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Fasecolda 35 años

Aspectos institucionales y jurídicos

Historia Legal del Seguro en Colombia

Análisis normativo del sector aseguradorFelipe Isaza / Abril de 2011

El presente documento es el resultado de una recopilación histórica sobre la

más importante normatividad en materia de derecho público de seguros. Las

fuentes primarias de información son las Memorias Anuales de la Superinten-

dencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de Colombia, y las actas de

la junta directiva de Asecolda, posteriormente, Fasecolda.

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NOTAS PREVIAS

Cuando se encomienda realizar un estudio acerca de la “Regulación en el sector

asegurador”, deben destacarse dos de3niciones previas, necesarias para iniciar

este análisis de manera apropiada:

Derecho Público de Seguros: es aquella ciencia del derecho que, funda-

mentada en el derecho administrativo, constitucional y en las funciones

de inspección, vigilancia y control del Estado en la actividad aseguradora,

brinda un marco jurídico que reglamenta a las entidades aseguradoras y el

estudio normativo del mismo.(entidades).

Derecho Privado de Seguros: la ciencia del derecho que con fundamento

en el derecho comercial y procesal se encarga del estudio del contrato de

seguros y su legislación, así como de las acciones y procedimientos judiciales

que pueden sucederse con relación a los efectos de la relación contractual

del seguro (particulares).

Teniendo esto claro, debe distinguirse que las normas que dieron vida al ordena-

miento jurídico del seguro son leyes. Ello desde el inicio de la vida republicana

del país, pero limitando para los efectos de este estudio a la vigencia de las

Constituciones de 1886 y 1991 y sus respectivos marcos normativos.

Por el contrario, el derecho público de seguros es un “conjunto normativo com-

plejo” en los términos de Kelsen, por medio del cual las instituciones, normas

y sujetos de derecho desarrollan relaciones jurídicas determinadas en aras de

un interés superior.

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Si bien las normas generales que reglamentan las funciones de inspección y

vigilancia de las entidades aseguradoras son Leyes (más concretamente la Ley

105 de 1927 y la Ley 45 de 1990 que se incorporó al Estatuto Orgánico del

Sistema Financiero en 1993), la regulación 3nanciera según la Ley Marco 35

de 1993 se origina en Cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,

(Viceministerio Técnico, Dirección de Regulación Financiera).

Antes de la Constitución de 1991, la regulación 3nanciera surgía indistintamen-

te por medio de decretos nacionales al no preverse la existencia de un órgano

de regulación especializado y, de igual forma, por la proliferación de estados de

sitio que permitían que las Leyes fueran expedidas por el Gobierno Nacional

con el apoyo de distintos entes nacionales e incluso, la misma Superintendencia.

Es entonces que deben estudiarse las facultades de Supervisión y Vigilancia

que desde 1927 realizó la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia

Financiera. La normatividad que en ejercicio de estas funciones emite la mis-

ma, hace parte de la Regulación Financiera que deben cumplir las entidades

vigiladas pero siendo de un rango inferior a los decretos hoy expedidos por la

Dirección de Regulación Financiera.

Se tratará entonces de abordar de manera sucinta, distintos aspectos de las leyes,

decretos, circulares, resoluciones y actos surgidos de la actividad de supervisión

3nanciera en la historia de los seguros en Colombia.

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2. BREVE HISTORIA JURÍDICA

DE LOS SEGUROS EN COLOMBIA

2.1 Antecedentes legales (1886-1922)

Al igual que la mayor parte de las actividades reguladas, la historia normativa

del mercado asegurador en Colombia no ha estado exenta de modi3caciones

y reformas en sus aspectos más importantes.

A 3nales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, la República aún se encontraba

en una etapa de formación y consolidación. El siglo XIX, plagado de guerras

y de modi3caciones administrativas y territoriales, enmarcado en la prolifera-

ción de Constituciones (casi una por década) evitaron que se creara un marco

normativo estable para las actividades 3nancieras y monetarias, demorando el

desarrollo de estas materias que para la época se encontraban en su furor en

Alemania, Italia y Rusia, y logrando importantes desarrollos en Estados Unidos.

El contrato de seguros entonces, se encontraba plasmado en el Código de Indias

hasta el surgimiento de los Estados Unidos de Colombia (Federación) en 1863.

En desarrollo de la función regulatoria se expidieron el Código de Comercio

Marítimo del Estado de Panamá en 1887 y El Código de Comercio Terrestre

de Cundinamarca de 1886.

Esas codi3caciones que dieron sustento a los contratos de seguros, hacen parte del

“Derecho Privado de Seguros” y no contenían previsiones respecto de las entidades

aseguradoras o de la supervisión de la actividad 3nanciera por parte del Estado.

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Dada esta liberalidad, no existían requisitos legales para los “aseguradores”. En

los términos de la norma de 1886, no se preveía ninguna restricción para el

ejercicio de la actividad del aseguramiento, así mismo, aún no existía ninguna

entidad creada para velar por la estabilidad de las entidades 3nancieras en su

conjunto.

De igual manera sucedía con la banca, que no tenía aún ningún control. Cabe

recordar que además cada banco podía emitir su propia moneda generando una

alta inestabilidad económica y monetaria.

Para 1921 surgió la Ley 37, por medio de la cual se creaba el “seguro colectivo”,

un seguro de vida obligatorio que debían contratar los empleadores para sus

empleados que nunca entró en pleno funcionamiento.

2.2 Supervisión incipiente del surgimiento de la Superintendencia

Bancaria (1923-1960)

En 1922, “después de la terrible crisis comercial y "nanciera de 1920-21, que obligó

a renunciar al Presidente Marco Fidel Suárez, se llegó al convencimiento de que la

causa de esa, y de las anteriores crisis colombianas desde 1886, residía en la carencia

de un sistema administrativo y "nanciero. El Congreso resolvió, por una Ley de

1922, crear el Banco de la República y facultar al gobierno para traer una Misión de

técnicos extranjeros que se le midiera al milagro de estructurar nuestra organización

administrativa mediante el destierro perpetuo del satánico papel moneda, considerado

el culpable principal de nuestras desgracias económicas.”1.

1 Santos Molano, Enrique, La Misión Kemmerer, Credencial Historia, Página Web http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/revistas/credencial/abril2005/mision.htm consultada el 6 de febrero de 2010.

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Se contrató entonces al economista Edwin Walker Kemmerer junto a otros

expertos internacionales, para crear el Banco de la República. La norma que

creó a dicha entidad es la Ley 25 de 1923, y en un desarrollo posterior, la Ley

45 creó la “sección bancaria del Estado”, posteriormente la Ley 68 de 1924 en

su artículo 55 a3rmó “Quedarán sometidas a la supervigilancia de la Superinten-

dencia Bancaria las instituciones de seguro de cualquier clase.” Esta expresión se

reglamentó con el decreto 655 de 1925.

Se debería empezar entonces con la verdadera historia normativa del derecho

público de seguros con la ley 105 de 1927, que había sido propuesta desde

1921 en el Congreso de la República. Esta norma fue la primera en la historia

jurídica nacional.

Siguiendo a Hernando Galindo, se obtiene la siguiente re<exión: “Antes del 15

de noviembre de 1927, cuando se promulgó la ley 105, en el país existían muy pocas

disposiciones sobre seguros; por ello se puede a"rmar que sus directrices se encontraban

principalmente en el código de comercio del extinguido Estado de Panamá, que fue

adoptado por Colombia por medio de la ley 57 de 1887. La regulación de la actividad

aseguradora vino a quedar plasmada en la citada ley 105 de 1927, que estuvo vigente

hasta 1990, cuando se expidió la ley 45, que da un nuevo rumbo a la concepción del

sistema "nanciero colombiano.”2

De esta manera la ley 105 de 1927 es analizada desde esta óptica por el mismo

autor: “gobernó los seguros durante 63 años, en primer lugar, fue un estatuto rígido

que se dictó con la "nalidad de proteger, antes que todo, a las compañías de seguros

2 Galindo Cubides, Hernando, Los seguros hace 25 años y cómo se visualizan en los próximos, compilado en Temas de Derecho Financiero Contemporáneo, Universidad del Rosario, 2006

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y de prohibir modi"caciones o reformas a las pólizas o tarifas, sin la autorización

previa de la Superintendencia Bancaria.

En segundo lugar, esta ley marco, compuesta de tan solo 31 artículos, se refería en térmi-

nos perentorios a la organización de las compañías de seguros; a los informes que tenían

que suministrar a la Superintendencia; a los depósitos o seguridades para atender los

reclamos; al capital, reservas e inversiones de las compañías; a la obligación de someter

los modelos de pólizas a la previa aprobación y a la prohibición de ofrecer ventajas o

condiciones o hacer rebajas o concesiones, que no estuvieran incluidas en los respectivos

amparos; a las sanciones por incumplimiento, y al título ejecutivo de la póliza.

Por último, como las condiciones de sus coberturas y tarifas aplicadas eran aprobadas

de manera uniforme, los asegurados no encontraban alternativas en los amparos y en

la liquidación de las primas, pues en teoría el costo de los seguros tenía que ser igual

para todos, lo mismo que el alcance de las protecciones otorgadas.”

Dicho autor en su disertación señala que la ley 105 de 1927 recibió relativamente

pocas reformas en sus 63 años de existencia jurídica. Se destacan la ley 225 de

1938, que creó el seguro de manejo y cumplimiento; el Decreto 1403 de 1940,

referente a las obligaciones que respecto de capitales mínimos para creación y

funcionamiento eran aplicables a las compañías de seguros en el país; el decreto

1961 de 1960 que modi3có el régimen de inversiones de las aseguradoras, y por

último, el Decreto Ley 410 de 1971, que contiene el código de Comercio, que en

su artículo 1036 y siguientes aborda el tema del contrato de seguro.

Es de aclarar que, como en todas las actividades que suponen intervención del

Estado, se deben proferir instrucciones y normatividad por parte del ente de

supervisión o regulación del ente designado por la ley.

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En el caso de los seguros de la época se emitían resoluciones ya que por medio

de esos actos administrativos resultaba más expedito realizar las modi3caciones.

Las circulares normalmente daban instrucciones especí3cas en temas puntuales,

a diferencia de la actual Circular Básica Jurídica que consolida la totalidad de

las mismas.

Acerca del seguro de manejo debe hacerse especial énfasis en el Decreto Ley

1403 de 1940 que actualiza los capitales pagados necesarios para las compañías

de seguros en cada uno de sus ramos (vida y renta vitalicia, transportes, incendio,

automóviles, aeroplanos y otras naves aéreas comprendidos los daños causados

por éstos, accidentes personales y enfermedades y ramos distintos). Es de resal-

tar que esta norma, actualizada a precios reales e incorporando nuevos ramos

(primordialmente los de Ley 100 y el seguro de crédito a la exportación), sigue

existiendo en 2010 y ha sido incorporada recientemente al Decreto Único3.

Este fue el período de surgimiento de la primera ley antimonopolio en el país,

la Ley 155 de 1959, con la cual se estableció que debía existir competencia en

todos los sectores económicos del país, salvo aquellos que por su importancia

se decidiera excluir de esta norma general. Fue así como el sector asegurador

quedó consagrado en decreto como un sector excluido de la competencia, y

se designó a Asecolda para la 3jación de tarifas de los seguros, cuyos estudios

técnicos debían enviarse a la Superintendencia.

