorporación de los Principios UNIDROIT a
los contratos comerciales internacionales.
47 Al hablar de particulares nos referimos a que los grandes protagonistas de las relaciones económicas
internacionales son las grandes empresas multinacionales o transnacionales. 48 Haciendo una breve mirada a nuestros vecinos tenemos que Argentina tiene un criterio más amplio que el
resto de los países vecinos para aceptar ampliamente la aplicación de la autonomía de la voluntad en los
contratos. En el caso de Brasil, y Uruguay se admite de manera más restringida la aplicación de este principio;
y en el caso de Paraguay no es clara su posición.
28
Ahora si nos vamos directamente a Chile tenemos que tener claro que este principio
de autonomía privada es rector en materia de Derecho Privado y por lo tanto permite
incorporar en un contrato comercial internacional cualquier tipo de cláusulas que no
contravengan el orden público chileno.
Las partes son libres para estipular en su contrato cláusulas de renegociación, por
ejemplo. Nada impide que ellas puedan adoptar el texto de los Principios a su contrato.
Como un ejemplo de que las partes podrían adoptar el texto de los Principios es la
cláusula de Hardship, o también conocida en nuestro Derecho como Teoría de la
imprevisión.49 Esta cláusula ha tenido gran acogida en derecho comparado a diferencia de
lo que ha opinado nuestra doctrina. Esta acogida en el extranjero implica tenderle la mano a
las partes para buscar una renegociación de las condiciones del contrato. Renegociación
que implica una obligación de medios y no de resultado. Ello es lo más correcto, porque
ambas partes quieren lograr el mejor acuerdo, el que más les convenga, sin quedar
obligados a continuar un contrato que los perjudique. Es de común ocurrencia que los
contratantes de contratos comerciales internacionales deseen mantener sus relaciones
contractuales a través del tiempo mientras les convenga. Ello porque este tipo de
contratación importa grandes movimientos de bienes, servicios y capitales. Después de tan
inmensas negociaciones y de buscar las mejores condiciones del mercado a pocos les
interesa no poder arreglar con nuevos acuerdos los desperfectos que produce la economía.
49 Cláusula que analizaremos con detención en el próximo capítulo.
29
3. ¿Qué señala el texto de los Principios? ¿Cuáles son las
materias que regulan?
Los Principios de UNIDROIT comienzan con la redacción de un Preámbulo
(Propósito de los Principios) que está dividido en seis párrafos y que repasaremos
someramente. Se considera que el Preámbulo es más que una introducción, corresponde
mejor dicho a reglas importantes que ha dispuesto el Instituto para la Unificación del
Derecho Privado. Es más, el contenido del Preámbulo fue inicialmente parte del articulado
de los Principios50 pero se cambiaron de lugar para que pudieran tener una mejor
aplicación.
Luego del Preámbulo el texto se divide en siete capítulos: El Capítulo 1 “Disposiciones
Generales”; Capítulo 2 “Formación”; Capítulo 3 “Validez”; Capítulo 4 “Interpretación”;
Capítulo 5 “Contenido”; Capítulo 6 “Cumplimiento” que se divide a su vez en sección 1
“Cumplimiento en General” y sección 2 “Excesiva Onerosidad (Hardship)” y; Capítulo 7
“Incumplimiento” que también se divide en sección 1 “Del Incumplimiento en General”,
sección 2 “Derecho a exigir el cumplimiento”, sección 3 “Terminación” y sección 4
“Resarcimiento”
50 Correspondían a los antiguos artículos 1.1 (Finalidades de los Principios) y 1.2 (Aplicación de los
Principios).
30
4. Estudio del Preámbulo de los Principios de UNIDROIT.51
En el primer párrafo la expresión contratos mercantiles internacionales se entiende
en la forma más amplia posible y solo se excluyen aquellos contratos que no tienen
elementos que determinen su internacionalidad. Sin embargo, se acepta la aplicación de los
Principios a los contratos nacionales que estén conectados con la legislación de un único
Estado cuando así sea convenido por las partes contratantes siempre que con la aplicación
del principio de la autonomía privada no se deroguen normas imperativas o prohibitivas de
la ley de ese Estado, aplicable al contrato. O sea, no se contravenga el orden público
nacional.52
La restricción que se hace para que se trate de contratos comerciales no es para
distinguir entre contratos civiles o mercantiles o entre contratos celebrados por
comerciantes o no comerciantes (típica distinción que se hace en Derecho comercial), sino
51 Transcribo el Preámbulo de los Principios UNIDROIT para facilitar la comprensión de los comentarios que
proporciono. Dice así:
“* Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales.
* Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones.
* Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los principios
generales del derecho, la lex mercatoria o expresiones semejantes.
* Estos Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible
determinar cuál es la regla de derecho aplicable a dicho contrato.
* Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho
uniforme.
* Estos Principios pueden servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional”. 52 En el Art. 1.4 de los Principios UNIDROIT se indica expresamente que “Estos Principios no restringen la
aplicación de reglas imperativas, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten
aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional privado”.
31
que para evitar entrar en la esfera de aplicación de las transacciones con consumidores
porque estas relaciones son sumamente protegidas por el orden público de los propios
Estados. Ejemplo, en Chile tenemos como ley especial de protección a la ley del
consumidor. Se busca proteger a lo que se conoce como parte débil en la relación
contractual.
Segundo párrafo, se refiere a que es obligatorio aplicar los principios cuando las
partes han manifestado expresamente que desean incorporar los Principios y ésta es la
mejor forma de incluirlos en un contrato. Así dice, “deberán” aplicarse.
Tercer párrafo, en cuanto a la forma de incorporar los Principios se entiende que
basta con el solo hecho de mencionar “principios generales del derecho”; “lex mercatoria”
o expresiones semejantes. Expresiones que son sumamente criticadas por considerarse
vagas y carentes de contenido específico por los tribunales. Situación que se puede evitar si
se señala expresamente la referencia hecha a los Principios de UNIDROIT. También se ha
criticado que en este párrafo se habla de que “pueden aplicarse”. Lo que se pretende señalar
con la frase “pueden aplicarse” es que para las partes es voluntario decidir si permiten que
se apliquen estos Principios a sus contratos.
Cuarto párrafo, al señalar que “pueden resolver una controversia cuando no se ha
hecho referencia expresa a una regla de derecho”, permiten que se puedan aplicar los
Principios en un punto controvertido para así evitarse grandes costos en la búsqueda de la
norma que realmente correspondería aplicar.
Aquí no se está aplicando la analogía sino que los Principios sólo cumplen una
función supletoria y meramente facultativa a discreción de las partes, de terceros
32
intervinientes como jueces o árbitros. Esto implica que debe ser usado como último
recurso.
Quinto párrafo, es la aplicación de los Principios como medio para interpretar o
complementar instrumentos internacionales vigentes. No se pretende que se recurra primero
a los Principios de UNIDROIT que a los propios principios generales que emanan del
instrumento que se está interpretando, pero sí que se tengan en cuentan si son necesarios.
Sexto párrafo, “los Principios pueden servir de modelo a los legisladores nacionales
e internacionales” de acuerdo con lo que propuso el Consejo Directivo de UNIDROIT en su
72ª sesión de junio de 1993 para determinar el régimen jurídico aplicable a los contratos en
general o a cierta clase especial de transacciones mercantiles. Este enunciado es claro y no
necesita una mayor profundización.53
Estos comentarios de los Principios no son taxativos y pueden existir otras
aplicaciones de los Principios. Así por ejemplo pueden servir de guía en negociaciones
contractuales y esta puede llegar a ser su más grande aplicación en la práctica.
53 Alvarado, L. et al. (1999): Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio
Internacional, p. 40.
33
5. Importancia de la Buena Fe54 en el texto de los Principios
UNIDROIT.
Por la imposibilidad de lograr un contrato perfecto que prevea todas y cada una de
las situaciones que se puedan presentar se contrata pensando que la otra parte actuará
correctamente. Es decir, que se aplicará el principio de la buena fe. La finalidad de la buena
fe es buscar el equilibrio social.
La buena fe implica el actuar leal y honesto de los contratantes en la negociación y
esto va totalmente unido a la autonomía privada. El actuar de buena fe no es sólo evitar una
conducta deshonesta sino también ayudar al prójimo en todo aquello que exija una buena
convivencia.
El principio de la buena fe se proyecta sobre todo el contrato, exigiéndose a las
partes que se comporten correctamente desde los tratos o negociaciones precontractuales
hasta el entero cumplimiento de las obligaciones, e incluso hasta más tarde si hubiere
relaciones postcontractuales.
54 De la memoria de José Díaz González cita se destaca una definición de buena fe que ha sido criticada por
ser una definición lógico-inmanente. Esta definición dice: “Es la conciencia, reglamentada por la ley, de haber
actuado honesta y lealmente en el ejercicio de la capacidad jurídica, observando todas las condiciones
exigidas por la naturaleza del derecho o de la obligación o requeridas para el perfeccionamiento de una
situación jurídica determinada”
34
El Art. 1.7 de los Principios de UNIDROIT habla acerca de la buena fe y la lealtad
negocial, elevándolos a la categoría de deber, diciendo que:
“(1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial
en el comercio internacional.
(2) Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de
este deber”.
Nuestro Código Civil señala en su Art. 1546 “Los contratos deben ejecutarse de
buena fe........”55 Este artículo se está refiriendo propiamente a la buena fe objetiva, que es
más propia de los contratos.56 Se impone la obligación a los contratantes de comportarse
correcta y lealmente en sus relaciones contractuales, desde las tratativas preliminares hasta
el término del contrato.
55 Volveremos a tratar la buena fe cuando analicemos determinadas instituciones del derecho chileno a la luz
de la buena fe en los contratos. 56 López Santa María, J. (1998): Los Contratos Parte General, p. 393. También existe la buena fe subjetiva “es
la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta no peca contra el
Derecho”.
35
V. INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO,
CONTEMPLADAS EN LOS PRINCIPIOS
UNIDROIT, EN LAS QUE JUEGA UN ROL
IMPORTANTE LA BUENA FE DE LAS PARTES
CONTRATANTES; Y SU RELEVANCIA PARA
EL DERECHO CONTRACTUAL CHILENO.
1. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
El principio de la autonomía privada entra en juego desde el primer momento que se
empieza una conversación sobre negocios. Los comerciantes, sin importar si son nacionales
o internacionales, comienzan a negociar porque lo desean y lo hacen con el comerciante
que hayan elegido. Una vez que comienzan las conversaciones para negociar se inicia el
periodo de las llamadas tratativas o tratos preliminares. En aplicación del principio recién
dicho, es que las negociaciones que se producen en el periodo de las tratativas preliminares
deben ser lo más libres posible para que se forme el consentimiento y se perfeccione el
contrato. Si se aplica el principio de la autonomía privada, sin alterar el orden publico ni las
buenas costumbres, y se forma el consentimiento no se produce ningún problema y queda
celebrado el contrato. Este problema surge en el caso que una de las partes no desee
continuar con las conversaciones antes de que se logre el consentimiento y la otra parte se
36
vea visiblemente afectada en su patrimonio. Frente a esta segunda situación surgen diversas
preguntas, tales como: ¿Puede ser ese negociador tan libre y no tener que responsabilizarse
por los perjuicios que se ocasionen al otro con su actitud de no continuar con las
negociaciones? ¿Tiene límites la autonomía privada? o en otras palabras, ¿existe la
responsabilidad precontractual? En caso de que sí exista habrá que preguntarse ¿Desde
cuándo surge la responsabilidad y hasta cuándo se debe responder?
Para responder a todas las preguntas anteriores en el tema de la responsabilidad
precontractual recurriremos a lo que nos manifiesta como respuestas Hugo Rosende. Señala
que han surgido dos opiniones en la doctrina: la opinión de la doctrina tradicional y de la
doctrina moderna. La primera, señala que el precontratante tiene el derecho de negociar
libremente desde y hasta el momento que lo desee y no debe responsabilizarse en caso de
no querer seguir negociando. Este periodo sólo abarcaría hechos sociales y que no
constituyen derecho. La segunda, opina que la clasificación de estos hechos es de jurídicos
y no de hechos sociales por ser parte de la formación del consentimiento (Esta última es la
opinión que prima en la actualidad y que da valor a la responsabilidad precontractual).57
Teniendo claro que se acepta la teoría moderna y por consiguiente sí existe
responsabilidad precontractual, lo que corresponde analizar ahora son los requisitos que
deben concurrir para que estemos frente a ella:
• Debe existir daño: Es necesario que con el retiro de una de las partes de la
negociación a la otra parte se le haya producido un perjuicio, pero claro que este
debe ser económico. Este perjuicio económico debe referirse a los gastos que el otro
contratante ha desembolsado hasta el instante en que se le notifica que cesan las
negociaciones.
57 (Rosende, Hugo (1979): Responsabilidad Precontractual, Memoria de Prueba.
37
• No deben ser gastos hechos en beneficio propio: esto quiere decir que no
debe tratarse de aquellos gastos que se hacen por ejemplo, por motivos de
publicidad y que no están dirigidos directamente a negociar con la parte que se
retiró. Este tipo de gastos, que en caso del ejemplo son gastos de publicidad, están
dirigidos a cualquier persona que quiera participar en la negociación y no son
reembolsables porque sería incorrecto hacer pagar a un comerciante que aceptó
negociar libremente y en ningún caso obligó al que propuso el negocio a
desembolsar su dinero en gastos de publicidad. Este tipo de gastos fueron
efectuados pensando conscientemente que puede que no se logre lo que se pretende
o que sí, es decir, concluir un negocio. El hecho que algún otro comerciante esté
atento a la publicidad y se interese por el negocio, en ningún caso hará justo que
deba pagar por algo en lo que no participó y no solicitó. Que algún comerciante vea
la publicidad, se interese y desee concretar un negocio en muchas ocasiones
dependerá de la suerte.
Una vez analizados los requisitos para estar frente a la responsabilidad
precontractual la doctrina58596061 muestra diversas razones acerca de por qué se produce este
58 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 56. Francia: “La doctrina francesa está dividida en
cuanto a que unos piensan que se concurre en responsabilidad precontractual una vez que se ha hecho la
oferta y por otro lado otros autores dicen que también quedarían incluidas las negociaciones preliminares. En
cuanto al fundamento de la responsabilidad unos autores aceptan la teoría de la culpa extracontractual (Art.
1382 del Código Civil Francés establece: “Todo acto cualquiera del hombre, que causa a otro un daño, obliga
por la culpa del que lo motiva a reparar dicho daño”). Mientras que otros se inclinan por la teoría del abuso
del derecho”. 59 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 56. Alemania: “En esta doctrina se regula el tema y
así tenemos el Art. 145 del Código Civil Alemán: “El que propone a otro la conclusión de un contrato, debe
atenerse a su oferta, a no ser que se haya excluido este vínculo”. Para esta doctrina desde que dos personas se
ponen en contacto para contratar se enmarca dentro de lo que se conoce como negocios jurídicos
preparatorios”.
38
tipo de responsabilidad. Esto es, se intenta explicar las fuentes de la responsabilidad
precontractual, que es lo que se infringe para que surja esta. Entre los autores de la doctrina
que vamos a mencionar encontramos a Faggella, quien señala que:
“Hay una violación del acuerdo expreso o tácito en orden a concluir los
tratos. Una de las partes se retira arbitrariamente de las negociaciones.
Esta arbitrariedad sería el atentado contra la confianza que nace del
consentimiento a tratar”.62
Otros autores señalan, que:
“La causal sería la violación del pacto de garantía creado con el
consentimiento a tratar, por el cual se aseguraría a la contraparte que las
negociaciones seguirán su curso normal hasta llegar a la conclusión del
contrato y en caso contrario se deja sin efecto las negociaciones por haber
intereses contrapuestos. En este sentido, cualquier ruptura unilateral sin
que medie un interés económico contrapuesto emanado de las condiciones
60 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 57. Italia: “A partir de la dictación del Código de
las Obligaciones se ha dado importancia a los tratos, es así como el Art. 1337 dice: “las partes en el desarrollo
de las tratativas y en la formación del contrato deben comportarse según la buena fe”. La violación de esta
buena fe debe interpretarse de naturaleza extracontractual. Razones para ello: Este Art. es aplicación del
principio no causar daño; Es aplicación de la culpa extracontractual porque en las tratativas no hay un vinculo
contractual, falta vinculo obligatorio; De acuerdo con este planteamiento la mala fe se presumiría y eso no
puede ser así”. 61 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 58. Derecho anglosajón: “Se considera como actos
de especulación y por lo tanto estos gastos anteriores no serán reembolsables salvo cuando hay excesos como
faltar el respeto a la palabra dada, por dolo o por aplicación de la costumbre”. 62 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 53.
39
propias del contrato y que cause daño a la contraparte, debe estimarse
arbitraria y da derecho a indemnización”63
Así como existen posturas que dan fundamentos para explicar la existencia de la
responsabilidad precontractual también existen críticas a estas mismas posturas. Tal como
hemos recopilado estas posturas del libro de Hugo Rosende, es él mismo quien ha criticado
esta segunda postura y señala, que la teoría que da crédito al pacto de garantía:
“(Se basa) en una ficción, que las partes al consentir en los tratos,
celebran una especie de pacto de garantía de no causarse daño. Es
fundamental que exista dolo o culpa, o un acuerdo de las partes en
contribuir a los gastos por los tratos”.64
1.1 Análisis del artículo 2.15 del texto de los Principios
El texto de los Principios en su artículo 2.15 (Negociaciones con mala fe) señala que:
(1) Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en
responsabilidad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo.
63 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 53. 64 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 53.
Con formato: Numeración y viñetas
40
(2) Sin embargo, la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con
mala fe será responsable por los daños causados a la otra parte.
