Hurtado Pozo - 1979 - La Ley Importada. Recepción del derecho Penal en e

8/2/2019 Hurtado Pozo - 1979 - La Ley Importada. Recepcin del derecho Penal en e

1/57

Jos Hurtado Pozo

La ley importada

Cedys, Lima 1979


2/57

Presentacn

Nuestras leyes han sido frecuentemente inspiradas por -cuando no copiadas dela legislacinextranjera. Esta forma de produccin legal revela algo ms que la tendencia imitativa de la clasedominante con respecto a la metrpoli y su explicacin tiene que ir ms all de la referida a nuestra

condicin de dependientes.

Explicar por qu ocurre la 'importacin' de la ley y cules han sido sus efectos, se convierte as enuna cuestin esencial para la comprensin cientfica del derecho dentro de nuestro proceso social. Es

una manera de preguntarse por qu nuestro derecho no es propio y cules han sido lasconsecuencias sociales de ello. La respuesta -como es obvio- interesa a un pblico ms amplio que elde los profesionales del derecho.

Al intentar este anlisis en el rea del derecho penal, centrando su atencin en el cdigo penalvigente, este libro es una primera respuesta, que contiene hiptesis con fuerza explicativa, que vanbastante ms all del mbito de lo penal y que deben provocar anlisis similares en otros terrenos.

Para alcanzar ese nivel, el autor ha combinado su dominio profesional de la materia con unapreocupacin ms ambiciosa: comprender el derecho ms all del texto legal. Esto es lo que nospropone, al estudiar crticamente la recepcin del derecho penal en el Per.

Este volumen muestra bien lo que se propone el CEDYS como tarea institucional: un diagnstico

sistemtico acerca del rol del derecho en nuestra sociedad y una explicacin del significado que tienela legalidad en trminos de poder, relaciones econmicas y conflictos sociales.

Otros colaboradores del Centro aportaron su contribucin al trabajo de Jos Hurtado, a fin de hacerposible el enfoque del derecho desde las ciencias sociales. Oscar Castillo, Alonso Zarzar y PatriciaIturregui tomaron parte en distintas etapas de la investigacin cuyos resultados recoge este libro.

1


3/57

La difusin del derecho como fenmeno social

Sociologa jurdica y recepcin

Casos histricos de difusin del derecho

La recepcin como proceso social

Sociologia jurdica y recepcin

En sociologa, el derecho es considerado como un fenmeno de la realidad social y que puede serconceptualizado como hecho e investigado empricamente. En esta perspectiva, se comprende alderecho como un conjunto de modelos de conducta que regulan la vida comunitaria de las personas,

creando as las condiciones para que se desarrolle en tranquilidad. De all que el objeto deinvestigacin de la sociologa jurdica sera determinar la formacin del derecho como producto yexpresin de la vida social, de sus condiciones de existencia, de su manera de funcionar y de sus

repercusiones en las formas de la misma vida social (Raiser 1973 : 3).

El derecho existe y subsiste en un equilibrio delicado con las condiciones que caracterizan a lasociedad en la cual aparece (Carbonnier 1969 : 78). Sin embargo, esto no significa que el derecho

sea fatalmente determinado, que sea el resultado histricamente causado por una formacin socialespecfica. Por esta razn, no debe ser concebido como un reflejo de las condiciones materiales de lasociedad, ni se puede reducir la relacin jurdica a la relacin econmica (Poulantzas 1967 : 136;

Korsch 1969 : 15).

El derecho actual, tal como lo conocemos y vivimos, es el resultado de una larga evolucin y suscaractersticas (p. 12) de formalidad, abstraccin y tipicidad de la norma jurdica, lo diferencian de lossistemas jurdicos anteriores a la Edad Moderna (Cerroni 1972 : 9). Estas caractersticas son slocomprensibles, de manera correcta, cuando se tiene en cuenta que nuestra sociedad no estconformada por seores y esclavos o propietarios y siervos de la gleba, sino por "sujetos de derecho".

Esto ltimo hace posible y necesario un despliegue general de la regulacin normativa de lasacciones o conductas "libres y voluntarias" de los sujetos jurdicamente iguales. La sistematizacin

normativa del derecho moderno, como afirma Cerroni, est en funcin de la objetiva trama material dela sociedad. Dicho de otro modo, "en un Estado moderno, el derecho no slo debe corresponder a lasituacin econmica general y ser su expresin; sino que debe ser tambin una expresin coherenteen s misma y que no se desacredite a s misma mediante contradicciones internas" (Carta de

F. Engels a Conrad Schmidt del 27 de octubre de 1890, citada por Poulantzas 1967 : 160).

Esta observacin sociolgica del derecho se completa con el planteamiento de las repercusiones queel sistema jurdico ejerce, a su vez, sobre las condiciones materiales de la sociedad en que se forma.

De modo que lo jurdico sirve, tambin, para fijar los lmites de lo econmico al interior del sistemasocial, en donde lo econmico no es determinante sino en ltima instancia.

Mediante el derecho se trata de orientar, coercitivamente, el comportamiento de los miembros de la

sociedad. Con este objeto, se reglamentan las instituciones y se prohben u ordenan ciertas clases deconducta. De esta manera, se busca consolidar, proteger y fomentar determinadas formas concretas

de la vida comunitaria.

El derecho es una de las vas para alcanzar este objetivo. Forma parte de una red que se extiendepor toda la sociedad y que est constituida por normas de diferente naturaleza (morales, religiosas,del buen comportamiento, etc.). Este sistema comporta amplios efectos de poder que sujetan, dirigen,

disciplinan, sancionan y controlan a los miembros de la comunidad. Las diversas ramas delordenamiento (p. 13) jurdico son medios graduales para alcanzar este objetivo; el derecho penal esel recurso extremo.

Esta visin, que puede ser esquematizada sealando al derecho como un medio de control social, noimplica admitir que el derecho es una mera tcnica, un "instrumento", al servicio de un grupo o clasesocial. Por esto sera preferible evitar la metfora "el derecho es un instrumento al servicio de la clase

dominante". Su empleo puede hacernos creer que la mejor manera de designar al fenmeno jurdico,con las caractersticas que asume en la Edad Moderna, es la expresin "derecho burgus". Lo que

implicara, como seala correctamente Cerroni (1972 : 9), cierta indulgencia con las tendencias anfuertes- que refieren los caracteres propios del organismo jurdico moderno a una "voluntad de clase",

2


4/57

de la burguesa, y lo reducen enteramente a un mero "instrumento" forjado por la clase dominante. De

esta manera se haran difusas las relaciones objetivas que el derecho y el Estado poltico-representativo mantienen con la especfica estructura de las relaciones socioeconmicas de la pocamoderna.

Si el derecho no es un agregado artificial a la sociedad donde rige, sino que es un producto de lascondiciones que caracterizan a dicha sociedad, aparecera la introduccin de una ley o un cdigo

forneo en la vida de otra sociedad como un hecho extrao, contrario a los "cnones" que gobiernanel desarrollo de los fenmenos sociales.

Sin embargo, esto no es as. La recepcin o introduccin, parcial o total, de un derecho extranjero enotro medio social diferente al que lo produjo, es, tambin, un fenmeno social que debe ser explicado

y analizado a travs del estudio de las condiciones materiales y sociales que lo provocan. De all que,en lo que atae al derecho de sociedades como la nuestra, formado en gran parte a base de lareproduccin ms o menos fiel de modelos forneos, no se puede decir que es un "derecho nacional

slo de nombre", "artificioso y extranjero en substancia" (Mir-Quesada 1911 : 3). Afirmaciones comosta enmascaran el problema, ya que sostenerla implica desconocer el proceso social de la formacinde nuestro derecho, descuidar (p. 14) el anlisis de las causas que condicionan su formacin y, porltimo, no tener en cuenta que el derecho no slo debe ser estudiado como un sistema normativo,sino tambin en su aplicacin por parte de jueces, abogados y legos en general.

En este trabajo, trataremos de mostrar cmo la recepcin del derecho penal forneo es expresin,justamente, de la evolucin sociocultural de nuestro pas.

Casos histricos de difusin del derecho

El derecho forma parte de la cultura. Como en el caso de todos los dems elementos de esta

totalidad, heterognea y multifactica, el derecho puede difundirse, es decir, transferirse de un gruposocial a otro. Mediante este proceso, "la humanidad ha podido centralizar -como dice Linton(1965 : 316)- su capacidad inventiva". Al hacer desaparecer la necesidad de que toda cultura vaya

perfeccionando por s misma cada paso dentro de una serie inventiva, la difusin ha facilitado suevolucin global y el enriquecimiento de las culturas individuales.

El proceso de difusin se realiza de diferentes maneras. Si observamos nicamente la poca

moderna, numerosos intercambios se han producido en el dominio del derecho entre los diferentespases que conforman la comunidad europea, algunos de los cuales han llevado e impuesto suderecho a otros pueblos. Importado de esta manera, el derecho ha sufrido, en el curso de su

adaptacin al nuevo milieu, simples modificaciones o una profunda evolucin. Esto es notorio en loscasos en que son marcadas las diferencias sociales y culturales existentes entre los grupos socialesque han creado el derecho y la comunidad en donde es introducido.

El caso ms estudiado y con el que, en realidad, comienza a plantearse la problemtica de laimportacin de derecho forneo, es la recepcin del derecho romano en Alemania. El fenmeno tuvolugar a fines de la Edad Media, y consisti en la adopcin por parte de las germanos de la "ciencia

jurdica europea", tal como se haba ido formando desde el siglo XII, en las universidades italianas (p.15) y francesas, preferentemente en la de Bolonia. Esta labor, realizada por los glosadores y post-glosadores luego del descubrimiento del Corpus iuris, tuvo como resultado que se descartasen del

derecho romano los elementos especficos que lo vinculaban a su tiempo. La recepcin del derechoromano fue un proceso largo, acorde con las transformaciones consecutivas al perodo de transicinde la sociedad germanna del sistema feudal al capitalista (Papachristos 1975 : 10). El derecho que

as se creaba en Alemania, era un derecho idneo para garantizar la libertad contractual y el derechode propiedad. Como muy bien sostiene Wieacher (1957 : 93), las condiciones y el transcurso de larecepcin del derecho romano slo podrn ser esclarecidas teniendo en cuenta y relacionando las

grandes crisis que conmovieron y transformaron, en sus cimientos, todos los dominios de la vidaalemana a comienzos de la Edad Moderna; ya que, como sostiene este mismo autor, "mientras queestas luchas y polmicas dejaban al Imperio desgarrado y en la agona, nicamente los principios

territoriales en todas partes resultaron, en cambio, fortalecidos, y, con ello, la instancia que exiga msfuertemente la cientificacin y la racionalizacin de la vida jurdica" (1957 : 94).

