Historia Del Derecho Pucv

8/9/2019 Historia Del Derecho Pucv

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( Tanto en las compilaciones como en las recopilaciones se reúne material jurídico preexistente)Todas las fijaciones tienen por fin facilitar el conocimiento o manejo del Derecho.

- Criterios de orden que pueden emplearse en las compilaciones y

recopilaciones: orden cronológicoorden por materiasempleo de ambos ordenes enlazados

La vigencia de las normas compiladas o recopiladas no se inicia con la respectivacompilación o recopilación, sino que, ella comenzó con el acto de promulgación quetuvieron en su momento las normas compiladas o recompiladas.Las compilaciones o recopilaciones son las formas más primarias y naturales de fijacióndel derecho, además que estas mismas se pueden llevar a cabo en cualquier materia.Hay épocas en que las compilaciones y recopilaciones adquieren una vital importancia, por ejemplo cuando hay proligalida legislativa (cuando se legisla mucho)

- Imperio romano- Estados absolutos

Sin embargo, nada impide que se puedan recopilar fuentes formales distintas de la ley(costumbres, doctrina, etc.)

Sumas : Entendemos por sumas, los resúmenes o abreviaciones de una gran obra jurídica. A partir del S.XII y en gran parte de la baja Edad media, enoccidente adquirieron gran protagonismo.

El Curpus Iuris Civilis de Justiniano, emperador de Roma oriental. Que entre el 528-532 d.C. se llevó a cabo siendo promulgada en Constantinopla. Por mucho

tiempo fue tan solo en oriente donde se dio a conocer, hasta que en el S.XII sedescubre en occidente, convirtiéndose en eje de sus legislaciones.Por muchos factores, esta obra era de difícil manejo, pero principalmente por suvolumen. Debido a esto se optó como solución hacer una suma.

Cartas de fuero local: Cartas texto, libro, documentoFuero derechoLocal de las villas o ciudades

Por lo tanto, es un texto donde se consigna el derecho vigente en una villa o ciudadhispana en los siglos IX, X, XI, XII y XIII aproximadamente. En esta época lasfuentes formales del derecho eran:-costumbres del lugar

-sentencias o disposiciones judiciales de los jueces locales-respuestas u opiniones de los juristas locales

Todo esto se fijó en las cartas de fuero local.

Códigos de codificación: Estos suponen un diseño ideológico y sistemático(modalidad de orden expositivo) que aparece en Europa a fines del S.XVIII,siendo el primer código el Código Prusiano (1796).Un código de codificación es un texto único que recoge gran parte del derechode un Estado cuyo contenido se ordena dialéctica y axiomáticamente, y cuyasnormas están redactadas en un estilo abstracto, apodíctico y unívoco.



A través del tiempo cambian también en el derecho, las ritualidades de los actos jurídicos, esto quiere decir que los actos o negocios jurídicos para ser viables (tener validez o eficacia) deben cumplir con ciertos requisitos de carácter interno, en otra palabras, deben sujetarse a una cierta liturgia, es decir, deben cumplir con unadeterminada ritualidad o formalidad. La palabra constituir, en el derecho es equivalente

a hacer viable en el campo biológico.También cambia a través del tiempo, el nivel científico del derecho. Hay épocas en quedeclina o decrece en su nivel científico y técnico, sin embargo en otras se incrementa.Estas subidas o bajas del nivel científico no clasifica a este en un buen o un malderecho, simplemente se trata de derechos diferentes, debido a que el nivel científico delderecho está de acuerdo con la sociedad que rige.

Derecho romano vulgar bajo nivelDerecho tribus germánicasbajo nivelDerecho romano clásico alto nivelDerecho común medieval y modernoalto nivel

Todo derecho de juristas, es decir, todo derecho en que las fuentes orgánicas son los juristas, es un derecho de alto nivel científico y técnico, y esto porque los juristas son por propia definición los técnicos o peritos en derecho.

A través del tiempo cambia el estilo de formulación de las normas jurídicas.Estilos de formulación:

Casuista -/- AbstractoControversial -/- UnívocoRazonado -/- Apodíctico

Casuista: es cuando las normas jurídicas fijan o establecen un criterio para dar solución a un caso o problema (o hipótesis) concreto que se suscitaentre personas determinadas.Aquí la norma jurídica va destinada a dar solución al caso específicosuscitado entre esas personas.

Abstracto: es cuando los criterios fijados por las normas jurídicas van dirigido adar solución a un número indeterminado de actos, sin tener importancialas personas que hayan intervenido en él.

Controversial: es aquel en que el juez dispone de varios criterios de solución pararesolver la contienda.Criterios de solución que a veces son coincidentes, en otrasDivergentes, o aún más, contradictorias. Esto en general ocurreEn los llamados derechos de juristas, simplemente porque estosúltimos son muchos, y además no están sujetos a ningún controloficial, de manera que cada uno tiene su personal manera deentender las cosas.

Unívoco: es cuando las normas jurídicas fijan un solo criterio para resolver laContienda.

Razonado: es cuando en las normas jurídicas se indica el motivo, razón, o porquedel criterio dispositivo que establecenFrecuentemente los derechos de juristas son de este estilo.

Apodíctico: es aquel en que las normas jurídicas omiten o silencian, o simplementeno expresan las razones o motivos del criterio dispositivo quecontienen.



Históricamente, en el derecho cambian también aspectos materiales o de contenido, esdecir, en un momento una institución jurídica se regula de una manera y en otromomento, de otra.El derecho cambia de contenido, porque las normas no siempre son iguales. En generallas normas jurídicas regulan hechos de acuerdo con una determinada regulación que la

sociedad hace de esos hechos.Los elementos que condicionan una norma jurídica, vale decir, lo que ellas establecenson, primero los hecho y luego la valoración que la sociedad hace de estos mismos.

Hechos: realidad fáctica o social regulada por el derecho.Valoración: ideas, ya sea, de índole religiosa, social, política, económica, etc.

con que la sociedad considera los hechos.Viene a ser como el prisma cultural o espiritual a través de los cualesLa sociedad mira o valora los hechos.

Entonces las normas jurídicas cambian los hechos. Sin embargo, hay veces en que permaneciendo inalterables los hechos, cambia la norma jurídica, la regulación y elderecho, porque simplemente cambia la valoración con que la sociedad considera estoshechos.

¿ De dónde una sociedad obtiene las instituciones, figuras, conceptos, principios, queconforman su derecho ?

1- Recepción2- Imposición3- Creación

1- Recepción: Se entiende por recepción, la toma o aceptación voluntaria deinstituciones o figuras provenientes de un derecho foráneo.Las recepciones son un fenómeno constante y permanente en la historia delderecho.El alcance de las recepciones tiene distintos grados; entendiendo que puede ser mayor o menor; Así se pude producir la recepción de tan solo una rama o sector del derecho, como se pude producir también la recepción de todo un sistema jurídico o de una figura o institución jurídica.

Ejemplos:* Recepción de una figura o institución jurídica:- el leasing

- el IVASe considera que es una figura conveniente, buena (en el sentido jurídico), y queen consecuencia vale servirse de ella.

•

Recepción de todo un sistema jurídico: A la altura del S.XII se descubre la obra jurídica de Justiniano, y desde allí el Corpus Iuris Civilis, influirá en todas lasramas del derecho de la época, las cuales lo acogen voluntariamente.

2- Imposición: En las imposiciones del derecho las fuentes orgánicas de un país notienen ninguna intervención .Entendemos por imposición cuando un derecho se transfiere a un país por mediode la fuerza.Este fenómeno es una realidad que siempre, o casi siempre, deriva de un procesode conquista, en que el país vencedor impone su derecho al país sometido.Entendiendo que no en todos los casos de conquista se da la imposición. Aunque

el derecho público siempre cambia.Ejemplos:



- Roma conquista las provincias y transfiere su derecho- Napoleón a las provincias conquistadas, impone los Códigos

Napoleónicos

Muchas veces estos pueblos conquistados, aún cuando han obtenido su

Independencia, siguen el mismo derecho impuesto. 3- Creación: La creación se da cuando se establecen figuras o instituciones

jurídicas sin apoyarse en ejemplos o modelos precedentes.

La historia en general, y la del derecho en particular, tiene una singularidad que esdonde radica su magia y también su miseria, y es que hay un objeto de estudio y unsujeto que estudia o aborda esa materia, pero ambos se encuentran en tiemposexistenciales distintos, es decir, el historiador no es un sujeto ocular.Los medios con que cuenta el sujeto que estudia la historia son las fuentes de la historiason las fuentes de la historia del derecho o las fuentes de conocimiento del derecho pasado.Las fuentes de la historia del derecho son toda huella o todo vestigio que nos proporciona información o noticia respecto del derecho pretérito o pasado. Esta huellasiempre va a consistir en un texto, libro o escrito.Las fuentes formales tienen una estrecha relación con las históricas.1ª es necesario la existencia de una fuente formal del derecho2ª que esta fuente formal del derecho se encuentre consignada o fijada en un texto,

libro o escrito del cual disponemos.

Tradicionalmente las fuentes de la historia del derecho se clasifican en fuentes jurídicaso extra jurídicas

Fuentes jurídicas: Son aquellas que nos permiten conocer directamente el derechodel pasado, a través de sus normas reguladoras (fuentes jurídicas directas)o indirectamente a través de su aplicación o interpretación (fuentes jurídicas indirectas)Fuentes jurídicas indirectas: - contrato

- testamento- acta de matrimonio- sentencia judicial- estudios de juristas

Pero el derecho del pasado no solo se puede conocer a través de fuentes jurídicas, sinoque también a través de fuentes extra jurídicas.

Fuentes extra jurídicas: Entendemos por fuentes extra jurídicas a los textos,libros, etc., de carácter no jurídico, pero en los que sin embargo, eshallar información o noticia acerca del derecho del pasado. Ejemplo:Una descripción geográfica, una obra de literatura en general (prosa o poesía), o simplemente un libro, texto o escrito de historia en general,pero obras en las cuales exista una referencia incidental acerca delderecho. Sin embargo sus autores suelen no ser juristas, y en segundo

que el grueso o gran contenido de estas obras no dicen relación con elderecho, pero que se puede hallar en ellas lo que buscamos (referencia,



información o noticia respecto del derecho del pasado). Hay veces enque

estas obras no son de mayor importancia, sin embargo otras veces sí loson. Podemos decir que no son importantes cuando disponemos defuentes jurídicas de aquel derecho del pasado, pero si son muy

importantes cuando no disponemos de las fuentes jurídicas.Ejemplos: - El cantar del Mio Cid- Germana de Tácito

De acuerdo a lo que hemos visto, observaremos que la palabra fuente, aplicada alderecho, es bastante esquiva, y aún escurridiza, debido a que tiene distintossignificados.

Fuente: 1- Como fuente orgánica del derecho2- Como fuente formal del derecho3- Como fuente de la historia del derecho4- Como el antecedente o precedente de una norma o de unauna norma o de una rama del derecho

Así se suele hablar de fuentes próximas o fuentes lejanas.

Romanización Jurídica del territorio Imperial

Romanización: Se entiende por romanización la difusión o traspaso de los valoresculturales de Roma a los territorios conquistados.Valores que transmite: Religión, cultura, organización política, y losAspectos jurídicos (traspaso o difusión del derecho romano).

El derecho romano en una gran medida nace como una creación metropolitana, es decir,el enorme arsenal de principios, estructuras, etc., fueron la elaboración de juristas queejercían su oficio en la ciudad de Roma. Pero a través del tiempo se convierte en underecho con vigencia imperial, por lo tanto, va a tener aplicación y vigencia también enlos territorios conquistados.

Veremos:1- Cómo y en qué forma se produce esta difusión o transmisión del derecho

romano en los territorios conquistados, es decir, como pasa de la urbe al orbe.

2- Cuál es la naturaleza o carácter de este derecho romano que va a tener aplicacióny vigencia en los territorios conquistados por ella.

Ideas previas y generales de la romanización jurídica:

a) La romanización jurídica presupone de la conquista romana, pero noobstante, la sola conquista no habilita la romanización jurídica; sino quese requiere además la presencia de ciudadanos romanos en los territoriosconquistados.El derecho romano es un privilegio del cual gozan sólo quienes sonciudadanos.

Esta presencia de ciudadanos se puede producir:



-Trasladando ciudadanos romanos de Roma a los territorios conquistados(el ciudadano romano conserva la calidad de tal en cualquier lugar dondese encuentre)- Transformando o convirtiendo a los habitantes de dichos territorios enciudadanos.

b) La presencia de Roma en los territorios conquistados por ellasignificaron un elemento de unidad e integridad cultural.Los conglomerados humanos que Roma somete son una variedadmultiforme y heterogénea de comunidades, a los cuales se les denominagenéricamente pueblos pre-romanos.Al fin de esta jornada, en todas estas provincias se va a profesar unamisma religión (cristiana), se hablará un mismo idioma (latín), y seaplicará un mismo derecho.Esta homogenización se dio también en el aspecto físico, pues los puntosestaban debidamente conectados por caminos.

c) Para el proceso de romanización, en general, es indiferente la actitud que

los territorios conquistados adoptaron frente a la presencia romana, pueshubo sectores o zonas que repelían la conquista romana, pero sinembargo, terminaron por romanizarse muy intensa y profundamente.Este es el caso de Hispania, quien demoró 200 años aproximadamente laconquista.

d) Tener presente que la presencia cultural de Roma no desaparece con la

muerte de la misma, pues tenemos que distinguir entre Roma comocuerpo político, y la misma como expresión cultural.Como cuerpo político muere el 476 d.C. (occidente) y 1453 d.C.(oriente). Pero como expresión cultural hasta el día de hoy sobrevive.

Imperio y provincias, tuvieron primero el significado en una atribución o facultad decarácter personal que poseía ciertos y determinados magistrados con Imperio (cónsulesy pretores), y en segundo lugar ambos términos tuvieron un significado de carácter territorial.Por imperio se entendió el poder de mando militar que tuvieron los magistrados conimperio; debemos entenderlo como la máxima expresión de la potestad (el poder que

dan las armas), pero posteriormente el concepto de imperio adquirió otro significado.Así entendemos por imperio todo el territorio sometido al poder de Roma, sin embargoactualmente aún podemos encontrar este término como facultad personal (los juecesestán dotados de imperio).Por provincia se entiende inicialmente la esfera de competencia que le corresponde acada colega dentro de una magistratura con imperio. La provincia, por consecuencia,tiene una fuerte connotación bélica en su acepción inicial.

Pro vincere facultad para vencer, para doblegar a los enemigos, cuya sumisión seLa ha encargado a un magistrado con imperio.

Posteriormente, este significado cayó en desuso adquiriendo un significado de ordenterritorial. Entendiendo que cada una de las zonas o sectores en que se divide el imperio

para efecto de su administración se llamará provincia.



Tenemos el derecho que tenemos, en importante medida, por haber formado parte de lacorona de Castilla.A la altura del año 200 a.C. aproximadamente Roma comienza la conquista, de lo quese llamará en este tiempo, Hispania. Este territorio Roma lo divide en dos provincias para efecto de su administración. Estas provincias se llamarán: Hispania citerior cerca;Y la Hispania ulterior lejos (tomando como punto de referencia a Roma). AmbasHispanias a cargo de un gobernador.A partir de Augusto, primer emperador romano, viene la reorganización. Él divide losterritorios en provincias imperiales y provincia senatoriales.El criterio que se utiliza para clasificar las provincias, es el distinto grado de pacificación de los territorios en cuestión. Aquellos territorios insurgentes y levantados,se le asignó la calidad de provincias imperiales. En cambio, las tranquilas y pacíficas sellamarán senatoriales.Las provincias imperiales estaban a cargo del emperador. En ellas constantemente habíacontingencia armada.Las provincias senatoriales en cambio, están a cargo del Senado.A partir de Augusto se sustituye aquella división inicial, dividiéndose así en tres provincias: Tarraconense, Betica, Lusitania.

Tarraconense Tarragona (provincia imperial)Betica Córdova (provincia senatorial)

Lusitania Merida (provincia imperial)Este sistema administrativo, establecido por Augusto, llegará hasta Diocleciano (285-305 d.C.). Él dividió el Imperio:

Prefecturas: gran porción de terreno en la cual se divide el Imperio. Ésta está acargo de un prefecto.

Diócesis: partes o sectores en que se dividen las prefecturas. Éstas están a cargode vicarios para efecto de su administración.

Provincias: partes en que se dividen las diócesis, a cargo de un rector o presidente para efecto de su administración.

Así el Imperio quedó dividido en cuatro prefecturas: Britania, Galia, Italia y Vienense.Hispania fue una diócesis de la prefectura de la Galia, y a su vez ésta se divide en siete provincias: 5 peninsulares, 1 insular (Baleares) y una africana.En la provincia gobierna el gobernador provincial, un gubernator, palabra que deriva delvocablo griego kyberneter el cual es el timonel de la barca.Durante un largo tiempo se solía designar como gobernador provincial a un ex-magistrado mayor, al cual se le prorroga su título, estos son los promagistrados. Estecargo es muy apetecido, pues se consideraba el último cargo en honor a una buenacarrera política. Lo apetecible, era la situación de hecho, lo cual era estar fuera deRoma, además el gobernador provincial tiene la suma potesta en la provincia que se leha asignado, tanto en el aspecto militar, como en el administrativo y jurisdiccional. Esdecir, con respecto a lo último, este es supremo juez.



El gobernador provincial ejerce justicia a través de jueces delegados, los cuales muchasveces tenían el carácter de jueces pedáneos, que se trasladaban para hacer justicia.De las resoluciones dictadas por los jueces delegados, aquella parte que se sentíaagraviada por ella, podía recurrir al gobernador por vía de apelación.Hay bastantes diferencias entre el gobernador provincial y los magistrados:

1- el cargo de gobernador es unipersonal, en cambio las magistraturas erancolegiadas2- el gobernador provincial, tenía en la provincia la plenitud de la potestad, sin

perjuicio de los controles que se hacían sobre él, en cambio las magistraturastenían sólo un sector de la potestad.

3- Los magistrados tienen como sede de función la ciudad de Roma, en cambio losgobernadores, funcionaban en tierras lejanas.

4- Los gobernadores podían ser vitalicios o temporales, siempre que contaran conla confianza del gobierno central, en cambio los magistrados tenían la posibilidad de ser solamente anuales.

Al habitante de la provincia se le conoce con el nombre de peregrino, palabra queexpresa la lejanía con respecto de Roma. Es aquella persona que tiene que caminar atravesando los campos para llegar a la ciudad. Sin embargo, peregrino es el nociudadano romano habitante de la provincia.

Civitas = ciudad como conjunto de habitantesUrbs = ciudad como ente físico

La palabra civitas tuvo distintos significados, pero en sí, era el conjunto de ciudadanosromanos, es por esto que la civitas se extiende fuera de la urbs, pues al ciudadanoromano se le considera como tal donde quiera que este se encuentre.Sin embargo, era muy distinto ser ciudadano dentro de la urbs que fuera de ella. Por ejemplo, en la organización política, aquel ciudadano romano foráneo no podía participar. Es así como solo los que viven en la urbs pueden ser partícipes de loscomicios.Hay muchas diferencias entre lo que es el Imperio romano y lo que es el Estadomoderno:

- En el Estado moderno existe un régimen de uniformidad jurídica, esdecir, en el Estado moderno hay aplicación y vigencia de un mismoDerecho a lo largo de todo el territorio.Durante mucho tiempo no fue así en el Imperio romano. Porque durante

mucho tiempo, en los territorios conquistados por Roma, existió unrégimen de diversidad jurídica. Esto quiere decir que durante muchotiempo en los territorios conquistados por Roma tuvieron aplicación yvigencia distintos derechos: - Derecho romano

Derecho latino (latinidad)Respectivo Derecho indígena

Esto significa que la romanización jurídica no operó a modo de rodillo,en el de que todo territorio conquistado era romanizado jurídicamente.

- Estos distintos Derechos no tienen aplicación o vigencia por zonas o



sectores, sino que esta operaba sobre las bases de las villas o ciudades, demanera que existía villas donde se aplicaba el Derecho romano, existíanotras donde tenía vigencia el Derecho latino, y otras donde teníaaplicación el respectivo Derecho indígena

Nada impide que Roma conceda a una persona o familia la ciudadanía, pero el sistemaseguía siendo operar a través de villas o ciudades.Así podemos distinguir entre:

colonias

Ciudad de tipo romanoromanos

municipios

latinos

estipendiarias

Ciudad de tipo indígenafederadas

libres

no federadas

Ciudades de tipo romano: Estas ciudades tienen, principalmente, tres cosas en común:1- Sus habitantes son ciudadanos romanos (en el caso de las colonias y municipios

romanos), o que tienen la calidad de latinos (en el caso de municipios latinos)2- En estas villas o ciudades tiene aplicación y vigencia el Derecho romano (en el

caso de las colonias o municipios romanos), o el Derecho latino o latinidad ( enel caso de los municipios latinos).3- Todas las ciudades de tipo romano tienen una organización político-

administrativa interior similar o análoga. Así estas ciudades vienen a ser unasuerte de pequeñas romas republicanas, es decir, reproducen en escala menor lainstitucionalidad político- administrativa de Roma republicana.Así, Roma es, desde este punto de vista, un modelo que se copia.

Monarquía República Imperio: - principado

- dominado1- magistraturas



3- condición de tal. No es así en cambio con la fundación de municipios, pues síahí existe un aumento de romanos (ciudadanía). Es por esto que los municipiosson muy importantes para el proceso de romanización jurídica.

Latinidad o Derecho latino: es una forma restringida del derecho romano, en virtud delcual los que gozan de él regulan una parte de su actividad jurídica por el derecho romano, y la parte restante por elrespectivo derecho indígena.Se podría decir que quienes tienen la calidad de latinos seencuentran a medio camino entre el derecho romano y elrespectivo derecho indígena, porque ellos no son en elejercicio de sus derechos, ni totalmente ciudadanos romanosni totalmente ciudadanos indígenas.Por el derecho romano regulan todo lo relativo a laAdquisición y derecho de bienes, y en ciertos casos, todo lorelativo a las justas nupcias y sus efectos civiles:

1- patria potestad2- la manu3- el parentesco por agnación

En todos lo demás, los latinos se regulan por el respectivo derecho indígena.La latinidad goza de un carácter jurídico dinámico. La idea es que quienes disfrutan deeste derecho puedan adquirir la plena ciudadanía romana, y regular toda su actividad jurídica por el derecho romano.Hay que distinguir entre el derecho menor, y el derecho latino mayor.

Derecho latino menor es la concesión del derecho latino a todos los habitantes de unavilla o ciudad, con el beneficio adicional de que aquellos quehubieren desempeñado cargos en alguna magistratura localpueden llegar a adquirir la plena ciudadanía romana, la cualordenadamente, se hace extensiva a su cónyuge e hijo.

Derecho latino mayor es el derecho latino concedido a todos los habitantes de unavilla o ciudad, con el beneficio adicional que todos aquellosque se hubiesen desempeñado como miembros del Senadolocal (curiales o decuriales) pueden adquirir la plena

ciudadanía romana.El derecho latino mayor o menor es meramente cuantitativo, no cualitativo.La latinidad, o atribuir la calidad de latinos a indígenas provinciales, es por así decirlo,un producto de exportación, el cual, obviamente, es exportado por Roma.Los latinos son antiguos habitantes de Italia, vecinos de Roma. Es por esto que romanosy latinos son étnicamente iguales.Se les llama así porque habitan en el Lazio (Latio)ancho; amplia llanura. Ellos sonuno de los primeros pueblos que Roma somete al iniciar su proceso de expansión.Una vez sometidos los latinos, Roma inicialmente los deja en una calidad jurídica bastante deprimida, por esto a través del tiempo los latinos reclaman, y más de algunavez deciden tomar armas, con el objetivo de que su condición fuese mejorada, así Romafinalmente les permite que ellos regulen una parte de su actividad jurídica con su propio



derecho. Este modus operandis que utilizó Roma con sus vecinos, luego lo aplica a sus provincias.

Ciudad de tipo indígena: son aquellas ciudades que conservan el derecho y la

organización político-administrativa interior que tenían antes de la conquista romana.Lo común que tienen estas ciudades es:

1- Sus habitantes conservan su calidad de indígenas2- En ellas tiene aplicación y vigencia el propio derecho indígena.

Ciudad estependiaria: es una ciudad indígena, castigada por Roma, con la obligación detener que pagarle un tributo o estipendio (estipoendiun)Se trata de ciudades que están sometidas a un control muy severopor parte del gobernador provincial.Reciben este trato porque, se trata de poblaciones que ofrecieronUna tenaz resistencia o rechazo a la conquista romana.Un caso más extrema, es hacer desaparecer la ciudad, como fue elcaso de Cartagos.

Ciudad libre: es aquella ciudad indígena, que conserva la misma condición que teníaantes de la conquista. Pudiendo ser estas libres federadas o no federadas.

Ciudad libre-federada: son aquellas ciudades indígenas, cuya condición de tal, seestableció o fijó en virtud de un foedus (pacto) con los órganos

de las respectivas ciudades.

Ciudad libre no federada: son ciudades indígenas libres, cuya condición de tal, dimanade un acto unilateral de Roma, y por lo mismo revocable a suarbitrio.

El pertenecer a una ciudad libre no es de completo gozo para sus habitantes pues:1- No hay nada mejor que ser ciudadano romano, en un mundo que está dominado

por los mismos.2- Esta condición de ciudades libres es muy débil, aún en el caso de las libres

federadas, porque las partes concurrentes a este foedus son muy disímiles. Estasson ciudades que quedan entregadas a la fides de Roma.

FIDES lealtad a la palabra empeñada. Pero en cualquier momento Roma puede hacer caso omiso de esta condición yTraspasar a estas ciudades a, ciudades estipendiarias.

Para clasificar las ciudades, parece ser importante la actitud que estas villas o ciudadestomaron frente a la conquista.Era habitual que cuando Roma conquistaba un territorio, al poco tiempo enviara ungrupo de personas. En primera instancia fueron un grupo de senadores, luego tan sólouna comisión, encargada de ver y examinar el lugar. Después entregaban un informe, elcual era examinado por las autoridades correspondientes. Los magistrados dictaban una

ley en la que se establecía la calidad que se asignaba a las distintas ciudades.De este tipo de leyes conocemos en forma integra: -ley de Málaga



-ley de Salpienza-ley de Osumo

Estas leyes se dictan en Roma, y se les llama leyes data.