(3) En especial, se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la
intención de no llegar a un acuerdo.65
Tanto en el texto de los Principios en general, como en el artículo 2.15 en particular,
tiene mucha importancia la aplicación de los principios de la autonomía privada y de la
buena fe. Los artículos que forman parte de los Principios están inspirados en ambos
principios y es así como veremos a continuación la aplicación de éstos en uno de los
artículos a tratar. El artículo del que hablamos es el 2.15 y que se refiere precisamente al
tema de la responsabilidad en los tratos, sin que se titule específicamente Tratativas
preliminares o responsabilidad en los tratos. Lo que si regula expresamente son las
negociaciones de mala fe y qué ocurre cuando la mala fe se presenta en esta etapa de las
negociaciones.
El artículo 2.15 está dividido en tres párrafos. Si miramos como un conjunto este
artículo podemos interpretar que en el momento en el que se están desarrollando las
negociaciones no puede surgir ningún indicio de mala fe porque si llega a surgir, de
inmediato se hace presente la responsabilidad.
Este artículo ha sido analizado por diversa doctrina que lo relaciona con otros
artículos dentro del mismo texto de los Principios. Por ejemplo la doctrina española nos
65 Alvarado, L. et al. (1999): Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio
Internacional, p. 142.
41
señala que este artículo es una expresión de la libertad de contratación que se encuentra
consagrada en el artículo 1.1 del mismo texto66.
También este artículo 2.15 se relaciona con el artículo 1.767 que se refiere a la buena
fe y lealtad negocial en toda la etapa del contrato incluyendo la fase de las negociaciones o
precontractual (que es justamente la fase que estamos analizando).
Ahora al analizar el artículo 2.15 detenidamente, debemos ver primero el párrafo
(1). Este párrafo es expresión del principio de la Autonomía privada y específicamente de
una de las manifestaciones de ella, es decir, de la libertad contractual; libertad contractual
que implica a grandes rasgos la expresión de voluntad de una persona de contratar con
quien lo desee y en el momento que lo desee. Tal como lo señala el párrafo (1) las partes
son libres de iniciar conversaciones y negociar con quien quieran y cuando quieran. Por
supuesto que si se desempeñan actuando de buena fe no habrá problemas y no deberán
responder económicamente porque no existirán perjuicios, a contrario sensu si existe mala
fe deberán responder. Pero el tema de la mala fe lo trata el párrafo (2), tratando el párrafo
(1) sólo una de las manifestaciones del principio de la autonomía privada. En este artículo
se relacionan el principio de la buena fe con la autonomía privada.
El párrafo (2) habla de la participación de la mala fe en las tratativas preliminares
(es justamente lo que decíamos de interpretar el artículo a contrario sensu de su párrafo
(1)). De hecho es aquí donde vemos claramente que si una de las partes termina con las
66 El artículo 1.1 (Libertad de contratación) del texto de los Principios de UNIDROIT señala que: Las partes
tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido. 67 El artículo 1.7 (Buena fe y lealtad negocial) del texto de los Principios señala que:
(1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional.
(2) Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber.
42
negociaciones produciéndole un daño a la otra deberá indemnizarla. Deberá indemnizar lo
que se conoce en la doctrina como interés negativo, que se refiere al daño emergente y al
lucro cesante, que provoque el contratante que se retira unilateralmente de las
negociaciones con su actuar. Como contrapartida, no se incluye el interés positivo, es decir,
las ganancias que hubiera percibido de haberse celebrado el contrato original. Estas últimas
son meras expectativas que no pueden ser objeto de indemnizaciones. Las meras
expectativas no constituyen derechos adquiridos y por lo tanto nada otorgan.
El párrafo (1) es manifestación del principio de la autonomía privada. El párrafo (2)
es manifestación del principio de la buena fe. Y el párrafo (3), ya especificando en el tema,
nos muestra presunciones de mala fe. Con esto permite facilitar la prueba para obtener el
logro de una indemnización. Este párrafo (3) se refiere claramente al engaño en que incurre
una persona al simular que quiere negociar con la otra parte o continuar unas
negociaciones, que en ningún caso tendrán un fin satisfactorio para la contraparte. Si
concurre cualquiera de estos dos supuestos se presentan las bases para constituir la
presunción de que habla el mismo artículo. Es decir, la presunción de mala fe.6869 Pienso
que establecer este tipo de presunciones es de gran ayuda a los comerciantes nacionales e
internacionales y que esto es lo correcto por todos los gastos y tiempo perdido con que
perjudica a la otra parte el contratante que está actuando de mala fe. Frente a este tipo de
situaciones es realmente necesario que se facilite la prueba y se indique como responsable a
la persona o entidad que ha causado ese perjuicio económico.
68 Alvarado, L. et al. (1999): Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio
Internacional, p. 143. Respecto a la responsabilidad precontractual “el derecho español se refiere a ella en el
artículo 1902 del Código Civil sobre la base del deber de no dañar a otro. En el derecho español hay
unanimidad en que la naturaleza jurídica de esta responsabilidad es extracontractual y que se debe indemnizar
el interés negativo”. 69 Alvarado, L. et al. (1999): Comentario a los Principios de UNIDROIT para los Contratos del Comercio
Internacional, p. 142 y 143.
43
1.2 Análisis de la Responsabilidad Precontractual70 en nuestro
Derecho Nacional.
El autor que más ha tratado el tema de la responsabilidad precontractual71 en Chile
es Hugo Rosende. En este capítulo me referiré en general a sus ideas sobre el tema.
Lo primero que debemos decir es que en nuestra legislación no se encuentra
regulada la responsabilidad precontractual. No se encuentran regulados los tratos o
tratativas preliminares. Lo único que se encuentra regulado es la oferta y la aceptación, que
forman parte de la etapa culmine de los tratos preliminares cuando ellos terminan en la fase
de formación del consentimiento. La formación del consentimiento se encuentra regulada
en el Código de Comercio desde el artículo 97 a 108. Este Código si bien es una ley
especial pero las reglas sobre la formación del consentimiento son de naturaleza general.72,
y por tanto, sus reglas son de aplicación general. Estas son las ideas generales de este
acápite y a continuación las vamos a desarrollar.
70 Allan, E. (1996): Internacional Comercial Contracts. Del texto del profesor Allan de la Universidad de
Columbia: en el common law es distinta la situación de la responsabilidad precontractual. Así,
Continuación de la cita 70:
la obligación de buena fe impuesta por el UCC-1-203 se refiere a actuaciones pero no a negociaciones. 71 La responsabilidad precontractual no es otra cosa que la indemnización de perjuicios que surge en el
periodo anterior a la celebración del contrato. 72 El Presidente de la Republica mencionó en el mensaje del Código de Comercio “que se trata de un asunto
tan difícil como importante” y que el proyecto del Código de Comercio en lo relativo a la formación del
consentimiento “ha dado soluciones satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes que ofrece la
materia; y de este modo ha llenado un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil.”
Con formato: Numeración y viñetas
44
Rosende para tratar este tema relaciona los artículos 228473 y 232974 del Código
Civil y de acuerdo con esto señala que deben darse tres supuestos para poder existir
responsabilidad en las tratativas, que es justamente lo que nosotros estamos tratando como
responsabilidad precontractual.
Los supuestos de que habla este autor para que se produzca la responsabilidad en
las tratativas son:
1. Consentimiento en tratar: a lo que se refiere es que debe existir claramente una
conducta leal y honesta entre los negociadores en el período de las tratativas. Debe
existir la intención de negociar y que ambos comerciantes se pongan de acuerdo
para poder empezar las negociaciones. Al hablar de conducta, lo que se exige es una
conducta mínima que no sea reprochable y que exista entre los negociadores una
relación de cooperación y solidaridad. Si esta conducta pasa a ser reprochable y se
vulnera el principio de la buena fe, importa la comisión de un acto ilícito que causa 73 Art. 2284 del Código Civil “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del
hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos”. 74 Art. 2329 del Código Civil “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1. El que dispara imprudentemente un arma de fuego.
2. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias
para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;
3. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo
tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.”
45
daño en los términos de los Arts. 2284 y 231475 del mismo Código. En este caso
estamos frente a un hecho de carácter extracontractual donde aún no hay
convención pero por el hecho voluntario de una de las partes se debe restituir lo
ganado injustamente de acuerdo con el principio del enriquecimiento injusto o por
la culpa aquiliana.
2. Que se generen gastos por algunas de las partes con miras a la celebración del
contrato: Ya señalamos en un capítulo anterior que estos gastos no pueden consistir
en gastos que se hacen con el solo objeto de atraer a terceros a las negociaciones,
tales como los de publicidad.
Al generarse gastos hay que analizar si las partes ya previeron la situación de que se
podrían generar gastos y no llegarse a celebrar el contrato. Si la previeron, lo más probable
es que hayan estipulado en alguna cláusula de una convención (facilita mucho las cosas y
consiste en una óptima solución a este tipo de situaciones), si se responderá o no con
indemnización en caso de romper las negociaciones. Si se estipuló una cláusula que
establezca responsabilidad, habrá que ver además de qué gastos se responderá. En caso de
que no se haya establecido una cláusula, habrá que analizar si nos encontramos frente a un
caso de responsabilidad precontractual y si hay posibilidades de indemnización.
Si se celebra un contrato que prevea esta situación de que se produzcan gastos como
consecuencia de tratativas que no llegaron por diversos motivos a un fin satisfactorio, en
este caso no es necesario hacer ningún análisis más y simplemente se debe responder
pecuniariamente por lo ya previamente pactado. La responsabilidad estará ya determinada.
En caso contrario, es decir que se haya estipulado la situación contraria, que no se
75 Art. 2314 del Código Civil “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es
obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.”
46
responderá por los gastos que se produzcan en caso de no llevarse a cabo las negociaciones
finales, no se debe indemnizar monto alguno. Este tipo de cláusulas de exención de
responsabilidad son admisibles siempre y cuando no se trate de la condonación del dolo
futuro.
En el caso de no haber existido ningún tipo de convención que se refiera al
problema de romperse las negociaciones y haberse efectuado gastos durante los tratos. Hay
que averiguar por qué se hizo el gasto y quién se benefició con él. Rosende nos plantea
diversas situaciones. Primer caso: si el gasto fue hecho por iniciativa propia y benefició
solamente al que lo hizo, no hay indemnización. Segundo caso: si el gasto hecho por uno
beneficia a ambas partes no hay responsabilidad, salvo que exista enriquecimiento injusto a
criterio de tribunales, porque es el riesgo que se corre al concretar un negocio. Tercero: una
parte induce a otra a realizar gastos y se ve beneficiada con eso. En este caso las partes, si
fracasa el trato, soportarán los gastos atendiendo al beneficio que les hubiere reportado y si
no se puede determinar es por partes iguales. Esto se justifica por la aplicación de los
principios de buena fe, equidad natural y enriquecimiento injusto en el comportamiento de
las partes.
Con respecto a lo que nos quedaba pendiente sobre una clasificación sobre gastos
tenemos que distinguir entre gastos espontáneos y provocados. Por espontáneos
entendemos aquellos que se hacen sin que sea necesario que exista consentimiento de la
persona con la que va a contratar. Por provocados se entienden aquellos que se efectúan con
la manifestación de voluntad de la otra parte o que se cree la apariencia de que son
indispensables para proseguir las conversaciones. Estos últimos son los que deberán
reembolsarse si no existe acuerdo previo y las conversaciones se interrumpen
definitivamente.
47
3. Que se produzca el retiro unilateral de las tratativas: uno de los comerciantes debe
no desear seguir negociando y manifestar dicha voluntad notificando al otro. Este es
el último requisito para poder reclamar responsabilidad precontractual.76
Como conclusión al desarrollo de la responsabilidad precontractual (puede haber
tratativas mucho antes de que se proponga una oferta), debemos dejar en claro que no existe
regulación de ella en nuestro Derecho. Pero la doctrina ha reconocido que un comerciante
es libre de retirarse de una negociación cuando lo desee, porque las partes no están
obligadas a celebrar el contrato por el cual están negociando. Si uno de los comerciantes se
retira de las negociaciones, en principio no se origina responsabilidad, salvo que se hayan
producido perjuicios por culpa del que retira la oferta. Por otro lado, la libertad contractual
nos permite establecer una cláusula que establece la obligación de indemnizar en caso de
que uno de los negociantes no desee seguir con las tratativas. En caso que no exista
convención al respecto, deberá indemnizarse cuando exista enriquecimiento injusto77 y los
tribunales de justicia así lo determinen. Deberá en este caso indemnizarse porque el
contratante frustrado confió en que se concretaría un negocio que finalmente no llegó a
buen término. Esta indemnización de perjuicios se relaciona directamente con el principio
de la buena fe.
En cuanto al tema de qué comprenden las tratativas preliminares, sabemos que
comprenden todas las conversaciones previas a la celebración de un contrato. En cuanto a
la oferta y la aceptación, estas constituyen la parte final de la tratativas, es decir, una vez
que se negocia se produce por una parte una oferta y posteriormente la aceptación, y están
reguladas en el Código de Comercio como formación del consentimiento. Una vez que se
acepta la oferta queda formado el consentimiento. Una vez que se forma el consentimiento
entramos a la etapa contractual sin ninguna duda.
76 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 59 y siguientes. 77 El enriquecimiento se alega ante Tribunales a través de la actio in rem verso.
48
En el periodo de la oferta y de la aceptación también surge la duda de ¿hasta qué
minuto se puede revocar la oferta? ¿Qué pasa con la reparación si han existido perjuicios?
Con respecto a la revocabilidad de la oferta para la doctrina clásica78, el oferente
puede revocar libremente su oferta entre el envío de la oferta y antes de la aceptación. Para
proteger al destinatario de la oferta Pothier79 estableció excepciones a la revocación de la
oferta: la oferta no es revocable cuando el oferente se hubiere comprometido a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de
transcurrido un determinado plazo80. Si no respeta dicho plazo debe indemnizar a la otra
parte los perjuicios que el retiro le ocasione o cumplir el contrato.81
Teniendo presente los Arts. 98 y 100 del Código de Comercio, relativos a la
responsabilidad que surge a raíz de la revocación de la oferta, procede determinar el
fundamento de la obligación a resarcir. Alessandri82 señala que la responsabilidad que nace
de la revocación de la oferta se rige por las reglas de la responsabilidad contractual por ser
generales; Risueño también opina que se trata de una culpa de carácter contractual; Sara
Eiler opina que es distinta de los dos tipos de responsabilidades; Avelino León señala que
la obligación de indemnizar es una obligación legal basada en la equidad y se aplican las
normas de la responsabilidad contractual; y Rosende dice que la naturaleza es de una
78 Cuando hablamos de doctrina clásica nos referimos a la doctrina Francesa o a los que siguen dichas ideas. 79 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 81 80 Las excepciones establecidas por Pothier fueron recogidas en nuestro Código de Comercio en el artículo 99. 81 Para la doctrina alemana la situación es diferente porque se considera a la oferta como una declaración
unilateral de voluntad que genera obligaciones. Se forma con una sola voluntad y es capaz de obligar a quien
la emite. La oferta una vez que se emite adquiere autonomía y no puede quedar sin efecto por la voluntad del
oferente o por factores externos. 82 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 97
49
responsabilidad extracontractual que se le aplican las normas de la responsabilidad
contractual.
En cuanto a la extensión de los daños, si procede la indemnización, se debe
indemnizar el daño emergente, el lucro cesante e incluso el daño moral siempre que sean
consecuencia directa de la revocación. El límite es que esa parte no puede quedar mejor que
antes de celebrar el contrato. La obligación de indemnizar la impone la ley por razones de
equidad, de acuerdo al Art. 99 del Código de comercio.83
1.3 Comparación de la responsabilidad precontractual a la luz
de los Principios y de la legislación Chilena.
Lo primero que debemos constatar es que en los Principios se encuentra
expresamente regulada la responsabilidad precontractual en el artículo 2.15 y en la
legislación chilena no se regula. En la legislación chilena lo único que se ha regulado es la
formación del consentimiento, oferta y aceptación, en el Código de Comercio pero que por
referencia al mensaje de don Andrés Bello, en el Código Civil, tienen estas reglas
aplicación general no obstante encontrarse en una ley especial.
83 Vial, V. (2000): Teoría General del Acto Jurídico, p. 62.
Con formato: Numeración y viñetas
50
Ahora, para hacer una comparación entre el contenido del artículo 2.15 del texto de
los Principios y la legislación chilena, analizaremos los párrafos de dicho artículo como
punto de partida.
En cuanto al párrafo (1) “Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones
y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo”
Es un principio general también en nuestro derecho la autonomía privada y sus
manifestaciones como la libertad de estipulación y conclusión del contrato. En otras
palabras, la libertad de negociación es a lo que alude este párrafo y eso también está
implícitamente contenido en nuestra legislación. Por tanto, tanto este Art. 2.15 como
nuestra legislación siguen el principio de libertad de contratar que se establece también en
el Art. 1.1 de los Principios y que prima en la contratación internacional para mantener una
competencia saludable.
Con respecto al párrafo (2) “Sin embargo, la parte que ha negociado, o ha
interrumpido las negociaciones, con mala fe será responsable por los daños causados a la
otra parte”.
En este párrafo de los Principios, y en otros artículos tales como el 1.7, aparece
claramente la importancia de la buena fe. El párrafo en cuestión trata el tema de la no
aplicación de la buena fe, es decir, cuando entra en juego la mala fe y se debe responder por
ello. Si bien en nuestro Derecho no tenemos una regulación similar para los tratos, es
posible llegar a la misma conclusión si se prueba que hubo mala fe en las negociaciones y
como consecuencia de ello se deberá indemnizar al perjudicado.