Debido al perodo de transicin en que se efectuaba la recepcin del derecho romano, ste jug un

rol contradictorio : de un lado, facilit el advenimiento de un nuevo grupo social -la burguesa-, porcontener el marco jurdico que condicionaba su aparicin y desarrollo y, de otra parte, no modific lasituacin en que se encontraban los campesiones en relacin con la nobleza. La nobleza alemana

3


5/57

acept el derecho romano, lo que determin que ste se conservase como derecho comn alemn

hasta fines del siglo XIX, poca en que la nobleza perdi el poder poltico.

Este rol contradictorio del derecho romano se comprende debido a la coexistencia de dos modos deproduccin opuestos. Las aspiraciones de la emergente burguesa de contar con un derecho

codificado, idneo para asegurar la propiedad individual y la libertad contractual, encontrabansuficiente satisfaccin en el derecho romano. De (p. 16) otro lado, la recepcin de este derecho "no

comprometa la hegemona econmica, poltica e ideolgica de la nobleza alemana"(Papachristos 1975 : 14), lo que repercuti directamente y sobre todo en los campesinos. Koschakerseala al respecto que "ciertos crculos y grupos del pueblo alemn rechazaron el derecho romano,porque lo consideraron, debido a que en s mismo o e su aplicacin concreta estaba contra sus

intereses, como socialmente injusto. Es conocido, en especial, el movimiento campesino del siglo XVIde inspiracin socialista" (1966 . 155).

La recepcin del derecho romano en Alemania signific la "reactivacin" de un sistema jurdico

pasado. No tuvo lugar mediante la puesta en urgencia de ese derecho a travs de un acto legislativo.Se trat ms bien de un largo proceso de asimilacin, que puso de relieve, en primer lugar, laimposibilidad de que por un mero acto de voluntad del legislador puedan elaborarse todos los

elementos determinantes de un derecho; y, en segundo lugar, que ste es una integracin cultural deestratificacin sumamente compleja, resultado de procesos colectivos histricos, sociales, ticos,

intelectuales y psicolgicos (Wieacker 1957 : 91 y 187).En la Epoca Moderna, a la cual corresponde nuestro derecho, caracterizada por las grandescodificaciones, tuvo lugar otra forma de difusin de derecho. Esta vez se trat de la legislacinfrancs, especialmente el Code Civil y el Code Penal. La difusin de estos cdigos fue favorecida por

la consolidacin y desarrollo del Imperio napolenico. A medida que Napolen anexaba pases yterritorios, pona en vigencia los mencionados cdigos. De esta manera, l hizo de la introduccin delderecho francs un instrumento eficaz de su poltica, tendiente a la formacin de una sociedad

europea liberada del feudalismo. El Code Civil se ajustaba, a las condiciones econmico-sociales dela poca, circunstancia que explica por qu, an despus de la cada de Napolen, los pasessometidos conservaron, (p. 17) parcial o totalmente, la legislacin impuesta y que otros pases laadoptaran libremente (Schnitzer 1969 : 128).

El caso ms notorio es el de Blgica, en donde el cdigo napolenico fue introducido a resultas de la

dominacin francesa y desde entonces permanece en vigencia con algunas modificaciones de ordentcnico.

Semejante a esta imposicin de un derecho es la que realizaron los pases colonizadores europeoscuando sometieron, por la fuerza, a los pueblos de Amrica, Africa y Asia. La colonizacin comport

la incorporacin de diversas zonas geogrficas al nuevo sistema econmico que se consolidaba,primeramente, por el auge de los pases europeos y, luego, por el desarrollo de los Estado Unidos deNorte Amrica.

En el caso peruano, esta forma de imposicin de un Derecho forneo fue la conquista espaola delImperio Incaico y de su sometimiento. Le que este hecho signific en el campo del derecho, sermateria de estudio particular en el primer captulo de este trabajo.

De esta forma de difusin del derecho se distingue claramente el caso denominado "transplante dederecho", que tiene lugar cuando un grupo de personas abandona el lugar donde mora parainstalarse en una zona inhabitada o poco poblada. Se trata, en los hechos, del desplazamiento del

derecho, que tiene lugar por la necesaria supervivencia de las formas culturales que adquirieron losinmigrantes en su comunidad de origen. Ejemplo tpico son los inmigrantes ingleses que llegaron aNorte Amrica. Inmigrantes que por pertenecer a sectores populares practicaron, en los inicios de la

colonizacin, un derecho popular diferente al derecho oficial imperante en Inglaterra (Papachristos1975 : 92). Respecto de los aborgenes, es de tener en cuenta que la ocupacin de sus territorios porparte de los inmigrantes tuvo como resultado su degradacin, la destruccin de su cultura. Dos

caractersticas de la vida indgena se opusieron a los hbitos europeos de los pioneros, y a la culturaamericana que se origin a partir de las antiguas costumbres y de las nuevas condiciones de vida.Dichas caractersticas fueron su estructura social (p. 18) de orden tribal y sus concepciones diferentescon respecto a la propiedad y utilizacin de las tierras (posesin comn) (Keith 1976 : 19).

Una situacin totalmente diferente se advierte en el caso de los pases polticamente independientes

que deciden, por propia iniciativa, importar, total o parcialmente, el derecho creado por otro pas decultura diferente. Este fenmeno se ha producido, con cierta frecuencia, desde comienzos del siglo

4


6/57

XIX. As, por ejemplo : recordemos, en el caso del Japn, la adopcin del derecho europeo -

principalmente francs y alemn- tras la Revolucin Meiji (1878). De este modo, el Estado imperialque se form busc crear, prontamente, los marcos jurdicos que las transformacionessocioeconmicas exigan. Dichas transformaciones consistan en el abandono del sistema feudal y el

desarrollo econmico moderno que llevaron al Japn a competir con los pases occidentales(Papachristos 1975 : 24-26).

Sin embargo, el caso ms expectante es el de Turqua. All, el gobierno surgido de la RevolucinKomalista recepcion en bloque el derecho europeo. Por ejemplo, adopt el cdigo civil suizo, casisin modificaciones. El objetivo del nuevo Estado era modernizar y laicizar al pas. Lo que seconcretaba en la implantacin de un sistema jurdico que no obstaculizase sino que favoreciera el

desarrollo econmico de Turqua, conforme al modelo de los pases que le proporcionaban las formasjurdicas. Mediante esta recepcin, se "favoreca la evolucin del modo de produccin capitalista". Laaceptacin de la "sociedad annima, el prstamo con intereses, la teora general de las obligaciones,

la propiedad individual de tipo moderno, el matrimonio civil, la abolicin del divorcio unilateral, etc.,constituan disposiciones jurdicas que, rompiendo con el pasado, colocaban las bases de unasociedad industrial y liberal". Y "el carcter laico del derecho importado contribua a la ruptura con el

pasado feudal y teocrtico, mediante la substitucin de un nuevo sistema de valores al sistematradicional estrechamente vinculado al Islam" (Papachristos 1975 23-24).

(p. 19) En Amrica latina se ha dado, igualmente, un fenmeno de la misma naturaleza. Luego quelos espaoles y portugueses impusieron sus derechos mediante la colonizacin, las nuevasrepblicas independientes organizaron sus sistemas jurdicos adoptando, libremente, los cdigosvigentes en las antiguas metrpolis o los cdigos napolenicos. As, por ejemplo, el cdigo civil de

Hait (1826), de Bolivia (1831), de Chile (1835), del Ecuador (1861), del Uruguay (1868), de laArgentina (1869), de Colombia (1887), constituyen versiones fieles del cdigo civil francs.

En nuestro pas la situacin no fue diferente a la de los restantes pases latinoamericanos: el cdigo

civil de 1851 tuvo como modelo el cdigo civil de Napolen. El cdigo penal de 1863 fue, por elcontrario, de directa inspiracin espaola.

Cuando se importa una rama completa del derecho de un pas -por ejemplo, el cdigo civil o penal-,

se habla en teora de una recepcin total. El caso ms notorio es la recepcin del cdigo civil suizo,casi sin alteraciones, en Turqua. Si lo recepcionado slo es una regla determinada o un instituto

determinado, se considera que es una recepcin parcial (Pritsch 1957: 131; Rheinstein 1974: 128;Schnitzer 1961: 54).

El conjunto sistemtico de reglas o la regla aislada importados pueden provenir de un pas cuyacultura, debido a vinculaciones histricas, sea similar o semejante a la del pas recepcionador. Si ste

es el caso, estamos ante la denominada "recepcin homognea", dado que se hablar de "recepcinheterognea", si ambos pases son culturalmente distintos. A esta ltima clase pertenece, sin duda, larecepcin del derecho civil de Suiza (pas de cultura occidental cristiana) en Turqua (pas de cultura

profundamente islmica en el momento de la recepcin). Lo mismo puede decirse de la adopcin delderecho europeo en los pases asiticos (Japn, China). La adopcin de los cdigos napolenicos enel resto de pases europeos, en cambio, constituy una recepcin homognea.

Por ltimo, se distingue asimismo, entre los casos en que el pas recepcionador de un conjuntosistemtico de (p. 20) disposiciones o de una sola ley escoge el derecho de un solo pas como fuente

o tiene en cuenta a dos o ms. Para designar el primer caso, se utiliza la expresin "recepcin pura" ypara el segundo, "mixta" o "eclctica". El caso turco constituye una recepcin pura del derecho civilsuizo, mientras que puede ser calificada como eclctica, por las razones que analizaremos msadelante, la realizada por el legislador peruano al elaborar el cdigo penal vigente.

La recepcin como proceso social

La recepcin es la adopcin consciente de un derecho, surgido y desarrollado en un climasociocultural determinado, por parte del legislador de otra sociedad como derecho vigente de sta.

As comprendida la recepcin, y teniendo en cuenta que se trata de un caso de difusin cultural,como hemos sealado anteriormente, cabe constatar que, actualmente, constituye un medio al cualrecurren con frecuencia los legisladores con el fin de reformar o reestructurar sus sistemas jurdicos.

Sin embargo, la complejidad del fenmeno de la recepcin no puede ser reducida al simple actolegislativo. Incurrir en este error significa no tener en cuenta su naturaleza de hecho social, cuyas

5


7/57

causas deben ser explicadas y sus efectos debidamente apreciados. Es decir, que no puede ser

tratado como un hecho jurdico, consistente en una tcnica legislativa o un medio de unificacin o deuniformacin de los derechos de diversos pases. Por el contrario, debe ser observado como unproceso social cuyo estudio global permita esclarecer la naturaleza y fuerza de las vinculaciones entre

pases, la formacin y desarrollo de los sistemas jurdicos nacionales y la interrelacin entre elordenamiento jurdico positivo y su real aplicacin.