Ley rogata: son las llamadas leyes comiciales.Son leyes propuestas por los magistrados, y aprobadas por los comicios.Se llaman así porque el magistrado hace una proposición a los comicios, loscuales la pueden sólo aceptar o rechazar.Los magistrados que pueden convocar a los comicios (cónsules y pretores)son sólo los que pueden proponer este tipo de leyes.

Ley data: son aquellas leyes promulgadas por el magistrado sin requerir la aprobaciónde los comicios.



A partir de la segunda mitad del S. I d.C., se advierte por parte de Roma, un propósito ouna tendencia, encaminada a homogenizar el régimen jurídico de los territoriosconquistados, dicho más simplemente, se advierte por parte de Roma la tendencia deunificar el Derecho que ha de tener aplicación y vigencia en el Imperio.Esto nos lleva al estudio de dos Constituciones Imperiales:

1-) Constitución Imperial de Vespasiano (74):Esta constitución concede el Derecho latino menor, a todos los habitantes de

Hispania.a- Es una constitución imperial con un alcance doblemente parcial, ya que

ella no está referida a todo el Imperio, sino que sólo afecta a Hispania.Esta constitución no otorga la plena ciudadanía a toda la península, sinoque les da la calidad de latinos.

b- Esta constitución les cambió la vida a los habitantes de Hispania, ya queanterior a esto la gran mayoría de las ciudades de este sector eranindígenas, y aún más, muchas eran estipendiarias.

c- Es una constitución del tipo edicta.d- La fuente de conocimiento de esta constitución imperial, es una fuente

de carácter extra-jurídico.El único dato acerca de esta constitución es la obra “ Historia natural”de Plinio. Esta es una obra de geografía física y su autor era unnaturalista.

2-) Constitución Imperial de Caracalla (212):Esta constitución concede la plena ciudadanía romana a todos los habitantes libres

del Imperio.Teóricamente el alcance de esta constitución es espectacular, pues ella representa la

universalización de la ciudadanía. Ya no hay más ciudades indígenas en el Imperio, y nisiquiera municipios latinos. Pero en el hecho, esta constitución no fue tan espectacular, porque a esa altura, eran muchos los ciudadanos romanos que existían a lo largo yancho del Imperio.

Ser ciudadano romano en este momento, no es lo mismo que serlo en la épocarepublicana, pues el poder del emperador se acrecienta, donde todos pasan a ser súbditos de él.

En ésta constitución, la condición de los esclavos siguió siendo la misma, por latanto no fueron favorecidos.

La fuente de conocimiento de esta constitución está muy mutilada, por lo tanto, no

podemos saber quien más no fue favorecido.

Al final de la jornada, es Derecho que Roma va a dejar sembrado será el Derechoromano. El cual puede ser: preclásico, clásico, post clásico, vulgar, justicianeo.En los territorios imperiales no tuvo aplicación y vigencia el Derecho romano clásico, ytampoco el justicianeo (528-532).La razón de que el Derecho clásico romano no tuviese aplicación fue:

a) Porque en las provincias no existió el sistema procesal formulario .Por sistema procesal entendemos la manera o forma de encausar o tramitar los

litigios.Sistemas procesales: - sistema procesal de las acciones de la ley



- sistema procesal formulario- sistema procesal extraordinario o de la cognición oficial.

En las provincias siempre existió el sistema procesal extraordinario o de lacognición oficial.

b) La presencia de los derechos indígenas, a pesar de que el Derecho romano era el

más masivo, siguió subsistiendo, en algunos lugares más que en otros.En cierta materias se va a producir un recíproco o mutuo influjo del Derechoromano con el Derecho indígena. Así habrán algunas instituciones romanas quese indigenizan y así viceversa.En definitiva el derecho que tendrá aplicación y vigencia en las provincias, seráel Derecho romano vulgar.Entonces el legado jurídico que Roma le va a transmitir a los siglos inmediatosvenideros va a ser el Derecho romano vulgar.

Pero otra herencia, esta de carácter social, será la ruralización.A partir del tardo Imperio romano la economía se vuelve preferentemente agraria,legado que durará prácticamente hasta el S. XII.Se podría decir que hasta bien avanzado el Imperio, Roma fue una ciudad urbana.Las villas o9 ciudades que existían a lo largo del Imperio, eran importantes enclaves dela actividad económica y cultural. Eran importantes en su entidad física como en losanhelos de vida que existían dentro de ellas. Las ciudades eran un espacio de libertad.La burguesía es un estamento social que se caracteriza por:

- Su sede de asentamiento es la ciudad.- Su oficio es el comercio, la industria y la artesanía.- Una especial calidad jurídica, la cual es el no ser nobles, pero sí libres.

Llegó un momento en que esta situación cambió radicalmente.El Imperio romano, entró en una profunda crisis económica, la cual se traduce en la pobreza del erario, lo que significa que las arcas del fisco llegan en un momento a estar vacías.

• Esto se traduce en una crisis fiscal.• Régimen de absolutismo político: el emperador concentra todo el poder.

Los emperadores del tardo Imperio, terminaron esclavizando la vida de los ciudadanos.Se suprimen la magistraturas locales, y son remplazadas por funcionarios designados por el emperador. Los comicios locales dejan de reunirse.Sin embargo, el Senado local o curia, persiste, pero el emperador convierte a los

senadores o curiales en cobradores de impuestos (publicanos), quienes tenían unaexigencia muy especial, y esta era: el emperador le prefija a cada curial la cantidad quetiene que recaudar por concepto de impuestos. De manera tal que la diferencia no percibida, tenía que ponerla el curial de su propio patrimonio.Este sistema se volvió oprobioso tanto para el curial como para el contribuyente.Debido a que esto trajo problemas, se dictó una constitución imperial, en virtud de lacual se declara que el oficio de curial es vitalicio y hereditario. Por esto la gentecomenzó a arrancarse de la ciudad y llegar a otra. Por efecto, se declara una nuevaconstitución imperial, en virtud de la cual se declara que quien se arranque de unaciudad para evitar ser curial, será curial de ambas ciudades.Debido a esto, la gente arranca hacia el campo, donde trabajan bajo el cuidado de unlatifundista, pues los latifundio gozan de inmunidad, pues el que gobierna el latifundo



es el titular y no el poder central. Este es el precedente para el sistema feudal, pues, ellatifundista ejerce funciones de soberanía política.

El Derecho romano vulgar

Es la fase declinante que el Derecho romano sufre en occidente a partir del S. III d.C., yque constituye el legado que Roma transmite a los siglos venideros inmediatos.

- El Derecho vulgar es la fase declinante de Derecho romano.En consecuencia, este derecho, presupone la preexistencia de un derecho de alto nivelcientífico y técnico, respecto del cual en un momento dado, se produce un fenómeno decrisis o decadencia.Es distinto, en consecuencia, el concepto de vulgarismo jurídico, al concepto de privitismo jurídico, porque este último supone un derecho que no ha superado su fase primigenia de desarrollo, en cambio el vulgarismo presupone la preexistencia de underecho de alto nivel científico, que sufre debido a diversa causas, una decadencia.El término, Derecho romano vulgar, es una creación de la historiografía del S. XIX.Brunner fue quien por primera vez utilizó este término. Él dijo que al Derecho romanole ocurrió algo parecido que a la lengua latina, que en contacto con otros pueblosmenores, se vulgarizó.A este derecho se le califica de vulgar, porque es un derecho que recoge o hace propiacategorías jurídicas del vulgo, es decir hace propio criterios jurídicos y formas de ver de la gente vulgar. Expresión que no se utiliza con un sentido peyorativo, sino que secalifica de esta forma, a la gente que no es perita, ni técnica en derecho.

- en occidente.La vulgarización del Derecho romano tiene un área geográfica muy concreta yespecífica de vigencia y aplicación, la cual es occidente. Entonces entendemos que enoriente el Derecho romano no se vulgarizó.Causas del por qué el Derecho romano no se vulgarizó en oriente:• Porque en oriente el Imperio romano vivirá mil años más que en occidente.• En oriente, existió una atmósfera cultural de mucho mayor nivel que en occidente.

En este momento no solo el oro , sino que también la cultura está asentada enoriente.

• En oriente existieron dos importantes escuelas de derecho. Las escuelas de Berito yConstantinopla. En estas escuelas de derecho, se llevó a cabo un estudio erudito de

la jurisprudencia clásica romana. Esto significa, que los trabajos y escritos de los juristas clásicos romanos, fueron conocidos y estudiados, con lo que a nivel decátedra, el Derecho romano conservó su nivel de alto estilo.

• La obra jurídica de Justiniano.Justiniano fue el principal emperador de Bizancio, y lo gobernó por casi cuarentaaños (527-565). Su gran sueño político fue reconquistar occidente, para así volver ala antigua imagen del Imperio romano. Con sus tropas logró recuperar parte deÁfrica, varias de las islas del mediterráneo, parte de Italia, etc.. Pero terminaronsiendo conquistas muy efímeras, pues fueron expulsados de los nuevos territoriosconquistados.El Corpus Iuris Civiles, tenía como primer fin, regir en todo el nuevo Imperio, perosólo pudo hacerlo en oriente, desconociéndose en occidente. Pero estedesconocimiento no fue eterno, ya que a fines del S. XI salió a la luz.



El Corpus Iuris se confeccionó a través de tres operaciones sucesivas:1- recopilar 2- seleccionar 3- interpolar.

En el Corpus Iuris hay que distinguir entre el autor oficial, y los autores materiales.Distinción que se hace en todas las grandes obras de derecho positivo.Los autores oficiales ordenan la confección de la obra y fijan sus bisectricesgenerales. En el Corpus Iuris el autor oficial es el emperador Justiniano.Los autores materiales elaboran, redactan la obra.Los autores materiales del Corpus Iuris:a) Algunos profesores de las escuelas de derecho de Berito y Constantinopla. b) Célebres y prestigiosos abogados del foro Bizantino.c) Algunos funcionarios imperiales ( Tribonianojefe de la comisión redactora

del Digesto)

La importancia del Corpus Iuris Civiles radica en:a) es la principal fuente de conocimiento de Derecho romano. Funcionó como la

obra salvadora de las esencias jurídicas romanas. b) Va a ser la base y el fundamento de la tradición jurídica de occidente desde

fines del S. XI hasta la época moderna.

Tres operaciones se realizaron en la confección de Corpus Iuris:1- Recopilación: consistió en, traer a conocimiento de las comisiones queconfeccionan el Corpus Iuris, todo el caudal jurídico del Derecho romano.2- Seleccionar: de este enorme material jurídico, elegir aquello que a juicio, o al parecer de quienes emprenden esta obra, materiales que merecían ser rescatados.Toda operación de selección, supone dejar de lado muchas cosas, para quedarse conotras.3- Interpolar: Alterar, modificar.Se entiende toda alteración, cambio o modificación, que las comisiones encargadasde realizar el Corpus Iuris Civiles, hicieron a los materiales seleccionados parallevar a cabo esta tarea.A las interpolaciones se les conoce también con el nombre de tribonianismo, esto porque fue Triboniano quien dirigió las principales comisiones, para llevar a caboesta tarea.

Dentro del material reunido y seleccionado, el gran volumen de la materia, estabaconstituido por el Derecho romano clásico (130 a.C.- 230 d.C.). Comenzándose atrabajar el Corpus Iuris el año 328 d.C..Este material se interpola con el fin de :a) actualizar la materia o los contenidos jurídicos.

El fin era que esta obra constituyera el derecho que iba a tener aplicación yvigencia en el Imperio, por lo tanto era insoslayable actualizarlo y modificarlo.Este material debía regir a un Imperio cristianizado.

b) para darle coherencia y armonía. De este modo se podrían zanjar lascontradicciones o antinomias que pudiesen surgir en el texto.Justiniano declara: “ mi obra es perfecta y armónica “. Aunque en la realidad no

fuese tan así.



El derecho del Corpus Iuris, es un derecho de alto nivel científico y técnico:1- parte importante del material con el cual se hace el Corpus Iuris es

Derecho romano clásico.2- los autores materiales, los que intervienen en su elaboración, son

personas que conocen el derecho.

El contenido del Corpus Iuris no es Derecho romano clásico, pues está lacuña de las interpolaciones, pero sí es un Derecho clasicistaderecho queimita o sigue muchos de los patrones o el diseño del Derecho del romanoclásico.

El derecho romano entonces seguirá vertientes distintas tanto en orientecomo en occidente:Occidente vulgarismoOriente clasicismo

Fuentes de conocimiento del Derecho romano vulgar:Las principales fuentes son:

1- Ciertos epítomes de obras de juristas clásicosEpítomes abreviaciones

*Epítome de Ulpiano*Epítome de Gayo*Las sentencias de Paulo

Los autores de estas obras son anónimos, que emprendieron la tarea deepitomar algunas obras de Ulpiano, algunas obras de Gayo, y algunasde Paulo, por lo tanto, quienes vulgarizaron el Derecho romano, fueron

las personas que hicieron estos epítomes.Estas abreviaciones se hacen con una finalidad eminentemente práctica.Pero a costa de abreviar tanto las cosas, se simplifican los conceptos. Estasobras no constituyen tratados de derecho, sino que constituyen obrasmenores de carácter trivial y simple, pues los autores de estas obras no sonverdaderos técnicos o peritos del derecho, y sus obras van dirigidas alcomún de la gente, que carece también de conocimiento técnico en relaciónal derecho

2- Ciertas recopilaciones de constituciones imperiales: los CódigosGregorianos, Hermoniano y Teodosiano.Aquí la vulgarización del derecho, no está tanto en las constitucionesImperiales recopiladas, como en la labor de recopilación, pues ahí seintroducen mayormente, los elementos vulgarizadores.El que una recopilación sea privada o no, no tiene mayor trascendencia.

3- Grandes cuerpos legislativos, promulgados en los reinos territoriales

Germano.

- Durante el siglo III d. C.La causa principal de que la vulgarización se manifestara a partir del siglo III d. C es eldesaparecimiento del jurisprudente clásico. Tradicionalmente se considera a Ulpianocomo el último jurisprudente. No significando esto que la producción del derecho hayacesado. Lo que ocurre es que la figura del jurisprudente clásico, termina siendo



reemplazada o sustituida por personajes menores en relación con el derecho, es decir, personas que carecen de la capacitación técnica, y del alto nivel científico que tenía el jurisprudente clásico.Concretamente los que reemplazan a los antiguos jurisprudentes en el ámbito del foro,de la práctico son primeramente los abogados, los prácticos de tribunales y los

funcionarios públicos. A pesar de que los abogados eran los de mayor calidadintelectual, no eran peritos en derecho sino en retórica (arte del bien decir, con unafinalidad eminentemente persuasiva). Lo que ocurre es que la retórica utiliza cualquier tipo de argumentación, sea racional, afectiva o incluso emotiva, para persuadir oconvencer al juez. Distintas son las opiniones de los juristas, pues en ellas no hay nadaemotivo ni afectivo, pues ellos separan muy bien el derecho del no derecho.

Características del Derecho romano vulgar:a) La confusión conceptual

Esta característica aparece como algo natural, ya que en gran medida, la capacidad dedistinguir es un atributo del conocimiento, y esto vale para cualquier disciplina. Quienno es perito o técnico en algo, confunde las cosas. El derecho termina siendo asumido por personas que no tienen gran capacitación técnica. Se confunden figuras oinstituciones que en el derecho clásico se distinguen muy nítidamente.

b) La deficiente tipicidad nominal de las figuras o instituciones jurídicas, es decir, sehabla de una cosa cuando en realidad se están refiriendo a otra.

c) La intromisión de criterios extra jurídicos, para resolver problemas jurídicos. Esto sedebe en medida importante al papel de la retórica, que introduce criterios de distintaíndole, los cuales no son categorías propias del derecho.

d) El carácter epitetado o recopilado de sus fuentes de conocimiento. Así el derecho enel propio mundo romano tardío entró en un letargo, del cual no va a despertar hastafines del siglo XI donde, se puede decir que antes de esto en occidente no hay juristas niescuelas de derecho. No queriendo decir con esto que no se estudiara derecho, pero nohay centros de estudios donde se estudie el derecho como ciencia autónoma eindependiente.Las humanidades eran la gramática, la retórica y la dialéctica, no el derecho, pues esteanda difuso y confuso entre otras disciplinas.A fines del siglo XI nace la Escuela de Derecho da la Universidad de Bolonia (Italia)

Durante los siglos IV y V se producen las grandes invasiones de los pueblos germánicosal Imperio romano. Decimos grandes invasiones, porque muchas incursiones de losgermánicos se produjeron incluso durante la República.Todos estos conglomerados, cuando penetran al Imperio romano, adoptan una actitud oconducta común, en el sentido de que todos ellos:

1- realizan grandes correrías a lo largo y ancho del Imperio2- para terminar posteriormente asentándose o estableciéndose en un lugar

determinado de la geografía imperial.En consecuencia hay que distinguir muy claramente por fases o etapas:

a) su fase o etapa migratoria o itinerante, que corresponde al período donde

ellos realizan sus correrías b) su fase o etapa de asentamiento definitivo.



Derecho Germánico

El Derecho germánico, es el derecho propio de sus ancestros que los germanos tienencuando penetran o entran al Imperio romano, y que en gran medida conservan en su fase

anterior al asentamiento.Hablar de Derecho germánico como comúnmente se hace, es decir, como un conceptounitario, es una licencia o abuso de los historiadores del derecho, o de la historiografía jurídica. Esto porque no existe el Derecho germánico como concepto unitario, estodebido a que los germanos constituyen una enorme variedad y cantidad deconglomerados humanos o tribus. En que muchas veces son distintos, tanto racialmentecomo culturalmente, siendo esto similar a la situación de los pueblos pre romanos. Enconsecuencia no existe el Derecho germánico, sino que es un abuso de los historiadoressobre la base de figuras más o menos comunes de la mayoría de estos pueblos.Hay una serie de figuras o instituciones que son propias del Derecho germánico.Cuando decimos esto, nos referimos a una serie de figuras o instituciones que no existenen el Derecho romano, sino que se dan en el Derecho germánico, entendiendo que enalgunos pueblos se darán más claramente que en otros.Por ejemplo:

- La venganza de sangre: se entiende la venganza privada, y por venganza privada hay que entender allí la idea de que es la propia víctima de undelito la que lleva a cabo el castigo o la pena contra el autor del delito, engeneral, no existe entre los germanos un órgano oficial encargado de fijar y aplicar el castigo o la pena, sino que el propio brazo ofendido es el que busca, de alguna manera, la reparación de la ofensa.

- Mancomunidad penal: se entiende una figura propia del Derecho penalgermánico, en virtud de la cual, el castigo o la pena por la comisión deun delito, puede recaer sobre personas diversas delo autor material dedicho delito (mancomunidad penal pasiva). O la ejecución del castigo o pena, a través de la venganza privada, la puede ejercer o llevar a cabouna persona incluso distinta de la víctima del delito (mancomunidad penal activa). Normalmente estas otras personas que pueden sufrir la pena o ejecutarla, son los miembros de la parentela, ya sea del autor deldelito o de la víctima de él. Parentela que entre los germanos eraconocida con el nombre de la Sippe. Estas situaciones solían darse conlos delitos de sangre.

- Las ordalias: son un medio de prueba destinado a establecer la

culpabilidad o inocencia de un sospechoso, a través del juicio divino.Ejemplos de esto son: las de hierro y agua caliente.- Los co juradores: son un determinado número de personas que apoyan o

refuerzan con su juramento la credibilidad o confianza que merecen las partes de un litigio. Se podría decir que hay co juradores del demandantey co juradores del demandado.Ellos no declaran o testimonian sobre los hechos debatidos, sino quedeclaran o testimonian sobre la calidad que reúnen las partes de unlitigio, y que en virtud de ello, debe creérsele lo que estas partes dicen.Esto tiene relación con lo que hoy se llamaría, testigos de conducta.

- Asamblea judicial: en el Derecho romano lo común fue la existencia del

iudex unns (existencia de un juez para dividir los conflictos),entendiendo que pueden existir excepciones. En cambio en los pueblos



Características generales de estos cuatro textos legislativos:a) Son obras de creación real. La fuente orgánica del derecho del reino

territorial visigodo es el monarca o rey y, en consecuencia la fuenteformal será la ley real. Esta ley se ordena en estos cuerpos legislativos y,

en consecuencia, son la mejor fuente de información. Viéndose reflejadaesta situación en el nombre de las obras, los cuales son de los monarcas,autores oficiales.

b) Tienen vigencia de carácter territorial. Cada uno de ellos rige comoderecho único para todos los habitantes del reino.

c) El contenido de estos cuerpos legislativos es Derecho romano vulgar.d) Estas cuatro obras están escritas en latín, idioma que terminó por

convertirse en lengua oficial.La gran fuente de creación del derecho en el reino territorial visigodo, es el monarca, pero el rey visigodo no actúa solo en sus tareas de gobierno y administración del reino,sino que el cuenta y dispone con la asesoría de dos órganos, los cuales son el Aula regiay los concilios nacionales de Toledo.-Aula regia: es un órgano asesor de carácter permanente que tiene el monarca del reinoterritorial visigodo para el gobierno y administración del reino.

Composición: estaba integrado por los miembros del Oficio Palatino.Oficio Palatino son los oficios de palacios, por lo tanto, está integradolos jefes de los distintos servicios que hay en el palacio real. Servicios,que en ese tiempo, tiene su sede en el mismo palacio real. Eran losservicios domésticos, de armas, de dinero, de pluma, etc.Pero, además, formaban parte del Aula regia, otras personas que vienende fuera del palacio, por ejemplo, el obispo de Toledo, un juezimportante de la ciudad, los jefes de los distintos distritosadministrativos en que se dividía el reino y, el personal especializadoque el monarca decidía integrar.

Función: asesoría a nivel de consejo, pudiéndose decir, que el Aula regia, enconsecuencia, va a ser la sede de la autoridad política del pueblo, frente a lacual el rey consulta. Entendiendo que la opiniones del Aula regia tienen elcarácter de mero consejo.

-Concilios nacionales de Toledo:Concilio consejo o reunión de obispos, con el objeto de tratar materias de interés

de la Iglesia, por lo tanto, son un órgano eclesiástico.La razón de que el monarca recibiese consejo eclesiástico, se basa en:

-el gran prestigio moral y cultural que tenían los altos dignatarios de la Iglesia visigoda, por ejemplo, Sn. Isidoro de Sevilla, en el siglo VI, quien será en su época, el hombremás culto de Europa.-cuando los visigodos se convierten al catolicismo, este se convierte en la religiónoficial de el reino.Entonces, dados estos dos supuestos, era frecuente que el monarca pidiera la asesoría delos Concilios nacionales de Toledo, para ciertas materias. Esta petición de asesoría, esmonarca la hacía a través del llamado “tomo regio”, el cual es el discurso que elmonarca dirige al concilio en su cesión inaugural y, en la cual se solicita que se pronuncien sobre cierto asunto o materia. En general, este asunto o materia es decarácter plebiscístico, o en otras palabras, de derecho constitucional y esto porque, la

monarquía territorial visigoda padeció de una enfermedad crónica, la cual consistía en laconstante lucha o conflicto entre las distintas facciones políticas. Frente a esto, los



concilios van a tratar de darle un cause institucional al reino, tratando de regular la vida política de la monarquía.Los cánones conciliales no obligan al monarca. Para que un canon concilial produzcaefecto civil, o secular, requiere que el monarca dicte la ley de confirmación oficial delconcilio, la cual es la declaración oficial del monarca, en virtud de la cual se establece la

eficacia civil o secular de un canon concilial.El monarca visigodo no solo es el gran creador de el derecho, sino que además es elinterprete oficial de el mismo. Esto significa, que en el reino territorial visigodo existióla figura de el referimiento ala legislador. El referimiento al legislador, es el envío queel juez que conoce un litigio hace de este al órgano oficial de creación o deinterpretación de el derecho cuando se presenta una situación de vacío o ambigüedad delas normas, a fin de que este provea la solución para resolver la condena. Elreferimiento al legislador, supone el principio de la excusabilidad de el juez.El primero que en occidente establece el referimiento al legislador, con carácter obligatorio, fue Justiniano, sin embargo, pocos años después deroga el referimiento allegislador, porque en primer lugar, esto significa mucho gasto y pérdida de tiempo paralas partes y, además recarga mucho el trabajo de la superioridad imperial.El gran golpe a esta figura lo hará Napoleón con el Código Napoleónico.

1- Código de Eurico (476): con frecuencia se considera a Eurico como el primer gran legislador medieval. Técnicamente se dice que el llamado Código deEurico, es un edicto, siendo la razón dada el hecho de que Eurico vino a ocupar el lugar del prefecto romano de las Galias, quien como todo prefecto, tiene lafacultad de dictar edictos.Respecto del Código de Eurico, no nos ha llegado a nosotros el texto original, pero sin embargo, contamos con una excelente reconstrucción, la cual realizó ungran romanista, Alvaro D´ors. Logró esta reconstrucción primero, utilizando eltexto original de unos muy pocos capítulos encontrados en la biblioteca de unconvento en Paris, estando esta parte del texto en un palimpsestopergaminoque conserva las huellas de la escritura anterior. Y el segundo elemento, son lashuellas que el Código de Eurico deja en los otros cuerpos legislativos visigodos posteriores, principalmente en el Código de Leovigilele y en el Liber Iudiciorum.

2- El Brevario de Alarico (506):esta es la obra más representativa del Derechoromano vulgar en occidente. Esta es la obra que lo recoge en mayor cantidad, al punto tal, que el Brevario de Alarico es la principal fuente de conocimiento del

Derecho romano vulgar, y esto porque:- Su contenido es una suerte de síntesis de las principales fuentes u obrasdel Derecho romano vulgar. Este Código se nutre de:

-Código Gregoriano-Código Hermogeniano-Código Teodosiano-Epítome de Ulpiano-Epítome de Gayo.

- El Brevario de Alarico va acompañado de una interpretatio.La interpretatio es una explicación aclaratoria y simplificada delcontenido del Brevario de Alarico, para facilitar su comprensión.

La interpretatio del diario de Alarico es una fuente de conocimiento muyrica del Derecho romano vulgar, porque a fuerza de simplificar y aclarar



obra es el primer gran retorno al mundo clásico, debido a que las fuentes utilizadas songriegas y romanas.