51
El Profesor Allan de la Universidad de Columbia da un ejemplo de cuando estamos
frente a una actuación de mala fe y así nos señala que eso ocurre cuando una de las partes
entra al proceso de negociación o continúa la negociación sin ninguna intención de concluir
un acuerdo con la otra parte. Se ve que es la misma idea que nos da el artículo 2.15 de los
Principios. Con esta alusión podemos concluir que los Principios contemplan una norma
general que es aplicable al comercio de varias legislaciones. Un ejemplo de que un
comerciante hace perder oportunidades al otro de concluir un contrato con una tercera
persona es el siguiente: una parte A está negociando y simulando que quiere comprar un
restaurante que está vendiendo B, pero su único objetivo es que no se lo venda a C. Cuando
C compra a otra persona, A rompe relaciones con B y B se ve perjudicado con todo esto
porque ya no se lo puede vender a C. Otro ejemplo, A sabe que B no va a obtener el
permiso de ingresar al país las armas que está tratándole de vender, pero A no le dice nada
de la información que sabe e igual celebran el contrato. Por tanto A es responsable ante B
desde el momento en que se entera de que B no va a poder ingresar dichas armas y lo hace
perder dinero y tiempo.84
En cuanto al párrafo (3) “En especial, se considera mala fe el entrar en
negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo”.
Aquí, en este párrafo (3), estamos frente a una presunción de mala fe que establecen
los Principios. En nuestra legislación no contamos con este tipo de presunción y sería muy
útil contar con una norma de este tipo para proteger a cada parte que entra a una
negociación.
84 Apuntes del profesor E. Allan de la Universidad de Columbia.
52
Como consecuencia de todo lo expresado anteriormente, podemos decir que en
nuestro derecho nacional no existe la presunción de mala fe, en la responsabilidad
extracontractual, de que habla el párrafo (3) pero todo lo demás que dice el artículo es
similar a nuestra legislación. Según la doctrina en cuanto a las reglas que se aplican son las
de la responsabilidad extracontractual, salvo que exista una convención sobre los gastos y
perjuicios que se pueden provocar en caso de no llegar a buen término las negociaciones.
En este caso se aplican las normas de la responsabilidad contractual. Para el profesor
Barros el inconveniente de este tipo de convenciones, y por eso son excepcionales, es que
los riesgos son difusos y difíciles de prever. Incluso da los ejemplos de que las líneas
aéreas, los fabricantes de bebidas gaseosas o de medicamentos están prácticamente
impedidos de negociar contratos por riesgos con sus consumidores finales. Como
consecuencia de lo anterior sólo existirá este tipo de contratos en aquellos casos en que el
riesgo y las potenciales víctimas son perfectamente identificables a priori. Así las reglas de
la responsabilidad extracontractual siguen siendo la regla general.
¿Pero por qué existe tanta discusión en la doctrina para saber si aplicamos las reglas
de la responsabilidad extracontractual o contractual a la responsabilidad precontractual? La
importancia de optar por una u otra responsabilidad es entre otras el tema del peso de la
prueba. Enrique Barros señala con respecto al peso de la prueba que:
“En virtud de lo dispuesto en el artículo 1547 del Código Civil, el
incumplimiento de la obligación contractual se presume culpable. En
materia extracontractual en cambio, el artículo 1698 obliga a probar la
culpa a quien la alega, esto es, a quien demanda la indemnización salvo en
cuanto el demandante pueda beneficiarse de alguna de las presunciones de
culpabilidad que contempla el Título XXXV”.85
85 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual.
53
Como conclusión final podemos señalar que la vigencia de la libertad contractual
encuentra limitación al aplicarse la buena fe y lealtad negocial. Todos estos principios se
encuentran tanto en el texto de los Principios como en nuestro Derecho. Son principios
inspiradores del Derecho. Claro que es bueno reconocer que al estar contemplados
expresamente en los Principios, en el acápite de la responsabilidad precontractual, son
útiles a nuestros comerciantes porque contienen normas que facilitan la solución de
situaciones que son de muy frecuente ocurrencia en el comercio; y además, es útil constatar
que sería muy conveniente que los comerciantes, incluso nacionales, incorporaran
disposiciones como las de los Principios en las cláusulas de sus convenciones.
1.4 Rol de la buena fe en la determinación de la
responsabilidad precontractual.
En la etapa de las tratativas preliminares tiene una importancia fundamental la
buena fe. Como ya dijimos anteriormente, esto no se consagra expresamente en nuestra
legislación. El rol de la buena fe en esta materia se infiere de las normas generales. Si en la
etapa de las primeras conversaciones se vulnera el principio de la buena fe se genera como
consecuencia la responsabilidad precontractual. Lo primero que debemos determinar es qué
comprende la buena fe en la etapa precontractual. Sobre todo teniendo presente que el
legislador da dos conceptos de buena fe. Uno relacionado con la posesión86 Otro
86 Art. 706 del Código Civil “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio”
Con formato: Numeración y viñetas
54
relacionado con los contratos.87 Según la jurisprudencia italiana la infracción a la lealtad y
honestidad mínima en esta etapa constituye dolo por omisión, abstención dolosa de impedir
la fe o confianza de la contraparte88. Ciertos fallos estiman que la buena fe en el periodo
preparatorio sólo se refiere a un comportamiento exento de intención dolosa, esto es,
carente del deseo de causar daño a otro89. La duda es si hay derecho a indemnización
cuando se viola la buena fe con culpa y si es posible aplicar la responsabilidad objetiva o
sin culpa. La jurisprudencia italiana90 estima suficiente que el comportamiento sancionable
pueda ser doloso o culpable y coincide que se aplique el concepto de buena fe del Art. 706
código civil.
En nuestra doctrina, la opinión de López Santamaría91 es que la buena fe objetiva
impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones
mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la
terminación del contrato. Se aprecia la buena fe objetiva in abstracto por el sentenciador.
Hay que advertir que el Código Civil Chileno en su Art. 1546 al seguir al francés se refiere
a que la buena fe debe estar presente y respetarse durante todo el iter contractual.92
87 Art. 1546 del Código Civil “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo
a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación,
o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella” 88 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 70. 89 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 71. 90 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 73 Sentencia de Casación de marzo de 1954 que
expresa que la obligación de buena fe en el desarrollo de las tratativas contractuales no sólo se viola cuando
una parte tiene la intención premeditada de crear perjuicios a la otra, sino cuando la conducta con que se actúa
durante el desarrollo de las tratativas contrasta objetivamente con el deber jurídico general de corrección que
existe en materia de obligaciones. 91 López Santa María, J. (1998): Los Contratos Parte General, p. 395 92 Por ejemplo, el Código Civil Peruano de 1984 lo señala expresamente en los artículos 1362 y 168.
55
Durante toda la etapa contractual y en la precontractual93 también, los contratantes
deben mantener una relación honesta y transparente, es decir, actuar de buena fe no tan solo
cuando ellos ya han firmado un contrato sino también cuando ellos comienzan a sentar las
bases de lo que serán las futuras cláusulas de ese contrato. Esta actitud implica no tratar de
engañar u omitir actitudes o informaciones de que tengan conocimiento para perjudicar o
hacer perder tiempo al otro negociador. Como ejemplo, podemos señalar que cada uno de
los negociadores debe informar al otro lo indispensable para poder llegar a buen término y
mantener la debida reserva de los datos que maneje gracias a estas negociaciones y que
puedan beneficiar a terceras personas. Sacar provecho de las ideas recibidas, por ejemplo,
es actuar de mala fe, no mantener una relación honesta y transparente.94
1.5 Visualización de los beneficios que puede reportar la
aplicación en los contratos económicos internacionales de
cláusulas o el texto completo de los Principios UNIDROIT en
materia de Responsabilidad Precontractual.
Después de haber analizado el texto de los Principios, específicamente su artículo
2.15 y los demás artículos relacionados con este tema, debemos ver si de acuerdo con lo
que señalamos acerca de la doctrina chilena nos sirve aplicar estos Principios a nuestros
contratos nacionales o internacionales (que eventualmente no se encuentren regidos
exclusivamente por la ley chilena).
93 La etapa precontractual se desarrolla justamente antes de la etapa contractual. En ella también se debe
respetar la buena fe y la lealtad negocial. 94 López Santa María, J. (1998): Los Contratos Parte General Tomo I y II, p. 399 y 401
Con formato: Numeración y viñetas
56
Si bien no es tan amplia la regulación del tema de la responsabilidad precontractual
en el texto de los Principios, nos parece que es lo suficientemente útil para servir de base
para elaborar nuestras propias cláusulas teniendo presente estos Principios o simplemente
incorporándolos al contrato. Este texto nos permite sacar ideas y aplicarlas a nuestros
contratos para así resolver problemas de riesgos que ponen en peligro la formación del
contrato y las buenas relaciones en la etapa precontractual. En la etapa precontractual los
comerciantes negocian con la finalidad de lograr un buen acuerdo pero si salen
perjudicados económicamente está claro que el potencial no los beneficia en nada. Por eso
nos conviene establecer cláusulas que protejan de antemano los patrimonios de los que
inician conversaciones y estas cláusulas las podemos elaborar teniendo presente el texto de
los Principios.
En el texto de los Principios, Art. 2.15, tenemos una regla muy valiosa que es la
presunción de mala fe que está en el párrafo (3) y que incluso nos señala las situaciones
para estar frente a una presunción. Esta norma que establece una presunción, en nuestra
opinión, sería útil si fuera incorporada expresamente a los contratos o acuerdos pre-
contractuales y sobre esa base permitiera proteger al comerciante honesto del que no lo es.
Con respecto a los otros dos párrafos del mismo artículo 2.15 se habla de la
autonomía privada y de la aplicación de la buena fe como deber obligatorio. En Chile estos
dos principios tienen gran acogida y se encuentran en forma abstracta en el tema de la
responsabilidad precontractual. Digo en forma abstracta porque la materia no está regulada
explícitamente, pero ambos son principios generales del Derecho.
Por tanto, podemos concluir que es útil a nuestros comerciantes ver la regulación
específica en el artículo 2.15 y adoptarlo como cláusula de sus convenciones. Incluso al
57
momento de comenzar a tratar es posible dejar sentadas las bases de protección a sus
preliminares conversaciones, en caso que no se concluya un contrato y se hayan producido
perjuicios económicos de mala fe.
2. HARDSHIP O IMPREVISIÓN 95
En este capítulo estudiaremos un segundo tema, que se encuentra relacionado y
surge como una consecuencia de lo que se conoce en el derecho internacional como cambio
en las circunstancias de los contratos internacionales, aludiendo a lo que entendemos por
teoría de la imprevisión y a lo que se conoce en el comercio internacional como cláusula
hardship96. Por otro lado, debemos analizar los Principios de UNIDROIT para poder saber
como está regulada en ese texto la teoría de la imprevisión, específicamente qué se dice
acerca de esta institución.
95 El derecho comparado ha evolucionado a pasos agigantados y si nos dirigimos con más exactitud a nuestros
países vecinos nos encontramos con que en 1968 se modificó la legislación Argentina y se introdujo la teoría
de la imprevisión. En cuanto a Perú, en el año 1984 su Código Civil fue importantemente modificado y se
incorporaron siete artículos. Estos artículos se refieren a la revisión de las prestaciones y subsidiariamente a la
resolución del contrato. 96 Se conoce como Hardship la denominación inglesa de la cláusula que forma parte de un contrato por
voluntad de las partes y que tiene por finalidad adecuar la relación contractual a las nuevas circunstancias que
surgen inesperadamente modificando radicalmente el equilibrio contractual.
58
Al tener un acercamiento al texto de los Principios y a las definiciones que se han dado por
la doctrina, debemos tomar los instrumentos que los Principios nos ofrecen y analizarlos en
conjunto con lo que la legislación chilena regula, acepta y no acepta respecto del tema.
Analizaremos los requisitos para estar frente a esta institución del derecho económico
internacional, teoría de la imprevisión, sus efectos y los beneficios que se puede lograr con
una buena interpretación de la buena fe en esta materia. Al hablar de beneficios, me refiero
a la ayuda que otorga el texto de los Principios en la elaboración de las cláusulas
contractuales. Facilitan la anticipación de futuros problemas y dan a las partes contratantes
opciones para enfrentar las dificultades.
2.1 Análisis de la Sección 2 del Capítulo 6 denominado
“Cumplimiento”
El texto de los Principios regula la teoría de la imprevisión en su capítulo 6 y
específicamente en su sección 2. El capítulo 6 se divide en la sección 1 “Cumplimiento en
general” y la sección 2 “Excesiva onerosidad (HARDSHIP)” La sección 2, que es la que
vamos a estudiar, consta de tres artículos:
Art. 6.2.1 (obligatoriedad del contrato)
59
“Salvo lo dispuesto en esta sección con relación a la excesiva onerosidad (hardship), las
partes continuarán obligadas a cumplir sus obligaciones a pesar de que dicho
cumplimiento se haya vuelto más oneroso para una de ellas”.
Art. 6.2.2 (definición de excesiva onerosidad)
“Se presenta un caso de excesiva onerosidad (hardship) cuando ocurren sucesos que
alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento en el costo
de la prestación a cargo de una de las partes, o bien por una disminución del valor de la
prestación a cargo de la otra, y, además, cuando:
a. dichos sucesos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja después de la
celebración del contrato;
b. dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la parte en desventaja en
el momento de celebrarse el contrato;
c. dichos sucesos escapan al control de la parte en desventaja; y
d. La parte en desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos”.
Art. 6.2.3 (Efectos de la excesiva onerosidad hardship)
“(1) En caso de excesiva onerosidad (hardship), la parte en desventaja puede solicitar la
renegociación del contrato. Tal solicitud deberá formularla sin demora injustificada, con
indicación de los fundamentos en los que se basa.
60
(2) La solicitud de renegociación no autoriza en sí misma a la parte en desventaja a
suspender el cumplimiento de sus obligaciones.
(3) En caso de no llegarse a un acuerdo en un plazo prudencial, cualquiera de las partes
podrá acudir a un tribunal.
(4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de excesiva onerosidad
(hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá:
a. dar por terminado el contrato en una fecha determinada y en los términos que al efecto
determine, o
b. Adaptar el contrato, de modo de restablecer su equilibrio”.97
Una vez que hemos señalado los artículos de los Principios, que regulan la teoría de
la imprevisión, es útil para un mejor entendimiento de ellos hacer una pequeña reseña de lo
que se establece en cada uno de ellos.
El Art. 6.2.1 (obligatoriedad del contrato) reproduce la regla general en materia
contractual; regla general que implica que no obstante ocurra un evento que amerite la
aplicación de la teoría de la imprevisión, debe el contratante afectado por ese evento
imprevisto cumplir sus obligaciones aunque signifiquen para él un gran perjuicio
económico. La redacción de la regla general está en perfecta concordancia con los
principios ya recogidos en los Art. 1.3 (efecto vinculante de los contratos) y 1.7 (buena fe y
lealtad negocial). Lo que se busca con la redacción de este Artículo es mantener bajo
cualquier circunstancia la certeza jurídica del contrato; certeza jurídica que permite que en
el tiempo en que se producen los efectos del contrato sea posible evitar desvinculamientos
de mala fe de que se pueda aprovechar el deudor para incumplir una obligación que ya no
97 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Presentation (2001),
61
le produce ningún beneficio. Lo que se busca con la certeza jurídica, es que los términos en
que fue acordado el contrato original se mantengan a través del tiempo. Es normal que un
contrato traiga consigo riesgos y el deudor sabe de antemano que puede obtener utilidades o
pérdidas al celebrar un contrato. El contratante al momento de celebrar el contrato tiene
ciertas proyecciones de obtener utilidades y de que está realizando un buen negocio, pero
no sabe lo que puede ocurrir a futuro y aunque no obtenga lo que él espera de ese negocio
debe cumplir en los términos establecidos porque ha asumido una responsabilidad.
Lo dicho en el texto de los Principios, en su Artículo 6.2.1, no es más que una
reiteración del principio “pacta sunt servanda” que niega lugar a que se pueda plantear la
teoría de la imprevisión.
El Art. 6.2.2 constituye una excepción a la regla general de los contratos, reconoce
la existencia de la excesiva onerosidad. Este artículo da una definición de excesiva
onerosidad que otorga una posibilidad para el acreedor o para el deudor (cualquiera de los
dos que se sienta perjudicado económicamente) de poder plantear que se encuentran
afectados por una de las hipótesis de imprevisión, que desean hacer uso de las opciones que
les ofrece esta cláusula para poder sobreponerse a la situación económica que enfrentan y
consecuentemente poder cumplir las obligaciones que surgen del contrato.
Para la doctrina extranjera es curioso el término que emplea este artículo luego de
definir la excesiva onerosidad cuando señala “y además cuando”. Se ha señalado por la
doctrina que esa frase puede inducir a error porque un contratante al leerlo puede pensar
que después de esas palabras viene otra definición de excesiva onerosidad. No hay otra
definición en ese artículo. Existe sólo una definición, lo que ocurre es que se enumeran los
requisitos que deben concurrir para estar frente a la teoría de la imprevisión. La segunda
parte del artículo viene a complementar la primera parte.
