Hileta-zerbitzuen liberalizazioa udal-zerbitzu publikoen ... · diko eta funtzionamenduan eta,...

eeSARASOLA GORRITI, Silbia

Zuzenbide Administratiboko irakasleaZuzenbide FakultateaEuskal Herriko UnibertsitateaManuel de Lardizabal, 220018 [email protected]

BIBLID [1137-1951 (2003), 10; 23-55]

Hileta-zerbitzuen liberalizazioaudal-zerbitzu publikoeneremuan. Emakidaren bidezkokudeaketaren azterketaberezia(The liberalisation of the funeral services in the area of the municipal

public service. A study of their management through franchise)

Udalerriek ematendituzten zerbitzu publikoen artean,hileta-zerbitzuak diraesanguratsuenetarikoak. Hileta-zerbitzuen eskaintza ohiturazmonopolioan burutu da, baina,egun, liberalizazio-prozesuareneraginez, merkatuan eskaintzenden zerbitzuen artean kokatzenda. Zerbitzuak udal-zerbitzupublikoa izaten darrai, bainajardueraren merkaturatzeakaldaketa sakonak eragin ditu berekudeaketan. Zentzu honetan,zerbitzuaren irekierak arauketaegokia jasotzea galdatzen du.

Giltza hitzak: Hileta-zerbitzuak. Liberalizazioa.Emakida.

Entre los serviciosque prestan los municipiosdestacan los servicios funerarios.Aunque se trata de un servicioque tradicionalmente se haprestado en monopolio, en laactualidad, por influencia delproceso de liberalización, sepresta en régimen de mercado.La actividad se mantiene comoservicio público, pero suprestación en el mercadointroduce cambios importantesen su gestión. En este sentido, laapertura del servicio exige laregulación del sector.

Palabras Clave: Serviciosfunerarios. Liberalización.Concesión.

Parmi les servicesrendus par les municipalités, onremarque les services funéraires.Bien qu’il s’agissetraditionnellement d’un monopole,actuellement, sous l’influence duprocessus de libéralisation, c’estdevenu un service sous régime demarché. L’activité est maintenuecomme un service publique, maissa prestation dans le marchéapporte d’importants changementsdans sa gestion. Dans ce sens,l’ouverture du service exige lecontrôle du secteur.

Mots Clés: Servicesfunéraires. Libéralisation.Concession.

e23

Sarrera eguna: 2003.02.05Onarpen eguna: 2003.03.14

brought to you by COREView metadata, citation and similar papers at core.ac.uk

provided by Hedatuz

https://core.ac.uk/display/11503215?utm_source=pdf&utm_medium=banner&utm_campaign=pdf-decoration-v1

1. Sarrera. 2. Hileta-zerbitzuen eraentza juridi-koa liberalizazioaren aurretik: 2.1. 7/1985Legearen aurreko eraentza juridikoa. 2.2. 7/1985Legean jasotako eraentza juridikoa. 3. Hileta-zer-bitzuen liberalizazioa: 3.1. Liberalizazioarenaurrekariak. 3.2. Zerbitzuaren liberalizazioa.Edukia eta kritika. 3.3. Jardueraren eraentza juri-dikoa 7/1996 Errege Dekretu Legean. 3.4.7/1996 Errege Dekretu Legearen garapena.Kataluniako 2/1997 Legea, apirilaren 3koa. 3.5.Hipotesi bat: emakida bidez kudeatutako hileta-zerbitzu liberalizatuak. 4. Ondorioak.

1. Sarrera

Hileta-zerbitzuak, XXI. mendearen atarian,udal-zerbitzu publikoak eta, beraiekin batera, uda-lerrien jarduera ekonomikoak azken hamarkadanizan duten bilakaeraren adibide esanguratsuene-tarikoak dira.

Europako direktiben eta barne-politikan har-tutako neurrien eraginez, zenbait udal-monopoliodesagertzeko zorian daude. Joera honen adieraz-garri, 7/1996 Errege Dekretu Legea, ekainaren7koa da. Bere bitartez, hileta-zerbitzuak liberaliza-tu egin dira, Eraentza Lokalaren Oinarrien Legeak(aurrerantzean LBRL) arautzen dituen Legearenhainbat artikulu aldatuz. Ildo honetatik, hileta-zer-bitzuen liberalizazioarekin, Europako zerbitzupubliko kontzeptua udal-administrazioan sartu da.

Zerbitzu hauen liberalizazioa mota honeta-ko lehenengoetariko esperientzia izateak, guztizinteresgarria bihurtzen du bere azterketa. Zuzen-zuzenean ukitzen du zerbitzu publiko lokalen kon-tzeptua eta, zentzu honetan, oso baliagarria izandaiteke zerbitzu lokalen etorkizunaren inguruanhausnartzeko.

Hileta-zerbitzuen merkaturatzeak, bereedukiagatik eta burutzeko jarraitu den prozedura-gatik, balorazio desberdinak jaso ditu, batzukaldekoak eta beste batzuk aurkakoak. Edozeinkasutan, une honetan, liberalizazio honek suposa-tu duen aldaketa kualitatiboa azpimarratu nahikonuke. Eman dena pauso ausarta izan da, ezbakarrik zerbitzu honek sozialki duen garrantzia-gatik, baita ere bere eduki ekonomikoagatik.

Liberalizazio honen lehenengo garapenaKatalunian gertatu zen, non liberalizazioa egikari-tzearren, hileta-zerbitzuak eraentzen dituen2/1997 Legea onartu zen. Liberalizazioak ez dueraentza ez egotea suposatzen, beste mota bate-an eraentzea baizik, eta liberalizazio-prozedurahala moduz egin dadin bermatu behar da, batezere hileta-zerbitzuak –nahiz eta liberalizatutaegon–, oraindik ere zerbitzu publikoak direlako.Gainera, aipaturiko liberalizazioa hasi baino ez

denez egin, Kataluniako Legea, hileta-zerbitzuenliberalizazioa egiteko jarrai daitekeen eredua iza-teaz gain, beste arloetan jazo daitezkeen antzekoprozesuetan kontuan edukitzeko aurrekaria izandaiteke.

Hileta-zerbitzuen azterketa hainbat ikus-puntutatik egin daiteke, hala nola historiko, sozio-logiko, filosofiko, kultural, juridiko edo artistikotik;izan ere, jaiotza bera izan ezik, ez dugu berarekinpareka daitekeen fenomenorik aurkituko. Arlo juri-dikoan konkretuki, Hileta zuzenbidea errealitateplurala da. Heriotza ez da Zuzenbide administrati-boari bakarrik dagokion gaia; beste Zuzenbideadarretan ere eragina du, besteak beste Zigorzuzenbidean (hilobien kontrako ekintzak, ordenapublikoaren alterazioak…), Merkataritza zuzenbi-dean (aseguru arazoak), Nazioarteko zuzenbide-an (gorpuen toki-aldatzea), Gizarte segurantzan,Kontsumo zuzenbidean edo Zuzenbide zibilean(gorpuen jabegoa, heriotza, hilobien eraentza juri-dikoa edo oinordetza). Are gehiago, Hileta zuzen-bideak Zuzenbide administratiboaren barnean gaiasko ukitzen ditu: hirigintza, ingurumena, zehatze-ko ahalmena, osasuna, udal parte-hartzea ekono-mian eta administrazioen arteko harremanetan,besteren artean.

Egun, hileta-zerbitzuak aldaketa prozesubatean murgilduta daude, eta trantsizio honekhainbat arazo planteatzen ditu; aldez aurretikohausnarketa sakon eta lasaia exijitzen duten zen-bait arazo hain zuzen ere. Hileta-zerbitzuak, ohitu-raz, udal-zerbitzu kontsideratu dira, hau da,udal-zerbitzu publikoa, eta kasu gehienetanmonopolioan ematen ziren. Zerbitzu hau liberali-zatu egin zen 7/1996 Errege Dekretu Legearenbidez, PSOEk duela urte batzuk hasi zuen liberali-zazio-prozesuarekin jarraituz.

Aurrekoa, Errege Dekretu Lege honen 23.artikuluan zehazten da, non hileta-zerbitzuen gai-neko erreserba LBRLen 86.3 artikuluaren aplika-zio-eremutik ezabatzen den. Bainaliberalizazioaren ildotik egin den arauketa osourria da, eta erreformak lege-hutsune garrantzi-tsua sortu du. Errege Dekretu Legearen 22. arti-kuluak zerbitzua liberalizatzen dela dio, bainajarduerak merkaturatzeak ez du eraentzarik egon-go ez denik esan nahi. Aldiz, zerbitzuaren eskain-tza bermatzeko, jarduera etorkizunean arautukoduen eraentza berria jaso behar da, eta gutxiene-ko printzipio batzuk beteko direla ziurtatu. Gauzakhonela, liberalizazio-xedapenek arazo garrantzi-tsuak dakartzate, eta horrela nabarmendu dutebai doktrinak eta baita jurisprudentziak ere.

Hasteko, xedapen honen aplikazio-eremuaeztabaidatzen da. Gaztelaniaz, hileta-zerbitzueninguruko hiztegia plurala da: “servicios mortuo-rios”, “pompas fúnebres” eta “servicios funera-rios”, kontzeptuak erabiltzen dira, besteak beste.Egitate honek eta legeria aplikatzerakoan sortzendiren kontzeptu-arazoek, jarduera kalifikatzera

e24

SARASOLA GORRITI, Silbia. Hileta-zerbitzuen liberalizazioa udal-zerbitzu publikoen eremuan. Emakidaren bidezko kudeaketaren azterketa berezia. Eleria. 10, 2003, 26-55

behartzen gaituzte, batez ere hileta-zerbitzuekliberalizazioaren ondoren zerbitzu publiko izatenjarraitzen duten edo ez zehaztearren.

Bestalde, jarduera bat zerbitzu publiko izen-datu izanak, beste arlo batean eragiten du: jar-dueraren kudeaketa-motetan. Gai honidagokionez ere, liberalizazioa burutzen duenarauaren edukia oso urria da, eta jarduera buru-tzeko udalerriek baimena galda dezaketela adie-raztera mugatzen da. Baimena beraznahibadakoa da, eta baimen honen inguruan gal-dera ugari sortzen da: baimen honek udalerriarenkudeaketa ukatzen al du? Udal-kudeaketa onar-tzekotan, zein kudeaketa-mota erabil daiteke? Aregehiago, liberalizazioaren ostean, hileta-zerbi-tzuak emakiden bidez kudea al daitezke? Hau da,printzipioz, behin zerbitzua erreserba eremutikatera denean, bere eskaintza munizipalizatu ezindela pentsa genezake. Baina egitate honek baz-tertu egiten al du hileta-zerbitzuak emakiden bidezeskaintzeko aukera? Galdera honek berebizikogarrantzia du, batez ere emakida, ohituraz, mono-polioarekin lotutako kudeaketa-mota dela kontuanhartzen badugu.

Hala ere, hauek ez dira hileta-zerbitzuenkudeaketak sortarazten dituen kezka bakarrak.Aipaturiko liberalizazioak zuzenbide iragatzaizkoproblemak ere planteatzen ditu. Udalerri askotanhileta-zerbitzuak monopolioan eman dira, zuzene-an edo zeharka, eta azken kasu honetan emaki-dan. 6/1997 Errege Dekretu Legea indarreansartu zenean, emakida hauen existentzia arazo-tsua bihurtu zen, izan ere arau honetan ez baitaaurreikusten zein den orain arte monopolioan jar-dun duten enpresa hauei aplikagarri zaien eraen-tza juridikoa. Estatuko legegileak sortu duenhutsunea betetzeko, autonomia erkidego batzue-tan zenbait ekimen burutu dira. Gai honi dagokio-nez, interesgarriak izan daitezkeen xedapenakaurki ditzakegu Zuzenbide autonomikoan.Adibidez, Kataluniako 2/1997 Legea, apirilaren3koa.

Esandako guztian oinarriturik, lan honenhelburua egun hileta-zerbitzuei aplikagarri zaieneraentza juridikoa aztertzea da, batez ere hileta-zerbitzuen liberalizazioak eragindako aldaketakontuan hartuta. Ekonomiako arlo honetan, boterepublikoek parte hartzeko dituzten eskumenak etapartikularrek jarduera hauek burutzeko dituztenahalmenak dira aztergai.

Asmo honekin, zerbitzu publikoen emakidaikertuko dut bereziki. Emakida, zerbitzu publikoakzeharka kudeatzeko tradizio handiko kudeaketa-mota da. Egun ere erabiltzen da, eta etorkizunera

begira oso baliagarria izan daiteke, nahiz etahorretarako, udalerrien egoera ekonomiko eta juri-diko berrira egokitzearren, emakida historikokibereiztu duen zenbait ukanbehar aldatu beharizan.

2. Hileta-zerbitzuen eraentzajuridikoa liberalizazioarenaurretik

2.1. 7/1985 Legearen aurrekoeraentza juridikoa

2.1.1. Zuzenbide konparatuan jarraitutakoeredua

Hileta-zerbitzuen inguruan EuropakoEstatuetako ordenamendu juridikoek izan dutenbilakaera antzekoa da. Hori dela eta, aipaturikozerbitzuek Espainiako Zuzenbidean duten eraen-tza aztertu aurretik, interesgarria izan daitekeondoko Estatuetan aurreikusten den eraentzarenaurrekariak, laburki bada ere, ezagutzera ematea.

Frantzian hileta-zerbitzuak hasiera bateanelizak antolatzen zituen. Frantziako 1789koIraultzarekin, aurreko egoerarekin hautsi nahian,hilerriak nazionalizatu egin ziren, eta zerbitzuaEstatuaren zerbitzu publiko bihurtu zen, bereprestaketa elizak burutzen bazuen ere. Honela,zerbitzuaren prestaketa hobetzeaz gain, Estatuakberebiziko garrantzia zuten baliabide ekonomiko-ak lortu zituen.

III. Errepublika garaian, 1904ko abendua-ren 28ko Legeak hileta-zerbitzuen udal-monopo-lioa ezarri zuen. Zerbitzuak zuzenean edoemakiden bidez kudea zitezkeen, udalerriek aska-tasuna zutelarik bata edo bestea kudeatzeko1.

Belgika izan zen, hala ere, 1896. urtean,zerbitzuaren udal-monopolioa eratu zuen lehe-nengoa. Hala ere, jarduera honetan Estatuakzituen ahalmenak ez ziren oso garrantzitsuak, etabere parte-hartzea polizia-jarduerara mugatzenzen.

Italian, bestalde, 1903ko lege batek, udale-rriek hileta-zerbitzuak monopolioan eman zezake-tela deklaratu zuen.

Alemanian, aldiz, zerbitzuaren eskaintzazatituta zegoen, eta hileta-jardueraren inguruanlege desberdinak izan ziren zerbitzu bakoitzekoudal-monopolioak ahalbideratu zituztenak.

———————————

1. Hiri handienek (Paris, Lyon, Marsella Toulouse, Montpellier, Tours, besteak beste) zuzeneko kudeaketa hautatu zuten; besteek emakida. Gainera, uda-lerrien heren batek, PDG enpresari edo bere eskumeneko enpresa bati esleitu zieten zerbitzua. GARCIA DE COCA: Liberalización de la actividadfuneraria, Zaragoza, 1998; 87. or.

e25


Alemanian udal-monopolioen gaineko lege oroko-rra 1935. urtean eman zen.

2.1.2. Hileta-zerbitzuen eraentza juridikomodernoa Espainian

Hileta zuzenbide modernoaren eraentzajuridikoaren ardatz nagusiak bi izan dira: batetik,Eliza Katolikoaren eragina hilerrien eraentza juri-diko eta funtzionamenduan eta, bestetik, osasun-legeriarekin izan duen harreman estua.

Hileta zuzenbidean, beste arloetan gerta-tzen den bezala –hala nola hezkuntza, osasunaeta ongizatean–, Estatuaren eta elizaren artekoharremanak erabakigarriak izan dira2. XIX. men-dearen erdialdera arte, ehorzketa gehienak elize-tan egiten ziren; udal hilerriak oso berandusortzeaz gain –lehenengo udal hilerria 1774. urte-an eraiki zen, Cartagenako armategiko obretanlan egiten zuten esklabo mairuak lurperatzeko–,ez ziren begi onez ikusten3. 1849ko maiatzaren12ko Errege Aginduak, berdintasun printzipioaribide ematearren, debekatu egin zuen ohitura hau–elizetan lurperatzeko ohitura alegia4–. Ez horibakarrik; XIX. mendeko azken urteetan, hilerrimunizipalekin batera, zerbitzua monopolizatzekolehenengo ahaleginak egin ziren.

Bestalde, udal hilerrien eraikuntzanEstatuak eta elizak eskuduntzak partekatu zituz-ten. Hilerriak udalarenak izan arren konfesionalakziren, eta honek ondorio larriak eragin zituen ber-dintasun printzipioa eta erlijio askatasunean. Hala,II. Errepublika amaitu ondoren, 1938ko abendua-ren 10eko Legeak justuak eta bekatariak betidanikbanatu zituzten hormak berreraikitzea aginduzuen5.

Zentzu honetan, 1949ko Nazio OsasunekoLegearen 33. Oinarriak, udalerri guztiek hilerrikatolikoa edukitzeko obligazioa deklaratu zuen.Udalerriek hilerri zibilak izan zitzaketen, bainahilerri katolikoetatik banatuta.

1955eko Eraentza Lokaleko Legearekin(aurrerantzean LRL) aurrerapauso nabarmena

eman zen. Alde batetik, hilerriak zerbitzu publiko-ak zirela aitortu zuen eta, bestetik, ez zuen ehorz-keten pluraltasuna aipatzen. Lege honen edukiakarreta berezia merezi du, izan ere, Lege honekorain dela denbora gutxi arte indarrean egon deneraentza juridikoan izan duen eragina garrantzi-tsua izan baita. Bertan, bi tokitan aipatzen zirenhileta-zerbitzuak: udalerrien eskuduntzak arau-tzen zirenean, eta udal-zerbitzu publikoen eraen-tza juridikoa eta kudeaketa-motak aipatzenzirenean.

LRLko 101. artikuluaren 2. paragrafoakudalerrien jarduera nagusiki zein helburutarazegoen zuzenduta adierazten zuen, horien arteanhilerri eta hileta-zerbitzuak aipatzen zirelarik: “Laactividad municipal se dirigirá principalmente a laconsecución de los siguientes fines: c)… cemen-terios y servicios fúnebres”.

Xedapen honek ez zituen eskuduntzakesleitzen; udalerriak bete behar zituzten hainbathelbururen zerrenda baino ez zuen eskaintzen. Ezzuen, beraz, udalerriek betebehar zituzten gaienzerrenda itxia edo eskuduntza esklusiboak jaso-tzen. Aldiz, artikulu horretan, udalaren interesera-ko oso nabarmena zen gai multzoa adieraztenzen, non udalerriei, interes horiei bide ematea-rren, nolabaiteko partaidetza ziurtatu beharzitzaien6.

Hurrengo artikuluak (102 artikuluak) udale-rri guztietan nahitaez eman behar ziren hainbatzerbitzu jasotzen zituen, hilerriak besteak beste.Ikus dezakegunez, hilerria edozein kasutan emanbeharreko zerbitzua zen, nahiz eta eskuduntzaguztiak ez izan udalerriarenak7.

Bestalde, LRLa argitaratu zen une histori-koari men eginez, bertan jasotzen zen udal-jar-duera ekonomikoaren eraentza subsidiariotasunprintzipioan oinarritzen zen. Ekimen pribatuaklehentasuna zuen, eta printzipio horren islan, zer-bitzu publikoen eskaintza eta ekimen publikoa,ekimen pribatua nahikoa ez zenean bakarrik jar-tzen zen martxan.

Hori horrela bazen ere, LRLak, 164 artiku-luan, zenbait zerbitzu publiko munizipaliza zitez-

———————————

2. TOLIVAR ALASen ustez, hilerriak Espainiako historian zehar nagusi izan den intolerantziaren adierazgarri dira. Ikus Dogma y realidad del Derechomortuorio español, Madril, 1983; 56. or. eta “Los servicios mortuorios locales: cementerios y servicios funerarios…”; 1573. or.

3. TOLIVAR ALAS: Dogma y realidad…, 49. or. eta “Los servicios mortuorios locales…” In: MUÑOZ MACHADO, S. Tratado de Derecho Municipal II,Madril, 1988; 1574. or.

4. Nahiz eta urte batzuk beranduago 1887ko uztailaren 18ko Errege Aginduak hainbat pertsonalitate salbuesten zituen hilerri arruntetatik, beteak beste,erregearen familia, artzapezpikuak, gotzainak eta monjeak.

5. Honen guztiaren salbuespena II. Errepublikako garaian jazotzen da. 1931ko Konstituzioaren 27. artikuluak erlijio sinesmenetan oinarritutako bereizketadebekatzen zuen. Artikulu honen garapenean, hilerriak arautzen zituen 1932ko urtarrilaren 30eko Legea eta bere Erregelamendua (1933ko apirilaren8koa) onartuko ziren, non ez-bereizketa printzipioan oinarrituz, udalerri bakoitzak bere jabegokoa eta herritar guztientzat komuna izango zen hilerriaeduki behar zuela adierazten zen. Ikus TOLIVAR ALAS, L. Dogma y realidad…, aip.; 30-31 orr.

6. Hainbat autore dira iritzi berdinekoak. Horien artean, LÓPEZ PELLICER: “Servicio público municipal y actividades particulares de interés público”, In:Revista de estudios de la vida local, 178 zkia., 1973; 285. or., eta J. MIR I BAGO. El sistema español de competencias locales, Madril, 1991; 190-192orr. Kontrako iritzia mantentzen zutenen artean, hots, 101. artikuluak benetako eskuduntzak esleitzen zituela, ALBI, F. La crisis del municipalismo,Madril, 1966; 471 or.

7. Zentzu berdinean, 102. artikuluaren eduki orokorra aztertzerakoan: MIR I BAGO, J. El sistema español de competencias… aip. ob; 193. or.

e26


keela aurreikusten zuen, eta hauetako batzukmonopolioan kudeatu, ekimen publiko nahiz priba-tua baztertuz (164.2 eta 166 art.ak). Azken kasuhonetan aurkitzen ziren zerbitzuen artean “pom-pas fúnebres” izeneko hileta-zerbitzua aipatzenzen.

Horretaz gain, hileta-zerbitzuen tituludunaudalerria izanik, berak aukeratu beharko lukekudeaketa-mota zuhurtziaz, izan ere zerbitzupublikoen kudeaketa udalerriaren antolaketa-ahal-menaren barnean baitago. Baina ez zen hau izanEraentza Lokalaren Legeak jarraitutako bidea.Bertan jasotakoaren arabera, munizipalizazio pro-zedura aurrera eramanez gero, zerbitzua zuzene-an kudeatu beharko zen (LRLko 167 art. eta UdalKorporazioen Zerbitzuen Erregelamenduko 45 art.[aurrerantzean RSCL])8. RSCLeko 114.3 artiku-luak dioenaren aurka, munizipalizazioak zuzenekokudeaketara eramaten gaituen heinean, 164 eta167 artikuluak bitartean aipatzen diren gaietanemakiden bitarteko kudeaketa ezinezkoa izangolitzateke9. Honek guztiak murriztu egiten zuenudalerrien antolaketa-askatasuna, eta zerbitzua-ren kostua handitu. Gainera, zenbait kasutan,kudeaketa-mota hau oso zurruna izateaz gain,desegokia gerta zitekeen10.

Hileta-zerbitzuen bilakaera historikoan,honako gertaera garrantzitsua jazo zen hirurogei-ta hamarreko hamarkadan. 1978ko azaroaren 3an1938ko Legea deseman zen, eta, honekin, ehorz-keten pluraltasuna. Xedapen honetan, ehorzkete-tan bereizketak saihesteko neurriak hartzeaz gain,1955eko Legeak egiten zuenaren antzera, hile-rriak udalerrien gutxieneko zerbitzuak zirela aitor-tzen zen.

Lege honen eskutik, egun indarrean dago-en LBRLra ailegatzen gara. Dena dela, Legehonen azterketan murgildu aurretik, badago azter-gai den beste puntu bat: Hileta zuzenbidean osa-sun-legeriak duen garrantzia.

Dakigunez, osasun-legeriak eragin zuzenaizan du Hileta zuzenbidean11. XX. mendearenhasierara arte, zerbitzu hau osasunkaitza kontsi-deratu da, eta jarduera arriskutsu, deseroso etaosasunkaitzen artean sailkatzen zen. 1916. urte-an, jarduera hauek arautzen zituen erregelamen-du berria argitaratu zen, eta desagertu egin zenhilerrien aipamena. Gainera, arrazoi kulturalak

zirela medio, elizetan ehorzketa masiboak egiteadebekatu zenean, kanposantuak, beste herrietanez bezala, Paris edo Genevan adibidez, hiritikkanpo eraikitzen hasi ziren.