Con mucha frecuencia, se habla de la edad media como una época unitaria, sinembargo, no es así, pues la edad media constituye un largo periodo de tiempo.

Tradicionalmente, el comienzo de la edad media se fija el año 476 (caída del Imperioromano de occidente), otros la atrasan al año 711 (fecha en que los musulmanes entran aEspaña), la retrasan, porque sostienen que en gran medida los conglomeradosgermánicos que cayeron sobre el mundo romano fueron continuadores de su cultura, pero que en el año 711, cambia todo de manera trascendental en occidente.La edad media, generalmente se hace concluir al año 1453, con la caída del Imperioromano de oriente.Esta época se ha dividido en lo que se llama la alta edad media y, la baja edad media,correspondiendo la parte inicial a lo alto y la parte final a lo bajo.S. VIII- IX- X alta edad mediaS. XI- XII tránsitoS. XIII- XIV- XV baja edad mediaLas diferencias que existen entre una y otra son distinguibles en diferentes aspectos:Político:

- La alta edad media se caracteriza por la debilidad de el poder político.Muchas veces el rey o el monarca alto medieval es una figura famélica oanémica. Esto en el sentido de que el rey o el monarca alto medieval, noes el único detentador del poder político y esto porque a lado de élexisten otros detentadores de este poder, los cuales son los señores defeudo o señoríos, quienes gozan del privilegio de la inmunidad.

Inmunidad privilegio, en virtud del cual, los señores de feudo y

señorío, ejercen funciones de soberanía política dentro de ellos.Esto va a tener un gran efecto en materia jurídica , el cual es el hecho deDe que en esta época el rey no legisla con carácter territorial para todo elReino, pues no puede hacerlo, debido a que la potestad del monarca seestrella con la de los señores de feudos y señoríos.

- En la baja edad media esto cambia, ya a partir de la época de transe, el poder del rey, lenta pero progresivamente, se va robusteciendo,consecuencia que veremos claramente cuando el rey bajo medieval seconvierte en un gran legislador, con alcance para todo el territorio delreino.

Socio- económico:- La alta edad media, es una sociedad de economía agraria, rústica,campesina, una sociedad de vida simple y, como consecuencia de esto, esuna época en la cual no existe la burguesía como estamento social.

- A partir de siglo XI, se produce en Europa , el gran fenómeno delresurgimiento urbano, con todo lo que esto significa en actividad ymentalidad. Surge la ciudad burguesa, y como efecto de ello, el grandesarrollo de la burguesía como estamento social.

Cultural:- La alta edad media, es una época de bajo nivel cultural general. Sin

embargo, existieron importantes centros de extensión, los cuales eran lasllamadas escuelas monacales.



- En la baja edad media, hay un ascenso del nivel cultural general y, enestrecha relación con esto, tenemos que tener presente que a partir delsiglo XI, comienza a surgir, en Europa, la institución de la Universidad,institución que tendrá tremenda importancia en el mundo del derecho.

Jurídico: - El derecho de la alta edad media, es un derecho alejado y distante delDerecho romano. Es un derecho en el cual se ven aparecer muchasfiguras o instituciones que no son de origen o procedencia romana, como por ejemplo: la venganza de sangre, las asambleas judiciales, la prendaextra judicial, etc. Estas figuras son de sesgo germánico.En efecto, en esta época existe un derecho de bajo nivel científico ytécnico.

- En la baja edad media se descubre el Corpus Iuris Civiles en y paraoccidente. Lo descubren los glosadores en la Universidad de Bolonia . A partir de entonces, el cuerpo de Derecho civil de Justiniano, ya no serámás olvidado en occidente, y se convertirá en la base y fundamento delderecho occidental.Se inicia el desarrollo de un derecho de alto nivel científico y técnico,debido a que reaparecen los juristas, nacen las escuelas de derecho y seelabora o produce ciencia jurídica.Los primeros juristas que aparecen son los glosadores, quienes eran profesores de derecho. Y la primera escuela de derecho será la de laUniversidad de Bolonia.Así el derecho adquiere autonomía y independencia, en cuanto a ser objeto de estudio.

En torno al año 632 comienza la expansión del mundo musulmán, la cual se caracteriza por ser muy veloz. Esta se produce tanto para oriente, conquistando parte de Egipto,Persia, Siria y llega hasta los confines de la India. Hacia occidente someten la cornisamediterránea de África, y el año 711 ingresan a España. Este año Tarik derrota al últimorey visigodo, don Rodrigo. Llegan bien al norte de Francia donde son detenidos por Carlos Martell, por lo cual se estabilizan en España. Ellos se asientan en este lugar desde el año 711 hasta el año 1492 cuando son expulsados por los reyes católicos.En consecuencia, la influencia del mundo musulmán, en España, es de 7 a 8 siglos.Es importante saber que no hay huella del Derecho musulmán en nuestro derecho.El supuesto previo para entender esto, es que el mundo musulmanes constituye por una

comunidad de creyentes , serán musulmanes los que creen en Alá y en su profeta . Loque se asocia a este mundo no es el hecho de compartir un suelo, o tener la mismasangre, sino el tener la misma religión. Como consecuencia de esto tenemos que elDerecho musulmán sólo tendrá aplicación y vigencia respecto de los musulmanes, y asíla gran fuente del Derecho musulmán será el Corán.Cristianos habrán en dos partes, en la España musulmana, los cuales son denominadosmozárabes, quienes son los cristianos residentes en el territorio dominado por el Islam, pero que sin embargo conservan su fe. Y otros que están ubicados en la Españacristiana, que es la zona peninsular que no es sometida por los musulmanes. Estoscristianos se rigen por el Liber iudiciorum.Entre los cristianos y musulmanes se puede dar y se regulan:

-relaciones de Derecho privado entre mozárabesHispana



-relaciones de Derecho privado de carácter mixto, es decir entre musulmanes ymozárabes Derecho musulmán-Derecho público Derecho musulmán

El Liber iudiciorum tuvo vigencia de carácter personal. Una fuente del derecho tienevigencia de carácter personal cuando se aplica o rige respecto a un determinado grupode personas, es por esto que debe regir paralelamente, otra fuente par regir al resto.El reino de Asturias se consideró como el legítimo sucesor del reino territorial hispano-visigodo. En este sector el Liber iudiciorum regirá con carácter territorial. Un derechorige con carácter territorial cuando se aplica como derecho único para todos loshabitantes del pueblo.

El régimen Señorial

Como consecuencia de la invasión islámica de la península, en Castilla, particularmente,no hubo feudos pero sí señoríos.Señorío: territorio que goza del privilegio de inmunidad a favor de su titular o señor.Inmunidad: privilegio, en virtud del cual, el titular o señor de un señorío, ejercefunciones de soberanía política dentro de él.Esto se traduce en el hecho de que quien gobierna y administra el señorío no es elmonarca, sino que es el respectivo señor.Hay que tener presente que los alcances que tiene esta facultad del señor con respecto alseñorío, no siempre es igual para todos, pues esto depende del respectivo privilegio deinmunidad que se les concede.Como consecuencia de esto la soberanía política se encuentra fraccionada, pues dentrodel territorio del reino hay diversos titulares que ejercen soberanía política y, por ende,

el poder del rey se estrella con el poder de los señoríos, sin poder penetrar en ellos.Este fenómeno, de alguna manera tiene una dimensión continental.Sin embargo, en el reino de Castilla, la inmunidad de los señores no fue absoluta, esdecir, el rey se reservó para sí el ejercicio de cierta facultades dentro de los señoríos.Estas facultades reservadas fueron:

- Justicia: quien administra, como principio, justicia es el señor, pero sinembargo, el monarca se reserva para sí la justicia dentro de los señoríos,ya sea en razón de ciertas materias o en razón de instancias.*ciertas materias: hay ciertas materias , que se conocen en esta época conel nombre de “casos graves” o “asuntos de corte”, cuyo conocimiento lotiene el rey y no el señor. Por casos graves o asuntos de corte, se entiende

la comisión de ciertos delitos o crímenes considerados de especialgravedad, como por ejemplo: la traición, homicidio, quebrantamiento detregua, incendios, violaciones, etc.*razón de instancia: con bastante frecuencia el rey conocía de lasapelaciones que se deducían en contra de la sentencia pronunciada por elseñor.

- Moneda: primero, debemos considerar que no era mucha la moneda quecirculaba dentro del señorío, pues la base era la agricultura y por ende eltrueque.Sin embargo, era el monarca quien determinaba el cuño de la moneda.

- Fonsado: facultad de reclutar tropas para entregarlas al ejército.- Yantar (comer): consiste en darle hospedaje y alimentación al rey y a sucomitiva cuando estos se encuentran en un señorío.



Hay distintos tipos de señoríos y esto es de acuerdo al titular de el mismo.Existe el territorio alodial, donde la potestad del monarca es muy alta, ya que estosterritorios no estaban sometidos a señoríos, pero en el señorío realengo el poder del reyllega a límites extremos.Un señorío hay que entenderlo como una extensión de territorio más o menos grande,

donde gran parte de él está constituida por lo que podemos llamar la tierra de labor o decultivo, la tierra donde trabaja la gente de señorío, además estará el palacio real, elcastillo y el núcleo poblacional donde habita o vive la gente de señorío.La idea que hay que tener presente, es que lo que tiene o goza de autonomía jurídico- política es el señorío considerado como una entidad o concepto militar. Los núcleos poblacionales carecen de autonomía jurídico- política.Desde el punto de vista económico, son realidades autárquicas, en el sentido de quetodo el proceso económico de producción y otros se agota dentro del propio señorío.Dentro de la gente que habita el señorío, podemos distinguir a dos personas: el señor,quien por regla general era un noble y luego la gente de señorío, quienes eran los quelabraban la tierra. Estos últimos pueden padecer diversas situaciones:

a) muchas veces carecen de libertad ambulatoria b) si esta gente fallece sin descendencia, su poco patrimonio lo hereda el señor c) el señor en muchos casos tenía el derecho de castigar o maltratar a esta gented) y, estaban sujetos al monopolio señorial.

Fuentes del derecho alto medieval

Estas fuentes son principalmente tres: - la costumbre- los privilegios- decisiones judiciales

En este periodo hay inexistencia de la ley general con vigencia para todo el territorio delreino, sin embargo, de acuerdo a lo que hemos visto, es muy natural esta falencia,debido a que el monarca, como poder central, no ejerce la total soberanía política.

- La costumbre: en toda la historia del derecho de occidente, esta es laépoca en que la costumbre tiene mayor importancia como fuente formaldel derecho y esto porque como no hay leyes con vigencia general paratodo el reino, la situación permite que aflore la costumbre. Entendiendoque este fenómeno se da en todo el continente europeo. La costumbre

tiene un marcado carácter local o comarcal.Muchas veces para hablar de la costumbre se alude a los usos de la tierra.La costumbre, será la principal fuente del derecho en esta época.

- Privilegio: es un acto potestativo emanado del rey o de los señores y,dirigido a un grupo determinado de personas a las cuales se coloca en unasituación singular o excepcional.a) acto potestativo emanado de rey o de los señores: es un acto de poder,

precisamente, porque emana de aquellos que son titulares de lasoberanía política en el reino.El privilegio es una forma de ley, ya que históricamente el núcleoesencial de la ley es un acto de potestad, sin embargo, el privilegio

difiere de la ley ordinaria. La connotación común entre ambos es queson actos de potestad, pero existen otras que los hacen diferentes.



b) dirigido a un grupo determinado de personas: los destinatarios de el privilegio, no es toda la comunidad, sino un grupo de la misma.Puede ser una persona o un número mayor, pero no para toda lacomunidad. Aquí se encuentra la diferencia, pues la ley ordinariatiene carácter general.

c) a las cuales se coloca en una situación singular o excepcional: los privilegios siempre conceden u otorgan beneficios y favores.Encontrándose aquí la segunda distinción, la ley no solo impone o dafavores, sino también obligaciones y deberes.

Ejemplos de privilegios: -privilegio de inmunidad-conceder el estatuto de nobleza a gente

que no es nobles por abolengo-exención de tributos-exención del servicio militar -exención de los monopolios señoriales-beneficios o mercedes especiales que se

conceden a la gente que habita o vive en un lugar de riesgo o peligroLa edad media, en general, es una época de gran proliferación de privilegios, y esto porque estamos frente a una época que se caracteriza por la desigualdad entre las personas, representando así los privilegios uninstrumento manifiesto de la desigualdad jurídica.En la época moderna, también existen privilegios, pero el gran golpe aeste formato lo dan los principios igualitarios de la revolución francesa.

- Decisiones judiciales: la misión de los jueces en su sentencia es aplicar elderecho existente y no crearlo y darle nacimiento. Sin embargo, en elreino de Castilla, en esta época, los jueces tuvieron la facultad de crear derecho a través de las sentencias, porque en Castilla no tuvo aplicacióny vigencia el Liber iudiciorum, pues este se aplicó en el reino Leonés, yla actitud de independencia de Castilla del reino madre, lo lleva a renegar de el derecho, y así tener que constituir su propio derecho.En el Liber iudiciorum, cuando se encuentran en una situación de vacío oinsuficiencia de las normas (oscuridad, vacío o ambigüedad ) se llama allegislador para que supla. En cambio, en Castilla el juez se ve obligado a juzgar, a esto se llama “juicios de albedrío”sentencias dictadas por los jueces castellanos, cuyo criterio de solución lo sacan de su propio parecer o albedrío.En Castilla también, para hablar de sentencias se utiliza la palabra

“fasaña”.

Características del derecho alto medieval

1- Variedad jurídica2- Espontaneidad3- Lejanía del Derecho romano4- Bajo nivel científico y técnico

1- Variedad jurídica: se entiende que en todo aquello que dice relación con el derecho,

prevalece la diversidad por sobre la unidad.



Esto se nota en todo lo que atañe al derecho: su fuente orgánica, su fuente formal, enlas entidades encargadas de aplicar el derecho, en los destinatarios del derecho, y ensu alcance de vigencia geográfica.

Fuente orgánica: -el rey-los señores

-la comunidad-los juecesFuente formal: -privilegios reales

-privilegios señoriales-costumbre-decisiones judiciales cuando estas crean derecho.

Destinatarios: en esta época la sociedad está configurada de forma estamental.Por estamento social entendemos, un grupo humano que se caracteriza

por la desigualdad ante el derecho, es decir, no todos los hombres tiene los mismosderechos. Estamentos: nobles

no nobles

Los nobles constituyen un estamento privilegiado: -exención de tributos-gozan del privilegio de

inmunidad en sus dominios territoriales-ciertos delitos cometidos por un

noble tienen menos pena que si fueran cometidos por un no noble, o delitoscometidos en contra de un noble tienen penalidad agraviada.

Los estamentos no nobles están constituidos por la gente de los señoríos, quienesestán sujetos a una serie de cargas y malos usos, y además un estamento quelentamente comienza a desarrollase, el cual es el estamento burgués o la burguesía,que es gente que no tiene las cargas o gravámenes de la gente de señorío, pero no esun estamento privilegiado, en el sentido de que no tiene los privilegios de los cualesgoza la nobleza.Además en Castilla existen los grupos étnico- religiosos, los cuales también, estánsujetos a una serie de restricciones o limitaciones.Es muy distinta una sociedad estamental, a una sociedad basada en clases. Lasclases sociales son grupos humanos caracterizados por la igualdad ante el derecho,sin perjuicio de que puedan existir desigualdades de otra índole.

Entidades aplicadoras de el derecho: la justicia puede, de alguna manera, ser impartida por distintos órganos.Al lado de la justicia real, está la justicia señorial, sin desmerecer la

justicia privada, la cual toma gran fuerza con la venganza de sangre, apareciendo posteriormente la justicia municipal.

Vigencia o alcance geográfico: no hay un derecho de carácter territorial. Elderecho del rey tendrá vigencia en los territorios alodiales, pero aparte tendrávigencia el derecho de cada señorío y ya en el tope de la alta edad media, cada villao ciudad va a llegar a tener su propio derecho.

2- Espontaneidad: un volumen importante del derecho en esta época, es un derecho que

no nace por vía reflexiva o intelectual, sino que más bien nace por un ímpetu vital, y



esto porque la principal fuente del derecho es la costumbre, la cual naceespontáneamente a través de el tiempo.

3- Lejanía del Derecho romano: el derecho alto medieval, es tal vez, en la historia delderecho de occidente, es la época en que el derecho ha estado más alejado delDerecho romano, y esto porque afloran una serie de figuras o instituciones que el

Derecho romano no conocía, como por ejemplo: la mancomunidad penal, lavenganza de sangre, las ordalías, etc.Para comprender el origen de estas instituciones, los investigadores españoles sedividieron en:

- Germanistas: declaran que esto es Derecho germánico, el cual llegó a España por los visigodos, pero que sin embargo se debe distinguir entre la costumbreeste pueblo y el derecho legislado.

- Los no germánicos: declaran que los visigodos cuando entraron a España yaestaban totalmente romanizados: su lengua, su religión y su derecho.Además los visigodos que entraron a España fueron muy pocos ( de un 4% a un10% )Los cuerpos legislativos visigodos se aplicaron, existiendo constancia de queasí fue, por lo tanto no quedaría espacio para la costumbre.Estas figuras, además se encontraron en pueblos en que jamás tuvieronlos visigodos.

En la época de tránsito entre la baja edad media y la alta edad media, entorno al sigloXI, se produce en Europa, un fenómeno muy particular, el cual es el resurgimiento o eldespertar del régimen urbano.Diversas causas llevarán a este fenómeno, el cual se caracterizará por el nuevo ritmo ymodo de vida que comenzarán a tener las ciudades, esto sin perjuicio de que vayannaciendo nuevas ciudades o que vayan engrosándose las pre existentes.Se trata en gran medida, del tránsito del núcleo poblacional agrario, a la ciudad burguesa, las que debido a su propia naturaleza, tienen una vivacidad y ajetreo de vidamuy distintos de lo que estos núcleos poblacionales poseían hasta entonces. Todo estesuceso provocará repercusiones en distintos aspectos, entre ellos. en el aspecto jurídicoy político.Estas nuevas villas o ciudades van a conquistar, tendrán una personalidad jurídica y política. Tendrán personalidad, porque de algún modo se convertirán en entidadesindependientes y autónomas, presentándose el mayor grado de autonomía, en lasciudades que tengan la facultad de designar sus propias autoridades interiores y que

poseerán además su propio derecho. Cuando estamos frente a esta situación, esta sedenomina: municipio medieval.En los reinos hispanos y en Francia se habla de municipios. En Italia, en cambio, sehabla de comunas, debido a que debemos entender que este fenómeno se da a lo largode todo el continente europeo.Municipio medieval: villa o ciudad que posee su propio derecho y tiene facultad dedesignar o nombrar a sus propias autoridades interiores.El régimen urbano, que se vio floreciente en parte importante del Imperio romano,siendo su mayor expresión la vista con los municipio romano, pero que decae en el bajoImperio, continuando aquel letargo en la alta edad media, pero que en la época detránsito vuelve a disputar algún espacio en occidente.

La palabra Municipio medieval, de alguna manera evoca al antiguo municipio romano.



Durante la edad media, por cierto, existieron villas o ciudades, pero es en este momentodonde adquieren autonomía política y jurídica (Esto de que cada villa vuelva a tener su propio derecho no se volvió a ver más)El despertar del régimen urbano trae también como consecuencia el desarrollo yexpansión de la burguesía, pues estos dos fenómenos son inseparables.

El burgués es un hombre netamente urbano. A la burguesía la pudimos ver florecienteen el Imperio romano, pero sin embargo, inexistente en la edad media, pero es en estaépoca donde vuelve a tomar importancia. No sólo se ve manifestado en el aspecto de lavida social, sino también en el aspecto político. Ocurre que los reyes llamarían a la burguesía para que colaboraran con ellos en las tareas de gobierno y administración delreino, naciendo así en los reinos peninsulares, la institución de las cortes.Las cortes de los reinos peninsulares corresponden a los Estados generales de Francia ya los parlamentos de Inglaterra.El hecho de que la burguesía se convirtiera en un estamento colaborador del monarca,se convirtió en una novedad. Debido a que antes, los órganos asesores de el rey, comocolaboradores del reino, estaban constituidos principalmente por la nobleza.Cortes: son un órgano propio de los reinos peninsulares que existen durante la baja edad

media, los cuales colaboran con el monarca en las tareas de gobierno yadministración del reino y, que está constituida o integrada por la nobleza y la burguesía.

Los burgueses son una masa de hombres que habitan las ciudades, pero las cortes sonórganos que acogen a un número determinado de personas inmunes.A cada ciudad se le asigna un número determinado de representantes o procuradores,los cuales inicialmente iban a las cortes investidos de un mandato coactivo, es decir, lasciudades además de designar a sus representantes, les ordenaban la forma en comodebían votar. Dándose esta situación, en particular, en las cortes castellanas.Los municipios medievales, tuvieron un gran enemigo: El Absolutismo Real. El poder del monarca paulatinamente se va robusteciendo, llegando al momento en que losmonarcas asfixiaban la independencia y autonomía de los municipios, llegando a un punto tal, en que la máxima autoridad dentro de las ciudades será un funcionariodesignado por el rey, el cual operará como delegado de el monarca dentro de lasciudades. A esta figura se le llamará corregidor.El corregidor es un funcionario real, y es quien tiene la máxima autoridad dentro de laciudad. Él se convertirá en el jefe: político, militar y jurisdiccional.Este fenómeno ya se había dado en occidente, en la época del tardo Imperio romano,cuando era precisamente el absolutismo imperial el que asfixiaba a los municipios

romanos.Los municipios musulmanes castellanos, en su época de esplendor (siglo XII- XIII ycomienzos de el XIV) revestían dos formas:

1- Municipios de consejo abierto: aquellos en que las decisiones de interés generalque afectan al municipio es adoptada por todos sus vecinos, los cuales de tiempoen tiempo se reúnen.

2- Municipios de consejo cerrado (o de regimiento): aquí las decisiones de interésgeneral que afectan al municipio, las toma un cuerpo de regidores cuyo númeroes variable.

Esta época de esplendor de los municipios va a decaer con el absolutismo, pues el rey

va a querer tener un dominio absoluto, luchando así porque sea su derecho el que rijatodo el territorio.



Las cortes de Castilla van a desaparecer en el siglo XV, siendo sustituidas por losconsejos reales.El poder absoluto (constante histórica) actuará asesorado por consejos (los cuales noobligan al monarca), y estos en el Estado contemporáneo serán los ministerios.Los municipios, sean de consejo abierto o cerrado, tendrán una serie de magistrados

administrativos (un poco similar a lo que habrá en los antiguos municipios romanos)Los municipios de regimiento cerrado tenían una serie de personajes administrativos,siendo el principal, el jefe administrativo, el cual era un juez, quien no administraba justicia, pues esa labor la hacían los alcaldes. El juez tenía funciones de gobierno yadministración.Municipios en su dimensión jurídica:Este tema es particularmente importante, pues en este periodo cada villa o ciudad tuvosu propio derecho. Desde este punto de vista, cada villa o ciudad era un islote jurídico.

Fueros locales o municipales:

Fuero suele emplearse con diversos sentidos. A veces por esta palabra se designa lacostumbre, a veces también se designa al privilegio, y en otras tantas se designaal derecho. Lo más habitual es que la palabra fuero se use en los territorios peninsulares como sinónimo de derecho.

Fuero local tiene dos acepciones, las cuales están estrictamente enlazadas,1- Se entiende, el derecho d las villas o ciudades hispanas durante los

siglos X, XI, XII, XIII.2- Carta, libro o documento en que se fija o consigna el derecho da les

villas o ciudades hispanas de los siglos X, XI, XII, XIII.

No es necesario, para que una ciudad tenga fuero, el que se consigne o fije por escrito.Fuero local es el derecho de la villa o ciudad, con independencia si es que este derechoestá escriturado o no.A la altura del siglo XIII, fue muy frecuente que las villas o ciudades hispanas se preocuparan de consignar por escrito su derecho local, naciendo así lo que se ha dado enllamar, la carta de fuero.Carta alude a texto, documento o escrito.Con lo que se podría decir, que durante bastante, las villas o ciudades tenían fuero sinreducirlo a un texto. Pero en el siglo XIII se preocuparon de establecerlo, principalmente por:

1- Para darle mayor seguridad y certeza a su derecho

2- Como una actitud de defensa de aquel derecho frente a un nuevo derecho, que enesa época aparece en el horizonte europeo, el cual es el derecho romano justinianeo de la tradición boloñesa. Se trata de dos derechos de muy distintonivel científico, pero sin embargo, se le guarda cierto aprecio al derecho vigente.

Se habla de fueros breves y fueros extendidos, siendo esta clasificación a la cual aludela segunda excepción . Así es como el documento puede adoptar cualquiera de estas dosformas:

Fueros breves: carta que contiene pocas disposiciones, a lo más, algunosPrivilegios reales dirigidos al lugar, unas pocas costumbres, etc.Fueros extensos: fueros que reúnen o contienen un gran número de

disposiciones,a través de las cuales se regulan los diversos aspectos de la vida de la respectiva



villa o ciudad.El fuero más famoso dela geografía peninsular, es el fuero de Cuenca.El que una villa o ciudad tenga fueros breves, no significa que tenga menos derecho queuna ciudad que tenga fuero extenso, y así viceversa.El que una ciudad tenga fuero breve, solo significa que tienen una carta donde se

contienen menos disposiciones, sucediendo lo opuesto con aquellas que tienen fueroextenso.Las villas o ciudades del reino Leonés, tienen, por generalidad, fueros breves. Encambio, la gran cantidad de las villas o ciudades del reino de Castilla, tienen fueroextenso. Esto porque en el reino Leonés, tiene aplicación general el Liber Iudiciorum, por lo que las cartas de fuero vendrán solo a llenar los vacíos. Pero en Castilla, no seaprobará la aplicación de el Liber Iudiciorum, por esto sus cartas de fuero serán muchomás extensas.Cada villa o ciudad es un islote jurídico, hecho que no se ha vuelto a repetir al menoscon tal intensidad, en la historia del derecho de occidente.

Contenido de los fueros locales:Hay que distinguir entre el contenido formal y el contenido material.

Contenido formal son las costumbres, los privilegios y las decisionesJudiciales del lugar.Contenido material contiene la regulación de los diversos aspectos de la villao ciudad.