62
De la definición que se da en el inciso primero del Art. 6.2.2 surge el primer
requisito, esto es, “la concurrencia de sucesos que alteren fundamentalmente el equilibrio
del contrato”. Al leer dicho inciso, uno se percata que la eventualidad que es exigida, en el
período de cumplimiento del contrato, debe tener una connotación fundamental y no sólo
ser un suceso que cambie levemente el valor de las prestaciones. . Los otros requisitos que
se exigen para poder alegar que un contratante se encuentra dentro las hipótesis de esta
teoría, se enumeran de la letra (a) a la (d). La letra (a) exige que “los sucesos fundamentales
deben ocurrir con posterioridad a la celebración del contrato”, esto es, se celebra el contrato
y al transcurrir un tiempo deben empezar a cambiar las circunstancias pactadas. La letra (b)
exige que al momento de celebrar el contrato la parte que desea hacer uso de esta teoría
debe haber tenido pleno desconocimiento de que esos sucesos iban a ocurrir en el futuro. La
letra (c) establece que esos sucesos no pueden ser manejados por la parte a la que le
sucedieron, han escapado del control de la parte que los alega y finalmente la letra (d)
establece que no obstante haberse cumplido todos los requisitos anteriores la parte en
desventaja no puede haber asumido la responsabilidad por la concurrencia de dichos
sucesos. Si acepta asumir el riesgo de la ocurrencia de dichos sucesos no puede pretender
posteriormente alegar imprevisión; sería una contradicción.9899
98 La autonomía privada permite la inclusión por parte de los contratantes de cláusulas donde se asuma un
riesgo mayor al ordinario en el curso de los negocios. En este caso no se puede alegar excesiva onerosidad,
porque claramente el deudor que pactó dicha cláusula sabía perfectamente que podía producirse una situación
de riesgo perjudicial para él.
Como contrapartida a lo anterior, en el comercio internacional se suelen incluir cláusulas, en los contratos de
larga duración, que describen circunstancias que se pueden producir y que se van a considerar como causales
de excesiva onerosidad. Lógicamente nos estamos refiriendo a las prestaciones que se encuentran pendientes
de cumplir y no entramos al análisis de las ya acaecidas que sería más bien un problema a analizar por medio
de la institución de la retroactividad. 99 Todos estos requisitos los veremos detalladamente al analizar los requisitos de la imprevisión.
63
El Art. 6.2.3 establece los efectos de la excesiva onerosidad. Efectos que surgen
cuando ya se han cumplido los requisitos de la imprevisión. En su número (1) da al
contratante perjudicado, en el cumplimiento de su prestación, la oportunidad de poder
solicitar la renegociación del contrato. Para hacer uso de la renegociación debe notificar,
sin demora, a su contraparte de lo que le ha sucedido. Se señala no en vano la expresión
“inmediatamente”100 y se busca que la contraparte se encuentre informada de qué es lo que
está sucediendo al otro contratante y que la solicitud de renegociación le llegue a sus manos
lo antes posible y con fundamentos. El efecto (2) que se señala, es que el contratante que ha
solicitado la renegociación debe seguir cumpliendo sus obligaciones sin importar lo
perjudicial que le sean. Tiene el deber de cumplir con sus obligaciones en el tiempo
intermedio. El efecto (3) establece que en caso de no haberse logrado una renegociación
satisfactoria en un plazo óptimo para llevarse a cabo dicho proceso se deberá concurrir a un
tribunal para que resuelva la situación. Tribunal que puede ser uno de la justicia ordinaria o
un juez arbitro. El efecto (4) plantea dos hipótesis de solución, si el tribunal ha considerado
que estamos frente a la imprevisión. Estas soluciones pueden ser o decretar el término del
contrato, fijando las condiciones del término, o adaptar el contrato hasta obtener
nuevamente su equilibrio para darle continuidad al contrato.101 Ambas soluciones pretenden
aplicar la equidad al caso concreto y restituir el equilibrio. En este artículo se mezclan
equidad e imprevisión.
2.2 Definición de excesiva onerosidad
100 Debe presentarse de inmediato la solicitud de renegociación porque si no se hace se piensa que no es una
situación extrema como lo sería en un caso de excesiva onerosidad. En cada caso concreto se deberá analizar
el tiempo de la demora y por qué se produjo. 101 Del planteamiento, que hace Marina Timoteo en sus apuntes, de la renegociación ha sido actualmente
criticado por los comerciantes internacionales. Esto responde al respeto del principio de la buena fe y al deber
de cooperación, a los que las partes deben atenerse tanto al momento de presentar la solicitud como durante la
renegociación.
64
Por tratarse de un tema de actual importancia daremos distintas acepciones de este
concepto, también conocido como teoría de la imprevisión102.
Partiremos resumiendo como era conocida esta teoría en la antigüedad y
terminaremos con conceptos actuales. Es así, que partimos con la:
Cláusula rebus sic stantibus: Los post-glosadores decían:
“Que los contratos de tracto sucesivo y que dependen de futuro se
entienden celebrados por las partes en la inteligencia que permanezcan las
cosas en el mismo estado”.103
Esta es la primera definición que se ha dado sobre el tema y es la base de la teoría
de la imprevisión. Tuvo como seguidores a la doctrina alemana, brasilera e italiana.
Otras definiciones que se han dado durante el desarrollo de la historia, son
mencionadas a continuación:
102 Imprevisto e imprevisible no es lo mismo. Imprevisto es lo que no ha sido conocido o visto con
anticipación; imprevisible es lo que no ha podido ser conocido con anterioridad en circunstancias normales.
La importancia es que uno incluye la falta de diligencia y el otro excluye toda posibilidad de ésta. 103 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 1.
65
Teoría de la excesiva Onerosidad: Es criticada porque no alude al elemento imprevisible
sino que sólo al hecho que la onerosidad se haga excesiva en el cumplimiento de la
prestación. Ejemplo: Código Civil Italiano de 1942.
Teoría de las obligaciones impracticables: los autores norteamericanos al desarrollar esta
idea se están refiriendo a que estas obligaciones son imposibles de ejecutar.
Consecuencialmente serán obligaciones que si bien se encuentran pactadas en el contrato
no pueden ser exigidas en cuanto a su cumplimiento legal por ser, valga la redundancia,
impracticables.
Teoría de la lesión sobreviniente: empleada por Bernardo Windscheid en el primer
proyecto del Código Civil Alemán. Acepta el criterio de lesión subjetivo y rechaza el
objetivo, que mira a la equivalencia de las prestaciones.
Teoría de la imprevisión104 usada por la doctrina francesa y española, cuyos primeros
antecedentes son el célebre fallo del Consejo de Estado Francés del 30 de marzo de 1916,
más conocido como el “affaire del gas de Burdeos”, y la ley Falliot del 21 de enero de
1918. Lorenzo de la Maza usa esta expresión, así como, Fernando Fueyo y es la
terminología aceptada por el programa de Derecho Civil en la facultad de Derecho de la
Universidad de Chile.
104 Existen otras acepciones, estas son: alteración de las circunstancias en la relación obligacional; el
problema de la revisión del contrato; derecho de resolución por alteración de las circunstancias; imposibilidad
objetiva de la prestación; revisión de los contratos por el juez; alea o riesgo imprevisible; imprevisibilidad. Se
prefiere teoría de la imprevisión porque afecta al hecho extraordinario del cual no ha podido tenerse
conocimiento en circunstancias normales.
66
Imprevisión según la Real Academia Española es “la falta de conocimiento o juicio de lo
futuro”.105
Ahora vamos a indicar las acepciones de los juristas, especialmente de algunos
nacionales. Comenzamos por:
Álvaro Puelma señala que:
“...la teoría de la imprevisión propugna la revisión de los
contratos por los Tribunales de justicia, dándoles amplio margen para que
a su criterio fijen y corrijan las injusticias y desigualdades entre las
prestaciones de las partes, ocasionadas por cualquier factor imprevisible,
aún la desvalorización monetaria”106
Carlos Cossio, jurista argentino, señala que el problema surge cuando:
“Se producen alteraciones gigantescas e imprevisibles con relación a las
circunstancias vigentes en el momento de contratar, de tal manera que el
cumplimiento del contrato, ahora desorbitantemente oneroso, puede
significar la ruina del deudor si a pesar de ello ha de cumplirse lo pactado
105 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, Santiago de Chile, p.5 106 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, Santiago de Chile, p. 7.
67
(pacta sunt Servanda); o si los jueces están facultados para reajustar esos
contratos en mérito de la cláusula implícita (rebus sic stantibus)”107
Pablo Rodríguez108 señala que lo que entendemos por teoría de la imprevisión es el:
“(Problema que surge cuando).......las prestaciones estipuladas en el
contrato, como consecuencia de hechos sobrevivientes, imprevistos e
irresistibles, sin crear una imposibilidad física absoluta de cumplimiento,
se hacen más gravosas para el deudor.”109
Lorenzo de la Maza, por su parte, señala que la teoría de la imprevisión es:
“En pocas palabras, podemos decir que es la doctrina jurídica (conjunto de
principios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez
puede intervenir a petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de
la obligación, con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia
de acontecimientos imprevisibles para las partes en el momento de
formarse el vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que producen
perturbación grave con relación a toda una categoría de contratantes, la
ejecución de la obligaciones hace más difícil o más onerosa, y siempre que
107 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, Santiago de Chile, 108 Para Pablo Rodríguez la pugna que existe entre mantener la estabilidad del contrato que se nos señala por
ley y la equidad natural es un espejismo y para él no es necesaria la teoría de la imprevisión porque la
obligación no es sinónima de deber de conducta a realizarse a cualquier costo. Para él cada obligación
equivale a una conducta debida y va a depender del incumplimiento de la obligación el grado de culpa que se
exija. Si un deudor ha realizado todo lo que le corresponde hacer de acuerdo con la conducta debida y aun así
persiste la dificultad el deudor se exonera de cumplir la obligación. 109 Rodríguez, P. (1992): La Obligación como deber de conducta típica (La Teoría de la imprevisión en
Chile), p. 221.
68
aquél llegue a formarse la convicción de que siendo previsibles estas
perturbaciones, las partes no se habrían obligado en las condiciones
fijadas”110
De la memoria de prueba sobre la Teoría de la imprevisión de Carmen Gloria Sanhuesa,
se puede obtener como conclusión un concepto de imprevisión, a saber:
“......ella es la posibilidad de revisión judicial con el objeto de modificar o
resolver el acto jurídico, cuando imprevistos ajenos a la voluntad de las
partes, imposibles de prever al momento de la contratación, hagan su
cumplimiento exageradamente oneroso para el deudor o perjudicial en
extremo para el acreedor”.111
Finalmente señalaré la definición que se da de excesiva onerosidad en el texto de los
Principios de UNIDROIT. En el capítulo anterior la explicamos someramente, por lo que
en este capítulo sólo procederemos a mencionarla. El Art. 6.2.2 nos señala (excesiva
onerosidad):
“Se presenta un caso de excesiva onerosidad (hardship) cuando ocurren
sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea
por el incremento en el costo de la prestación a cargo de una de las partes,
o bien por una disminución del valor de la prestación a cargo de la otra, y,
además, cuando:
a. dichos sucesos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja
después de la celebración del contrato;
110 Rodríguez, P. (1992): La Obligación como deber de conducta típica (La Teoría de la imprevisión en
Chile), p. 283 111 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión.
69
b. dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la parte en
desventaja en el momento de celebrarse el contrato;
c. dichos sucesos escapan al control de la parte en desventaja; y
d. la parte en desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos”.112
2.3 Requisitos para estar frente a una excesiva onerosidad
sobreviniente
La teoría de la imprevisión no es aplicable a todos los casos en que simplemente las
circunstancias cambian o son alteradas por circunstancias ajenas a su voluntad. Es
necesario que se cumplan ciertos requisitos:
1. Que el hecho sea imprevisible113 al momento de la celebración del contrato, a
contrario sensu, esto quiere decir que las partes no deben alegar imprevisión por un
hecho que pudieron haber previsto o imaginado al momento de celebrar el contrato. Por
hecho imprevisible se entiende aquel hecho que las partes contratantes no pudieron
prever al momento de celebrar el contrato, en atención a condiciones geográficas,
temporales, económicas y sociales, entre otras, que lo rodeaban. 112 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 113 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 79 citando a Messineo: “Un hecho es imprevisto
cuando las partes no pudieron representarse su acontecimiento en el momento en que estipularon el contrato”.
70
2. Que este hecho haga excesivamente114 onerosa la ejecución del contrato: No
basta con que se presente un hecho imprevisto, es necesario que como consecuencia de
la ocurrencia de ese hecho la prestación se transforme en excesivamente onerosa y esto
ocurre cuando, según explicaciones de la doctrina, el cumplimiento de una de las
prestaciones supera el riesgo115 normal del contrato. Todo contrato tiene un margen de
riesgo para los contratantes. Si con la ocurrencia de un hecho imprevisto ese margen de
riesgo se desproporciona en exceso, las obligaciones se tornan tan gravosas para una de
las partes que en el caso que el contratante perjudicado cumpla con esa obligación lo
más probable es que su cumplimiento provoque un grave perjuicio en su patrimonio.
Claro que esa condición que adquiere la prestación, de onerosidad excesiva no de
imposibilidad total de cumplimiento, debe producir una alteración tan extraordinaria y
grave en el desarrollo ordinario de los negocios, que las partes no habrían contratado de
haberla conocido. No obstante cumplirse todos los requisitos ya enumerados, las partes
para alegar imprevisión no pueden haber incorporado al contrato cláusulas donde se
hacen responsables del riesgo que puedan acarrear el cumplimiento de las obligaciones
que emana del mismo contrato. Lo anterior lo permite la autonomía privada, siendo
absolutamente válido pactar dicho tipo de cláusulas.
3. Que la excesiva onerosidad sea extraña e independiente de la voluntad de las
partes: a contrario sensu no puede haber culpa del deudor o mora imputable a él en la
acción u omisión de un hecho que transforme la obligación en excesivamente onerosa.
Se exige inimputabilidad del contratante que quiere aprovecharse de la imprevisión. Las
114 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 82. Además como dice Cardini es excesivamente
onerosa la prestación que ha sufrido alteraciones ajenas al alea previsible del contrato. 115 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 83. Por alea normal se entiende la órbita dentro de la
cual se verifican las variaciones de valor que son consecuencia de las fluctuaciones regulares y normales del
mercado.
71
partes no pueden aprovecharse de una situación para no cumplir con las obligaciones
que surgen del contrato y que están obligadas a cumplir.
4. Que estos acontecimientos anormales y excepcionales afecten a toda una
categoría de contratantes: lo que implica que tiene un criterio general y no particular a
un solo y determinado contratante. La situación que origina la imprevisión debe afectar
a un grupo de personas y no simplemente a la que está reclamando una alternativa a su
caso particular. Esa situación debe ser ajena a ese contratante y afectar a muchas
personas para evitar pensar que fue forzadamente provocada.
5. Debe tratarse de contratos onerosos conmutativos y la obligación puede ser de
ejecución diferida; de tracto sucesivo; o de ejecución instantánea a la que las partes le
hayan convencionalmente dado el carácter de obligación de ejecución diferida o de
tracto sucesivo. Dentro de esta categoría de contratos existe en la doctrina el
cuestionamiento de si es posible aplicar la imprevisión a los contratos aleatorios116
Lorenzo de la Maza y otros autores señalan que no es posible aplicar a este tipo de
contratos la imprevisión y argumenta que:
“Es inaplicable la teoría de la imprevisión a las obligaciones que nacen de
contratos aleatorios ya que éstos suponen la intención que tienen las partes
de mantenerse inalterablemente obligadas, no obstante la sobreviniencia
de esos acontecimientos.”117
116 Ejemplo, en el contrato de renta vitalicia el alea propio del contrato es la duración de la vida de la persona
o personas de la cual éste pende. 117 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 89.
72
Al analizar este tipo de contratos, no logré establecer fuertes fundamentos de la
doctrina para aplicar o no la imprevisión a los contratos aleatorios, pero opino que de la
naturaleza de los contratos aleatorios se desprende que es difícil aplicar esta teoría a ese
tipo de contratos. Tampoco se aplica a los contratos gratuitos.118 Respecto de los delitos y
cuasidelitos no se aplica la teoría porque la doctrina dice que es antisocial y antijurídico
proteger al culpable. Tampoco se aplica a las obligaciones que nacen sin convención toda
vez que no surgen de la voluntad de las partes por tanto nadie se obligó en ciertas y
determinadas circunstancias. Eso sí la teoría se aplica a actos jurídicos unilaterales y
bilaterales. Esto por aplicación de la institución moderna de la voluntad unilateral, en la que
tiene plena cabida la teoría de que la voluntad obliga.
Una vez presentados los requisitos corresponde revisar los fundamentos que
explican la teoría de la imprevisión y que pueden ser extrínsecos, que existen fuera de la
relación jurídica, e intrínsecos, que existen en la relación jurídica.
En cuanto a los fundamentos extrínsecos tenemos a los que se basan en la moral
como por ejemplo: Ripert, quien está a favor de la teoría y señala que el acreedor debe usar
sus derechos en atención a lo que la moral considera justo. Otros se basan en la buena fe,
como es el caso de Wendt119 quien considera que la buena fe es una forma de equidad. La
118 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 90 citando al autor nacional Ramón Rivas que se
refiere al mutuo gratuito y de especies no consistentes en dinero. De ellos dice no cabe aplicar la teoría
advirtiendo que si la obligación es más gravosa cumplirla literalmente no importa donar el exceso, sino
restituir la misma cantidad patrimonial recibida. Respecto del mutuo de dinero y a la vez gratuito y el mutuo
oneroso es partidario de la teoría porque sería errado suponer donación del exceso, representada por la pérdida
de su poder adquisitivo. 119 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 9 y 10. Se citan las opiniones de Ripert y Wendt.
73
buena fe como fundamento la encontramos en el caso del “escape de gas de Burdeos”;120 y
en la ley Falliot.121
Dentro de los fundamentos intrínsecos podemos mencionar a la voluntad.