Ildo horretatik, osasun-arloan emandako zen-bait arauk hileta-jarduera ukitzen du. 1944ko NazioOsasunaren Legearen bitartez, 2569/1960Dekretuak Hileta Osasunaren Erregelamenduaonartu zuen12. Erregelamendu hau hamalau urteberanduago deseman zen, gaur egun indarreandagoen 1974ko Erregelamenduaren bitartez. Azkenhoni zor zaion arreta aurrerago eskainiko diot.

2.2. 7/1985 Legean jasotakoeraentza juridikoa

2.2.1. Hileta-zerbitzuak udal-eskuduntzakozerbitzu publiko lokalak

Jakina denez, udalerriek hileta-zerbitzueneskaintzan eduki duten parte-hartzea garrantzi-tsua izan da. 7/1985 Legearekin, hotsLBRLarekin, indartu egin da udalerrien esku-har-tzea aipaturiko zerbitzuen eskaintzan. Bertan,LRLean ezartzen ziren hainbat muga desagertze-az gain –monopolioan antolatutako munizipaliza-tutako zerbitzua zuzenean kudeatu beharraadibidez–, udalerriek ekonomian parte hartzekoduten ahalmena indartu egin da, izan ere,Oinarrien Legeak jasotakoaren arabera, udale-rriek, zerbitzu publikoak eskaintzeaz gain, jardue-ra ekonomikoan ekimen publikoa egikaridezakete. Azter dezagun, bada, eraentza berrihonek hileta-zerbitzuen eskaintzan duen eragina.

Hileta-zerbitzuak udal-eskuduntzako ohikozerbitzu publikoak dira. Indarrean dagoen LBRLko25.2 j artikuluak dioenaren arabera, udalerriek,betiere Estatu zein autonomia erkidegoen legeria-ren eremuan, eskuduntzak egikarituko dituzte gaijakin batzuetan, besteren artean hilerrietan eta hile-ta-zerbitzuetan [25.2. j) art.]. Horretaz gain, hurren-go artikuluaren lehenengo paragrafoak, hots, 26.1artikuluak, udalerri guztiek, beren kabuz edo elkar-turik, hilerri zerbitzua nahitaez eman behar dutelaesaten du. Dena dela, xedapen hauek (25 eta 26.artikuluak) ez dituztenez eskuduntzak esleitzen,legeria sektorialak zehaztu beharko du udalerriekhilerri eta hileta-zerbitzuetan dituzten eskuduntza

———————————

8. Hilerriak kudeatzeko, aldiz, gutxieneko zerbitzua zenez gero, ez zen munizipalizazio espedientea bete behar, baldin eta lehia askean ematen bazen(RSCL 42.2 art.). Zentzu honetan, ikus LÓPEZ PELLICER, J.A. “Servicio público municipal y actividades particulares de interés público…”; 284-284orr.

9. Ikus LÓPEZ PELLICER, J.A. “Servicio público municipal y actividades...”; 285-288 orr. 10. Hori dela eta, irakasle batzuk munizipalizazioa eta zuzeneko kudeaketaren arteko lotura hausten saiatu ziren. Ikus GARCÍA DE ENTERRÍA, E. “La

actividad industrial y mercantil de los municipios”, In: Revista de Administración Pública (aurrerantzean RAP), 17. zkia., 1955; 120. or. eta h11. TOLIVAR ALASek, osasun-hileta gizaldia bera bezain zaharra dela aitortu ondoren, polizia- jardueraren barnean sailkatzen du (Dogma y realidad…,

37. or.). “Polizia” kontzeptua hainbat alorretan aplika daiteke, eta ez du esanahi bateraturik; honela, jabetzaren polizia, ordena publikoaren polizia, poli-zia orokorra eta zerbitzu publikoaren polizia bereizten ditu. Lehenengoan, hots, jabetzaren poliziaren barnean, gorpu eta hilobien jabetzarekin zerikusiaduten gaiak kokatzen ditu (39-41 orr.).

12. Manuel SEGURAren Derecho funerario (Bartzelona, 1963) izeneko lanaren irakurketa.

e27


zehatzak, nahiz eta hilerrien kasuan, udalerrieneskuduntza sendoago adierazten den, gutxienekozerbitzuen artean jasota dagoelako.

Edozein izanik ere aipaturiko 25. eta 26.artikuluei buruz egiten den irakurketa, udalerriekinteres zuzena daukate xedapen hauetan aipa-tzen diren gaietan. Interes lokalekoak direnezgero, Konstituzioaren 140. artikuluan aurreikusita-ko autonomia lokalari men eginez, udalerriek gaihorietan eskuduntza dutela esan daiteke. Halaere, eskuduntza horrek ez du eskuduntza esklusi-boa izan beharrik, eta beste administrazio publiko-ak ere eskudunak izan daitezke gai hauetan.

Hileta-zerbitzuen kasuan hau horrela delagaraiz baieztatu zuen Konstituzio Auzitegiak,1981eko otsailaren 2ko Epaian udal hileta-zerbi-tzuen gaineko eskuduntza partekatua dela adiera-zi baitzuen. Epai honetan 1944ko Osasun Legeaaztertzen da, Estatuak hilerrien gainean ditueneskuduntzen harira.

Hileta-zerbitzuetan eskuduntzak, beraz, kon-partituak dira, udalerriak badira ere ahalmen nagu-siak dauzkan administrazio-atala. Hala ere,berdintasun printzipioa eta erlijio-askatasuna lurral-de osoan betetzen direla bermatzearren, Estatuakeskuduntzak aldarrikatu ditu gai honetan, nahiz etaeskuduntza titulu horiek oso orokorrak izan.Horretaz gain, autonomia erkidegoek, lurralde anto-laketan eta osasunan bereganatu dituzten eskudun-tzak direla medio, gai honetan ere eskuduntzakdituzte, udalerriek hilerriak edukitzeko duten obliga-zioa salbuesteko autonomia erkidegoek duten ahal-mena ahaztu gabe (LBRLko 26.2 art.).

2.2.2. Hileta-zerbitzuen kudeaketa

LBRLko 85. artikuluak zerbitzu publiko loka-lak udal-eskuduntzako helburuak betetzerazuzendutako zerbitzuak direla adierazten du.Zentzu honetan, hileta-zerbitzuak udal-eskudun-tzako zerbitzuak direnez gero, ez dago eragozpe-nik aipaturiko zerbitzuak zerbitzu publiko lokalakdirela esateko. Hori kontuan hartuta, hileta-zerbi-tzuen kudeaketak hainbat aukera eskaintzen ditu.

Lehenik eta behin, aipaturiko zerbitzuak,jarduera ekonomikoa osatzen duten heinean, par-tikularrek egikari ditzakete. Aldi berean, hileta-zer-bitzuak udal-eskuduntzako zerbitzuak dira (LBRL25. art. eta bereiziki 26. art.), hau da, zerbitzupubliko lokalak (LBRL 85. art.). Udalerriak, beraz,udal-zerbitzu publikoa antola dezake.

Zerbitzu publiko hau kudeatzearren,LBRLko 85. artikuluaren 3 eta 4. paragrafoek

kudeaketa-motak arautzen dituzte. Kudeaketahau, printzipioz, lehia askean burutuko da, hots,ekimen pribatuarekin batera. Arau orokorra hileta-zerbitzuak, nahiz eta udal-eskuduntzako zerbitzupublikoak izan, eragile pribatuekin konkurrentzianematea da. Arau orokor honek bazuen, hala ere,bere salbuespena; izan ere, duela denbora gutxiraarte zerbitzu hau LBRLko 86.3 artikuluan erreser-batutako zerbitzuen artean kokatzen zen. LBRLko86. artikuluaren azken paragrafoak honela zioen:“Se declara la reserva a favor de las Entidadeslocales de las siguientes actividades o serviciosesenciales: servicios mortuorios”.

Arazoa “funtsezkoak” ziren zerbitzuakzehaztea zen, hileta-zerbitzuen (servicios mortuo-rios) eduki konkretua zehazterakoan, zenbaitkasutan monopolioan ematen ziren zerbitzueneremua zabalegia zela zirudielako.

“Funtsezko zerbitzuak”, zehaztugabekokontzeptu juridikoa da. Bere jatorriaKonstituzioaren 128.2 artikuluan kokatzen da;ondorioz, Konstituzio Auzitegiari dagokio jardue-rak kalifikazio hau merezi duen edo ez erabaki-tzea. Funtsezko zerbitzu hauek ez dira zerbitzupubliko kontzeptuarekin parekatzen. Zerbitzupubliko guztiak ez daude erreserbatuta; zerbitzupubliko guztiak ez dira funtsezko zerbitzuak.128.2 artikuluko erreserbaren helburua ez da jar-duera zerbitzu publiko deklaratzea, bere kudeake-ta esklusiboa ahalbideratzea baizik.

Toki-administrazioan, egoera antzekoa da.Zerbitzu publiko lokalak ez du LBRLko 86.3 artiku-luan erreserbatutako zerbitzuen edukiarekin bat egi-ten. Zerbitzu publiko lokalak udal-eskuduntzenarabera zehazten diren bitartean, aipaturiko artiku-luan erreserbatutako zerbitzuak ez dira nahitaezudal-eskuduntzakoak. Udal-zerbitzua funtsezkoa iza-teak kudeaketa mailan bakarrik eragiten du.Horrexegatik, 86.3 artikuluak ez ditu “funtsezko zerbi-tzu publikoak” aipatzen, “funtsezko zerbitzuak” baizik.

Zerbitzu hauek izendatzeko “funtsezko”hitza erabili izanak kritikak jaso ditu. Batetik, ezdator bat LBRLk beste artikuluetan erabilitako hiz-tegiarekin, hala nola 26. artikuluan, non “gutxiene-ko” edo “nahitaezko” zerbitzuak aipatzen diren;bestetik, “funtsezkoak” diren zerbitzuen edukimateriala zehaztea ez da erraza.

Hileta-zerbitzuen kasuan, esaterako, zerbi-tzu publiko kontzeptua zabaltzearen ondorioz,monopolioan kudeatu dira, besteren artean, lore-en salmenta, edo hilarrien instalazioa. Kasu haue-tan, monopolioak neurriz kanpokoa dirudi, etaaldendu egiten da zerbitzu publikoaren edukiobjektibotik. Hedapen honek, azkenean, monopo-lioaren aurkako iritzia sortarazi du13.

———————————

13. BERENGUER FUSTER. “Los servicios locales y la política de defensa de la competencia”, In: Gaceta Jurídica de la C.E., 28. Buletina, azaroa, 1997;8-9 orr. Frantzian antzeko arazoa planteatu zen, ikus BETTINGER, C.; LE CHATELIER, G.; LA PEYRE, M.: Les nouveaux enjeux de la concessionprès les reformes de 1993/1995, Paris, 1995; 64-65 orr. GARCÍA DE COCAk beste adibide batzuk ipintzen ditu. Logroñon, adibidez, monopolioa beilatoki eta errausketa-labeetara zabaltzen zen. Antzeko zer-bait gertatu zen Leonen. Ikus GARCÍA DE COCA. Liberalización de la actividad funeraria…, 96. or. eta h.

e28


Monopolioaren edukiarekin jarraituz, jar-dueraren lurraldearen aplikazio-eremua ere osoeztabaidatua izan zen. Eremu honek bi arazoplanteatzen zituen. Batetik, zerbitzuaren emaile-ak, ibilbidean, jarduera monopolioan kudeatzenzuten herriekin topatzen zirenean, eta bestetik,ehorzketa-enpresek udalerriak monopolizatutakoeremua gainditzen zutenean.

Bigarren arazoaren irtenbidea, GARCÍA DECOCAren ustez, Eraentza Lokalaren TestuBateratuko 96. artikuluaren eskutik dator (aurre-rantzean TRRL), udal-esklusibitatea udalerriarenbiztanleen beharrak asetzera zuzenduta dagoela-ko. Aipatu dudan lehenengo arazoaren garrantziaere handia izan zen, eta Auzitegi Gorenak etaJustizia Auzitegi Nagusiek makina bat epai emanzituzten gai honen harira.

Edozein kasutan, jarduera hauek monopo-lioan ematen zirenean, autonomia erkidegokogobernu organoaren onespena behar zen (TRRL97.2 art.). Honela, udalerriek horrela erabakitzenbazuten, eta autonomia erkidegoek beren ones-pena ematen bazuten, esklusibitatez, hau da,bestelako ekimen publiko zein pribatuak bazter-tuz, jardun zezakeen.

Laburbilduz, hileta-zerbitzuak, duela denbo-ra gutxira arte, erreserbatutako funtsezko zerbi-tzuen artean kokaturik zeuden. Nahiz etaudalerrien titularitate esklusiboko zerbitzua ezizan, hauek hileta-zerbitzuak monopolioan kudea-tzeko aukera zuten.

Erreserba teorikoki salbuespena bazenere, praktikan arau orokorra bihurtu zen.Udalerri askotan zerbitzu honen antolaketamunizipalizatu egin zen. Udalerri hauek, zerbi-tzu hauen antolaketa erabakitzerakoan, LBRLko85.3 eta 4 artikuluan jasotako kudeaketa-motakerabil zitzaketen. Hauetatik arrakastatsuenakkudeaketa zuzena eta emakidak ziren. Udalerrigehienetan zerbitzuaren prestaketa emakidadunbati esleitzen zitzaion, edo, bestela, udalerriakberak ematen zuen zuzenean, patronatu batenbidez. Hori horrela izanik, erraz atzeman daite-ke liberalizazioak udalerri askotan izan dueneragina.

3. Hileta-zerbitzuen liberalizazioa

3.1. Liberalizazioaren aurrekariak

3.1.1. Zuzenbide komunitarioaren eraginahileta-zerbitzuen liberalizazioan

3.1.1.1. Aldez aurretiko baldintza: Zuzenbidekomunitarioaren aplikazioa zerbitzupublikoen eremuan

3.1.1.1.1. Zerbitzu publikoaren sendotzea EuropakoBatasunaren ordenamendu juridikoan

Jakina denez, zerbitzu publikoa gizarte-komunitatearen oinarri sozialaren adierazgarrinabarmenetarikoa da. Europako Batasunaren hel-buru nagusia orain arte nagusiki ekonomikoa iza-nik, doktrinaren zati bat zerbitzu publikoakEuropako eszenatokian bizirik iraungo ez zuena-ren beldur zen14. Baina Santiago MUÑOZMACHADOk dioen bezala, Europak ez du zerbi-tzu publikoa gorrotatzen, baizik eta lehiakortasuninguru batera egokitu nahi du15. Hala, gaur zerbi-tzu publikoaren desagerpena baztertuta dago.Doktrinaren gehiengoak kontsideratzen du zerbi-tzu publikoak, zenbait aldaketekin, bat egin deza-keela Zuzenbide komunitarioarekin.

Zerbitzu publikoak Europako eraikuntza pro-zesuan duen garrantziaren isla, AmsterdamgoHitzarmenak barneratutako 16. artikulu berria da.Artikulu honek, Europako Hitzarmenaren 86.2 artiku-luak erabiltzen duen “interes ekonomiko orokorrekozerbitzua” kontzeptua errespetatuz, ez du aurrekoeraentza juridikoa aldatzen (“Sin perjuicio de los artí-culos 73, 86 y 87...”). Xedapen berriaren helburuazerbitzu publikoek Hitzarmenean duten kokapenahobetzea da. Zerbitzu publikoak Estatu kideetanduen garrantzia ez zetorren bat Hitzarmenak eskain-tzen zion arreta eskasarekin. Hau horrela zelaEuropako Batzordeak ere sumatu zuen (Interes oro-korreko zerbitzuei buruzko Komunikazioa, 1996koirailaren 26koa), eta aipaturiko 16 artikuluarekin, zer-bitzu publikoek Europako Batasunan duten garran-tzia azpimarratu nahi izan da.

Zuzenbide komunitarioaren eskutik, zerbitzupublikoen inguruko hainbat kontzeptu sortu dira:interes ekonomiko orokorreko zerbitzua (86.2 eta 16art.), zerbitzu publikoa (73 art.), oinarrizko zerbitzuaeta balio erantsiko zerbitzua, zerbitzu unibertsalaedo, gero eta gehiago erabiltzen den, Europakoerkidegoaren interes orokorreko zerbitzua16. Beste

———————————

14. KOVAR, R. “Droit communautaire et service public: esprit d’orthodoxie ou pensée laïcisée”, In: Revue Trimestrielle de Droit Européen, 32 (2 eta 3)zkia., 1996; 215. or. eta h.

15. Servicio público y mercado. I Los fundamentos. II. Las telecomunicaciones. III. La televisión. IV. El sistema eléctrico, Madril, 1988; 40. or.16. Europako Zuzenbidean kontzeptu honen erabilera nabarmena da. Europako Zerbitzu Publikoen Gutunaren Proiektuak dioenez, 90.2 artikuluaren helburuen

artean udal edo nazio eremua ez duten interes ekonomiko orokorreko zerbitzuak irekitzea aurkitzen da. Duela gutxi, Amsterdamen, 1997ko ekaineanEuropako Hitzarmenan egindako aldaketen harira, Batzordeak Hitzarmenaren 3. artikuluan paragrafo berri bat sartzea proposatu zuen, Komunitatearen ekin-tzen artean “interes orokorreko zerbitzuak sustatzea” aipatzearren. MARTÍNEZ LAGEren iritziz, xedapen honek izaera komunitarioko zerbitzu publikoen jato-rria suposatuko luke. Ikus “El Tratado de Amsterdam y las reglas de la competencia”, In: Gaceta Jurídica de la C.E., 125. Buletina, 1997; 3. or.

e29


hitzetan, zerbitzu publiko kontzeptua dibertsifikatuegin da, baina ez desagertu.

3.1.1.1.2. Monopolioa, salbuespenezko kasua

Europako Batasunak merkatu bakarrekobidea hartu du, eta dirudienez ez dago atzera egi-terik. Eredu honen ardatz nagusia merkatu askeada –neoliberalismoa deritzona–; ondorioz, mono-polioek salbuespenezko izaera dute eta gainerairagankorrak dira.

Zerbitzu publikoaren eta monopolioaren ingu-ruan, Europako ordenamendu juridikoaren eraentzaoso garrantzitsua da hileta-zerbitzuen liberalizazio-prozesua ulertzeko, eraentza horrek berebiziko era-gina duelako egungo eta etorkizuneko zerbitzupubliko kontzeptuak izango duen bilakaeran.

Zerbitzu publikoa zentzu hertsian, hau da,monopolioan eskaintzen dena, Hitzarmenaren 86.2artikuluan kokatzen da. Bertan, interes ekonomikoorokorreko zerbitzua arautzen da. Xedapen hone-tan ez da jardueraren subjektibitate publikoa aitor-tzen, Europako zuzenbidean titularitate publikoa ezbaita zerbitzu publikoaren funtsezko ukanbeharra17.Kontzeptu honek Estatu kideen barne-zuzenbideanduen eragin zuzena kontuan hartuta, arazoa “inte-res ekonomiko orokorreko zerbitzuek” duten aplika-zio-eremua zehaztean datza.

Zerbitzu publikoaren teoriak Europakozuzenbidean aurkitu duen oztopo handienetari-koa, Estatu kideek zerbitzu publikoa adieraztekoerabiltzen duten hiztegi plurala da. Zentzu hone-tan, 86.2 artikuluak “interes ekonomiko orokorrekozerbitzuak” kontzeptua erabiltzearen arrazoia,Frantzia eta Espainia bezalako Estatuek erabil-tzen duten “zerbitzu publiko” kontzeptua saihesteada, Estatu hauetan kontzeptu honen aplikazio-eremua oso zabala delako.

Izaera ekonomikoa ez duten zerbitzuak aipa-turiko kontzeptutik at gelditzen dira. Hala ere, SOU-VIRON MORENILLAk dioen bezala, 86.2artikuluaren aplikazio-eremutik kanpo geratzeak ezdu esan nahi zerbitzu hauetan konpetentzia-arauenaplikazioa salbuesten denik. Salbuespen hau gertadaiteke, baina ez aipaturiko artikuluaren eraginez:batetik, bere izaera ez delako ekonomikoa eta, bes-tetik, jardueraren interes publikoagatik18.

Oro har, interes ekonomiko orokorreko zer-bitzua konkurrentzian eman behar da; salbuespe-

neko kasutan, lehia askeak bere egitatea betetzeaoztopatzen du, eta zerbitzua merkatutik at emandaiteke. Honela gertatzen da, esate baterako,Europako Hitzarmenaren 73. artikuluan, zerbitzupublikoko obligazioak betetzeak horrela exijitzenduenean. Bertan, garraio-zerbitzu publikoa lehia-keta arauetatik kanpo gelditzen da.

Arazoa benetan konplexua da. Interes eko-nomikoko zerbitzuak ohiko zerbitzu publikoak bai-no aplikazio-eremu zabalagoa duela onar daiteke–Estatuaren titularitate esklusibora eta monopolio-ra lotuta dagoena, alegia–, baina edonola ereHitzarmenaren lehiaketa-arauen aplikazioa sal-buesteko Hitzarmenaren 86.2 artikuluan jasotakobaldintzak bete behar dira.

Ildo honetatik, xedapen honen aplikazioakbi galdera planteatzen ditu: zein neurritaraino era-gotzi behar den zerbitzuaren egitatea betetzeakonkurrentzia-arauak ez aplikatzearren, eta noridagokion egoera hau ematen den erabakitzea.

A. Lehenengo galderari dagokionez,Europako Erkidegoetako Auzitegiak hasieran egi-ten zuen irakurketa mugatuak eragindako zalan-tzak desagertu egin dira. Zerbitzu publikoenEuropako Gutunaren Proiektuak jasotakoa baiez-tatuz, jurisprudentziak xedapen honen irakurketañabartu egin du19. Hala, 86.2 artikuluaren ingu-ruan emandako epaiak aztertuz gero, jurispruden-tzia gero eta malguagoa dela ikus daiteke, etabertan jasotako salbuespena errentagarriak ezdiren edukien prestaketa konpentsatzeko ere era-bili izan da. Eta, hori guztia, autore batzuek esa-ten dutenaren aurka, azken hauek ez baituteonartzen salbuespeneko izaera duen xedapenbaten irakurketa zentzu zabalean egiterik.

B. Bestalde, bigarren galderari erantzunez,garrantzitsua da konkurrentzia-xedapenen sal-buespena deklaratzeko organo eskuduna zeinden zehaztea, eta pisu handiko osagarri politikoadu. Arlo honetan, Estatu kideek Zuzenbide komu-nitarioaren arauketa mesfidantzaz begiratu dute,batez ere Frantzia bezalako Estatuek, non zerbi-tzu publikoak ukiezinak kontsideratzen diren.Zerbitzu publikoek Estatu hauetan duten tradizioa-ri gehitu behar zaio egun botere publikoek ekono-mian parte hartzeko duten tresnagarrantzitsuenetarikoa izatea.

Hau horrela izanik, zerbitzu publikoekEstatuek Europako eraginetik at mantentzen

———————————

17. Aipaturiko 86.2 artikuluak honela dio hitzez hitz: “Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan elcarácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida enque la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de losintercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad”.

18. La actividad de la administración y el servicio público, Granada, 1998; 282. or.19. Proiektu honetan aipaturiko salbuespenaren aplikazioa erraztu egiten da. Bertan, lehia arauak ez aplikatzeko ez da exijitzen arau hauek zerbitzuaren

egitatea betetzea “galaraztea”; nahikoa da konpetentzia arauak egitate hori betetzea “oztopatzea”. COMISIÓN EUROPEA. “Proyecto de Carta europeade los servicios públicos (los servicios de interés económico general). Versión de 4 de febrero de 1994. Traducción y notas de J.A. García de Coca”,In: RAP, 136. zkia., 1995; 528. or.

e30


duten eremua osatzen dute, gero eta txikiagoaden eremua hain zuzen ere. Hitzarmenan zerbi-tzua ematen duen pertsonaren izaera ez dagarrantzitsua, hau da, berdin da erakunde emaleapubliko edo pribatua bada (Hitzarmenaren 295art.). Gainera, Hitzarmenak, 3. artikuluan, zerbi-tzuen eskaintza askea aldarrikatzen du, betiereeskaintzak Estatu kideen arteko bereizketarik era-giten ez badu. Baina artikulu honek ez du ukitzenzerbitzu publikoen barne-zuzenbidea, nahiz eta,dagoeneko ikusi ahal izan dugun bezala, barne-eraentzan ere Zuzenbide komunitarioaren eraginagero eta nabarmenagoa den.