Las cartas de fuero constituyen la principal fuente de conocimiento del derecho de estaépoca, pues sabemos que siempre una fuente de conocimiento es un escrito.A pesar de que cada ciudad tiene su propio fuero, no debemos pensar que estos soncompletamente distintos, por lo cual incluso podemos hablar de familias de fueros.

Familias de fuero conjunto de fuero de distintas villas o ciudades que han tomadocomo modelo el fuero de otra villa o ciudad.Esto generalmente ocurre, cuando los fueros locales se consignan por escrito, pues esaes la forma en que se puedan tomar como modelos los derechos de otras villas ociudades. Así, por ejemplo, se habla de fueros de la familia de Cuenca, siendo este elmás famoso por su extensión y por la calidad de su derecho.Los fueros municipales tienen una época de apogeo, pero también tendrán su época decrisis, ya en e siglo XIV, estos fueros municipales entran en abierta decadencia, y esto por el absolutismo real, pues el rey comienza a gobernar con un alcance territorial, buscando así, que todo el derecho emane de él. Pero además aparece este nuevo derechoque cae sobre Europa, proveniente específicamente desde Italia, el cual es el Derecho

romano justinianeo, siendo el que llegue a tener en Europa, el papel de derecho común.La recepción del Derecho romano justinianeo en occidente

El Corpus Iuris Civilis de Justiniano se elaboró en oriente (528- 532), se promulgó allá,y ancló en ese lugar del mundo.Hasta fines del S. XI, esta obra fue prácticamente desconocida. Pero a partir de estafecha, cambia la vida del Derecho en occidente y esto porque comienza a producirse enEuropa la recepción del Derecho romano justinianeo.Recepción del Derecho romano JustinianeoEstudio y difusión del Derecho romano justinianeo, que se produce en occidente a partir del S. XI.



Cuando se habla sólo de recepción , habitualmente se entiende esta recepción queestamos viendo ahora, porque esta recepción es totalizadora, tanto respecto de lasmaterias que afecta como de los territorios que alcanza (siendo esta la recepción por antonomasia). Prácticamente todas las materias y ramas del derecho se vieron afectadaso influenciadas por este nuevo derecho y totalizadora respecto a los territorios, porque

este fenómeno tendrá vigencia continental, pero no sólo europeo, sino que tambiénllegará a América.Esta difusión tiene un punto de arranque, el cual será Bolonia, pero más específicamenteserá en la Universidad de Bolonia. Es en esta universidad donde a fines del S. XI. Sedescubre el Corpus Iuris Civilis, para occidente. Esto quiere decir fundamentalmentedos cosas:

1- En la “U” de Bolonia a fines del S. XI. se reconstruyeron los textos íntegros,completos y lo más fidedigno al original del Corpus Iuris Civilis. Es decir, enesta universidad se reconstruye el Corpus Iuris Civilis utilizando los diversosmanuscritos que componen esta obra.

2- En la “U” de Bolonia se aclaró y explicó el contenido de esta obra.

Ambas situaciones son tremendamente importantes:- lo primero nos permite contar con la obra.- Y la segunda, nos permite abrir al Corpus Iuris Civilis y leerlo

comprensivamente.

Debemos entender que esta obra es de vieja gestación, pero sin embargo es una obranueva en occidente.Ocurre que este fenómeno, que se inicia en Bolonia, más concretamente en su sedeuniversitaria, andando en el tiempo se convierte en un fenómeno de dimensión europea.Es decir, esto parte como una ciencia italiana, pero a los años, era ya, una cienciaeuropea. Este fenómeno fue como un vendaval que copó todo occidente.

Sobre la “U” de Bolonia:-Las universidades aparecen en Europa, ya durante el S. XI., por lo cual decimos queeste fue un fenómeno medieval. Las primeras universidades que aparecen en Europa sonImperiales o Pontificias.“U” Imperiales aquellas que funda el emperador medieval.“U” Pontifícias aquellas que fundan los pontífices (los papas)A la venia de estas universidades aparecerán las universidades reales y las municipales.-Es una universidad de fundación imperial, y esto porque el año 1088, la vicaría del

emperador medieval, de la zona de Bolonia, que era Matilde de Toscana, confiere lalicencia oficial para que esa universidad enseñe Derecho romano justinianeo (confiere lalicencia docente). De ahí que decimos que esta universidad es imperial.1088 se ha considerado como la data de la fundación de la “U” de Bolonia.-La “U” de Bolonia nace como una escuela de derecho. Esta situación es una novedad, porque antes de esto no existían universidades de derecho. Así, Bolonia se convierte enla antecesora de nuestras escuelas de derecho.-Las más importantes universidades medievales fueron sedes o centros internacionalesdel saber, es decir, a las más importantes ciudades europeas concurrían alumnos de todoel continente. Esta es una manifestación natural del medioevo, en donde todos hablan elmismo idioma y profesaban la misma religión.Así , por ejemplo, cada universidad tenía una especialidad: Paristeología

Palermo medicina



Bolonia juristasEn Bolonia existieron dos grandes grupos de alumnos:1-Los citramontanos alumnos de las distintas nacionalidades italianas y queconcurrían a la universidad.2-Los ultramontanos alumnos extranjeros, provenientes de los distintos reinoshispanos, Francia, Inglaterra, Alemania, Bohemia, etc.

Los alumnos ultramontanos, fueron muy importantes para producir el fenómeno de larecepción europea del Derecho romano justinianeo, y esto porque ellos son elementosimportantes que contribuyen a difundir por el resto del continente este Derecho, porqueestos alumnos, una vez que concluyen sus estudios en la “U” de Bolonia, regresan a sus países de origen, en donde imparten lo que han aprendido. Hay muchos de estosalumnos que fundan escuelas de derecho, o son profesores de derecho en susrespectivos países, y lo que impartirán será Derecho romano justinianeo.

Hay 2 tipos de recepciones del Derecho romano alto medieval:1- Recepción teórica: la recepción del Derecho romano justinianeo como objeto de

estudio y aprendizaje como materia de reflexión. Esta recepción está vinculada auna sede que es muy propia y a unos personajes determinados. La sede de larecepción teórica es la cátedra universitaria, debido que es aquí donde se estudiay aprende el Derecho romano justinianeo, es en este lugar donde se convierte enmateria de recepción. Los personajes son los profesores y los alumnos. Larecepción teórica fue un fenómeno muy rápido e intenso a lo largo y ancho delcontinente europeo. El estudio del Derecho romano justinianeo se inicia en la“U” de Bolonia y se difunde mediante la recepción teórica por al resto deEuropa. En toda universidad que nacía durante esta época, y tenía escuela de

Derecho, se estudiaba el Derecho romano justinianeo, por lo cual, en todas ellasse usaban los mismos libros, se llevaban a cabo los mismos métodos y existía unmismo espíritu. El fenómeno de la recepción teórica fue muy rápido e intensodebido a que a nivel de cátedra, el Derecho romano justinianeo no teníacompetidor. La enseñanza del Derecho en esta época se inaugura con esteDerecho.

2- Recepción práctica: el Derecho romano justinianeo se convierte en el Derechode aplicación y vigencia en la sociedad europea. El derecho romano justinianeodesciende de la cátedra, aterrizando en la práctica de la sociedad convirtiéndoseen el Derecho que los hombres utilizan en sus actos y negocios jurídicos. Tieneuna sede muy propia, la cual es el foro o tribunales. Sus personajes determinados

son los abogados, jueces, notarios, los consejeros de palacio, etc.. Toda genteque maneja a diario el Derecho. Este tipo de recepción fue más lenta por que alnivel de la práctica del derecho, existía un derecho que tenia aplicación yvigencia, el derecho tradicional distinto a la cátedra, corresponde al derechoestatutario y que analógicamente corresponde al de Castilla; en consecuencia, anivel de practica hay un derecho que de alguna manera le cierra el paso alderecho romano justinianeo, derecho que muchas veces es obstinado y terco enoponerse a este derecho.

Para que el derecho romano justinianeo pueda tener vigencia en la práctica, requieredesplazar a este otro derecho, lo cual no siempre fue fácil, sin embargo, el derechoromano justinianeo se impondrá también en el escenario de la práctica, así diremosque se impuso tanto en la cátedra como en la práctica.



Causas de la recepción (motivos o razones que explican el fenómeno de la difusióndel derecho romano justinianeo):

Bolonia comenzó con muy pocas pretensiones, la enseñanza fue de comienzo muyhumilde y, sin embargo, esto que se enseña en Bolonia se convierte en un fenómeno

europeo a nivel de universidad y foro. Durante mucho tiempo se considero comocausa importante de la recepción del derecho romano justinianeo el descubrimientode un manuscrito del Digesto que se efectúo en Italia. Había ocurrido que mas omenos en torno al año 1133 d.C. la republica de Pisa conquisto a la republica demarineros de Amalfi. Este suceso se va a ubicar en el marco de las frecuentesguerras entre las distintas republicas o comunas de la época. En Amalfi habríandescubierto un manuscrito del Digesto, y se dice que cuando el emperador medievaldel sacro imperio germánico se impuso, dispuso especiales medidas de protección ycuidado del manuscrito. Posteriormente Florencia invade pisa y este manuscrito deldigesto termino en manos de Florencia donde hoy se encuentra; este manuscrito seconoce como la Florentina, se dice que este hecho habría producido tal conmociónque habría sido la causa de la recepción del derecho romano justinianeo, al punto talque el emperador medieval de ese momento, Lotario II (1135 d.C.) habría promulgado una constitución imperial por la cual ordeno la vigencia del derechoque se consignaba en este manuscrito como el derecho del imperio medieval. Esta“causa” de la recepción que se tuvo como gran motivo, hoy ya no se acepta. Sianalizamos este hecho, nos damos cuenta que tiene cosas verosímiles, pero hay otrasque son inaceptables; lo cierto es el descubrimiento del manuscrito hecho por losPísanos y su posterior paso a Florencia; lo inaceptable es que este hecho casual hayatenido por si solo la virtud de convertirse en la gran causa de la recepción delderecho romano justinianeo. Y menos puede aceptarse que el emperador del sacroimperio, Lotario II, haya dictado una constitución imperial para darle vigencia alderecho de esta obra. Esto ultimo se ha desechado como causa o razón, porque elCorpus Iuris Civilis antes de aterrizar en la practica requiere ser previamenteestudiado, aprendido y enseñado en la cátedra universitaria, siendo imposible pensar, que un derecho que es nuevo en occidente, haya tenido aplicación y vigenciasin un previo proceso de recepción teórica.Hoy se señala que son otras las grandes causas de la recepción. Se habla de unacausa política, socioeconómica, y cultural.

a)Causa Política: es la llamada Restitutio Imperi (restauración del Imperio) oTraslatio Imperi (Transferencia o traslación del imperio). El gran supuesto es que en

esta época existe en Europa la llamada “forma política del imperio medieval”, elSacro Imperio Germánico se sustenta o apoya como titulo de legitimidad en elideario político de la Restitutio Imperi, es decir, el Imperio medieval se considera ellegitimo sucesor del imperio Romano, y los emperadores medievales se consideranlos legítimos sucesores de los emperadores romanos; la consecuencia natural de esteideario político es que si el imperio medieval se considera el legitimo sucesor delimperio romano, el derecho del imperio medieval a de ser necesariamente el derechoromano, y por el derecho romano se debe entender el Corpus Iuris Civilis. Elvincularse con Roma es un ideario político, un titulo de legitimidad, se buscan lazos,vínculos a nivel de espíritu y mentalidad que entroncan con Roma. Los signos ysímbolos de los emperadores medievales son los mismo que los germanos. Para la

hegemonía universal se necesitaba un derecho que superara el localismo de estaépoca y que mejor que el derecho romano que esta llamado a tener vigencia



universal. Los emperadores medievales acarician el derecho romano justinianeo pues da un sustento doctrinal a su poder (es un derecho absolutista desde el punto devista político, que le entrega al emperador un poder desmesurado) “Lo que el príncipe place, tiene vigor de ley”.El imperio medieval no abarcaba toda la geografía continental, solo una parte de

ella, hay reinos que no forman parte integrante de el, vemos que se les conocía comoreinos exentos del imperio. Adoptan una actitud de hostilidad y beligerancia hacia elimperio, aptitud que muchas veces es reciproca. Los reinos exentos son los distintosreinos Hispano, Reino de Francia y Reino de Inglaterra. No es puede decir que larecepción del derecho romano justinianeo en ello se produce por la Traslatio Imperi,ya que no son parte de este; como consecuencia de esto, los reinos exentos delimperio adoptan una actitud de rechazo hacia el derecho romano justinianeo, porqueeste es el derecho del imperio y estos no forman parte de el. De estos reinos, no haysuperior temporal mas allá de sus propios monarcas, viendo así el derecho romanocomo extranjero, prohibiéndose incluso muchas veces su enseñanza en lasuniversidades. Sin embargo, el derecho romano justinianeo alcanzara también a losreinos exentos del imperio con lo que se puede hablar de que el derecho romanoalcanzo estos reinos. Se dice habitualmente que Inglaterra estuvo al margen de larecepción, pero esa afirmación es muy radical, ya que también fue afectada por larecepción , claro que en menor medida. El titulo en plenitud del cual se produce larecepción del derecho romano justinianeo en el imperio, será diferente al titulo conel que se produce en los reinos exentos. En losa territorios imperiales regirá ProLeges, como una ley. En cambio, en los reinos exentos rige Pro Ratio, se acepta elderecho romano justinianeo por su calidad o bondad intrínseca, por considerarsecomo una expresión de la razón jurídica, por tenerlo como expresión de la sabiduría jurídica, por equipararlo a la equidad y por su calidad y bondad.

b)Causa socioeconómica: la sociedad europea experimenta un giro importante haciala altura del S. XI, en donde existe un resurgimiento del régimen urbano. Laeconomía se desarrolla en una dirección mercantil, industrial y artesanal, lo que traeaparejado un progresivo desarrollo del estamento burgués, el cual adquiere granimportancia social y política. No se liquida la realidad campesina, sino que a su verasurge una nueva realidad, con nuevos espíritus. Frente a esto, el derecho tradicionalse hace estrecho, resultando inadecuado para regular el cúmulo de nuevos problemaso nuevas situaciones que presenta esta nueva realidad europea: sociedad urbana o burguesa.Las trabas del derecho tradicional: por la fuerza de las cosas, el derecho tradicional

resultará lacinoso, es decir, ofrecerá muchos vacíos o lagunas para la solución de losnuevos problemas que ofrece la sociedad de entonces, problemas respecto de loscuales no hay criterios e solución, o si los hay, estos no resultan totalmenteadecuados. En el derecho tradicional, la materia contractual y negocial, o no estabaregulada o apenas lo estaba porque no se necesitaban mayormente. Entonces elderecho romano justinianeo se da por salvavidas, donde todas estas materias tienenun detallado desarrollo, así, nace el cheque construido del depósito y el todo serealizaba dentro de las villas o ciudades (economía autárquica). Pero comienza asurgir el comercio a distancia , junto al desarrollo de la burguesía, a la cual le gustatener las cosas claras y para esto se debe conocer el derecho que rige en todas partes,en consecuencia, el derecho debe ser uno ,porque un derecho con carácter localista

atenta contra este anhelo. Por esto, el derecho romano justinianeo, en virtud de ser



un derecho desarrollado, además es neutro, puede ser aplicado con carácter universal o común en todas partes.

c)Causa cultural: del fenómeno de la recepción, se traduce que existe, por parte delos hombre en esta época, una especial sensibilidad para apreciar o captar las

ventajas y bondades que ofrece el derecho romano justinianeo. Hay una mente masfina para apreciarlo; el hombre se ha hecho mas culto, menos rústico y más urbano, por esto, nacen universidades como centros de estudios, existe un desarrollo de lafilosofía expresado en la escolástica, y además, existe un desarrollo del derechocanónico.

Todo esto producirá la recepción, pero sin embargo, no es la primera vez que elderecho romano tendrá eficacia, aplicación y vigencia en parte importante deoccidente; ya en la época de la romanización jurídica, tuvo aplicación y vigencia alo ancho y largo del continente. Aquella fue la romanización, siendo esta larecepción. Entre ambas existen variadas diferencias:1- La romanización fue un fenómeno que supuso a Roma como cuerpo político

vivo; no siendo así con la recepción, porque al momento en que esta se produce,ya no existe Roma como cuerpo político vivo, existiendo a lo más comoexpresión cultural, como un ideario político.

2- La romanización requería la presencia de ciudadanos romanos a lo largo y anchode los territorios conquistados por Roma; no dándose esta situación en larecepción, pues, ya no hay ciudadanos romanos, siendo indiferente la calidad dela gente.

3- El área afectada por la romanización es menor que el área afectada por larecepción.

4- El derecho romano de la romanización no es el mismo derecho romanoinvolucrado en la recepción, éste último es un derecho romano justinianeo, nosiendo así en la romanización.

5- Las épocas son distintas, uno se desarrolla en la época de la conquista romana yel otro, a partir de fines del S. XI, primero con un carácter teórico y luego práctico.

Las personas que trabaja en la Universidad de Bolonia son juristas, quienes reaparecenen el escenario europeo, pudiéndose distinguir entre ellos dos grupos o escuelas: losglosadores y los comentaristas. Los glosadores se encuentran a fines del S. XI, XII yXIII, los comentaristas, en cambio, los encontramos durante los siglos XIII, XIV y XV

(boloñeses), siendo estos los más célebres. Se pueden considerar como glosadores ycomentaristas boloñeses a aquellos que siguen el modelo boloñés.Los glosadores son un grupo o escuela de juristas vinculados a la recepción teórica delderecho romano justinianeo y que aparecen en Bolonia a fines del S. XI. Se denominanglosadores, porque el método de análisis del Corpus Iuris Civilis, que estos emplean, esla glosa.; esta es un método de análisis de texto que consiste en aclarar o explicar elsignificado de las palabras o textos de un pasaje y/o en hacer una interpretación generalde éste. De esta forma se aproximan a la obra jurídica de Justiniano. Los glosadoreseran profesores de derecho que preparaban sus clases, siendo muy posible que en esemomento glosaran los textos justinianeos, porque así tenían la aclaración o explicaciónde los pasajes y fragmentos que leerían en clases.

Antes las clases se denominaban lecciones, porque comenzaban con la lectura defragmentos y luego se hacía una explicación del mismo.



Las glosas podían ser de dos tipos: interlineal o marginal. Clasificación que mira allugar del texto en donde se hace la glosa.

-Glosa interlineal: es aquella que se hace entre las líneas del texto. El problema esque el espacio es muy poco, en consecuencia, estas glosas suelen ser muy breves(sinónimos, ejemplos, ensayar el comienzo de una definición, hacer un envío a otro

pasaje, etc.)-Glosa marginal: se hace en el espacio en blanco de la página que hay al lado o almargen del texto, el cual es mucho mayor; por lo tanto esta glosa es más extensa ymás importante que las glosas interlineales

Cuando hablamos de la finalidad de la glosa, del por qué glosar el Corpus Iuris; se debedistinguir entre una finalidad próxima y una lejana.-La finalidad próxima de la glosa es esclarecer o explicar los términos y el contenido delCorpus Iuris Civilis, ya que esta obra jurídica es muy compleja y vasta, es decir, unaobra difícil de conocer y manejar. Esta complejidad y dificultad de su conocimiento estádado por ser:

a) un derecho nuevo en occidente; no obstante, es una obra de viejagestación ( 528- 532 d.C. );

b) en segundo lugar, en la obra jurídica de Justiniano se recopilanmateriales provenientes de distintas épocas y de distintos autores.

c) Existen criterios opuestos o contradictorios respectos de mismassituaciones o casos, lo que se ve especialmente reflejado en el Digesto( en este se recogen las sentencias de los juristas, controversial, derechoromano clásico)

d) Además hay un carácter repetitivo de muchas materias.e) Existe un carácter casuista en parte importante del contenido del Corpus

Iuris, como por ejemplo, es el caso de el Digesto, en los otroscomponentes de esta obra se ve en menor intensidad, siendo en lasInstituciones cuando ya no hay casi nada de este carácter.

f) El enorme volumen textual que tenía esta obra.-La finalidad lejana de la glosa es que el Corpus Iuris Civilis llegue finalmente a tener vigencia y aplicación práctica en la sociedad de entonces; es decir, a los glosadores nolos mueve en su trabajo una preocupación puramente erudita, algo así como un ansiateórica por conocer, sino que ellos tiene la mira de que este derecho justinianeo llegue aser el derecho en la práctica.Los glosadores operaran solo a nivel de cátedra, y compartían el mismo ideario políticoque los emperadores del Sacro Imperio romano- germánico, la restitutio o traslatioimperi , en que el Imperio medieval es o ha de verse como el legítimo sucesor del

Imperio romano, y en consecuencia, su derecho debe ser este derecho romanorecopilado en el Corpus Iuris Civilis.La valoración que el Corpus Iuris Civilis tiene para los juristas medievales (glosadores ycomentaristas) es que ellos lo ven como un dogma jurídico, es decir, ven en el derechoromano justinianeo la máxima expresión de verdad y sabiduría jurídica. Para ellos, elderecho del Corpus Iuris es “el” derecho por excelencia, es un regalo que Dios les hizoa los hombres. Adoptan frente al Corpus Iuris la misma actitud que los teólogos adoptanfrente a la Biblia, la cual se traduce en una actitud de respeto y veneración. El corpus esuna obra intocable, se puede glosar y comentar, pero a su texto no se le puede realizar ningún cambio o alteración. Es una época, en la cual el intelecto está guiado por el principio de autoridad, es decir, adhesión de la mente a lo dicho por un autor o texto y

que lo hace objeto de fe (Aristóteles, Galeno, Tolomeo). La actitud de la razón es



aclarar los textos, explicarlos, darlos a conocer, superar las contradicciones; no obstanteque el texto que se glosa o comenta tiene un carácter de dogma. Ya, a partir delrenacimiento el principio de autoridad comienza a caer. Este carácter dogmático que elCorpus Iuris tiene para los juristas medievales se advierte en la actitud que toman, por un lado, frente a las aparentes contradicciones y, además, en su actitud frente a las

interpolaciones.La actitud que adoptan frente a las aparentes contradicciones debido a ser derecho de juristas, es negatoria, es decir, negaban que fuesen contradicciones, que en realidad erasu culpa por no saber leer bien el texto; debido a su especial admiración por Justiniano,quien no podía equivocarse, decidieron ellos echarse la culpa, intentando así, conciliar estas contradicciones; el texto que goza de autoridad no puede contradecirse ni tener errores. También se manifestaba en la actitud que adoptan frente a las interpolaciones,las cuales pasan por alto, no preocupándose de ellas. Los juristas medievales sabían quehabían introducido interpolaciones a los escritos recogidos para elaborar el Corpus IurisCivilis, pues el mismo Justiniano lo dice. Pero de igual forma las pasaban por altodebido a que estas formaban parte integral del Corpus Iuris, por lo cual si se hubiesen preocupado de cazar las interpolaciones destruirían los textos de esta obra, lo cual no esfactible hacer con una obra que es un dogma, pues esta es intocable.

En las glosas, muchas veces los glosadores iban señalando los loci contraria y los loci paralela. Algunos dicen que ésta es otra función de la glosa, pero esto va implicado enla función explicativa, por lo tanto es un todo.-Loci paralela: significa señalar los distintos pasajes de un libro en que hay referencia aun mismo concepto. Muchas veces se hace con la anotación de un símbolo o palabra almargen del texto.-Loci contraria: señalar los distintos pasajes de un libro en los que se observan aparentescontradicciones.Los glosadores también hicieron otras cosas, como confeccionar sumas u elaborar brocardos. Una suma es una versión simplificada y resumida del Corpus Iuris Civilis ode alguna de sus partes. Elaboraron una gran cantidad de sumas, destacando la SumaCodici de Azo, Lo Codici y el Liber Pauperum.Suma Codici de Azo: Azo es un importante glosador boloñés, que estudió en Bolonia y por casi cuarenta años fue profesor de derecho en dicha universidad, siendo este elmomento en que elabora esta suma; suma que tuvo gran celebridad, al punto tal que,tiempo después de su elaboración se hizo habitual, dentro del foro italiano, undicho:”chi non ha Azo non vada a palazzo” (quien no tiene la Suma Codici de Azo, novaya a los tribunales), reflejándose en esto la importancia que esta suma alcanzó en los

foros italianos. Se elabora en Bolonia durante los siglos XII y XIII.Lo Codici: significa el código en lengua provenzal, y es una suma del código deJustiniano elaborada en el sur de Francia, en torno al S. XII por un autor desconocido; al parecer, fue importante, pues al poco tiempo se traduce al latín para que tenga un uso enotros lugares del continente.El Liber Pauperum: es una suma del Digesto y del código, elaborada en Inglaterra entorno al siglo XII por el glosador Vacario, alumno citramontano de la Universidad deBolonia, es decir, un alumno italiano, específicamente de nacionalidad lombarda. Seconvierte en un hombre destacado, y es llamado de Inglaterra con el objeto desolucionar un litigio entre dos dignatarios de la Iglesia, nada se sabe del resultado; perose sabe que Vacario fundó la Escuela de Derecho de la Universidad de Oxford; fue

profesor de derecho romano justinianeo en aquella entidad, no obstante que en algúnmomento la corona inglesa se lo prohibió (Inglaterra no era parte del Imperio Sacro-



germánico); Vacario elabora, en Inglaterra, esta suma, conocida como Liber Pauperum,libro para los pobres. El por qué de esta elaboración es colocar a disposición de losalumnos pobres un libro de bajo costo (antes no había imprenta, por lo cual los libroseran de gran costo, cada libro era no fungible, por lo cual eran únicos)

Las sumas fueron importantes para la difusión del derecho romano justinianeo, porqueterminaban usándose, empleándose en el foro, casi más que el mismo Corpus Iuris yesto porque, al ser una versión más abreviada y resumida del Corpus, era de más fácilmanejo.