Adicionalmente, se modi3có mediante el Decreto 1691 de 1960 el régimen de

inversiones de las reservas de las compañías de seguros obligando las inversiones

forzosas por medio del fomento al crédito hipotecario. Esto ocurrió también

3 La norma actual incorporada era el Decreto 1222 de 2003 e incluye los siguientes ramos: Auto-móviles, Crédito a la exportación, SOAT, Incendio y/o terremoto y/o lucro cesante, Cumplimiento, Transporte, Vida individual, Previsional de invalidez, Pensiones Ley 100, Pensiones voluntarias, Riesgos Profesionales, Enfermedades de alto costo, Vida Grupo, Demás Ramos de Seguros.

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en otros sectores económicos y productivos, e incluso se creó una institución

pública para estos efectos. La motivación de esta normatividad se basaba en el

interés del Gobierno Nacional en capitalizar sectores estratégicos4.

Para el año de 1959 la Superintendencia Bancaria, en adelante SB, tomó po-

sesión de dos entidades aseguradores en desarrollo de su función de vigilancia.

Se requería que las compañías enviaran de manera trimestral un informe de su

situación 3nanciera, pero ello se di3cultaba porque en 1960 ya existían 74 com-

pañías aseguradoras. Por dudas generadas en la información de los precios de los

seguros se creó la o3cina de Estadística y Tarifación de Seguros dentro de la SB.

Debe recordarse también, como un hito jurisprudencial, que a causa de una

memorable sentencia del Consejo de Estado en el año de 19625, se sentenció que

en busca de la e3ciencia del sector asegurador era posible alejarse de las tarifas

impuestas para las entidades aseguradoras y 3jadas por Asecolda, pero que las

compañías no a3liadas por dicha condición tampoco cumplían y se producían

asimetrías. La sentencia no produjo mayores efectos en la vida real debido a

que, en la práctica, las tarifas del mercado continuaron siendo las 3jadas. Esta

sentencia fue el primer reconocimiento de un ente estatal de que el progreso

del sector podía darse en un ámbito más competitivo.

2.3 Proteccionismo y liberalización, décadas de cambios (1965-1979)

A principios de la década de los sesenta, la industria aseguradora, junto a los demás

sectores 3nancieros, se mantenían en una estabilidad relativa, con posterioridad a

4 Esta práctica de inversiones forzosas se prohibió con la Constitución de 1991.

5 Sentencia del Consejo de Estado del veintidós (22) de septiembre de mil novecientos sesenta y seis (1966) Radicación número: 230, M.P. Nemesio Camacho.

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la dictadura de la década de los cincuenta y de la suscripción del pacto nacional.

La república no se enfrentaba a grandes debates jurídicos desde del punto de vista

de la regulación económica. Las normas que darían posterior vida al Código de

Comercio se encontraban proyectadas en materia de seguros desde el año 58, y

la norma de 1927 seguía respondiendo a las necesidades locales.

Para el año de 1965, Colombia se encontraba en el marco de seguros y pólizas

uniformes, autorización para el funcionamiento de entidades aseguradoras

que debía renovarse, y un estricto régimen de cumplimiento de las normas

impuesto en 1927.

La década de los años sesenta supuso importantes cambios en la estructura

administrativa nacional bajo el amparo del Acto Legislativo 1 de 1968, con el

cual se surtieron grandes modi3caciones, entre las cuales se le atribuyó al pre-

sidente de la República como suprema autoridad administrativa: “Ejercer, como

atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco de Emisión y

en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo

o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado;”6

Fue entonces producto de esta reforma constitucional, que se estableció que el

Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa obtuvo por

mandato constitucional7el deber de intervenir en las actividades de las personas

que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos

provenientes del ahorro privado, así como los demás establecimientos de crédito.

Dicha función otorgada al presidente fue delegada, bajo la 3gura de descentra-

lización administrativa y en razón de la Ley 105 de 1927, a la Superintendencia

6 Artículo 41, numeral 14 del Acto Legislativo 01 de 1968 (Modi3catorio del Artículo 120 de la Constitución Política de 1886).

7 Numeral 14 del artículo 41, Acto Legislativo 1 de 1968 (Modi3cación artículo 120 Constitución de 1886)

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Bancaria de Colombia para lo relacionado con inspección, vigilancia y control

de las entidades aseguradoras.

Con el citado acto legislativo se modi3có entonces la posibilidad de que la

regulación plena y permanente fuera emitida por el Congreso de la República,

pudiendo ser emitida por medio de actos y conceptos de la Superintendencia

Bancaria, radicada ésta en la Rama Ejecutiva del Poder Público como órgano

administrativo, pero no como parte del Gobierno.

Esta última distinción resulta de capital importancia, dado que de la visión y

concepción que se tenga como gobierno de un tema podrá emitirse regulación

3nanciera, que dependerá de las concepciones políticas propias de la noción

económica que se tenga de un aspecto como el económico. Por el contrario,

la “regulación administrativa” como visión del supervisor, y de la actividad de

captación y recursos del público como una actividad de interés público, están

regidas únicamente por criterios técnicos y prudenciales, diferentes a las posibles

motivaciones políticas que pueda tener la emisión de regulación.

2.3.1 La expedición del Código de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971)

En materia de Derecho Privado de Seguros, se avecinaba el más importante

cambio normativo del Siglo XX en materia de esta disciplina. Recordando las

lecciones de Ramón Madriñán en su obra “Principios de Derecho Comercial”,

se dio una discusión en torno a la necesidad de una nueva legislación comercial, y

por ello desde 1958 se discutía acerca de la regulación de cada uno de los aspectos

del derecho comercial, con los más importantes académicos de cada materia.

El tema del derecho comercial siempre será de gran importancia para el sector

asegurador y para la actividad aseguradora en general, dado que la normatividad

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comercial rige los temas de comerciantes y asuntos de comercio, las sociedades

comerciales, los bienes mercantiles, los contratos y las obligaciones mercantiles

y de la navegación y la aeronáutica, temas todos relacionados íntegramente con

la actividad aseguradora.

La comisión redactora del Código de Comercio, encomendó entonces, entre

otros destacados juristas, al maestro J. Efrén Ossa para redactar las normas

relacionadas con el Contrato de Seguro, que se encuentran en dicho código y

que han sido objeto sólo de algunas modi3caciones.

El Contrato de Seguro entonces, quedó regulado en el Título V del Libro

Cuarto del Código de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971) y ha sido objeto

de obras doctrinales de capital importancia en el derecho nacional. El Código

de Comercio entró a regular todos los aspectos relacionados con el contrato de

seguro, base para el negocio asegurador.

En el compendio mercantil, se de3nen las características del contrato de seguro,

sus partes, sus elementos esenciales, su prueba, el contenido de las pólizas, su

mérito ejecutivo, su de3nición y sus elementos esenciales, su revocación, la prima

y sus efectos, el siniestro, los seguros de daños, de incendio y de transporte, el

seguro de responsabilidad, el reaseguro, y los seguros de personas incluyendo

los seguros de vida, entre otros aspectos. Estas normas han sido reformadas en

algunos apartes por normas tales como la Ley 45 de 1990, el Decreto Especial

01 de 1990, la Ley 35 de 1993 y Ley 389 de 1997.

Resulta destacable que el Estatuto Comercial haya regulado de manera tan inte-

gral las normas que rigen el contrato de seguro, de tal suerte que ello ha permitido

que las reglas del contrato, como un todo, se hayan preservado de gran manera a

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través del tiempo, y en sus vacíos normativos, la Jurisprudencia de las altas Cortes

ha entrado a suplirlos en providencias que han aclarado diversos temas.

2.3.2 Intentos de internacionalización en la regulación 2nanciera

Colombia no fue ajena a la ola de internacionalización que embargaba al mun-

do en la década de los sesenta. Fue así que el 26 de mayo de 1969, Bolivia,

Colombia, Chile, Ecuador y Perú 3rmaron el acuerdo de Cartagena que fue el

origen del “Grupo Andino”, y posteriormente con la salida de chile y la entrada

de Venezuela, de la Comunidad Andina de Naciones (CAN).

Este tratado de libre comercio suscrito por dichos países tenía como objetivos

el arancel externo común y el programa de liberalización automático. Dicho tra-

tado internacional fue rati3cado en nuestro país por medio de la ley 8 de 1973.

Por medio de la decisión 24 del “Grupo andino”, que no se encuentra vigente, se

previó que todas las entidades 3nancieras de los países suscriptores del tratado

deberían ser nacionalizadas, ya que en adelante no se permitiría que ningún

extranjero fuera propietario de más del 49% de ninguna entidad.

Colombia, por medio de su interpretación, expidió el decreto 1299 de 1971,

en el cual prohibió que se permitiera nueva inversión extranjera en la industria

aseguradora, sin modi3car la propiedad extranjera existente en el momento de

expedición de la norma, esto último entendible en la medida que la inversión

extranjera en compañías de seguros era una mínima parte del mercado para

el año en el que fue promulgado el decreto por lo cual se estaría cumpliendo

con la disposición.

El Gobierno Nacional de 1973 abogó porque dicha medida no fuera aplicada

a los bancos comerciales, y por ello expidió el decreto 2719 de 1973, en el cual

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excluía a los bancos comerciales y demás instituciones 3nancieras extranjeras,

distintas a las aseguradoras (re3ere el decreto al sector de los seguros en su

conjunto) del cumplimiento de la directiva andina.

Ya para el año de 1975, bajo el Gobierno de López Michelsen, se promulgó

no exenta de debates la Ley 55 de ese año. En la misma se dispuso que la

inversión de los extranjeros en los bancos nunca podía ser superior al 51%,

dando a dicha norma un efecto retroactivo para la banca, cosa que no sucedió

para los seguros, obligando a los bancos extranjeros a vender sus acciones a

inversionistas nacionales.

De esa manera, encontramos que los siguientes bancos cambiaron su confor-

mación: “Como resultado de esta norma, nacieron los siguientes bancos: el Banco

Internacional de Colombia (antes el FirstNational City Bank of New York), el Banco

Royal Colombiano (antes el Royal Bank of Canada), el Banco Francés e Italiano

(antes el Banco Sudameris), el Banco Colombo Americano (antes el Bank of America),

el Banco Anglo Colombiano (antes el Bank of London and Montreal), el Banco del

Comercio (antes el Chase Manhattan Bank) y el Banco Real de Colombia (antes el

Banco Real do Brasil)”8.

Para las entidades del sector asegurador no pasó nada similar, en lugar de na-

cionalizarse las compañías extranjeras que ya se encontraban domiciliadas en la

república, se impuso con base en el decreto antes visto, que no era posible que

llegaran entidades aseguradoras del extranjero a Colombia. Por ello, las com-

pañías establecidas con anterioridad a la norma, seguían estando sujetas a una

autorización de funcionamiento anual y discrecional, la prohibición contenida

en esa norma siguió vigente hasta 1990.

8 Asobancaria, Apuntes de banca y "nanzas, Varios Autores diciembre de 2003.

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Si se analiza la situación para los seguros en 1980, se observa que existían pocos

espacios de innovación, y pocos factores importantes de competitividad. En

aquella época las condiciones generales de los contratos de seguros eran iguales,

ya que la normatividad de la época señalaba que ofrecer rebajas o descuentos

especiales era considerado una práctica insegura, e incluso, era sancionado como

competencia desleal.