Hasiera batean, Hitzarmenaren 86. artikuluanoinarriturik, interes orokorreko zerbitzua zer zenerabakitzeko, Estatuek zuhurtzia zutela esatenzen20. Baina egoera aldatzen doa. Arlo konkretubatzuetan (hots, telekomunikazioetan) EuropakoErkidegoetako Auzitegiaren eta Batzordearen eragi-nez, interes orokorreko zerbitzuaren edukia erabaki-tzeko ahalmena Estatu kideetatik Europakoerakundeetara eskualdatu da. Honela, interes eko-nomiko orokorreko zerbitzuak bete behar duen egi-tatearen gainean, aipaturiko Estatuen zuhurtziadesagertu egiten da, eta Batzordearen kontrola eza-rri. Aldaketa hau oso garrantzitsua da. Orain arteEstatu kideak politika ekonomikoko arrazoietanoinarritzen ziren zerbitzua interes ekonomiko oroko-rrekoa zela deklaratzeko; aurrerantzean, deklaraziohori irakurketa juridiko baten arabera egingo da,hau da, legalitate-arazoa bihurtuko da; beraz, arra-zoi konomikoetatik at21.

3.1.1.2. Bodson kasua

Zerbitzuaren liberalizazio-mugimenduak,neurri handi batean, Zuzenbide komunitarioandauka bere jatorria. Europako Batasunaren helbu-ru garrantzitsuena elkarte ekonomikoa sortzea da.Horretarako, merkatua indartu egin behar da,lehiakortasuna sustatu, eta Estatuaren parte-har-tzea ekonomian arindu. Estatuak merkatuan jar-dun dezake, baina konkurrentzian; hots,pribilegiorik gabe.

Hori horrela izanik, EuropakoHitzarmenaren eduki nagusia lehia askea berma-tzen duten xedapenek osatzen dute. Edozeindelarik jardueraren tituludunaren izaera juridikoa,publiko zein pribatua, Hitzarmenaren konkurren-tzia arauak aplikatzen dira. Merkatuan jardunezgero, eragile publikoek merkatu-arauak errespeta-tuko dituzte. Eragile publiko hauek gehienetanEstatu mailakoak dira, baina horrek ez ditu beste

mailatako eragileak baztertzen, udal-mailakoakalegia. Hori da, hain justu ere, EuropakoHitzarmenaren aplikazioak bermatzen duena,bereiziki 81 artikuluak eta hurrengoek.

Printzipioz, udal-jardueraren eremua lokalaizanik, zaila izango da Zuzenbide komunitarioarenaplikazioa suertatzea, maila honetan ez direlakoEuropako interesak ukitzen. Baina hori guztiaarau orokorra baino ez da. Gerta daiteke udal-jar-duerak udal gaineko eragina izatea eta Europakointeresak ukitzea.

Askotan, zerbitzua ezarri eta eskaintzekoazpiegitura finko eta garrantzitsuak behar dira, etainbertsio handiak egin; jarduera burutzeko gutxie-neko baldintzak enpresa gutxi batzuk baino ezdituzte betetzen, eta monopolioak sortzen dirapraktikan. Honela gertatzen da, adibidez, bidaia-rien udal-garraio zerbitzuan. Gai honetanDOMENACHek “konkurrentziaren izozketa” hitzaerabiltzen du22. Sektore honetan lizitazioak muga-tuak dira, eragile ekonomikoen kopurua txikiadelako. DOMENACHek “bake armatua” dagoeladio, eta honek garraio-sareen kudeaketa gardenaoztopatzen du. Antzekoa gertatzen da beribilenaparkalekuak eraiki eta ustiatzeko esleitzen direnemakidekin, non enpresa-kontzentrazio handiadagoen.

Hileta-zerbitzuetan ere egoera hau ematenda. Askotan, esklusibitatez jarduten duten emaki-dadunek, aldi berean, hainbat udalerritako hileta-zerbitzuak kudeatzen dituzte. Horietako batEuropako Erkidegoetako Auzitegiera ailegatu zen,eta Auzitegiaren 6. aretoak 1988ko maiatzaren4ko Epaia eman zuen, Corinne Bodson S.A.Pompes Funebres des Regions Liberresen aurka(30/1987 gaia), Bodson kasua izenarekin ezagu-tzen dena. Bertan, Europako Auzitegiak jardueramonopolistikoek Europako Konkurrentzia-zuzenbi-dearen aurka doazen edo ez aztertu zuen. Epaihonek azterketa berezia merezi du.

Dakigunez, Frantzian 1904ko Lege batekhileta-zerbitzuak munizipalizatu zituen. Aipaturikomunizipalizazioa Udal Kodearen 362-1 artikuluaketa hurrengoak arautzen zituen. Xedapen hauetanudalerriei hileta-zerbitzuen kanpo-zerbitzuak eslei-tzen zitzaizkien (gorpuen garraioa, hileta-beribilak,hilkutxak, etab.), baina ez barne-zerbitzuak edobeste zerbitzu aske batzuk (marmoleria, loreak,etab.).

Epaian azaltzen denaren arabera,Frantzian 36.000 udalerrietatik 5.000k (Frantziako

———————————

20. MUÑOZ MACHADO, S. Servicio público y mercado. I. Los fundamentos. II. Las telecomunicaciones. III. La televisión. IV. El sistema eléctrico, Madril,1998; 201-202 orr.

21. DE LA QUADRA SALCEDOk gogor kritikatu du egoera hau. Ikus La liberalización de las telecomunicaciones, servicio público y constitución económicaeuropea, Madril, 1995;129. or.

22. “Metamorfosis de las relaciones contractuales en los transportes públicos urbanos. De la autoridad concedente a la autoridad organizadora y del con-cesionario al prestatario del servicio”, In: TTR. Revista del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, 31 zkia., 1989; 56. or. eta h.

e31


biztanleriaren %45ak) hileta-zerbitzuak emakidenbidez kudeatzen zituzten. Zentzu honetan,Pompes Funèbres Générales eta bere eskumene-ko enpresak 2.800 udalerritako emakidadunakziren.

Testuinguru honetan, Bodson andreak hile-ta-enpresa bat ustiatzen zuen, Michel Leclerc-enfrankizia baten bidez. Enpresa honek prezio mer-keagoak eskaintzen zituen, hain justu ere PompesFunèbres Générales-ek eta bere filialek eskain-tzen zituztenak baino merkeagoak.

Charleville-Mézières-eko hiriak PompesFunèbres Générales sozietatearen filial bati eslei-tu zion hileta-zerbitzua, esklusiboki. Egoera hone-tan, Corinne Bodson andreak hileta-zerbitzuakeskaini zituen aipaturiko udalerrian, eta zerbitzua-ren emakidadunak salaketa aurkeztu zuen bereaurka. 1987ko urtarrilaren 20ko Ebazpen batenbitartez, Frantziako Kasazio Auzitegiak aurrejudi-ziozko galdera batzuk planteatu zituen EuropakoAuzitegian, Europako Hitzarmenaren 37, 85, 86eta 90. artikuluen inguruan, xedapen hauek udal-mailako hileta-zerbitzuak kudeatzen dituen emaki-dekin bateragarriak diren edo ez jakitearren.

Guztira, hiru dira epai honetan aztertzendiren gaiak:

Lehenik eta behin, EuropakoHitzarmenaren 37. artikuluaren aplikazio-eremuaaztertzen da23. Auzitegiak xedapen honek sal-gaien trukea arautzen duela deklaratu zuen, ezzerbitzuen monopolioak. Artikulu hau Estatueizuzenduta dago. Barne-agintariek nazioarteko tru-kean eragin dezakete, helburu horrekin sortutakoerakunde baten bidez edo hirugarren bati eman-dako monopolio baten bidez. Baina ez da aplika-tzen nazio-legeriak hileta-zerbitzuak udalerrieiesleitzen dizkienean. Udalerriek zerbitzu haueklehia askean eskain ditzakete, zuzenean kudeatuzedo emakida bidez. Udalerri desberdinetako ema-kidadunak nazio-lurraldearen zati garrantzitsubatera zabaltzea gerta daiteke; emakidadunhauek enpresa-talde berekoak izan daitezke eta,honela, salgaien trukean eragin, baina honek ezdu zerikusirik udal edo nazio-agintarien portaera-rekin, enpresen jokabideak eragiten baitu ondoriohori.

Behin 37. artikuluaren aplikazioa baztertuduenean, Auzitegiak enpresei zuzendutakoarauen aplikazioa aztertzen du, hau da,

Hitzarmenaren 81 eta 82. artikuluetan jasotzendirenak. Enpresa publikoei, eskubide esklusiboakedo bereziak dituztenei, eta interes ekonomikoorokorreko zerbitzuak kudeatzen dituzten enpre-sei ere konkurrentzia arauak aplikatuko zaizkie,baina baldintza berezietan, 81. artikuluan jasotakobaldintzetan alegia24.

Aurrekoa zehaztearren, EuropakoErkidegoetako Auzitegiak esaten du 81. artikuluaez zaiola aplikatzen udalerri eta emakidadun denenpresa edo enpresa-taldearen arteko hitzarme-nari. Bere objektua enpresen arteko akordioakdira, ez administrazioak eta enpresak ospatutakoemakida kontratuak, eta ezta ere talde berdinekoenpresek ospatutako hitzarmenak.

Enpresa-taldeen jokaera Hitzarmenaren 82.artikuluan araututakoaren arabera aztertu beharda. Hots: “Será incompatible con el mercadocomún y quedará prohibida, en la medida en quepueda afectar al comercio entre los Estadosmiembros, la explotación abusiva, por parte deuna o más empresas, de una posición dominanteen el mercado común o en una parte sustancialdel mismo (...)”.

Europako Batasunak ez ditu nagusitasun-egoerak soilik debekatzen, jarrera hauen abusuabaizik, jokaera horrek Estatu kideen arteko merka-taritza ukitzen duenean. Hau da, hain zuzen ere,kasu honetan aztertzen dena; izan ere, CorinneBodson andreak, Pompes Funèbres Généraleseta bere filialek eskainitako prezioak abusuzkoakzirela salatzen baitzuen.

Frantziako Auzitegiak, lehenik eta behin,jarduera batek Estatu kideen arteko merkataritzanoiz uki dezakeen azaltzen du. Horretarako,Auzitegiak dioenez, jarduerak merkatu komunarenkonpetentzia egituran izan dezakeen eraginaaztertu behar da; adibidez, merkatua banatzenduen edo ez ikertuz. Zentzu honetan, Frantziakobarne Auzitegiak erabaki beharko du hileta-enpre-sen emakidek beste Estatuek inportatzen dituztensalgaietan edo beste Estatuetan finkatutakoenpresa-lehiakideetan eragina duen edo ez.

Bigarren, Europako ErkidegoetakoAuzitegiak nagusitasun-egoera aztertzen du, etaegoera hau noiz ematen den azaltzen.

Nagusitasun-egoera dagoen edo ez eraba-kitzearren, barne Auzitegiak honako irizpide

———————————

23. Xedapen honek honela dio: “1. Los Estados miembros adecuarán los monopolios nacionales de carácter comercial de tal modo que quede aseguradala exclusión de toda discriminación entre los nacionales de los Estados miembros respecto de las condiciones de abastecimiento y de mercado. Lasdisposiciones del presente artículo se aplicarán a cualquier organismo mediante el cual un Estado miembro, de “iure” o “de facto”, directa o indirecta-mente, controle, dirija o influya sensiblemente en las importaciones o las exportaciones entre los Estados miembros. Tales disposiciones se aplicaránigualmente a los monopolios cedidos por el Estado a terceros”.

24. Artikulu honek honako hau dio: “Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisionesde asociaciones de empress y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efectoimpedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentre del mercado comunún y en particular (...)”.

e32


hauek eduki ditzake kontuan: enpresa-taldearenmerkatu-eremua, monopolioak emakidak konpre-nitzen ez dituen ondasun eta zerbitzuetan dueneragina, taldearen egoera zerbitzuak emakidankudeatzen ez diren udalerrietan, eta beste Estatukideetan taldeak duen merkatu-eremua, enpresa-taldearen finantza baliabideak, etab.

Edozein kasutan, Europako Batasunak ezdu nagusitasun-egoera soilik debekatzen; egoerahonen abusua baizik. Hala, 82. artikuluak, konku-rrentzia aurkakoa izateko nagusitasun-egoerabaten “abusua” exijitzen du. Xedapen honek, abu-su hau noiz eman daitekeen arautzen du. Ildohonetatik, 82.2.a) artikuluak zuzenak ez diren pre-zioak eskatzea aipatzen du (“imponer directa oindirectamente precios de compra, de venta uotras condiciones de transacción no equitativas”).Prezioa, beraz, enpresari egotzi behar zaio.

Epai honetan, esan bezala, prezioak enpre-sari egotzi zaizkio, ez administrazioari (32. atala).Europako Erkidegoetako Auzitegiaren esanetan,udalerriek gehiegizko prezioak ezartzen badituzte,enpresak errefusatu egin ditzake, eta udalerria86.1 artikuluan deskribatutako egoeran aurkitukolitzateke (33. atala).

3.1.2. Lehiaren Defentsarako Auzitegia

3.1.2.1. 1994ko Txostena

Espainian hileta-zerbitzuen liberalizazioa-ren aldeko ahotsak gehiengoa baziren ere, libera-lizazio honen alde erabakigarria izan da LehiarenDefentsarako Auzitegiak burututako jarduera.Auzitegi honek oso garrantzitsua izan den txoste-na argitaratu zuen 1994. urtean. Txostenarenizenburua esanguratsua da: Remedios políticosque pueden favorecer la libre competencia en losservicios y atajar el daño causado por los mono-polios. Lan honetan Espainiako monopolio garran-tzitsuenak aztertzen dira, beren liberalizazioabideratzearren. Toki administrazioan, adibidez,garraio-zerbitzuak eta hileta-zerbitzuak aztertzendira.

3.1.2.1.1. Monopolioaren arrazoiak

1994ko txostenean, hileta-zerbitzuen libera-lizazioari zuzendutako kapituluaren barnean,Lehiaren Defentsarako Auzitegiak lehendabizizerbitzuaren eraentza juridiko orokorra aztertzendu, LBRLn jasotako arauketa batik bat. Zerbitzuhau, bertan esaten denaren arabera, udalerrigehienetan monopolioan kudeatzen zen eta

gutxiengoa zen, jarduera honetan ekimen publi-koa eta pribatua ahalbideratzen zuten udalerriek.

Ildo honetatik, udalerriak monopolioa hauta-tzera bultzatu zituen arrazoiak dira aztergai.Auzitegi honen iritziz, zerbitzu publiko hau nahita-ezko zerbitzua izateak ez zuen monopolioa justifi-katzen. Gutxieneko zerbitzua zenez gero, udalerribakoitzak hilerria eduki behar zuen, baina beharhau ekimen pribatuak bete zezakeen. Udal-obliga-zioko zerbitzua, ekimen pribatuak ematen ezbazuen sortzen zen. Beraz, edozein kasutan,monopolioa nahibadakoa zen.

Bestalde, arrazoi etikoak, hau da, heriotzaunean familia eta lagunak nolabaiteko ahultasunegoeran aurkitzeak –buru-nahaste iragankorraaipatzen da– ez zuen ezta ere monopolioa justifi-katzen.

Organo honen ustez, monopolioaren helbu-rua ez zen zerbitzu merkeagoa eskaintzea; aregehiago, zerbitzu hau konkurrentzian eskaintzenzenean merkeagoa zen. Antza denez, finantzaarrazoiak ziren, nagusiki, monopolioa justifikatzenzutenak.

Doktrinak ere arrazoi hauek guztiak aztertuzituen, eta aditu gehienak emaitza berdinetaraailegatu ziren. Udal-mailako hileta-zerbitzuen libe-ralizazioak eztabaida interesgarria piztu zuen.Hartutako erabakia benetan garrantzitsua izanzen, ez bakarrik zerbitzuak ekonomikoki duengarrantziagatik, baita ere, etorkizunari begira, bes-te (udal-) jarduera batzuk merkaturatzeko ateazabalik uzten zuelako. Unea berezia zen, bakoi-tzak gai honi buruz zuen iritzia aditzera emateko.

Hileta-zerbitzuak aztertu zituzten gehienakliberalizazioaren alde agertu ziren. Bere edukiakontuan hartuta, erreserba ez zen beharrezkoa;ez zen naturaz monopolioan eman beharreko zer-bitzua. Zentzu honetan, erreserbaren helburuaekonomikoa izan zela dirudi. Udalerriak, iragane-an eta egun ere, etengabeko krisi ekonomikoanmurgilduta daude. Hori dela eta, Estatuak hileta-zerbitzuen ustiaketarekin errentagarritasun handi-ko zerbitzu baten monopolioa egikaritzeko aukeraeskaintzen zien25.

Bestalde, laster ikusi ahal izango dugunbezala, hileta-zerbitzuen eremua gero eta zabala-goa da. Hileta-enpresek eskaintzen dituzten zerbi-tzuak, askotan, beste motatako enpresek emanditzakete (aholkularitza legala, loreak, etab.).Honek ere, monopolioaren existentzia justifikatzeaoztopatzen du.

———————————

25. Sektore honek urtean gutxienez 70.000 milioi pezeta mugitzen ditu. PÉREZ GÁLVEZek monopolioa arrazoi ekonomikoagatik hautatzen zela onartzendu, eta bere iritzia oinarritzeko Errege Dekretu Lege liberalizatzailearen zirriborroaren Zio Azalpena aipatzen du. Ikus “Liberalización de los serviciosmortuorios...”; 52. or. eta El sistema funerario en el derecho español...; 84. or. eta h. eta 196-197 orr.

e33


3.1.2.1.2. Ondorioa

Lehiaren Defentsarako Auzitegiak ondoriogarbiak atera zituen egindako azterketatik.Erabiltzaileen ikuspuntutik, hileta-zerbitzuak hobe-to eskaintzen ziren lehia askean, eta ez zegoenarrazoi erabakitzailerik monopolioaren alde.Egoera honetan, monopolioa ezabatu egin beharzen eta hileta-zerbitzuak LBRLko 86.3 artikulukozerrendatik desagertarazi.

Edozein kasutan, erreserba ezean udale-rriek zerbitzua eman zezaketen. Azken hau bene-tan garrantzitsua da; izan ere, monopolio publikobaten ordez monopolio pribatua ezartzea arrisku-tsua izan baitaiteke. Zentzu honetan, LehiarenDefentsarako Auzitegia, batetik, jarduera burutze-ko baimena exijitzearen alde agertzen da, baimenerregelatuak eta zenbaki askekoak, eta bestetik,prezioak askatasunez ezartzea gomendatzen du.

3.1.2.2. Nagusitasun-egoeraren abusua

Jakina denez, Barne-zuzenbidean ere konku-rrentzia arauen aplikazioa aldarrikatu da. LehiarenDefentsarako Auzitegiak dioen bezala, botere publi-koen jarduera konkurrentzia-arauen menpe aurki-tzen da, nahiz eta aipaturiko jarduera eskubideesklusiboak dituzten enpresa publikoen bidez egika-ritu. Esandakoa printzipio orokorra bada ere,Lehiaren Defentsarako Auzitegiak hileta-zerbitzuenharira emandako epaietan ere islatzen da26.

Aipaturiko Auzitegiak ebatzi dituen gaienartean, hileta-zerbitzuen eskaintzak toki garrantzi-tsua du, eta asko dira gai honen inguruanAuzitegiak aztertu dituen lehiakortasunaren aurka-ko jarduerak. Udal-zerbitzu hauetan monopolioakizan duen garrantzia dela-eta, zerbitzuaren mer-katuratzeak hainbat gatazka planteatu du.Lehiaren Defentsarako Auzitegiak ezagutu dituenjokabideak zerbitzuaren prezioaren ingurukoakdira gehienbat, baina, prezioaz gain, badaudenagusitasun-egoeraren abusua egon dela esaterabultzatu duten jokabide batzuk.

Zerbitzuaren tarifari dagokionez, dagoene-ko ezagutzen dugu Europako Erkidegoetako

Auzitegiak Bodson kasuan aditzera eman zuendoktrina. Auzitegi honen ustez, zerbitzuaren pre-zioa enpresari egotzi behar zaio, azken honekudalerriak ezarritako gehiegizko prezioak errefu-satzeko ahalmena duelako. Espainian, haatik,Lehiaren Defentsarako Auzitegiak aurkako iritziaeman du zenbait ebazpenetan. 1993ko urriaren30eko Ebazpenean (325/92 espedientea, EMOR-VISA), esaterako, Auzitegi honek dioenez hileta-enpresak tarifen joera gehiegikeriaz aplikatzenduenean, ez du nagusitasun-egoeraz abusu egi-ten. Tarifen onarpena ez dago enpresaren esku,ordenantza batek finkatzen dituelako27.

Hala ere, Lehiaren Defentsarako Auzitegiakdioen bezala, egoera hauetan bestelako arazoaplantea daiteke. Askotan enpresa arautuak era-kunde arautzaileari bere irizpideak ezartzen diz-kio, eta honek zerbitzuaren eskaintza kaltedezake. Arrazoi honengatik, aipaturiko ebazpene-an (1993ko urriaren 30eko Ebazpenean) bi botopartikular jasotzen dira. ALCAIDE GUINDOandrearen aburuz, bide honetatik, etorkizuneanlegez finkatutako prezioetan zailagoa izango danagusitasun-egoeren abusua egon dela erabaki-tzea. Horretaz gain, SORIANO GARCÍA jaunakerakunde arautzailea, kasu hauetan, araututakoenpresaren eskuetan aurkitzen dela dio. Iruzur-egoera baten aurrean aurkitzen gara, eta aipaturi-ko igoera EMORVISAri egotzi behar zaio28.

1995eko maiatzaren 31ko Ebazpenean(112/95 espedientea, Funerarias de Madrid)Lehiaren Defentsarako Auzitegia aurkako ondoriobatera ailegatzen da. Arrazoia honako hau da:kasu honetan, hileta-zerbitzua kudeatzen zuenenpresa publikoak aplikatzen zituen tarifak enpre-sak berak onartzen zituen, nahiz eta gero udal-aurrekontuetan barneratzen ziren. Antzekodoktrina jarraitzen da 1996ko irailaren 6koEbazpenean (115/95 espedientea, MadrilekoFunerariak 3).

1999ko maiatzaren 25eko Ebazpenean(424/98 espedientea, Funerarias Alcalá)Konpetentzia Auzitegiak udala zehatzen du prezioaltuegiak ezartzeagatik. Horretarako, erreferen-tziako merkatua aztertzen du, hots, hilerri-zerbi-

———————————

26. Ikus 1997ko abenduaren 30eko Ebazpena (361/95 espedientea, Funerarias de Madrid 2) –non bere iritzia arrazoitzeko Europako BatzordearenEuropako Erkidegoetako Auzitegiaren jurisprudentzia aipatzen den–, 1993ko irailaren 21eko Bbazpena (334/93 espedientea, Lápidas Fuengirola),1993ko urriaren 30eko Ebazpena (325/92 espedientea, Funerairas de Vigo).

27. Tarifa hauek finkatzea udalaren eskuduntza da. Gainera, autonomia erkidegoen kontrola ez da tarifen zenbatekoa finkatzera zabaltzen, erkidegoenikuskaritza monopolioa baimentzera mugatzen delarik. Edozein kasutan, udalak aipaturiko tarifak erabakitzeko duen boterea ere mugatua da, ezin due-lako zerbitzuaren egitateko kostua edo aurreikusten den kostua gainditu. Auzitegi Gorenaren 1996ko ekainaren 26ko (Ar. 7244) eta maiatzaren 3koepaiak (Ar. 4282). Zentzu berdinean, ikus Asturiasko Auzitegi Nagusiaren 1999ko otsailaren 6ko (Ar. 4523) eta otsailaren 25eko epaiak (Ar. 377, 3.o.j.).