También se elaboran brocardos, reglas o máximas de derecho; es decir, principios jurídicos expresados en un lenguaje breve y claro con el objeto de ser retenidosfácilmente en la memoria. Hoy se conocen como aforismos políticos o jurídicos, como:“el género no perece”, “el rey es emperador en su reino”, “Dios pone al rey, el rey ponela ley”, “a lo imposible nadie está obligado”, etc. La generalidad de estos aforismos jurídicos nacen como giros que han sido separados o descosidos de un pasaje ofragmento más amplio del Corpus Iuris Civilis. No se sabe a ciencia cierta por qué se denominan brocardos, pero por el siglo XIII, UNobispo alemán Brochardus publicó una lista- catálogo de las principales reglas dederecho que circulaban en la época.

El primer gran glosador conocido fue Irnerio, que aparece a fines del siglo XI. Este tuvogran cantidad de discípulos, destacando de entre ellos cuatro famosos, conocidos comolos cuatro célebres discípulos de Irnerio, los cuales son: Martino, Búlgaro, Jacobo yUgo, quienes se convirtieron en profesores de derecho de la Universidad de Bolonia, junto a otros discípulos de Irnerio. A su vez glosaban los libros justinianeos , pero cadauno de ellos tuvo otra gran cantidad de discípulos, a lo que se le llamó : la tercerageneración de glosadores, los que a su vez también glosaban y tenían una gran cantidadde discípulos: la cuarta generación, donde podemos encontrar a Azo, el más célebre deesta generación.Ocurrió que la actividad glosatoria se convirtió en un árbol frondosísimo y ocurrió quehubo tal cantidad de glosadores, que crearon un clima de caos y confusión, porque losglosadores son juristas particulares que no detentan ningún cargo oficial, como tal y enconsecuencia, cada uno de ellos es totalmente libre para interpretar el Corpus Iuris, conlo que ocurrirá que sus opiniones no siempre son coincidentes, sino muchas vecesdivergentes, opuestas o contradictorias; con lo que la glosa terminó desvirtuando sufinalidad más propia (esclarecer o explicar el contenido del Corpus Iuris); pero al darse

así las cosas, la actividad glosadora en vez de aclarar el Corpus Iuris Civilis, terminó por confundirlo aún más; sin perjuicio que se llegó al extremo de glosar hasta las propias glosas. Es la miseria de todo derecho de juristas, crear la incerteza jurídica, perosin embargo, es un derecho de técnicos en derecho.A esta situación de caos y confusión le puso fin un glosador llamado Acursio, quien fueun alumno ultramontano de Bolonia, de nacionalidad toscana, que una vez que obtuvoel doctorado se convirtió en profesor de esta universidad. Con Acursio termina laactividad glosatoria en Bolonia , terminando así la escuela de los glosadores, pero laactividad glosatoria llega a su nivel más alto ( comienza con Irnerio y termina conAcursio en el siglo XIII ). Acursio fue dotado de una especial característica por ladivinidad, y fue el hecho de que viviera más de ochenta años, logrando, gracias a esto,

hacer su obra, con gran esfuerzo personal: “La Magna Glosa de Acursio” o “ La Glosade Acursio”, o simplemente “La Glosa”. Obra realizada por el jurista boloñés Acursio



en el siglo XIII, en la que recopila, selecciona y ordena toda la tradición glosatoriaanterior a él y en la cual el autor va dando su propia opinión. Para elaborarla, tuvo queexaminar y estudiar una cantidad impresionante de glosas ( más de 100.000 ). Esta obraes la principal fuente de conocimiento de la actividad glosatoria; facilitó suconocimiento y manejo; hizo caer en el olvido los restantes escritos de los glosadores.

Esta glosa dirime las controversias que se producían entre las opiniones de losglosadores, porque en ella, Acursio va dando su propia opinión, y fue tan grande suautoridad y prestigio que su opinión prevalece sobre las otras, en la práctica, muchasveces esta obra tuvo más importancia que el propio Corpus Iuris Civilis, porque seusaba más en los tribunales, Y los pasajes que no fueron glosados por Acursio, seconsideraban como derecho no vigente (pasajes redactados en lengua griega).

Los glosadores realizan también, una labor importantísima y que es previa a todo lo quehemos dicho sobre las cosas hicieron, y fue que ellos reconstruyeron libros quecomponen el Corpus Iuris Civilis de Justiniano en su versión integra y lo másaproximado al original.Todo el trabajo de explicar, exige como condición tener la obra entre las manos, peroesta obra no existía y los glosadores debieron reconstruirla utilizando los distintosmanuscritos que se fueron descubriendo de esta obra. Fueron apareciendo un grannúmero de estos manuscritos, los cuales eran de muy distinto carácter, algunos masnuevos, otros mas completos, etc. Con todo este material hacen la tremenda labor dereconstruir el Corpus Iuris Civilis. En el solo Digesto se conocieron mas de quinientosmanuscritos, siendo el más famoso de estos la “Florentina”.Cuando los glosadores logran reconstruir los libros del Corpus Iuris Civilis, le dan unnombre diferente al que le había dado Justiniano: Instituciones, Digesto, Código y Novelas.Cuando los glosadores reconstruyen estos libros le dan diversos nombres:

1- Al hablar del Digesto de Justiniano, hablan de:-Digesto: llaman así a la primera parte que logran reconstruir.-Digesto nuevo: llaman así a la siguiente parte que logran reconstruir.-Infortiatum: (no se sabe de donde proviene el nombre). Llaman así a la última parte que logran reconstruir.

2- Código: para los glosadores es el mismo que el de Justiniano, la diferencia estáEn que el original consta de doce libros y el de los glosadores solo de nuevelibros.

3- En el volumen los glosadores recogen las Instituciones, los tres últimos librosDel Código y las Novelas.

En síntesis, las cosas que hicieron los glosadores son:- descubrieron para occidente la obra jurídica de Justiniano. Primero,

reconstruyeron los libros del Corpus Iuris Civilis en su versión íntegra yla más próxima al original.

- Aclararon y explicaron término y el contenido de dicha obra.- Confieren a la enseñanza del derecho un puesto independiente y

autónomo de otras disciplinas del saber. Con los glosadores vuelve anacer en occidente las escuelas de derecho.

Comentaristas:



Son grupos de juristas vinculados a la recepción técnica y práctica del derecho romano justinianeo, que aparecen en Bolonia a partir del siglo XIII. Se les conoce también conel nombre de post-glosadores, dado que aparecen después o a continuación de losglosadores, también reciben el nombre de juristas escolásticos, en razón de que ellosemplean en su análisis de texto la argumentación o lógica de tipo escolástica. Los

comentaristas son contemporáneos de grandes filósofos escolásticos, concretamente deSanto Tomás de Aquino y Alberto Magno. A este grupo de juristas se les llamócomúnmente con el nombre de comentaristas, porque ellos utilizan un método deanálisis de texto que se llama comentario, el cual se caracteriza por el empleo deargumentación de tipo escolástica, este tipo de argumentación se caracteriza por elempleo de los siguientes pasos:

1- el planteamiento de la cuestión o problema que se va a estudiar o analizar.2- Las diferentes soluciones que los autores dan a esa cuestión o problema con

indicación de sus respectivos argumentos.3- La solución considerada verdadera por el respectivo comentarista que está

haciendo el comentario.4- El rechazo u objeción de las soluciones, opiniones contrarias y la defensa o

apoyo de la solución sustentada por el autor. El núcleo central del argumento esla disputa, esa parte en que el autor rechaza u objeta opiniones contrarias ydefiende la propia. El pensamiento no llega directamente al objeto deseado, sinoque hace todo un rodeo para llegar al objetivo. No se plantea la solucióninmediata.

La manera más clara de comprender a los comentaristas es haciendo un paralelo con losglosadores:

a) los glosadores son un grupo o escuela de juristas vinculados a larecepción teórica del derecho romano justinianeo, en consecuencia,trabajen en la cátedra universitaria. En cambio, los comentaristastrabajan tanto en la cátedra como en la recepción práctica, es decir, elforo.

b) Los glosadores son anteriores a los comentaristas.c) Los glosadores emplean una técnica de análisis de texto muy adherida a

la letra de los pasajes o fragmentos que ellos analizan. En cambio, loscomentaristas trascienden la letra de los textos justinianeos en el sentidoque ellos crean o elaboran doctrinas a partir de dichos textos; enconsecuencia, actúan con mayor libertad que los glosadores, aunque paraellos también es una importante referencia.

d) Los glosadores analizan fragmentos justinianeos siguiendo el orden con

que ellos aparecen en dichos textos. En cambio, los comentaristas creanun sistema diverso en el sentido que toman como base, grandes unidadestemáticas, ejemplo: el matrimonio, herencia, etc.. También llevan de unfragmento a otro.

e) Los glosadores se dedicaron a estudiar el derecho romano justinianeo.Los comentaristas amplían el campo de estudio en el sentido de queademás del derecho romano justinianeo, estudian el derecho estatutario oestatuto.

Semejanza entre glosadores y comentaristas:a) comparten la idea de la traslatio o restitutio imperial, es decir, ambas escuelas

participan del ideario político que ven en el Sacro Imperio, legítimo sucesor del



Imperio romano y que considera a los emperadores medievales los legítimossucesores de los emperadores romanos.

b) Tenían una visión dogmática del Corpus Iuris Civilis, es decir, ambos grupos de juristas consideraban esta obra como la máxima expresión de la verdad y lasabiduría jurídica. Ambos sentían respeto y admiración, en consecuencia, para

ellos era intocable, no se podía modificar.c) Ambas escuelas son movidas por la misma finalidad pragmática y es que elCorpus Iuris Civilis llegue a tener aplicación y vigencia práctica en la sociedadde la época, y fueron los comentaristas los que hicieron descender el derechoromano justinianeo de la cátedra al foro, es decir, de la enseñanza a la práctica.

Las dos escuelas tuvieron papeles importantes en el derecho romano justinianeo; loscomentaristas no hubieran existido sin los glosadores, y fueron los que llevaron laenseñanza de los glosadores al foro.Los comentaristas también estudiaron el derecho estatutario o estatutos. Derechoestatutario o estatutos, es el nombre que en Italia recibió el derecho de las entidadessingulares o particulares; se entiende el derecho de villas o ciudades, el derecho de losreinos, las corporaciones, asociaciones, universidades, etc. Un ejemplo de derechoestatutario es el derecho de los reinos. El derecho estatutario representa o constituye elderecho tradicional, el derecho que tenía aplicación y vigencia en la práctica. El derechoestatutario o los estatutos, analógicamente corresponde a aquello que en el territoriohispánico se conoce como los fueros. A ese derecho hay que superponerle el derechoromano justinianeo. Los comentaristas le prestaron atención al derecho estatutariodebido a que los comentaristas tuvieron que estudiar cuál era el derecho que teníavigencia y aplicación en la práctica, el cual correspondía al derecho estatutario. Parahacer descender de la cátedra a la práctica el derecho romano justinianeo, loscomentaristas tratan de integrar ambos derechos.Además fueron muy sensibles en advertir la presencia de los estatutos, porque, ademásde ser profesores, los comentaristas trabajan en el foro, por lo cual manejaban elderecho estatutario. Este último lo integran mediante el siguiente principio: se aplica primero el derecho de los estatutos y en su defecto, se aplica en forma subsidiaria, perouniversal el derecho romano justinianeo. Por defecto de los estatutos se entiendenlagunas, oscuridad o ambigüedad de tales. Se aplica primero el derecho estatutario, porque siempre se aplica primero el derecho especial (derecho propio de la entidadsingular).Frente a cualquier estatuto, si en el existen defectos se aplica el Corpus Iuris Civilis,como forma universal.

Diferencias entre el Corpus Iuris Civilis y los estatutos:- El Corpus Iuris Civilis es un derecho único, en cambio, el derechoestatutario, es un derecho variado porque hay muchas entidadessingulares y particulares con su propio estatuto.

- El Corpus Iuris Civilis representa el derecho nuevo; los estatutos sonderecho tradicional.

- El corpus Iuris Civilis tiene por base y sustento lo que establecen sus propios textos; los estatutos son de base consuetudinaria principalmente.

El carácter controversial del derecho común, naturalmente creó un gran problema en elámbito del foro; problema que se traducía en la constante perplejidad en la que seencontraban los jueces, porque al ser muchos los juristas, eran también muchas las

opiniones, las cuales, si bien, eran coincidentes, también eran divergentes, e incluso



contradictorias, y en consecuencia, el juez a la hora de dictar sentencia se encontrabacon un enorme arco de criterio y opiniones muchas veces disímiles.El sistema del derecho común fue conciente de esta realidad e ideó un mecanismo paratratar de solucionar o atenuar el problema, el mecanismo se conoce con el nombre decommunis opinio doctorum (opinión común de los doctores), que fue un mecanismo

creado por el propio derecho común, con el propósito de poner fin al estado de incertezae inseguridad jurídica a que había dado lugar un derecho de juristas como lo era elderecho común, y cuya solución consistió en otorgar carácter vinculante a la opiniónconcordante o coincidente de la mayoría de los juristas, o la opinión de aquellos juristasque gozaban de mayor prestigio y autoridad. Una vertiente opera sobre la base de lacalidad de los juristas que emiten, formándose así la opinión común. Esta solución seextrae de un pensamiento de Aristóteles: “se presume ser verdadera aquella opinión quegoza de mayor aceptación o que es aceptada por los más sabios”La opinión común fue el salvavidas para los jueces, ya que les facilita la labor respectode que opinión elegir. Mientras el sistema del derecho común fue un fenómeno italiano,la opinión común de los doctores, fue un instrumento eficaz para solucionar el problemade la inseguridad o incerteza jurídica a que dio lugar la existencia de tanto autor; fueeficaz porque, si bien el número de juristas existentes en Italia era grande, con todo eralimitado; pero cuando el derecho común se convierte en un fenómeno europeo, y a los juristas italianos se unen los españoles, franceses, alemanes, ingleses, etc., elmecanismo de la opinión común resultó inmanejable , lo cual llevará a la crisis delderecho común, por eso que en las argumentaciones del derecho común siempre seobserva el esfuerzo por acopar el mayor número de opiniones de juristas que vengan enapoyo de la opinión que ellos esgrimen, todo para formar opinión común o contar con elapoyo de juristas reconocidos. Hay distintos tipos de opinión común: opinión común,opinión más común y opinión comunísima.En Bolonia, los glosadores y comentaristas estudiaban el derecho canónico, porque elimperio y la Iglesia son dos poderes universales que está asociados en el destino de lacomunidad medieval. El Imperio medieval es cristiano, pudiéndose advertir esto en elnombre propio con el que se conoce a este Imperio, el Sacro Imperio Romano-Germánico. Los emperadores medievales son coronados por el pontífice y estánllamados a protegerlos y controlarlos ( a los pontífices ). Su relación (Imperio- papado)aparece clara, nítida; no obstante, en la práctica era bastante complicada, pues era unarelación basada en frecuentes hostilidades. Este período o fase del derecho canónico boloñés se le conoce con el nombre de el derecho canónico clásico, y esto por la simplerazón de que el derecho canónico alcanza en esta época un nivel de alta perfeccióntécnica. Cronológicamente, el derecho canónico clásico (boloñés) se da en los siglos XII

y XIII principalmente. En estos siglos se elaboran las principales obras de derechocanónico clásico o boloñés, es decir, no hay coincidencia cronológica entre el derechoromano clásico y el derecho romano canónico clásico.Características del derecho canónico clásico:

- Este adquiere autonomía e independencia como objeto de estudio. A partir de Bolonia, el derecho canónico adquiere autonomía, y esto lodecimos porque con anterioridad a Bolonia, el derecho canónico andabaentre mezclado con la teología y la moral. El derecho canónico sediversifica como objeto de estudio.

- El derecho canónico clásico fue profundamente influido por el derechoromano justinianeo, en que gran parte del contenido del derecho

canónico se modela, utilizando categorías propias del derecho romano justinianeo.



- En esta época aparecen grandes colecciones u obras del derechocanónico, que son fuentes de conocimiento del derecho canónico clásico,como: El Decreto (1140), Las Decretales (1234), El Liber Sextus (1294)y El Liber Septimus (1314).

A la altura del año 1140, primera mitad del siglo XII, la realidad del derecho canónico

era que se había acumulado una gran cantidad de material canónico; material que seencontraba desperdigado, y en consecuencia el conocimiento y manejo del derechocanónico se había convertido en una tarea agobiante.La gran obra de derecho canónico, con anterioridad al Decreto de 1140, había sido laHispana de San Isidoro de Sevilla, pero esta es una obra del siglo VII, lo que permitió laacumulación de mucho material, debido al tiempo pasado entre ésta y el Decreto.Además, las fuentes del derecho canónico eran las Sagradas Escrituras, entendiendo por ellas el viejo y nuevo testamento; la tradición, transmisión oral de la enseñanzaapostólica; los escritos de los santos padres de la Iglesia (San Agustín, San Gregorio); elderecho natural; las epístolas o los decretos pontíficos; los cánones conciliales.El contenido de las cuatro primeras fuentes está de alguna manera agotado, fijado. Lainterpretación que los juristas hacen de estos contenidos puede estar en constanteelaboración; pero las dos últimas fuentes son distintas, porque se producen y elaboranconstantemente.En consecuencia, el material de derecho canónico va constantemente en aumento ysurge la necesidad de lanzarse, de emprender nuevas grandes obras de derechocanónico, con el objeto de facilitar su conocimiento y manejo, porque prácticamente a laaltura de mediados del siglo XII esto era muy difícil y agobiante de lograr.

Quien trata de poner fin a esta confusión producida en el Derecho canónico fue unmonje llamado Graciano, quien fue contemporáneo a Irnerio.Graciano elabora una gran obra de Derecho canónico, que él le puso por título“Concordancia de los cánones discordantes”.De esta obra podemos decir que:

1- El advertir que el título dado a esta obra es muy significativo y representativa deel estado en el cual se encontraba el Derecho canónico. Sin embargo, esta obrano solo ordena cánones conciliales, sino que también de las restantes fuentes delDerecho canónico. Vulgar y comúnmente a esta obra se le conoce con el nombrede el “Decreto” y, más específicamente con el nombre de “Decreto deGraciano”.

2- Esta obra fue un trabajo de carácter privado, es decir, Graciano llevó a cabo estaobra por un impulso personal, en el sentido que él no recibió ningún encargo

oficial para hacerla. Sin embargo, fue tan grande el prestigio y celebridad de estaobra, que ella se utilizaba tanto en el ámbito de la cátedra (en la enseñanza delDerecho canónico), como en la práctica (en el foro eclesiástico), tal como sifuera una obra de carácter oficial. El decreto de Graciano, no solo selecciona yordena material de Derecho canónico pre existente, sino que en ella ademásGraciano va dando su propia opinión o interpretación de los contenidosincluidos en ella. A esto se le llama , Dicta Graciani = dichos y opiniones deGraciano.

Aproximadamente cien años después, Fray Raymundo de Peñafort, elabora una obra deDerecho canónico, que se llamará el Liber extra. Fray Raymundo fue un dominico

catalán que estudió Derecho en Bolonia, pero una vez que obtiene el doctorado, noregresa a su patria de origen, sino que permanece en Bolonia, donde se convierte en



profesor de Derecho canónico. Su fama trascendió al punto que el pontífice Gregorio IXle encarga actualizar, en una obra, el Derecho canónico vigente.Del Liber extra podemos decir:

1- A diferencia del Decreto, el Liber extra es una obra de carácter oficial que fue publicada en el año 1234.

2- Su nombre, Liber extra o Extravagantes, alude a la idea de que en esta obra serecoge todo el material de Derecho canónico que vaga fuera del Decreto. Sinembargo, a esta obra se le conoce comúnmente y vulgarmente con el nombre de“Decretares” y más específicamente como las “Decretares de Fray Raymundo dePeñafort”

Las Decretares y el Decreto, constituyen las dos grandes fuentes del Derecho canónico boloñés o clásico.El Decreto y las Decretares fueron glosadas y comentadas. Además, de estas obras sehacen sumas, es decir, se abordan con el mismo espíritu que se hizo con las obras del periodo justinianeo.A estas obras de Derecho canónico, se agregan otras dos de carácter menor, que seconsideran de fin complementario. Una será el Liber sextus y la otra será el Liber septimus.El Liber sextus será escrito por Bonifacio VIII en 1294. A este libro se le mira comouna complementación de las Decretares, las cuales estaban compuestas por cinco libros:

1- Iudex: un tratado de Derecho constitucional de la Iglesia.2- Iudicium: un tratado de Derecho procesal canónico.3- Clerus: un tratado sobre la disciplina del clero regular.4- Connubi: tratado sobre Derecho patrimonial.5- Crimina: tratado de Derecho penal canónico.

Por ende, al considerarse esta obra como una complementación , se le llama Liber sextus.El Liber septimus fue escrito por Clemente V en el año 1314, de ahí también, que a estaobra se le conozca con el nombre de las “Clementinas”. A esta obra se le considera unacontinuación del Liber sextus.

A partir del S. XV, a estas cuatro obras se les da el nombre unitario de “Corpus IurisCanonici”. En el S. XVI y, a imagen y semejanza de este nombre, a los libros de la obra jurídica de Justiniano, se les dará el nombre de Corpus Iuris Civilis.El Corpus Iuris Canonici va a tener vigencia en occidente hasta el año 1917. Esto porque, este año se promulga el primer código de Derecho canónico, que se conoce conel nombre de Código de Derecho canónico del año 1917, o con el nombre de

Código......... Con posterioridad se promulga el código canónico de 1983, por el actual pontífice y es el que está en actual vigencia en la iglesia occidental.Dentro de la historia del Derecho canónico, hay tres grandes momentos y, quecorresponden a la aparición de las grandes obras de Derecho canónico.1º La Hispana de San Isidoro de Sevilla.2º Derecho clásico o Derecho canónico boloñés = Corpus Iuris Canonici.3º Codificación canónica, compuesto por el Código de 1917 y el código de 1983.

Hubo celebres juristas canonistas. Entre ellos Juan Teutónico, de nacionalidad alemana.Él viene a ser el Acursio del Derecho canónico, en el sentido que hizo una gran glosa delas obras de Derecho canónico, así como Acursio lo hizo con las obras del Corpus IurisCivilis. Nicolás Tudeschi y Juan Andrés serán otros grandes juristas de esta época.



causantes de la destrucción y mutilación del Derecho clásico romano,que a juicio de ellos, en el marco del ideal humanista, era el únicoDerecho que merecía ser respetado.

- Crítica metodológica Destrucción metodológica del Corpus IurisCivilis, porque las interpolaciones forman parte integral del Corpus Iuris,son ladrillo de la edificación, de manera que si yo extraigo lasinterpolaciones, estoy destruyendo la integridad del Corpus Iuris.

Los juristas humanistas operan de forma inversa a como lo hizo Justiniano:1- Ellos tienen el texto y buscan las interpolaciones, para luego

eliminarlas.2- Intentan llenar el hueco que se ha provocado, con el texto

inicial u original, logrando así reconstruir el Derecho clásicoromano.

Los juristas humanistas pesquisan las interpolaciones a través de una técnica especial,llamada técnica del cotejo. Cotejo se entiende como comparar lo que dice un fragmentodel Corpus Iuris, con otros antecedentes, relacionados con su contenido y, de cuyoexamen es posible descubrir la existencia de interpolaciones.Se realizaron distintos tipos de cotejo. Así, hay cotejos textuales, históricos, filológicosy estilísticos.

- Textual comparar lo que dice un pasaje o fragmento del Corpus IurisCivilis, con el fragmento o pasaje del texto original o genuino.

- Filológico consiste en comparar el lenguaje que se emplea en un pasaje del Corpus Iuris Civilis, con el lenguaje existente en la época aque pertenece ese fragmento o pasaje. Este tipo de cotejo es muyutilizado en el humanismo jurídico. Lo que pasa, es que el lenguajecambia a través del tiempo, donde se van acuñando giros y expresiones

que en época pasada no se utilizaban.- Histórico consiste en comparar lo que dice un fragmento o pasaje delCorpus Iuris Civilis, con los supuestos históricos jurídicos, existente enla época a que pertenece dicho pasaje. Por ejemplo, puede existir un pasaje que se refiera a al cuasi posesión. Entendemos de inmediato quees una interpolación, pues la cuasi posesión es una institución propia delDerecho del tardío Imperio.

- Estilístico comparar el modo o forma en que está redactado un pasajeo fragmento del Corpus Iuris Civilis, con el carácter que se atribuye adicho fragmento o pasaje.

Para descubrir las interpolaciones, hay que poseer una gran cultura. Y los humanitasconocían todos los ámbitos del saber.La crítica de los humanistas se hace también extensiva a los glosadores y a loscomentaristas.Críticas:

1- Haber cubierto de glosas y comentarios los antiguos textos jurídicos, hasta, prácticamente, hacerlos desaparecer.

2- El desconocer la lengua griega, lo que hizo que aquellos pasajes que estabanredactados en griego, los glosadores y comentaristas no los analizaran.

3- El desconocer el latín culto. Decían que los glosadores y comentaristasutilizaban un latín bárbaro. ( la enseñanza del griego en las universidadeseuropeas se introduce a partir del humanismo)



4- Su incultura filológica técnica destinada a reconstruir los textos en su versiónoriginal.

5- El haber dado origen a un Derecho controversial, es decir, a un Derecho en elcual las opiniones no siempre eran concordantes o coincidentes, sino quemuchas veces divergentes e incluso contradictorias, lo que daba origen a unclima de incerteza e inseguridad jurídica.

En esta época hoy que distinguir dos corrientes:a) Filológica: es aquella sobre la que ya hablamos. Es aquella corriente cuyo propósitoconsiste en reconstruir el Derecho romano clásico, utilizando para ello el Corpus IurisCivilis, sobre el cual ellos, a través del método del cotejo, irán descubriendo lasinterpolaciones, para así recrear el viejo Derecho clásico.La filología es una técnica destinada a reconstruir textos en su versión original. b) Sistemática: la palabra sistema, a nivel de sinónimo, significa orden expositivo. Esdecir, mira a la manera de exponer o presentar la materia o contenido.Tanto los glosadores como los comentaristas, trataron de respetar el orden de materiasque presentaba el Corpus Iuris Civilis. Poco o nada lo alteran. En cambio, una corrientede los humanistas, sustituyó dicho orden, por un nuevo orden, al cual denominamos“sistemática dialéctica”, es decir, los humanistas redistribuyen el contenido del CorpusIuris, utilizando la sistemática dialéctica, esto es, el orden expositivo de carácter dialéctico.