Entre los especialistas se discute acerca de qu es lo recepcionado : cdigos, leyes, disposicionesaisladas o concepciones jurdicas, ideales, pensamientos fijados en dichas normas. En nuestraopinin, esta polmica carece casi de sentido ya que unos y otros trminos son aspectos (p. 21) deun mismo hecho cultural. Las normas legales, por su propia naturaleza, no estn constituidas por un

simple aspecto formal sino que cuando son elaboradas se concretiza una manera de comprender lasituacin que se regula, los fines e intereses en conflicto y el contexto social general. Cuando unlegislador opta por importar un cdigo o una ley, lo hace justamente porque asume su significacin

cultural, ideolgica. Al recepcionar la ley fornea busca, precisamente, poner en vigencia en su mediosocial la concepcin o el pensamiento jurdico que la inspira.

La mencionada discusin se explicara ms bien por los criterios diferentes que defienden los

especialistas en torno a si se debe hablar de recepcin slo cuando el derecho forneo importado hasido asimilado. En este sentido, Hirsch (1966: 91 y s) dice que en la medida que las normas legales

importadas sean obedecidas y colmada as la expectativa del legislador, "pierde el bien cultural, fijadoen vestimenta local pero procedente del extranjero, su carcter "forneo" y puede ser tenido poraceptado y no slo por importado; es decir, por recepcionado". Por el contrario, Kitagawa (1970 : 21 y22) sostiene que "la asimilacin o sea el ajuste del derecho importado a la vida jurdica del pas

recepcionador puede ser tratada mejor separadamente de la recepcin cuando se estudia laproblemtica de sta", y que la concepcin sociolgica de la recepcin debe recurrir a criterios devaloracin oscuros al vincular la recepcin a un proceso social sin fin. Como ejemplo de esta

imprecisin seala la posibilidad de que el "bien cultural importado pierde su carcter forneo en laDogmtica y en la Jurisprudencia, pero contina sindolo para los dems".

No es que la perspectiva sociolgica en el tratamiento de la recepcin sea inconveniente o errnea.

Tampoco es correcto hacer depender de la asimilacin del derecho importado la amplitud conceptualde la recepcin. Lo cierto es que en la historia de las sociedades se han importado y se importan,mediante actos legislativos, conjuntos de normas o disposiciones aisladas que constituyen esfuerzos

para encuadrar, regular la vida comunitaria. Y an cuando estos esfuerzos se hayan reducido al soloacto (p. 22) legislativo, debe considerarse este hecho como recepcin de derecho forneo. Pero, estono debe significar nunca la limitacin del estudio a la constatacin formal de las normas importadas

sino que es necesario analizar las causas que lo provocaron y las que determinaron que fueran o noasimiladas.

En todo proceso de recepcin se deben distinguir, claramente, tres etapas. La primera est

constituida por las circunstancias socioculturales que deciden al legislador para importar un derechoforneo. Aqu se trata, en buena cuenta, de analizar el contexto en donde tiene lugar el actolegislativo de la recepcin. Es decir, la situacin cultural, en general, y el sistema jurdico, en

particular, del pas recepcionador, comparndola, en lo posible, con la situacin del pas exportador.De esta manera, se determinarn los factores polticos, religiosos, lingsticos y personales queinfluyeron en la actitud del legislador.

La segunda etapa es el acto legislativo mediante el cual se pone en vigencia, en el pasrecepcionador, un complejo de normas jurdicas, Para que sea esto posible, es necesario que elderecho a adoptar se encuentre concretado en frmulas expresas y escritas. De all que Koschaker

afirme, correctamente, que sin "Corpus iuris no hubiese existido la recepcin del derecho romano enAlemania" y que, asimismo, por esto "no es recepcionable el derecho angloamericano, pues nadiepuede pensar seriamente en introducir como fundamento del nuevo derecho los miles de volmenes

que contienen innumerables sentencias, en las cuales ese derecho se ha cimentado en forma deCase Law" (Koschaker 1966 : 161; cfl Ayiter 1954 : 151). Por esta razn, es fcil comprender por quel Japn, a pesar de sus estrechas y especiales vinculaciones con los Estados Unidos de Norte

Amrica, recepcion el cdigo civil alemn y no el derecho de aquel pas. No obstante, se debereconocer que el derecho consuetudinario a travs de comentarios autorizados y leading cases puedealcanzar una fijacin relativa, y de esta manera servir como modelo a legisladores extranjeros

(Kitagawa 1970 : 17). Despus de la Segunda Guerra Mundial, se adoptaron en el Japn algunosaspectos del derecho constitucional americano. Lo (p. 23) mismo sucedi en los casos de derecho

6


8/57

procesal penal y de derecho comercial pero generalmente a travs de leyes existentes en los Estado

Unidos.

El estudio de esta segunda etapa de la recepcin -la del acto legislativo- deber analizar el texto legaladoptado y compararlo con la ley extranjera, a fin de determinar la fidelidad conque ha sido

trasladada y as poder detectar, primeramente, la correccin de la traduccin, del texto original si hasido necesaria, y, luego, el esfuerzo desplegado para concordarla con el resto del ordenamiento

jurdico y, sobre todo, para adecuarla a la realidad del pas recepcionador.

La tercera etapa consiste en la asimilacin del derecho importado a la vida del pas recepcionador.Esta asimilacin puede ser parcial o total, o bien puede no darse del todo. Sin embargo, esto nosignifica que no se plantee, en los hechos, la aplicacin del nuevo derecho sino que su vigencia

efectiva pueda ser exitosa o fracasar. Las causas que determinan uno u otro resultado se encuentranen las circunstancias socioculturales en donde tiene lugar la recepcin. Pero, en esta tercera etapason de considerar, sobre todo, las resistencias surgidas contra la aplicacin del nuevo derecho; est,

de manera general. En especial, se deber determinar el rol del mismo legislador en el proceso deasimilacin. El legislador turco no se limit a introducir el cdigo civil suizo, sino que hizo traducir losprincipales comentarios y los fallos judiciales del Tribunal Supremo helvtico, al tiempo que se envi a

jvenes juristas a estudiar en las universidades del pas cuyo derecho se recepcionaba. Tambin sedeber observar el rol desempeado por los tribunales en la aclimatacin del derecho importado. El

estudio comparativo de ambas jurisprudencias resulta aqu necesario. Y, por ltimo, se debe estudiarel rol de los juristas en la interpretacin del derecho forneo transformado en derecho nacionalvigente. A este nivel, se puede comprobar si el sentido del nuevo derecho es desvirtuado, quedandola recepcin en la adopcin del simple texto legal, lo cual, en todo caso, requerir de explicacin.

7


9/57

La imposicin del derecho penal espaol

a) Breve descripcin del derecho penal incaico

b) Imposicin del derecho penal espaol durante la colonia

c) Concepcin jurdico-filosfica importada por los espaoles

a) Breve descripcin del derecho penal incaico

El Imperio Incaico, cuyo origen fue la unin de diversos grupos asentados en la zona que hoycorresponde a los departamentos de Cusco y Apurmac, fue organizado por los Quichuas, quienessometieron mediante la guerra a las varias culturas florecientes en las zonas andina y costea. Su

poltica no consisti en destruccin de esas culturas. Por el contrario, utilizaron y asimilaron muchasde sus manifestaciones. Es as como el ayllu, clula social pre-inca, se transform en base del Estadoinca y fue la trama con la que se teji la red administrativa y tributaria. Es as como logr sus fines de

expansin y dominacin (Basadre 1937: 105). Como dice Valcrcel (164:39), la duracin del Imperiono puede

ser calculada slo "desde el tiempo de su culminacin hasta el de su cada (de cien a doscientos

aos) sino que su proceso vital debe ser extendido a sus comienzos y lento desarrollo (alrededor dequinientos aos en total); es decir, entre los siglos XI y XVI".

Cuando los espaoles llegaron a Amrica en 1492, el Imperio de los Incas haba alcanzado, pues, un

gran desarrollo econmico y cultural. Durante su larga evolucin los pueblos de esta regin habanlogrado la "conformacin de slidos patrones culturales de comportamientos, de valores, desolidaridad, de legitimidad, de trabajo, de (p. 26) cooperacin de adaptacin a un medio vertical y su

creatividad" (Matos Mar 1970: 21).

Los incas no conocieron la escritura. Lo que sabemos de ellos se debe a los relatos que hicieron loscronistas espaoles sobre su organizacin poltica, su cultura y su vida cotidiana. Las informaciones

que ofrecen sobre el derecho inca son abundantes y permiten tener una idea de lo que fue su

derecho penal. Este se caracteriz por ser monopolio del Estado. El Inca administraba justicia atravs de sus funcionarios: curacas y jefes de aldea. La venganza privada (individual o colectiva) no

exista. Como todas las dems reglas, las penales eran consuetudinarias y se trasmitan oralmentemediante refranes. Las penas consistan generalmente, en la eliminacin del infractor. Existieronfuncionarios encargados de ejecutar las penas y lugares de ejecucin.

El Estado incaico tuvo como base a las comunidades agrarias, a los funcionarios y guerreros. Lasprimeras fueron el fundamento de la vida econmica; los restantes, pilares de la vida poltica. LosIncas "concibieron al Estado en su moderno sentido de rgano divisor del trabajo, frente al cual tiene

el individuo deberes ineludibles y exactos; pero del cual, a su ve, recibe beneficios y privilegios". SuEstado " no slo fue... una mera entidad definidora del delito y repartidora de premios y castigos, sino,fue, adems, protector de la vida y el bienestar relativo de sus sbditos y regulador de la vida

econmica" (Basadre 1937: 199). Pero, si bien los Incas se caracterizaron por el acentuado"racionalismo de su sistema financiero, en su poltica econmica y en su jerarqua administrativa", las

instituciones de ndole penal " que ellos elaboraron no tuvieron, en cambio, idnticas caractersticasde simetra y de lgica" (Basadre 1937: 203). La represin penal aparece varias veces impregnada,fuertemente, con ciertas creencias mgicas. Por ejemplo, la prolongacin del castigo hasta losantepasados del culpable, mediante la destruccin de tumbas y momias. En el juzgamiento se

aplicaron desde el juramento hasta el tormento y la interrogacin a las huacas y orculos. Ademsexistieron verdaderos "juicios de Dios", consistentes en encerrar a los (p. 27) culpables en crcelesinfrahumanas y absolverlos en caso de que sobreviviesen. El Carcter draconiano de las penas no

tiene nada de excepcional, si se considera el nivel de evolucin del Imperio y el rol conquistador delEstado. (Vega Santa Gadea 1973: 166).