28. “En efecto, como explicita nítidamente este último fundamento, nos encontramos ante un caso de “captura del regulador”. Y consecuentemente, hayque rasgar el velo formal y entrar a través de la técnica del fraude para señalar que no se trata de un supuesto de regulación en el que el ente regula-do no tenga otra opción sino cumplir con las ordenes, instrucciones, mandatos y reglas del regulador. Antes bien, aquí se trata de que el propio enteregulado es el que a través de la captura impone las reglas del monopolio que el mismo disfruta. Y, en mi opinión, nos encontramos ante un supuestoevidente de fraude en el que no basta acogerse al juego puramente formal de relaciones entre regulador y regulado, sino que es preciso levantar esevelo aparente creado por la defraudación y, yendo recto y por derecho al análisis del verdadero juego de relaciones económicas entre el supuestoregulador y el regulado, indicar que esa captura ofrece todos los indicios jurídicos para aplicar a la situación la tipificación de posición de dominio y, ensu caso, posible abuso de la misma por parte del operador económico que verdaderamente impone las reglas del juego.

e34


tzuei dagokienez, merkatu lokala, non aipaturikoenpresak merkatua menperatzen duen.Auzitegiak prezioak aztertzen ditu inguruan objek-tu berdineko establezimenduak eskatzen dituzte-nekin alderatuz, eta gehiegizkoak direlaondorioztatzen du29.

Baina, esan bezala, Espainiako LehiarenDefentsarako Auzitegiak nagusitasun-egoerenabusuaren beste adibide batzuk ezagutu dituehozketa-zerbitzuak ustiatzen dituzten enpresenaldetik. 2001eko urriaren 9ko Ebazpenean (502/00espedientea, Madril 3), EMSFM (Empresa Mixtade Servicios Funerarios de Madrid, S.A.) udalenpresa zehatzen da, bere nagusitasun-egoeragehiegikeriaz erabiltzeagatik, hilerri zerbitzuakkontratatzerakoan aldez aurretik enpresa pribatubatekin jardun zutenak diskriminatuz. Udal enpre-sak ordutegi desberdinak aplikatzen zizkien aurre-tik enpresa pribatuarekin kontratatzen zutenei, eta,horretaz gain, zenbait zerbitzu azken hauei baka-rrik ordainarazten zizkien.

2001eko ekainaren 20ko Ebazpenean,Lehiaren Defentsarako Auzitegiak enpresa berbe-raren aurka jarritako salaketa aztertzen du(EMSFM alegia), Madrilen legezkotasun osoz era-tutako ehozketa-enpresei beilatoki zerbitzuak uka-tzeagatik. Oraingo honetan, arau-hausterik ezzela egon ondorioztatu zuen Auzitegiak. Hala ere,Auzitegiaren esanetan, monopolioan jardutenduten enpresek, nahiz eta beren nagusitasun ego-eraz ez baliatu, lehiakortasuna mantentzeko eran-tzukizun berezia daukate, eta modu garden etaorekatuan jardun behar dute.

2000ko martxoaren 8ko Ebazpenean,Espainiako Ehozketa-Elkarteak (AsociaciónFuneraria de España -AFUES) EMSFM entitatea-ren aurkako salaketa jarri zuen, informazio pribile-giatua merkatu-arauak urratzeko erabiltzen zuelaargudiatuz. Aipaturiko udal-enpresa, Madrilen hil-tzen direnen judizio-tokialdatzeak egiten zituenbakarra zen, eta AFUESek egitate hori ondorengoehozketa-zerbitzuak bereganatzeko erabiltzen

zuela zioen. Auzitegiaren ustez, hemen ere ez dakonkurrentziaren aurkako jokabiderik ematen.

1999ko irailaren 28ko Ebazpenean (440/98espedientea, Funerarias Tenerife), AuzitegiakSanta Cruz de Tenerifeko Pompas Fúnebreselkartea eta zenbait ehozketa-enpresa zehatzenditu. Kasu honetan, konkurrentziaren aurkakojokabidea zainketa-jarduera emateko txanda erro-takorrak antolatzean datza eta elkartutako enpre-sei tarifa baten gomendioa ezartzean.

1997ko abenduaren 23ko Ebazpenean(404/97 espedientea, Servicios Funerarios deMadrid) merkatuen banaketa eta nagusitasun-egoeraren abusua zehatzen dira30.

3.1.3. Frantziako eredua

Hileta-zerbitzuen merkaturatzean, Europakozuzenbidearekin batera, erabakigarria izan daFrantzian zerbitzu hauek izan duten bilakaera.Frantzian zerbitzu publikoak pisu handiko erakun-deak dira. Hemen Administrazio-zuzenbidearensorrera eta bilakaera historiokoa zerbitzu publikoeilotuta dago. Horrexegatik, zerbitzu publikoa lege-riak eta jurisprudentziak gehien jorratu duen gaiadugu. Arlo zehatz honetan, Frantziaren etaEspainiaren arteko gertutasun fisiko eta kulturaladela medio, Frantziako Zuzenbideak Espainianduen eragina ukaezina da. Horrela izan da iraga-nean eta badirudi, oraindik ere, horrela dela.

Frantzian hileta-zerbitzuek bizi duten bila-kaera historikoa aztertu denez, une honetan libe-ralizazioaren aurrekari zuzenak baino ez ditutazalduko.

Joan den mendeko laurogeiko hamarka-dan, hileta-zerbitzuen arauketa aldatzeko hainbatproposamen egin ziren. Proposamen batzukmonopolioaren aldekoak ziren; beste batzuk, libe-ralizazioaren aldekoak. Lehenengoen artean

———————————

29. 1997ko abenduaren 30eko Ebazpenean (361/95 espedientea, Funerarias Madrid 2) udalenpresa mistoa, arrazoizkoak ez diren prezioak ezartzeaga-tik. Proporziorik gabeko prezioen igoera da, baita ere, 1997ko martxoaren 14ko Ebazpenean zehatzen den jokabidea (381/96 espedientea, Funerariasde Cataluña).

30. Lehenengoari dagokionez, honela dio Auzitegiak: “La consecuencia de tales acuerdos se puede resumir de la siguiente forma: en dos tanatorios y enel cementerio sur de Madrid existen mesas de contratación dependientes de AEPYM a las que los empleados de la EMSFMSA dirigen a los familiaresde los fallecidos que desean contratar los servicios de ornamentación de lápidas y sepulturas. En esas mesas se reciben los encargos y con unashojas en las que consta el nombre de una Asociación inexistente, como es la de “Asociación de Marmolistas Nuevo Arte Funerario de Madrid”, figuranlos datos del encargo que luego se reparte entre los distintos miembros de AEPYM por orden alfabético. En estas circunstancias las contratacionesresultan sumamente dificultosas para quienes no pertenezcan a AEPYM, máxime cuando tienen ciertos inconvenientes tanto para poder ofrecer susservicios a los familiares de los fallecidos como para realizar su trabajo en los cementerios si no abonan un canon que ha sido impuesto como conse-cuencia del acuerdo entre EMSFMSA y AEPYM. Por todo ello, cabe concluir que tales conductas suponen un control de la producción y un reparto delmercado, conductas declaradas prohibidas por el artículo 1.1.b) y 1.1.c) de la Ley de Defensa de la Competencia, de cuyas conductas son autores laAsociación de Empresas de Piedra y Mármol de Madrid y la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid”.Bigarren jokabideari dagokionez, honako hau azpimarra daiteke: “Por todo lo anteriormente expuesto, cabe concluir que nos encontramos ante un pre-cio privado, abusivamente impuesto a los marmolistas por la EMSFMSA a cambio de hacer algo tan escasamente aceptable como la supervisión de laactuación de los marmolistas y la defensa de sus derechos, actuaciones que asume la EMSFMSA. Es decir, y expuesto de otra forma, la EMSFMSAcobra un canon para dar cobertura a las actuaciones anticompetitivas de una Asociación que actúa como un cártel de reparto de mercado, coberturaque consiste en impedir que los operadores ajenos al cártel puedan desarrollar sus servicios en los cementerios gestionados por la EMSFMSA o bienpuedan ofrecer sus servicios a los clientes en los tanatorios de ésta, porque ésa es la realidad aunque se quiera encubrir con términos más neutrostales como “supervisar los trabajos” o “defender los derechos”.

e35


1980ko Aubert txostena azpimarra daiteke. Bertanmonopolioaren aldeko iritzia azaltzen zen, hileta-zerbitzuen prestaketa baitzen kritikatzen zena, ezzerbitzuaren titularitatea. Monopolioaren alde erebeste proposamen batzuk egin ziren, hala nola,Solange Troisier diputatuak 1970eko urtarrilaren15ean aurkeztutako lege-proposamena, 1971komaiatzaren 4ko proposamena, eta Michel Rocardsozialistak 1980ko ekainaren 26an aurkeztutakoa.

Eskubide esklusiboen desagerpena aldarri-katzen zuten proposamenen artean, 1989ko txostenbi nabarmen ditzakegu: Rapport sur l’organisationdu service des pompes funèbres izeneko agiria eta1990eko otsailean idatzitako txostena.

Aurrekari hauekin, Frantziako 1993ko urtarri-laren 8ko Legeak jardueraren liberalizazioa burutuzuen. Bere bitartez, hileta-zerbitzuak merkaturatuegiten dira, eta zerbitzua ez da aurrerantzean udal-monopolioa izango. Horretaz gain, jardueraren kali-fikazioa ere aldatu egin da. Hileta-zerbitzuak ezdira zerbitzu publiko bezala kalifikatzen, “zerbitzupublikoko egitekoa” baizik (misión de servicio públi-co). Egiteko honek, adibidez, baliabide ekonomiko-ak ez dituztenei zerbitzua doan emateaahalbideratzen du. Kasu honetan ere jardueraenpresa pribatu batek ematen du, baina udalerriakbetebehar hori ezartzen dio. Zerbitzua egikaritzeko,hala ere, administrazio-kontrola ez da desagertzen.Administrazio-prozedura bat aurreikusten da aurre-tiko kontrola egikaritzen den subjektuaren gaitasu-na aztertzeko eta zigorrak arau-hausteakzehatzeko. Legegileak, liberalizazio honek zeka-rren aldaketa nabarmena zela ikusirik, aldi batera-ko neurriak hartu zituen.

3.2. Zerbitzuaren liberalizazioa.Edukia eta kritika

Azaldutako osagai guztien eraginez, etaEuropako eredua kontuan hartuta, 7/1996 ErregeDekretu Legeak, ekainaren 7koak, Fiskal izaerakoneurriak, eta Jarduera Ekonomikoaren Sustapeneta Liberalizazio-neurriak arautzen dituenak, hile-ta-zerbitzuak liberalizatu zituen31.

3.2.1. Kontzeptuen mugaketa

Hileta-zerbitzuen eremuan, beharbada ohi-tura handiko zerbitzua delako, Espainiako legeriak

erabiltzen duen hiztegia ez dago bateratua.Zerbitzu hauek aipatzerakoan, edo hobeto esan-da, heriotzaren inguruan eskain daitezkeen zerbi-tzuak arautzerakoan, legegileak kontzeptudesberdinak erabiltzen ditu. Udal-eskuduntzeneremuan, LBRLko 25.j) artikuluan “hilerriak”(“cementerios”) eta “hileta-zerbitzuak” (“serviciosfunerarios”) aipatzen dira, 26. artikuluan “hile-rriak”, eta 86.3 artikuluan, berriz, “servicios mor-tuorios” kontzeptua.

Liberalizazioa burutzen duen ErregeDekretu Legeak mantendu egin du hiztegi plural-tasun hau: 22. artikuluan “servicios funerarios”izeneko kontzeptua erabiltzen du, eta 23. artiku-luan, aldiz, “servicios mortuorios”. Hots, liberaliza-tzen direnak 25.j) artikuluko zerbitzuak dira(“servicios funerarios”); erreserbatik kanpo geldi-tzen dena, ordea, 86.3 artikuluko zerbitzuak dira(“servicios mortuorios”).

Oro har, hileta-zerbitzuen barnean bi zen-tzu bereizten dira:

a) Hileta-zerbitzuak zentzu hertsian –gazte-laniaz “servicios funerarios” edo “pompas fúne-bres”–. Hauek udalerriek heriotzaren inguruaneskain ditzaketen zerbitzuak adierazten dituzte,hilerriak alde batera utzita.

b) Legediak “servicios mortuorios” deritzo-na. Azken hauek hileta-zerbitzuak eta hilerriakosatzen dituzte. Hots, hileta-zerbitzuak zentzuzabalean.

Horretaz gain, legegileak eta doktrinarengehiengoak “servicios funerarios” eta “pompasfúnebres” izeneko zerbitzuen esanahia bateratuegiten dute32. “Pompas fúnebres” hitzak pisu han-dia izan badu ere, egun bere erabilera gutxitu eginda. LBRLk, adibidez, ez dio kontzeptu honi aipa-menik egiten.

Aurreko legerian, “pompas fúnebres” hitzazentzu hertsian ulertzen zen, hots, hileta-zerbi-tzuen barnean bereiz zitezkeen zenbait zerbitzubakarrik, hala nola, gorpuaren garraioa. Egiaesan, Espainiako legeriak ez du inoiz bere edu-kia zehaztu. ALBIk 1924ko irailaren 15ekoErrege Agindu batek emandako definizioa jaso-tzen du: “ostentación, exhibición y vanidad mani-festada en la mayor riqueza de los féretros,carrozas, coronas, orquestas, etc., con que se

———————————

31. 1996ko ekainaren 8ko BOE, 139 zkia. Okerren zuzenketa: 1996ko ekainaren 18ko BOE. 1996ko ekainaren 20ko Ebazpenaren bidez konbalidatuta.Aipaturiko xedapena Errege Dekretu Lege bidez onartu zen, eta honek bere konstituzionalitatearen inguruko eztabaida piztu zuen, bere bitartez herrita-rren eskubideak (enpresa-askatasuna konkretuki) murrizten zirelako. Ikus FERNÁNDEZ FARRERES: “Medidas urgentes para la liberalización yfomento de la economía: Defensa de la competencia, precios y servicios municipales”, lan kolektiboan Reforma y liberalización económica. LosDecretos-Leyes de junio de 1996, Madril, 1996; 215-220 orr.

32. GARCÍA DE COCAk parekatu egiten ditu “pompas fúnebres” eta “servicios funerarios” kontzeptuak. Biek nekropoli aurreko zerbitzuak adierazten dituz-te, hilerriak salbu. Ikus Liberalización de la actividad funeraria...; 15. or. eta h. eta “La liberalización del sector mortuorio…”; 469. or. Iritzi berdinekoakdira, GARCÍA DE COCAren esanetan, Lehiaren Defentsarako Auzitegia eta Auzitegi Gorena (ikus 17. orrian aipatzen dituen epaiak). Ildo honetan, ikusPÉREZ GÁLVEZ, J.F. “Liberalización de servicios funerarios: empresas funerarias...”; 261. or.

e36


adornan los sepelios, pero que nunca podrá esti-marse como tal… la mayor o menor concurren-cia al acto del elemento eclesiástico”. Ondoren,ALBIk, aurreko xedapena kontuan hartuta,Auzitegi Gorenak emandako beste definizioaazaltzen du: “las pompas fúnebres se refieren ala conducción y traslado de cadáveres aún den-tro de los cementerios -pero no el régimen espe-cífico de estos últimos- en cuanto signifiqueostentación y lujo”33.

Laburbilduz, hileta-zerbitzuak zentzu her-tsian ez ditu hilerriak barneratzen. Ildo honetatik,gai honetan dagoen definizio ezak sortzen duennahasketa gainditzeko, Katalunian 2/1997Legeak, apirilaren 3koak, Kataluniako hileta-zerbi-tzuak arautzen dituenak, hileta-zerbitzuen (servi-cios funerarios) edukia zehazten du 4.1artikuluan34.

Ikus dezakegunez, xedapen honetan ezdira hilerriak aipatzen. Are gehiago, hileta-zerbi-tzuen zentzu hertsi hau existitzen dela LBRLko25.1.j) artikuluak baieztatzen du, non udalerrieneskuduntzen artean “cementerios” eta “serviciosfunerarios” bereiztuta aipatzen diren.

Hilerriak, bestalde, nahitaezko edo gutxie-neko zerbitzuak dira udalerri guztietan (LBRL26.1.a) art.). Hilerriak, liberalizazioa jazo aurretik,erreserbatuta zeuden; erreserbatutako gutxienekoudal-zerbitzu publikoa zen35. Egun, udalerriarengutxieneko zerbitzua izan arren, erreserbatik kan-po dago.

Esandakoaren ildotik, beste arazo bat plan-teatzen da: hileta-enpresaren definizioa eta bereeginkizunen zehaztapena. Araudiak ez du hileta-enpresen definiziorik jasotzen. FAJARDOKUREÑAk sozialki gehien erabiltzen diren irizpide-en arabera zehazten du bere edukia: “Empresaque, debidamente autorizada, se encarga de lasactividades de manipulado y transporte de cadá-veres y restos, organización de actos y tramita-ción de documentación, y suministro de féretros yotros elementos materiales hasta el destino finaldel cadáver o restos”36.

Egun, enpresa hauek bete behar dituztenukanbeharrak Estatu zein autonomietako legeriekarautzen dituzte. Estatuko Hileta OsasunarenPolizia arautzen duen Erregelamenduaren 43.artikuluak (aurrerantzean RPSM) hileta-enpresekeduki behar dituzten baliabideak definitzen ditu:

a) “Personal idóneo suficiente, dotado conprendas exteriores protectoras.

b) Vehículos para el traslado de cadáveres,acondicionados para cumplir esta función.

c) Féretros y demás material fúnebre nece-sario.

d) Medios precisos para la desinfección devehículos, enseres, ropas y demás material.

En ningún caso podrán las empresas funera-rias utilizar material que no reúna buenas condi-ciones de conservación y limpieza”37.

Osasun Poliziako obligazioen betetzea erehileta-enpresaren betebeharren barnean dago.Enpresak erantzuten du Osasun Poliziako obliga-zioak betetzeaz. RPSMk enpresak hilkutxen hor-niketa eta garraioaz arduratzea bakarrik exijitzendu, baina autonomia erkidegoetako legeriak, hile-ta-enpresen obligazioak jasotzen ditu, hala nolaAsturias, Errioxa eta Katalunian. Azken kasuhonetan jasotzen den xedapenak aurrerago diraaztergai38.

Bestalde, oro har, hileta-enpresak honakogaien ardura hartzen du bere gain: gorpuen tokial-datze eta maneilua, ospakizunen antolaketa, agi-rien izapidetza eta hilkutxen eskaintza. Hala ere,azken urte hauetan argitaratutako legeriek hileta-enpresen erantzukizuna handitzen dute eta bete-behar batzuen inposaketa aurreikusten. Zerbitzupublikoaren edukia enpresak bermatuko du, zeinaaipaturiko betebeharren erantzule bihurtzen den.Enpresek legez ezarritako obligazioak dituzte, etaondorioz enpresariek erantzuten dute hauek bete-tzeaz.

Esan bezala, azken urte hauetan legegileakarreta berezia jarri du hileta-enpresen eraentzajuridikoa arautzerakoan. Erkidegoetako legerian,adibidez, erabiltzaileen eskubidearen aldeko zen-bait betebehar aurreikusten dira.

———————————

33. ALBI, F. Tratado de los modos de gestión...; 212. or.34. “La actividad de los servicios funerarios comprende las siguientes funciones: a) Informar y asesorar sobre el servicio. b) Suministrar el féretro, que

debe tener las características que correspondan según el servicio de que se trate, y urnas cinerarias y de restos, en su caso. c) Realizar las prácticashigiénicas necesarias en el cadáver, colocarlo en el féretro y transportarlo desde el lugar de defunción hasta el domicilio mortuorio, si procede, y hastael lugar de destino final mediante un vehículo de transporte funerario autorizado. d) Realizar la gestión de los trámites administrativos preceptivos paratodo el proceso hasta el entierro o incineración, de conformidad con la normativa aplicable, y para la inscripción de la defunción en el Registro Civil. e)Realizar las prácticas sanitarias en el cadáver. f) Prestar los servicios de Sanatorio, en condiciones físicas adecuadas para el velatorio”.

35. Irakasle batzuek ez zuten begi onez ikusten hilerriak erreserbatuta egotea. DE LA CUÉTARA eta MÉNDEZ LIMAk, adibidez, hilerrien gaineko erreser-ba nahasketa baten fruitu zela diote. Legegileak “servicios mortuorios” eta “pompas fúnebres” hitzak nahastu zituen, eta hilerriak erreserbatu. DÍAZLEMAren ustez, aldiz, okerra beste puntu batean datza: erreserba ez da beharrezkoa, hilerrien ustiaketa ekonomikoa ezin delako burutu. Bere iritziz,hilerriak ezin dira konkurrentzian kudeatu. Ikus GARCÍA DE COCA: Liberalización de la actividad funeraria...; 25. or. eta h.

36. Legislación Funeraria, Granada, 2000; 51. or.37. Araudi autonomikoari dagokionez, ikus Kataluniako 2/1997 Legearen 6. art.38. FAJARDO UREÑA: Legislación funeraria…; 77. or.

e37


Katalunian, 2/1997 Legearen 3.1 artikuluak,erabiltzaileen eskubideak jasotzen ditu39.Eskubide hauek obligazioak dira hileta-enpresa-rentzat eta horrela baieztatzen du aipaturiko arti-kuluaren 2. paragrafoak40.

Bide honetatik, hileta-zerbitzuen ohiko jar-duerak gaindituz, azken urte hauetan “hileta-ahol-kularitza” aurreikusten da hileta-enpresek emanbehar dituzten zerbitzuen artean. Katalunian,2/1997 Legeak, zerbitzuen erabiltzaileek dituzteneskubideen artean, aholkularitza jasotzeko esku-bidea aitortzen du (3.1.c) art., eta enpresakeskaintzen dituen zerbitzuen katalogoa ezagutze-ko eskubidea (3.1.d)41.

3.2.2. Liberalizazioaren eremua

3.2.2.1. Hileta-zerbitzuen merkaturatzea.Erreserba lokalaren desagerpena

Liberalizazioak jarduera baten merkatura-tzea suposatzen du. Bere bitartez, aurrerantzean,eremu horretan eragile pribatuek jarduera burutuahal izango dute.

7/1996 Errege Dekretu Legeak bi xedape-nen bitartez egiten du aipaturiko liberalizazioa.Lehenengoak, hau da, 22. artikuluak, jardueraliberalizatu egiten dela deklaratzen du. Artikuluhonetan, jarraian, liberalizazioaren ondorengoeraentza juridikoa zehazten saiatzen da, liberali-zazioak ez baitu arauketa eza suposatzen:

“Se liberaliza la prestación de los serviciosfunerarios. Sin perjuicio de lo anterior, losAyuntamientos podrán someter a autorización laprestación de dichos servicios. La autorizacióntendrá carácter reglado, debiéndose precisarnormativamente los requisitos objetivos necesa-rios para obtenerla y se concederá a todo solici-tante que reúna los requisitos exigidos yacredite disponer de los medios materialesnecesarios para efectuar el transporte de cadá-veres”.

Bigarren xedapena 23. artikulua da, nonzerbitzua erreserbatik at gelditzen dela adieraztenden: “Se modifica el apartado 3 del artículo 86,suprimiendo la mención ‘servicios mortuorios’”.

Egun ez dago hileta-zerbitzuen gaineko jar-duera ekonomikoa mugatzen duen xedapenik.Eremu honetan, askeak dira jarduera publikoa(LBRL 86. art. eta TRRL 96. art.) eta pribatua.Arlo honetan enpresa-askatasuna dago, betierehirigintzako arauak ezartzen dituzten mugak kon-tuan hartuta, non mota honetako ekipamenduakezartzeko eremu mugatuak finka daitezkeen.

Bestalde, dakigunez, LBRLko 86.3 artiku-luan xedatutakoaren arabera, autonomoia erkide-goek erreserbatutako zerbitzuen zerrenda zabaldezakete. Hori dela eta, Tomas FONT iLLOVETek galdera interesgarria planteatzen du.Autonomia erkidego batek hileta-zerbitzuak erre-serbatzeko nahia adieraz dezake, 86.3 artikulukobigarren paragrafoak eskaintzen dion aukera era-biliz. Tomas FONTek dioen bezala, hileta-zerbi-tzuetan aukera hori ezin da egikaritu, gai honetanautonomia erkidegoen ahalmena mugatua delako.LBRLk, “beste” zerbitzu batzuk erreserba daitez-keela dio. Hau da, Estatuko legegileak –erreser-batzeko edo liberalizatzeko– arautu ez dituenbeste zerbitzu batzuk42. Estatuak eman du bereirizpidea hileta-zerbitzuei dagokienez, eta autono-mia erkidegoak lotzen ditu.