Windscheid nos dice que la voluntad puede manifestarse a través de una condición que
puede ser a su vez expresa o no expresa constituyendo lo que él llama, “presupuesto o
presuposición”122. Posteriormente surge la teoría de la voluntad unilateral. Otro fundamento
que se menciona lo encontramos en la teoría del deber del esfuerzo de Hartmann.123 El
deber jurídico es cumplir con el deber de esfuerzo para cumplir la prestación. Frente a un
acontecimiento sobreviniente si la obligación se cumple de buena fe, el incumplimiento no
es imputable al deudor si realizó el deber de esfuerzo que se le impuso. Al cumplir el
deudor queda exento de responsabilidad. También surgen las teorías afines a las de la
voluntad o de la voluntad más o menos presunta, donde la obligación del deudor no puede
120 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 13. El comisario del gobierno Chartenet dijo entonces
en su voto: “El contrato no puede aplicarse hoy estrictamente, literalmente; eso sería contrario al principio de
que los contratos deben ejecutarse de buena fe”. 121 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 13. Falliot en su voto señaló que: “Parece difícil
sostener que un negocio concluido en circunstancias normales al precio corriente con un alea limitada, sea
ejecutado de buena fe si el comprador, aprovechando acontecimientos extraordinarios y pasajeros, exige la
entrega en condiciones que le procuren una ganancia exorbitante o absolutamente imprevista y que arruinaría
al vendedor”. 122 Presuposición es toda expectativa o creencia sin la cual el que emite una declaración no la habría emitido.
Si la presuposición resulta falsa, los efectos jurídicos siempre se producirán pero carecerán de un justo
fundamento que justifique su existencia; es decir, no corresponden a la verdadera voluntad del declarante y se
da nacimiento a una exceptio doli para rehusar lo prometido bajo un fundamento falso. La presuposición
puede ser positiva o negativa, pasada, presente o futura. Tesis abandonada del primer proyecto del Código
Civil Alemán. Se critica esta teoría porque lo que le importa al derecho, es lo que se manifiesta y no el motivo
que llevaría aceptar una condición. No se puede suponer que porque se expresa la condición, la otra parte
deba aceptarlo tácitamente o darse por aceptado. La base del negocio jurídico debe corresponder a una
absoluta convicción y no a una mera condición. 123 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 21. Autores que apoyan esta teoría son: Brecht y
Kruckmann, Barassi, Giovene.
74
exceder los límites del acuerdo de voluntad y no puede alcanzar circunstancias imprevistas
sobrevinientes. Además, tenemos a la teoría de la equivalencia de las prestaciones: justicia
distributiva aristotélica. Importa el equilibrio del contrato al momento de su celebración.
Para compensar este equilibrio, se debe reconocer a la parte lesionada una indemnización
por los daños que le provocó el confiar en la efectividad inalterable del contrato. A esto
Ihering lo llama “interés contractual negativo”. Existen otras posiciones que son más bien
intermedias en relación con las ya dadas: la teoría de la situación extracontractual;124 la
doctrina italiana del Estado de hecho condicionado por la ley.125
Otras teorías que tratan de explicar la imprevisión son: la teoría del alea normal del
contrato;126 el estado de necesidad que ocurre cuando la obligación se ha hecho
excesivamente onerosa y coloca al deudor como en un estado de necesidad, dándole
derecho a satisfacer su perjuicio con una indemnización; la teoría de la integración; la teoría
de la pluralidad de contratos en las obligaciones de tracto sucesivo;127 el solidarismo
124 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 30. Bruzin señala que el acuerdo de voluntades existe
para lo previsible y no para lo imprevisible, pues sobrepasa el límite contractual. La imprevisión sería una
alteración de las circunstancias extracontractuales. Voirin critica porque adolece de una gran falla la
distinción entre circunstancias pues lo que realmente existe no es una circunstancia sino un hecho
extracontractual y no hay que recurrir a la ficción de situaciones extracontractuales. 125 Cuando circunstancias sobrevinientes han cambiado radicalmente el estado de hecho condicionado por la
ley que en esta teoría se ha calificado de causa, entraría a jugar la teoría de la imprevisión. 126 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 32. Se cita a Messineo, si por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles se rompe el equilibrio inicial de las prestaciones al extremo que sobrepasen las
variaciones normales del mercado, estamos en presencia del alea anormal, que es razón suficiente de
resolubilidad, salvo contratos aleatorios por naturaleza o por voluntad de las partes. En los contratos con
prestaciones de una sola de las partes el remedio es la reducción de la prestación o la modificación de sus
modalidades de ejecución. 127 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 34. Se cita a Larombiere: postula que en los contratos
de tracto sucesivo hay tantos contratos como prestaciones existan y se perfeccionen al tiempo de su ejecución.
75
social;128 otra teoría aplica los fundamentos basados en la extensión del concepto de caso
fortuito;129 la cláusula rebus sic stantibus130
2.4 Efectos de la excesiva onerosidad o hardship
Por efectos de la excesiva onerosidad nos estamos refiriendo específicamente a las
soluciones que se han planteado cuando, al cumplirse todos los requisitos ya enumerados,
estamos frente a un caso de hardship y deben cumplirse esas obligaciones de todas formas.
A grandes rasgos la doctrina nacional ha señalado tres soluciones:
a. El de la prevención dispuesta por los propios contratantes: No nos referiremos a esta
solución, porque no es aplicable la teoría de la imprevisión. Ha sido descrita la
situación que provoca problemas económicos a una de las partes en una de las
cláusulas que son parte integrante del contrato, así como pactada la solución.
128 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 36. Se cita a Loveau la solidaridad es el fundamento
de la teoría de la imprevisión para que el juzgador se apoye en la solidaridad para repartir las consecuencias
producidas por el hecho que no puede preverse. 129 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 36. En el derecho extranjero las doctrinas francesas,
italiana, y alemana y jurisprudencia inglesa dicen imposibilidad relativa. 130 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 37. El único apoyo a la cláusula rebus sic stantibus es
que sólo puede ser querido lo que puede concebirse y no mas allá. Es un hecho que nada permanece rebus sic
stantibus, lo cual refleja la imposibilidad de aplicación de ésta cláusula. Actualmente ha caído en desuso.
76
b. El de la intervención legislativa: Tampoco aplicamos la teoría de la imprevisión a
estos casos porque es el propio legislador quien resuelve el problema cuando existe
interés nacional.
c. De la solución judicial: es decir, que los tribunales revisen las cláusulas
incorporadas a los contratos, fundados en la buena fe que debe imperar en la
contratación y en la voluntad de los contratantes. Tiene cabida esta solución que se
plantea, con el objeto de querer restablecer el equilibrio de la relación jurídica. Por
tanto, el juez tendrá como labor: restablecer el equilibrio contractual basado en la
buena fe y ordenar la resolución o fijar los términos para cumplir el contrato.
Si el juez decide optar por la resolución del contrato, ordenará además, como
consecuencia, la indemnización de perjuicios que corresponda según las circunstancias del
caso. Para la doctrina, esta indemnización se funda en que al ser una imposibilidad relativa
de cumplimiento de la prestación, es justo indemnizar a aquella parte afectada directamente
por la resolución del contrato131.
En caso contrario, si el juez decide optar por la modificación del contrato para que
se produzca su readaptación a las nuevas circunstancias, es posible que se le dé al juez el
carácter de mediador. Conviene mucho más que el juez revise las cláusulas y ordene su
readaptación a que se decrete la resolución del contrato. Esto permite la continuidad del
contrato. Para no vulnerar nuestra legislación es bueno que el juez ordene como solución
131 Esta solución es adoptada por el Art. 2 de la ley Faillot, por la jurisprudencia inglesa; por el Código civil
argentino; por el Código civil italiano de 1942; por el Código civil de Portugal; Código civil suizo y el polaco.
Código civil soviético, Código de los Estado de Jalisco México y Código Alemán.
77
que las partes afectadas por el problema lleguen ellas mismas a una solución y no que sea él
quien resuelva la situación132. El problema que surge de este planteamiento es que cada una
de las partes va a desear lo mejor para ellas y va a ser difícil llegar a un acuerdo Es lógico
que uno quiera el contrato primitivo y el otro un contrato nuevo.
d. La doctrina extranjera nos ofrece la renegociación como solución: es el juez quien
ordena a las partes que deben renegociar dentro de un margen determinado. En caso
que la renegociación no sea satisfactoria para una de las partes, subsidiariamente el
juez puede, a titulo de mejorar las condiciones económicas de la parte perjudicada
en la renegociación, ordenar una indemnización para lograr restablecer el equilibrio
primitivamente pactado.
Todo lo anterior es sin perjuicio de que las partes pueden lograr un acuerdo judicial
o extrajudicial.
2.5 La buena fe permite no poner término a un contrato en el
evento de una imprevisión
132 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 100. Fue admitida esta solución por el Consejo de
Estado Francés, por el Código Polaco, Húngaro y Suizo, autores a favor son Demogue, Candil, Roca Sastre,
Miguel María de Serpa López, Jaime Lluis y Navas Brussi, Álvaro Puelma.
78
Refiriéndonos exclusivamente al tema del cumplimiento contractual analizaremos el
rol de la buena fe.
Una primera aplicación del principio general del derecho, la buena fe, en el
cumplimiento del contrato es respetar lo que se establece en sus cláusulas contractuales. Se
deben cumplir las cláusulas contractuales en el sentido que les dieron las partes
originalmente. Al decir esto, no es necesario que se cumpla cada cláusula del contrato
literalmente pero sí se exige que las partes hagan un esfuerzo para mantener los términos
del contrato y su vigencia lo más adecuadamente posible.
Durante el periodo de cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato
puede suceder que los contratantes observen que uno de ellos se encuentra en muy
desfavorables condiciones para cumplir. Si aplicamos en el actuar de los contratantes el
principio de buena fe, no debieran cumplirse esas obligaciones perjudiciales para una de las
partes hasta que las condiciones se restablezcan. Se exigiría en nombre de este principio
retrotraer el estado actual de las negociaciones a su etapa inicial, esto es, a la época de
celebración del contrato. Se trataría de restablecer un equilibrio.
Un contratante siempre busca obtener una ganancia o un beneficio pecuniario en
cada contrato que celebra. Esto se encuentra dentro del alea que es normal en toda
contratación. Lo que no es normal, y por ende atenta contra la buena fe, es el excesivo
aumento de las ganancias en perjuicio del patrimonio del otro contratante. En caso que
suceda esta alteración extrema en el cumplimiento de las obligaciones para una de las
partes se deberá buscar restituir el equilibrio contractual notoriamente alterado. No se
pretende que al aplicar la buena fe se logre a tal medida el equilibrio, que ya no se obtenga
beneficio alguno. Eso sería un absurdo en materia económica.
79
La readaptación es una alternativa que nos plantea la aplicación de la buena fe, pero
no es precisamente lo que normalmente constituye una práctica contractual dentro del
comercio internacional. El contratante siempre vela por sus intereses y muchas veces no se
tienen escrúpulos para obtener ganancias. El problema que surge es poder probar que un
contratante está actuando de mala fe al obtener ganancias que superan ampliamente los
márgenes que corresponden a un buen negocio. La buena fe no permite que un contratante
obtenga tantas ganancias como contrapartida del grave perjuicio económico que el otro
contratante está sufriendo.
Nuestra legislación133134135, específicamente en el Código Civil, concretiza este
principio en el derecho de obligaciones en el Art. 1546 al señalar que:
“Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ellas se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella”.
De todo lo ya dicho se pueden rescatar soluciones que la doctrina ha planteado para
forzar el cumplimiento de la buena fe. Surge la revisión del contrato así como la
terminación del contrato. La mayor barrera que surge a las opciones de readaptación o
133 En la legislación extranjera, específicamente podemos citar el caso de Suiza, Art. 2 CC, la buena fe la
formula en los siguientes términos:
“Cada cual está obligado a ejercer sus derechos y a cumplir sus obligaciones, según las reglas de la buena fe.
El abuso manifiesto de un derecho no está protegido por la ley” (criterio objetivo de la buena fe). 134 La legislación alemana en su Art. 242 señala que:
“El deudor está obligado a cumplir la prestación según lo exige la buena fe, en correlación con los usos
sociales”. 135 En el derecho Italiano el Código Civil reconoce el principio de la buena fe en el Art. 1375 al señalar que:
“el contrato debe ser ejecutado de acuerdo con la buena fe”
80
terminación del contrato es la aplicación del principio de la fuerza obligatoria del contrato.
En nuestra legislación la fuerza obligatoria del contrato se encuentra expresamente regulada
en el Art. 1545 del Código Civil que permite que el contrato se termine sólo por
resciliación o por causas legales. Este artículo no permite que por cumplimiento de los
requisitos de la teoría de la imprevisión sea posible modificar, por el juez, las cláusulas del
contrato.
Para no considerar tan rígidamente estricto el principio consagrado en el Art. 1545
es necesario integrar la buena fe al negocio jurídico. Todo contratante tiene conocimiento
de que debe actuar de acuerdo con la buena fe. Por tanto, y como clara manifestación del
principio de la buena fe tenemos al Art. 1546, que incluye precisamente una mención a la
buena fe en su texto. De la interpretación de este precepto se colige que la buena fe podría
incluso situarse por sobre la ley del contrato, como un principio general del derecho. Este
principio de buena fe no debe ser violado porque lo más probable es que el deudor salga
muy perjudicado al aprovecharse el acreedor de hechos o circunstancias sobrevinientes y
que no fueron razonablemente posibles de prever en el momento de la celebración del
contrato.
Tradicionalmente nuestros tribunales han recogido la opinión de aplicar la ley del
contrato. Es decir, cada contratante deberá cumplir las obligaciones que surgen del contrato
salvo que exista mutuo acuerdo para poner término al contrato o le pongan fin por causales
legales. Nuestro Código Civil al aplicar la ley del contrato pone un grave obstáculo para la
renegociación de los términos en que estaba redactado el contrato originalmente y por ende
no acepta como causal de renegociación o término del contrato invocar como causal a la
teoría de la imprevisión. El articulo 1545 es el grave obstáculo para que nuestros tribunales
apliquen este principio de la buena fe basándonos en la imprevisión.
81
Para poder invocar la teoría de la imprevisión es fundamental apelar a la buena fe
que debe reinar en la contratación del comercio internacional. Una manifestación de ella es
el deber de renegociar que ya hemos mencionado en este trabajo y que se justifica en que la
parte afectada espera que su contraparte, actúe de una forma leal y correcta y acceda a que
renegocien ese contrato. Renegociación que busca nuevamente equilibrar las cosas.
2.6 La teoría de la imprevisión en nuestra legislación.
Si bien en nuestra legislación nacional no se regula expresamente la teoría de la
imprevisión, tampoco se rechaza. De ciertas disposiciones del Código Civil se infiere una
aceptación de ésta teoría.
Dentro de la normativa del Código Civil hay dos artículos que entran en conflicto
para la aplicación de la teoría de la imprevisión. Estos artículos son el 1545 y el 1546. El
Art. 1545 es una ley para los contratantes, eso es lo que manifiesta dicho artículo. Pero
frente al rigor de este artículo también es cierto y se debe tener en consideración que nadie
contrata para arruinarse. Por esto, para evitar esta interpretación tan rígida debemos aplicar
el Art.1546 que señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe. La buena fe de los
contratantes es fundamental para la interpretación de la voluntad en un contrato y para la
aceptación de la teoría de la imprevisión en nuestro país. También se debe tener en cuenta
el Art. 24 del Código Civil para que el juez pueda, al sentenciar, dar cabida a esta
82
institución aplicando los principios de la buena fe; espíritu general de la legislación; y
equidad natural136137
En una revisión general, tenemos más artículos, dentro del mismo Código Civil, que
aceptan la aplicación de la teoría de la imprevisión. Por ejemplo, el Art. 332 dispone: “Los
alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario,
continuando las circunstancias que legitimaron la demanda”. También en el derecho de
familia y especialmente en el derecho de visitas, que corresponde a la tuición, el juez puede
alterar lo dispuesto en su sentencia en el evento que varíen las circunstancias que dieron
lugar a su dictación. En los artículos que regulan las obligaciones tenemos como ejemplo al
136 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 115. Se ha dicho actualmente sobre el tema de la
imprevisión que nuestro legislador ha optado por un criterio moderno. Se ha dejado de lado el principio
nominalista por las injusticias que acarrea. Como ejemplo de lo recién dicho, en materia de obligaciones
dinerarias y del principio nominalista monetario se han dictado diversas normas de reajustabilidad. La ley
18.239 concedió facilidades de pago a los deudores por préstamos habitacionales de las instituciones de
previsión, y formas de repactación de tales deudas para el pago de dividendos en Unidades de Fomento que se
debían. La Corte de Apelaciones de Santiago con relación a esta ley, en fallo de fecha 30 de Noviembre de
1983, ha reconocido expresamente que la dictación de esta ley es una aplicación de la teoría de la
imprevisión. En su considerando 10º señala: “Que, con la dictación de esta ley, se ha hecho aplicación en el
caso de los innumerables deudores hipotecarios sujetos al pago de dividendos expresados en Unidades de
Fomento, el principio “rebus sic stantibus”, que desde el campo del derecho internacional público se ha ido
extendiendo, mediante la elaboración de la Teoría de la imprevisión, a muchas otras disciplinas del Derecho
y, en particular, a las que dicen relación con el arreglado ordenamiento de las relaciones económicas ya que,
como en la especie, si bien era posible satisfacer los débitos cuando originalmente se convinieron aquellas, el
acelerado y creciente aumento del valor de las cuotas expresadas en esas unidades, circunstancia no prevista,
del todo ajena a los deudores y proveniente de causas que muchos suponen mayormente exógenas, como lo
sería la depresión económica internacional-les condujo a la morosidad de su pago” 137 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 120. Escriche en su diccionario de legislación dice la
ley no es nada sin la equidad y la equidad lo es todo sin la ley y añade por muy profundo que sea un
legislador, no es posible que prevea todos los casos particulares relativos a la ley que publica, preciso es que
los jueces, después de haber penetrado bien el espíritu de ella, encuentren en la equidad su suplemento, y
decidan por sí como el mismo legislador lo habría decidido. Refuerzan lo dicho Art. 170 Nº 5 CPC, 10 COT,
73 Inc. Const.
83
Art. 1496 Nº 1 y en este caso se trata de circunstancias externas que hacen exigible la
obligación antes de la llegada del plazo como consecuencia de situaciones imprevistas para
el acreedor. Otro ejemplo surge del comodato con el Art. 2180 Nº 2 que señala que podrá
exigirse la restitución aún antes del tiempo estipulado…….si sobreviene al comodante una
necesidad imprevista y urgente de la cosa”. El caso del Art. 2227 en el depósito se señala
expresamente que el depositario podrá exigir que el depositante que disponga de la cosa
cuando, aún sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio.