Es necesario considerar asimismo que en el Estado Inca no se dio una especializacin profesional de

los funcionarios, por lo que no existi una organizacin judicial claramente distinta. La funcin deadministrar justicia estuvo a cargo de miembros de la administracin que desempeaban, igualmente,

otras funciones. Esto es notorio en la descripcin que los cronistas hacen de los funcionarios delImperio. En la versin de Guamn Poma de Ayala, los Tocricoc-michoc eran los corregidores yjueces: tomaban rendicin de cuentas a los funcionarios. En la opinin autorizada de Basadre (1937:

8


10/57

26; Alzamora 1945: 36; Vega Santa Gadea 1973: 165), faltaron las ideas de "apelacin", "revisin", o

"nueva instruccin" del proceso, salvo los casos de intervencin del Inca. De las noticias quetenemos, s se deduce que las diferentes competencias no slo dependieron de la naturaleza ygravedad de los delitos sinotambin de la situacin de las personas.

b) Imposicin del derecho penal espaol durante la coloniaEl desarrollo independiente del Imperio Incaico fue quebrado por la irrupcin de los espaoles. Laconquista fue el inicio de un largo proceso de destruccin de las relaciones sociales de los grupos

unificados por la dominacin inca constituan el Imperio y, al mismo tiempo, signific su reorientacinconforme a los cnones europeos. La Colonia dur trescientos aos y, durante este perodo, lasestructuras y normas de conquistadores y conquistados se desarrollaron en un continuo proceso de

interrelacin y oposicin recproca. "El resultado final fue - anota Karen Spalding (1974: 22) - laorganizacin interna del rea andina como un sistema colonial basado en la sumisin de losmiembros de la sociedad indgena hacia los de la sociedad europea, quienes a su vez se hallaban

controlados y explotados por una metrpoli extranjera".

(p. 28) La Conquista no slo fue un choque fsico, concretizado en una tremenda disminucin de lapoblacin nativa a causa de enfermedades, hambre, maltratos y disgregacin, sino tambin social,

cultural (Wachtel 1973: 161; Maritegui 1972: 56). La incorporacin de la sociedad indgena alsistema socioeconmico europeo, no en el sentido de "integracin social", signific la imposicin depatrones sociales y culturales, lo que determin el cambio y modificacin del proceso cultural

aborigen. Junto a su lengua, religin, sistema econmico y poltico, los espaoles trajeron eimpusieron su derecho.

Como sucedi en todo caso de colonizacin, los conquistadores no suprimieron o ignoraron el

derecho y, en general, la cultura del pueblo sometido. Ya hemos visto, lneas arriba, que se estableceuna interrelacin entre ambos mundos. Los espaoles reconocieron, en un inicio, la vigencia de todaslas reglas que no contradijeran los principios bsicos del orden jurdico espaol. As lo dispuso el

virrey Francisco de Toledo en ordenanza que fue confirmada por el Rey (Guamn Poma de Ayala1956: 137). En las Leyes de Indias, adems, se lleg a reconocer cierta jurisdiccin criminal a loscaciques sobre asuntos de indios.

En el primer perodo de la colonia, si bien los indgenas sentan la enorme presin de lasdisposiciones coloniales, an su conducta segua orientada por normas y valores de la sociedadtradicional. Normas y valores que eran diversos, ya que los grupos sociales del incario no eran

culturalmente uniformes.

Durante la colonia, la divisin bsica de la sociedad se estableci entre colonizadores y colonizados.Pero, como dice Karen Spalding, esta distincin no se refera "a la diferencia entre personas de

origen europeo y americano, una diferencia que a pesar de ser real, se hallaba claramentesubordinada a una diferencia esencial, reforzada y subrayada por la ley; aquella existente entre dosculturas opuestas: la europea y la india. Los conquistadores eran aquellas personas que se

consideraban a s mismas y eran consideradas por otros miembro ros de la colonia, comodescendientes de las sociedades indgenas que fueron sometidas al rgimen espaol. Todos aquellosque remontaban (p. 29) su ascendencia hasta ancestros europeos, cualquiera que fuese su

verdadero lugar de nacimiento, pertenecan a la sociedad dominante, por razones sociales y legales"(Spalding 1974: 150).

De manera general, se puede decir que " a partir del virreinato de Toledo hasta el acceso de los

Borbons al trono, se produce una organizacin social sistematizada y estatal que inserta las masaindias a la estructura total del pas . Durante todo este proceso los espaoles remodelan la "raza india"como "casta" perteneciente a la "cultura hispnica", pero sometida a los "blancos" en condiciones

discriminatorias. En estas condiciones, la insercin de los "indios" a las estructuras coloniales se logracada vez ms, pero conservando siempre para ellos los caracteres y las prescripciones que impidenel paso desde la casta discriminada hacia otros grupos sociales". (Bravo Bresani 1970: 93).

El correcto entendimiento de esta dicotoma y sus proyecciones en la historia de nuestro pas, permitecomprender muchas de las actitudes adoptadas por los descendientes de los colonizadores - quetomaron el poder luego de la independencia de la metrpoli- en el momento de elaborar las nuevas

leyes de la Repblica y en el tratamiento otorgado a los descendientes de los dominados. En relacindel primer punto, tenemos, por ejemplo, la afirmacin del legislador nacional al redactar la exposicinde motivos del cdigo penal de 1853, en el sentido que se haba seguido muy de cerca al cdigo

9


11/57

penal espaol, porque estando las costumbres de los peruanos "vaciadas en los moldes

imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla" no era posible alejar el proyecto de aquelmodelo. en cuanto a lo segundo, resalta que se haya tratado de considerar a los indgenas comosujetos de capacidad disminuida.

Las primera leyes dictada por la corona espaola en los inicios de la conquista (en 1526, la posicinsobre descubrimientos y, en 1542, las leyes nuevas de Carlos V, por ejemplo) no reflejaban an la

poltica de centralizacin que luego realizara y que signific la fundacin y el (p. 30) afianzamientodel Virreinato. En la conformacin del orden jurdico de la colonia se debe distinguir dos aspectos,como muy bien lo seala Basadre (1937: 265); el primero concierne a la aplicacin del derechocastellano, del cual Las Siete Partidas fueron, en la prctica, las ms aplicadas; el segundo se refiere

a la elaboracin de un derecho especial para Amrica.

Las Leyes de Indias fueron dictadas sin seguir un plan orgnico y se emitieron ms bien de acuerdo alos problemas inmediatos que era necesario resolver. Ellas fueron reunidas en nmero de 6,377 en la

Recopilacin de 1680, que fue dividida en 218 ttulos y en 9 libros. El libro stimo rene disposicionesde carcter penal y moral y, el quinto, reglas referentes a las jurisdicciones en general y a losfuncionarios.

El mencionado libro VII estaba compuesto por ocho ttulos y se ocupaba, preferentemente, de losdelitos y de las penas. El ttulo primero estaba consagrado a lo que ahora denominamos "instruccin"

y recibi la denominacin "De los pesquisidores y jueces de comisin". En el ttulo segundo, "De losjuegos y jugadores", se prohiba toda clase de juegos de azar cuyo valor superase los diez pesos oro.El aspecto penal es muy limitado en el ttulo tercero, que regula "De los casados y desposados enEspaa e Indias que estn ausentes de sus mujeres y esposas". La situacin y el tratamiento "De los

vagabundos y gitanos" y "De los mulatos, negros, barberiscos e hijos de indios" fueron regulados enlos ttulos cuarto y quinto, respectivamente. Las disposiciones de este ltimo ttulo se caracterizabanpor su carcter severo e intimidatorio. En el ttulo sexto se halla contenida una serie de normas que

detallan la organizacin carcelaria y el tratamiento a que deban ser sometidos los detenidos. Se ledenomin "De las crceles y carceleros". Las reglas del ttulo sexto complementan a las del ttuloanterior pues se refieren a las ocasiones y a la forma en que se debera realizar el control de los

establecimientos de detencin. Por esto es que se le design con la frase "De las visitas de crcel".Por ltimo, en el ttulo octavo, "De los delitos y penas y su aplicacin", se enumeran y describen, (p.31) desordenadamente, los diferentes comportamientos punibles y las sanciones que se impona a

los responsables.

Estas normas, como sucedi en forma ms notoria con las referentes al denominado "derecho socialindiano", no fueron cumplidas. Los funcionarios encargados de su aplicacin no las acataron, en

provecho de s mismos, para lo cual muchas v eces se apoyaron en la posibilidad que brindaba lamisma legislacin de no ser aplicada en caso que pudiera dar lugar a escndalo o dao irreparable.La separacin abismal entre el derecho y la realidad se encuentra cristalizada en la frmula "se acata

pero no se cumple".

tanto en relacin con el derecho peninsular como con el derecho indiano, se trat de la imposicin deun derecho. Los miembros de la sociedad aborigen constituyeron sujetos pasivos en este proceso,

fueron vistos como objetos de legislacin. No se trata, pues, de un caso de recepcin de derechoespaol ya que ste fue impuesto mediante la fuerza y la destruccin.

La legislacin indiana no encontr posteriormente eco en la legislacin de las repblicasindependientes. La impronta hispnica es el resultado de la imposicin y aplicacin del derechocastellano durante la Colonia. Si comprendemos por recepcin el fenmeno consistente en eltraspaso de las normas legales vigentes en un medio cultural determinado a otro, podramos hablar,

respecto al hecho histrico descrito, de recepcin del derecho penal espaol en el Per. Este ampliocriterio (Kitagawa 1970: 19) no lo consideramos correcto porque nos impide comprender cabalmenteel significado y la naturaleza de tal proceso histrico, y juzgarlo convenientemente. Se debe

diferenciar la recepcin, aceptacin consciente y voluntaria de un derecho forneo por parte de ungrupo social determinado, del trasplante y de la imposicin de un Derecho. El primero se da -conforme distinguimos antes- cuando emigrantes o colonizadores llevan consigo a tierras extraas

sus normas legales; y la imposicin, cuando a un pueblo se le obliga a obedecer y aplicardisposiciones legales que no son de su creacin. La nota esencial del trasplante de un derecho es suunilateralidad. As, slo es posible cuando los emigrantes o colonizadores se (p. 32) establecen en

una zona "inexplorada y casi deshabitada" (Rheinstein 1974: 126, 127). La imposicin de un derechose caracteriza por el empleo de la coaccin, de la fuerza. Es evidente que los procesos histricos de

10


12/57

"importacin" o "exportacin" de derecho no presentan caractersticas tan ntidas que permitan su

fcil clasificacin en los casos planteados ahora esquemticamente y ya explicados anteriormente.Por esto Theinstein (1974: 155) admite que la recepcin y la imposicin deben ser consideradascomo los extremos de una amplia escala de formas intermediarias y combinaciones: "bilden die

beiden Endpunkte einer breiten Skala von Zwischenformen un Kombinationene".