El orden expositivo del Corpus Iuris, era un desorden. El único libro que se puedemarginar de esta idea, será Las Instituciones, y no, desde luego, el principal de suslibros: el Digesto, donde se recoge lo mejor del Derecho romano clásico. Todo esto porque, una de las características del Derecho romano clásico, es el hecho de que es unDerecho de carácter asistemático, es un Derecho casuista, por lo cual, es un Derechomultiforme y heterogéneo. Un Derecho que se crea a partir de datos que ofrece laexperiencia y , no a través de elaboraciones mentales originadas en un gabinete.Ya, Cicerón lo declaraba: “tenemos un Derecho desaliñado y carente de ornato”.Lo que hace esta corriente, es redistribuir la materia o el contenido del Corpus Iuris, con base en el viejo programa sistemático propuesto por Cicerón, presentaba característicassimilares al Derecho vigente en la época del humanismo y esto, porque estamos anteDerecho clásico y, el Derecho clásico es un Derecho de juristas, por lo cual, en tiempode Cicerón también es casuista, heterogéneo y multiforme. La pretensión de Cicerónante este Derecho, se representó presentando o exponiendo un programa destinado asistematizar u ordenar el Derecho de su tiempo. Cicerón dice: “yo quisiera simplificar el

Derecho, reduciéndolo a unos cuantos géneros y especies”. Los instrumentos de estasistemática, propuesta por Cicerón, son la división de géneros y especies y, las progresivas subdivisiones posteriores. Cicerón fue un personaje que cautivó a loshumanistas.Esto significa que esta “nueva” sistemática propuesta por los humanistas, no es nueva,sino que ella ya tiene sus raíces en Cicerón, quien sin embargo, no llevó a efecto suanhelo. Pero si hubo una persona, que cerca de 200 años después, logró concretar este programa de Cicerón, siendo este, Gayo, quien lo llevó a cabo en su obra “Lasinstituciones”. Gayo no es un jurista respondiente, sino un jurista didáctico, un maestro:que se destinaba a enseñar. Gayo dice:” todo el Derecho se reduce a tres grandescategorías: personas, cosas y acciones.

Personas



Cosas propiamente talCorporales

DominioCosas

Otros derechos reales distintos del dominio

Incorporales ObligacionesHerencia

Acciones

Sistema dialéctico orden expositivo, de la materia jurídica, utilizando las divisionesen género y especies y, las subdivisiones posteriores. Toda sistemática dialéctica suponeel uso de las definiciones, analogías y diferencias.Esta sistemática gayana, que está inspirada en el programa sistemático de Cicerón, larecoge posteriormente Justiniano en las instituciones del Corpus Iuris. Finalmente, loshumanistas actualizan y ponen de moda las sistemática. Esta sistemática va a ser transmitida a los códigos de la codificación más adelante. Pero en los códigos de lacodificación, también hay otra sistemática, la llamada sistemática axiomática.

Diferencias entre glosadores y comentaristas (mos itallicus) y juristas humanistas:1- Boloñeses: para ellos el Corpus Iuris Civilis tiene el valor de un dogma jurídico,

es la máxima expresión de la verdad y la sabiduría.Humanistas: desacreditan o desdogmatizan al Corpus Iuris Civilis sometiéndolotoda especie de críticas, porque a ellos lo único que le interesa es el Derechoclásico romano.

2- Boloñeses: el Corpus Iuris, es una obra intocable e inalterable. Ellos pasan por alto las interpolaciones , pues ellas forman parte del texto.Humanistas: ellos destruyen metodológicamente al Corpus Iuris, al pesquisar ocazar las interpolaciones, que es como sacarle ladrillos a un edificio.

3- Boloñeses: consideran al Corpus Iuris como una obra salida entera de Justiniano.Ellos no de preocupan por indagar el origen o la procedencia de los fragmentoso pasajes del Corpus Iuris, es decir, todo lo ven como producido de Justiniano.Humanistas: se preocupan por indagar acerca de los orígenes y procedencia delos fragmentos y pasajes del Corpus Iuris y, en consecuencia, ven al Corpus Iuriscomo el final de un largo trayecto histórico, y esto, naturalmente, porque quierenreconstruir el Derecho clásico, por lo cual hacen referencias de muchos de los juristas. Para reconstruir este Derecho, se valen de toda posible fuente, sea esta

jurídica o extra jurídica.4- Boloñeses: es importante para la recepción del Derecho romano justinianeo. Esmás aún, sin ellos la recepción del Derecho romano justinianeo, no se hubiera producido.Humanistas: carecen de importancia para la recepción del Derecho romano justinianeo, y sobre todo carece de importancia para la recepción práctica dedicho Derecho.Hasta el S. XVI, tanto la cátedra como el foro, estaba dominada por la tradición boloñesa, pero a partir del S. XVI, en la cátedra, la tradición boloñesa sereemplaza por la cátedra de los juristas humanistas. Pero en el campo de la práctica, todo sigue igual, en el sentido de que se sigue aplicando el Derecho

romano justinianeo, es decir, la corriente humanista no va a ejercer influjo en la



práctica y vigencia del Derecho. La tradición boloñesa recién va a ser desbancada por la codificación.

5- Boloñesa: el mos itallicus va a tener su más grande desarrollo y esplendor enItalia.Humanistas: el humanismo jurídico va a tener su más grande esplendor en

Francia. De ahí que le llamemos mos gallicus.El humanismo jurídico nació en Italia y se considera como su fundador a AndrésAlciato. Él nació el año 1492. Sin embargo, el humanismo jurídico, habiendo nacido enItalia, no fructificó en esta tierra. Alciato se fue a Francia, a la Universidad de Bounger y, será en Francia donde tendrá su mayor desarrollo y esplendor. La causa del por quéno fructifica en Italia esta tendencia, es la gran fuerza que tiene la tradición boloñesa.Los principales representantes del humanismo jurídico en Francia va a ser Danellus yCuyacius.Ya decíamos, que el humanismo jurídico, fue irrelevante para la recepción práctica. Asíque el humanismo jurídico va a ser una corriente que va a tener importancia, a lo más,en la cátedra. El humanismo jurídico estaba motivado por una curiosidad erudita. Pero,sin embargo, el humanismo jurídico va a tener importancia para el proceso decodificación del Derecho.La codificación del Derecho, es un proceso histórico, largo en el tiempo. El proceso decodificación del Derecho no nace con el aparecimiento de los códigos, sino que terminacon ellos. Los códigos de la codificación son el fruto del proceso. Sin embargo, lasemilla del proceso, se dirían que la siembran los juristas humanistas. La codificacióndel Derecho va a venir a sustituir o reemplazar el Derecho común.Lo que se le critica al Derecho común, es la existencia de tantos autores, tanto texto,tanta opinión, lo que da origen a un clima de incerteza jurídica.Otro aporte importante, será la reactualización de la sistemática dialéctica, como manerade presentar o exponer el contenido de los códigos. Esta sistemática dialéctica va a ser recogida por lo códigos de la codificación. La manera de exponer de los códigos puedeser dialéctica o axiomática.

Retrocediendo, nuevamente al reino de Castilla, desde el S. XIII en adelante.

Derecho Castellano de la baja edad media y época moderna Características generales:Primero debemos referirnos dos hechos condicionantes de sus características: uno

político y otro jurídico.Político: progresivo robustecimiento del poder real. Ya desde la época de transición, el poder real va lenta y progresivamente fortaleciéndose. Este es un fenómeno decaracterísticas continentales y, decantará en lo que conocemos como absolutismo, cuyomayor representante es Luis XIV.Jurídico: el influjo de la tradición boloñesa. El vendaval boloñés va a llegar a todas partes del continente y, naturalmente también, al reino de Castilla.

Características del Derecho de la baja edad media y época moderna:a) La gran importancia que adquiere el rey en la producción y el control del

Derecho.

b) La gran importancia que va a adquirir la ley real como fuente formal delDerecho.



c) La aspiración de los reyes a que todo el reino llegue a tener un mismoDerecho, porque lo que existía anteriormente era un régimen de variedad jurídica. Sin embargo, es sólo una aspiración, donde se dan pasosconcretos para alcanzarla. Tan solo en el S. XIX, en España, se alcanzaráel mismo Derecho, con los códigos de la codificación.

d) El gran o fuerte influjo de la doctrina boloñesa en el Derecho de estaépoca.

El rey legisla a través de legislación desperdigada. Pero, además , legisla a través degrandes cuerpos legislativos. En esta época, de la baja edad media y época moderna,aparecerán grandes cuerpos legislativos, de origen real:

1- Fuero juzgo.2- Fuero real Leyes del estilo3- 7 partidas.4- Las leyes del toro.5- La nueva recopilación.6- La novísima recopilación.

Todas estas obras van a tener vigencia en América y concretamente en Chile, hasta elaparecimiento de los códigos criollos.El contenido del Fuero juzgo es una creación del S. VII. Es la última obra de Derechoque se promulga durante la monarquía visigoda. Recordemos que el Fuero juzgo es latraducción al romance, de la versión vulgata del Liber Iudiciorum, que fue mandada ahacer por el rey Fernando el santo, y fue promulgada el S. XIII.

- Fuero juzgo: el rey castellano, Fernando el santo, fue un hombre muy importante parael proceso de reconquista, en el sentido que le arrebató muchas villas y ciudadesmusulmanes al sur de España (la zona actual de Andalucía). A estas ciudadesarrebatadas, él les concedía el Fuero juzgo, como Derecho local o municipal. Es decir,no existió promulgación territorial del Fuero juzgo.

Dos cosas tener presentes:1- Cambio de actitud que hay por parte del reino de Castilla hacia el Liber

Iudiciorum ( Fuero juzgo). Fernando III el santo, concedió este fuero juzgo, porque en el sur de España existía una gran cantidad de mozarabes.

2- En el reino visigodo y después en el reino Austur Leonés, el Fuero juzgo tendrávigencia territorial. En la España musulmana, entre los mozarabes tendrávigencia personal y, en las conquistas de Fernando III el santo tendrá vigencialocal o municipal.

- Fuero real: escrita por Alfonso X el sabio, quien es hijo de Fernando III el santo. Loque Fernando III el santo hizo en el sur de Castilla, también lo hará su hijo, otorgándolea ciertas villas o ciudades del centro-norte de Castilla el fuero real.La redacción del Fuero real se concluye el año 1255, siendo Alfonso X el sabio, el autor oficial de esta obra, pero los autores materiales son, como el propio Alfonso X dice en prólogo de su obra, sabedores del Derecho, es decir, juristas educados en la tradición boloñesa.El Fuero real, es el primer gran cuerpo legislativo del Derecho castellano, que recibe elinflujo de la tradición boloñesa.Los sabedores del Derecho extraen su contenido, principalmente, de los escritos de los

glosadores y, entre estos tuvo principal importancia, la Suma Codici de Azo.



El Fuero real, no obstante que es una obra que está abierta a recibir influjos de Bolonia.Sin embargo, recoge también, bastante del Derecho tradicional.Algunas de estas ciudades que se le otorga el Fuero real, se levantaban o rebelaba frentea la imposición de este nuevo Derecho.El Fuero real tiene una obra complementaria que se llama “Las leyes del estilo”

- Leyes del estilo: es una colección de sentencias judiciales, dictadas por los tribunalesreales de Alfonso X y de su sucesor Sancho IV, en que se interpretan o aclarandisposiciones del Fuero real.Son 242 leyes.Reciben el nombre de leyes, porque estas sentencias judiciales están redactadas al modode leyes, es decir, de forma abstracta, sin referirse a un caso concreto o particular, ni alas partes que actúan en él.Estas leyes tuvieron mucha vigencia en Chile. Parte importante de nuestro Código Civil,en materia de ocupación de especies animadas, es recogido del Fuero real.

- 7 partidas: es una obra célebre, no sólo una gran obra jurídica, sino que también unmonumento de la prosa castellana. Las partidas se estudian tanto en la historia delDerecho, como en la historia de la literatura castellana.Las partidas es una especie única dentro de las obras jurídicas. Llena, además, decuriosidades y enigmas, en el sentido que hay muchos aspectos de esta obra que sonobjeto de discusión y polémica y, que en definitiva, aún no han sido resueltos.Alfonso X es el autor oficial de las partidas. Esta obra tiene por título: El fuero de lasleyes. Sin embargo, común y vulgarmente se le conoce con el nombre de las 7 partidasy, esto porque esta obra está dividida en 7 partes o libros. Alfonso X, se preocupa en el prólogo de su obra, explicarnos la razón de porque fue separada de esta forma. La razónno fue otra que las atribuciones extraordinarias que se le atribuían, en esta época, alnúmero 7.La redacción de las partidas concluye el año 1256.Características más relevantes:

- Carácter razonado de sus leyes: las normas, disposiciones o leyes de las partidas, no sólo contienen el criterio neto de la solución, sino queademás van indicando el por qué o razón de dicho criterio, ya tantodesde el punto de vista histórico, filosófico y moral. Esta es unaconnotación inconfundible de las 7 partidas, que la hacen, desde este punto de vista, muy diferente a lo que es el contenido de un códigomoderno, los cuales tienen un carácter apodíctico. Esto hace que las 7

partidas parezcan más que una obra de doctrina jurídica o de estudio deDerecho, más que un cuerpo legislativo.- Es la obra cumbre de la recepción boloñesa dentro del Derecho

castellano: todos los grandes cuerpos legislativos de la baja edad media,desarrollados en Castilla, reciben el influjo de la tradición boloñesa, perola que está más profundamente influida por esta tradición, es las 7 partidas.

Enigmas de esta obra:- ¿cuál fue el carácter que esta obra tuvo en la mente de Alfonso X el

sabio? Si fue hacer un cuerpo legal, es decir una obra de Derecho positivo, o hacer una obra de doctrina jurídica, un tratado de Derecho o

una enciclopedia sobre esta materia.



- ¿cuál es el alcance de vigencia geográfica que esta obra tuvo en la mentede Alfonso X?

- La autoría material de esta obra.

a) Carácter de la obra: El enigma está en el propósito que Alfonso X tuvo en su mente,

porque lo cierto es que las 7 partidas tuvo aplicación y vigencia en el reino de Castilla.Hay autores que sostienen que lo que Alfonso X persiguió con esta obra, fue hacer untratado de Derecho, un material de estudio de Derecho.Razones:

- carácter razonado de sus normas.- La redacción de las partidas se concluye el año 1256, pero estas no

adquieren vigencia en Castilla, sino recién el año 1348. Quien le confierevigencia es Alfonso XI, es una obra que él promulga, llamada “Elordenamiento de Alcalá”

b) Alcance territorial: Hay una hipótesis que sostiene que Alfonso X el sabio quiso quelas partidas tuvieran una aplicación y vigencia en el Sacro Imperio romano-germánico,en otras palabras, en el Imperio medieval.Esta hipótesis está fundada en motivos y razones:

- Alfonso X el sabio, postuló a la corona del Sacro Imperio romano-germánico, en otras palabras, quiso ser emperador del Imperio medievaly, esto porque él tenía títulos para aspirar a esta divinidad. El títuloconsistía en el hecho de que él era nieto, por línea materna de Felipe deSubia, quién había sido emperador de este Imperio durante los años1195-1204, y la herencia era uno de los títulos que legitimaban el accesoa la corona imperial.

- En las 7 partidas se habla del Imperio y de los emperadores. Se dice quecosa es el Imperio y se señalan las prerrogativas y los deberes que tieneel emperador.

- En las partidas se regulan materias de Derecho que no tienen aplicacióny vigencia en el reino de Castilla, pero que sí la tienen en los territoriosdel Imperio, como lo es por ejemplo el Derecho feudal. En la 3ª partidase habla en extenso respecto al tema, y sin embargo, en Castilla no hubofeudos, a lo más señoríos.

- Las 7 partidas es una obra profunda e intensamente influida por elDerecho romano de la tradición boloñesa, y este es el Derecho delImperio romano-germánico.

Este conjunto de motivos hace que esta hipótesis no sea descabellada.

De una cosa estamos ciertos y es, que las 7 partidas no tuvo aplicación y vigencia en lageografía del Sacro Imperio romano-germánico.c) Autoría material: Alfonso X el sabio, es el autor oficial de la obra. El enigma más bien mira a quién es el autor material de esta obra.Desde luego es gente instruida y conocedora de la tradición jurídica boloñesa.Hasta comienzos del S. XX, fue muy fuerte la opinión que sostenía que el propioAlfonso X el sabio había tenido gran ingerencia en la elaboración de esta obra, como sihubiese sido el principal autor material de esta obra, sin embargo, esta opinión ya no sesostiene hoy. Hoy se dice que en la redacción de las partidas intervino un grupo de juristas. No es obra de un solo hombre, sino de varios, y de entre estos varios, se suelemencionar a tres principales: -Fernando Martínez de Zamora

-Roldan-Jacobo



Los tres tienen una cosa común, que habrían estudiado Derecho en la Universidad deBolonia. Poco se sabe de la vida de ellos. Se agrega sí, que Fernando Martínez deZamora habría sido discípulo de Azo. No está claro, cual es la intervención, que al menos los dos primeros tuvieron en laredacción de la obra.

Si, en cambio, se conoce con mayor claridad, la intervención que en la obra tuvo elmaestro Jacobo, porque él es autor de dos famosas obras de Derecho procesal:-Las flores del Derecho.

- Doctrinal de los pleito.Con esto deducimos que el maestro Jacobo intervino muy intensamente en la parterelativa al Derecho procesal, que se regula en la partida.Según nuestro profesor es cierto que hubo un grupo de juristas que tuvo granimportancia en la redacción de las 7 partidas. Pero Alfonso X el sabio, ejerció uncontrol y vigilancia no menor en esta tarea, incluso, redactó más de alguna disposición onorma de las 7 paridas. Esto lo decimos, porque Alfonso X el sabio, fue una suerte de pre humanista enclavado en la edad media. Lo podemos decir porque Alfonso X sabíade todo. Él tenía libros sobre religión, historia, astronomía, sobre tauromaquia, sobre lacasa, el juego de ajedrez, etc.Fuentes de las partidas:Fuente antecedente o precedentes de las partidas, es decir, de que obras se extraen losmateriales para su elaboración.Las fuentes de las 7 partidas son muchas y de muy variada índole. Así podemos decir que utiliza obras de carácter jurídico y extra jurídicos.Jurídicas: -Corpus Iuris Civilis.

-Los escritos de los glosadores ( Summa Codici de Azo y la Magna glosa deAcursio)

-Decretos y Decretares.-Libro de le feudos.-Algún fuero local tradicional

Extra jurídicas: -Sagradas escrituras.-Escritos de los santos padres de la Iglesia-Autores griegos (Sócrates, Platón, Aristóteles, Hipócrates, etc.)-Escritos de los autores latinos (Horacio, Cicerón, etc.)-Filósofos medievales, como por ejemplo Sto. Tomás.-Obras de literatura oriental.

Las partidas son una obra de contenido comprensivo, es decir, regula diversas materiasde Derecho. En la historia del Derecho de occidente, hasta los Códigos de Napoleón delS. XIX, las grandes obras jurídicas tratan de múltiples materias de Derecho. Napoleón,es el primero que separará las materias, siendo él, además, el autor de sus propioscódigos: código civil, código de procedimiento civil, código penal, código de procedimiento penal.La partidas, como ya lo hemos dicho, se han separado en 7 tomos:1ª partida trata de la religión católica: artículos de la fe, sacramentos etc. Hablatambién, de Derecho canónico en general y, de las fuentes del Derecho.2ª partida trata de lo que podríamos llamar, Derecho público: habla del emperador,reyes, señores, etc.3ª partida habla de los bienes: modos de adquirir el dominio, limitaciones deldominio. Trata, también, del procedimiento judicial y Derecho feudal.



4ª partida habla del matrimonio y de la filiación.5ª partida trata de los contratos. Es este el sector más romanizado de las partidas. Haymuchas leyes de esta partida que no son otra cosa que la traducción al romance dealgunos textos del Digesto. Esto tiene una razón: la materia contractual, es aquellamateria en que el Derecho tradicional acusa mayor falencia.6ª partida trata de la herencia y de las guardas.7ª partida Derecho penal.Existen algunas fuentes que tendrán una mayor importancia, con respecto a algunassituaciones. Ejemplo: en materia de matrimonio y filiaciónDecretos y Decretares.

Si nos situamos hacia el primer cuarto del S. XIV, veremos que el de lasfuentes del Derecho castellano es bastante complejo porque hay muchas fuentes deDerecho que tienen aplicación y vigencia en el reino:

1- hay ciudades y villas en las que tiene aplicación y vigencia el Fuero juzgo, sobretodo en la zona del sur del reino: Andalucía.

2- Hay muchas villas o ciudades en las que sigue teniendo aplicación y vigencia losfueros tradicionales de raíz3- Hay ciudades y villas en que tiene aplicación y vigencia el Fuero real de Alfonso

X el sabio, sobre todo en el centro norte del reino.4- Por otra parte el rey cada día legisla, ya sea por:

-vía de ordenamientos o pragmáticas.ordenamiento es la legislación aprobada por las cortes, pero con el tiempo van a pragmáticas: legislación real sin aprobación real de las cortes.terminar imponiéndose las pragmáticas, porque las cortes en el S. XIV, estánagónicas y después dejan de existir, siendo sustituidas por los consejos reales.-las 7 partidas que están redactadas y guardadas en el cajón del monarca.

Con el objeto de atenuar este problema, en el año 1348, el rey castellano Alfonso XI promulga el llamado Ordenamiento de Alcalá, a través de este se pretende uniformar laadministración de justicia en el reino de Castilla.Ley 1º del título 28, título que tiene el siguiente epígrafe: “¿por qué leyes se libran los pleitos?, con lo cual está criticando el porqué los jueces castellanos deben resolver loslitigios, y en esta ley señala el orden de prelación de las fuentes del Derecho Castellanoque deberán seguir los jueces. Aquí declara que los jueces castellanos, al momento deresolver un litigo, deberán aplicar primero el Derecho real , en el caso de que no hubiesesolución en el Derecho real aplicarán los fueros locales o municipales, de no encontrarsesolución en ellos se deberán aplicar las Partidas, y si no hubiese solución aplicarán elreferimiento al legislador.- Derecho real: se entiende por tal, el derecho creado por el rey a partir delordenamiento de Alcalá , incluyendo lo que se añadirá más adelante.- Fueros locales o municipales: es el respectivo derecho local o municipal. Dentro deestos fueros se incluyen tres categorías de fuero: 1- los fueros tradicionales.

2- el fuero juzgo.3- el fuero real.

Se estableció en el mismo Ordenamiento de Alcalá dos requisitos para los fueroslocales: a) que se pudiera probar su vigencia.

b) que estos no fueran en contra del Derecho natural o la ley de Dios.Estas limitaciones están, mas bien, destinadas hacia los fueros tradicionales, pues sonmuy antiguos y de corte germánico.



- Las Partidas: adquieren vigencia en Castilla a partir del Ordenamiento de Alcalá ygracias a él, Alfonso XI es quien le da vigencia oficial.- Referimiento al legislador: no es una figura nueva en la península, pues ya se conocióen el Derecho Hispano- Visigodo, y se consagra en el Fuero juzgo.

Observación de este orden de prelación:a) la gran injerencia que el rey adquiere en el manejo y control del Derecho b) el Ordenamiento de Alcalá no deroga ninguna de las fuentes del Derecho

Castellano vigente, sino que opera con todas ellas, pero estableciendo un ordende prelación.

c) muchas veces este orden de prelación se distorsionaba en la práctica, pues no serespetaba fielmente, con lo que este orden muchas veces terminó siendo masnominal que efectivo. Habían dos puntos que en el orden se alteraban:

1- en el Segundo orden de prelación, en cuanto apuntaba a los fueroslocales tradicionales, no se aplicaba. Con lo que en la práctica, muchasveces las Partidas, que estaban en tercer lugar, se asumían como Derechosupletorio del Derecho real , es decir, se subía al segundo lugar en elorden de prelación.

2- En el caso de no encontrarse solución en el primer, segundo y tercer nivel, los jueces no enviaban el asunto al monarca, por lo cual no hacíanoperar el referimiento al legislador. Cuando ocurría esto, tanto losabogados como los jueces deciden buscar el derecho aplicable en lasopiniones de los juristas boloñeses, recurriendo así a los glosadores ycomentaristas. Con esto se vulneraba lo que establecía el orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá. Esta situación no agradaba a losmonarcas, primeramente porque se les priva una facultad que les pertenece, y en segundo lugar esta cita que se le hacía a los autores de latradición boloñesa crea un clima de inseguridad jurídica en el forocastellano. Llegando a ser tan inmoderable que el rey tuvo que intervenir fijando límites al recurso de citar a los glosadores y comentaristas,decidiendo, los monarcas castellanos promulgar dos pragmáticas:

- la de Juan II de 1427: la cual establece que los tribunales castellanos,solo podrán citar hasta Bartolo de Zazaferrato entre los romanistas yhasta Juan Andrés entre los canonistas. A pesar de los límites, esta pragmática no solucionó el problema por la simple razón que antes deBartolo hubo muchos romanistas boloñeses, sucediendo lo mismo conJuan Andrés.

- la de los reyes católicos de 1490: establece que en los tribunalescastellano, solo podrá citarse a Bartolo de Zazaferrato, entre losromanistas y solo a Juan Andrés y el Abad Panarmitano entre loscanonistas.Con estas pragmáticas sucede algo curioso: las citas de los glosadores ycomentaristas no están permitidas en el Ordenamiento de Alcalá , peroellas, junto con limitar las citas de los autores boloñeses, las estáoficializando.

Al parecer, los problemas continuaron y en el año 1505, Juana la loca promulga lasLeyes de Toro, las cuales son un cuerpo de 83 leyes promulgadas por la reina Juana laloca el año 1505 en la ciudad de Toro, y estas tenían por objeto dirimir o zanjar ciertas

controversias que se producían en las fuentes del Derecho Castellano confirmando elorden de prelación del Ordenamiento de Alcalá, es decir, derogó las pragmáticas de



Juan II y de los reyes católicos, comenzándose así a hablar de orden de prelación“Alcalá-Tauriano”. Este orden es muy importante, porque la aplicación del DerechoCastellano en América y en Chile se hace de acuerdo a él.