De esa manera, el negocio no presentaba sobresaltos ya que las comisiones que

se reconocían a los intermediarios de seguros eran uniformes y, aún más im-

portante, debido a las medidas tomadas en 1974 en materia de nacionalización

de servicios 3nancieros, se prohibía que extranjeros realizaran inversiones en

el sector asegurador. Por último, el Superintendente Bancario tenía facultades

discrecionales para aceptar o rechazar la creación de una compañía nueva.

A pesar de ello, se ha reconocido por parte de diferentes Superintendentes de la

época y expertos en el tema asegurador y 3nanciero, que para el período en mención

se protegía de manera contundente a la ciudadanía, relata el doctor Carlos Ignacio

Jaramillo en su obra “Derecho de Seguros”: “(…) El Estado, más concretamente las

autoridades de control competentes en el área, inundaron el ordenamiento jurídico con un

sinfín de reglamentaciones: resoluciones, circulares, cartas circulares, instrucciones, concep-

tos, etc., sin perjuicio, por supuesto, de numerosos decretos dictados por el ejecutivo y de leyes

emanadas del poder legislativo, no siempre "el y acordemente desarrollados –entre sí–.”9

Esta “hiperin<ación iuris”, de3nida así por el Dr. Jaramillo en su obra, hacía que

“prácticamente toda actuación de la empresa aseguradora, por regla, estaba sometida

a algún tipo de control, directo o indirecto: jurídico, técnico, contable o "nanciero.”

9 Jaramillo J. Carlos Ignacio, Derecho de Seguros Tomo I, Ponti3cia Universidad Javeriana, Editorial Temis, Agosto de 2010. Pág. 13

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2.4 La Crisis Financiera (1982 1987)

Durante el período presidencial de Julio Cesar Turbay, y al comenzar el

período presidencial de Belisario Betancur se presentó una situación muy

particular en Colombia,10 y que se generó por varios factores, entre ellos

los denominados “auto préstamos”, 3gura que desde entonces se considera

delito en el ordenamiento jurídico nacional11. Ésta consistía en que los

bancos podían pertenecer a las empresas del sector real, de tal forma y de

manera dolosa, varios connotados presidentes de empresas utilizaron el

dinero del público invertido en los establecimientos de crédito para adquirir

más empresas del sector real12.

De la misma manera, durante dicho período se estaba realizando captación

masiva y habitual por parte de entidades paralelas, tales como algunos

fondos de inversión de propiedad de los grandes grupos económicos y

bancarios13.

Una de las causas principales de la crisis 3nanciera de 1982 derivó de las

judicialmente declaradas “prácticas abiertamente irresponsables, cuando no

delictivas”14, de un destacado grupo de banqueros. Las mismas tardaron años

en resolverse por parte de la justicia nacional (1994) y lograron declarar a

varias personas responsables por la quiebra del Grupo Colombia, el desca-

labro del Banco Nacional y el proceso que desembocó en la nacionalización

10 Restrepo, Juan Camilo y Núñez, Antonio José, Diálogos Sobre las Crisis Financieras, Editorial Dike Pág. 208.

11 Decreto 2920 de 1982.

12 El presente capítulo se redactó con base en las a3rmaciones de Restrepo, J y Núñez, A, en Diálo-gos sobre las crisis 3nancieras, así como “El Gobierno de Belisario Betancourt, Nueva Historia de Colombia” Tomo VII, pág. 53 a 55, Ed. Planeta, Bogotá, 1990.

13 Ibíd. Pg. 56 y Pg. 208. (Discurso de Posesión como presidente de la República de Belisario Betancur)

14 Ibid.

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del Banco de Colombia, y la remoción de Jaime Michelsen como presidente

de dicho grupo15.

Lo cierto es que en dicho período, aproximadamente 20 entidades 3nancieras

fueron liquidadas o nacionalizadas16, de tal suerte que a pesar que la mayoría

de las mismas eran Establecimientos de Crédito, varias entidades aseguradoras

también enfrentaron con dureza los embates de la crisis.

Resulta claro para los casos del Grupo Grancolombiano, (que tenía a la aseguradora

Grancolombiana) y el Grupo Colombia (que contaba con la Aseguradora Colombia-

na como Holding del grupo) que se produjo lo que se denomina un riesgo de contagio

al pertenecer las entidades aseguradoras al mismo grupo económico que estaba en

di3cultades. Por ello se ordenó la liquidación ordenada de Seguros Colombia, mien-

tras que la Aseguradora Grancolombiana perduró hasta la crisis de los años noventa.

La crisis de 1982 condujo a varias medidas por parte del Gobierno Nacional,

tales como la expedición del Decreto 2920 de 1982 que consagró como delitos

castigados con cárcel la captación masiva y habitual y los auto préstamos, así

como impuso la posibilidad de revocar de los cargos a los funcionarios de las

entidades vigiladas por la entonces Superintendencia Bancaria.

Ya que hasta aquel momento los bancos en di3cultades debían ser respaldados

por el Banco de la República, se creó mediante la ley 117 de 1985 el Fondo

de Garantías Financieras FOGAFIN, para fortalecer la con3anza del público

en el sector 3nanciero, dicha entidad asegura los depósitos del público en los

establecimientos de crédito.

15 Recopilación tomada de bancos noticiosos de la Época (Periódico EL TIEMPO, 1992) http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-197443

16 Restrepo, J y Núñez, A Pág. 208 y 219 (Listado de entidades).

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2.5 El origen de las normas contables, facultad regulatoria de la

Superintendencia Financiera

A causa de algunos eventos desencadenados por la crisis 3nanciera de los años

ochenta, quedó en evidencia la precariedad de la contabilidad de las entidades

3nancieras. Por ejemplo, durante los procesos de liquidación de entidades existie-

ron casos en los que la contabilidad nunca pudo ser aclarada. Adicionalmente, se

encontró que algunas empresas no incluían en sus estados 3nancieros sus pasivos

pensionales, por lo que sus resultados no re<ejaban la totalidad de sus pasivos.

Es en ese marco de cambios cuando la Superintendencia Bancaria aceptó el

reto impuesto por los tiempos modernos, y lideró de manera importante este

proceso. Fue precisamente el Dr. Néstor Humberto Martínez quien fue nom-

brado como Superintendente Bancario delegado en 1985, y posteriormente

principal en 1988. Una de sus primeras iniciativas fue la expedición del Decreto

2160 de 1986, mediante el cual se reglamentó la contabilidad mercantil y se

expidieron las normas de contabilidad generalmente aceptadas.

Estas disposiciones se expidieron en desarrollo de una función otorgada por

el Código de Comercio para reglamentar la modalidad mediante la cual debía

ser llevada la contabilidad de las empresas, surgió la idea de crear planes únicos

de cuentas para ayudar a la homogenización de estas actividades.

La lucha más importante que tuvo que dar la Superintendencia Bancaria de los

años ochenta en desarrollo de esta normatividad fue el cambio de mentalidad

de los administradores y gerentes de las empresas 3nancieras que se oponían

a introducir estas modi3caciones y las consideraban inútiles y un fenómeno

de “coadministración”. En palabras del Dr. Bernardo Botero Morales, “Era la

‥ 74 ‥

Fasecolda 35 años

imposición de estas medidas una invitación a mejorar los estándares de calidad de

la información de las empresas, pero ello signi"caba una enorme carga operativa y

técnica al interior de las empresas donde aún la informática y la computación era

incipiente, y donde los esquemas de supervisión se encontraban en pleno desarrollo.

Cualquier cambio evidenciaba drásticas implicaciones en cada ramo de la industria”17.

Es el mismo Dr. Néstor Humberto Martínez18 quien relató la historia del de-

creto 1798 de 1990, posterior al 2160, que dictó importantes disposiciones ya

no en materia puramente contable, sino en relación con los libros comerciales,

contabilidad al día, manejo de inventarios, libros auxiliares y ayudas para el

comerciante, y que dispuso en el artículo 34 la creación de un Plan Único de

Cuentas para las entidades 3nancieras.

Esta norma, que venía siendo discutida con las entidades 3nancieras por los

últimos dos años, y que iba a signi3car en no pocos casos la obligatoriedad de

capitalización de entidades por parte de sus accionistas, generaba un sinnúmero

de controversias aún dentro del mismo Gobierno. Cuando ésta fue presentada

al Ministro de Hacienda del saliente Gobierno para su 3rma, era ya el 6 de

agosto del año 1990, es decir, faltaba únicamente un día de gobierno de la

administración 1986-1990.

2.6 La Ley 45 de 1990, principal reforma al derecho público de seguros

Desde la crisis 3nanciera de 1982 se venían promoviendo modi3caciones lega-

les al sector 3nanciero nacional, que hacían más que menesteroso, imperativo,

17 Botero Morales, Bernardo, Discurso “30 años de los programas de seguros en la Universidad Javeriana,” 2010.

18 Martínez, Néstor Humberto, Discurso “30 años de los programas de seguros en la Universidad Javeriana,” 2010

‥ 75 ‥


realizar una reforma 3nanciera profunda a la normatividad 3nanciera nacional.

La primera iniciativa de reforma de las Leyes 105 de 1927, Decreto Ley 1403

de 1940 y Decreto Ley 410 de 1971, preveía que, al tratarse de modi3caciones

a las normas de “Derecho Público de Seguros” y “Derecho Privado de Seguros”

debía ser presentado como dos iniciativas separadas19. Éstas se presentaron al

Congreso de la República y tenían varios 3nes, a saber: actualización de los

capitales mínimos de las entidades, la obligación de convertir las aseguradoras

en sociedades por acciones, imposición de sanciones por incumplimiento de

capitales mínimos exigidos, normas sobre reservas, terminación del contrato

por mora en el pago de la prima y reducción de su término de pago.

Este proyecto no prosperó, pero con base en el mismo se expidió la normativi-

dad de 1990, la cual constituyó un importante cambio para el funcionamiento

de la actividad aseguradora en el país. A continuación se abordarán algunos de

sus aspectos más importantes.

2.6.1 Marco de Regulación de la actividad aseguradora

El artículo 29 de la ley 45 de 1990 elimina la restricción de competencia en la

operación de las empresas que ejerzan la actividad aseguradora en Colombia,

así como señala que la ley dictará sus orientaciones generales.

Esto se complementa con la posterior Ley 35 de 1993 por medio de la cual se

modi3ca la organización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público dado

que se crea la Dirección de Regulación Financiera como adscrita al Viceminis-

terio Técnico como ente encargado de la promulgación de toda la normatividad

reglamentaria en materia 3nanciera, mientras que la supervisión, vigilancia y

19 A pesar de no contar con el número de los proyectos de ley, están recogidos en una publicación de la Superintendencia Bancaria: “Proyecto de Ley por la cual se introducen modi3caciones a la Ley 105 de 1927 y al Decreto Ley 1403 de 1940” Bogotá-Colombia, 1980.

‥ 76 ‥

Fasecolda 35 años

control se situó en 1990 en la Superintendencia Bancaria, desde 2005, Super-

intendencia Financiera.