En el caso peruano, no podemos decir que se trata de un simple trasplante de derecho, dado que los

espaoles encontraron a su llegada una cultura altamente desarrollado, cuyo derecho tuvieron quetener en cuenta. Mas tampoco puede hablarse de una recepcin, porque los indgenas no aceptaronconsciente y voluntariamente ese derecho forneo. No fue un proceso bilateral. Los conquistadoresespaoles trajeron su derecho y lo aplicaron para resolver sus diferendos. Simultneamente, el Rey

dict reglas especiales para normar la conquista y la colonizacin. En esta etapa inicial, como hemosvisto, sobrevivi el derecho indgena, aplicado por las autoridades autctonas

Como en otros procesos de colonizacin, pues, el derecho colonial en el Per se limitaba, sobre todo,

a regular las relaciones econmicas mientras que, frente a la resistencia de las normas jurdicasautctonas, el status personal continu, en su primer momento, sometido a la costumbre. Sinembargo, en la realidad, la conquista fue cuenta y violenta, culminando en el sometimiento de los

nativos y la destruccin de su cultura. Los espaoles impusieron su derecho. Los indios fueronperseguidos y juzgados conforme a las leyes hispnicas.

c) Concepcin jurdico filosfica importada por los espaoles

Junto con la imposicin del ordenamiento legal positivo, los espaoles trajeron consigo, como esnatural, su (p. 33) concepcin filosfica y jurdica. Los funcionarios y jurisconsultos que vinieron aAmrica se haban formado en universidades donde predominaba la enseanza de la filosofa

tomista, del derecho romano y del derecho cannico. En la Universidad de San Marcos, retoo de lade Salamanca, los estudios jurdicos estaban representados, a fines del siglo XVI, por las ctedras deleyes: Prima, Vsperas e Instituta. Siendo esto as, no resulta sorprendente el hecho de que el

derecho cannico y el romano inspirasen constantemente a los juristas de la colonia y que "al lado delas citas de Solrzano jams faltaban las citas a San Agustn y Santo Toms" (de Lavalle 1911: 211).

Durante el siglo XVII, se prolong esta situacin que no era ajena a la que reinaba en la pennsula, en

razn a la comunidad de influencias culturales. En este siglo, como en el anterior, abundan las obrascon eruditas referencias en latn y se producen las mejores recopilaciones de las numerosas leyesvigentes. El siglo XVI se caracteriz asimismo, por la imponente presencia de la Inquisicin y del

Index Expurgatorio. Por el contrario, el siglo XVIII se distingui por un abandono de las discusionesteolgicas y la implantacin del pensamiento moderno europeo. De all que Macera (1977: III, 304)sostenga que "el aristotelismo escolstico fue sustituido por las filosofas modernas: Descartes y

Malebranche, despus Newton y Leibnitz y por ltimo Locke, Hume y algunos representantes delenciclopedismo francs".

Siendo Rector del Convictorio de San Carlos, Toribio Rodrguez de Mendoza, conocedor de las obras

de Bacon y Descartes, cre las ctedras de derecho natural y de gentes, al mismo tiempo quedispuso la utilizacin de los textos de Heinecio. La enseanza del derecho natural y de gentes seraluego prohibida por Real Orden. En esta poca, Jos Baqujano y Carrillo e Hiplito Unanue

contribuyeron intensamente en la reaccin contra el escolasticismo y en la difusin de las nuevasconcepciones. El primero era profesor de Instituta en San Marcos y era un buen conocedor de lasobras de Voltaire, Rousseau, Montesquieu, Bayle, Holbach y Diderot.

(p. 34) En relacin a las instituciones acadmicas superiores de esta poca pude decirse, conBasadre, que "en vivo contraste con el anquilosamiento de la Universidad de San Marcos, despusde la expulsin de los jesuitas, empez en Lima por medio del establecimiento del Convictorio de San

Carlos, refundicin de los viejos colegios de San Felipe y San Martn, una honda reforma en losestudios que llev al filosofismo enciclopdico". (Basadre 1973: 85).

En las aulas universitarias se puso muy en boga la exposicin del Derecho Natural y de Gentes. La

influencia ms importante fue la ejercida por el jurista Heinecio, cuyos manuales referentes a dichamateria obtuvieron -por su carcter divulgador- una gran difusin en Amrica, en general. Lainfluencia de los enciclopedistas franceses, de los italianos Beccaria,Romagnesi y Filangeri, junto a la

de otros filsofos y juristas, aument en los aos siguientes al trmino de la colonia, reflejndose enla formacin de los prceres de la independencia y en el dominio penal, sobre todo, en la obra deManuel Lorenzo de Vidaurre, como veremos posteriormente.

11


13/57

Recepcin del derecho penal espaol en el Per

a) Significado de la emancipacin del dominio espaol

b) El proyecto de cdigo penal de Manuel Lorenzo de Vidaurre

c) El cdigo penal de Santa Cruz

d) El cdigo penal de 1862 y la recepcin del derecho espaol

e) Concepcin jurdica que sigui a la recepcin del derecho penal espaol

a) Significado de la emancipacin del dominio espaol

La independencia del dominio espaol no comport la ruptura del sistema socio-econmico

desarrollado y consolidado durante tres siglos de coloniaje. Las guerras emancipadoras produjeron laruptura de los vnculos polticos con la metrpoli, sin que si operase una transformacin profunda delas estructuras internas, situacin que se mantuvo a todo lo largo del siglo XIX y sirvi para la

introduccin y asentamiento de la nueva metrpoli: Inglaterra.

La emancipacin "no tuvo propagacin social, ni cultural de amplia escala, ni el vigor suficiente paracrear una conciencia nacional" (Matos Mar 1970: 24). Fue una empresa apoyada por los mercaderes

ingleses y realizada por los grandes propietarios de tierras, que eran criollos (espaoles nacidos enAmrica) imbuidos de los ideales de la revolucin francesa.

La dominacin espaola, primero y la repblica, despus, vincularon el desarrollo del Per a la cultura

occidental, "la que le seal su sentido y direccin como colonia, como dominio econmico, comoregin proveedora de materias primas y, con la terminologa actual, como pas subdesarrollado. Esdecir, la cultura occidental, de la cual es su periferia, le impuso a diverso ritmo e intensidad su

derrotero" (Matos Mar 1970: 20).

(p. 36) Dentro del contexto anti hispnico de los movimientos emancipadores, se dictaron diversosdispositivos legales tendientes a establecer la igualdad social y a romper los privilegios existentes que

favorecan a los peninsulares. Estas medidas favorecieron a los criollos y a otras castas que tomaronel lugar privilegiado de los espaoles. De esta manera, sostiene Cotler (1978: 79), los nuevos gruposdominantes, al amparo de la renovada legislacin "reeditaron la conquista espaola sobre la

poblacin indgena".

Por esto es que la implantacin de la Repblica y la abolicin de los ttulos de nobleza nodeterminaron un cambio en la mentalidad de los criollos ya que, si bien juraban fidelidad a la patria y

a la repblica en lugar de sumisin al soberano, continuaron usufructuando los privilegios ymenospreciando a los otras clases y castas. Por su parte, los indios no se identificaron con la causaemancipadora y la nueva repblica, dirigida por el nuevo grupo dominante, no logr integrarlos. No

fueron ellos los que promovieron y llevaron adelante la emancipacin, sino ms bien los criollos ymestizos. Fueron stos los que tomaron en sus manos el poder de la repblica, y no como en el casode Africa, donde fueron los aborgenes los que cumplieron ese rol.

A consecuencia de las guerras emancipadoras, salieron del pas numerosos espaoles y criollosrealistas. Su situacin privilegiada en el sistema econmico no fue ocupada por los criollos o mestizospatriotas sino, generalmente, por los extranjeros, sobre todo anglosajones.

La concepcin liberal individualista imperante en el momento de la independencia, e inspiradora de laorganizacin del nuevo Estado, se reflej directamente en la nueva legislacin. Muchas fueron lasdisposiciones legales que se dictaron desde la declaracin de la independencia. Pero, asimismo,

tuvieron importancia las diversas leyes de la colonia que se mantuvieron en vigencia hasta bienavanzado el siglo XIX. En el Reglamento Provisional del 17 de marzo de 1821, San Martn estatuyque se reconoca vigencia en todas las leyes, ordenanzas y reglamentos espaoles que no

contradijeren los principios de libertad e independencia proclamados en decretos desde el 8 (p. 37)de septiembre de 1820, y que no hubieran sido derogados por autoridad competente (art. 18). Lasprincipales leyes, como los cdigos civil y comercial, no se promulgaron sino vencidos los treinta

primeros aos de la vida republicana.

As como la organizacin administrativa del pas se caracteriz por ser "formalista, en la que losropajes republicanos cubran a veces la realidad de la tradicin colonial" (Basadre 1968: I, 241), la

12


14/57


15/57

Cuando Vidaurre redactaba su proyecto, se contaba con la existencia de dos cdigo modernos: el

francs de 1810 y el espaol de 1822. En una carta que escribe al Ministro de Estado y deRelaciones Exteriores de Chile, fechada en Bostn el 2 de setiembre de 1828 y con la cualpresentaba Vidaurre su proyecto a un concurso convocado por el Gobierno Chileno, seala que "los

ejemplos que se pueden seguir son muy pocos: yo apenas hallo el Cdigo de Francia" (Vidaurre1828: 51). Esto no significa que lo siga; bien por el contrario, busca Vidaurre realizar una obra

original. Se sustenta en las ideas imperantes en la poca y no tiene en cuenta lo hecho en Espaa.Sus sentimientos contra Espaa los expresa claramente en la carta de remisin de su proyecto alCongreso peruano En ella se pregunta: "se podr consent ir que an (p. 40) gima la Amrica bajo lasbrbaras y crueles disposiciones de dspotas inhumanos?, se aplicarn por los jueces decretos en

contradiccin con los sentimientos generales de los pueblos libres ?" (Vidaurre 1828: 4). En los aossiguientes y hasta el Proyecto de Martua de 1916, no volvera a reeditarse este esfuerzo tendiente aelaborar un cdigo original, a partir del estudio y la recepcin de ideas europeas.

c) El cdigo penal de Santa Cruz

Durante el breve perodo de la Confederacin Per-Boliviana, Santa Cruz despleg una proficua laboradministrativa. Teniendo en cuenta la anarqua legislativa existente y el carcter anticuado de la

administracin judicial, procedi a promulgar los cdigos civil, penal, de enjuiciamiento y elReglamento de los tribunales. El texto del cdigo penal fue el del cdigo boliviano y estuvo vigentedesde enero de 1837 a julio de 1838. Aun cuando su adopcin fue calificada de "ultraje y humillacin

por patriotas intransigentes y por abogados y magistrados conservadores, significaron un afn largosaos no perseguido de unificar, sistematizar y hacer avanzar la vida forense y jurdica en todos susaspectos" (Basadre 1968: II, 138). Vencido Santa Cruz y desaparecida la Confederacin, tanto el

Cdigo penal como la restante legislacin confederada, fueron derogados y no reemplazados, apesar de que su promulgacin haba constituido, en la prctica, un sensible progreso en relacin conla situacin anterior.