Derecho romano en Castilla

Si se revisa el orden de prelación, veremos que no aparece indicado el Derecho romano,entendiendo que esto no incluye al Derecho romano de Bolonia. Así decimos que elDerecho puro no está, con lo cual se puede sostener que el Derecho romano no estáseñalado en el orden de prelación, si nos atenemos a la letra, no es Derecho vigente enCastilla, porque en Castilla como en los demás reinos hispanos, es un reino exento delImperio, sin embargo, el Derecho romano tuvo aplicación y vigencia en Castilla y latuvo a través de tres vías:

1- a través del contenido de los grandes cuerpos legislativos castellanos. Estos sontodos los que han surgido en el reino a partir de la baja edad madia, porque elcontenido de todos estos cuerpos legislativos está profundamente romanizado,siendo el que está de mayor forma, el contenido de las 7 Partidas.

2- a través de recursos o citas que en los tribunales castellanos se hacía de losautores de la tradición boloñesa.

3- a través de las interpretaciones y opiniones de los juristas castellanos. En la bajaedad media y sobre todo en la época moderna aparecen una serie de juristas enCastilla, que serán los glosadores y comentaristas castellanos de los grandescuerpos legislativos castellanos. Hay un gran glosador de las Partidas, GregorioLópez; hay comentaristas del Fuero real y de las Leyes del Estilo.

Estos comentaristas castellanos van a actuar de instrumento o de vía de la aplicación delDerecho romano en Castilla, porque este tipo de gente ha sido educada en la tradición jurídica boloñesa, por lo cual, ellos conocen el Derecho romano y canónico de dichatradición. Estos juristas argumentan y emplean las categorías propias del Derechoromano de Bolonia. Muchos de estos juristas son enfáticos en afirmar que el Derechoromano no tiene vigencia en Castilla, pero, sin embargo, ocupan argumentos ycategorías propias del Derecho romano boloñés.

En el Ordenamiento de Alcalá no se señala el Derecho romano, sin embargo, tuvoaplicación y vigencia a través de estas tres vías. El Ordenamiento de Alcalá estimula y propende la enseñanza del Derecho romano en las provincias de reino. Textualmentedice: “bien queremos e sofimos que los libros de derecho que los sabios antiguos

ficieron, se lean en los estudios generales del reino”Las recopilaciones castellanas

El orden de prelación de fuentes del Derecho castellano que establece el ordenamientode Alcalá, a medida que pasan los años, irá sufriendo una mutación interna, en elsentido que el Derecho real, el cual está en primer orden de prelación, va progresivamente aumentando, por la simple razón que los reyes, sobre todo de la épocamoderna, se dedicarán a legislar de gran manera. Y esta legislación real, que proveníade diversas, difusas y numerosas legislaciones diversas, produjo un difícil manejo de

ella.



La solución fue emprender la elaboración de grandes recopilaciones, las cuales sonmodos de fijación del derecho que reúne ordenadamente el derecho pre existente.Este material jurídico pre existente, puede ser de diversa naturaleza. Las legislacióncastellana recopila, eso sí, legislación real.En Castilla existieron tres recopilaciones importantes:

- El ordenamiento de Montalvo: es una recopilación cuya redacción seconcluye en el año 1484 y fue elaborada por un jurista castellano, AlonsoDíaz de Montalvo. No se sabe a ciencia cierta si él recibió el encargo delos reyes católicos, o si él lo llevó a cabo por iniciativa propia. Lo que sise sabe, es que esta obra no tuvo sanción oficial, es decir, fue una obra decarácter privado, pero eso no fue tropiezo para que se usara en granmanera en el foro castellano. (incluye el Ordenamiento de Alcalá ylegislación real dispersa posteriormente).

- La Nueva recopilación: en el año 1567, Felipe II promulga la Nuevarecopilación. Reúne gran parte del ordenamiento de Montalvo y gran parte de las leyes de Toro, incluyendo legislación real dispersa posteriormente.

- La novísima recopilación: fue promulgada por Carlos IV en 1805.Incluye gran parte de la Nueva recopilación más legislación real dispersa posteriormente.

Estas recopilaciones son libros con final abierto. Se concluye una labor recopilatoria ysigue promulgándose legislación real.La Novísima recopilación se fue periódicamente complementando con el aparecimientode suplementos.

Características de la recopilación:-reúne material jurídico pre existente, y en este caso específicamente, legislación real.-las recopilaciones, y también las recopilaciones castellanas recogían estas leyes reales,ya fuera en su textura original, o bien las reformulan conservando la médula.-toda recopilación, como cuerpo fijador tiene un orden expositivo. El que emplean lasrecopilaciones castellanas as por materias, y a veces, alguna de ellas por cronología.-suelen no incluir aquellas normas que han caído en desuso o en el olvido.En Francia, en 1804, Napoleón promulga el llamado Código de Napoleón.

La Codificación del Derecho

La palabra codificación tiene dos significados; uno entendido como actividad y otroentendido como un proceso histórico jurídico.La codificación como actividad es el hecho de confeccionar o hacer códigos de lacodificación, porque a lo largo de la historia de occidente han existido una serie decódigos que no son de la codificación, como es el caso de Código Gregoriano,Hermogeniano, etc.La codificación como actividad es la labor encaminada a hacer códigos de lacodificación, pero hay otro concepto, la codificación como proceso histórico. Conrespecto a esto podemos decir que la codificación es un proceso histórico jurídico, cuya

pretensión es restituir o remplazar el sistema del Derecho común, como nueva forma defijación del Derecho y cuyos primeros frutos se ven aparecer a fines del S. VIII.



De este proceso diremos que tiene un principio y un final. El comienzo hay que ubicarloen el S. XVI, y estará constituido por las críticas que el humanismo jurídico formulacontra el sistema del Derecho común, críticas que apuntan a los dos pilares delDerecho común: el Corpus Iuris Civilis y a los juristas boloñeses que se concentran ensu interpretación. Aquí está la prehistoria de la codificación. El fin está representado por

el aparecimiento de los códigos de la codificación: el primero, el Código Prusiano de1794, luego vendrá el Código Napoleónico de 1804 y luego el Código Austriaco de1821.La codificación del derecho como proceso histórico jurídico, no comienza con elaparecimiento de los códigos, si no que finaliza con él.

Las características comunes de toda fijación son principalmente tres:1- presencia de textos únicos. La pretensión de toda fijación es consignar en uno o

en pocos textos el derecho vigente en una sociedad.2- Textos totalizadores, es decir, que los textos reunieran gran parte o todo el

derecho vigente.3- Orden expositivo. La materia tiene que tener cierto orden, el cual puede ser

cronológico, por materias, dialéctico, axiomático, etc.

La palabra “codificación” es un neologismo, pues se considera una palabrarelativamente nueva. Se ha podido determinar la data de nacimiento de esta palabra, esdecir, cuando ella se usó por primera vez; esto ocurrió en 1815, apareciendo ahí en elléxico de occidente.

En el año 1815, un filósofo y jurista inglés, Jeremías Bentham, que elaboró una teoríade la codificación, más allá de haber elaborado esta teoría fue un verdadero apóstol de laidea codificadora, al punto tal que él ofreció sus servicios a diversos Estados deoccidente para cooperar con ellos o elaborar este nuevo tipo de códigos. Él con este propósito le envía cartas al Zar de Rusia, a reyes de España y Portugal, etc, incluyendo aBernardo O’higgins.En la carta que le envió al Zar de Rusia aparece por primera vez utilizada la palabra“codificación”, pero Inglaterra, la patria de Bentham, fue con el único país que nocodificó su Derecho.La palabra código, en cambio, es muy antigua y ha tenido variados significados, entreellos tres:

1- la primera acepción aparece en Roma antigua. Codex es una determinada formade editar textos que se conocieran en Roma. El volumen o rollo fue más antiguo,

este adopta la forma de un rollo que para leerlo es necesario desenrollarlo. Encambio el codex está constituido por un conjunto de páginas unidas por uno desus extremos de tal manera que para leerlo basta con dar vuelta estas páginas.En esta primera acepción es irrelevante el contenido que ellas tengan, de maneratal que si ellas contienen cualquier saber, serán códigos. El código va paulatinamente a sustituir el volumen. Quizá el derecho fue uno de los primerosque se embarcó en esta forma, comenzándose a trasladar muchas obras de rollo acódigo, esto porque los libros de derecho no se leen de corrido.

2- el código entendido como una recopilación de constituciones imperiales o leyes, por ejemplo el código de Gregoriano ,Hermogeniano, Teodosiano, y el códigode Justiniano. Aquí, ya por primera vez está la palabra código asociada al

derecho; aunque, sin embargo, también se halla la palabra código como libro engeneral. De estos códigos anteriormente nombrados, el código por excelencia va



a ser el código de Justiniano, y de estos, el primero que recibió el nombre decódigo fue el Teodosiano, pues Gregorio y Hermógenes no les pusieron“códigos” a sus obras.Características generales de estos códigos:-son recopilaciones de constituciones imperiales.

-todos ellos nacieron en oriente.La palabra código va a tener un uso profuso e incluso abusivo.3- El código, entendido como código de la codificación, es un libro único en el que

se consigna o fija todo o gran parte del derecho de un Estado, cuyo contenidoaparece ordenado de forma dialéctica y axiomática, y cuyo estilo de formulaciónde las normas es univoco, abstracto y apodíctico.Con este concepto se pueden ver las diferencias entre el Derecho común y lacodificación:

- el derecho se consigna en libros únicos, en cambio en el Derecho comúnhay una enorme pluralidad y variedad de libros.

- Se consigna el derecho de un Estado, por lo cual decimos que sonestatales, pues tienen aplicación y vigencia en el respectivo Estado dondese promulgó; el Derecho común es supranacional.

- El contenido está ordenado de forma dialéctica y axiomática, orden queaparece con la codificación (el orden axiomático) el cual está ausente enel Derecho común, de manera que el sistema del Derecho común, a lomás, tiene un orden dialéctico.

- El estilo de formulación es univoco, abstracto y apodíctico, mientras queel Derecho común era controversial, casuista y argumentativo.

Naturalmente el sistema del código de la codificación va a ser mucho más fácil deconocer y manejar.Ya decíamos que el proceso de codificación tiene un comienzo y un final : el comienzohay que ubicarlo en el S. XVI con el humanismo jurídico, y el final, cuando aparecenlos códigos de la codificación a fines del S. XVIII.Dentro de este proceso hay que distinguir dos fases o etapas:

a) la fase crítica b) la fase constructiva o reformista.

No se trata de dos periodos o dos fases sucesivas, sino que muchas veces simultáneas enel sentido que al mismo tiempo que se critica el sistema del Derecho común, se van proporcionando reformas.a) Fase crítica: se entiende los reproches o denuncias que se formulan en contra elsistema del Derecho común. A partir del S. XVI en Europa comienza a surgir una

abundante literatura crítica en contra del Derecho común, constituyendo esta situaciónuna de las características de esta época, comenzando a aparecer una serie de libros otratados en los diversos países europeos, cuya finalidad es alzar la voz denunciando losvicios del sistema de Derecho común. Esta literatura es muy abundante. Por ejemplo: enFrancia aparece una obra de Hotmann que se titula “Anti Triboniano”, en Italia apareceuna obra de Muraton titulada “Los defectos de la jurisprudencia”, en Alemania Leibioes autor de “La recomposición de la razón del Corpus Iuris”, en España Jerónimo deCevallos “Opiniones comunes contra comunes” y Juan Francisco de Castro “Losdefectos de la leyes y sus interpretantes”, etc.El solo título de estas obras es muy significativo.La crítica contra el Derecho común reviste dos formas:

-crítica externa o de forma.-crítica interna o de fondo.



La codificación del derecho pretende aligerar la nave del derecho, logrando que elderecho sea más simple y más fácil de conocer y manejar, porque el Derecho común nolo era.El sistema del Derecho común, eso sí, no fue inferior al sistema del derecho de lacodificación, pues son dos percepciones diferentes. Los juristas que criticaban el

Derecho común, finalmente terminaros alimentándose de él.Elementos de la codificación del derecho: principalmente, encontramos tres:

1- una filosofía jurídica que es el ius racionalismo.2- una materia a la cual esa filosofía se aplica, que es el Derecho romano.3- una manera o forma de presentar o exponer ese contenido filosófico jurídico,

que es la sistemática axiomática.Todo esto nos revela que la codificación del derecho es mucho más que ponerse areunir, reformular material jurídico pre existente, sino que se trata de un fenómenohistórico jurídico que es impulsado por una corriente jurídica.

1º elemento: ius racionalismo. Hay que verlo como una escuela o corriente de juristas.Es la vertiente jurídica de la vertiente jurídica de la filosofía racionalista moderna, otambién llamada filosofía cartesiana, la cual deriva del nombre del filósofo que en el S.XVII, diríamos que funda la filosofía moderna: René Descarte.El racionalismo moderno es una corriente filosófica, y cuyo fundador se considera aDescartes en el S. XVII, quien postula la autonomía de la razón como fuente delconocimiento. El que la razón se considere como el aparatito que dispone el hombre para especular no es ninguna novedad. Esto viene postulándose desde los griegos. Larazón, sin lugar a dudas, siempre ha sido el instrumento que ha dispuesto el hombre parasus construcciones teóricas, de manera tal, que lo novedoso de racionalismo moderno esel postulado que la autonomía de la razón es fuente idónea para conocer , vale decir, quela razón por sí sola, o la razón a priori es suficiente para conocer y especular. No era asíen el pensamiento tradicional en que la razón se apoyaba en ciertos supuestos a partir delos cuales ella comenzaba a operar. El gran supuesto era el principio de autoridad, comolo era Aristóteles, Galeno, Justiniano, etc. El principio de autoridad se constituía comoaquello que afirmaba el autor lo cual se convertía en un dogma y que actúa como guíametodológica del pensamiento. La misión de la razón no era buscar la verdad, sino quees aclararla, explicarla, darla a conocer, superar sus aparentes contradicciones, etc.Pero ocurre que a partir del otoño de la edad media y sobre todo en la época moderna,aparece un clima de profundo escepticismo en el espíritu humano, pues entra en crisis el principio de autoridad, lo cual se manifiesta en distintos ámbito o campos del saber. Tal

vez el primero y más importante es el que se produce en el campo de la ciencia físico-matemática. En el campo filosófico, de alguna manera ocurre un fenómeno similar alque se presenta en el campo de derecho, la existencia de contradicciones, lo que traecomo consecuencia un clima general de escepticismo.Frente a la crisis del principio de autoridad, el racionalismo moderno pretende que no sevuelva a caer el edificio especulativo, y lo hace reformulando el pensamiento sobreotros supuestos distintos, pues el pensamiento sobre el cual se apoyaba el pensamientotradicional se cayó.Lo que anhela el racionalismo moderno es reformular el pensamiento en otro supuestoque a su vez sea cierto y seguro, con el fin de que el proceso especulativo sufra unanueva catástrofe.

Este nuevo supuesto va a ser lo único que le quede al hombre, y será la razón a priori, esdecir la razón autónoma.



El racionalismo moderno, siguiendo esta línea, va a darle al pensamiento la estructurade la ciencia matemática. Hay una estrecha relación entre racionalismo moderno ymatemáticas. Los grandes filósofos del racionalismo moderno: Descartes, Spinoza,entre otros, son a la vez grandes matemáticos. Descartes es el inventor de la geometríaanalítica, Spinoza era pulidor de lentes y autor de “La moral geométricamente

demostrada”.Por matemática, en este tiempo, se entiende fundamentalmente a la axiomática, es decir, plantear axiomas, lo cuales son principios ciertos y seguros que la razón descubre o plantea por sí sola. Las matemáticas nos ofrecen, como ninguna otra ciencia,características de certeza y seguridad.Así como las matemáticas se apoyan en axiomas, también lo harán, de la misma formala filosofía y el derecho a través del ius racionalismo. Tanto los axiomas filosóficoscomo los jurídicos, tendrán las mismas características formales:

- todos ellos son planteados por la razón- son válidos en todo tiempo y lugar

El planteamiento de la hipótesis es netamente racional , los instrumentos solo tienenfunción verificadora.En el campo filosófico, Descartes hace borrón y cuenta nueva de lo que existe. Él plantea que es necesario refundar el saber filosófico en otros supuestos, como en elhecho de que la razón es autónoma. Ocurre que la razón a priori descubre axiomasfilosóficos que son ciertos y evidentes, pues son ideas claras y nos confusas.

Axiomas planteados por Descartes:- La existencia del yo.- La res infinita, o sea Dios.- El mundo exterior, la res extensa.

En el campo del derecho ocurre algo similar. Los ius racionalistas descubren y planteanlos grandes axiomas jurídicos: son los llamados derechos innatos del hombre:

- la propiedad- la igualdad- la propiedad desvinculada.

Teóricamente se descubre y plantean estos axiomas jurídicos, el ius racionalismo losdescubre y plantea sin apoyarse en precedente alguno, sin mirar el Corpus Iuris, sinoque se trata de derechos propios de la naturaleza humana, que le pertenecen por el hechode ser tal y que la razón descubre a priori de forma autónoma.A partir del humanismo se desdogmatiza el Corpus Iuris Civilis y así el ius racionalismova a dar origen al Derecho natural racional: “ es un derecho basado en principios

jurídicos ciertos y evidentes a la razón (axiomas jurídicos = derechos innatos delhombre) que ésta descubre autónomamente y que tienen validez universal y permanente”

La función de los códigos de la codificación es desarrollar y ampliar estos principios y a partir de ellos deducir o inferir nuevas proposiciones, de manera tal que puedan regular la vida jurídica total de los hombres.Tradicionalmente se considera a Hugo Grocio como el fundador del ius racionalismo. Éles un jurista holandés que fallece en 1545, Su gran obra jurídica se titula “ Del derechode la guerra y la paz”. Grocio no fue un constructor de códigos ni tampoco teorizó lacodificación. Él es el primero que echa las bases del Derecho natural racional. Su obra

es de carácter doctrinal y es el primero que habla de los derechos innatos del hombre. Elius racionalismo juega con categorías abstractas, incluso ahistóricas. Razón, naturaleza,



permanencia y universalidad, son categorías del ius racionalismo. El ius racionalismotrata de hacer un derecho de gabinete. Los axiomas no son derecho de tal o cual hombre,sino que lo son de la naturaleza humana.A Hugo Grocio le tocó vivir las guerras de la religión, que en Holanda fueronespecialmente cruentas. Frente a esta realidad pretende refundar la convivencia humana

en un derecho neutro, un derecho que se le pudiera aplicar por igual a todos loshombres, sin distinguir credos religiosos ni tendencias políticas.Grocio no se esfuerza en ampliar o desarrollar las consecuencias, inferencias odeducciones que derivan de los axiomas jurídicos, más bien se queda en el nivel de losaxiomas y de unas deducciones menores.

2º elemento: Derecho romano.Hay aquí, por parte del ius racionalismo una actitud paradójica. Esto, porque el derechonatural racional opera con categoría jurídicas ahistóricas. La historia apunta a loconcreto y particular, en cambio, el ius racionalismo juega con categorías de carácter universal, como por ejemplo las matemáticas, que son categorías abstractas y generales.Pero, sin embargo, para construir el esquema del Derecho natural racional, el iusracionalismo echó mano al Derecho romano, el cual es un derecho histórico, en elsentido que utilizó y aprovechó su contenido para construir el esquema del Derechonatural racional.Los ius racionalistas fueron críticos del Derecho común, cuyo principal elemento es elCorpus Iuris Civilis. Esta es la actitud paradójica.Los ius racionalistas advirtieron que el Derecho romano, como derecho histórico, presentaba los caracteres del Derecho natural. Esto, porque tradicionalmente se hanseñalado como características del Derecho natural:- la permanencia

- la universalidad- la bondad.

El Derecho romano era permanente, venía siendo el derecho de occidente desde el S.XI. Además este Derecho romano tenía una aplicación universal, es decir, Europa. Por último el Derecho romano era considerado un derecho bueno, de ahí su bondad.Cuando Santo Tomás se refiere al Derecho natural coloca ejemplos del Derechoromano.El ius racionalismo no recoge el Derecho romano en bruto, es decir, en su bulto total, talcual se encuentra en las fuentes del Corpus Iuris Civilis o en las obras de los juristas,sino que los ius racionalistas realizan frente al Derecho romano dos operaciones:

1- le quitan o expurgan sus contingencias históricas y referencias casuísticas, esdecir, abstraen y generalizan u contenido. Le quitan sus contradicciones o

desarmonías . Por ejemplo: ahí donde el Derecho romano habla de ciudadanos,latinos, etc., los ius racionalistas hablan de personas.2- le quitan o expurgan al Derecho romano aquellas instituciones o figuras caídas

en desuso o que se consideraban manifiestamente injustas de acuerdo a la nuevamentalidad. Por ejemplo: se quitan aquellas figuras que iban contra el principiode la igualdad, libertad y propiedad desvinculada, como todo lo relativo a laesclavitud.

Si al Derecho romano le quitamos estos dos puntos, su carácter casuista e institucionescaídas en desuso o manifiestamente injustas, nos queda el Derecho natural racional, elcual es en definitiva el Derecho de los códigos, por lo tanto no lo podemos como underecho distante al derecho romano.

Terminaron viendo al Derecho romano, como al depósito del Derecho natural racional.



3º elemento: Axiomática sistemática.Es un sistema, un orden expositorio, es decir, la manera de presentar o exponer lamateria jurídica.En la codificación confluyen dos sistemas expositivos:-la sistemática dialéctica.

-la sistemática axiomática.La sistemática dialéctica no es cosa nueva, es una manera de exponer que arranca deCicerón y que Gayo fue el primero en llevarla a cabo en las Instituciones, luego esacogido por Justiniano y reactualizado por lo humanistas, quienes lo dejan comotestimonio para los ius racionalistas.En cambio, la sistemática axiomática es algo nuevo, creado por los ius racionalistas.Axiomática apunta a la idea de axiomas jurídicos, por lo que la axiomática sistemáticaes la manera de exponer la materia jurídica a partir de principios que tienen el carácter de axiomas y, de los cuales se deducen e infieren proposiciones conectadas entre sí convínculos de tipo lógico.La sistemática axiomática es lo que hace que el contenido de los códigos de lacodificación sea en extremo dispositivo, en donde sus disposiciones o artículos sevinculan o entrelazan entre ellos. Desde este punto de vista el contenido de un código,es como una tela de araña, en que todas sus disposiciones están vinculadas por nexos detipo lógico. Esto es muy distinto con lo que ocurre, por ejemplo con las recopilaciones,en que cada norma recopiladora conserva su propia autonomía. Es por esto que es tandifícil modificar un código, pues la modificación de un artículo me lleva a lamodificación de un serie de ellos.La estructura axiomática del sistema se advierte en los siguientes puntos:-la estructura de un código de la codificación se construye a partir de grandes axiomas jurídicos, los que están constituido por los derechos innatos del hombre, es decir, de lanaturaleza humana.-de estos axiomas se deducen o desarrollan progresivamente nuevas proposiciones.-en la existencia de enlaces o nexos entre sus diversas disposiciones.-en el empleo de un lenguaje breve, claro y preciso, como es el lenguaje de las cienciasmatemáticas. Los axiomas matemáticos no argumentan, y están redactados en unlenguaje breva, claro y preciso.

Guillermo Godofredo Leibniz, alemán, que nace en 1646, al año siguiente que muereGrocio, pertenece a la segunda generación del ius racionalismo. Teólogo, filósofo, botánico, matemático y jurista, su tesis doctoral la hizo sobre un tema de derecho:“disertación sobre los casos perplejos”. Leibniz fue el primer teorizador de la

codificación. Él no hizo códigos. Su obra, en consecuencia es de carácter doctrinal, por lo cual no es una obra de derecho positivo. É l fue el primero que hizo confluir los treselementos de la codificación, esto es el ius racionalismo, el Derecho romano y lasistemática axiomática. La obra se llama “El nuevo método de aprender y enseñar jurisprudencia”.Su teoría codificadora consiste, en definitiva, en construir un nuevo Corpus Iuris Civilis, pero reformulado ius racionalísticamente y expuesto o presentado more geométrico omore matemático, es decir, a la manera de la geométrica o a la de los matemáticos, presentando el contenido de manera sistemática axiomática. Esta obra la escribió a los21años.El siguiente paso es codificar: Código prusiano, Código francés, código austriaco.

El código civil francés es el producto de una revolución, en la cual el estamentotriunfante es la burguesía, en consecuencia todos estos principios de la codificación



Cuando se habla de Derecho indiano a secas, hay que entender al Derecho indiano en susentido restringido.

Cuando se produce el descubrimiento de América y comienzan los primeros pasos de laconquista, el derecho que tiene aplicación y vigencia aquí es el Derecho castellano, pero

al poco tiempo el reino de Castilla comienza a advertir que América constituye enmuchos aspectos una realidad distinta al Reino de Castilla, no solo desde el punto devista geográfico, sino que principalmente desde el punto de vista antropológico ycultural.La consecuencia que esto acarreará, es que Castilla se verá esforzada a tener queimplementar un derecho especial para América, el cual coexistiera con el Derechocastellano.Las principales fuentes de Derecho indiano son:*La ley real: es la más importante de todas. El proceso se produce a fines del S. XV, esdecir, una empresa realizada por un Estado absoluto.La ley real admite una distinción: -la ley real.

-la ley criolla.Pero para referirse a ambas, hablamos de ley indiana.Por ley real, principalmente se entiende, aquella ley emanada formalmente por elsoberano, es decir, por el rey de Castilla. Decimos formalmente, por que esta ley eramaterialmente elaborada por el Consejo de Indias.Por ley criolla se entiende la ley dictada por los órganos de gabinete delegadosresidentes en la Indias, es decir, por los órganos de gobierno que tenían su sede oasiento de funciones en los territorios americanos. Cuando hablamos de órganos degobierno delegados , hay que entender, por ejemplo: la ley dictada por los virreyes,gobernadores, etc.Ahora, a ley indiana real reviste diversas formas:

a) Las reales provisoras. b) Las reales cédulas.c) Las ordenanzas.

Real provisión: es un tipo de ley indiana que va encabezada con el nombre del rey ytodo su titulaje actual e histórico. Lleva la firma de todos los miembros del consejo deIndias.Es un tipo de ley indiana que tiene un gran solemnidad. Las reales provisiones sedictaban para regular materias de gran importancia, como era por ejemplo: elnombramiento de un virrey o de un gobernador, o para regular materias con vigencia para toda América, lo cual se dio muy rara vez.