El Dr, Juan Manuel Díaz-Granados a3rmó en 1990: “Ahora bien, la ley no

enuncia expresamente aquellas operaciones que se enmarcarían dentro de la actividad

aseguradora. Sin embargo, del Capítulo I del Título atinente al sector asegurador se

in"ere que por actividad aseguradora deberá entenderse la realización de negocios

u operaciones de seguros, es decir la celebración de contratos de seguro y de reaseguro.

Únicamente estos actos se regirán por la ley y por supuesto, serán del ejercicio privativo

de las entidades aseguradoras.”20

Adicionalmente, la Ley 45 en su artículo 30 reiteró una norma presente desde

1927 en la cual se requiere autorización de la Superintendencia para ejercer la

actividad aseguradora y las operaciones de seguros en Colombia,21 continuando

la autorización para ello en la Superintendencia Bancaria. La infracción produce

efectos contra la entidad no autorizada que cobre una prima por un seguro dado

que adeudará la suma prometida al consumidor, y así mismo deberá devolver

todas las primas a los supuestos “asegurados” al no contar con la autorización.

La Ley 45 restringía el aseguramiento en el exterior (Artículo 31 Restricción

al aseguramiento en el exterior) pero dicha norma ya no se encuentra vigente

por el Artículo 61 de la Ley 1328 de 200922, permite, a partir del año 2013,

contraer ciertos seguros movilizándose al exterior para su suscripción (salvo los

20 FASECOLDA, “Reforma Legal al Sector Asegurador” Comentarios sobre la reforma legal al sector asegurador Colombiano, Díaz Granados Juan Manuel, Pág. 16, Bogotá 1990.

21 “Artículo 34. Certi3cado de autorización. Las personas que se propongan organizar una de las empresas mencionadas en el artículo anterior deberán obtener, previamente, el certi3cado de au-torización de la Superintendencia Bancaria, como requisito indispensable para ejercer actividades. Tal certi3cado de autorización se concederá siempre que se cumplan las exigencias contenidas en la presente Ley y que el Superintendente Bancario se cerciore, por los medios que estime pertinentes, si el carácter, la responsabilidad e idoneidad de las personas que participen en la operación son tales que inspiran con3anza y si el bienestar público será fomentado. “

22 Herrera, R. (2011), Liberalización del Sector asegurador. Capítulo del presente libro.

‥ 77 ‥


obligatorios, los que dependan de un obligatorio, en los que una de las partes

sea el Estado o los de la seguridad social

En materia de entidades, los artículos 33 y 36 de la ley conservaban como

formas posibles para las entidades aseguradoras las sociedades anónimas y las

entidades cooperativas. Así mismo, no se estima que existan sociedades mutuales

de seguros en ese entendido.

2.6.2 Organización de las entidades aseguradoras y reaseguradoras

De acuerdo con la Ley 45 de 1990 se estableció que la autorización para el fun-

cionamiento de las empresas de seguros tendrá carácter inde3nido, a diferencia

del régimen establecido por la Ley 105 de 1927 en el cual se establecía que la

autorización se otorgaba anualmente. A pesar de la autorización permanente,

la Ley 45 se reservó la posibilidad de revocar o suspender dicho certi3cado en

el caso de incumplimiento. A diferencia de lo que pasaba anteriormente, la Ley

45 de 1990 reglamentó el capital mínimo en su artículo 9.

En materia de objeto social para las compañías y cooperativas de seguros éste

se limita a la celebración de contratos de seguros en los ramos autorizados, la

realización de operaciones de reaseguro en los términos establecidos por la

Superintendencia Bancaria, y el ejercicio de otras actividades previstas en la

ley con carácter especial como la de inversionista regulada en la misma Ley 45.

De igual manera, en opinión del Dr. Díaz Granados, la normativa clari3có la

distinción entre compañías de seguros de vida y compañías de seguros generales.

Para el autor, los seguros de “vida grupo, accidentes personales, exequias, educa-

tivo y salud, por ejemplo, podrán ser cubiertos por compañías de ambas clases.” Esta

distinción resultó muy visionaria, ya que al día de hoy persisten esta facultad

de explotación de los ramos dada la naturaleza de la compañía que lo explota.

‥ 78 ‥

Fasecolda 35 años

En materia de reaseguro, se sujetó a reglamentación de la superintendencia

las operaciones que se realicen, de igual manera, las compañías reaseguradoras

debían limitar su objeto. Al día de hoy no hay ninguna reaseguradora co-

lombiana, mientras que funcionan 5 o3cinas de representación de reaseguros

en Colombia23. El REACOEX o registro de reaseguradoras y corredoras de

reaseguros del exterior funciona en éste momento y se ha pensado modi3car

el mismo. En la actualidad contiene datos de 230 reaseguradoras del exterior

de las cuales hay 159 activas aproximadamente.

Uno de los principales cambios planteados por el legislador de dicha época fue

el cambio en la denominación social de las compañías de seguros como medida

de protección al consumidor agregando las palabras aseguradora o seguros como

obligatoria para que todas las compañías puedan distinguirse entre las demás.

Para terminar los temas de organización de las entidades aseguradoras y rea-

seguradoras se establecía un régimen de incompatibilidades e inhabilidades,

incluido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero al igual que toda la

Ley 45, y complementado con el registro de posesión ante la SFC para los

miembros de junta directiva, representantes legales, o3ciales de cumplimiento

y defensores del consumidor 3nanciero que se solicita ante la SFC.

2.6.3 Inversión extranjera

En este punto cabe recordar que en 1971 se expidió un decreto que hacía

referencia a que no se admitiría nueva inversión extranjera en la industria ase-

guradora (Decreto Ley 1299 de 1971). Esto limitó las compañías aseguradoras

del exterior, pero a diferencia de lo ocurrido con los bancos por la expedición

de la Ley 55 de 1975, no se nacionalizaron compañías de seguros.

23 XL RE, SCOR, MAPFRE RE, QBE DEL ISTMO, HANNOVER RE.

‥ 79 ‥


La ley 45 establece que el capital extranjero en una compañía de seguros puede

ser de cualquier proporción24. Esta norma, que en su momento fue revolucio-

naria, es muy rezagada al compararla con la liberalización que se produjo con la

expedición de la Ley 1328 de 2009, por medio de la cual se podrán instituir en el

país sucursales de las entidades aseguradoras del exterior, por medio del artículo

62 de dicha ley, así como se permite la compra de algunos seguros en el exterior.

2.6.4 Libre competencia en el sector asegurador

El sistema de productos y tarifas únicas en Colombia fue el resultado de que

la Ley 105 de 1927 exigiera las aprobaciones previas por parte de la Superin-

tendencia Bancaria, además de dar la posibilidad de celebrar acuerdos entre

empresarios en el marco de la Ley 155 de 1959, donde se podían celebrar pactos

en algunos sectores, entre ellos los seguros.

La Ley 45 de 1990 signi3có primordialmente que dicha posibilidad de cele-

brar acuerdos se eliminara y que el sector asegurador entrara al principio de

la libre competencia, prohibiendo las prácticas concertadas, los acuerdos entre

empresarios y la facultad a la Superintendencia Bancaria de ordenar la cesación

de dichos acuerdos.

A la luz del esquema anterior, y por medio de un mecanismo de control a priori

en materia de la su3ciencia de tarifas y la prudencia en el diseño de los amparos,

el sector asegurador tardó en tener un régimen más competitivo dado que la

uniformidad de tarifas y productos no propiciaba que una compañía tuviera un

valor agregado sobre otra, restringiendo el desarrollo y crecimiento del sector.

De igual manera, cuando se suspendió la obligación de autorización previa del

producto por el régimen de depósito previo, dejando la autorización únicamente

24 Artículo 28. Participación de los inversionistas extranjeros en las instituciones 3nancieras.

‥ 80 ‥

Fasecolda 35 años

para una compañía nueva o para un ramo nuevo de una compañía, se conservó

un nivel adecuado de regulación.

Es de recordar que el legislador de 1990 acabó el monopolio estatal que

a3rmaba que todos los seguros que contrajeran entidades del Estado debían

ser suscritos por las entidades aseguradoras que fueran propiedad del Estado

(concretamente la Previsora). Esta norma actualmente se encuentra vigente,

pero en el marco de la reforma 3nanciera de 2009 se planteó que a pesar

de la liberalización, cuando el Estado es tomador, asegurado o bene3ciario

de un seguro, los mismos no podrán ser contratados en el exterior. Adicio-

nalmente, la Ley 1450 de 2011 establece que los seguros catastró3cos cuyo

3n es reducir la vulnerabilidad 3scal del Estado, pueden ser adquiridos por

éste mediante el contrato o mecanismo que éste considere, tanto en el país

como en el exterior.

2.6.5 Régimen patrimonial

La concepción de la época acerca de la solidez del sector asegurador centraba

su atención en la su3ciencia del patrimonio de la empresa para ingresar a la

actividad aseguradora así como el contar con un adecuado registro patrimo-

nial, representado en materia de capital mínimo, patrimonio técnico mínimo,

margen de patrimonio adecuado (solvencia) Fondo de Garantía y publicidad

de la situación 3nanciera de la entidad.

Así mismo, fue ésta normativa la que creó las reservas de riesgos en curso,

matemática, de siniestros pendientes y de desviación de siniestralidad, que

han sido reglamentadas en ya varios decretos. Actualmente se está trabajando

en una propuesta de modi3cación al régimen de reservas más acorde a los

estándares internacionales.

‥ 81 ‥


Finalmente la ley creó un régimen de inversiones de las reservas para las compañías

de seguros, el mismo estuvo en vigencia 20 años hasta la expedición del reciente

Decreto 2953 de 2010. Del régimen anterior sólo hay que acotar que se derogaron

las inversiones obligatorias manteniendo obligaciones para los títulos susceptibles de

inversiones y los márgenes que sirven de sustento a los mismos. El nuevo régimen de

inversiones, que es objeto de análisis in extensu en un capítulo de esta obra, atiende

a las so3sticaciones del mercado de capitales y a la reforma en la arquitectura del

mismo desde 2004, permite inversiones en carteras colectivas, fondos de fondos, y

todo tipo de títulos, prohíbe la inversión en vinculados, entre otros.

2.6.6 Requisitos de las pólizas

El artículo 44 impuso que en todos los casos las cláusulas de los contratos de-

bían ajustarse a lo estipulado para el seguro en el Código de Comercio. Por lo

mismo se a3rmó que su clausulado debe ser fácilmente legible y sus amparos

básicos y exclusiones debe constar en la primera página de la póliza

2.6.7 Mérito ejecutivo de la póliza y término para el pago de la prima

Dos normas de capital importancia están contenidas en la Ley 45 de 1990. La

primera de ellas destaca que la póliza presta mérito ejecutivo contra el asegura-

dor, especialmente en los casos en los cuales la objeción no se realiza de manera

seria y fundada. Al tiempo, se a3rma que en los casos que no se produzca el

pago de la prima en el plazo previsto, el contrato de seguro termina automáti-

camente. De igual forma se redujo el término para el pago de la indemnización

a un mes, cuando anteriormente era de 60 días.

2.6.8 Modi2caciones al Seguro de Responsabilidad Civil

Incluye que además de los daños que sufra el asegurado, están amparados los

daños que cause con la intención de proteger a las víctimas, y habilitando la

‥ 82 ‥

Fasecolda 35 años

posibilidad de asegurar la culpa grave, hasta ese momento restringida por el

artículo 1055 del Código de Comercio. Así mismo, permitió asegurar en exceso

la suma asegurada por los costos de los procesos judiciales. Por último, y para

este tipo de pólizas, se modi3có la modalidad de declaración del siniestro al no

ser necesario para el cobro de la prestación asegurada interponer una demanda

civil. Establece también la acción directa del damni3cado contra el asegurador.