En los considerandos del Decreto dictado por Santa Cruz (23-6-1836), poniendo en vigencia elCdigo penal boliviano en el Estado Sur-peruano, se sealaba el inconveniente de que siguieransubsistiendo las leyes espaolas; la dificultad de conocer los derechos y deberes, los delitos y las

penas, debido a la contradiccin existente entre las leyes dictadas a partir de 1822 y las espaolas; yque "los cdigos civil y penal de Bolivia, en que se hallan compiladas las leyes ms sabias de lasnaciones cultas, y acomodadas al genio, carcter y necesidades de los americanos, han producido en

seis aos de prctica los ms felices resultados" en Bolivia (Ziga Guardia 1957: 64). La (p. 41)vigencia de este cdigo fue efmera, como la misma existencia de la Confederacin Per-boliviana.Entr en vigor en octubre de 1836 y fue derogado en julio de 1838.

El cdigo penal de Santa Cruz estuvo inspirado en el cdigo espaol de 1822, en el cual se advierte,una marcada influencia francesa, derivada del "movimiento codificador francs" (Saldaa s/f: I, 441),que recogi los principios de la poca de las Luces y las ideas utilitarias de Bentham. El derecho

penal revolucionario se caracteriz, debido a los cambios polticos de la poca, por sus penasbastante severas. El cdigo de 1810, a diferencia de la legislacin penal de las monarquas absolutas(ancien rgime) y de las primeras leyes revolucionarias, otorg a los jueces un poder de apreciacin

entre los lmites de un mximum y de un mnimum fijados en relacin a cada una de las infracciones

y, aunque de manera restringida, admiti la regulacin de la pena por el sistema de las"circunstancias atenuantes". De modo que se puede sostener que fueron tres los principios

fundamentales que inspiraron al codificador francs: primero, no se puede imponer pena distinta a laprevista en la ley; segundo por una misma infraccin la pena debe ser la misma para todos; y, tercero,la pena no debe afectar sino el culpable. Por esto es que la adopcin del cdigo penal de Santa Cruz,

en el Per, constituy un progreso en relacin a la legislacin espaola que sobreviva en losprimeros aos de la repblica.

Desde la derrota de Santa Cruz en 1839, pasaron muchos aos hasta que el Per se dotase de una

legislacin codificada. Para comprender este hecho debemos considerar que el Per, como pas, nose encontraba plenamente consolidado. Basadre caracteriza esta poca, con el amplio conocimientohistrico que posee, escribiendo: "hasta entonces, el pas haba vivido peridicamente bajo la

sensacin ntima de la transitoriedad de sus instituciones. Slo en 1824 se haba ganado la guerra de

la independencia. Entre 1824 y 1826, Bolvar haba soado con la Confederacin de los Andes, queincluyera a Venezuela, Colombia, Ecuador, Per y Bolivia. Erigida de nuevo (p. 42) formalmente laRepblica Peruana de 1827, la invasin del ejrcito nacional de Bolivia, a la que sigui la guerra con

14


16/57

Colombia, pusieron bien pronto otra interrogacin sobre el futuro. Definidos desde 1829 los lmites del

norte, si no en detalle, por lo menos en sus lneas generales, se planteo en forma visible osubterrnea, segn las caractersticas, el problema de Bolivia " (Basadre 1968: II, 191). Las derrotasde santa Cruz que 1839 y de Gamarra en 1841, aparecen como "el anuncio y el anticipo de este

Per, definido y seguro que simboliz, en horas cenitales, Ramn Castilla" (Basadre 1968: II, 192).

En los aos siguientes la situacin socio-econmica no fue mejor, como de desprende de los

testimonios a que alude Cotler (1978: 84, 86). Segn este mismo autor, "Durante el perodo 1850-1870, el Per vivi una permanente crisis poltica y fiscal que a principios de la dcada del 70 seconvirti en una total bancarrota" (1978: 90). Nuestro primer cdigo penal, de 1862, fue elaborado ypromulgado dentro de ese contexto histrico.

d) El cdigo penal de 1862 y la recepcin del derecho penal espaol

Con el fin de dotar al pas de un cdigo penal, luego de haberse promulgado el primer cdigo civil de1851, se formaron diversas comisiones, pero slo la nombrada por el congreso de 1853 logr

elaborar un proyecto. Esta comisin estuvo constituida por los senadores Jervasio Alvarez, PabloCrdenas, Santiago Tvara y por los diputados Carlos Pacheco, Mariano Gmez Farfn, ManuelToribio Ureta, Ignacio Noboa y Gregorio Galds. Este proyecto fue revisado por una nueva comisin,

nombrada en abril de 1857 y de acuerdo a una resolucin de la Convencin Nacional del 6 desetiembre de 1856. Permanecieron en esta comisin Santiago Tvara e Ignacio Noboa, a quienes seunieron despus Jos Simen Tejada, Jos Glvez y Toms Lama.

En la nota de remisin del proyecto al Congreso Extraordinario, suscrita por Jos Simen Tejada el20 de mayo de 1859, se afirma que "la comisin no ha hecho ni debido hacer otra cosa que adoptar loms conveniente a (p. 43) la sociedad peruana, estudiando sus costumbres, su carcter y susinclinaciones" (Tejada 1859: III) y que "el cdigo espaol ha servido de una luminosa gua en estetrabajo, y la comisin juzga propio de su sinceridad rendirle aqu el homenaje debido, confesando quedespus de meditados estudios ha credo encontrar en sus disposiciones los ms saludables

principios y las mejores indicaciones de la ciencia" y en razn a que "estando las actuales costumbresde los peruanos vaciadas en los moldes imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla, no eraposible alejar nuestro proyecto de aquellas acertadas disposiciones" (ibid.).

La fidelidad con que la comisin sigui las reglas del cdigo penal espaol, se pone de manifiesto enla adopcin de la sistemtica hispana tanto en la parte general como en la especial; asimismo, en lareproduccin de diversas disposiciones: por ejemplo, en el dominio de la aplicacin y modificacin de

las penas, del relativo arbitrio reconocido al juez y de diversas figuras delictivas. Se debe sealar queen este proyecto no se estipula la pena de muerte y que se le reemplaza por la de "prisin enpenitenciara". Este proyecto se convertir, con muy pocos cambios sustanciales, en el primer cdigo

penal nacional de 1862. Al analizar ste, se comprender mejor la amplitud de la influencia hispana.

Con el objeto de concordar el texto del proyecto con la nueva constitucin de 1860 y con el proyectodel cdigo de enjuiciamiento penal, en 1861 se nombr una nueva comisin. El proyecto no fue

modificado sustancialmente y cabe observar que simplific el sistema de penas. El Congreso aprobel proyecto en 1862 y dispuso que entrase en vigencia a partir del 2 enero de 1863. En realidad,comenz a regir el 5 de marzo de dicho ao (Cdigo penal 1862: VIII).

El propio legislador reconoci la influencia espaola, como se desprende de las expresiones vertidaspor Jos Simen Tejada en la nota de remisin del proyecto y que hemos transcrito lneas arriba. Elcdigo espaol de 1848 que sirvi de modelo al legislador peruano es "imitacin" (p. 44) del cdigobrasileo de 1830, "copia a su vez del cdigo napolitano, come ste la era del francs de 1810"(Jimenez de Asu 1956: I, 710; Saldaa s/f: I, 495).

Los polticos y juristas que elaboraron y aprobaron el Cdigo Penal de 1863, se encontraban bajo la

influencia de la cultura espaola y francesa imperante en la poca. El que hayan escogido, al elaborarel cdigo penal, un modelo originario proveniente de tal medio cultural, impide sostener que se tratde una "recepcin heterognea" (Kitagawa 1970: 18; Rheinstein 1974: 128, 129). Esto es vlido

desde la perspectiva del grupo dominante que sucedi en el poder a los colonizadores; es decir,teniendo en cuenta la visin aristocrtica, hispanista, feudal, catlica y racista que predominaba entresus miembros. Los peruanos cuyas costumbres se encontraban "vaciadas en los moldes

imperecederos de las leyes y del idioma de Castilla" eran, justamente, los que pertenecian al "vrticecriollo" de la pirmide social de "base nativa" (Lauer 1976: 20). La idea de nacin del gobernante

15


17/57

legislador se reduca a dicho "vrtice criollo", "el Per espaol y cristiano no conquistado sino creado

por la conquista", como apunt Bartolom Herrera (1929).

El legislador peruano no realiz una servil imitacin, sino que modific el "cdigo importado" paraadecuarlo, de acuerdo con su concepcin poltico-social, al estado del pas. Con este objeto,

simplific o suprimi diversas disposiciones.

Segn la propia Comisin codificadora, por ejemplo, "procedi a reformar la escala de penas,suprimiendo las que ha juzgado inoperantes y dando a las que ha adoptado tal sencillez que pueda

aplicarse el cdigo con suma facilidad en todos los lugares de la repblica" (Zavala Loayza 1941: 31).Pero el legislador nacional fue tan fiel a su modelo forneo, que su cdigo no haca, como el espaol,casi ninguna concesin a la prevencin especial. La funcin asignada a la pena era el castigo de los

infractores, y se impona muchas veces en base a la responsabilidad objetiva; es decir, en base a lasola causacin del resultado perjudicial. Para imponer un castigo bastaba (p. 45) comprobar que eldao haba sido causado por el comportamiento prohibido del agente (versari in re illicita), sin que

fuese necesario determinar el vnculo de culpabilidad existente en relacin al resultado ms grave.Por esto Viterbo Arias (1900: I, 55) dir, crticamente, que "no es ... nuestro cdigo tan explcito comodebiera en punto de gravedad, pues no establece un precepto general que permita graduar la

responsabilidad del delincuente y precise el dao que haya de imputrsele". Contra los delincuentesincapaces o inimputables (dementes o locos y menores de edad, conforme al art.8), no se estatuy

ninguna medida de prevencin a fin de asegurar que no volviesen a incurrir en actos dainos,dejando, como suceda en las otras legislaciones de entonces, la adopcin de alguna medida a laesfera administrativa.

Las disposiciones de la parte especial fueron simplificadas y, cierta medida, mejor estructuradas

tcnicamente en comparacin con el modelo hispano. Estos cambios constituyen algunas veces elefecto de la adecuacin de un cdigo elaborado en una monarqua confesional a un pas republicano.Por ejemplo, si bien en el cdigo peruano se incorporan las disposiciones que prevn los delitos

contra la religin, no figura el delito de apostasa. El art. 136 del cdigo penal estatua: "el espaolque apostatare pblicamente la religin catlica, apostlica, romana, ser castigado con la pena deextraamiento perpetuo Esta pena cesar desde el momento en que vuelva al gremio de la Iglesia".

