HIPOTECA HIPOTECA FIDEICOMISO DE FIDEICOMISO DE

GARANTIAGARANTIA

Esc. Jorge MachadoEsc. Jorge Machado

FIDEICOMISO DE GARANTIAFIDEICOMISO DE GARANTIA

PG PG

Fideicomitente(deudor o quien constituye garantíaPor un tercero)

Fiduciario

PG= Patrimonio General

FIDEICOMISO DE GARANTIAFIDEICOMISO DE GARANTIA

PG PG

Fideicomitente(deudor o quien constituye garantíaPor un tercero)

Fiduciario

obligación

FIDEICOMISO DE GARANTIAFIDEICOMISO DE GARANTIA

PG PG

Fideicomitente(deudor o quien constituye garantíaPor un tercero)

Fiduciario

obligación

PF

PF= Patrimonio fiduciario

FIDEICOMISO DE GARANTIAFIDEICOMISO DE GARANTIA

PG PG

Fideicomitente(deudor o quien constituye garantíaPor un tercero)

Fiduciario

obligación

PF

modo

FIDEICOMISO DE GARANTIAFIDEICOMISO DE GARANTIA

PG PG

Fideicomitente(deudor o quien constituye garantíaPor un tercero)

Fiduciario

obligación

PF

modo

Beneficiario(acreedor)

PG

SI EL DEUDOR NO CUMPLESI EL DEUDOR NO CUMPLE

PG PG

Fideicomitente(deudor o quien constituye garantíaPor un tercero)

Fiduciario

obligación

PF

modo

Beneficiario(acreedor)

PG

Paga

SI EL DEUDOR NO CUMPLESI EL DEUDOR NO CUMPLE

PG PG

Fideicomitente(deudor o quien constituye garantíaPor un tercero)

Fiduciario

obligación

PF

modo

Beneficiario(acreedor)

PG

PagaRestituye remanente

SI EL DEUDOR CUMPLESI EL DEUDOR CUMPLE

PG PG

Fideicomitente(deudor o quien constituye garantíaPor un tercero)

Fiduciario

obligación

PF

modo

Beneficiario(acreedor)

PG

Restituye

Se extingue

CUADRO COMPARATIVOCUADRO COMPARATIVO

HIPOTECAEs un derecho real de garantía.Al negocio jurídico que le es título se le llama también hipoteca.Nace con el modo (inscripción)

FIDEICOMISOEs un contrato.El derecho del acreedor no es real, es una garantía personal. Nace con la aceptación del beneficiario (acreedor)

DEUDAS QUE SE PUEDEN DEUDAS QUE SE PUEDEN GARANTIZARGARANTIZAR

HIPOTECASe pueden garantizar deudas propias o de terceros.Por deudas de terceros se responde únicamente con el bien hipotecado, salvo pacto expreso.

FIDEICOMISO Se pueden garantizar deudas propias o de terceros.En todo caso se responde únicamente con los bienes fideicomitidos.

Art.20/a Prohíbe afianzar al fiduciario.

CONTRATO PRINCIPAL O ACCESORIO

HIPOTECAAccesoriedad

Accesorio opuesto a principal(función de garantía)Hipoteca existirá en la medida que funcionalmente este vinculado, esto es, que dependa de una relación base principal. La relación base principal puede ser:

obligación presente (actual)

eventual (por Ej.: saneamiento, una pena)

FIDEICOMISO

Es un contrato principal.

Podrá otorgarse para seguridad de deudas futuras aunque ni siquiera sean eventuales.

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

HIPOTECAEspecialidad (doble sentido) Art. 2334

Bien (determinado) (2322) Deuda (determinada) contrato, (vinculado a Accesoriedad) no alcanza con

designar al acreedor suma a la que se extiende la

hipoteca.

Si no se cumple el principio de especialidad la hipoteca es inexistente. Por el 2334 no se puede inscribir y entonces el Derecho real de hipoteca no puede nacer.

FIDEICOMISO

No rige el principio de especialidad.

Por tanto, puede otorgarse para seguridad de deudas indeterminadas, con tal que se establezcan los mecanismos para su determinación. Por ej: todas las deudas que contraiga el fideicomitente con el acreedor (beneficiario) de tal fecha a tal fecha.

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

HIPOTECA

Por tanto no es posible la hipoteca abierta o autónoma, la hipoteca para todas las operaciones (deudas futuras) que contraiga o por una presente más éstas.El legislador no lo quiso porque sustrae al bien de la garantía común de los acreedores. (2372 CC)Hipoteca cambiaria (ley de inversiones, ley Nº 16906) también debe cumplir con el principio de especialidad.

FIDEICOMISO

No rige el principio de especialidad.

Por tanto, puede otorgarse para seguridad de deudas indeterminadas, con tal que se establezcan los mecanismos para su determinación. Por ej. : todas las deudas que contraiga el fideicomitente con el acreedor (beneficiario) de tal fecha a tal fecha.