2.6.9 Reaseguro

En materia de contratos de reaseguro, se sujetó la 3nalización de la responsabi-

lidad del reasegurador a un período mínimo de dos años, igualándolo al término

de prescripción del contrato de seguro incluido en el Código de Comercio.

2.7 La Constitución de 1991 en materia 2nanciera

Apenas recién expedida la norma de 1990 que se ha venido analizando, en

Colombia estaban sucediendo algunos fenómenos históricos que describen

con su3ciencia lo ocurrido en esta época.

Las elecciones presidenciales marcaron la historia democrática del país, al caer

asesinados en las mismas varios candidatos presidenciales. El presidente Gaviria

había asumido como suya la posibilidad de una asamblea nacional constituyente,

por medio de la cual se modi3caría enteramente la Constitución de 1886.

De estas importantes discusiones, se produjo la nueva carta constitucional, que

en materia 3nanciera señaló lo siguiente:

El Congreso tiene la facultad reglamentaria de todas las actividades relaciona-

das con el sistema 3nanciero nacional, (Artículo 150, Numeral 19, Literal L)

‥ 83 ‥


El Presidente, como suprema autoridad administrativa, tiene la función

de inspección, vigilancia y control sobre las entidades que ejercen la labor

de captar recursos del público para cualquier actividad. (Artículo 189,

Numeral 13)

Las actividades bancaria, 3nanciera y aseguradora son actividades de interés

público, de suyo estarán entonces sujetas a la intervención y regulación del

Estado en las mismas (Artículo 335)

Se otorgó independencia al Banco Central, ahora Banco de la República,

como entidad autónoma, que tiene por función el control de la in<ación,

siendo además la máxima autoridad monetaria, cambiaria y crediticia con

lo cual tiene el poder de la emisión del dinero y de establecer los tipos de

cambio, además de ser banquero de bancos y prestamista de última instancia

(Artículos 371,372 y 373).

Estas importantes normas que recogieron algunos adelantos de la Refor-

ma Constitucional de 1968 y aclararon aspectos importantes y diferencias

entre las funciones de regulación legal (congreso), regulación administra-

tiva (Gobierno), facultades de supervisión e instrucción (Presidente de la

República como suprema autoridad administrativa), son el estandarte del

esquema actual de facultades y de división de funciones entre los distintos

órganos nacionales.

2.8 Desarrollos posteriores a la Constitución de 1991, principales

actos legales

La primera norma que se debe destacar en este esquema es la Ley 35 de 1993, llamada

Ley marco de intervención del Estado en la economía. En la misma se desarrolla

la concepción del Ministerio de Hacienda moderno y sus diferentes dependencias.

‥ 84 ‥

Fasecolda 35 años

Entre los instrumentos de intervención se destaca el de establecer un patrimo-

nio técnico mínimo para las entidades aseguradoras, así como un régimen de

solvencia y un régimen de inversiones para las reservas técnicas, temas estos

objeto de estudio detallado en otros capítulos del presente libro.

De igual forma se estableció que la inspección vigilancia y control de las entida-

des se haría por medio de la Superintendencia Bancaria o de Valores según fuera

el caso. Vale la pena aclarar que en el año 2005 estos dos entes se fusionaron.

De suyo, también la norma de 1993 expuso que era necesario un requisito de

publicidad de las condiciones 3nancieras de las entidades bajo inspección de

la Superintendencia Bancaria.

Acorde a lo ocurrido en la crisis de 1982, también se recordó que el esquema

vigente en Colombia sería el de regulación prudencial, que busca consolidar

el funcionamiento de los grupos económicos en su conjunto y a las 3liales y

subsidiarias de esas entidades en el exterior.

De igual forma, en el artículo 22, se estableció que la revocatoria del contrato

de seguro para algún ramo especí3co, y cuando así lo considere el supervisor,

puede ser reducido en su duración.

De igual manera se estableció que para el aseguramiento de los riesgos 3nan-

cieros, se pueden incluir mediante convenio expreso por parte de estos pro-

fesionales (entidad aseguradora e institución 3nanciera) los hechos pretéritos

que no sean conocidos por las partes.

Por último, se señaló por parte del legislador de 1993, que el Ministerio de

Hacienda, por cuenta del Viceministerio Técnico, Dirección de Regulación

‥ 85 ‥


Financiera, será el ente dentro del gobierno encargado de la regulación de los

sectores asegurador, bancario y bursátil.

2.9 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –Decreto Ley 663 de 1993

Con las funciones otorgadas por la Ley 35 de 1993 y no exento de críticas en

su momento, por medio de decreto se fusionaron todas las normas existentes

en materia 3nanciera para así poder crear el Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero.

Para poder expedir el compendio normativo, el Superintendente de la época

con el apoyo de otros ilustres juristas, tuvieron que pasar un camino no poco

tortuoso, dado que la Constitución de 1991 había limitado la función de expedir

códigos al ejecutivo, y la había radicado expresamente en cabeza del Congreso.

La historia del EOSF, descrita por uno de sus principales promotores, Néstor

Humberto Martínez, en su texto “Cátedra de Derecho Bancario Colombiano”

marcó una página dorada dentro de la ingeniería jurídica del sistema 3nanciero

nacional, dado que este hecho de uni3car la regulación y normativa más dispersa

de cuanta existía, donde cada acto tenía una norma y ni siquiera había claridad de

cuáles eran las normas vigentes, signi3có un importantísimo avance para el país.

En el decreto se incluyeron todas las normas existentes en ese momento en

materia 3nanciera, incluyendo las Leyes 45 de 1990 y 35 de 1993, y todo lo

referente a constitución de entidades aseguradoras, régimen de corredores de

seguros, de agencias y agentes, el régimen disciplinario para las juntas directivas

y representantes legales de entidades aseguradoras. Adicionalmente se trata-

ron temas acerca de seguros especiales, tales como el seguro de cumplimiento,

‥ 86 ‥

Fasecolda 35 años

manejo, SOAT, los seguros de vida grupo hipotecario, obligatorio hipotecario,

así como los temas en general de la supervisión 3nanciera, el funcionamiento

de la SFC, el régimen de sanciones administrativo y personal, entre otras dis-

posiciones.

Una vez expedida las normas de 1990 y 1993, y de la promulgación de la

Constitución Política de Colombia, se expidieron una serie de decretos que

se ocupan de los temas técnicos en seguros, Así, en 1991 y 1992 se expidió

todo el marco normativo de los regímenes de solvencia, reservas y patrimonio

adecuado, así como los decretos 2271 y 2272 de 1993, que manejan el tema

del seguro de terremoto.

Así entonces, quedó claro que el Gobierno Nacional puede expedir normati-

vidad reglamentaria en estas materias, y con posterioridad a la norma de 1993,

lo hace por medio de la Dirección de Regulación Financiera del Ministerio

de Hacienda.

2.10 Ley 100 de 1993, del surgimiento de otras aseguradoras

La Ley 100 de 1993 es una de las normas de seguros más importante en la

historia del país.

Debemos recordar en este punto, que la seguridad social, objeto principal

de la presente ley, es uno de los objetivos del Estado y por ello es éste quien

debe entrar a garantizar el correcto funcionamiento de la seguridad social.

Durante muchos años en Colombia existieron seguros de salud y esquemas de

cubrimiento en salud que dependían principalmente de los empleadores, en

contraposición al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que desde 1951 se

‥ 87 ‥


había encargado de cubrir las contingencias de salud, vejez e invalidez, mediante

una prestación que se asimilaba a un seguro, pero que en la práctica debería ser

garantizado por el Estado.

La doctrina más autorizada en la materia ha señalado que el colapso del siste-

ma pensional nacional se dio a causa de que las pensiones se debían subsidiar

por tres terceras partes por igual, una a cargo del empleador, otra a cargo del

empleado, y otra a cargo del Estado25.

2.10.1 Seguros de Salud

El legislador de 1993 entonces, procedió a iniciar extensas conversaciones con

el Estado, establecimientos multilaterales, países extranjeros que habían mo-

di3cado la arquitectura de sus sectores y los más importantes entes nacionales

relacionados con la modi3cación que debía realizarse.

El Dr. Díaz Granados26 a3rma que los sistemas de salud están en constante

y permanente cambio y es por ello que las iniciativas y las reformas a la salud

son frecuentes aún más en nuestro país. Antes de la ley 100 de 1993 existían

seguros de salud que eran proveídos por los diferentes empleadores que existían

y existen en la vida económica nacional, y ello traía de suyo enormes asimetrías

de las prestaciones de servicios, ya que mientras algunas empresas contaban

con todo tipo de análisis, exámenes, especialistas y atenciones especiales para

sus empleados, otras no contaban con prestaciones de salud. Con la Ley 100

de 1993 se buscó la universalización de la cobertura de salud entre los ciuda-

danos. Según cifras de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina

Integral, ACEMI, Colombia es uno de los países del mundo con mayor éxito

25 Arenas, Gerardo “La Seguridad Social en Colombia” 2nda Edición, 2006, Ed. Legis, Bogotá.

26 Acoldese, Ponencia sobre Seguros de Salud y Sistema General de Seguridad Social, Conferencia, 2011.

‥ 88 ‥

Fasecolda 35 años

en el aumento de la cobertura de salud entre sus ciudadanos, siendo otra la

discusión acerca de la calidad y e3ciencia del sistema.

Desde 1993 existen Entidades Promotoras de Salud o “EPS” que se encargan

de gestionar los riesgos de la salud para sus a3liados y de igual forma crear

convenios con los hospitales y prestadores de salud, para que por medio de un

grupo de riesgos asegurados la prestación de estos servicios se haga de manera

más e3ciente y menos costosa.

Lamentablemente, en 1993 se creó un plan de bene3cios que debería contener

lo incluido en dicho plan, POS, y a causa de la ausencia de actualización del

mismo, y por el advenimiento de la Acción de Tutela en la Carta Constitucional

de 1991, se empezaron a otorgar bene3cios no incluidos dentro éste, teniendo

importantes consecuencias sobre la sostenibilidad 3nanciera del sistema.

Por último, y con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, se crea-

ron planes de medicina prepagada, que algunas entidades aseguradoras em-

pezaron a explotar. Estos planes adicionales de salud que surgieron en 1990

se complementaron con las pólizas de seguro de salud, que en un principio se

denominaron Pólizas de Hospitalización y Cirugía, en complemento al POS

adicional que ofrecen las EPS, siendo el decreto 806 de 1998 y la Ley 1438 de

2011 las principales normas que los regulan, fenómenos de aseguramiento de

gran importancia para nuestro país.

2.10.2 Sistema Pensional

En la Ley 100 de 1993 se introdujo en Colombia entonces el régimen de ahorro

individual con solidaridad. De esta manera, los Colombianos pueden escoger

cotizar para su pensión por medio de Administradoras de Fondos de pensiones

‥ 89 ‥


donde las personas van ahorrando obligatoria y voluntariamente para poder

acceder a un pensión. Aquellos que desearan seguir contribuyendo al Instituto

de Seguro Social para obtener una mesada pensional, pudieron seguir hacién-

dolo en el régimen de prima media con prestación de3nida.