Al respecto, se debe recordar que en la Constitucin de 1860, vigente al dictarse el cdigo penal, sedeclar que el Estado protega la religin catlica y se prohibi el ejercicio pblico de toda otrareligin En el Congreso constituyente se afirm que "la unin religiosa, y ms an la unin catlica",

es indispensable para la unidad de la nacin (Pareja Paz Soldn 1973: 105, 106, 107). De otro lado,ninguna razn exista para que el legislador peruano conserva el "delito de lesa majestad" (art. 160del cdigo penal espaol de 1848-50).

Estas y otras modificaciones practicadas por el legislador peruano en el modelo importado, con el finde educarlo a la realidad del pas, no pasaron de ser sino (p. 46) modificaciones tcnicas tendientes ahacer posible y a facilitar la aplicacin de la ley al medio en se insertaba y cuyas reales condiciones

socioeconmicas no haban sido directamente consideradas por quien la elabor. Esta actitud dellegislador es fruto de la manera en que vea a la realidad social del pas y a cuyos habitantes tratabade imponer determinados modelos de comportamiento. Desde su role de gobernante, compulsaba y

trataba de orientar la actividad de la comunidad, para lo cual se encontraba limitado por su ideologa;dentro de ella, por la idea que tena de lo que deba llegar a ser el pas, es decir, algo semejante,poltica y culturalmente, a Espaa y dems pases europeos que le servan de modelo. Por eso que

no estuvo en condiciones de repensar las disposiciones e instituciones que importaba, a fin deadecuarlas, realmente, a los condiciones materiales y culturales de nuestro pas.

e) Concepcin jurdica que sigui a la recepcin del cdigo penal espaol

La recepcin del cdigo penal espaol de 1848-50 en nuestro pas determin que las concepciones ycomentarios elaborados por los juristas hispanos en base a su ley penal, fueran seguidos,igualmente, por los juristas nacionales. As se reeditaba el hecho de que "cuando un cdigo es

adoptado en el extranjero, la doctrina del pas natal tiende a acompaarlo" (Schwarz 1938: II, 598).

Joaqun Francisco Pacheco, redactor principal del cdigo penal espaol de 1848-50 y su principalcomentario, ejerci una gran influencia en nuestro medio. Ricardo Heredia sigui a este autor hispano

en su libro Lecciones de Derecho Penal filosfico. Dictadas en la universidad de San Marcos (Lima,

1884), en donde no slo fue fiel a las ideas de aqul sino que, tambin, se inspir en l paraestructurar y titular su obra. El libro de Pacheco utilizado por Heredia fue Estudios de Derecho Penal.

16


18/57

Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madriden 1839 y 1840 (Madrid 1868) y all defendi la tesis

expiacionista, en el sentido eclctico expuesto por Rossi (Jimenez de Asa 1956: I, 805).

(p. 47) El asimismo notoria la influencia hispana en el caso de Jos Silva Santisteban (1884: 13),quien sigue las ideas de Krause a travs de las enseanzas de su discpulo Ahrens y se declara

partidario de la corriente racionalista que hace partir de Hugo Grocio. Silva Santisteban sucedi aPedro Glvez en la enseanza del derecho penal en el Colegio Guadalupe. Fue este ltimo jurista

quien, justamente, renov, basndose en la concepcin de Ahrens, "el estudio del derecho natural","acomod el derecho pblico a nuestra forma republicana e inici el verdadero sistema del derechopenal" (Nez 1937: 13).

Silva Santisteban fue el representante liberal de la corriente que propici la introduccin del

Krausismo a partir de 1840. El criterio conservador lo sustent Bartolom Herrera y lo difundi en sucalidad de Rector del Convictorio de San Carlos (1842) , llegando a ganar enorme influencia polticacomo ministro de Justicia de Jos Rufino Echenique, durante cuyo gobierno se promulgaron los

primeros cdigos civil y de comercio.

A fin de comprender lo que signific el Krausismo entre nosotros, sera necesario un estudio detalladoque no es materia de este trabajo y cuya realizacin desbordara su marco. Para nuestros fines,

sealemos que Karl Christian Friederich Krause (1781-1832) elabor una doctrina pantesta deprocedencia Kantiana. Discpulo de Fichte y de Schelling, no alcanz el xito en su patria, Alemania.

Su concepcin, no tan rgidamente estructurada y algo confusa debido al lenguaje empleado, aunpara los mismos alemanes, tuvo que competir con los sistemas de Hegel y Fichte. Por el contrario, suxito fue inmenso en el extranjero: Francia, Blgica, Espaa, y Amrica Latina. Entre los factores quepermitieron esta amplia difusin del Krausismo, fuera de las circunstancias histricas en que se

produjo, hay que sealar "su lado humanitario y progresista", la labor desarrollada por sus discpulos,principalmente Ahrens y Roder y, asimismo, el hecho de que los traductores de sus obras hicieronms fcil el acceso a sus ideas (Losano 1974: 332, 333).

La parte ms vital de la obra de Krause es, precisamente, su teora de la sociedad humana. El no es(p. 48) individualista como Fichte, ni estadista como Hegel. En su concepto, el derecho se refiere auna colectividad determinada y es el conjunto de condiciones que hacen posible el alcance de los

fines de tal colectividad. En su concepcin apenas se distingue el derecho de la moral, ya que en sumxima generalidad sta el derecho de Dios o "totalidad de las condiciones exteriores e interiores

para realizar la vida nacional, en la medida en que estas condiciones pueden ser producidas par laactividad libre" (Brhier 1956: III, 409).

Iniciado por Julin Sanz del Ro (1857), el Krausismo se difunde y alcanza una gran influencia enEspaa, par luego difundirse en Amrica Latina. As logra su mxima importancia en Mxico, Chile y

Argentina, gracias, sobre todo, a la obra del espaol Giner de los Ros. Este filsofo y discpulo deAhrens, a su vez seguidor de Krause, influy notablemente entre los penalistas espaoles. El ejemploms claro e importante es el de Dorado Montero (Derecho Protector de los Criminales). Segn

Jimnez de Asa, este penalista espaol "pensaba que el hombre debe ser corregido, enmendado, yesa idea de la correccin le viene del Krausismo" y que "aun despus de abrazar el neokantismo seacuerda de Krause como normal y regla de conducta" (1956: I, 821).

Las enseanzas de Krause, de sus discpulos Ahrens y Roder tuvieron buena acogida en nuestromedio, como ya la sealamos, a partir de 1840. Estuardo Nez, desde su posicin germanfila, y

Quintano Ripolls, de acuerdo a su criterio hispano, no concuerdan respecto a la razn del auge delKrausismo en el Per. Para el primero, fue "determinado no tanto ... por el reflejo del Krausismoespaol, cuanto por la influencia directa de las traducciones francesas" (Nez 1937: 10). Para elsegundo, por el contrario, la "mercanca del Krausismo era netamente espaola, siendo la

personalidad de sus teorizantes de Madrid la sola capaz de hacerla viable en mentes hispanas"(Quintano Ripolls 1953: 67).

Es oportuno sealar el caso de Jos Viterbo Arias, nico autor de un comentario completo del cdigo

penal de (p. 49) 1863 (3 tomos, Lima 1900). Este jurista, al referirse a su obra, dice: "cuando secarece de antecedentes nacionales que siquiera sealen el rumbo para hacer apreciaciones sobre lasconveniencias de nuestras leyes en materia criminal dado el medio en que han de tener aplicacin, y

de estadsticas judiciales que sirvan para sustentar ste o el otro concepto; cuando recin secomienza a estudiar en nuestro foro y en nuestras universidades las doctrinas de Lombroso, Ferri,

Garofalo, Marro, Espinas, y dems campeones del positivismo; tomar un cuerpo de leyes penalespara hacer su crtica bajo la doble faz de la justicia y de la oportunidad, es indudablemente unaempresa atrevida" (1900: I, XIII-XIV). Aparentemente, Viterbo Arias se inclinara por la concepcin

17


19/57

positivista italiana pero l mismo se encarga de descargar este equvoco, al afirmar: "en nuestro

trabajo tenamos que guardar consecuencia con las ideas que an llevan el cetro en el reino de laciencia; y no se debe extraar que no miremos en los delitos simple desgracias; que no pidamoshospitales, en vez de crceles, ni mdicos en lugar de alcaides, ni antropologistas y psiclogos para

sustituir a los magistrados y jueces" (1900: I, XV).

A diferencia de los partidarios del positivismo, Viterbo Arias seala que "si alguna vez leva ntamos la

voz para proclamar ciertas reformas, no ser ciertamente combatiendo las ideas cardinales queinspiraron a nuestros legisladores, sino pretendiendo, en nombre de ellas, que se retire del elenco delos delitos sociales actos que rigurosamente no le pertenecen; pidiendo que se aumenten laseveridad de ciertas penas o se atene o se proscriba otras; que se armonicen, en fin, las

disposiciones de la ley con las enseanzas de la ciencia basada en la filosofa espiritualista, que noslo reconoce la libertad, sino que ve en ella el fundamento de todo derecho individual o social" (1900I, XV, XVI). De esta manera, Viterbo Arias expuso claramente el concepto que tena la mayor parte de

los magistrados, y que tambin se refleja en las Memorias de los Presidentes de la Corte Supremaque pidieron la modificacin del cdigo penal de 1863, a los pocos aos de haber entrado en vigor.Este hecho explicara por qu los (p. 50) intentos de reforma anteriores al de 1916 y a cargo sobretodo de magistrados, se caracterizaron por su continuidad en seguir al modelo hispnico.

Estos intentos de reforma tuvieron lugar en los aos 1871, 1873, 1877, y 1900. En estas ocasiones, el

poder ejecutivo design diferentes comisiones. Slo las tres ltimas culminaron sus trabajos consendos proyectos. Aunque no coinciden en sus orientaciones, existi cierta correspondencia temporalentre estos intentos de reforma y los que se realizaban en Espaa: Proyecto Salmern (1873),Proyecto Estrada y Dvila (1877), Proyecto de la comisin de 1879, Proyecto Silvela (1884), Proyecto

Alonso Martnez (1886), Proyecto Vellaverde (1891) (Jimenez de Asa 1956: I, 718, 719). De los tresproyectos, slo los elaborados por las dos ltimas comisiones fueron publicados.

En el proyecto de 1877, elaborado por don Juan Antonio de Ribeyro, figuran algunos nuevos delitos, y

la pena de muerte es reemplazada por la de 20 aos de penitenciara. Estas modificaciones fueroninspiradas por la legislacin espaola - quizs por el cdigo de 1870, en cuanto se refiere a la parteespecial - y por el proyecto Salmern de 1873, respecto a la pena de muerte. En lo que atae a esta

ltima, sin embargo, se debe tener en consideracin que el proyecto peruano de 1859 ya prevea sueliminacin (Zavala Loyaza 1941: 59). Entre los nuevos delitos que incorporaba pueden sealarse losde "desobediencia y de negacin de auxilios" por parte de empleados, el de "negociaciones

prohibidas a los empleados", el perjurio, la falsificacin de billetes de banco, etc. En Espaa, elproyecto de Bugallal de 1880 contiene, por primera vez, este ltimo tipo de falsificacin, por lo que nose puede considerar que la ley espaola sirviera de modelo.