Reales cédulas: eran un tipo de ley indiana que iba encabezada solo por el nombre delrey y, a través de ellas se regulaban materias de normal concurrencia.Ordenanzas: son un cuerpo orgánico de leyes destinadas a regular una materiadeterminada, por ejemplo: ordenanzas de descubrimiento, fundación de ciudades,evangelización, elección de real audiencia, etc.La ley indiana se suele interpretar romanísticamente y esto, porque el derecho queconocen los juristas indianos, es el Derecho romano. El Derecho romano no es elderecho vigente a palo seco en América, porque no lo es así en Castilla en donde elDerecho romano rige pro ratio.Muchas veces también la ley indiana se interpretaba de acuerdo al arbitrio y equidad delos jueces, casos que muchas veces permitían la propia legislación. Había una serie de

delitos que decían: aplíquese la pena más justa, en cambio, otras veces determinaban la pena.



*La costumbre: fue una importante fuente entre las relaciones de los aborígenes, asídecimos que su derecho era principalmente consuetudinario, pero sin embargo, lalegislación señaló límites a la costumbre aborigen, así dice: La costumbre aborigentendrá vigencia siempre que: 1- no vaya contra la religión católica.

2- no vaya contra la legislación indiana.

Ahora, entre las relaciones entre aborígenes y criollos, la importancia de la costumbrefue menor y en las relaciones entre criollos fue ínfima, prácticamente nula.*Doctrina indiana: es la tratadista de los juristas, Existió un cuerpo importante decostumbre indiana, porque hubo buenos y diversos juristas indianos. Él más grande delos juristas indianos es Juan de Solorzalo y Pereira, también podemos nombrar aAntonio León Pinedo, Bolaños y podemos decir de ellos que los tres eran castellanosdel S. XVII.

Juan de Solarzalo y Pereira: estudió derecho en la Universidad de Salamanca, la cual enese momento era la mejor exponente en España de la tradición boloñesa. No soloestudió derecho en esta universidad, sino que posteriormente fue profesor en esa sede deestudio. En un momento dado se traslada a América y se asienta en Lima, que fue lacapital de nuestro virreinato y, en Lima fue oidor (juez) de la Real Audiencia de Lima.Él escribió una obra monumental que es el más importante tratado indiano: “ Deindiarum iure”, de la cual posteriormente se hizo un resumen :”La política indiana”. Eneste autor confluyen dos corrientes jurídicos: el most itallicus y el most gallicus.En su forma de razonar, se advierte la presencia del most itallicus, además els entido yel estilo que emplea es argumentativo y controversial.La vertiente de los most gallicus se advierte en la cita indiscriminada, tanto de fuentes jurídicas como de fuentes extra jurídicas.

Estas obras de Derecho indiano se editaban en Europa, donde también se editaban lasotras grandes obras de Derecho común

Enseñanza del Derecho en la India: en Chile existían tres grandes sedes donde seestudiaba Derecho a nivel superior:

- la Universidad de San Felipe: fundada en 1732, tenía su sede en Santiagoy tenía entre sus distintas facultades, la facultad de cánones y leyes(nombre con el cual se conocían las escuelas de Derecho). Aquí seestudiaban cuatro ramos: Decreto, Decretalias, infortatum, institutas. Esdecir, se estudiaba Derecho canónico y Derecho romano, no se estudiabael derecho vigente, o sea, el Derecho indiano y el Derecho castellano.

- Convictorio Carolino: fundado en 1772. Hay que entenderlo como unestablecimiento de estudio con el objeto de preparar a la gente queingresará a la facultad de cánones y leyes. Aquí los planes de estudioeran similares a la U. De San Felipe, pues trataban los mismos cuatroramos.

- La Academia de leyes reales y práctica forense: se funda en 1777. Lanovedad de esta sede de estudio, es que será el primer establecimiento enChile en el cual se estudiará el Derecho vigente de Indias, es decir, elDerecho indiano propiamente tal y el Derecho castellano.Ahora bien, quien antes de la fundación de la Universidad de San Felipe,debía ir a la Universidad de San Marco en Lima.



Características del Derecho indiano:a) es un derecho especial, respecto del Derecho castellano, lo cual quiere decir que

el Derecho castellano es supletorio del Derecho indiano. b) el Derecho indiano emana de diversas fuentes orgánicas.c) es de contenido preferentemente publicístico.

d) es un derecho de alcance sectorial.e) es casuista.f) además, es un derecho copioso y abundante.

Análisis de las características:

A) El Derecho indiano y el Derecho castellano van a ser las dos grandesmasas jurídicas que tendrán aplicación y vigencia en la América indiana.Ahora bien, el Derecho indiano es un derecho especial respecto delDerecho castellano, esto significa que al producirse una situación o casoque hay que resolver en el nuevo mundo, primeramente se debe aplicar elDerecho indiano , ahora, en caso de vacío, oscuridad o deficiencia delDerecho indiano, cabe aplicar el Derecho castellano, es decir, el Derechocastellano opera en forma supletoria frente al Derecho indiano. En estasituación entra en juego los principios del Derecho común que establecenque el derecho especial se aplica preferentemente respecto del derechogeneral o común. De ahí que los juristas indianos llamen al Derechoindiano :”Derecho municipal de la Indias”; “Derecho estatutarioindiano”, con lo que aluden a que el Derecho indiano es en el fondo iura propia, o Derecho estatutario, porque es especial.La recopilación de leyes de India dice: “ordenamos y mandamos que entodos los casos, negocios y pleitos en que no estén bien decididos por elDerecho indiano, tendrán vigencia las leyes de nuestro reino de Castilla,conforme a las leyes de Toro”En la práctica, no se produce choque entre el Derecho indiano y elDerecho castellano, porque uno y otro derecho miran a campos jurídicosdistintos, a áreas distintas.

B) Es un derecho descentralizado en los órganos de su producción, elDerecho indiano emana de órganos sedentes en la península y otrossedentes en América. El gran órgano productor de Derecho indianosedente en la península es el Rey, con la asesoría del Consejo de Indias,y en América: virreyes, capitanes generales, Reales audiencias, etc.

C) El Derecho indiano regula, utilizando un lenguaje actual, materias de

Derecho constitucional y administrativo, por ejemplo: normas sobredescubrimiento, sobre fundación de ciudades, sobre relaciones entreEstado y la Iglesia, sobre ejército, sobre hacienda pública, sobredesignación y competencia de autoridades en India. Nada de esto essobre Derecho privado, por lo cual, en la práctica, rara vez se producíachoque entre Derecho indiano y Derecho castellano, porque el indianofue preferentemente publicístico, en cambio, la regulación de lasmaterias de Derecho privado las hará el Derecho castellano, esto es a loque se refiere a compra-venta, matrimonio, etc.Ahora, sí hubo normas de Derecho privado en el Derecho indiano, peroestas eran muy escazas y muy raras.

D) Muy rara vez, hubo normas de Derecho indiano con aplicación yvigencia para toda América. Alguna hay sobre testamento, sobre



capacidad de los indios. Las normas de Derecho indiano son, casisiempre, para solucionar un caso en particular, o tener aplicación yvigencia en tan solo un sector de América. Esto llegaba al punto tal, quecuando se aplicaba una ley para un sector o para regular un caso y,después había que extender el alcance de la ley a otro sector o a otro

caso, se volvía a repetir la promulgación de la ley, y así sucesivamente.E) Es un derecho principalmente casuista; esto quiere decir que el Derechoindiano se va gestando caso por caso. El gran volumen del Derechoindiano, surge de respuesta que el monarca da a consultos, sobre casosque le formulan las autoridades o funcionarios sedentes en Indias.

F) No hay un derecho, en la historia de occidente, que sea más abundante ycopioso que el Derecho indiano. La masa del Derecho indiano es enormey abrumadora. Esto porque: -es un derecho descentralizado en susfuentes de producción.

-es un derecho sectorial.-es un derecho casuista.

Todo eso da origen a un volumen impresionante de derecho. Debido a esto, se provocael problema del conocimiento y manejo de este derecho, problema del cual estabaconciente la monarquía castellana, y es por esto que intentan buscar una solución,tratando de emprender la recopilación del Derecho indiano.La recopilación del Derecho indiano, fue un proceso muy largo en el tiempo, puescomenzó el año 1565 y concluye el año 1680.Comienza el año 1565, año en que el rey Felipe II le encarga al jurista Juan Deovando,que haga una visita al Consejo de Indias y concluye en 1680, año en que se promulga laRecopilación de leyes de India.La visita no es una presencia de cortesía, sino que es una inspección que realiza a unorganismo, para así poder detectar los problemas que se advierten en él y proponer soluciones. Uno de los problemas que detectó en el Consejo de Indias es eldesconocimiento que en general existe de la legislación indiana. La solución que propone es embarcarse en la recopilación del Derecho indiano. Pero Juan de Ovando, nosolo indica la solución, sino que él mismo emprende el trabajo recopilatorio delDerecho indiano. Él concibe la recopilación en 9 libros, en los cuales cada uno tratamaterias diferentes, pero tan solo puede concluir los dos primeros, los cuales tratan delas relaciones entre Iglesia y el Estado.Ya hacia 1630 la recopilación prácticamente estaba terminada, pero el poderoso reinode Castilla no disponía del dinero para imprimir esta obra, pero posteriormente sí se pudo hacer. En 1680 Carlos II promulga la Recopilación de leyes de India.

La Recopilación de leyes de India:- la recopilación, como lo dice su nombre, no constituye todo el Derecho

indiano, sino tan solo las leyes reales dictadas para las Indias.- Las normas recopiladas se hicieron con un alcance general. Esto es: las

normas recopiladas, a partir de la recopilación, tendrán aplicación yvigencia para todo América, con lo que se superó el carácter sectorial ycasuista, que hasta entonces tenía el Derecho indiano.

- La técnica recopilatoria consistió en sintetizar o resumir normasanteriores, y muchas veces en refundir en una norma varios textosnormativos.

- Los autores materiales de la Recopilación de leyes de India fueron dos juristas indianos: Antonio León Pinedo y Juan de Zolorzalo y Pereira.



La recopilación Civil chilena

El derecho que tiene aplicación y vigencia en Chile antes de la independencia es elDerecho indiano y el Derecho castellano.A partir de la independencia ocurren tres casos con el derecho:

1- se produce la derogación del Derecho indiano, lo cual es natural, pues es underecho principalmente publicístico. Este hueco que deja el Derecho indiano sesustituye por los reglamentos constitucionales primero y, luego por laConstitución.

2- Con la independencia ya no hay vínculo con el gobierno peninsular, no obstante, pervive el Derecho castellano, pues las autoridades criollas confirman suaplicación y vigencia.Hubo dos tipos de confirmación. Una de tipo general y otra de tipo específico.De tipo general: es un reconocimiento y confirmación en la totalidad delDerecho castellano, que es realizado por las autoridades criollas. Esto seencuentra en los reglamentos constitucionales.Hay confirmación específica: el reconocimiento y confirmación de ciertoscuerpos legales específicos del Derecho castellano, por ejemplo: en 1833 se diovigencia en Chile a las Reales ordenanzas de minería que es el lejano precedentedel actual código de minería; en 1837 se dio vigencia a las Leyes del Estilo.

3- Nacimiento del Derecho patrio: se entiende el derecho gestado por lasautoridades criollas a partir de la independencia. Es distinto, técnicamente, elDerecho patrio al Derecho nacional. Se entiende por Derecho nacional todo elderecho vigente en Chile a partir de la independencia, el cual está compuesto por dos masas jurídicas: el Derecho castellano y el Derecho patrio.

Características del Derecho patrio:a) es un derecho que se refiere a materias muy puntuales y concretas, es

decir, el Derecho patrio rara vez constituye un conjunto orgánico denormas relativas a un amplio sector del derecho y, es por esta razón queel grueso del Derecho castellano seguirá teniendo aplicación y vigencia.

b) el Derecho patrio es un derecho abierto a las nuevas ideas de libertad,igualdad y propiedad desvinculada, que en Europa había consagrado elius racionalismo. El Derecho patrio es un derecho de nuevo cuño,animado por la nueva mentalidad.Algunas leyes patrias: -abolición de la esclavitud (1823)

-declaración de la plena capacidad jurídica de losindígenas (1819)

-abolición de la nobleza y de los escudosnobiliarios (1820)Los principios que inspiran al Derecho patrio, los cuales son los emanados del iusracionalismo pugnan con los principios del Derecho castellano, pues gran parte de estosson de origen medieval. Los criollos adoptan una doble actitud:1-critican el Derecho nacional:2-proponen nuevos cuerpos fijadores del derecho que sustituyen o reemplazan a lasfuentes del derecho vigente.Sobre este segundo punto se busca lo mismo que en Europa:

- que el derecho se consigne en cuerpos unitarios.- Que estos cuerpos sean breves, claros y precisos.



- Que estos cuerpos fijadores acojan los principios del ius racionalismoCon respecto a estos dos puntos todos están de acuerdo en nuestro país, pero en lo queno se encuentra concordancia es en el tipo o especie de cuerpo fijador se debeimplementar.

Sobre el punto primero: crítica al derecho vigente, tanto al Derecho castellano como alDerecho patrio.Al Derecho castellano se le critica:-la multitud de leyes-la antigüedad del lenguaje-la existencia de figuras atentatorias contra los principios de libertad, igualdad y propiedad desvinculada.-el desuso de amplio sectores del derecho-la multitud de glosas y comentarios.Al Derecho patrio se le critica:-el exceso de leyes patrias-

Las críticas criollas contra el derecho vigente no son originales, porque en Chile serepiten las críticas que en Europa se habían formulado contra el sistema del Derechocomún, porque los problemas fueron similares y, además porque la literatura crítica eraconocida en Chile.Sin embrago, hubo diferencias:

1- en Chile no existió una tratadística crítica, es decir, no existieron grandes libroso tratados en los cuales se manifestara esta crítica, sino que las críticas criollasse expresan en artículos de prensa, también se hacía a través de dos discursosanuales que el Presidente de la República hacía al Congreso nacional, conmotivo de la inauguración del año legislativo. También se vertían en losdistintos proyectos fijadores que se presentaban al parlamento, pues siempre secomenzaba haciendo una crítica al derecho vigente.

2- En América y en Chile va a existir un ámbito del derecho que no se critica: elDerecho patrio.

El proceso de codificación del derecho chileno tiene dos etapas:-la etapa del planteamiento de la codificación, que va del año 1822 al 1840.-la etapa oficial de la codificación civil chilena que va del año 1840 al 1855.

En la primera etapa se llevan a cabo dos cosas:-se critica el derecho vigente.-se proponen distintos planteamientos de fijación, se proponen distintos cuerposfijadores que vengan a sustituir al derecho vigente.Respecto a este segundo punto, hubo discursos en los cuales se iba proponiendodistintos planes o proyectos, distintos cuerpos fijadores del derecho. Todos estoscuerpos que se proponen desde 1822 a 1840, ninguno llega a su fín.

1822 se propone el primer plan fijador en Chile y está a cargo de O`higgins.1840 el senador Andrés Bello presenta un proyecto al senado de la República, con elobjeto de que se forme una comisión mixta de senadores y diputados, con el objeto dellevar a cabo la codificación de la legislación civil chilena. Único proyecto quecristalizará.



En 1822, O´Higgins en un discurso público propone el primer plan fijador del derechochileno. Este plan consiste en emprender la traducción de los Códigos Napoleónicos ysu traspaso a Chile.-Es un plan bastante modesto, porque él renuncia a hacer cuerpos fijadores en Chile.-La proposición de O´Higgins envuelve el propósito de erradicar el Derecho nacional y

reemplazarlo por un derecho extranjero.-Este plan no tuvo acogida y tampoco se volverá a repetir.En 1823 el diputado José Alejo Eyzaguirre propone un nuevo plan fijador, el cualconsiste en recopilar el Derecho patrio. Señala cual es el orden expositivo que tiene quetener esta recopilación, pero sugiere dos ordenes expositivos alternativos:-un orden expositivo de carácter alfabético según las materias.-dividir el contenido en libros, títulos y leyes.En 1825, Ramón Freire dicta un decreto en el que le ordena a la Corte Suprema:“compilar en un código nacional todas las disposiciones dadas desde el principio denuestra gloriosa revolución”. Este encargo no fue cumplido por la Corte Suprema,excusándose los ministros de hacer esta tarea.

Estos dos planes tienen varias cosas acertadas:-Ambos proponen un mismo tipo de cuerpo fijador: la recopilación.-Estos dos planes fijadores solamente alcanzan a una zona del Derecho nacional, soloalcanzan al Derecho patrio.

En 1827, aparece el diputado Santiago Muñoz de Bezarilla, quien propone dos planesfijadores:1- recoger o reunir en un cuerpo único el derecho vigente y reexponerlo o reformularloen leyes breves, claras y precisas. Este plan obedece a lo que se ha llamado “la idea a laconsolidación del derecho”, esto significa reconocer la bondad del fondo del derechovigente, pero quitándole sus vicios o defectos externos. Esto significa que laconsolidación mantiene inalterable el contenido, pero cambia su forma (aspectosexternos). Vicios o defectos de forma:- reducir el volumen de las fuentes del derecho.

- zanjar o erradicar las posibles contradicciones.- modernizar el lenguaje.- quitar preámbulos explicativos.

2- realizar una codificación del derecho vigente tomando como base y guía el Código de Napoleón. Es diferente a lo que propone O´Higgins.

En 1831 se proponen dos proyectos:

1- De los Egaña, se puede decir tres cosas:a)los Egaña proponen la elaboración de un cuerpo único y omnicomprensivo delderecho, es decir, en un texto único se recogen todas las ramas del derecho, desde elcivil hasta el constitucional. b)el contenido del derecho que debe recoger este cuerpo único ha de estar basado ennuevas ideas, es decir, mucho de este derecho ha de estar basado en teorías ynociones abstractas, en el fondo esto significa desprecio por el derecho vigente.C)este cuerpo fijador debería ser redactado por un solo hombre, ojalá, por unhombre de gran sabiduría e ilustración.

2- Proyecto del diputado Gabriel José Tocornal. Características:

a)Tocornal propone hacer cuerpos fijadores independientes, según la materiacontenida en ellos.



b)el contenido del cuerpo fijador del Derecho civil debe consistir en reformular oreexpresar el derecho vigente, pero tomando como base y guía las 7 Partidas deAlfonso X el sabio, esta idea obedece al principio de la consolidación, distinto al delos Egaña.c)que la elaboración de este cuerpo estuviera a cargo de una comisión.

En el año 1833 el diputado Manuel Camilo Vial, también propone un plan fijador.Andrés Bello miró con bueno ojos este plan, el cual distinguía etapas en la elaboración:-debe hacerse el esquema formal del Código Civil a cargo de una comisión, estoconformaría el esqueleto, en el cual se señalarán los libros y títulos del texto.-elaborar el contenido de cada uno de estos libros y títulos, esto hecho por personasindividuales. El contenido aquí ha de ser el Derecho vigente, quitándole sus vicios odefectos externos, esto se traduce como la consolidación.-la revisión y armonización de todo el trabajo anterior, esto a cargo de una comisión que podía proponer reformas y mejoras. Ésta comisión debía estar formada por todas las personas que intervinieron en las fases anteriores, pero también se deberá incluir gentenueva.-solicitar la aprobación d este proyecto al congreso.

Andrés Bello nació en Caracas, Venezuela. En 1781, tuvo contacto con Bolivar yHumboldt, a este último se le considera el último hombre que manejó todo elconocimiento universal. Andrés Bello no tuvo estudios sistemáticos del derecho,conocía el latín y en 1810 la junta de gobierno de Venezuela lo envió a Londres comoencargado diplomático, al parecer, fue enviado con la misión de buscar el apoyo deInglaterra frente a España y Francia.Fundamentalmente, la formación de Bello se llevó a cabo en Inglaterra, lugar dondeestudió derecho. Fue ahí donde conoció a Irrizari agente diplomático de Chile. Mientrastanto España volvía a tomar el dominio de Venezuela, situación que llevó a Bello aquedarse sin representación ni remuneración, por lo cual Irrizari lo contrata para quetrabaje en Londres con la delegación chilena.Freire envía a Londres a Mariano Egaña, para que supervisara lo del préstamo por elcual iba Irrizari. Mariano Egaña contrata a Bello para que trabaje en Chile en elministerio de RR.EE.Llega a Chile en 1829 y muy pronto se embarca en sus trabajos jurídicos, al punto talque en 1840 es senador de la República, presentando ese mismo año el proyecto.Simultáneamente es senador y redactor columnista del diario El Araucano.

En el año 1840 se inicia la etapa oficial de la codificación civil chilena. Esta etapaoficial tiene un punto de partida, el cual está constituido por la presentación del proyecto de codificación civil chileno, que el senador Andrés Bello presenta al Senadoese mismo año. Esta etapa finaliza en 1854, momento en el cual se promulga el CódigoCivil chileno, para entrar en vigencia el 1 de enero de 1857.Todas las proposiciones fijadoras que se habían presentado entre 1822 y 1840naufragaron, no ocurrirá esto en cambio con la proposición de Bello.El proyecto que presenta Bello al Senado tiene 18 artículos, en los cuales señala algunosaspectos formales: quienes integraran la comisión para redactar el Código Civil, dondese reúnen, etc., pero también señala un esbozo muy general de lo que será el objeto deltrabajo de esta comisión, y es aquí donde se pueden vislumbrar cosas importantes. Dice:

“codificar las leyes civiles, reduciéndolas a un cuerpo ordenado y completo,



descartando lo superfluo, lo que pugne con las constituciones republicanas y dirimiendolos puntos controvertidos existentes en el derecho”.De esta sentencia se puede deducir lo que quiere hacer Andrés Bello:-hacer un cuerpo único donde se reúna el derecho civil existente.-predominio de la idea de consolidación, pues Bello quiere principalmente consolidar el

derecho vigente.-quitar los vicios tanto internos como externos del derecho vigente.Ahora, aprobado el proyecto había que comenzar a preparar el Código Civil chileno.El Código Civil chileno es el tercer código más antiguo del mundo que está en vigencia.

En su elaboración hubo períodos en los cuales se trabajó en comisiones y otros en queBello trabajó solo.Entre 1840-1847 se trabajó en comisiones, es decir, un grupo de senadores y dediputados, entre los cuales está Bello.Entre 1853-1855 también se trabajó en comisiones.Estas comisiones trabajan a partir de ante proyectos hechos por Bello, es decir detrabajos privados que había realizado Bello en la década anterior, pues Bello llega aChile en 1829 y muy luego se preocupa por la fijación del derecho vigente. Con estoconcluimos en que la comisión no empieza trabajando de cero.El resultado del primer trabajo en comisiones son dos proyectos parciales de CódigoCivil:-el proyecto del Código Civil chileno (1841-1845) se publicó en estos años en ElAraucano.-el proyecto de 1846-1847, proyecto que se publicó en dos tomos por la imprentaChilena de Santiago.

Características de estos proyectos:-son proyectos parciales de Código Civil chileno, es decir, no son proyectos completosque tratan solo algunas materias que luego tratará el Código Civil chileno.El proyecto de 1841-1845título preliminar, el libro de la sucesión por causa demuerte, y el libro de las obligaciones y contratos.El de 1846-1847 lo mismo que el anterior, pero con exclusión del título preliminar.-ambos son el resultado de trabajos de comisión.

Entre 1847-1853 Bello trabaja solo. Él hace :- completa y desarrolla lo hacho anteriormente.- Redacta los libros que faltan, es decir, es libro de las personas y el de los

bienes, su dominio, posesión, uso y goce.El fruto de este trabajo es el importante proyecto del Código Civil chileno de 1853.Características de este proyecto:-es el primer proyecto completo del Código Civil.-tiene articulado correlativo.-contiene gran cantidad de notas puestas por Bello al pie de su articulado, las cualestienen como propósito que en ellos se indica la fuente de donde Bello extrajo loscriterios sustentadores en la respectiva norma.

1853-1855 comisión que revisará el proyecto de 1853.El resultado del trabajo de esta comisión va a ser el proyecto inédito del Código Civilchileno.



Ahora, la verdad es que Bello se permitió el lujo de hacer unos retoques por su cuentahasta que este proyecto fue presentado el 14 de diciembre de 1855 para entrar envigencia dos años más tarde.

Bello, por codificación del derecho entiende, reunir el derecho vigente en un cuerpo

único, quitándole sus vicios externos y reformarlo con el aporte de criterios consignadosen los códigos extranjeros, con exclusión de intromisiones basadas en teorías abstractasy alejadas de la costumbre del país.De la idea de codificación de Bello podemos decir:

1- hay un predominio de la idea de consolidación. Bello estima que el derechovigente en Chile es un derecho bueno, sobre todo bueno en su contenido, eso síque tiene cosas malas, las cuales son sus vicios y defectos externos al contenido,también todo aquello que va en contra de la libertad, la igualdad y la propiedaddesvinculada.

2- Está la idea de la reforma. Los criterios de reforma se sacan de códigos queexisten en el mundo, no de ideas, teorías etc.

Fuentes del Código Civil chileno:Hay que distinguir dos tipos:-fuentes del derecho nacionalidea de consolidación.-fuentes del derecho extranjeroideas de reforma.Dentro de estas fuentes debemos distinguir entre:-fuentes positivas.-fuentes doctrinales.

-Fuentes positivas del derecho nacional:

Los grandes cuerpos legislativos castellanos que tenían aplicación y vigencia en Chile:Las 7 Partidas.La novísima recopilación.El fuero real.Las leyes de Toro.De las leyes patrias prácticamente no se recogió nada, salvo una cosa, su espíritu ymentalidad abierta a las nuevas ideas de libertad, igualdad y propiedad desvinculada.

-Fuentes doctrinales del derecho nacional:El Corpus Iuris como elemento de interpretación:El digesto

Las institucionesEl códigoLas novelasGlosadores y comentaristas castellanos que glosan y comentan los grandes cuerposcastellanos.

-Fuentes positivas del derecho extranjero:Los códigos existentes a la sazón en el mundo:El Código Civil francés.El Código prusiano, austriaco y el de las dos Sicilias.El Código de la Luisiana.El Código Civil peruano.



-Fuentes doctrinales extranjeras: hay juristas franceses anteriores y posteriores alCódigo Civil de Napoleón.Anteriores: Tomat y Potiet.Posteriores: Delvincourt.

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