EXISTENCIA DE OTROS EXISTENCIA DE OTROS ACREEDORESACREEDORES

HIPOTECAPurga de la hipoteca 2340/2

Se puede ejecutar con citación o sin citación de los acreedores hipotecarios. Pero si no se práctica la citación, quien adquiere en la subasta lo hace con respecto a un bien que sigue hipotecado. La citación es una carga y deberá hacerse antes de la subasta.

FIDEICOMISOLa ejecución no es judicial sino privada, y se enajenará libre de gravámenes, salvo que se haya trabado embargo.

El bien sólo será perseguible por los acreedores del patrimonio fiduciario (no requiere citación).

Los acreedores del deudor no podrán perseguir los bienes fideicomitidos, ( salvo fraude pauliano o disregard).

LIMITE DE LA GARANTIALIMITE DE LA GARANTIA HIPOTECA

Regla del duplo art. 2333A) Es otra manifestación del principio de especialidad. Concurrencia con otras deudas.Responde hasta el doble de la “Obligación” y ésta comprende capital más interesesImportante por lo que exceda del duplo concurrirá igual que los acreedores quirografarios.Tiene que surgir inequívocamente el monto, la tasa de interés y el plazo a efectos de calcular la suma exacta por la que responderá la hipoteca. Porque así lo expresa el 2333 aplicando también el principio de especialidad.

FIDEICOMISO

No se aplica al fideicomiso de garantía la regla del duplo.

El patrimonio fiduciario responde por la totalidad de la deuda sin importar a cuanto se extienda.

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HIPOTECAInscripción constitutiva (inscripción en el Registro) (2223)La inscripción es el modo, con este nace el Derecho real de hipoteca.Es inscripción constitutiva, el Derecho nace con la inscripción.

FIDEICOMISO

La inscripción es declarativa y tiene por efecto hacer oponible a terceros un Derecho ya existente.Vale decir, el derecho personal de garantía no requiere de la inscripción para su nacimiento.

SOLEMNIDAD

HIPOTECA

Solemnidad Escritura Pública bien inmueble (2323), naves y diques flotantes (767cco)Documento privado con certificación de firmas para Aeronaves. Arts. 43 y 44 código aeronáutico

FIDEICOMISO

Otorgarse por escrito.

Requisito de inscripción Escritura Pública cuando refieran a derechos reales que recaigan sobre inmuebles.

DERECHO DE DERECHO DE PERSECUCIONPERSECUCION

HIPOTECAInherencia – derecho de persecución (derecho procesal) Art. 2340/1Podrá perseguirse el bien sin importar que haya cambiado de propietario.La preferencia es sólo procesal

FIDEICOMISOEl acreedor no tiene derecho de persecución. Pero si tiene la protección que le brindan los mecanismos de tutela previstos por el artículo 17 de la ley 17703. (inoponibilidad y revocación)

IDONEIDAD DEL OBJETOIDONEIDAD DEL OBJETO HIPOTECA

Art. 2331 C.C.Bienes raices - Que se posean en propiedad o usufructo. NAVESDIQUES FLOTANTESAERONAVESBien futuro – Art. 2332- no pueden hipotecarse Excepción: aeronave en construcción ART. 45 Código Aeronáutico.

FIDEICOMISO

(Art. 5 ley 17703)

Toda clase de bienes, incluso universalidades y bienes fungibles.

Pueden ser bienes presentes o futuros

DERECHOS EVENTUALES, DERECHOS EVENTUALES, LIMITADOS O RESCINDIBLESLIMITADOS O RESCINDIBLES

HIPOTECAHipoteca de usufructoLo que se hipoteca siempre es el bien raíz. (Art. 2331) Ver también 2329Si hipoteca el usufructuario el Derecho de hipoteca tendrá el alcance y en especial los límites del poder de disposición del constituyente sobre el bien, en este caso el usufructuario sólo podrá disponer del bien dentro de los límites del contenido del usufructo ya que es titular de un poder de disposición limitado a su derecho, pero este poder de disposición recae sobre el bien raíz, no es una hipoteca constituida sobre un derecho.

FIDEICOMISO

En el fideicomiso podrán ingresar al patrimonio fiduciario, (propiedad fiduciaria) toda clase de derechos: reales o personales.

DERECHOS EVENTUALES, DERECHOS EVENTUALES, LIMITADOS O RESCINDIBLESLIMITADOS O RESCINDIBLES

HIPOTECA

Idéntica regla para quienes tienen un derecho eventual, limitado o rescindible.Resuelto el derecho del constituyente se resuelven los derechos por el constituido.

FIDEICOMISO

Si es eventual, limitado o rescindible: ingresara sujeto a las mismas condiciones o limitaciones

Resuelto el derecho del constituyente se resuelven los derechos por el constituido.

CUOTA INDIVISA HIPOTECA

Hipoteca constituida por un copropietario Art. 2330

Lo que se hipoteca en realidad no es la cuota sino todo el bien; pero esta hipoteca queda sometida al resultado de la partición. Si se hipotecan varios bienes en copropiedad recaerá sobre aquel o aquellos que le sean adjudicados en la partición y si no se le adjudica ninguno, no habrá hipoteca.