El proyecto elaborado por la comisin nombrada en 1900 es un trabajo incompleto, que no contienemodificaciones sustancias en relacin a los precedentes. Lo nico que merece ser nombrado es,quizs, el hecho de que la duracin y los lmites mnimum y mximum de las penas ya no eran

determinados mediante el sistema de (p. 51) "trminos" y "grados", sino por aos. Lo que significabareconocer al juez mayor arbitrio en individualizacin de la pena.

La reaccin contra las ideas tradicionales del derecho natural y del Krausismo fue obra del

positivismo, que alcanz su mxima vigencia doctrinaria entre 1885 y 1915.

Desde muy temprano, el positivismo se hizo presente en el campo jurdico. As, segn Salazar Bondy,

en 1871, Juan Federico Elmore, profesor de derecho en San Marcos, se declara partidario de la teorade la evolucin. Tres aos ms tarde, el decano de esa facultad, Jos Antonio Barrenechea,reconoce la importancia de la filosofa positiva en la fundamentacin de las ciencias sociales. Por suparte, Javier Prado, una de las principales figuras del positivismo filosfico peruano, dar en 1890 un

paso decisivo en este camino, al propugnar la aplicacin del mtodo positivo al derecho penal(Salazar Bondy 1965: II, 42). Este ltimo autor critic el derecho natural clsico por su pretensin de"abarcar en un solo concepto y apriorsticamente la unidad total de la naturaleza humana" y, en su

opinin, "de la justicia universal, mito del derecho natural o del delito y del delincuente universales,que domina la mente del penalista tradicional, no se puede extraer ninguna norma real y fecunda deconducta " (Salazar Bondy 1965: II, 42). Por esos aos, otras tesis de orientacin positivista fueron

sustentadas en San Marcos. Por ejemplo, "El positivismo penal " de Augusto Ros (1897), "Lasociedad y el delito" de placido Jimnez (1897), " Se justifica la pena capital en el nuevo campo delpositivismo ?" de Gonzales Pineda Iglesias (1898), "El mtodo positivo en el derecho civil " de Hugo

Magill (1899).

18


20/57

Sin embargo, fue Manuel Vicente Villarn " el verdadero conductor del movimiento positivista y su

figura ms conspicua". Su accin "es notable aqu por haber realizado, desde la ctedra de derechonatural que ocup en 1895, la reforma de los estudios jurdicos segn los principios de la orientacinpositivista" (Salazar Bondy 1965: I, 123).

Por su importancia en el dominio de la legislacin penal, es de mencionar, por ltimo, a Mariano H.Cornejo, (p. 52) quien fue el verdadero fundador de la sociologa en el Per y el ms destacado

positivista en ciencias sociales y, adems, autor del cdigo de procedimientos penales en 1920.

Con el objeto de comprender la importancia de las ideas positivas en el proceso de recepcin delderecho penal forneo, es de tener en cuenta que el auge del positivismo se dio, como ya lo hemosindicado, entre 1885 y 1915; perodo comprendido entre la pues ta en vigencia del cdigo de 1863 y el

primer proyecto de cdigo penal de Martua de 1916. Su introduccin en la enseanza filosfica seprodujo en el dominio del derecho, de las ciencias sociales y de las ciencias medicas. Justamente,hemos visto que fue en el campo del derecho penal donde Javier Prado plante claramente el recurso

al mtodo positivista, con el objeto de abandonar el subjetivismo imperante entonces y de apreciarconvenientemente los factores sociales y personales del delito (alcoholismo, locura, epilepsia,desocupacin, etc).

En derecho penal debe distinguirse con cuidado entre el positivismo filosfico y el positivismo penal,como escuela o corriente surgida en Italia. Este ltimo surgi, precisamente, por la aplicacin del

mtodo positivo en derecho penal y se caracteriz, primero por negar el libre arbitrio comofundamento del castigo penal y sustituirlo por la "responsabilidad social"; segundo, por considerar aldelito como fenmeno social y no como entre jurdico; y, por ltimo, por sustituir la pena-retributiva pormedidas de prevencin y tratamiento impuestas conforme a la peligrosidad del agente. La influencia

alcanzada por el positivismo filosfico en los diferentes campos del saber y, en particular, por el"positivismo italiano" en el derecho penal, propici la incorporacin de algunas disposiciones delproyecto positivista de Ferri en el cdigo penal peruano de 1924. La reaccin contra el positivismo se

materializ en el surgimiento de la corriente espiritualista y fue iniciada en la filosofa por AlenjandroDeustua (Sobrevilla 1978: 40). En el campo del derecho, destac como crtico del positivismo VctorM. Martua, asimismo, como (p. 53) propulsor de las corrientes doctrinarias de cepa hegeliana yneokantiana. El fue el autor del proyecto de cdigo penal de 1916 e intervino en la redaccin del textodefinitivo. El rechazo del positivismo por parte de Victor M Martua, explica por qu ste se inclin enel proyecto, tericamente, por un modelo eclctico como el helvtico y no por el marcadamente

positivista de Ferri. La influencia positivista era tan fuerte que el primer intento de reforma del cdigopenal de 1924, tres aos despus de su entrada en vigencia, estuvo claramente inspirado en esemovimiento. Se trat, precisamente, del proyecto Cornejo-Jimnez.

19


21/57

La recepcin del derecho penal forneo en el Per, especialmente del suizo

a) Contexto legislativo internacional en que tuvo lugar la reforma del cdigo penal de 1862

b) Modelos legislativos forneos utilizados en la elaboracin del cdigo penal de 1924

a) Contexto legislativo internacional en que tuvo lugar la reforma del cdigo penal de 1862

El movimiento de reforma que culmin con la promulgacin del Cdigo penal de 1924, hasta ahora

vigente, se inici con el nombramiento de una comisin parlamentaria (tres senadores y cuatrodiputados) para que elaborase un nuevo proyecto (Ley No 2110 del 26 de enero de 1915). Estenuevo preparado por Vctor M. Martua, ponente del Cdigo.

En 1919, el Congreso sancion un nuevo cdigo de procedimientos penales, antes de pronunciarsesobre el proyecto de cdigo penal. Con el fin de culminar el proceso de reforma y de concordar elproyecto de cdigo penal sustantivo con el nuevo o cdigo procesal, el Congreso nombr una nueva

comisin (Ley No 4460 del 27 de diciembre de 1921). Esta comisin incorpor en su seno al Dr.Vctor M. Martua -autor del proyecto- para que participara en sus trabajos. Luego de realizar algunas

modificaciones y hacer algunos agregados, la comisin remiti el proyecto al Congreso. Este loaprob sin discusin en enero de 1924. Fue promulgado el 28 de julio de 1924 (Ley No 4868 del 27de julio de 1924) y comenz a regir al da siguiente.

Para comprender correctamente el proceso de reforma de nuestro derecho penal, cuyos hitos

principales (p. 56) acabamos de sealar, resulta necesario ubicarlo dentro del movimiento legislativoque se oper en Europa y en Amrica Latina, y del cual, precisamente, nuestra reforma fue en ciertamanera una repercusin.

En Europa se desarrollaba entonces una intensa lucha entre los representantes de las diferentesescuelas penales, principalmente entre la clsica y la positivista. La primera tuvo su mximoexponente en el cdigo italiano de 1889, llamado "Cdigo Zanardelli", caracterizado por su fidelidad a

la concepcin de la pena retributiva y al libre albedro como fundamento de la culpabilidad, y surechazo a las medidas de seguridad y tratamiento. La nica concesin que hace a las crticas

positivistas es la admisin de medidas en relacin a los delincuentes inimputables (incapaces).

El movimiento positivista italiano, iniciado por Lombroso en 1876 (ao de publicacin de su obra Elhombre delincuente) y continuado por Ferri y Gorofalo, tuvo su consagracin legislativa en el proyectoitaliano de 1921, elaborado por una comisin presidida por Enrico Ferri y cuyos principios

fundamentales hemos sealado, esquemticamente, en pginas anteriores.

Las ideas de la llamada "Escuela de la poltica criminal", cuyo mximo representante fue Franz VonLiszt, fundador de la Unin Internacional de derecho penal junto con Prins y Hamel, se impone

progresivamente y logran influir fuertemente los trabajos legislativos que se realizaban en Suiza,tendientes a unificar el derecho penal. Stooss elabor su primer proyecto en 1893 y 1894, de acuerdoal cual se hicieron los proyectos de 1908, 1916 y 1918, proceso que culmin con la adopcin del

Cdigo federal de 1937. En Alemania misma, esta corriente no alcanz el mismo xito. Los proyectosgermanos de la poca fueron los de 1909, 1913, 1919 y 1921. En 1911, Franz von Liszt, Goldschmidt,

Kahl y von Lilienthal prepararon un contra -proyecto con el fin de dar mejores pautas para la reforma.Los proyectos de 1913 y 1919 que, segn Jimnez de Asa (1956: I, 347), "bien puede decirse quees una (p. 57) misma obra", fueron publicados en 1921. En el sistema represivo del proyecto de 1919aparecen, junto a la pena y en seccin aparte, las medidas de seguridad y prevencin

En Francia, el cdigo de 1810 fue modificado por leyes parciales pero no de manera sustancial. Enalgunas de ellas se advierte, a partir de 1880, una cierta influencia positivista (hubo dos intentos dereforma en 1892 y 1934).

Quintiliano Saldaa dijo, refirindose al perodo de la historia espaola comprendida entre 1812 y1876, "a todo movimiento poltico preludia o sigue un movimiento penal" (Saldaa s/f: I, 495).Tambin esto es exacto, aunque se parcialmente, con relacin a los intentos de reforma del cdigo de

1870. Segn el mismo Quintiliano Saldaa, los proyectos de 1877, 1879 y 1880 buscanfundamentalmente la adecuacin del cdigo a los preceptos de la carta poltica. Junto a estos intentos

existieron otros de mayores pretensiones, sobre todo de carcter terico (Saldaa habla de "reformacientfica": I 609). Entre ellos es de sealar el proyecto de Luis Silvela, uno de los "ms cientficos que

20


22/57

se han compuesto en Espaa, y para su poca, una obra de la ms alta estima" (Jimnez de Asa

1956: I, 720); el proyecto Montilla, redactado por Bernaldo de Quiroz a imitacin del proyecto Suizo deStooss (texto de 1903),

Hurtado Pozo - 1979 - La Ley Importada. Recepción del derecho Penal en e

Documents

Transcript of Hurtado Pozo - 1979 - La Ley Importada. Recepción del derecho Penal en e