Cito a continuación la opinión de un autor que encuentro interesante pero que no
puede considerarse del todo correcta porque va a depender de las circunstancias que se
presenten para que el juez pueda evaluar la situación y ver si es posible aplicar la teoría de
la imprevisión al caso concreto. Arturo Alessandri, quien considera que incorporar la teoría
de la imprevisión a nuestra legislación es una situación delicada por ser una lucha entre el
Art. 1545 y la equidad. Según su opinión respecto a este tema:
“Si los contratos legalmente celebrados pudieran modificarse y dejarse sin
efecto con frecuencia, desaparecería la estabilidad jurídica en los contratos,
necesaria para el comercio y la vida jurídica”.138
Dentro de la amplia gama de soluciones que se han dado al tema de la imprevisión
se ha hablado de incorporar a nuestra legislación expresamente la teoría en estudio o la de
reconocer flexibilidad legislativa para poder aplicarla en nuestro Derecho. Dentro de los
autores menciono a Ramón Meza Barros, quien considera que es necesario que esta teoría
se consagre expresamente en un texto legal. Álvaro Puelma Accorsi, por su parte, se inclina
por una reforma legislativa que incorpore esta doctrina, pero teniendo presente las ideas de
la Corte Italiana de Casación, la cual limita la aplicación de la teoría de la imprevisión sólo
138 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión.
84
a casos particulares. Lorenzo de la Maza,139 opta por la consagración legislativa. A
Fernando Fueyo Laneri, le gustaría que nuestros Tribunales de Justicia se pronunciaran
sobre el tema y que por el momento no se consagre esta teoría en el ámbito legal porque el
riesgo es muy grande. Ramón Rivas Guzmán es contrario a la elaboración de un texto legal
expreso que incorpore la teoría, ya que lo considera innecesario, porque con la
interpretación sistemática de nuestra actual legislación bajo la mirada de principios como la
buena fe y la equidad se aplicaría de todas maneras. Para Dörr Zegers no es necesario que
se consagre en forma expresa en el Código Civil la teoría de la imprevisión, porque los
jueces pueden aplicarla interpretando adecuadamente las normas del Código Civil.
De todas las opiniones citadas anteriormente tenemos casos en que algunos autores
estiman que es necesaria una regulación expresa de la teoría de la imprevisión y para otros
no es necesaria esta regulación porque su reconocimiento se desprende de una aplicación
sistemática de la legislación.
139 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 103. Lorenzo de la Maza cita a Ripert y señala que
“la imprevisión reposa sobre la idea moral de que el acreedor comete una suprema injusticia usando de su
derecho con demasiado rigor”. Desde el momento en que el derecho positivo esté en contradicción con los
principios del Derecho, con los dictados de la justicia, cesa de constituir una norma de derecho y pasa a ser
una imposición social arbitraria”, y en su rol económico y social del contrato la revisión del contrato se
impone”.
Por otro lado, la teoría de la imprevisión se encuentra plenamente aceptada en el campo del Derecho
Administrativo. Esto ocurre por la razón de que mientras el contrato de servicio público transforma al
concesionario en una especie de auxiliar de la administración del Estado, una prolongación del servicio a la
comunidad; el contrato de derecho privado sólo atiende al interés individual de las partes, como quiera que se
magnifique el carácter económico-social que desempeña en el mundo moderno. Esta opinión de Lorenzo de la
Maza es compartida por Rodríguez, (Rodríguez, P. (1992): La Obligación como deber de conducta típica (La
Teoría de la imprevisión en Chile), p. 288).
85
2.7 Motivos que hacen aconsejable incorporar las cláusulas de
hardship a los contratos.
Existe en la práctica de las relaciones contractuales lo que se conoce como las
cláusulas hardship140. Estas cláusulas son factibles de aplicar a los contratos comerciales
porque constituyen un reconocimiento del principio de la libertad contractual. Con la
autonomía privada se permite pactar este tipo de cláusulas que no atentan contra el orden
público nacional e incorporarlas a los contratos. Con la incorporación de este tipo de
cláusulas a un contrato se puede evitar esa incertidumbre que surge entre los contratantes
cuando comienzan a desarrollarse las circunstancias sobrevinientes. Un ejemplo de cláusula
hardship que se puede mostrar para tener una idea es:141
“Si estando vigente el contrato, se produce un evento, imprevisible y/o fuera
del control de las partes, que altera sustancialmente el equilibrio contractual
fijado por ellas al tiempo de celebrar el contrato y/o es sustantivamente
inequitativo, entonces se desencadenará el procedimiento de renegociación
en los términos contractuales”.142
Esta cláusula tipo puede ser descompuesta y analizada de la siguiente forma:
140 Existen en el comercio internacional variados tipos de cláusulas de hardship como por ejemplo las que
contienen un listado cerrado de probabilidades o eventos de ocurrencia de hardship y por el contrario las
abiertas que como máximo excluyen ciertas situaciones. 141 Hardship es la denominación inglesa que se le da a un tipo de cláusula que sirve para ponernos en
resguardo de que se produzcan circunstancias sobrevinientes con posterioridad a la celebración del contrato. 142 Nehme, N. (1998): El Cambio de Circunstancias en los Contratos Económicos Internacionales Un
acercamiento a la Lex Mercatoria, p. 26.
86
1. Vigencia del contrato: debe encontrarse el contrato vigente, es decir, produciendo
todos sus efectos legales. Todos los derechos y obligaciones que nacieron de la
celebración del contrato.
2. Advenimiento de una circunstancia o evento que afecte el contrato:
generalmente no se indica específicamente en qué va a consistir el evento que puede
ocurrir. Esto es difícil de predecir porque no podemos saber lo que va a ocurrir y qué
nos va a provocar un perjuicio y si lo hubiésemos sabido al momento de contratar lo
más probable es que no hubiésemos contratado o al menos no en esas condiciones. En
todo caso nada impide que las partes acuerden que se aplique la cláusula en ciertas y
determinadas circunstancias y para ciertos casos específicos.
3. Que la circunstancia o evento sea imprevisible y/o que se encuentre fuera del
control de las partes: No basta que ocurra un evento o circunstancia sobreviniente,
porque si sólo se cumple ese requisito serían casi todos los contratos que caerían en
imprevisión. Por tanto, se exige que este evento posterior que altere las circunstancias
en que se contrató, no haya sido previsto por las partes y que no sea consecuencia de
sus actos. Debe ser imprevisible y debe estar fuera de su control. No obstante lo
anterior, se podría pensar que siempre las partes con esta cláusula pueden saber lo que
puede ocurrir al ponerse en un supuesto caso de situación futura. Pero saber todo lo que
puede ocurrir en el futuro es imposible y ahí nace la imprevisibilidad. Imprevisibilidad
que debe ser apreciada in abstracto como se aprecia el actuar de acuerdo con el estándar
de un buen padre de familia o de un buen comerciante.
4. Que la alteración o inequidad tengan un carácter sustantivo o muy importante:
al producirse la circunstancia sobreviniente se debe analizar cuán importantes son sus
87
efectos y en qué medida afectan las obligaciones de los contratantes. Para esto es
necesario apreciar el perjuicio que se ha provocado con la ocurrencia del hecho
imprevisto o imprevisible.
5. Que altere el equilibrio contractual fijado por las partes al tiempo de celebrar
el contrato y/o que sea inequitativo: lo que se quiere demostrar es que al ocurrir el
evento de una circunstancia imprevisible para las partes al momento de contratar, este
evento debe alterar las prestaciones de las partes envueltas en el problema. En otras
palabras, se va a romper el equilibrio contractual fijado por las partes al contratar y no
va a ser en ningún modo equitativas las nuevas circunstancias en que se encuentran para
cumplir sus obligaciones. Sus obligaciones, si bien son las mismas, las circunstancias
las alteran a tal punto de hacerlas inequitativas. Estas circunstancias deben ser probadas
en cuanto a que en verdad ocurren y que alteran el cumplimiento de la obligación
haciéndolas más onerosas para una de las partes. Por esto, las cláusulas hardship
contemplan métodos de constatación de los eventos que permitirán apreciar su
concurrencia para poner luego en marcha los mecanismos previstos. Así se facilitan las
cosas.
6. Constatación de los eventos: la parte a la que le ocurren los efectos de la
circunstancia sobreviniente debe comunicarlo a la contraparte, señalando su extensión y
los medios para repararlo. La otra parte debe a su vez dar a conocer su posición dentro
de un plazo determinado y decidir los términos en que se efectuará la renegociación.
También podría ocurrir que se optara por la terminación del contrato, pero esto podría
depender de la parte más fuerte y eso no sería justo no tampoco el objetivo que se trata
de buscar porque igual se vería perjudicada la parte en desventaja. Por esto, si no se
puede optar por la renegociación ni por la terminación del contrato, en términos justos
88
la práctica internacional de los comerciantes del rubro han adoptado como solución el
arbitraje.143
El objetivo de las cláusulas de hardship es establecer al momento de celebrar el
contrato los criterios que deben regir durante todo el periodo de las negociaciones;
Negociaciones que deben siempre guiarse por la buena fe. Lo normal es que sí las partes al
celebrar el contrato se preocuparon de incluir en él una cláusula hardship, la lógica da a
entender que lo que han pretendido es mantener la relación contractual. El evento que da
lugar a la aplicación de la cláusula hardship no constituye un modo de extinguir
obligaciones y el contrato se mantiene mientras están en la renegociación. Lo que puede
suceder es que la parte que tiene la ventaja económica en esos momentos comience a actuar
de mala fe y comience a dilatar las negociaciones, porque mientras renegocian, los efectos
del contrato se siguen produciendo y por ende la parte afectada debe seguir cumpliendo.
Puede que la parte beneficiada disimule su actuar y su beneficio con intentos de
negociación, lo que produciría una eterna renegociación sin llegar a buen termino. Si esa
parte no cumple con la ejecución de la obligación de renegociar se generaría evidentemente
una responsabilidad contractual. Tal responsabilidad se podría manifestar en una resolución
del contrato con indemnización de perjuicios. Pero probar que está actuando de mala fe es
difícil. La fijación del monto de los perjuicios será una decisión compleja considerando que
no existe ninguna certeza acerca de las probabilidades de éxito que pudiera haber tenido
una eventual negociación o de los términos que en su virtud se habrían acordado. Lo más
razonable sería incluir un plazo para que las negociaciones alcancen un resultado óptimo.
En caso que no lleguen a un acuerdo, dentro del plazo, podrían pactar que decida 143 Nehme, N. (1998): El Cambio de Circunstancias en los Contratos Económicos Internacionales Un
acercamiento a la Lex Mercatoria, p. 42. Un ejemplo que podemos dar del contenido lógico de una cláusula
hardship es: “La parte perjudicada debe notificar a la otra para que se reúnan y determinen si dicha
circunstancia ha ocurrido. Si no han acordado dentro del plazo de 60 días.......cada parte podrá exigir que la
materia sea sometida a arbitraje. El árbitro deberá determinar si la mencionada circunstancia ha ocurrido”. “A
falta de acuerdo, cada una de las partes designará un perito economista asistido eventualmente por un experto
financiero que se reunirán a determinar si las ventajas del presente contrato han sido afectadas de manera
fundamental a causa de un evento imprevisto”.
89
finalmente la solución un tercero o un árbitro144. Lo ideal es optar por un arbitraje
económico.
También podemos decir que la cláusula de hardship145 es una práctica del comercio
internacional muy usada por los comerciantes. Los comerciantes no se sienten protegidos
en sus intereses por los ordenamientos jurídicos nacionales y esto los lleva a buscar
alternativas distintas como es el caso que nos presentan los Principios de UNIDROIT. La
cláusula de hardship tiene por finalidad que los contratantes conozcan las modificaciones
que puede sufrir su contrato en caso que sobrevengan hechos sobrevinientes que alteren
substancialmente el equilibrio de las prestaciones. Con el contenido de esta cláusula dotan
al contrato de una mayor flexibilidad para adecuarse a las nuevas circunstancias con una
mayor estabilidad en el tiempo. De la elaboración de una cláusula de hardship se pueden
concretar distintas soluciones para un mismo problema, de acuerdo con la visión que tengan
los contratantes. Pueden acordar que se produzcan los efectos de la readaptación o de la
renegociación.
El objetivo de este tipo de cláusulas y con relación a lo que establecen los Principios
de UNIDROIT, en esta materia, es lograr el equilibrio de las prestaciones en el contrato. Lo
que buscan los Principios a través de la práctica de este tipo de cláusulas como la de
144 La diferencia es que el árbitro es un juez privado y su decisión tiene carácter de sentencia judicial. El
tercero es substituto de las partes y su decisión tiene fuerza obligatoria sólo en cuanto los contratantes han
consentido, con anterioridad y en ejercicio de su autonomía privada, en considerarla como parte del contrato.
La decisión del mandatario pasa a formar parte del contrato y no caben recursos en su contra. 145 Para explicar en qué consiste la cláusula de hardship se han dado diferentes conceptos que tienen el mismo
objetivo: cláusula de renegociación, imprevisión, adaptación, ajuste, variación, revisión, equidad y
salvaguardia entre otras. Se ha dicho que estos conceptos no son tan correctos como debieran serlo, en
algunos casos se refieren únicamente al procedimiento acordado (renegociación), en otros exigen condiciones
no siempre esenciales de acuerdo con el contenido de estas cláusulas (imprevisión), en otros prejuzgan sobre
su orientación (equidad), en otros por último las restringen a una especie particular de cláusulas existentes
cuando la contraparte es un Estado (salvaguardia o estabilización).
90
hardship es facilitar la solución de problemas que se pueden plantear para los comerciantes
y que las legislaciones nacionales no pueden resolver. La incorporación de este tipo de
cláusulas sólo busca facilitar las cosas a los comerciantes cuando ocurren eventos de
imprevisión. En ningún caso este tipo de cláusulas altera el orden público. Sólo buscan dar
alternativas justas en el medio de los contratantes comerciales. Estas alternativas pueden
ser: negociar el contrato otra vez; o atribuir al juez o árbitro poderes para modificar la
relación contractual; o simplemente terminar el contrato si no se encuentran otras salidas.
Como conclusión podemos decir que es válida la aplicación de cláusulas de
hardship en los contratos económicos internaciones y que la referencia a los Principio de
Unidroit en esta materia, en nuestra opinión, constituye una colaboración a la redacción de
ese tipo de contratos.
3. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR 146
146 Nehme, N. (1998): El Cambio de Circunstancias en los Contratos Económicos Internacionales Un
acercamiento a la Lex Mercatoria, p. 65. Como definición que he obtenido de la doctrina, podemos decir que
por caso fortuito o fuerza mayor se debe entender todo evento que independientemente de todo hecho o culpa
de una parte y de manera imprevisible, haga absolutamente imposible la ejecución de las obligaciones
contractuales, sin considerar aquellos eventos que hagan la ejecución más difícil u onerosa. La fuerza mayor
es causada por contingencias independientes de las partes, imprevisibles a la época de celebración del
contrato, incontrolables y que hacen el cumplimiento de las obligaciones contractuales imposible.
91
Otro aspecto importante a analizar es el caso fortuito o fuerza mayor. Es una
institución del derecho que se encuentra tratada tanto en el texto de los Principios de
UNIDROIT como en el ámbito de la legislación nacional.
En este capítulo analizaremos el caso fortuito o fuerza mayor y lo compararemos
con el contenido del Artículo 7.1.7 de los Principios de UNIDROIT. La comparación que
haremos tiene por objeto ver lo moderna que es la forma en que es tratado el caso fortuito o
la fuerza mayor en la legislación de los comerciantes internacionales. De esto, a grandes
rasgos, trataremos en este capítulo concluyendo acerca de la relevancia de recurrir, en
algunos casos, a los Principios para regular el caso fortuito o fuerza mayor.
3.1. Análisis del Artículo 7.1.7 del texto de los Principios de
UNIDROIT (Fuerza Mayor)
Artículo 7.1.7 (Fuerza mayor) (Force majeure)
(1) El incumplimiento de una parte es excusable si prueba que se debió a un
impedimento ajeno a su control y que no cabía esperarlo razonablemente al momento de
celebrarse el contrato, o que no pudo haber evitado o superado tal impedimento o sus
consecuencias.
92
(2) Cuando el impedimento sólo sea temporal, la excusa tendrá efecto durante un
período de tiempo que sea razonable en función del efecto del impedimento en el
cumplimiento del contrato.
(3) La parte incumplidora deberá comunicar a la otra el impedimento y su efecto sobre
su aptitud para cumplir el contrato. Si la comunicación no fuere recibida en un plazo
razonable contado a partir de que la parte incumplidora supo o debió saber del
impedimento, esta parte será responsable del daño que le llegare a causar a la otra dicha
falta de recepción.