FIDEICOMISO

El fiduciario tendrá idéntico derecho que su tradente de concurrir a la partición y aquellos bienes que se le adjudiquen, sin importar de que clase sean (incluso dinero por adjudicación o soulte), responderán para seguridad del crédito.

Lo cual, sin perjuicio de que puede el fiduciario enajenar la cuota (sea en D. hereditarios o en el bien) en caso de ejecución (realización privada del activo).

POSIBILIDAD DE ENAJENAR POSIBILIDAD DE ENAJENAR O ARRENDARO ARRENDAR

HIPOTECA

El dueño puede El dueño puede enajenar y enajenar y arrendar (2328).arrendar (2328).

FIDEICOMISO

El fideicomitente ya El fideicomitente ya no es más dueño. El no es más dueño. El propietario es el propietario es el fiduciario.fiduciario.

Incluso si desea usar Incluso si desea usar el bien o tener el bien o tener derecho a los frutos derecho a los frutos deberá ser instituido deberá ser instituido beneficiario al beneficiario al respecto.respecto.

PACTO COMISORIO EN PACTO COMISORIO EN NEGOCIOS DE GARANTIANEGOCIOS DE GARANTIA

HIPOTECA

Pacto comisorio en la hipoteca 2338

La ley no establece que el bien quede en situación de satisfacer únicamente, exclusivamente el crédito del acreedor hipotecario. El bien sigue siendo garantía común de los acreedores: el acreedor hipotecario sólo tiene Derecho a cobrar primero, proceso mediante.

Tiene que ejecutar porque no puede apropiarse ni disponer en forma privada el bien.

FIDEICOMISO

De entenderse que la prohibición del pacto comisorio en los contratos de garantía es un principio general, se aplicará también al fideicomiso: no será posible pactarlo.

De acuerdo a la ley 17703 no existe en general impedimento en convenir que el acreedor pueda apropiarse del los bienes fideicomitidos; con excepción de los casos en que el acreedor sea una entidad de intermediación financiera en los cuales puede ser beneficiario y fiduciario (art. 9/b), en los que estaría impedido por el art. 33 inc. final que prohíbe la adjudicación al fiduciario.En cuanto a la ejecución privada : está prevista expresamente en la ley la posibilidad.

PAGA POR ENTREGA DE PAGA POR ENTREGA DE BIENESBIENES

COMO FORMA DE CANCELAR LA DEUDACOMO FORMA DE CANCELAR LA DEUDA HIPOTECA

No será posible si existen otros acreedores hipotecarios o embargantes.Por el hecho de la paga se extingue la deuda y por el principio de Accesoriedad también la hipoteca y quedan en primer lugar las posteriores hipotecas o el acreedor embargante con respecto al cual la enajenación es inoponible, en razón de que el embargo por definición crea un vínculo de indisponibilidad: el bien queda atado al proceso. La preferencia es procesal.

FIDEICOMISO

No será posible en situación de que fiduciario y beneficiario sean una misma persona (art.33 inc. Final)

En los demás casos si es posible siempre que el contrato lo permita y que no existan otros acreedores embargantes o con preferencia.

INDIVISIBILIDAD HIPOTECAArt. 2336 C.C. (No es de esencia y por tanto se puede renunciar)Esta se puede apreciar en un doble sentido:

a. objeto I) Si son varios bienes c/u responde por la totalidad de la deudaII) Si se divide el bien c/u de los resultantes responde por la totalidad de la deuda (por Ej: loteo o PH)

FIDEICOMISO

INDIVISIBILIDADHIPOTECA

b. crédito 1. Pago parcial no libera

parcialmente al bien hipotecado

2. Dividida la deuda (por Ej: por sucesión) no se divide la hipoteca. El bien sigue gravado por el total de la deuda incluso contra aquel heredero al cual se le adjudico en la partición y aún en el caso de que éste pague su parte de la deuda.Si se trasmite a varios un crédito divisible cada uno de los acreedores resultantes tendrá igual grado en la hipoteca..

FIDEICOMISO

Situación semejante: El patrimonio fiduciario (propiedad fiduciaria) queda afectado a garantizar el pago del total de la deuda(s) y de cada parte de ésta(s), salvo pacto en contrario. Si se trasmite a varios un crédito divisible cada uno de los acreedores resultantes tendrá idéntica garantía (1761cc), pero no existe norma que establezca cual de ellos cobra primero o si concurren a prorrata en caso de insuficiencia, (no hay grado).

EXTINCIÓNEXTINCIÓNHIPOTECA

De la hipoteca 2347 C.C.Extinción del principal porque el accesorio sigue la misma suerte que el principal.Cancelación de la hipoteca sin que se haya extinguido la obligación principal.En la práctica se requiere siempre escritura de cancelación a efectos de cancelar la inscripción registral.

FIDEICOMISODel fideicomiso de garantía 33Cumplimiento total de los fines o imposibilidad absoluta de cumplirlos.Cumplimiento del plazo o condición.Acuerdo entre fideicomitente y acreedor.Cesación de pago en el patrimonio fiduciario.Cese del fiduciario en los casos en que no se ha designado sustituto.