De estos fenómenos se derivaron unos seguros especiales que son descritos

en otro aparte de este libro, como lo son el seguro previsional, que es aquel

que adquiere un Administrador de Fondos de Pensiones para ampararse de

los riesgos de invalidez y muerte de los cotizantes en dicho fondo. Así, es la

aseguradora quien entrega el monto faltante para la pensión de invalidez o de

sobrevivientes al acaecer alguno de estos riesgos y no el fondo.

Por otra parte existe una modalidad pensional denominada renta vitalicia,

modalidad alternativa al retiro programado que ofrece la AFP. Se diferencian

principalmente en que mientras con el retiro programado el riesgo 3nanciero

y de longevidad es asumido por el pensionado, en la renta vitalicia estos son

transferidos a la aseguradora, lo que permite que el pensionado y sus bene-

3ciarios de Ley la disfruten hasta que se extinga ese grupo familiar, mante-

niendo el poder adquisitivo de la misma con respecto al Índice de Precios al

Consumidor (IPC).

Por último existe también la conmutación pensional, que permite que los em-

pleadores privados que a causa de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993,

tengan pasivos pensionales, adquieran este producto para que una entidad ase-

guradora se encargue del pago de estas mesadas por medio de una conmutación.

El producto es anterior a la Ley 100 de 1993, y data de una normatividad de

1967, pero a causa de la 3nalización de los empleadores como pagadores de

pensiones, es que la conmutación pensional se termina fortaleciendo.

‥ 90 ‥

Fasecolda 35 años

2.10.3 Riesgos Profesionales

En tercer lugar, y a causa de la Ley 100 de 1993, pero no integrado dentro

del mismo sino dentro del decreto ley 1295 de 1994, se creó el subsistema de

riesgos profesionales, que ofrece un seguro obligatorio de la seguridad social

para los empleadores, mediante el cual, y en observancia de la peligrosidad del

o3cio o labor que se realice, se amparen los riesgos de invalidez por enfermedad

profesional o accidente laboral, pérdida parcial de capacidad laboral por acci-

dente laboral o enfermedad profesional y muerte a causa del ejercicio o labor.

El seguro de Riesgos Profesionales existía antes de la Ley 100, pero es gracias a

ésta y al Decreto Ley en referencia que fue entregado como producto obligato-

rio, en responsabilidad a las Administradoras de Riesgos Profesionales, (com-

pañías de Seguros de Vida), que en la actualidad se encargan de su expedición.

2.10.4 Síntesis de la Ley 100 de 1993 para el sector asegurador

A pesar de que toda la Ley 100 se re3ere a aseguramiento (sea en Salud, en temas de

seguridad social como los descritos en materia pensional, o en Riesgos Profesionales)

no todos los sectores de la seguridad social son referentes para el sector asegurador

entendido en el marco del contrato de seguro, ya que las Entidades Promotoras de

Salud y las Prepagadas, así como las Administradoras de Fondos de Pensiones no

celebran contratos de seguro como los descritos en el Código de Comercio.

Así entonces, el sector asegurador cambia para siempre con la expedición de

la Ley 100 de 1993 porque con la llegada de nuevas entidades encargadas de

la administración y gestión integral de riesgos, de nuevos fenómenos de ase-

guramiento y de productos como la medicina prepagada, surgieran más tipos

de aseguradores en el país27.

27 Entidades Prestadoras de Salud, EPS, Entidades Aseguradoras regidas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Entidades de medicina prepagada.(La primera y la última no celebran

‥ 91 ‥


Adicionalmente a esto, se observa un muy importante crecimiento de la in-

dustria ya que el advenimiento de la Ley 100 permitió la llegada de productos

muy importantes como son las rentas vitalicias, el seguro previsional, el seguro

de Riesgos Profesionales y las pólizas de salud.

El otro aspecto relevante lo constituye la acción de tutela y el desarrollo de

jurisprudencia en materia de seguridad social, con lo cual se ha logrado una

protección del ciudadano, pero ella va en ocasiones contra lo estimado por las

administradoras de riesgos ya que por esta vía se otorgan bene3cios no inclui-

dos dentro de los productos o estimaciones de las mismas. Esto ha llevado al

sistema de seguridad social a contar con problemas de sostenibilidad 3nanciera

en detrimento de los mismos consumidores.

2.11 La única ley exclusivamente de seguros desde la nueva

Constitución (Ley 389 de 1997)

Con posterioridad a todas las normas expedidas, se produce otro hito en materia

del contrato de seguro, ya que las normas redactadas por eminentes juristas

como el maestro J. Efrén Ossa y que son la columna vertebral del derecho de

seguros (tanto público como privado), sólo fueron modi3cadas en 1990 por la

Ley 45 y en 1997 con la Ley 389.

Describe la Dra. Rebeca Herrera en su documento El futuro del Derecho de

Seguros en Colombia publicado en el libro ”Temas de Derecho Financiero

Contemporáneo”, la importancia de la Ley 389 dentro del derecho de seguros

actual. Es de resaltar que la Ley 389 de 1997 es la única ley que tiene como

contratos de seguro en el entendido del Código de Comercio, pero aún así, la actividad que realizan responde a los principios del seguro.

‥ 92 ‥

Fasecolda 35 años

contenido únicamente aspectos referidos a la actividad aseguradora, lo que no

se había visto desde la ley 105 de 1927, ni se vio con posterioridad.

El Proyecto de Ley 65 de 1995, como se denominó originalmente al texto

legal, fue propuesto por el senador Parmenio Cuéllar, y existe un profundo y

detallado análisis del mismo en una tesis para optar al título de abogado en

la Universidad Javeriana realizado por parte de Juan Carlos Barbero Suárez y

José Federico Ustariz Gonzáles donde se describe la totalidad del proyecto de

ley, sus modi3caciones, implicaciones y los cambios en cada uno de los debates.

La primera norma que se modi3ca en la Ley 389 es el carácter del contrato de

seguro. Con dicha ley se modi3có de contrato solemne a contrato consensual,

y por ello fue necesario también modi3car el artículo 1046 para permitir que la

póliza de seguro tuviera valor probatorio de dicho contrato, a pesar de que no se

requiere dicho documento para la existencia del contrato, porque se perfecciona

con el mero acuerdo de voluntades.

Por otra parte, y en materia de los seguros de Manejo y Responsabilidad se

introdujeron las cláusulas “claims made”, donde toda reclamación realizada du-

rante la vigencia del seguro, si así lo acuerdan las partes, es susceptible de ser

amparada, así no haya ocurrido en vigencia del contrato. Esta norma de 1997

incorporó dicha modernización a los seguros de estos ramos, que en el mundo

existe desde los años sesenta.

Existen dos modi3caciones adicionales introducidas por la Ley 389 de 1997:

la consagración legal de la venta de seguros por medio de entidades bancarias,

conocida como bancaseguros, que existía desde 1993 por medio de un decreto

que siempre estuvo expuesto a controversias y polémicas, y que permitió que

‥ 93 ‥


seguros que cumplieran con ciertas características de uniformidad, simpleza,

y masividad se ofrecieran vía establecimientos bancarios; la otra modi3cación

hace parte de las normas del derecho público de seguros y señala que cuando

no se tengan los anexos y las normas generales del contrato de seguro, debe

entenderse que las aplicables sean las depositadas en la Superintendencia Fi-

nanciera dentro de cada clausulado legal.

La importancia de la Ley 389 de 1997 en materia de innovación y moderni-

zación de los seguros es resaltada por la Dra. Herrera así: “… (…)… Se encargó

de modi"car los artículos 1036 y 1046 del Código de Comercio. Estas modi"caciones

implicaron que desde 1997 el contrato de seguros en Colombia pasó de ser solemne a

ser consensual, es decir sus efectos surgen a la vida jurídica desde el momento en que

las partes exteriorizan sus voluntades. Así mismo, desde 1997 la póliza de seguros

perdió su característica de ser constitutiva del contrato y dejó de tener su exclusividad

probatoria.”28

2.12 Crisis Financiera de 1999, de la posibilidad del riesgo sistémico a

través de las entidades aseguradoras (Ley 510 de 1999)

A pesar de que no fueron las entidades aseguradoras las encargadas de propiciar el

riesgo 3nanciero que llevó a la más grave crisis 3nanciera de las que tuvo noticia

el país durante el siglo pasado, es importante estudiar el impacto de dicha crisis

en el sector asegurador porque el mismo fue de tal magnitud, que llevó al cierre

de un gran número de entidades, algunas incluso bajo la 3gura de liquidación

obligatoria, y otras tantas se llevaron a restructuración mediante ley 550.

28 Herrera, Rebeca “El futuro del derecho de seguros en Colombia” Temas de Derecho Financiero Contem-poráneo (Rodríguez, Sergio; Rincón, Erik y Calderón, Juan Jacobo) Ed. Universidad del Rosario, 2005.

‥ 94 ‥

Fasecolda 35 años

Es de recordar que la crisis de 1999 señala que mediante cambios normativos

por una sentencia de la Corte Constitucional, el Banco de la República se vio

obligado a atar la tasa UPAC que era autónoma (mediante la cual se estructu-

raban los créditos hipotecarios) a la tasa DTF 29.

Ello produjo que los créditos hipotecarios subieran de forma acelerada y

desproporcionada y a un ritmo superior al de la valorización de las viviendas

que respaldaban. Así entonces, se llegó a una situación de incumplimientos

crediticios en el sector de las Compañías de Financiamiento Comercial, y

que por medio de este canal de contagio, se traspasó a las Corporaciones de

Ahorro y Vivienda y después a los Establecimientos Bancarios, creando un

riesgo sistémico.

Este fenómeno se vio aumentado por la crisis cambiaria que llevó a una deva-

luación del peso a causa de la desbancarización y a la ausencia de circulante,

llevando al aumento de la in<ación y por consiguiente, a una crisis en el sector

real de la construcción que históricamente ha sido una de las principales he-

rramientas para el desarrollo y el empleo.

Dadas todas estas variables, con posterioridad a la liberalización del sector

asegurador, Colombia se vio sumida en una difícil situación económica y 3-

nanciera que casi lleva a la quiebra del sistema, y que supuso el cierre de más de

30 entidades 3nancieras, entre ellas la fusión, liquidación o cierre de alrededor

de 10 entidades aseguradoras30, con las cuales se utilizaron los instrumentos

29 Restrepo, J y Núñez A “Diálogos sobre las crisis 3nancieras” Ed. Dike, Bogotá, Pág. 93 y sig.

30 Seguros Colmena Vida (adquirida por AIG), Latinoamericana de Seguros, Seguros Atlas y Atlas Vida, Seguros Tequendama (adquirida por La Previsora), Nacional de Seguros, Colmena Seguros Generales (adquirida por Liberty Seguros), Seguros el Libertador (absorbida por Seguros Bolívar), Seguros Mundial Vida (absorbida por Seguros Generales Mundial), Real Seguros (convertida en AMB-AMRO Seguros y absorbida por Liberty) y Capitalizadora Aurora. Datos tomados de los informes de novedades de 1999, 2000 y 2001 de la Superintendencia Bancaria de Colombia, www.super3nanciera.gov.co

‥ 95 ‥


de vigilancia especial, intervención y toma de posesión, que fueron cerradas,

liquidadas o adquiridas por parte de otras entidades.