3.2.2.2. Hileta-zerbitzuaren “zerbitzu publikota-suna”43

Liberalizazioa jardueraren ekimenari dago-kion fenomenoa denez gero, ez ditu udal-esku-duntzak ukitzen. Legegileak ere horrela ulertu du,eta hileta-zerbitzuen liberalizazioak ez du LBRLko25 edo 26 artikuluetan zerbitzu hauei buruz jaso-tako eraentza juridikoa aldatu. Xedapen hauekbere baitan jarraitzen dute.

Norbaitek pentsa dezake liberalizazio honenondorioz hileta-zerbitzuek zerbitzu publiko lokalak

———————————

39. 3.1 artikuluak erabiltzaileen eskubideen zerrenda jasotzen du: “a) Recibir los servicios en condiciones de respeto a la intimidad, la dignidad, las convic-ciones religiosas, filosóficas o culturales y al dolor de las personas afectadas. b) Tener acceso al servicio en condiciones básicas de igualdad, de for-ma que la falta de recursos económicos no pueda constituir un impedimento. c) Recibir el asesoramiento imprescindible para garantizar el procesocorrecto hasta la inhumación o incineración del cadáver. Este asesoramiento, en todo caso, también debe incluir la información sobre los trámiteslegales a seguir y sobre los requisitos y prácticas sanitarias exigibles según la normativa de policía sanitaria mortuoria. d) Tener acceso a un catálogode las prestaciones que pueden contratarse con las entidades prestadoras de los servicios funerarios, con indicación detallada de las característicasde estas prestaciones y los precios aplicables. e) Ser consultados sobre el proceso de elaboración de las normas de ordenación de la actividad, y par-ticipar en el mismo. f) Tener la garantía de que estos servicios se mantienen en las condiciones sanitarias que requieren. g) Tener la garantía de lacontinuidad de las prestaciones. h) Poder elegir libremente a la empresa funeraria. i) Los demás derechos definidos por el resto de normativa que seade aplicación, y los reconocidos por las ordenanzas y reglamentos municipales”.

40. “Las entidades prestadoras de los servicios funerarios debe asumir la gestión de las funciones a que se refieren las letras a, b, c y d del apartado 1, yno pueden condicionar su prestación a la contratación de actividades complementarias. También pueden gestionar las demás funciones establecidasen el apartado 1, y otras prestaciones complementarias, de acuerdo con las costumbres locales”.

41. Zerbitzu publikoen gutunen antzeko katalogoak dira. Ikus Kataluniako 209/1999 Dekretuko 27. art. 42. Ikus “1997: Estado del Gobierno local”, In: Anuario del Gobierno local. 1997, Madril, 1997; 30. or.43. “Zerbitzu publikotasuna” duela urte batzuk erabili nuen kontzeptua da, telebistaren eraentzari buruz idatzi nuen lan batean. Orduan oso baliagarria ger-

tatu zitzaidan jarduera zerbitzu publiko bezala kontsidera genezakeela adierazteko. Egun, asko dira zerbitzu publikoak diren edo ez eztabaidatzendiren jarduerak. Eztabaida horretan, non jarduera horiek zerbitzu publikoaren ezaugarriak dituzten edo ez aztertzen den, “zerbitzu publikotasun” kon-tzeptuak askotan egoera azaltzen lagun gaitzake.

e38


izateari utzi diotela. Ildo honetan, Errege DekretuLegeko 23. artikuluak aipaturiko zerbitzuak erreser-batik at uzten dituen bitartean, 22. artikuluak hileta-zerbitzuek zerbitzu publiko bezala zuten kalifikazioadeuseztu egiten duela uler dezake. Irakurketahonen arabera, hilerriek bakarrik jarraituko zutenzerbitzu publiko izaten (LBRLko 26.1.a art.), hauekez baitira “servicios funerarios” hitzaren barneansartzen (LBRL 25.j art.).

Baina ez dirudi hau denik 1997ko legegilea-ren asmoa. Liberalizazioaren helburua hileta-jardue-ra konkurrentzian murgiltzea da, eta honek ez dujarduera zerbitzu publiko izatea oztopatzen. Aregehiago, zerbitzu publiko lokalak, printzipioz, lehiaaskean ematen dira, erreserba salbuespena delarik.

Legegileak argi adierazten du hileta-zerbi-tzuak eta hilerriak zerbitzu publiko lokalak direla.Honela izango ez balitz, legegileak espresukiadierazi beharko luke aldaketa44. Liberalizazioakhilerrien eraentza juridikoan eragin du. Hilerria,aurreko eraentzan udal-zerbitzua izateaz gain,erreserbatua zegoen45; egun erreserba hori desa-gertu egin da, baina liberalizazioak ez du kasuhonetan bere “zerbitzu publikotasuna” ukitu.Udalerriaren gutxieneko zerbitzua izaten jarraitzendu, hau da, udalerriak nahitaez eman behar duenzerbitzua, dispentsa ezean.

Hileta-zerbitzuek, beraz, hilerriak barne,zerbitzu publiko izaten jarraitzen dute. Horrelaizan da ohituraz, eta horrela izango da legegileakkalifikazio hau espresuki aldatzen ez duen bitarte-an46. Are gehiago, 7/1996 Errege Dekretu Legeaondoren onartutako toki-administrazioko zenbaitarauk, hileta-zerbitzuak zerbitzu publiko izatenjarraitzen dutela baieztatzen du. Hala nola,Aragoiko Administrazio Lokaleko Legeko 44.a) eta42.2j) artikuluek, Gaztela-Leongo Eraentza Lokalaarautzen duen 1/1998 Legeako 21 eta 20.1.g) arti-kuluek, eta Galiziako Administrazio LokalekoLegeko 81.a) eta 80.2.j) artikuluek.

Auzitegi Gorenak hileta-zerbitzuak zerbitzupublikoak direla aitortu du behin baino gehiagotanere. 1999ko apirilaren 19ko Epaia (Ar. 4173)esanguratsua da47. Auzitegiaren ustez, zerbitzupublikoa zentzu hertsian uler daiteke. Zentzuhonetan, zerbitzu publikoa den jarduera, nahiz etaekimen pribatuak eskaini, ezin da Konstituzioko38. artikuluaren barnean kokatu eta, ondorioz, ezzaizkio Europako Batasunaren Hitzarmenaren

konkurrentzia arauak aplikatzen. Nahitaezko zer-bitzuak direnez gero, administrazioak tarifak ezar-tzeko edo mugatzeko duen ahalmenamerkatu-arauetatik kanpo gelditzen da:

“(...) los servicios de pompas fúnebresconstituyen un servicio público ineludible cuyaprestación viene atribuida a los Ayuntamientospor el artículo 25.2 j) de la Ley de Bases delRégimen Local, siquiera en la actualidad ya nosean susceptibles de municipalización con carác-ter monopolístico (artículo 22 del RDley 7/1996).En estas condiciones y sin negar que, habiendoasumido su prestación empresas de carácter pri-vado, dejen de poder reconocérseles determina-das notas (competencias entre las mismas,finalidad de obtención de lucro, posibilidad deofrecimiento de un abanico variable de servicios)que son propias del régimen de mercado comer-cial, no cabe considerarlos clasificados en la cate-goría de productos o servicios sometidos a losprincipios de libertad de empresa, defensa de laproductividad y economía de mercado que procla-ma el artículo 38 de la Constitución” (1. o. j.).

Irizpide honen aplikazio-eremua zehaztera-koan, Auzitegi Gorenak aitortzen du oinarri zerbi-tzuak bakarrik gelditzen direla konkurrentziaarauetatik kanpo. Eremu honetatik at, enpresa-askatasuna eta merkatu-arauak aplikatuko dira.Gutxieneko zerbitzuak kontsideratzen ez diren jar-dueretan enpresa-askatasuna aplikatzen da eta,ondorioz, prezioa askea da.

“No obstante, y rebasados los límites de losque deben ser considerados como servicios bási-cos (mínimos, para respetar la terminologíaempleada en dicho precepto) en el campo de lasprestaciones funerarias que con carácter obligato-rio determina el artículo 25.2 j) de la Ley 7/1985,servicios que han de ser de decorosa entidad,ajustada al nivel económico y cultural de la épocaen que se ofrezcan, se impone evidentemente elrespeto al principio de libertad de empresa queproclama el artículo 38 de la Constitución expre-samente invocado por las Asociaciones deman-dantes, con la ineludible consecuencia de admitirla libre fijación de precios de aquellos serviciosfunerarios de más ostentosa entidad que volunta-riamente pueden desear concertarse” (3. o.j.).

Laburbilduz, Auzitegi Gorenak, epai hone-tan, hileta-zerbitzuak, nahiz eta liberalizatuta

———————————

44. Liberalizazio Errege Dekretu Lege honek espresuki esaten du hiltegiak ez direla aurrerantzean gutxieneko zerbitzuak izango. Errege Dekretu Legearen24. artikuluak LBRLko 26.1.c) artikulua aldatzen du, eta hiltegiak bere eremutik kanpo gelditzen dira.

45. Gainera, erreserbatutako zerbitzua izateak zenbait kritika jaso zituen. Duela gutxi GARCÍA DE COCAk erreserba hori finantza arrazoiengatik bakarrikerabaki zela esan du. GARCÍA DE COCA: La liberalización de la actividad funeraria…; 26. or. eta h.

46. Ikus TORNOS MAS, J. “Ordenació sectorial, autoritzacions reglamentades i servei públic en el Reglament d’obres, activitats i serveis”, FONT ILLOVETek koordinatuko honako lanan: Dret local. Ordenances, activitats i serveis publics, Bartzelona, 1997; 420. or.

47. 1999ko ekainaren 17ko (Ar. 5479, 2 o.j.) eta 1997ko azaroaren 12ko Epaiek ere (Ar. 8457, 5 o.j.) zerbitzu publikoa dela onartzen dute. Ildo honetatik,ikus Gaztela-Leongo Auzitegi Nagusiaren 2001eko apirilaren 5eko Epaia (Ar. 745, 2. o.j.). Epai honetan, zerbitzu publikoa izaten jarraitzen duela esate-az gain, bere kudeaketa udalerriek (adibidez mankomunitateen bitartez) edo partikularrek buru dezaketela adierazten da.

e39


egon, zerbitzu publikoak direla esaten du.Liberalizazioak ez du eraginik izan 25. artikuluan;hileta-zerbitzuak udal intereseko gaia direnezgero, udalerriek nolabaiteko eskuduntza edukibehar dute beren gain. Auzitegi Gorenak, halaere, beharbada guztiz zuzena ez den ondorio batateratzen du planteamendu honetatik.Lehendabizi, 25. artikuluan derrigorrezko edogutxieneko zerbitzuak aitortzen direla ematen duaditzera. LBRLn jasotakoaren arabera, gutxienekozerbitzu hauek 26. artikuluan jasotzen dira –ez 25.artikuluan–, eta azken honetan hilerriak aurreikus-ten dira, baina ez hileta-zerbitzuak (“serviciosfunerarios”); 25.2.j) artikuluak, bestalde, hileta-zerbitzuak aipatzen ditu, baina zentzu hertsian,eta ez ditu hilerriak konprenitzen.

Horretaz gain, Auzitegiak, aipaturikoepaian, hileta-zerbitzuak merkatuan ezin direlaeskaini adierazten du. Dakigunez, 25 eta 26. arti-kuluak udal-eskuduntzen eremua finkatzerazuzenduta daude. Lehenengoak interes lokalekozenbait gai aipatzen ditu; bigarrenak nahitaezudalerriek eman behar dituzten zerbitzuak.Zerbitzu hauen guztien eskaintza, printzipioz,lehia askean burutuko da, eragile publiko nahizpribatuek dutelarik ekimena. Ekimen hau da, hainzuzen ere, liberalizazioak babestu nahi duena48.

Bestalde, ekimenaren inguruko eztabaidakalde batera utzirik, zerbitzu publikoen aplikazio-eremua aztertu behar da. Auzitegi Gorenak zerbi-tzu publiko kontzeptu berriak ezagutzen ditu (halanola, zerbitzu publikoko obligazioak eta zerbitzuunibertsala). Ildo honetatik, Auzitegiak, merkatua-ren legeak salbuetsi ditzakeen zerbitzu hauekgero eta gutxiago direla dio, egungo ekonomia,kultura eta gizarte-mailak exijitzen dutenarekin bateginez. Eremu mugatu honetan, zerbitzu publikoaizateak jardueraren prezioa administrazioak finka-tzea ahalbideratzen du, Konstituzioaren 38. artiku-luaren aplikazioa murrizten.

Hori horrela izanik, arazoa hemen bestela-koa da. Hileta-enpresak, hau da, hileta-zerbitzu(publikoak) eskaintzen dituzten enpresak, zerbi-

tzuen eskaintza zabaltzen ari dira. Aurrerago hile-ta-zerbitzu publikoak kontsideratu ditugun jardue-rez gain, beste zerbitzu batzuk eskaintzen dituzte,eta azken hauen edukiak funtsezko zerbitzueneremua gainditzen du. Baina bereiztu egin behardira biak, merkataritza jarduera hauei ezin zaiela-ko zerbitzu publikoen eraentza propioa aplikatueta merkatu-ekonomiaren printzipioen aplikazioasaihestu. Ildo honetatik, Auzitegi Gorenarenazken epaiek hileta-zerbitzuak lehia askean emanbehar direla azpimarratzen dute, beren zerbitzupublikoko izaeraren gainetik.

Esandakoak, Zuzenbide komunitarioareneraginez erabiltzen hasi den teknika berri bat apli-katzera behartzen gaitu. Egun, “zerbitzu publikokoobligazioen” eta “zerbitzu publiko unibertsalen”eskutik, zerbitzu publikoaren aplikazio-eremuamurrizten ari denean, hainbat sektoretan (teleko-munikabideetan eta posta zerbitzuetan, esatera-ko) “oinarrizko zerbitzuak” eta “zerbitzuosagarriak” bereizten dira.

Hileta-zerbitzuetan, zerbitzu gehituak edoosagarriak gero eta garrantzi handiagoa dute.Hauen prestaketak inbertsio ekonomiko garrantzi-tsuak egitea exijitzen du baina, behin ezarriz gero,beren ustiaketa errentagarria da49. Arazoa plante-atzen da zerbitzu osagarriak ezartzeko zerbitzupublikoen inguruko abantailak edo arau propioakerabiltzen direnean; izan ere, bide honetatik finan-tzaketa pribilegiatua lortu daiteke, konkurrentziaarauak urratuz50.

3.3. Jardueraren eraentza juridikoa7/1996 Errege DekretuLegean

3.3.1. Jardueraren arauketa

Jarduera liberalizatu denean, botere publi-koek zerbitzua arautu behar dute. Aurrerantzeankudeaketa esklusiboa debekatuta egoteak ez dujardueraren arauketa oztopatzen. Are gehiago,

———————————

48. Gai honi buruz Auzitegi Gorenak eman dituen azken epaietan nolabaiteko aldaketa somatzen da. Hala, 2002ko apirilaren 3 eta 20ko Epaietan ez daadierazten hileta-zerbitzuak zerbitzu publikoak direnik. Epai hauetan jarduera, liberalizazioaren ondorioz, lehia askean eman behar dela azpimarratzenda. Auzitegi Gorenak monopolioaren desagerpenak sortzen dituen ondorio ekonomikoak azaltzen ditu.

49. PÉREZ GÁLVEZek (El sistema funerario…,aip..) arreta handiz aztertu ditu Espainiako udalerri garrantzitsuenetako hileta-enpresek ematen dituztenmota honetako zerbitzuak. Madrilen, adibidez, honako zerbitzu hauek aipatzen ditu: “acondicionamiento y tratamiento sanitario de los cadáveres;amortajamiento o vestición de cadáveres; suministro de féretros, ataúdes, arcas y urnas, para cadáveres, restos, cenizas y enferetramiento; serviciode coches fúnebres y organización del acto social del entierro; servicio público de capillas ardientes o depósito de cadáveres; sumnistro de flores,coronas y coches para coronas; servicio de túmulos, cámaras mortuorias, catafalcos, enlutamiento y ornatos fúnebres; traslado de cadáveres y restosfuera del término municipal, dentro del país o al extranjero; trámite de diligencias para las verificaciones médicas, particulares y oficiales, de los cadá-veres, y para el registro de la defunción y autorización de la sepultura, así como agenciado y despacho de éste siempre que se le autorice; serviciosordenados por la autoridad judicial competente, pudiendo repercutir su importe, liquidado con arreglo a las tarifas en vigor; todos aquellos actos, dili-gencias y operaciones de prestación directa, por gestión o que sean propios del servicio funerario, ya por costumbre o tradicion ciudadana, ya por exi-gencias o hábitos que se introduzkcan en el desarrollo de aquél”. Zentzu honetan, Zuzenbide konparatuan benetako bitxikeriak aurki ditzakegu.Frantzian, adibidez, izapideak erraztu eta aholkuak eskaintzen dituen zerbitzua ere eskaintzen da, laguntza psikologikoa, nahigabea arintzeko deiakkontrata daitezke, etab. Japonian multimediaz egindako hiletak eskaintzen dira (190. or.). PÉREZ GÁLVEZek Europako beste Estatuetan ehozketa-enpresek eskaintzen dituzten zerbitzuak ere aztertzen ditu. Ikus aipaturiko lanaren 192. or. eta h.

50. Arazo honetaz aurrerago mintzatuko naiz, Kataluniako araudiaren azterketaren ildotik, non jarduera osagarriak eta hauek eragin ditzaketen lehiakorta-sunaren aurkako jarrerak arautzen diren.

e40


hileta-zerbitzuek udalerri askotan monopolioanegikaritu izanak, modu berezian exijitzen du arau-keta hau. Jarduerak udal-zerbitzu publikoa izatendarrai, eta honek, azken finean, erantzukizunpublikoa suposatzen du.

Oro har, hileta-zerbitzuen prestaketak inda-rrean dagoen legeria sektoriala bete behar du.Arlo honetan, garrantzi berezia du bai Estatukoeta baita autonomia erkidegoetako osasunari etagarraioari buruzko legeriak51.

Liberalizazio-xedapenek udalerrien arauke-ta aurreikusten dute. Hala, 7/1996 Errege DekretuLegearen 22. artikuluak udalerriek hileta-enpreseibaimena exiji diezaieketela aurreikusterakoanudal arauketa ahalbideratzen du. Zentzu honetan,legegileak jardueraren eraentza juridikoarenzehazpena udalerrietara igortzen duela esan dai-teke.

Bidalketa honen zentzua eztabaidatua da.Batzuen ustez, hutsune handia sortzen du, bestebatzuen iritziz ez. FERNÁNDEZ FARRERESek ezdu uste hutsunerik dagoenik, RPSMa eta autono-mia erkidegoek emandako arauak bete behardirelako edozein kasutan52.

Edozein dela ere bere zentzua, udal arau-ketarako aurreikuspena egon badago. Udal orde-nantzek hileta-zerbitzuak arau ditzakete;udalerriek osasun-baldintzak zehaz ditzakete etajarduera burutzeko lortu behar den baimena arau-tu. Baina ahalmen hau mugatua da. Arau orokorraaskatasuna da. Udalerriak zerbitzua arau dezakeenpresak legeak galdatutako baldintzetan eskain-tzen duela ikuskatzearren, baina arauketan ezinditu proportziorik gabeko baldintzak ipini jardueraburutzeko, legegileak aurreikusitako ukanbeha-rrak neurrigabekeriaz exijituz53.

Bestalde, udal-arauketa, jakina denez,nahibadakoa da; ondorioz, ez da udalerri guztie-tan onartuko. Hau da, baimenak eskatzen ezdituen udalerriak arauketa ez egitea erabaki deza-ke. Kasu honetan, Estatuko zein erkidegoko lege-ria sektoriala izango da jardueraren eraentzaosatzen duena.

Beste ordenamendu juridikoetan ez dagoarauketa askatasun hau. Frantziako Zuzenbidean,udalerriek erregelamenduak emateko ahalmenazgain, hileta-zerbitzuak arautzen dituen nazio-mai-

lako erregelamendua dago, 1999ko maiatzaren9an onartutako 95-653 Dekretua.

Kataluniako legegileak ere arreta bereziaeskaini dio arazo honi. Liberalizazioak sortutakosegurtasun eza gainditzeko, Generalitateak hileta-zerbitzuen ordenantza onartu zuen (1996ko aben-duaren 19ko Probintziako Aldizkari Ofiziala, 304zkia.)54. Ondoren, Kataluniako 2/1997 Legea argi-taratu zen, hileta-zerbitzuen liberalizazioa arau-tzeko, eta bertan udalerriek hileta-zerbitzuakarautzeko erregelamendua onartzeko obligazioadutela ezarri zen. Aurrerago azalduko dudanbezala, xedapen honen konstituzionalitatea ezta-baidatua da. Are gehiago, GeneralitatekoGobernu Sailak, aipaturiko erregelamendua onar-tzen ez duten udalerriek aplikatu behar dutenordezko erregelamendua prestatuko duela adie-razten du 2. azken xedapenean, eta, agindutakoabetetzeko, Generalitateak, 209/1999 Dekretuan,aipaturiko ordenantza supletorioa arautu zuen.

Udalerriak, zerbitzua arautzerakoan, jar-dueraren “zerbitzu pùblikotasuna” hartu behar duabiapuntutzat. Hala, hileta-zerbitzua zerbitzupublikoa denez, udalerriek ezin dute beren ikuska-ritza-ahalmenen egikaritza bertan behera utzi.Zentzu honetan, arrisku handiena, monopoliopublikoaren ordez monopolio pribatua ezartzeandatza, adibidez, aseguru konpainienmonopolioa55. Badaude, hala ere, beste arriskubatzuk.

Udalerriek, jarduera arautzerakoan, orduraarte jardun duten enpresei lehentasuna eman die-zaiekete. Horretarako hainbat bide daude.Erabiliena, jarduera burutzeko baimena lortzekoenpresa jakin batzuk bakarrik betetzen dituztenbaldintzak exijitzea da. Praktika hau guztiz legezkontrakoa da. Are gehiago, Auzitegiek behin bai-no gehiagotan adierazi dute udalerriek jardueraburutzeko galdatutako baldintzak neurrigabeakdirela. Gai honi buruz ondorengo atalean jardungodut. Aurretik, hileta-zerbitzuen gaineko baimena-ren eraentza juridikoa aztertuko dut.

3.3.2. Jarduera burutzeko baimena

Jakina denez, liberalizazioa ezartzen duenErrege Dekretu Legearen 22. artikuluak jardueraburutzeko udal-baimena eskatu beharra aurrei-kusten du. Ez du baimenen erabilera nahitaezezartzen; parte-hartze teknika honen erabilera

———————————

51. Hiletaren inguruan egun indarrean aurkitzen den Estatuko eta autonomia erkidegoetako legeriaren berri edukitzeko, ikus FAJARDO UREÑA, J.A.Legislación Funeraria, aip.

52. “Medidas urgentes para la liberalización y fomento de la economía: defensa de la competencia, precios y servicios municipales...”; 245. or. 53. Udalerriak ezin du, ezta ere, ordenantza bidez jardueraren egikaritza kautelarki debekatu aipaturiko ordenantza onartu bitartean. Eskaintzaren askata-

sunak lehentasuna du eta, ondorioz, debeku hau guztiz legezkontrakoa da, konkurrentzia urratzen duelako. Ikus Euskal Herriko Justizia AuzitegiNagusiaren 2000ko otsailaren 4ko Epaia, Ar. 1925, 3 o.j.

54. ESQUERDA I ROSET, J.M. “La reglamentació dels serveis funerais”, In: Quaderns de Dret Local, 14 zkia., 1997; 4. or.55. PÉREZ GÁLVEZ: El sistema funerario…; 1999. or.

e41


nahibadakoa da, eta udalerrien esku dago exiji-tzea56. Egoera honek harridura sor dezake, batezere aurreko erregimena udalerri askotan guztizkontrakoa izan dela kontuan hartuta, hots, munizi-palizazioa. Are gehiago, jarduera zerbitzu publi-koa denez gero, ezingo litzateke, printzipioz,administrazio publikoen inolako parte-hartzerikgabe eskaini.

Esan dudan bezala, baimen honek arautuaeta mugagabea (numerus apertus) izan beharkodu; ondorioz, ezarritako baldintzak betetzen dituz-ten enpresa guztiei eta gorpuen garraioa egitekobaliabide materialak dituen guztiei eman beharzaie57. Hala ere, azken baldintza honek (“y acredi-te disponer de los medios materiales necesariospara efectuar el transporte de cadáveres”, ErregeDekretu Legearen hitzetan) baimena zuhurtzizkoabihurtzen du, ez baita aipatzen baliabide horienezaugarriak zeintzuk diren58.