(4) Nada de lo dispuesto en este Artículo impedirá a una parte ejercitar el derecho a dar
por terminado el contrato, o a aplazar su cumplimiento o a reclamar intereses por el dinero
que se le debe.147
El Artículo 7.1.7 se encuentra inserto dentro del capítulo 7 del Incumplimiento.
Trata específicamente de la fuerza mayor. La finalidad que busca este artículo es solucionar
el problema que se presenta, al momento en que se den las circunstancias del caso fortuito o
fuerza mayor, para evitar que la relación contractual termine por los eventos no
presupuestados por las partes de antemano.
Lo primero que este artículo trata es el tema del impedimento que exime de
responsabilidad, de cumplir lo acordado por las mismas partes, a la parte que prueba que se
encuentra impedida de cumplir la obligación por un hecho ajeno a su voluntad y que no se
podía prever al momento de celebrar el contrato. Esta consagración en los Principios no es 147 Alvarado, L. et al. (1999): Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio
Internacional, p.33.
93
más que una repetición del efecto principal del caso fortuito como modo de extinguir
obligaciones.
El apartado (2) nos hace mención a un impedimento temporal y resumidamente nos
plantea que se suspenderán los efectos que emanan del contrato mientras dure el
impedimento que inesperadamente ha surgido. En este caso es recomendable, aunque no lo
dice expresamente este apartado, que la parte afectada por el impedimento temporal avise a
la contraparte del impedimento y del momento en que piensa que esta situación temporal
volverá a la normalidad.
Este apartado constituye una novedad para nosotros, porque en nuestra legislación
una vez que se produce caso fortuito o fuerza mayor simplemente se extinguen las
obligaciones. En este apartado, los Principios dan cabida a un efecto suspensivo de la
fuerza mayor, lo que no está regulado en nuestra legislación pero que puede constituir una
alternativa para los comerciantes para evitar terminar necesariamente en este evento con la
relación contractual.
El apartado (3) menciona el tema de la notificación del impedimento que le ha
surgido a la parte que no puede cumplir con su obligación. Esta notificación debe
efectuarse en un tiempo razonable, pero este artículo no nos señala expresamente en el
mismo artículo ni en otro posterior ¿Qué es lo que debemos entender por un tiempo
razonable? Pero lo que sí establece es que el plazo razonable se cuenta desde que se sabía o
se debió saber del impedimento o fenómeno por parte del contratante incumplidor. Lo que
sí también establece es que se deberá indemnizar de los daños causados, por el contratante
que debe ejecutar la obligación pendiente y que se ha visto impedido absolutamente de
cumplir por el evento que ha acaecido de caso fortuito o fuerza mayor. Deberá indemnizar,
es decir, “será responsable”, como lo dice expresamente la redacción del Artículo 7.1.7. en
94
su apartado (3) del texto de los Principios, este contratante impedido de cumplir porque en
caso que no avise o no notifique a la contraparte, dicha imposibilidad absoluta de
cumplimiento de la obligación, la otra parte puede sufrir perjuicios económicos que
provienen directamente de la falta de esa trascendental comunicación.148 Lo importante de
esta indemnización es que con la prueba de los hechos que eximen de responsabilidad al
contratante que se ha visto imposibilitado de cumplir no basta para eximirse del pago de los
daños causados, lo importante es que comunique la situación en que se encuentra tan pronto
como le sea posible. Se castiga el incumplimiento de mantener informado a la contraparte.
El apartado (4) dispone las alternativas que siempre tiene el contratante frente a un
caso de caso fortuito o fuerza mayor en el comercio internacional, esto es, ejercitar el
derecho a dar por terminado el contrato, o a aplazar su cumplimiento o a reclamar intereses
por el dinero que se le debe.
3.2. Estudio de este eximente de responsabilidad, Articulo 45 del
Código Civil Chileno. Requisitos.
148 Alvarado, L. et al. (1999): Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio
Internacional, p. 334. Se ha dicho por la doctrina extranjera, específicamente por la española, que este
Artículo 7.1.7 se asemeja en gran medida a la redacción del inc. 2 del Art. 79 de la Convención de Viena. En
todo caso, no es de extrañar esta situación si dicha Convención (1980) es anterior a los Principios de
UNIDROIT (1994) y sirvió de base y ejemplo para la redacción del texto de los Principios como ya lo he
mencionado en los capítulos introductorios sobre estos Principios.
95
En atención a que analizaremos el Artículo 45 del Código Civil paso a transcribir su
contenido:
Artículo 45
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”
En estos momentos estamos hablando de fuerza mayor, pero entonces nos surge la
pregunta ¿Cuál es la relación que existe entre caso fortuito o fuerza mayor? ¿Son lo
mismo? ¿Son sinónimos? Para el autor Alberto Coustasse149 es necesario analizar la
relación que existe entre caso fortuito y fuerza mayor. Para este autor estamos frente a dos
posiciones acerca de este tema.
Una primera posición150 nos habla de la unidad de ambos conceptos. En otras
palabras es lo mismo hablar de cualquiera de los dos conceptos porque tienen un
significado similar. Ambos significan: “cualquiera causa extraña, no imputable, que ha
impedido el cumplimiento de la obligación”. Además, señala que ambos conceptos eximen
de responsabilidad.
149 Coustasse, A. y F. Iturra (1958): El Caso Fortuito ante el Derecho Civil, p. 67 y SS. 150 Coustasse, A. y F. Iturra (1958): El Caso Fortuito ante el Derecho Civil, p. 67. Luís Claro Solar,
Somarriva, entre otros, hacen sinónimos los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor.
96
Una segunda posición nos señala que son diferentes ambos conceptos151. Para los
tratadistas es necesario establecer diferencias pero unos autores buscan diferenciar el
elemento distintivo de ambos conceptos y los otros analizan los efectos que emanarían de
estos conceptos.152
Algunos autores piensan que la distinción entre caso fortuito o fuerza mayor no es
importante porque ambos causan el mismo efecto de liberar de responsabilidad al deudor.
Lo que sí es importante para nosotros es que este sentido en que se encuentra
redactado el artículo 45 del Código Civil no es el que debemos analizar, sino que debemos
referirnos a ambos conceptos con relación al efecto de las obligaciones. Así se dice que no
151 Coustasse, A. y F. Iturra (1958): El Caso Fortuito ante el Derecho Civil, p. 68. Giorgi es uno de los autores
de la doctrina extranjera que opina de acuerdo con considerar diferentes ambos conceptos. 152 Coustasse, A. y F. Iturra (1958): El Caso Fortuito ante el Derecho Civil, p. 69. Se ha dicho respecto del
análisis de estos conceptos que si se atiende:
Al criterio de la causa del hecho: los juristas Huc y Marcadé señalan que la denominación de caso fortuito
puede ser reservada más especialmente a los accidentes producidos por una fuerza física no inteligente;
mientras que la fuerza mayor correspondería al hecho de un tercero, que crea un obstáculo insuperable a la
ejecución de la obligación. Criterio que atiende a los efectos del hecho: Planiol. Estiman que hay caso fortuito
cuando el acontecimiento afecta a la prestación o en particular a la cosa a que la obligación se refiere, y habrá
fuerza mayor cuando recae sobre la persona del obligado. Son ambos fases distintas de un mismo hecho, no
antónimos.
Criterio que atiende a la conducta del agente: representada por la tesis subjetiva, partidarios Ej. Goldschmidt,
para estos autores el concepto de caso fortuito se forma atendiendo fundamentalmente a una relación entre los
hechos y el agente, en el sentido que los preparativos o precauciones tomados por este para evitarlos o por lo
menos para impedir el daño que de tales hechos pueda resultar.
La teoría subjetiva se fija en el campo de la culpabilidad. El caso fortuito para esta teoría supone el fracaso de
las medidas correctamente exigibles adoptadas por el deudor. Es la imposibilidad relativa de cumplimiento,
que se ha podido impedir por una acción del deudor, sea considerado en sí mismo, sea en su calidad de buen
padre de familia. Para los tratadistas alemanes la fuerza mayor es la imposibilidad absoluta de cumplimiento,
que procede de un obstáculo irresistible, imprevisto e imprevisible (terremoto, etc.).
97
se es responsable del caso fortuito de acuerdo con el artículo 1547 inc. 2º “El deudor no es
responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso
fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”. Es posible que responda
del caso fortuito si se obliga a ello. Esto lo señala el artículo 1673 “si el deudor se ha
constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo
pactado.” Por otra parte el artículo 1674 impone al deudor la carga de la prueba del caso
fortuito que alega.
Para que podamos aplicar el caso fortuito deben concurrir todos sus requisitos:
• inimputabilidad, es decir, que la ocurrencia del fenómeno no sea producto del actuar
de alguna de las partes ni tampoco que nazca como consecuencia de algún hecho de
ellas. No debe existir culpa del deudor.
• Imprevisibilidad, es decir, que las partes no tuvieron conocimientos de estos hechos
al momento de celebrar el contrato. Las partes se encontraban absolutamente en
desconocimiento que determinado hecho podía suceder en el futuro.
• Irresistibilidad, es decir, las partes no pudieron evitar de ninguna forma que el
hecho sucediera.
Para que se pueda alegar fuerza mayor o caso fortuito, ya sea para extinguir una obligación
o para suspender sus efectos mientras dure la imposibilidad absoluta de cumplimiento, se
deben probar los supuestos (elementos) para que exista el caso fortuito.
El caso fortuito es aplicable a distintos ámbitos de la jurisdicción y en todas exime
de responsabilidad si concurren los eventos que le han dado lugar. La diferencia que se ve
98
con nuestro derecho es que en Chile no se encuentra regulado un efecto suspensivo como
consecuencia de encontrarnos frente al caso fortuito. Característica propia del caso fortuito
en el área internacional, este efecto suspensivo permite que los negocios sólo se suspendan
mientras se están produciendo los efectos adversos del caso fortuito y una vez que éstos
finalicen se pueda seguir con el cumplimiento normal de las obligaciones del contrato. Este
efecto suspensivo de la fuerza mayor o caso fortuito sí se regula en los Principios y al estar
contemplado en ellos es útil para los comerciantes internacionales adoptar dicho texto en
alguna de las cláusulas de su contrato.
3.3. Importancia de la buena fe en caso de fuerza mayor.
Cláusulas referentes al caso fortuito o fuerza mayor.
La fuerza mayor o caso fortuito equivalen a lo que antiguamente se conocía como el
principio de equidad “nadie puede responder de los hechos fortuitos o inevitables”.
Una forma de proteger la buena fe entre los contratantes es anticipar las situaciones
que se puedan presentar con la estipulación de diversas cláusulas que tienen por efecto
mantener la relación contractual, sin que pueda uno de los contratantes verse beneficiado
por el caso fortuito. Esto lo digo porque claramente una de las partes incurrirá en gastos al
cumplir su obligación, sin que el otro contratante deba cumplir su obligación ni
indemnizarlo al aplicar el caso fortuito como eximente de responsabilidad. Lo anterior no
quiere decir que este contratante incumplidor actúe de mala fe, es sólo una forma de
99
proteger a ambos contratantes porque a cualquiera de los dos les puede ocurrir un
imprevisto imposible de resistir en sus negociaciones.
Actualmente en el comercio internacional tenemos cláusulas de renegociación. Este
tipo de cláusulas buscan concretar el evento que puede ser constitutivo de caso fortuito o
fuerza mayor y decidir en ese mismo momento, a partir de la estipulación de la cláusula, las
consecuencias de la ocurrencia de esos eventos.
Este tipo de cláusulas pueden redactarse enumerándose futuras situaciones de fuerza
mayor y estas pueden ser por ejemplo: inundaciones; terremotos; guerras; quiebra de una de
las partes; visas de residencia para técnicos calificados fundamentales para el cumplimiento
de la obligación contractual, entre otras. Normalmente la redacción de una cláusula indica
primero lo que las partes entenderán por fuerza mayor y luego señalarán ejemplos o
hipótesis que se pueden dar. Luego las partes normalmente pactan la suspensión,
considerando un plazo razonable de suspensión del contrato mientras dure la situación que
dio origen al evento del caso fortuito. En caso que transcurra mucho tiempo y los efectos
del contrato se mantengan suspendidos se puede contemplar la extinción de la obligación
de la parte afectada y la terminación del contrato. Todo esto es pura aplicación del principio
de la buena fe. Aunque lo más normal que ocurra en el comercio internacional es buscar y
optar por la renegociación del contrato, esta renegociación debe tener un límite porque
puede ocurrir que las partes no alcancen jamás un acuerdo e incluso una de las partes que se
vea aventajada económicamente con la situación puede verse actuando de mala fe y evitar
conscientemente llegar a un acuerdo. Para evitar cualquier situación que perjudique a un
contratante normalmente se estipula que solucionará el problema un juez árbitro.153 Los
jueces podrán apreciar en consecuencia esta imposibilidad absoluta de cumplimiento en 153 Los jueces árbitros aplican la equidad para resolver estos casos. Atendiendo al caso particular para
alcanzar soluciones acordes con las necesidades de las partes comerciantes. Sus resoluciones, con más
frecuencia la de los árbitros del comercio internacional, se basan en la equidad y en atención al caso particular
se acercarán a las que espontáneamente se hubieran dado las partes.
100
consideración a las prácticas habituales de los comerciantes del área económica del negocio
envuelto en esta situación.
La finalidad que se destaca en doctrina de las cláusulas de fuerza mayor es la
flexibilización y la mayor latitud de los términos en que se encuentran redactadas.154
Al comparar estas cláusulas que estamos viendo en la fuerza mayor nos vienen a la
mente las cláusulas que se usan en el caso de la imprevisión; capítulo que analizamos
anteriormente. Lo que distingue a la cláusula de fuerza mayor de la de hardship, es que la
hardship tiene por objetivo esencial la renegociación del contrato mientras que en caso de
fuerza mayor la consecuencia será la suspensión o la terminación y sólo subsidiariamente,
la renegociación.
De todas formas es útil señalar al tenor de lo reseñado por Nicole Nehme que al
analizar la redacción de una cláusula de hardship y la de una de caso fortuito podemos citar
que actualmente es útil redactar detalladamente en los contratos estas cláusulas por las
semejanzas que pueden presentar y que pueden llegar a confundir a quien las interpreta:
“Dada la mayor latitud con la que se han concebido las cláusulas de fuerza
mayor, los arquetipos de razonabilidad de acuerdo a los cuales se aprecia
la imposibilidad de ejecución de las partes, y la posibilidad de
renegociación a las que ellas se abren, se ha planteado la existencia de una
154 Nehme, N. (1998): El Cambio de Circunstancias en los Contratos Económicos Internacionales Un
acercamiento a la Lex Mercatoria, p. 66.
101
suerte de deslizamiento desde el concepto de fuerza mayor hacia el de
hardship en los contratos económicos internacionales”.155
3.4 Diferencias entre Fuerza mayor tratada en el texto de los
Principios UNIDROIT y Fuerza mayor del Código Civil chileno.
Ventajas de recurrir a UNIDROIT en estas materias.
El texto de los Principios de UNIDROIT es una innovación en materia de caso
fortuito para nosotros. Lo primero que debemos decir es que en nuestra legislación nacional
parece extraño ver que en el comercio internacional existan cláusulas de renegociación si
nosotros hemos estudiado que la fuerza mayor es un eximente de responsabilidad o un
modo de extinguir obligaciones.
Nuestra doctrina al igual que la doctrina extranjera nos exige requisitos para que
estemos frente al caso fortuito156:
1. Imprevisibilidad: la imprevisibilidad se exige en el momento de celebrar el contrato.
No deben de haberse conocido las circunstancias que acarrean el caso fortuito. Esto
se ha criticado porque todos sabemos que puede ocurrir un terremoto, un tornado,
155 Nehme, N. (1998): El Cambio de Circunstancias en los Contratos Económicos Internacionales Un
acercamiento a la Lex Mercatoria, p. 92 citando a Diccionaire Joly. 156 Requisitos ya mencionados en el 3.3 de este trabajo.
102
un huracán, etc. Pero esto no es correcto, porque nosotros no sabemos cuando esto
pueda ocurrir, es indeterminado su momento y esto es lo que constituye que sea
requisito. Aunque los eventos no son imprevisibles lo son sus circunstancias y esto
es precisamente lo que se califica en la fuerza mayor.
2. Irresistibilidad: esto quiere decir, que el suceso se encuentre fuera del control de las
partes y que estas no puedan impedir sus efectos aunque pongan todo el esfuerzo del
mundo por evitarlo. Se aplica en el comercio internacional el principio de los
estándares de un operador razonable y prudente. Se enmarca la conducta esperable
dentro de un arquetipo de comerciante razonable, apreciado in abstracto. “Fuera del
control razonable de las partes” o “fuera del control de las partes actuando de
acuerdo con los estándares de un operador razonable y prudente”. Se aprecia esta
conducta esperable dentro de un arquetipo de comerciante razonable, apreciado in
abstracto. Este estándar se construye dependiendo del área de la economía en la cual
se desarrolla.157 La irresistibilidad se convierte en lo que se conoce como fuerza
mayor económica.
3. Imposibilidad de ejecución: el contratante afectado con ésta situación debe estar
humanamente imposibilitado para ejecutar sus obligaciones o algunas de ellas. Esta
imposibilidad de ejecución de la obligación deberá ser apreciada de acuerdo con el
estándar de razonabilidad que rige para los agentes económicos internacionales.