Algunas otras supieron acomodarse y sobrellevar de manera adecuada los nuevos

riesgos generados y por ello utilizaron la vigilancia especial como una oportu-

nidad para aprender y mejorar sus estándares de calidad y de profesionalismo,

y con posterioridad a la crisis continuaron con su actividad de manera idónea

y se situaron como líderes en algún producto en particular.

A causa de la crisis de 1999 se evidenció, además de la posibilidad de que una

entidad aseguradora necesitara liquidación a causa de la poca demanda de

seguros por un cambio en la prioridad de los consumidores, la posibilidad de

que ésta enfrente un súbito aumento en la siniestralidad con sus respectivas

consecuencias sobre la solvencia de la misma.

En tercer lugar, la crisis en los créditos de vivienda llevó a que los seguros

obligatorios de incendio y terremoto del crédito y de vida obligatorios, em-

pezaran a sufrir incumplimientos reiterados por parte de los tomadores. A

pesar de que este fenómeno desde 1990 conlleva la terminación automática

del contrato de seguros, puede afectar las proyecciones de las entidades.

A ello se le suma que para 1999 el mercado de capitales de Colombia se en-

contraba en una etapa muy incipiente afectada de forma importante por la

crisis general, las inversiones a largo plazo, que tanto afectaban a los usuarios,

contribuían a que las entidades tuvieran altas ganancias 3nancieras durante

algunos años por las altas tasas de interés, pero al producirse un acomodamiento,

la situación se afectó de manera importante.

‥ 96 ‥

Fasecolda 35 años

A manera de conclusión, y para terminar con este breve estudio de la crisis

3nanciera de 1999 que desembocó en la expedición de la Ley 510, cabe reseñar

el terremoto del eje cafetero, el cual marcó un hito en los montos pagados por las

entidades aseguradoras a los afectados por el mismo, evidenció las di3cultades

del producto en una coyuntura catastró3ca.

Es así entonces que, mientras el riesgo sistémico de origen bancario se produce

por una corrida de depósitos o por la quiebra de una entidad que cierra cupos a

otra, llevando a la misma a la cesación de pagos, la entidad aseguradora cuenta

con dos canales de transmisión de crisis.

El primero de ellos es el sector real, dado que al producirse muchos siniestros en

cúmulo, por una situación catastró3ca como un terremoto, o una epidemia en el

caso de los seguros de salud, el incumplimiento de las prestaciones debidas puede

llevar a la gente a pérdidas de recursos o a un deterioro en su situación económica.

El otro canal de riesgo es el mercado de capitales, en el cual el doble papel de

inversionista institucional que se lucra de inversiones pero que con las mismas

fortalece el sistema, tiene la vocación de poner en jaque a una entidad en un

momento determinado.

Si bien el principal problema que enfrenta el Gobierno en una crisis 3nanciera

es la quiebra de una entidad bancaria y la posibilidad de pérdida de recursos del

público, se ha estimado que para el caso de las entidades aseguradoras ello puede

generar menos preocupaciones31 puesto que lo pagado por primas constituye las

31 Financial Stability Board, (2009), “Guidance to Assess the Systemic Importance of Financial Ins-titutions, Markets and Instruments: Initial Considerations”, Report to the G-20 Finance Ministers and Central Bank Governors.

‥ 97 ‥


reservas técnicas, que son pasivos para el pago de posibles siniestros, pero hasta que

no se materialice el riesgo, los recursos harán parte del portafolio de las entidades.

Las entidades gestionan los recursos captados en un marco de inversiones regla-

do, con profesionalismo y e3ciencia. El posible impago de la materialización de

los riesgos, sin importar su causa, o la pérdida de capital 3nanciero por caídas

en el mercado de capitales, o ambas de estas al no ser de naturaleza excluyente,

hacen que sea necesaria una gestión adecuada de los riesgos de liquidez y de

mercado para estas entidades, y un estricto control de su solvencia.

La ley 510 de 1999 también, a causa de la coyuntura de la crisis, se introdujo al país

la 3gura del Defensor del Cliente que posteriormente se modi3có en otras normas.

Lo más relevante de la Ley 510 para el sector asegurador es la modi3cación

al artículo 1080 de la siguiente manera “La Ley 510 de 1999 modi"có el artículo

1080 del Código de Comercio, al exigir que el asegurador pague al asegurado la in-

demnización dentro del mes siguiente al momento en que el asegurado o bene"ciario

acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el

artículo 1077 del Código de Comercio. Vencido este plazo, el asegurador deberá reco-

nocer y pagar al asegurado o al bene"ciario. Además de la indemnización, el interés

moratorio, que será igual al bancario corriente certi"cado por la Superintendencia

Bancaria (hoy Financiera) aumentado en la mitad.”32

2.13 Ley post crisis (Lecciones aprendidas–Ley 789 de 2003)

La Ley 789 de 2003 fue un consenso de las lecciones aprendidas con la apa-

ratosa crisis de 2003, la cual demostró que los instrumentos de intervención

32 Herrera, Rebeca “El futuro del derecho de seguros en Colombia” Pg. 702, U. del Rosario. 2005.

‥ 98 ‥

Fasecolda 35 años

de entidades, a pesar de sus bondades y de la importancia de los mismos, que

en su mayoría se crearon con la crisis de 1982 antes reseñada, podían resultar

cortos e insu3cientes para la rapidez de una crisis en un nuevo sector 3nanciero

plenamente interconectado.

Así entonces, la Ley 789 profundizó en varios planteamientos macro de la

Ley 510, creando el comité de seguimiento del sistema 3nanciero, conformado

por el Ministerio de Hacienda, las Superintendencias Bancaria y de Valores,

el Foga3n y el Banco de la República. De igual forma permitió la a3liación

del supervisor de seguros a los organismos multilaterales que han creado en

América y en el mundo para agremiar a estas entidades.

La ley también estableció como facultad del Gobierno Nacional determi-

nar, mediante decreto de intervención, el patrimonio técnico, el patrimonio

adecuado, el régimen de inversiones, el patrimonio por ramos y los límites al

endeudamiento de estas entidades.

En razón a estas funciones, con posterioridad a la ley se actualizaron todas esas dispo-

siciones, las mismas se incluyeron en 2010 en el Decreto Único del Sector Financiero.

La Dra. Herrera 33 realiza un importante listado de las novedades introducidas

por la norma de 2003. Además de las expuestas previamente, se estableció que

las juntas directivas deben estar integradas en su mayoría por personas que no

tengan vínculo laboral con la entidad, aumentó los requisitos mínimos de capital

para la constitución de entidades nuevas, se establecieron sanciones automáticas

para las disminuciones en el margen de solvencia y se incluyó como causal de

toma de posesión el defecto en el fondo de garantías.

33 Ibíd. Pág. 704

‥ 99 ‥


De igual forma, y en otras normas de derecho público para el sector se modi3có

el artículo que hacía referencia a las reservas técnicas posibilitando la creación de

adicionales por parte del Gobierno Nacional, de igual forma se anunció que sería en

adelante el Ministerio de Hacienda quien impondría las tarifas máximas del FOS-

YGA y el SOAT, eliminando la obligatoriedad del mismo a las motos pequeñas34.

Por último, la norma rea3rmó que los agentes y agencias de seguros hacían parte

de el ámbito de vigilancia de la Superintendencia Bancaria (hoy 3nanciera),

esta norma tuvo una corta vida ya que se derogó por parte de la Ley 964.

Por último y de manera desafortunada, se incluyó una norma que preveía que los

servicios funerarios, cualquiera que fuera su modalidad de contratación y pago, no

son servicios de seguros. Para ello de3nió qué se entiende por servicios funerarios.

2.14 El boom bursátil de la década del 2000 (Ley 964 de 2005)

Con posterioridad a la crisis, y ya con más de una década de un mercado de

competencia regulada, las entidades que sobrellevaron la crisis, se empezaron

a consolidar como entidades 3nancieras cada vez más profesionales y especia-

lizadas, a pesar de que durante este período enfrentaban una crisis importante,

la liquidación de la Reaseguradora de Colombia REACOL, las enfrentó a un

“ciclo duro” de reaseguro y por la competencia las tarifas de los seguros no se

encontraban en su mejor momento.

Fue así que, en desarrollo de un proyecto que tenía ya varios años, se decidió

modi3car el marco regulatorio del mercado de valores en Colombia. Ello em-

pezó con la fusión de las tres bolsas de valores existentes (Bogotá, Medellín y

34 Menos de 200 Centímetros Cúbicos de Cilindraje (Art. 44, Ley 795 de 2003)

‥ 100 ‥

Fasecolda 35 años

Occidente) en la nueva Bolsa de Valores de Colombia, si a ello se le suma el

cambio de posibilidades de captación del Gobierno Nacional por medio de

TES y las normas relativas al Deposito Central de Valores del Banco de la

República y de los nuevos vehículos de inversión.

Fue por ello que se expidió la ley marco del mercado de valores, denominada

Ley 964 de 2005, la cual tiene repercusiones muy importantes para el sector

asegurador, tal como se procederá a explicar.

El primero de estos cambios, implicó la fusión de las Superintendencias, que

se materializó con un decreto posterior. El 4327 de 2005, unió en sólo un

ente la vigilancia de la Superintendencias de Valores y Bancaria, en la nueva

Superintendencia Financiera, ello no es una simple fusión, por cuanto supuso

un cambio de enfoque del supervisor, de la vigilancia meramente institucional

basada en la observación de solvencia dinámica por entidad, a una supervisión

basada en riesgos por actividad.

Es así que la nueva Superintendencia no sólo puede vigilar, como la anterior

bancaria, a las entidades y su marco de estabilidad, sino que también vigila sus

actividades como inversionista y sobre todo, la consolidación de sus riesgos,

potenciando el desarrollo de los sistemas de administración de riesgo para la

totalidad de las entidades del sistema 3nanciero según las potestades dadas a

la entidad en el artículo 326 del Estatuto Orgánico.

Fue así también que surgieron los famosos Sistemas de Administración de

Riesgos (SAROS) de los cuales actualmente operan 5 para las entidades ase-

guradoras (Crédito, Mercado, Lavado de Activos, Operativo y SEARS) aunque

este último no se llegó a desarrollar por completo.

‥ 101 ‥


Por otro lado, y adicionalmente, se incluyó para el mercado de capitales una

vigilancia especial por actividad, entonces no se vigila a las entidades que realicen

esa actividad, sino se faculta a todas las entidades a tener acceso a un sistema de

negociación de valores (Decreto 1121 de 2008) y se les vigila por la actividad

y no por su carácter de institución.

Esto profundizó el mercado de capitales a niveles nunca antes vistos, dado

que la Bolsa de Valores de Colombia fue la segunda de mayor crecimiento en

el mundo en 2004 y la de mayor crecimiento en 200535. Por ello, los ejercicios

3nancieros producto de inversiones mejoraron para las entidades, y el mercado

en su conjunto mejoró por el importante papel de las entidades como inver-

sionistas institucionales.

Pero estos factores, tan positivos para Colombia, traen consigo cambios de con-

cepción para la industria aseguradora, que realizó importantes inversiones para la

capacitación y profesionalización de sus funcionarios 3nancieros, debiendo crear

también una mejor gestión de riesgos 3nancieros y no 3nancieros, por la exposición

a nuevos canales de contagio, y sobre todo, por el papel de miembros de conglome-

rados 3nancieros y grupos económicos de muchas de las entidades en Colombia.