Baimenaren edukia da, hain justu ere, ara-zorik gatazkatsuena. Jarduera burutzeko baime-nak galdatzen dituen ukanbeharren ingurukomugak arazoak planteatu ditu. Askotan, propor-tziorik gabeko galdakizunek nagusitasun egoerenabusua dakarte, eta konkurrentzia arauak urra-tzen dira. Gai honi buruz jurisprudentziak eman-dako doktrina honela laburbildu daiteke:

a) Hileta-zerbitzua eskaintzen duen enpre-sak arau orokorrek aurreikusten dituzten baldin-tzak betetzen baditu (garraioak, osasuna, jardueraarriskutsuak, osasunkaitzak, kaltegarriak etajasangaitzak arautzen dituztenak, etab.), objekti-boki jarduera burutzeko gaitasuna dauka, eta uda-lerriak ezin izango dio jardueraren egikaritzaukatu. Zerbitzua liberalizatua dagoenez gero, huraezarri eta eskaintzeko askatasuna dago, eta aipa-

turiko baldintzak betetzen dituen enpresa orokeman dezake zerbitzua, edozein dela ere bere jar-duera burutzen duen udalerria (2000ko abendua-ren 23ko epaia, 3. o.j.59, 1999ko apirilaren 3koEpaia, Ar. 1886, 6. o.j., eta Euskal Herriko JustiziaAuzitegi Nagusiko 1999ko maiatzaren 20koEpaia, Ar. 1853, 3. o.j. 60).

b) Udal-baimena araudian aurreikusitakogutxieneko baldintzak galdatzera mugatu behar da.Hileta-zerbitzua liberalizatua izan denez gero, ezdu, aurrerantzean, ohiko zerbitzu publikoa osatzen.Eskaintza lehia askean burutu behar da, eta hileta-zerbitzuak emateko baliabideak dituzten enpresekhileta-zerbitzuak eman ahal izango dituzte. Ildohonetatik, udal-ordenantzak gutxieneko ekipamen-du eta pertsonalak exiji ditzake, baina inolaz ere ezjarduera burutzeko legezko baliabideak dituztenenpresei jarduera burutzea debekatu (EuskalHerriko Justizia Auzitegi Nagusiaren 1999ko maia-tzaren 20ko Epaia, Ar. 1853, 3. o.j. eta urtarrilaren14ko Epaia, Ar. 94, 4. o.j., non Bilbo eta Donostiakoudalen hileta-zerbitzuak arautzen dituzten ordenan-tzak aztertzen diren).

c) Jarduera baimentzearren, oinarrizko zer-bitzuaren edukia hartu behar da kontuan. Udalakezin ditu eduki osagarriak exijitu jarduera baimen-tzeko. Ikus, zentzu honetan, 2000ko abenduaren23ko Epaia (5. o.j.), non Auzitegiak udalerriak gal-datutako baldintzak gehiegizkoa direla aitortzenduen. Gainera, aztertzen den jardueraren edukiakontuan hartuta, Auzitegiaren aburuz ez da beha-rrezkoa ezohiko ikuskaritzarik; izan ere, osatzendituen jarduera gehienak partikularrek burutu bai-titzakete administrazioaren parte-hartzerik gabe.Ikus dezakegunez, udalerriek arau dezaketengaien eremua mugatua da, zerbitzuen eskaintzaaskatasunak ahalmen honen hedapena baldintza-

———————————

56. Baimenaren izaera nahibadakoa dela konfirmatzen dute, besteak beste, PÉREZ GÁLVEZ, J.F. “Fomento y liberalización de la actividad económica...”;165. or.; MARTÍN DE HIJAS, J.L.; RIVAS CLEMOT, J. “Cementerios y servicios funerarios”, In: BALLESTEROS FERNÁNDEZ Y CASTRO ABELLA(koor) Derecho local especial, I. liburukia, Madril, 1997; 776. or.; GARCÍA DE COCA: Liberalización de la actividad funeraria...; 134. or. eta h.

57. Lehiaren Defentsarako Auzitegiak egindako gomendioa jarraituz, ikus Remedios políticos que pueden favorecer la libre competencia en los servicios yatajar el daño causado por los monopolios, Madril, 1994; 188. or.

58. MARTÍN DE HIJAS, J.L.; RIVAS CLEMOT, J. aip. lana; 776. or. Frantzian, 1993ko urtarrilaren 8ko Legeak jarduera burutzeko bete behar den prozedu-ra arautzen du. Bertan, enpresak bete behar dituen baldintzak jasotzen dira, eta ez-betetze kasuetan ezarriko diren zehapenak. Ikus GARCÍA DECOCA: Liberalización de la actividad funeraria...; 134. or.

59. “En efecto, libertad de prestación de servicios implica entre otras cosas libertad de establecimiento y posibilidad efectiva de realizar los mismos enrégimen de plenitud y de igualdad con independencia del lugar o municipio en que se desarrollen y en que el empresario esté establecido siempre quecumpla los requisitos objetivos considerados legalmente necesarios para el desarrollo de esta actividad por razones de interés o servicio público com-patibles con dicha libertad, como pueden ser las de policía mortuoria o sanitaria en relación con las características peculiares de cada municipio o lasuficiencia de los medios necesarios para su transporte. Por ello imponer la obligación de obtener una autorización expedida por el Ayuntamiento deGuadalajara que está condicionada al cumplimiento de una serie de condiciones o requisitos que implican ante todo el establecimiento del empresarioen Guadalajara con unos locales y requisitos de instalación, así como de medios personales y materiales que pudieran resultar apropiados paraGuadalajara ciudad, además de una importante fianza o aval a fin de garantizar una solvencia económica y las eventuales consecuencias sancionado-ras del incumplimiento de un régimen jurídico, que se convierte en poco más o menos que de sujeción especial, implica establecer unas restriccionesa la concurrencia o libre competencia tales que hacen inviable la misma para empresas legalmente habilitadas para este tipo de servicios (...)”.

60. “Ahora bien esos requisitos que habilitarán a la empresa de que se trate, la prestación del servicio, no pueden ser requeridos con criterios cuantitativosque impidan a una empresa que cuenta con los medios necesarios para actuar ejercer la actividad, máxime cuando ni el Reglamento de PolicíaSanitaria Mortuoria de 1974, ni el Decreto del Gobierno Vasco de 6 de octubre de 1992 imponían dichas exigencias, tal como se desprende de los artí-culos 17 y ss. de éste último, y es que el ejercicio de las competencias en materia sanitaria es independiente del volumen de equipamiento de lasempresas sin que pueda invocarse aquella para justificar tales exigencias cuantitativas, cuyo cumplimiento por otra parte y a la vista de la cifra dedefunciones que se manejan dejaría el mercado reducido a la actividad de un número muy reducido de empresas lo que resulta incompatible con unsector liberalizado, de donde resulta la disconformidad a derecho del Capítulo II en cuanto impone exigencias cuantitativas para el ejercicio de la acti-vidad de manera contraria al art. 22 del RDley 7/1996”.

e42


tzen duelako. Zentzu honetan, duela urte batzukLehiaren Defentsarako Auzitegiak mota honetakojokabideak aurreikusi zituen, eta baimenak arau-tuak eta zenbateko mugagabekoak izan zitezelagomendatu zuen bere txostenean61.

d) Hileta-zerbitzuen prestaketa ezin zaieegoitza udalerrian duten enpresei erreserbatu.Baimena baldintzak betetzen dituzten guztiei eman-go zaie, edozein dela ere beren egoitza edo jardu-ten duten lur-eremua. 1999ko apirilaren 3ko Epaian(Ar. 1886, 7. o.j.) arazo hau aztertzen da, eta sala-tzen du jarraitutako irizpideak ez dituela legez eza-rritako baldintzak betetzea kontuan hartzen:

“Ese precepto, en fin, no respeta los criteriosde objetividad de requisitos y de otorgamientode las autorizaciones que impone el artículo22.2 del Real Decreto-ley desde el momento enque no establece o fija ninguno, sino que la otor-ga anticipadamente en función de una preexis-tente licencia municipal, y lo deniega deantemano a empresas que, con sede en terce-ros municipios, pueden cumplir con mejorescondiciones de toda índole para la prestación delos servicios mortuorios que las predetermina-das por la ordenanza del modo que ha quedadoexpuesto”.

Hileta-zerbitzuak burutzeko udalerriekaurreikus ditzaketen baimenekin jarraituz, ondo-ren baimenaren izaera juridikoa aztertuko dugu,hemen ere eskakizun honen ingurukoan zalantzaksortzen baitira. Dakigunez, baimen honek ez duLegeak aurreikusitako beste baimenen galdakizu-na ukitzen. Bestalde, baimena nahibadakoadenez, zenbait herritan ez da exijituko. Ondorioz,egin daitekeen galdera honako hau da: zein dabaimen honek duen helburua?

Ikus ahal izan dugun bezala, AuzitegiGorenaren esanetan, udal baimenak gutxienekoabesterik ez du jaso behar. Udalerriak hileta-osasu-na edo garraioa arautzen duten xedapenek jaso-tako baldintzak gogortzen baditu, baimenakenpresa-askatasuna oztopatu ahal izango du.Beraz, udalerriak ezin izango ditu berrikuntza han-diak aurreikusi bere ordenantzetan.

Dirudienez, udalerriaren baimena hileta-enpresak legeriak aurreikusitako osasun, garraioeta bestelako baldintzak betetzen dituela ziurta-tzera zuzenduta dago. Zentzu honetan, udal-bai-mena garraio-legeriak hileta-enpresei exijitzendien baimena lortzearren udalerriek eman beharduten txostena ordezkatzeko erabili daiteke62.

Bestalde, aipaturiko baimenaren izaera juri-dikoa ere eztabaidatua da. Aztertzen ari garen bai-mena, zerbitzu publikoko edo polizia-jarduerakobaimena da. Beste hitzetan, baimena mugaketateknika soila da ala jarraipeneko harremana sor-tzen du baimenduaren eta udalaren artean?Baimendutako jardueraren edukia kontuan hartuta(zerbitzu publikoaren eskaintza, alegia), zerbitzupublikoko baimena dela kontsidera dezakegu.Honen alde argudia daitezke ez bakarrik jarduera-ren kalifikazio juridikoa, baizik eta baita ere baimen-duari ezarritako obligazioak. Legegilea, eta batezere legegile autonomikoa (Kataluniako Legegilea),hileta-enpresaren erantzukizun juridikoa zehaztensaiatu da. Nahiz eta subjektiboki ohiko zerbitzupublikoa ez izan, jarduerak zerbitzu publikoarenezaugarri objektiboak bete behar ditu, eta horihorrela bermatzea botere publikoei dagokie63.

Hileta-enpresek dituzten obligazio hauek ezdira osasun edo garraio-gaietara mugatzen.Erabiltzaileen eskubideen inguruko arazoak,baliabide teknikoak, gutxieneko zerbitzuak, erabil-tzaile eta hileta-enpresaren eskubide eta betebe-harrak, udalerriaren erantzukizuna, ordainketamotak, ikuskatu eta zehatzeko ahalmenak dituzteobjektutzat, besteak beste, eta hauek betetzendirela ziurtatzeko udalerriak dira gertuen aurkitzendiren administrazio-atala.

Ildo honetatik, (zerbitzu publikoko) baimenhauek administrazio-kontrola ahalbideratuko luke-te, udalaren kontrola hain zuzen ere. Kasu haue-tan, “zerbitzu publiko birtual” edo “inpropioekin”gertatzen denaren antzera (hala nola, farmaziaketa taxiak), baimenak harreman jarraitua sortukoluke (gaztelaniaz tracto sucesivo) eta administra-zio-kontrola jarduera burutzen den bitartean egi-karitu ahal izango zen.

———————————

61. Gai honen inguruan, honela dio Auzitegi Gorenak 1999ko apirilaren 3ko Epaian (Ar. 1886. 6. o.j.): “Partiendo de tal planteamiento de principios, nocabe sostener como razonable y ponderada la exigencia de haber de contar el establecimiento funerario que vaya a iniciar su actividad en Logroñocon aquellas dependencias de preparación de cadáveres y salas de tanatorio, que reflejan los apartados b) y c) del artículo 8 de la Ordenanza munici-pal combatida. Y no lo es por cuanto, constituyendo la base y esencia del servicio funerario la recogida del cadáver del lugar del óbito y su trasladopara su inhumación o cremación a donde proceda, siendo, por el contrario, eventuales, accesorios o esencialmente superfluos, los servicios de tanato-praxia o tanatoestética o de vela del cadáver en dependencias ajenas a las del lugar del fallecimiento o del domicilio, ha de ser la garantía de la pres-tación del servicio esencial en las condiciones legales exigibles la que debe determinar la concesión de la licencia de la actividad, y no la posibilidadde ofertar prestaciones que no dejan de ser puramente coyunturales o de conveniencia y aun de simple ornato u ostentación. Esto podrá contar enorden a un mejor posicionamiento del empresario entre la competencia, pero no puede determinarse como condición insoslayable para la prestaciónde los servicios mortuorios”.

62. FAJARDO UREÑA: Legislación funeraria…; 196. or. 63. Dena dela, gai honetan ez dago adostasunik. PÉREZ GÁLVEZek, zentzu honetan, adierazten du baimen honek ez duela eskubide berririk ematen;

subjektuek aldez aurretik duten eskubidearen egikaritza ahalbideratzen du. Polizia-jardueraren barnean kokatzen ditu, beraz, irakasle honek aipaturikobaimenak, eta kritikatu egiten ditu zerbitzu publikoko obligazioak dituen jarduera pribatua dela ziurtatzen duten korronte doktrinalak. Bere ustez, polizia-jarduera soila da, eta arauek galdatutako ukabeharrak betetzen dituzten guztiei eman behar zaie aipaturiko baimena. Ikus El sistema funerario…; 188-189 orr. eta “Liberalización de servicio funerarios…”; 269. or. eta h.

e43


Baimenaren kontzeptua aldakorra da.Zerbitzu publikoaren bilakaerak ohiko baimenkontzeptua aldatu du, eta zenbait kasutan ez daerraza baimenaren eta emakidaren artean des-berdintzea. Nolanahi ere, baimenek zerbitzu publi-koak ukitzen dituztenean sor ditzaketen ondoriojarraitu hauek jurisprudentziak ere antzeman ditufuntsezkoa den beste zerbitzu baten azterketarenharira (Auzitegi Gorenaren 1999ko ekainaren21eko Epaia, Ar. 5375, 3. o.j.)64.

3.3.3. Hileta-garraioaren eraentza juridikoa

3.3.3.1. Eraentza orokorra

Hileta-zerbitzuen inguruan egikaritzen direnjardueren artean, garraioak arreta berezia merezi du.

“Hileta-garraioak” hainbat esanahi ditu. Orohar, gorpuaren gidatzea edo ehorzketa arruntagainditzen duen tokialdatzea adierazten du; hots,bizilekuaren eta udalerri berdinean kokatutakohilerriaren arteko garraioa65.

Enpresa pribatuek azkar sumatu dute hileta-garraioa errentagarritasun ekonomiko handiko jar-duera dela. Arrazoi horrexegatik, alor honetanematen den konkurrentzia oso gogorra da, etaenpresa-kontzentrazioa gero eta nabarmenagoa da.

Zerbitzu hauen eskaintza igotzen doa.Egun, heriotza gehienak erietxeetan gertatzendira, eta horrek nahitaez gorpua garraiatzerabehartzen du. Heriotzen %25-30 bakarrik jazotzendira familiaren egoitzan66. Gaixotasun-prozesuakgero eta konplexuagoak dira, eta gaixoek zainketabereziak behar dituzte. Etxebizitza arruntak asko-tan ez daude egungo tratamenduak ematekoprestatuta, eta egungo bizitza erritmoak, lanaren

antolaketak batez ere, gaixoak erietxeetara bidal-tzea bultzatzen du. Ondorioz, heriotza uneaketxeetatik aldentzen dira eta hileta-garraioen era-bilera areagotu egin da.

Hileta-garraioaren eraentza juridikoak arlodesberdinak ukitzen ditu. Lehenik eta behin,Estatuko garraioa arautzen duen legeria aipatubehar da: nagusiki 6/1987 Legea, eta Lege haugaratzen duen 1211/1990 Errege Dekretu Legea.1136/1997 Errege Dekretu Legeak, aipatutakoazken xedapenaren edukia aldatu zuen.

Bestetik, hileta-garraioei osasun-arloanemandako arauak ere aplikatzen zaizkie: EstatukoOsasun Lege Orokorra, 1986ko apirilaren 25ekoLegea, eta Hileta Osasunaren Polizia arautzenduen 1974ko Erregelamendua. Gai honetan auto-nomoia erkidegoek eskuduntzak dituztenez gero,garraio-zerbitzua eskaintzen den eremua kontuanhartu behar da, eskuduntza duen autonomia erki-deegoaren lur eremua gainditzen duenean baka-rrik aplikatuko baita Estatuko araudia.

Zenbait autonomia erkidegotan hileta-garraioa arautu dute. Euskal Herrian hileta-garraioaren osasunari buruzko legeria hiruxedapenek osatzen dute nagusiki: 8/1997 Legeak,ekainaren 26koak, Euskal Herriko OsasunaAntolatzen duenak; 267/1992 Dekretuak, urriaren6koak, garraioaren osasun-baldintzak arautzendituenak; eta azken hau aldatzen duen 130/1997Dekretuak, ekainaren 3koak.

3.3.3.2. Lehiaketa arazoak

Esan bezala, 16/1987 Legearen garapene-an, irailaren 28ko 1211/1990 Errege DekretuLegea eman zen, non, besteak beste, hileta-garraioa arautzen den67.

———————————

64. “Sin embargo, esta Sala no puede compartir la referida tesis del Ayuntamiento. Al respecto es decisivo tener en cuenta que la prestación del servicioprivado del suministro de aguas bajo el régimen de autorización hace que no estemos ante uno de los supuestos en que las autorizaciones administra-tivas se agotan en sí mismas por limitarse a remover un obstáculo para el ejercicio de un derecho preexistente, lo que normalmente supone que unavez otorgada una autorización administrativa la autoridad que la dictó no tenga por qué llevar a cabo un seguimiento de la actividad del particular. Porel contrario estamos ante una autorización de las denominadas por la doctrina de tracto continuo, en virtud de las cuales las potestades administrati-vas no se agotan con la sola emanación del acto de autorización otorgada al particular. En casos como el presente es claro que el Ayuntamiento nopuede válidamente en Derecho desentenderse de la prestación de un servicio tan esencial como el suministro domiciliario de aguas, aunque dichoservicio se encuentre prestado por los particulares. Así se deduce claramente de nuestro ordenamiento jurídico, siendo oportuno tener presente que atenor del artículo 1.4º del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales el Ayuntamiento puede imponer que se efectúe debidamente la pres-tación del servicio por los particulares, y el propio artículo 17.1 del Reglamento de Servicios otorga potestades para aprobar las tarifas, fijar las condi-ciones técnicas y determinar las modalidades de prestación así como las garantías de interés público y las sanciones aplicables, amén de larevocación de la autorización si procediera”.

65. FAJARDO UREÑA: Legislación funeraria…; 111. or.66. PÉREZ GÁLVEZ: El sistema funerario…; 213. or.67. Errege Dekretu honen 139. artikuluak honela zioen: “1. El transporte funerario deberá ser realizado por Empresas de pompas fúnebres legalmente

establecidas y autorizadas por los correspondientes Ayuntamientos, teniendo la consideración de transporte privado complementario. 2. Los vehículoscon los que se realice el transporte funerario deberán cumplir los requisitos técnicos, sanitarios y de antigüedad que por Orden conjunta de losMinistros de Sanidad y Consumo, y de Transportes, Turismo y Comunicaciones se determinen. Deberán, en todo caso, respetarse las normas vigen-tes de policía mortuoria. 3. Las correspondientes autorizaciones de transporte privado para la realización de transporte funerario serán otorgadas porel Estado o, en su caso, por la correspondiente Comunidad Autónoma, previa propuesta o informe vinculante realizados por el respectivoAyuntamiento una vez constatado por éste el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 157 y de los previstos en el punto anterior.Dichas autorizaciones habilitarán para realizar cualquier transporte, independientemente del recorrido del mismo, hasta el lugar en que se realice elenterramiento o se conduzca el cadáver, si bien el servicio deberá tener su origen en el municipio en que la Empresa de pompas fúnebres tenga susede, a no ser que se trate de municipios en los que no existan Empresas de pompas fúnebres o de supuestos de catástrofes o siniestros extraordina-rios, en cuyo caso no existirá dicha limitación. 4. Sin perjuicio de la potestad tarifaria de la Administración competente, los precios de los servicios detransporte funerario estarán sujetos a la normativa de precios comunicados o declarados”.

e44


Ikus dezakegunez, xedapen honen arabe-ra, baimena eraginkorra izateko, zerbitzuarenjatorria enpresak egoitza duen udalerrian aurkitubehar da. Arau honek hiri handietako hileta-zerbi-tzuko enpresen mesedean jokatzen zuen.Gainera, xedapen honek monopolioa sortzenzuen eta, arrazoi honengatik, hainbat aldiz ailega-tu zen Auzitegi Gorenaren eskuetara68.

Aipaturiko 211/1990 Erregelamendua136/1997 Errege Dekretu Legearen 158. artikuluakaldatu zuen, eta osagarri pribatuko garraio-baime-nak nazio eremukoak direla aitortu. PÉREZGÁLVEZek xedapen honek 139.3 artikuluko biga-rren paragrafoan aurreikusitakoa ukitzen zuen edoez aztertu zuen69. Hileta-garraioa izaera pribatukoosagarria da eta, 158. artikulua aplikatzen zaio.Baina, aldi berean, OCHOA MONZÓk zioen bezala,garraio berezia da, eta zentzu honetan, baimenberezia eska daiteke hura burutzeko, hots, 139. 3artikuluko baimena.

Egun, eztabaida hau gaindituta dago.927/1998 Errege Dekretu Legeak, maiatzaren14koak, 16/1987 Legearen Erregelamenduaren139. artikulua aldatu zuen. Errege Dekretu Legeberriaren helburua (927/1998 Errege Dekretuarenhelburua, alegia), hileta-zerbitzuak 7/1996 ErregeDekretu Legearen bitartez izan zuen liberalizazio-ari egokitzea zen70.

Xedapen honen bitartez, 139. artikuluakhiru aldaketa jasan ditu.

a) Batetik, aurrerantzean ez da beharrez-koa izango udalerrien baimena jarduera burutze-ko; izan ere, baimen hau nahibadakoa da 6/1997Errege Dekretu Legearen arabera.

b) Bestetik, garraiorako beharrezkoak direnbaldintzak betetzen direla ikuskatzea, Estatu edoautonomia erkidegoari dagokio, ez udalerriari.

c) Eta, azkenik, ezabatu egiten da egoitzaez duten udalerrietan jarduteko muga.

Eraentza honetan sakontzeko, 1999koekainaren 17ko Epaira joko dugu (Ar. 5479). Epaihau, Hileta Zerbitzuen Nazio Patronatuak (PANA-SEF) 927/1998 Errege Dekretu Legearen aurkajarritako helegitearen ondorioz ematen da. Epaihonetan, Auzitegi Gorenak udalerriek hileta-enpresak ez dituztela nahitaez baimendu beharesaten du, udal baimena nahibadakoa delako71.Beraz, udalak, aurreko orrietan azaldutakoarenildotik, ez badu baimenaren eskakizuna aurreikus-ten, ezin dio lege-baldintza guztiak betetzendituen enpresari jarduera burutzeko eskubideaukatu (1997ko azaroaren 12ko Epaia, Ar. 8457, 6o.j.). Liberalizazioak ez ditu jarduera burutzekobeharrezkoak diren beste baimenak ukitzen, halanola, 139.3 artikuluan jasotakoa72.

———————————

68. Kasu nabarmenenak 1988ko ekainaren 17ko Epaian aztertzen dira. 1997ko ekainaren 17ko Epaiak (Ar. 6093 eta 6092), aldiz, aipaturiko xedapenarenalde agertu ziren eta honek doktrinaren gehiengoaren aurkako kritikak eragin zituen. Ikus OCHOA MONZÓ, Josep: La actualización del Dereho mor-tuorio y la liberalización...; 1998. or. eta h. eta PÉREZ GÁLVEZ: El sistema funerario…; 258. or. eta h.