La modernidad con que se encuentra redactado el artículo 7.1.7 del texto de los
Principios de UNIDROIT otorga una ventaja para la redacción de contratos en nuestro
derecho y en especial para los contratantes porque permite dar solución a un problema y no
157 Nehme, N. (1998): El Cambio de Circunstancias en los Contratos Económicos Internacionales Un
acercamiento a la Lex Mercatoria, p. 68.
103
buscar una única salida como eximente de responsabilidad. Lo más importante que nos
ofrecen los Principios en esta materia es la suspensión del contrato frente a un caso fortuito,
que se encuentra regulada en su apartado (2). Suspensión que tal como lo dice su nombre es
temporal. Tanto las formas como las consecuencias que adquiera el hecho de suspender los
efectos del contrato mientras dure la fuerza mayor o caso fortuito dependerán
exclusivamente de la forma en que se encuentre redactada la cláusula referente a este tema
en el contrato. No existe un formato único para la redacción de las cláusulas que
contemplan este efecto suspensivo, lo importante es que existe y que las partes pueden
disponer de su contenido como lo deseen.
Al aplicar en nuestro derecho nacional un contratante el argumento de que no puede
cumplir su obligación por estar en presencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito
simplemente con probar el hecho se exime de responsabilidad, siendo ésta la característica
propia de la fuerza mayor en Chile. En cambio, en el comercio internacional si se ha
pactado que el que se vea afectado por un evento de fuerza mayor o caso fortuito debe
avisar a la contraparte, este debe dar cumplimiento a la obligación de avisar bajo sanción de
ser responsable del no cumplimento de esa obligación. Así, aparece una responsabilidad
adicional que no es propia de la fuerza mayor.
104
VI IMPORTANCIA EN CHILE AL ACOGER
LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT PARA LA
CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
1. Estas tres instituciones no contrarían el orden público
chileno.
Lo primero que debemos decir es que son sumamente útiles estas tres instituciones
para los comerciantes que deseen contratar internacionalmente, es decir, que deseen
intercambiar relaciones contractuales con comerciantes de otros países. Las tres constituyen
instituciones en constante desarrollo. Tienen una importancia tanto en nuestro derecho
como en el ámbito internacional. Es importante decir que para los contratantes es
absolutamente voluntario, apoyándose en lo que permite la autonomía privada, adoptar una,
dos o todas las cláusulas que contempla el texto de los Principios y no constituye en ningún
caso una obligación adoptar este texto o alguna de sus cláusulas.
Ahora que tenemos claro que aplicando el principio de la autonomía privada pueden
los comerciantes adoptar una o más cláusula es necesario saber si al adoptar una cláusula
estarían contrariando el derecho nacional. Se debe revisar si el contenido de una
determinada cláusula contraría el orden público chileno, porque en ese caso no sería posible
aceptar esa cláusula. Para los temas analizados en este trabajo y en atención al estudio que
105
se realice de si existe contrariedad con el orden público nacional, debemos revisar
especialmente el Artículo 2.15; la sección 2 del Capitulo 6; y el artículo 7.1.7. del texto de
los Principios de UNIDROIT. Responsabilidad precontractual, teoría de la imprevisión y
fuerza mayor o caso fortuito, respectivamente. Con el solo hecho de leer el contenido de
esos artículos, uno puede inferir que no se vulnera el orden público chileno y se puede
aplicar el contenido de estas cláusulas a cualquier contrato en que sea parte un nacional que
desee contratar con otro contratante internacional, por ejemplo. Los comerciantes podrán
redactar o adoptar cláusulas de este tipo, apoyados en la buena fe de sus relaciones; lo que
en el comercio internacional se conoce como aplicación de la buena fe negocial. Ambos
principios tanto el de la autonomía privada como el de la buena fe negocial tienen una
directa relación.
En el caso que se trate de aplicar a la solución de un conflicto el contenido de una
de las cláusulas del contrato y ella contraríe el orden público, va a ser labor del Estado
Chileno hacer que se respete el orden público. Lo primero que se debe hacer es que esta
situación debe ser constatada por un juez y éste dejar sin efectos el contenido de la cláusula
en conflicto. En ningún caso se podrá aplicar el contenido de la cláusula, bajo sanción de
nulidad.
La sola finalidad de los Principios es ayudar a los comerciantes internacionales en la
mejoría y facilidad en la redacción de las cláusulas para que puedan resolver posibles
conflictos futuros. Sólo con el hecho de haber contemplado, antes de que se presente el
hecho controvertido, la situación o una similar en una de las cláusulas de su contrato se
hace más fácil la aplicación de la interpretación y de su solución.
106
2. Importancia de estipular cláusulas en nuestros contratos
comerciales que contengan disposiciones del texto de los
Principios UNIDROIT.
La importancia de aplicar una o más cláusulas de estos Principios en un contrato
internacional es la estipulación de cláusulas que de acuerdo con el comercio internacional
consagran los usos más comunes de los comerciantes internacionales. Al constituir
prácticas de uso común es más fácil que sus soluciones sean adoptadas por los contratantes.
Es normal que los contratantes no deseen la aplicación de las normas de sus legislaciones
nacionales y prefieran adoptar normas que tengan gran asidero en el comercio. Lo más
recomendable es revisar el capítulo del texto de los Principios correspondiente a nuestro
tema y verlo a la luz de nuestra situación contractual, en caso que nos acomode su solución
adoptarlo como cláusula del contrato.
Por otro lado también es bueno que a lo largo de todo el texto de los Principios se
encuentre contemplado el principio de la buena fe. Es decir, nos estamos refiriendo a un
actuar honesto y leal que corresponde al contenido del concepto de la buena fe. Y la buena
fe se relaciona directamente con el principio de la autonomía privada que nos permite
aplicar libremente estos Principios. Por ejemplo, siempre se establece como máxima el
efecto vinculante de los contratos, pero es precisamente con la aplicación del principio de la
buena fe que se pueden corregir los excesos del pacta sunt servanda.
Al contemplar en un contrato cláusulas del texto de los Principios, nos aseguramos
un actuar de las partes envuelto en la buena fe, porque estos Principios ya contemplan en su
107
redacción un respeto por la buena fe. El ordenamiento jurídico también exige este
comportamiento de buena fe. Es más, en el comercio internacional se exige la buena fe en
las relaciones contractuales y así lo vemos en que se exige lo que se conoce en la jerga
comercial internacional como deber de esmero, de cooperación y de diligencia.
Si nos ponemos a analizar el texto de los Principios, vemos que en su Art. 1.1 se
señala que “las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido”.
Lo anterior corresponde a plena aplicación del principio de autonomía privada. En su
comentario se explica “la libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira el orden
económico internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la competitividad.
Quedan a salvo las leyes imperativas, como las antimonopólicas, las que prohíben cláusulas
abusivas, entre otras. Se señalan estas prohibiciones porque en pos de la buena fe negocial
se limita la autonomía privada con reglas que protegen el orden público, así una de las
partes no puede aprovecharse de la otra que se vio obligada o engañada en contratar.
Además debemos señalar que los Principios de UNIDROIT no son útiles sólo a las
partes contratantes sino que también son útiles al juez para calificar la conducta de las
partes a través de sus negociaciones. Así un juez puede aplicar estos Principios para
resolver los problemas que surgen de los contratos y que no se encuentran resueltos o que
señalan que se resolverán atendiendo a la lex mercatoria o a los principios del comercio
internacional.
Para la aplicación de estos Principios de UNIDROIT es importante que se trate de
contratos internacionales. Cualquier tipo de contratos internacionales que tengan que ver
con el comercio internacional, pero sí debemos tener claro que no es posible aplicar estos
Principios a las operaciones de consumo porque ellas se regulan por normas imperativas
que protegen al consumidor.
108
Por otro lado no existe ningún inconveniente con que las partes apliquen estas reglas
en el ámbito nacional siempre que respeten las reglas de su ordenamiento jurídico. Es decir,
no se debe vulnerar el ordenamiento jurídico interno ante la aplicación de reglas que tengan
el carácter de internacionales.
3. Recomendación para quienes acojan en sus contratos los
Principios UNIDROIT de establecer una cláusula arbitral.
Una vez que hemos visto la aplicación de los Principios en la elaboración de los
contratos internacionales, es también útil aconsejar que se estipule una cláusula arbitral. Se
recomienda la elección de una cláusula arbitral por la rapidez que tiene este tipo de jueces
en dictar resoluciones. Normalmente la libertad de escoger las cláusulas de los contratos se
limita por los ordenamientos jurídicos; y los árbitros no se encuentran ligados a un
ordenamiento jurídico en particular.
Dentro de la clasificación de los árbitros es aconsejable que se trate de un árbitro
amigable componedor para que este falle en conciencia. Su objetivo es llevar a las partes a
un entendimiento y que en el fondo la decisión del juez no sea más que un reflejo de la
voluntad de las partes. En las cláusulas arbítrales normalmente las partes renuncian de
antemano a la interposición de recursos. Este tipo de jueces árbitros deben fallar de acuerdo
con lo que la prudencia y la equidad le señalen. En todo caso, el árbitro lo primero que hace
es estudiar el contenido del contrato, fallar según él y posteriormente en caso que no
109
encuentre una solución debe fallar conforme a textos como los Principios o de acuerdo a los
principios que inspiran la contratación internacional basándose para fallar en la prudencia y
la equidad, como ya he señalado. Lo importante de los Principios es que ellos en sí mismos
reúnen los más relevantes usos del comercio internacional, es imposible reunirlos todos en
un solo texto porque el comercio va evolucionando y los acuerdos y prácticas cambiando.
Con la adopción de los Principios se evita vaguedad en las reglas a aplicar por el árbitro.
Es interesante la alternativa de buscar optar por un arbitraje mercantil internacional,
porque al analizarlo en el párrafo anterior no estamos limitando la clasificación del árbitro a
uno sólo nacional. Puede ser indistintamente nacional o internacional. Las partes tienen
plena libertad para designar al árbitro que de común acuerdo deseen y será un deber del
árbitro fallar conforme al caso concreto, así puede lograr igualdad entre las partes.
Para el árbitro es útil que tenga a la vista el texto de los Principios, en el caso que las
partes lo hayan integrado a su contrato, porque al recoger los usos del comercio
internacional y que están completamente aceptados entre los comerciantes internacionales,
tendrá una visión más practica de qué es lo que se entiende como actitud más justa y se
ajustará con mayor facilidad a la buena fe. Así se falla justamente el caso concreto y se
aplican todos los principios importantes del comercio internacional.
110
CONCLUSIONES
• Este trabajo se pregunta qué importancia puede tener para unos contratantes adoptar
estos Principios de Unidroit. La respuesta la encontramos básicamente en que son
útiles, han sido redactados por connotados juristas y conocedores del comercio
internacional e inspirados en el principio de la buena fe. Respecto a este último
principio, constituye la base de las buenas relaciones, no tan solo en el comercio
internacional sino también en el comercio nacional.
• Luego de desarrollar todo este trabajo podemos concluir la importancia para los
contratantes, ya sean nacionales o extranjeros o nacionales y extranjeros, de adoptar
estos Principios de UNIDROIT ya sea en su totalidad o adoptando tan solo algunas
de sus cláusulas. En todo caso, es útil a una relación contractual la adopción de
estos Principios aunque sea en forma limitada esta incorporación de cláusulas. Tan
sólo con el hecho de adoptar una de sus cláusulas lo más probable es que se dé una
solución rápida a una materia que de otra forma se entroncaría en una larga
discusión. Los Principios tienen la virtud de plantear soluciones a los problemas
más comunes del comercio internacional.
• Por otro lado, estos Principios de UNIDROIT constituyen una gran evolución del
comercio internacional, dando soluciones modernas y aptas al momento actual que
estamos viviendo. Esto ha sido fundamental en nuestros días en que la globalización
busca por naturaleza abrir nuevas fronteras comerciales.
111
• Si se desea aplicar a un contrato estos Principios de UNIDROIT basta con que las
partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones. También pueden los
contratantes hacerlos participar en su relación contractual por medios indirectos, es
decir, aludiendo a que el contrato se rija en caso de controversias por los principios
generales del derecho, la lex mercatoria o expresiones semejantes. Del mismo
Preámbulo de los Principios se puede corroborar lo que se viene diciendo.
• En este trabajo analizamos sólo tres instituciones de los Principios (responsabilidad
precontractual; hardship; y caso fortuito o fuerza mayor) y comparamos entre lo que
dice la legislación Chilena con lo que dice el texto de los Principios de UNIDROIT
en sus artículos pertinentes. Esto es meramente ejemplar porque al analizar todos
los otros artículos del texto de los Principios nos vamos a dar cuenta que también
facilitan la redacción de las cláusulas de nuestro contrato y que no vulneran nuestro
ordenamiento jurídico.
• Como conclusión final es útil hacer notar que las partes pueden escoger libremente
incorporar una cláusula arbitral en su contrato para que resuelva los conflictos de las
partes apoyando su fallo en la buena fe y la lealtad negocial, o en otras palabras, en
la buena fe negocial.
• Con la incorporación de los temas ya estudiados el contrato tiende a volverse
autosuficiente, pues ofrece una respuesta al problema del eventual desequilibrio
económico que puede llegar a presentarse.
112
• Se le otorga al contrato la característica de flexibilidad. Por tanto puede modificarse,
mantener el equilibrio económico y garantizar la permanencia del vínculo;
permanencia que puede terminar luego si las partes así lo determinan.
• Los Principios no sólo sirven de ejemplo para redactar cláusulas de los contratos,
sino que también pueden ser tomados como modelo por nuestros legisladores para
la redacción de las normas. Son un instrumento útil para interpretar la voluntad de
las partes y así considerar el actuar de los comerciantes en general.
113
ANEXO
a. TEXTO DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT
PRINCIPIOS APLICABLES A LOS CONTRATOS MERCANTILES EN MATERIA INTERNACIONAL
PREÁMBULO
(Propósito de los Principios)
Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles
internacionales.
Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus
disposiciones.
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija
por los “principios generales del derecho”, la “lex mercatoria” o expresiones semejantes.
114
Estos Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea
posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales
de derecho uniforme.
Estos Principios pueden servir de modelo para la legislación a nivel nacional o
internacional.
Artículo 2.15
(Negociaciones con mala fe)
(1) Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en
responsabilidad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo.
(2) Sin embargo, la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con
mala fe será responsable por los daños causados a la otra parte.
(3) En especial, se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la
intención de no llegar a un acuerdo.
Sección 2: Excesiva Onerosidad (Hardship)
Artículo 6.2.1.
(Obligatoriedad del contrato)
115
Salvo lo dispuesto en esta sección con relación a la excesiva onerosidad (hardship), las
partes continuarán obligadas a pesar de que dicho cumplimiento se haya vuelto más
oneroso para una de ellas.
Artículo 6.2.2.
(Definición de excesiva onerosidad)
Se presenta un caso de excesiva onerosidad (hardship) cuando ocurren sucesos que alteran
fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento en el costo de la
prestación a cargo de una de las partes, o bien por una disminución del valor de la
prestación a cargo de la otra, y, además, cuando:
(a) dichos sucesos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja después de la
celebración del contrato;
(b) dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la parte en desventaja
en el momento de celebrarse el contrato;
(c) dichos sucesos escapan al control de la parte en desventaja; y
(d) la parte en desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos.
Artículo 6.2.3
(Efectos de la excesiva onerosidad (hardship))
(1) En caso de excesiva onerosidad (hardship), la parte en desventaja puede solicitar la
renegociación del contrato. Tal solicitud deberá formularla sin demora injustificada,
con indicación de los fundamentos en los que se basa.
116
(2) La solicitud de renegociación no autoriza en sí misma a la parte en desventaja a
suspender el cumplimiento de sus obligaciones.
(3) En caso de no llegarse a un acuerdo en un plazo prudencial, cualquiera de las partes
podrá acudir a un tribunal.
(4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de excesiva onerosidad
(hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá:
(a) dar por terminado el contrato en una fecha determinada y en los términos
que al efecto determine, o
(b) adaptar el contrato, de modo de restablecer su equilibrio.
Artículo 7.1.7
(Fuerza mayor) (Force majeure)
(1) El incumplimiento de una parte es excusable si prueba que se debió a un impedimento ajeno a su control
b. CLÁUSULAS TIPO QUE INCORPOREN ESTOS
PRINCIPIOS A UN CONTRATO INTERNACIONAL
REGIDO POR LA LEY CHILENA.
Puede incorporarse la aplicación de los Principios de distintas formas, sean directas
o indirectas, así podemos dar como ejemplo:
117
1. “Las partes de este contrato acuerdan que el mismo se regirá por los principios del
derecho aplicables a los contratos internacionales”.
2. “Las partes de este contrato acuerdan que el mismo se regirá por los Principios de
UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales”.
No obstante los ejemplos de cláusulas que suelen usarse en los contratos
comerciales internacionales para incorporar la aplicación de los Principios, es también
importante decir que cualquier manifestación libre de las partes para aplicar los Principios
en forma directa o subsidiaria, es útil para que pasen a formar parte del contrato que se está
celebrando.
También señalo los modelos de cláusulas tipo que existen en inglés y que son los
siguientes, son ejemplos:
1. “This contract shall be governed by the UNIDROIT Principles (1994) (except as to
Articles….)”
2. “This contract shall be governed by the UNIDROIT Principles (1994) (except as to
Articles….), supplemented when necessary by the law of (jurisdiction X)”
118
Las mismas cláusulas pueden ser traducidas al idioma español y pasar a formar
parte de un contrato comercial internacional. No obstante existir este tipo de cláusulas las
partes pueden redactar el contenido de una cláusula de acuerdo con lo que ellas mismas
determinen. Las cláusulas tipo les sirven de modelo u orientación para poner por escrito lo
que más convenga al cumplimiento de sus finalidades.
119
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