Adicionalmente, la Ley 964 en materia de seguros permitió que las entidades

pudieran invertir sus reservas en productos derivados (Artículo 62), aclaró que

las pólizas de seguros no hacen parte de lo que se denomina “valores” (Artículo

2) y por último, derogó la normatividad que preveía que las agencias y agentes

eran vigiladas por la Superintendencia Financiera, siendo responsabilidad de

las compañías de seguros asegurarse de la idoneidad de sus fuerzas de ventas.

35 Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia, datos tomados de la página web http://www.amvcolombia.org.co/attachments/data/20101004164058.pdf

‥ 102 ‥

Fasecolda 35 años

2.15 Globalización de los seguros (Ley 1328 de 2009)

Los años venideros a la Ley 964 fueron de relativa estabilidad normativa para

el sector asegurador, empezó a negociarse con los Estados Unidos el Tratado

de Libre Comercio, en el que se pretendía por parte de este país una apertura

total del sector asegurador.

Todos los gremios 3nancieros jugaron un papel preponderante en la negocia-

ción, y como resultado de la misma se acordó con Estados Unidos que en el

momento que el tratado entrara en vigencia, se permitiría a los colombianos

adquirir algunos seguros en el exterior.

Ello con excepción de los seguros obligatorios, los de la seguridad social, en

los que el Estado fuera tomador, asegurado o bene3ciario y donde se requiera

un seguro obligatorio para el seguro adicional, así se consagró en el Tratado de

Libre Comercio que al día de hoy, (junio de 2011) no se ha 3rmado.

A su turno, la Superintendencia abogaba por requerimientos en materia de

publicidad de tarifas y de precios y de fortalecer la protección del consumidor

sin las herramientas adecuadas, al tiempo que realizó algunos ajustes a la nor-

matividad, que desde 1991 expidió las cifras de la norma en salarios mínimos

o unidades reales que permitían su actualización constante.

El gremio asegurador, preocupado por los fenómenos del aseguramiento

irregular del exterior y fenómenos de aseguramiento ilegal, como las a3an-

zadoras, inició campañas tratando de prevenir a los consumidores los riesgos

en los que podían incurrir al suscribir contratos irregulares con entidades

no vigiladas.

‥ 103 ‥


Con ello, inició la idea de expedir una reforma 3nanciera nueva, acorde a los retos

del futuro, pero durante las discusiones de la misma, se generó la crisis 3nanciera

mundial de 2007, que repercutió en las cifras de la industria y que ha generado

un sisma en materia de regulación en el mundo, con las recomendaciones de

Basilea 3 y Solvencia II, así como con la ley 3nanciera de Estados Unidos. En

esa coyuntura, pre3rió darse espera a la nueva reforma 3nanciera para ajustar sus

requisitos a la crisis 3nanciera, y consagrar sus lecciones así como ocurrió en 2003.

La 1328 entonces consagró lo negociado en el TLC al ordenamiento jurídico,

sólo que lo hizo sin contraprestación alguna por parte del país con el que se

negoció, y en lugar de ser bilateral, permitió que desde 2013, los colombianos

puedan adquirir seguros en cualquier país.

Así mismo, consagró las prohibiciones de ofrecer seguros del exterior en el

país y logró hacer del ejercicio ilegal de la actividad aseguradora una conducta

prohibida y sancionada civil y administrativamente.

De igual forma, permitió la conformación de sucursales de entidades asegu-

radoras del exterior en el país y creó el Registro Único de Seguros RUS, que

permite que quienes crean que son bene3ciarios de pólizas puedan consultar

la existencia de las mismas.

Por último, pero no menos importante, se estableció en una de las normas

relacionadas con pensiones, estableciendo que el Gobierno asumirá el riesgo

de salario mínimo en el aumento de las pensiones.

La Ley 1328, en reiteración de lo establecido en 2003, a3rmó que cualquier

tipo de persona, natural o jurídica, salvo las entidades aseguradoras, podrá por

‥ 104 ‥

Fasecolda 35 años

medio de pagos periódicos pagar en especie los servicios exequiales en los casos

en los que una persona así lo decida.

Lo anterior quiere decir que un producto con todas las características de un

seguro, no lo es, en cambio de ello, le está prohibido a las aseguradoras el pago

de un seguro en especie. Tal artículo fue demandado y la Corte Constitucional

precisó su exequibilidad en 2010.

La Ley 1328 en cambio, incorporó importantes disposiciones en materia de

protección del consumidor, otorgando al supervisor la posibilidad de pronun-

ciarse acerca de las cláusulas abusivas y creando un sistema de protección del

consumidor 3nanciero, con un defensor y un sistema para ello. Por último, se

otorgaron más funciones de vigilancia para el supervisor en este aspecto y en

materia de educación 3nanciera.

Durante 2010, se actualizaron los regímenes de inversiones y de patrimonio

adecuado de las entidades aseguradoras, y se compiló toda la normatividad de

la materia en el Decreto 2555, lo que resulta acorde con los tiempos modernos

y facilita, como sucedió con el Estatuto Orgánico de 1993.

Ya en 2011 podemos destacar la recién expedida Ley 1450 de 2011, Plan Na-

cional de Desarrollo, que permitió el aseguramiento agrícola con entidades del

exterior, quienes podrán, en los términos que la Superintendencia establezca,

ofrecer este producto en el país, así como permitió al Gobierno celebrar con-

tratos de seguro con entidades del exterior para los riesgos catastró3cos.

‥ 105 ‥


3. RETOS Y PERSPECTIVAS

Es claro, tal como se expuso en el capítulo anterior, que el sector ha cambiado

de manera vertiginosa desde el año de 1990 en todos sus aspectos. La pro-

fesionalización y tecni3cación de las diferentes industrias, y el aumento de

interconectividad del sector 3nanciero hacen que este aspecto sea cada vez más

importante dentro de las entidades.

Para la década venidera se esperará que, en el marco del nuevo proyecto de

reservas, se pueda revisar el decreto del régimen de inversiones que propenda

por la profundización del mercado de capitales, generando mayores recursos

para las entidades en un marco de riesgo controlado, para que éstas obtengan

recursos 3nancieros su3cientes para pagar los siniestros y obtener utilidades

en desarrollo del legítimo ánimo de lucro.

Resulta un reto de la totalidad de la industria afrontar la globalización para

poder preservar su número de asegurados, y del supervisor para poder ejercer

sus nuevas funciones de protección del consumidor con los consumidores de

seguros del exterior, y el cumplimiento de las prohibiciones del ofrecimiento de

seguros del exterior en el país y del ejercicio ilegal de la actividad aseguradora.

En este aparte resulta muy importante precisar que el compromiso de encontrar

el ofrecimiento ilegal de seguros debe ser mancomunado entre los consumidores

expuestos, la industria y el supervisor, para lo cual se requerirá una campaña

masiva de educación 3nanciera, que se encuentra en curso, que permita evi-

denciar los riesgos de un seguro irregular, y que permita al supervisor tomar

acciones contra los que estén inmersos en dichas prácticas.

‥ 106 ‥

Fasecolda 35 años

Existe un reto pendiente por parte del supervisor establecer mecanismos ade-

cuados de vigilancia, supervisión y sanción a quienes incurran en estas prácticas,

dado que no siempre se toman las medidas su3cientes.

Por parte de la industria en materia normativa, se encuentra un mejor desarrollo

de mecanismos más robustos de gestión y evaluación de riesgos, que mejoren

la gestión de la solvencia y de las reservas ajustándolas a los riesgos en curso.

De igual manera, debe propenderse por una actualización total y completa

del régimen de intermediación de seguros, que podría tomar como ejemplo la

profesionalización de la actividad tal como ocurrió con la intermediación de

valores, de la profesionalización de esta actividad ha quedado demostrado que

depende en gran medida la imagen y percepción de la industria, por ello la

industria bursátil ha mejorado notablemente su imagen y penetración.

Colombia, tal como se ha podido re<ejar en 2011, se encuentra pendiente de

actualizar sus regímenes de gestión de riesgos catastró3cos (por la exposición

del país como ninguno del mundo a todo tipo de desastres naturales como te-

rremotos, volcanes, inundaciones, huracanes, etc.), del Sistema de Salud, y por

último de infraestructura, dado que a pesar de ser una normatividad reciente, al

parecer no permite realizar las obras en tiempos adecuados tomando las medidas

de seguridad su3cientes para proteger los recursos nacionales.

Estos tres ámbitos (salud, infraestructura y gestión del riesgo catastró3co)

deben ser asumidos como compromisos de mejoramiento, pero oportunidades

de negocio por parte de la industria. Del diálogo de estos aspectos se puede

obtener un mejor desempeño de la industria, aprovechando que estos aspectos

quedaron excluidos de los seguros del exterior en el TLC, a pesar que en materia

catastró3ca se puede por parte del Estado, adquirir protección en el exterior.

De igual forma, se avecina la reforma pensional, en cuyo desarrollo se puede

‥ 107 ‥


profundizar el ramo de seguros previsionales y de rentas vitalicias, los cuales

pueden redundar en grandes bene3cios para los asegurados y la industria. Sería

ideal que de las discusiones parlamentarias se lograra obtener un proyecto lo

su3cientemente adecuado para las necesidades de todos los actores del sistema,

pero acorde a la sostenibilidad económica.

Por parte del Gobierno, resulta indispensable además de lo expuesto anterior-

mente, preservar la estabilidad jurídica de las industrias, expidiendo norma-

tividad comercial y tributaria estable que permita ponderaciones económicas

realistas y menos expuestas al vaivén de la normatividad y de los riesgos ope-

rativos legales y 3nancieros que ello conlleva.

No se esperaría que en el corto plazo cambien demasiado las normas del contra-

to de seguro que lo han gobernado con sabiduría y certeza, y que no requieren

en su mayoría ajustes adicionales, para actualizarlos a los tiempos modernos

se debería establecer el régimen de aseguramiento y pólizas electrónicas, que

permitan ofrecer por medio electrónico el contrato de manera segura y clara.

Existe también una necesidad de mayor fuerza coercitiva en materia de los

seguros obligatorias, ya que por ejemplo en copropiedades, es el Estado el

principal interesado en que la gente adquiera este seguro, y se minimicen las

pérdidas en el evento de un sismo de grandes proporciones.

Por último, cursa en el Congreso de la República un proyecto de ley que busca

otorgar facultades jurisdiccionales al supervisor 3nanciero para que sea éste,

por medio de una Delegatura de asuntos jurisdiccionales, quien conozca de

las controversias que se sucintan en materia 3nanciera, con una mayor pericia

y celeridad que los jueces adecuados.

‥ 108 ‥

Fasecolda 35 años

Existen muchos más retos que los aquí resumidos, pero en materia normativa y

regulatoria la existencia de normas debe no ser una cortapisa sino un impulsador

de una mejor industria, más profesional y exitosa, y con la que los aseguradores

se sientan más conformes y convencidos de la utilidad del producto.

‥ 109 ‥


REFERENCIASArenas, G. “El derecho colombiano de la Seguridad Social” 2nda Edición, Bogotá,

Legis 2006.

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