69. PÉREZ GÁLVEZ: El sistema funerario…; 262. or.70. Honela dio artikulu honek bere idazkera berrian: 1.“El transporte funerario deberá ser realizado por empresas de pompas fúnebres legalmente estable-

cidas, teniendo la consideración de transporte privado complementario. 2. En la realización de los servicios de transporte funerario deberán respetarselas normas vigentes de policía mortuoria, debiendo cumplir los vehículos todos aquellos requisitos técnicos y sanitarios que, en su caso establezcanlos Ministerios de Industria y Energía y de Sanidad y Consumo. 3. Las correspondientes autorizaciones de transporte privado para la realización detransporte funerario serán otorgadas por el Estado o, en su caso, por la correspondiente Comunidad Autónoma, una vez constatado el cumplimientode los requisitos establecidos en el artículo 157, cuando resulten aplicables, y de los previstos en el apartado anterior, previa propuesta o informe vin-culante realizados por el Ayuntamiento en que hayan de domiciliarse las autorizaciones. Dichas autorizaciones habilitarán para realizar cualquiertransporte funerario, independientemente del recorrido del mismo, hasta el lugar en que se realice el enterramiento o se conduzca el cadáver”.

71. “La norma impugnada tiene por finalidad, como en su preámbulo se expresa, “dar cumplimiento a la liberalización establecida en la materia por el RealDecreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica”. Conforme al artí-culo 22 del mismo, el establecimiento de un régimen de autorización municipal previa no es preceptivo, abriéndose la posibilidad de Ayuntamientos endonde sea permitida la realización de servicios fúnebres sin esa autorización, lo que justifica la supresión efectuada en relación con ella en la nuevaredacción del precepto. Sin embargo, esto no supone, ni una anárquica prestación del servicio por todo tipo de empresas, pues, como en el mismoprecepto se dice, sólo podrán realizarlo las legalmente establecidas, ni un atentado a las competencias municipales señaladas en el artículo 25.2 j) dela Ley de Bases del Régimen Local, porque el ejercicio de las mismas viene determinado, tanto por la decisión del Ayuntamiento de someter el servi-cio a previa licencia, como de liberar de ella a las empresas que actúen en su territorio” (2. o.j.).

72. “Esto no significa que la norma permita, pese a lo alegado por la parte recurrente, que se pueda desvincular el transporte funerario del total serviciofunerario, ni que se pueda realizar por empresa que no sea de pompas fúnebres, pues, configurado este tipo de transporte por la norma en cuestióncomo “privado complementario”, participa de las características que para ellos describe el artículo 102.1 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, deOrdenación de los Transportes Terrestres: “los que se llevan a cabo, en el marco de su actuación general por empresas o establecimientos, cuyasfinalidades principales no son de transporte, como complemento necesario o adecuado para el correcto desarrollo de las actividades principales quedichas empresas o establecimientos realizan”. Es claro que la liberalización del sector no podía llegar a tales extremos porque hubiera supuesto des-naturalizar el carácter unitario que el servicio funerario tiene. No obstante, esta interdependencia de los distintos componentes que integran el servicio funerario no impide un cierto tratamiento específico de unode ellos, que es el transporte, no sólo por la incidencia que sobre él tiene la materia de policía mortuoria, sanitaria y de seguridad vial y circulatoria,como por las competencias que otras Administraciones ejercen en el campo del transporte en general, del que el funerario forma parte. De aquí queesté plenamente justificada esa otra autorización que para el mismo se establece en el apartado tercero del artículo 139 y que tiene por objeto com-probar que se cumplen los requisitos antes mencionados, así como los que el artículo 157 del Reglamento indica para los transportes privados com-plementarios, en la medida en que sean aplicables al transporte funerario. En esta autorización queda plenamente garantizada la autonomía municipal del Ayuntamiento, ya que interviene en la misma mediante su propuesta o infor-me vinculante, que el precepto establece. Sin que de él se infiera que sean precisas nuevas autorizaciones, ya que aquélla habilita para todo el recorrido deltransporte hasta el lugar en que se realice el enterramiento o se conduzca el cadáver, como lo expresa el último párrafo del artículo 139” (2. o.j.).

e45


Laburbilduz, tokialdatze arruntak ez du bai-menik galdatzen, baina hileta-garraioa burutzekoadministrazioaren baimena lortu behar da aldezaurretik. Hileta-garraioak “garraio pribatu osaga-rria” osatzen du, eta burutzeko baimena behar da.Baimen hau ematea Estatuaren edo autonomiaerkidegoen osasun-administrazioaren eskuduntzada. Baimena emateko, enpresa helbideratukoduen udalerriak aldeko proposamena edo txostenloteslea igorri behar du. Zentzu honetan, jardueraarautu duen udalerriak, udalerriaren baimenatxosten hau oinarritzeko erabil dezake. Bestekasuetan, udalak aldeko txostena eman behar du,horretarako enpresak beharrezkoak diren baldin-tzak betetzen dituela ziurtatuz.

Liberalizazioaren ondoren emandako epaiaskotan aztertzen da hileta-garraioaren eraentza.Gai honi buruz, autonomia erkidegoetako AuzitegiNagusiek emandako doktrina benetan aberatsada. Udalerri askotan hileta-garraioa egiteko udalbaimena exijitzen da, eta horrela aurreikustendute udal-ordenantzetan. Garraio enpresek, zen-bait kasutan, ordenantzen aurkako helegitea tarte-ratu dute, beren edukia liberalizazioaren aurkadoala argudiatuz.

Hileta-garraioak kutxen horniketa, gorpuakjasotzea eta kudeaketa jarduerak bakarrik barnera-tzen ditu. Hori horrela izanik, baimenak, zenbait kasu-tan, proportziorik gabeko eskakizunak gordetzen ditu.Enpresak, baldintza horiek betez gero, garraioa edo-zein tokitan egiteko baimendurik daude73.

3.4. 7/1996 Errege DekretuLegearen garapena.Kataluniako 2/1997 Legea,apirilaren 3koa

3.4.1. Legearen aurkezpena

Jakina denez, Estatu mailan 6/1997 ErregeDekretu Legeak eragindako liberalizazioak hutsu-ne nabarmena sortu zuen zerbitzuaren arauketan.Ez bakarrik Zuzenbide iragankorraren ikuspuntutiksortzen zituen arazoengatik; liberalizazio-legeaoso urria zen, eta bertan jasotako eraentza juridi-koa osatu beharra zegoen.

Aipaturiko osaketa, Estatuak edo autono-mia erkidegoek buru zezaketen, azken hauek

eskuduntzak eduki baititzakete gai honetan(Konstituzioaren 148.1.21 art.)74.

Kataluniako legegilea azkar ohartu zen sek-torea arautzeko beharraz, eta 2/1997 Legea, apiri-laren 3koa, argitaratu zuen, hileta-zerbitzuakarautzen dituena. Lege honen edukia oso interes-garria da. Batetik, liberalizazio-legearen ondorenargitaratzen den lehenengoa da, eta balio handikoberrikuntzak barneratzen ditu; bestetik, Lege hauargitaratzen den unean, zerbitzu publikoaren teo-ria nahiko garatuta aurkitzen da, bai legerian etabaita jurisprudentzian eta doktrinan. Arrazoihonengatik, Lege honetan zerbitzu publikoaridagozkion kontzeptu berriak erabiltzen dira, batezere Europako Zuzenbidearen eraginez sortutakokontzeptuak. Zerbitzu publikoa udal-eskuduntzaeta erantzukizunari dago lotuta, eta zerbitzuarenerabiltzailearen eskubideak eta egoera juridikoazehazten dira. Zerbitzu publikoa zentzu objektibo-an hartzen da, eta erabiltzailea, hiritarra bainogehiago, kontsumitzaile bezala agertzen da.

Hileta-zerbitzuen liberalizazioa abiapuntu-tzat hartuz, Lege honen helburu nagusiak bi dira:hileta-zerbitzuetan botere lokalek dituzten esku-duntzak finkatzea, eta hileta-zerbitzuak emangodituzten erakundeek bete behar dituzten gutxiene-ko baldintzak ezartzea.

3.4.2. Hileta-zerbitzuen kalifikazio juridikoa

Aurreko orrietan, Estatuko 6/1997Liberalizazio Errege Dekretu Legea aztertzerako-an, hileta-zerbitzuek oraindik ere zerbitzu publiko-ko izaera dutela ondorioztatu da. Kataluniako2/1997 Legeak, ordea, kalifikazio hau ñabartu egi-ten du.

Halaxe da, Legearen 1. artikuluak hileta-zerbitzuak “interes orokorreko funtsezko zerbi-tzuak” direla aitortzen du75.

Xedapen honetan zerbitzu publikoa zentzuobjektiboan hartzen da. Helburua zerbitzuareneduki objektiboa bermatzea da, edozein dela erezerbitzua ematen duen pertsona edo entitatearenizaera juridikoa.

Administrazioak hileta-zerbitzua emandezake76, baina baita enpresa publiko edo enpre-sa pribatu batek ere77. Hala, zerbitzu publikoaren

———————————

73. Gaztela-Mantxako Auzitegi Nagusiaren 2001eko urtarrilaren 2ko Epaia (Ar. 787, 5 eta 6. o.j.), 2000ko abenduaren 23ko Epaia (Ar. 2310), etaBalearretako Auzitegi Nagusiaren 2000ko apirilaren 14ko Epaia (Ar. 887, 4 eta 5. o.j.).

74. Ikus hileta-garraio eta osasun-arloetan autonomia erkidegoek emandako araudia: FAJARDO UREÑA: Legislación funeraria. Aspectos legales y gestióndecumental…; 28. or. eta h.

75. “Los servicios funerarios tienen la condición de servicio esencial de interés general, que puede ser prestado por la Administración, por empresas públi-cas o por empresas privadas, en régimen de concurrencia en todos los casos”. Zentzu berdinean, ikus 209/1999 Kataluniako Dekretuaren 3. artikulua.

76. 1974ko RPSMk dio 10.000 biztanle baino gehiago dituzten udalerrietan hileta-enpresa bat egon behar dela (42 art.). 77. Honela dio Legeak 7.5 artikuluan: “Los ayuntamientos pueden constituir empresas mixtas, con capital o gestores privados, a fin de prestar los servicios

funerarios. Para la constitución de estas empresas, es necesario cumplir los requisitos establecidos en la legislación de régimen local con esta finali-dad. Lo establecido en el presente artículo también es de aplicación a las empresas mixtas”.

e46


eskaintza, nahiz eta administrazio publikoak edoenpresa publiko batek burutu, merkaturatu egitenda, eta konkurrentzia-arauen menpe egikaritubeharko da aurrerantzean (ikus 7.1 art. ere).

Zuzenbide komunitarioan gertatzen denbezala, Lege honetan ez da ohiko “zerbitzu publi-ko” kontzeptua erabiltzen. Bere ordez, “servicioesencial de interés general”, hots, EuropakoHitzarmenaren 86.2 artikuluko kontzeptu hurbiladena (“interes ekonomiko orokorreko zerbitzua”)jasotzen da. Hileta-zerbitzua funtsezko zerbitzuada (“esencial”), eta interes orokorrekoa.

Nire ustez, zerbitzua “funtsezkoa” izateakez du zerbitzuaren eduki materiala ukitzen.Zerbitzu publiko kontzeptu berrien eraginez, argidago bere eremu objektibo edo materiala murriz-ten ari dela baina, kasu honetan, zerbitzua “fun-tsezkoa” dela esatean, bere garrantzia handiadela adierazi nahi da, ez bere edukiak funtsezko-ak edo behar-beharrezkoak diren prestazioakbakarrik barneratuko dituenik.

Bestalde, Kataluniako Legeak, aipaturikoHitzarmenak ez bezala, ez du jardueraren izaeraekonomikoa aipatzen. Nire ustez aipamen hau ezzen beharrezkoa, bai liberalizazioaren aurretik etabaita liberalizazioaren ondoren ere zerbitzu honenizaera ekonomikoa nabarmena zelako.

Legeak erabiltzen duen kontzeptua, “interesorokorreko funtsezko zerbitzua” alegia, egun nahi-ko jorratuta dago, eta liberalizazio-testuingurubatean bere erabilerak ez gaitu ustekabean hartu.Hala ere, zer dela-eta baztertu du legegileak ohi-ko “zerbitzu publiko” kontzeptua? LBRLren alda-ketaren ondoren zerbitzu hau erreserbatik kanpogelditu da, baina edozein kasutan zerbitzu publikolokala izaten darrai; are gehiago, hilerriak gutxie-neko edo derrigorrezko zerbitzuak dira. Horrekguztiak oinarrizko legeria osatzen du, eta legegileautonomikoak ezin du ukatu.

Kataluniako legegileak, gainera, zerbitzuaudal-eskuduntzakoa dela esaten du behin etaberriro. Adibide gisa, 2/1997 Legearen 2.1 artiku-luan udal-eskuduntza eta erantzukizuna aldarrika-tzen ditu78.

Honek, hileta-zerbitzuak zerbitzu publikolokalak direla frogatzen du; izan ere, udal-esku-duntzako jarduera oro, LBRLko 85.1 artikuluanjasotakoari jarraituz, zerbitzu publiko lokala baita.Are gehiago, 2/1997 Legeak administrazioak zer-bitzu publiko hau eskaintzeko erabil ditzakeenkudeaketa-motak aipatzen ditu, eta eraentza lokalorokorrak zerbitzu publikoak kudeatzeko aurrei-kusten dituen kudeaketa-motetara bidaltzen gaitu(9.1 art.)79.

Beraz, nahiz eta hileta-zerbitzuak zerbitzupubliko lokalak direla ez esan zuzenean, Legeakjasotzen duen eraentza juridikoan nabarmen dazerbitzu publikoen tratamendua ematen zaiela.Kataluniako legegilea oso zuhurra izan da, zuhurre-gia beharbada. Zerbitzu publikoa monopolioarekinlotzeko arriskua igerri du, hots, kudeaketa esklusi-boarekin. Egun horrela ez bada ere, egia da histo-rian zehar bi kontzeptu hauen arteko lotura osoestua izan dela. Aurrekari horiek kontuan hartuta,legegileak, dirudienez, gaizki-ulertuak egon ez dai-tezen, “zerbitzu publiko” kontzeptua baztertu etabere ordez “interes orokorreko funtsezko zerbitzua”kontzeptua erabiltzea erabaki du.

Esandakoaz gain, kontzeptu honen erabile-rak jardueraren edukian eragiten du. Edozein delaere zerbitzu publikoaren eskaintzaz arduratukodena, Legeak jardueraren edukia zerbitzu publikoa-ren ezaugarri objektiboak beteko dituela ziurtatunahi du. Zerbitzuaren unibertsaltasuna gorde beharda (ikus aipaturiko 2.1 eta 3.2 art.ak) eta zerbitzupublikoaren printzipio objektiboen ematea bermatu.Hau da, azken finean, arauketaren helburua80.

Unibertsaltasuna bermatzearren, Legeakeragile ekonomikoei zenbait obligazio –”zerbitzupublikoko obligazioak” nire ustez– ezartzen dizkie,zerbitzua pertsona guztiek jasotzen dutela ziurta-tzearren. Legeak, 4. artikuluan, hileta-enpreseigutxieneko zerbitzuen prestaketa ezartzen die(zerbitzuari buruzko informazioa eman, hilkutxaeskaini, gorpuaren garbiketa, garraio zerbitzuaeman, administrazio-izapideez arduratu lurperake-ta edo errausketa egin arte). Zerbitzu haueneskaintza ezin da beste jarduera osagarrien kon-tratazioaren menpe utzi81.

———————————

78. “Los municipios son la administración competente en materia de servicios funerarios y son los responsables de garantizar su existencia y prestación atoda la colectividad local”. Zentzu berdineran, 3.4 artikuluak honela dio: “Los derechos establecidos en el presente artículo deben ser garantizados porlos municipios y, si procede, por los consejos comarcales y deben ser respetados por las entidades prestadoras de los servicios funerarios. Los veci-nos y vecinas pueden exigir su efectividad en los términos establecidos en la Ley 8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña”.

79. “La gestión de los servicios funerarios puede ser ejercida por el ayuntamiento, por cualquiera de los medios de gestión de los servicios que establecela legislación de régimen local, a través de una mancomunidad o consorcio o en convenio con otras administraciones públicas”.

80. 2.2 art.: “Los municipios, en el marco de la presente Ley, la legislación sanitaria y de régimen local, gozan de potestad para la regulación de los servi-cios funerarios, a fin de asegurar la efectividad de los principios de universalidad, accesibilidad, continuidad y respeto de los derechos de las personasusuarias”. 3.2 art.: “Las empresas autorizadas a prestar el servicio funerario deben depositar en el correspondiente ayuntamiento la información actua-lizada sobre prestaciones y precios, que puede ser consultada por cualquier persona interesada”.

81. 2/1997 Legearen 4.2 art. Eduki osagarri hau ezagutzeko, aipaturiko 209/1999 Kataluniako Dekretura jo dezakegu. Xedapen honen 13. artikuluan hile-ta-zerbitzuen edukia zehazten den bitartean, 14. artikuluan beste jarduera osagarriak aipatzen dira: kapera irekia, loreak eta sinadura mahaia, oroiga-rriak, eskelak, eliza-izapideak, errausketa, etab. Aipaturiko 14. artikuluaren 3. paragrafoak dioenez, jarduera osagarriak ezin dira erabilihileta-zerbitzuak konprenitzen dituen funtzioen betetzea baldintzatzeko. Horrela gertatuz gero, abusuzko jokabidea emango zen.

e47


Kontsumo-gizartean gizakiok jasotzen ditu-gun zerbitzuen maila gero eta konplexuagoa da.Merkatuak, iraganean errentagarriak ez ziren zer-bitzuei prezioa ipini die, eta merkatal-trafikoanintegratu. Heriotzaren inguruan ematen diren zer-bitzuak garrantzitsuak izan badira ere, egun,eskaintza gehitzen doa. Lortu dugun kalitate-mai-lak bizitzaren azken une hauek ere ukitzen ditu,eta eskaintza berri honen helburua une hauekahalik eta erosoenak izatea denez gero, errazbarneratu dira gure ekonomian. Hileta-zerbitzuenfuntsezko ohiko edukiaz gain, enpresek askotanzerbitzu gehigarriak eskaintzen dituzte, hala nolabeilatokiak eta errausketa-labeak. Baina zerbitzuhauek konkurrentzian eman behar dira edozeinkasutan, eta ezin dira oinarrizko zerbitzuekinnahastu; izan ere, azken hauek funtsezko jardue-rak konprenitzen baitituzte, eta beren prezioak ere“zerbitzu publikotasunaren” adierazgarri izanbehar du.

Are gehiago, konkurrentzia ez da zerbitzuaeskaintzerakoan soilik kontuan hartu behar denprintzipioa. 209/1999 Kataluniako Dekretuan, nonhileta-zerbitzuen ordezko ordenantza arautzenden, lehia askea hileta-zerbitzuen eskaintzak betebehar dituen printzipio objektiboen artean aurrei-kusten da82.

Azkenik, unibertsaltasun hau bermatzekoere, enpresak udalerriko biztanle guztiei eskainibehar die zerbitzua83. Legeak dioen bezala, balia-bide ekonomikoak ez dituztenei zerbitzua dohaineskainiko zaie. Betebehar honek “zerbitzu publi-koko obligazioa” osatzen du84.

Baina, enpresez gain, zerbitzua udalerriakere eman dezake, unibertsaltasun printzipioarenbetetzeak horrela galdatzen duenean. Egoerahauetan, aurrekontu publikoek jardueraren finan-tzaketa subentziona dezakete (9.2 art.)85.

3.4.3. Hileta-zerbitzuetan parte hartzekoteknikak Kataluniako araudian.Arauketa eta baimena

Jakina denez, 2/1997 Legeak, liberalizazio-ari bide ematearren, zerbitzua arautzea erabaki-tzen du. Zentzu honetan, Kataluniako legegileakpolizia-jarduera eremuko hainbat tresna aurrei-kusten ditu: kontrol eta polizia-neurriak86.

Legeak garrantzi berezia ematen dio zerbi-tzuaren ikuskaritzari. 11. artikuluak dio hileta-zer-bitzua Generalitatea eta toki-administrazioarenorgano eskudunen ikuskaritzapean aurkitzen dire-la, instalazioak, langileak eta beribilak, jarduerahau burutzeko eskatzen diren baldintzak guztiakbetetzen direla ziurtatzearren. Neurri hauek guz-tiak hiletaren osasun-polizia arautzen duten xeda-penetan, erregelamendu edo ordenantzetanaurreikusiko dira (1.2 art.).

Horretaz gain, udalerriek, Legea garatuz,zerbitzua arautzeko ahalmena dute (2.2 art.). Ezhori bakarrik. Legea urrutirago doa, eta aipaturikoahalmena arrezagutzeaz gain, udalerriek hileta-zerbitzuak arautzeko ordenantzak argitaratzekoobligazioa dutela adierazten du87.

Baina Katalunian, Estatuko beste udalerrie-tan gertatzen den bezala, udal-antolaketa urriada. Administrazio-atal honetan, askotan, ez dagoarauketa aurrera eramateko beharrezkoa denantolakuntza edo langile teknikorik. Lan hauerraztearren, eta legegilearen aginduz,Generalitateak hileta-zerbitzuen erregelamenduaonartu du, eta ordenantza propioa onartzen ezduten udalerrietan aplikatuko da. Gauzak honela,doktrinaren gehiengoak azken xedapen hauKonstituzioak aitortutako autonomia lokalaren aur-ka doala behin eta berriro esan badu ere,Kataluniako Generalitateak 209/1999 Dekretuaonartu zuen, uztailaren 27koa, Reglamento que

———————————

82. “Los servicos funerarios tienen la condición de servicio esencial de interés general, que se prestará de acuerdo con los siguientes principios: a)Universalidad, b) Accesibilidad, c) Continuidad, d) Respeto de los derechos de las personas usuarias, e) Libre concurrencia”. Ideia hau xedapen berdi-naren 10.g) artikuluan baieztatzen da, non erabiltzaileek zerbitzua emango duen erakundea hautatzeko duten eskubidea aitortzen den.

83. 3.3 art.: “Los servicios funerarios autorizados a llevar a cabo sus actividades en un municipio no pueden denegar el servicio para las personas difuntascuyo domicilio mortuorio esté en el mismo término municipal”.

84. “A fin de garantizar el principio de universalidad y acceso a los servicios funerarios, los ayuntamientos pueden otorgar la autorización a las empresasque son titulares de los mismos a condición de que presten los servicios gratuitamente o de forma bonificada a las personas que, de acuerdo con lasindicaciones de los servicios sociales municipales, los requieran por falta de medios económicos propios, o en los casos en que así sea acordado porla autoridad judicial. Estas prestaciones forzosas deben ser distribuidas por el ayuntamiento entre las empresas funerarias que operan en el términomunicipal, de forma proporcional a la facturación de cada una de ellas” (7.1.d art.).Kataluniako 209/1999 Dekretuak arreta berezia jartzen dio zerbitzu hauen eskaintza eta finantziazioari. Zerbitzuaren edukia eta onuradun diren pertso-nen ezaugarriak zehazten dira. Aipaturiko Erregelamenduan, gainera, obligazio honen kostua enpresen artean ordaintzea aurreikusten da, eta zerbi-tzua hauen artean finantzatzeko jarraituko diren irizpideak finkatzen dira (ordainketa eta konpentsazio sistema).

85. Aipaturiko 209/1999 Kataluniako Dekretuan, udalerriek aipaturiko zerbitzua subsidiarioki emango dutela esaten da 5. artikuluan, enpresa baimendurikez dagoenean. Ondorengo xedapenean, 6 artikuluan, udalak zerbitzua eman dezakeela esaten du, zerbitzu publiko bezala. Hala ere, subsidiariotasunprintzipioari egiten zaion aipamena esanguratsua da, bere esanahia ekimen pribatua ordezkatzea delako.

86. Polizia arauen betetzea bermatzeko, legegileak administrazioaren zehatzeko ahalmena arautzen du, eta 12 eta 13. artikuluetan administrazio-zehape-nak aurreikusten ditu. Aipaturiko 209/1999 Dekretuan, ikus 61 art. eta h.

87. “Los ayuntamientos deben regular, mediante una ordenanza o un reglamento, el régimen al que deben someterse los servicios funerarios, en el marcode lo establecido en la presente Ley y el resto de la legislación aplicable”. Lege hau onartu aurretik argitaratutako ordenantzak, sei hilabeteko epeanegokitu behar dira Legearen edukira (2. xedapen iragankorra).

e48


regula, con carácter supletorio, los servicios fune-rarios municipales izenburupean.

Bestalde, Legearen 6. artikuluak hileta-enpresek eduki behar dituzten baliabideak arau-tzen ditu (hala nola antolaketa eta langileak,baimendutako beribilak, hilkutxak eta bestelakomateriala, garbiketa eta desinfekzio tresnak).Eraentza honetan oinarrituta, udal-ordenantzaedo erregelamenduek zerbitzuaren kalitate edoenpresak bete behar dituzten gutxieneko baliabi-deak finka ditzakete88.

Hileta-zerbitzuak emateko, enpresak udale-rriaren baimena lortu behar du. Baimen hauenezaugarri nagusiak Legearen 7. artikuluan aurrei-kusten dira: baimenak arautuak izan behar diraeta konkurrentzian esleituko dira89; enpresak jar-dueraren egikaritzarako Legeek galdatzen dituz-ten baldintza guztiak betetzen direla ziurtatubehar du; udalak fidantzak ezar ditzake zerbitzuajarraipenez eskaintzen dela bermatzearren90, etazerbitzu publikoko obligazioak ezar ditzake91.

3.5. Hipotesi bat: emakida bidezkudeatutako hileta-zerbitzuliberalizatuak

3.5.1. Zerbitzu publikoen emakidareneraentza juridikoa Zuzenbidekomunitarioan92

3.5.1.1. Zuzenbide komunitarioaren aplikazioazerbitzu publikoen emakidetan

Zuzenbide komunitarioak kontratu publikoakarautzen baditu ere, araudi honetan ez dira emaki-dak aipatzen. Baina honek ez du esan nahiZuzenbide komunitarioak emakidak arautzen ezdituenik. Ordenamendu komunitarioaren helburuamerkatu komunaren funtzionamendu egokia berma-tzea denez gero, zerbitzu publikoen emakidarenarauketa, merkatu honetan eragin dezakeen heine-an, Europako erakundeen eskumenekoa da. Hala,emakidaren eduki ekonomikoa dela eta, Europakointeres eremuaren barnean kokatzen da.

Emakiden esleipen prozedurari buruz,Zuzenbide komunitarioak ez ditu oraindik ere arauzehatzak eman. Hutsune honen aurrean, hainbatEstatu kidek ondorioztatu zuen aipaturikoZuzenbidea ez zaiela emakidei aplikatzen. Estatuhauek kontsideratzen zuten zerbitzu publikoakZuzenbide komunitariotik at gelditzen zirela. Bidehonetatik, emakidak Estatuaren subiranotasun-eremua mantentzea ahalbideratzen zuen, jardue-ra eremu honetan Europako erakundeenparte-hartzea saihestuz93. Arazoa, hala ere, kon-plexuagoa da, eta ezin da Zuzenbide komunitario-aren aplikazioa hain erraz ukatu.

3.5.1.2. Europako Batasunaren Hitzarmenarenaplikazioa eta nagusitasun-egoerarenabusua

Emakida eta liberalizazioaren arteko harre-mana aztertzeko, Zuzenbide komunitarioak kon-tratu honi buruz argitaratutako arauak aztertubehar dira. Zerbitzu publikoen emakida, jardueraekonomikoa osatzen duen heinean, merkatuarenfuntzionamendu egokia bermatzen duenEuropako Hitzarmenaren aplikaziora menderatutadago, hau da, zerbitzuen eskaintza askera, zirku-lazio askatasunera, eta konkurrentzia arautzenduten xedapenetara.

Europako Hitzarmenak ez du Estatuek ema-kidak erabiltzeko duten askatasuna mugatzen, bai-na emakidaren erabilerak ez du ordenamendukomunitarioa urratu behar. Bereziki, emakidadunakhonako komunitate-printzipio hauek errespetatubehar ditu: nazionalitate arrazoiagatik bereizketakegitea debekatzen duen printzipioa, (12.1 art.), zer-bitzuen prestaketa-arauak eta establezimendu-askatasuna (43 art. eta h.), lehiaketa-arauak (81 art.eta h.), eta 86 artikulua.

Emakida kontratuei konpetentzia arauakaplikatzea ez baita erraza. 81. artikuluari dagokio-nez –non merkatu komuna mugatu, oztopatu edofaltsutu dezaketen akordioak, erabakiak eta prak-tikak debekatzen diren–, doktrinak aho batezdeklaratu du artikulu hau ez zaiela emakidei apli-katzen, “enpresen arteko” akordioei bakarrik apli-katzen zaielako”94. Hala ere, emakidadunen

———————————

88. Udalerriek beilatoki zerbitzuak ere exiji diezazkiekete enpresei. Hala ere, ukanbehar hauek zerbitzuaren kalitatearen helburuekin arrazoitu beharkodira, eta heriotza indizearekin proportziokoak izan behar dira, hileta-enpresen arteko konkurrentzia askatasuna errespetatuz (6.3 art.). 209/1999Dekretuan ikus 20. artikulua eta h.

89. Legegileak espresuki jaso du baimenen esleipena arautzerakoan lehia askea errespetatu beharra. Berez baimena arautua denez gero, konkurrentziaeta berdintasun printzipioari egiten zaien aipamena ez litzateke beharrezkoa izango. Edozein kasutan, ageria da, berriro ere, lehiakortasun-printzipioakzerbitzu honetan duen garrantzia.

90. Fidantza hau nahitaezko zerbitzuen prestaketa eta zehapenen betetzea ziurtatzeko aurreikusten da. Horretaz gain, fidantzak enpresak zerbitzua ema-teari uzten dionean erantzungo du.

91. Kataluniako 209/1999 Dekretuak baimenaren ezaugarriak, edukia eta esleipen-prozedura arautzen ditu. Ikus 16 art. eta h.92. Gai honi buruz ikus nire lana: SARASOLA GORRITI, Silbia. La concesión de servicios públicos municipales. Estudio especial de las potestades de

intervención, Oñati, 2003, 105 orr. eta hurrengoak.93. MAMELIk dioenez, Italia eta Frantzia bezalako Estatuak izan dira, emakiden erabileraren bitartez, Zuzenbide komunitarioaren aplikazioa saihesten

saiatu direnak. Ikus Servizio pubblico e concessione. L’influenza del mercato unico sui regimi protezionistici e regolamentati, Milan, 1998; 421. or.94. Honela diote BAZEX (“La concession de service public et le Traité de Rome”, In: La concession de service public face au droit communautaire, Paris,

1992; 64. or.), eta DELVOLVÉk (“La concession de service public et Droit communautaire. Rapport de synthèse”, In: La concession de service publicface au droit communautaire, Paris, 1992; 115-116 orr.).

e49


artean ospatutako akordioak konkurrentzia faltsu-tzen dutenean, 81. artikuluko arauak aplikagarriakdira95.

Hitzarmenaren 82. artikulua, aldiz, bete-betean aplikatzen zaie emakidadunei96. Emakidakemakidaduna egoera menperatzaile batean jardezake, eta ondorioz Hitzarmenaren 82. artikuluaaplikagarria izan daiteke. Kasu honetan, emakida-dunek frogatu beharko dute jarduera monopolioanegikaritzean ez dutela Zuzenbide komunitarioaurratzen. Emakidadun enpresak jarrera menpera-tzailean aurkitzen dela jakiteko jarraitu beharrekoizapideak, dakigunez, aurrerago aztertutakoEuropako Erkidegoetako Auzitegiaren 1988komaiatzaren 4ko Epaian finkatzen dira (Bodsonkasua, C-33/87, Rec. 1988-5).

Jarrera menperatzailearen abusua sordezakeen hainbat jokabide mota dago. Hala nola,eskatu ez diren zerbitzuak ematea, prezioak pro-portziorik gabe igotzea, zerbitzuaren edukiamugatzea erabileraren kaltean, inbertsioak ez egi-tea, edo emakidaren edukia gainditzen duten jar-duera osagarriak burutzea, emakidakhirugarrenek merkatu hurbil batean buru ditzake-ten jarduerak egikaritzea erreserbatuz97.

82. artikuluaren inguruan, 1998ko ekaina-ren 18ko Epaia azpimarratu behar da, C-266/96,Corsica Ferries France S.A. vr. Gruppo AntichiOrmeggiatori del Porto de Genova Coop. eta bes-te batzuk (Rec., 1998-6). Bertan esaten den beza-la, emakidadunak legeak emandako monopolioazgozatzen duenean eskubide esklusiboa du, etaegoera menperatzailean aurkitzen da, hots, 82.artikuluak aipatzen duen egoeran. Hau horreladela hainbat epaik baieztatu du, adibidez 1998koekainaren 25eko Epaiak (C-203/96), 1991ko apiri-laren 23ko Epaiak, Höfner eta Elser (C-41/90)1991ko ekainaren 18ko Epaiak, ERT (C-260/89),1991ko abenduaren 10eko Epaiak, Merci conven-zionali Porto di Genova (C-179/90) eta 1998kootsailaren 12ko Epaiak, 12 Raso eta beste batzuk(C-163/9). Baina jarrera menperatzailea ez doa,berez, Zuzenbide komunitarioaren aurka. Jarrerahonen abusuzko erabilera da Hitzarmenaren 82.artikulua urratzen duena.

Edozein kasutan, Epai honetan defendatu-tako doktrina nahiko eskuzabala da. Beste epai

batzuek diote eskubide esklusiboen bidez egoeramenperatzailea gehiegikeriaz erabiltzeko arriskusoila Zuzenbide komunitarioaren aurka doala.

Lehiaren mugaketak Estatuko xedapenbatean badauka bere jatorria, Hitzarmenaren 86.1artikulua aplikatzen da98.

Artikuluaren bigarren paragrafoa, urraketa-ren jatorria emakidadun baten jokabidean aurki-tzen denean aplikatzen da. Dakigunez, bertan,Hitzarmenaren lehiaketa-arauen aplikazioa sal-buestea ahalbideratzen da.

Xedapen hau ezinbestekoa da emakidakZuzenbide komunitarioan duen eraentza juridikoaulertzeko. Arau hau zuzeneko nahiz zeharkakokudeaketa motei aplikatzen zaie. Ez hori bakarrik,beste parte-hartze teknikei ere aplika dakieke,hala nola, baimenei. Beraz, zerbitzuen emaileekHitzarmenaren konkurrentzia arauak aplikatubehar dituzte, betiere aplikazio honek ez badubere eginkizuna betetzea oztopatzen.

Laburbilduz, salbuespen honen aplikazioak,Zuzenbide komunitarioaren aplikazioak alegia,honako baldintza hauek exijitzen ditu:

a) Enpresak interes ekonomiko orokorrekozerbitzua kudeatu behar du.

b) Konpetentzia-arauen aplikazioak enpre-sak esleituta duen eginkizuna betetzea “galarazi”behar du (“impedir”).

c) Zerbitzuak ez du komunitateko trukearengarapena ukitu behar.

3.5.1.3. Europako Hitzarmenaren printzipioenaplikazioa

Esan dugun bezala, zerbitzu publikoenemakidei Europako Hitzarmenaren printzipioakaplikatzen zaizkie. Europako Batzordeak,Komunikazio batean, printzipio hauek zehaztuditu: Emakidei buruzko 2001eko apirilaren 29koKomunikazioa (DOCE C 121 2001eko apirilaren29koa)99, non ez bereizketa, berdintasuna, gar-dentasuna, elkarrekiko onarpena (gaztelaniaz“reconocimiento mutuo”) eta proportzionalitateaaipatzen diren100.

———————————

95. ALONSO SOTO, R. “Los poderes públicos y la libertad de competencia (Análisis del artículo 90 del Tratado de la Comunidad Europea)”, In:Comunidad Europea Aranzadi, 5. zkia.; 33. or. Hau da, hain zuzen ere, 1998ko ekainaren 18ko Epaian aztertutako kasua, C-266/96, Corsica FerriesFrance S.A. vr. Gruppo Antichi Ormeggiatori del Porto de Benova Coop. arl eta beste batzuk (Rec., 1998-6).

96. Almelo C-393/92 aip. Epaian (36. atala eta h.). Bertan esaten da emakidak ez dakarrela automatikoki nagusitasun-egoeraren abusua, baina Auzitegiakdioen bezala, emakidaduna nagusitasun-egoera duen enpresa-talde baten kide bada, abusu hau gerta daiteke.

97. RAMAJOLI, M. “Concessioni di pubblico servizio e Diritto comunitario...”; 585. or. eta h., eta DELVOLVÉ, P. “La concession de service public...”; 116-117 orr.

98. “Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especia-les o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 12 y 81 a 89, ambos inclusive”.

99. Ikus Komunikazio honen proiektua, 1999ko otsailaren 24koa. 100. Europako Erkidegoetako Auzitegiak printzipio hauen aplikazioaren harira egindako azterketan sakontzeko: MATTERA, A. “La communication interpré-

tative de la Commision...”; 277. or. eta h.

e50


Beraz, emakiden kasuan, EuropakoZuzenbideak esleipen-prozedura arautu ez due-nez gero, Zuzenbide komunitarioaren printzipioekbalio handia dute. Egun, kontratu hauen osokoarauketa Estatu kideei dagokie PIÑAR MAÑASeta HERNÁNDEZ CORCHETEk dioten bezala101,baina, lege ferenda, komenigarria litzatekeZuzenbide komunitarioak emakiden esleipenaarautzea, esleipen-prozedurak konkurrentzia ezurratzea bermatzearren.

3.5.2. Zerbitzu publikoen emakidarenkontzeptua Zuzenbide komunitarioan

3.5.2.1. Zerbitzu publikoen emakidaren kon-tzeptua egun

Europako erakundeek ez dute emakidareneraentza juridikoa arautzen duen direktibarik argi-taratu. Europa mailan, kontratazio publikoa arau-tzen duten xedapenek zeharka bakarrik aipatzendute emakida. Hala, herri-lanen direktibetan ema-kida kontratuen esleipena arautzen da, eta zerbi-tzu-kontratu publikoak arautzen dituzten direktibakargitaratzerakoan zerbitzu publikoen emakidakarautzea ere planteatu zen. Baina badirudi emaki-den eraentza juridikoa konplexuegia dela, etakontratu honen arauketa oraindik ez da burutu.

Gaia konplexua da, emakidak Estatu kidee-tan ezaugarri desberdinak dituelako. Frantzia daemakida gehien erabiltzen duen Estatua. Honekarazoak sortu ditu, Zuzenbide komunitarioak era-biltzen duen emakida kontzeptua Frantziakoa bai-no zabalagoa baita102. Are gehiago, Estatubatzuetan emakida ez da existitzen (Alemanianadibidez103), eta beste batzuetan, nahiz eta jasotaegon, ez da asko erabiltzen (ipar Estatuak etasaxoiak)104. Testuinguru honetan, erraz antzemandaiteke zaila dela emakidaren definizio bateratuaematea.

Bestalde, emakidaren esleipen-prozesuakenpresen arteko lehia ahalbideratzen duen arren,bere kudeaketa ohituraz monopolioan egin da, etahonek zuzenean ukitzen ditu ordenamendu juridi-ko komunitarioaren ardatz nagusiak.

Baina hauek ez dira sortzen diren arazobakarrak. Izaera formaleko arazoak ere sortzen

dira emakidak arautzeko aproposa den iturri juridi-koa zehazterakoan: iturri idatziak edo jurispruden-tzialak soilik, 95. artikuluko edo 86.3 artikulukobidea erabiliz, etab.105

Horretaz gain, emakidak, kontratu publikobatean oinarritzen bada ere, aurrerago azaldu dudanbezala, izaera bikoitza duela kontsidera daiteke.

Zuzenbide komunitarioan, bikoiztasunhonetan, emakida zerbitzu publikoen kudeaketa-mota izateak lehentasuna du. Arazoa honako hauda: batetik, emakidak eskubide esklusibo batenesleipena suposatzen du eta, bestetik, boterepublikoen pribilegioen egikaritza. Kontzepziohonen adibide gisa, Kontseiluaren 93/38/CEEdirektibaren 2.3 artikulua aipa daiteke. Bertanhonela definitzen dira eskubide esklusiboak:

“Resulten de una autorización otorgada poruna autoridad competente del Estado miembrode que se trate, en virtud de cualquier disposi-ción legal, reglamentaria o administrativa quetenga como efecto la reserva del ejercicio deuna de las actividades definidas en el apartado2 a una o más entidades”.

Definizio honen ildotik, eskubide esklusibo-ak hiru ezaugarri ditu:

a) Estatu kideen botere publiko eskudunenbaimena galdatzen du. Baimen hau, gainera,legez araututako prozedura jarraituz eman beharda. Zentzu honetan, prozedura hau komunitatea-ren arauketatik at gelditzen da.

b) Komunitateari, aldiz, aipaturiko baimena-ren ondorioak interesatzen zaizkio, hau da, jar-duera jakin batzuk burutzeko sortzen den“erreserba”.

c) Erreserba honek jarduera konkretubatzuren gaineko ekimena gordetzen du, baina ezdu baztertzen jarduera hori hainbat eragile publi-koen bidez burutzea.

Barbara MAMELI iritzi berdinekoa da. Bereustez, zerbitzu publikoen emakidaren kontzeptukomunitarioa bi zentzutan uler daiteke106:

a) Emakidaren edukia zerbitzu publikoakudeatzea bada, hau da, botere publikoei estuki

———————————

101. “El contrato de obras en el ámbito de los sectores excluidos...”; 104. or.102. Ikus DUBOS, J.F. “La concession de services publics français dans l’espace juridique européen”, In: International, martxoa, 1993; 37. or.; eta AUBY,

J.F. “La delegation de service public: Premier bilan et perspectives”, In: Revue de Droit Public, 4 zkia., 1996; 1095. or. eta h.103. MARCOU, G. “Les modes de gestion des services publics locaux en Allemagne et le probléme de l’overtura à la concurrence”, In: Revue Française de

Droit Administratif, 11 zkia., 1995; 479. or. eta h.104. BRECHON-MOULÈNES, C. “Rapport introductif”, In: La concession de service public face au droit communautair...; 2. or.; DUBOS, J.F. “La conces-

sion de services publics français dans l’espace juridique européen...”; 37. or.105. Zentzu honetan, AUBYk emakidaren eraentza juridiko bereziak hiru jatorri eduki ditzakeela kontsideratzen du: “salbuetsitako sektoreen” eraentza

(“sektore bereziak”), 86.3 artikuluan oinarritutako direktibak eta, azkenik, komunitateko politika bereziak. Ikus “Perspectives d‘evolution de la conces-sion de service public...”; 99. or.

106. Servizio pubblico e concessione...; 468. or.

e51


lotuta dagoen jarduera, Zuzenbide komunitarioakez du kudeaketa-mota honengatik interesik adie-razten.

b) Emakidaren edukia interes ekonomikoorokorreko zerbitzu baten kudeaketa bada(Hitzarmenaren 86.2 artikuluko salbuespena),Hitzarmenaren konkurrentzia arauak etaEuropako Erkidegoetako Auzitegiak adierazitakoprintzipioak izango dira aplikagarri.

Bestalde, nahiz eta EuropakoErkidegoetako Auzitegiaren jurisprudentziatik ezinden emakidaren kontzeptu bakarra ondoriotu, zer-bitzu publikoen emakida eta botere publikoen jar-dueraren arteko lotura antzeman daiteke.

Berriro ere, kontratazio publikoari buruzkodirektiben aplikazioa salbuesten duten kasuakzehazterakoan sortzen diren kezka eta zalantzekzerbitzu publikoen emakidaren ezaugarriakzehaztera bultzatu dute. Gehienetan, Estatuakaipaturiko direktibak ez direla aplikatzen arrazoi-tzen saiatzen dira. Jurisprudentzia hau aztertuondoren, emakidaren bi ezaugarri ondorioztatudaitezke: a) emakidadunari erantzukizun publiko-ak eskualdatzen zaizkio, eta b) emakidadunakbotere publikoaren egikaritzan parte hartzen du.

3.5.2.2. Emakidaren kontzeptu kontraktuale-rantz

Esandakoari kalterik sortu gabe, Zuzenbidekomunitarioan emakidaren kontzeptua aldatzenari dela sumatzen da. Kontratazio publikoariburuzko komunitate politiken esku, Europako era-kundeek igarri dute emakida oso tresna baliaga-rria izan daitekeela merkatu bakarra ezartzekoeta, bide honetatik, emakida Europako garatzeprozeduran kontuan hartzen hasi da107.

Egun une garrantzitsu batean aurkitzengara, non emakida eskubide esklusiboa bainogehiago dela argi geratu den.

Europako erakundeek antzeman dute berearauketa beharrezkoa dela. Honela dio EuropakoBatzordeak. Organo honek hutsune hau betebeharra dagoela esan du, eta emakidan guztien-tzat komunak izango diren printzipio batzuk onar-tzeko konpromisoa hartu du. Batzordeak emakidaarautzen ez duten direktibak aldatzeko asmoa

adierazi du108. Erakunde honek eman duen azke-neko pausoa, argitaratu duen 2001eko apirilaren29ko Komunikazio interpretatzailea da109. Bertan,emakidaren izaera kontraktuala hartzen da aintza-kotzat. Emakida egintza ofiziala da non:

“Una autoridad pública confía a un tercero–ya sea mediante un acto contractual o median-te un acto unilateral con el consentimiento deltercero– la gestión total o parcial de serviciosque normalmente son de su competencia y paralos que este tercero asume el riesgo de explota-ción en su mayor parte” (2.4 atala).

Kontzeptu honetatik at gelditzen dira agintepublikoaren egikaritza suposatzen duten jardue-rak edo administrazioaren barnean ematen direnharremanak. Ikus dezakegunez, definizio hauEspainiako Zuzenbidean erabiltzen denarenantzekoa da. Administrazio publikoen kontratuLegearen 155.1 artikuluan (aurrerantzean LCAP)jasotako definizioan honako hau irakur dezake-gu110.

3.5.2.3. Zerbitzu publikoen emakidaren kudea-keta monopolistikoa Zuzenbide komu-nitarioan. “Geometria aldakorrekoemakidak”111

Zerbitzu publikoaren bilakaeraren eraginez,Europako zerbitzu publikoen emakidak zenbaitaldakuntza jasan behar ditu. Merkatu-arauak urra-tzen ez dituen zerbitzu publiko kontzeptua lordezakegu, baina, hori lortu ondoren, kudeaketa-mota konkretuak lehia askea oztopatzen badu,egindako bidea alferrikakoa izango da, batez erekudeaketa honek monopolio publikoa dakarrene-an112.

Zerbitzu publiko kontzeptua aztertzerakoanazaldu dudan bezala, zerbitzuaren osagai subjek-tiboa alde batera gelditzen ari da, eta bere ordezeduki objektiboa garrantzia irabazten doa.Osagarri objektibo honek nagusiki bi arlo ukitzenditu: jardueraren unibertsaltasuna eta konkurren-tzia-arauak.

Hori guztia zerbitzu publikoen kudeaketa-motetara zabal daiteke. Hautatutako kudeaketa-motak konpetentzia-arauak ukitzen ez dituenbitartean, ordenamendu juridiko komunitarioak ezdu interes handirik adieraziko jardueragatik,

———————————

107. BRECHON-MOULÈNES: “Rapport introductif...”; 4-7 orr.108. 1998ko martxoaren 11ko Batzordearen Komunikazioa: La contratación pública en la Unión Europea, COM (1998) 143 amaiera.109. Ikus Komunikazio honen proiektua, 1999ko otsailaren 24koa.110. “La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que tengan un contenido económico

que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impli-quen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos”.

111. TRIANTAFYLLOU irakasleak Zuzenbide komunitarioaren eraginez zerbitzu publikoen emakidak jasan behar dituen aldakei buruz hitz egiteko erabil-tzen du kontzeptu hau. TRIANTAFYLLOU: “Évolutions de la notion de concession de service public sous l’influence de droit communautaire. A l’ocas-sion de l’arrêt du 12.12.96 de la CJCE, British Telecom”, In: Revue du Marché commun et de l’Union européenne, zkia. 411, 1997; 558. or. eta 564.or. eta h.

112. MAMELI, B. Servizio pubblico e concessione...; 398. or.

e52


Zuzenbide komunitarioak emakidengatik duenbenetako interesa azken honen eta monopolioa-ren arteko harremanari baitago lotuta.

Badirudi, hala ere, lotura hau eztabaidanjarri dela. Batetik, emakida esleitzerakoan konku-rrentzia bermatuta dago (konkurrentzia sarreran);bestetik, jarduera eskaintzerakoan eragileen arte-ko lehia –mugatua– ahalbidera daiteke.

3.5.2.3.1. Konkurrentzia esleipenean

Europako agintariek ez dute, oraindik ere,zerbitzu publikoen emakiden esleipen-prozeduraarautu. Hala ere, Europako Batzordeak zerbitzupublikoen emakiden aldeko apustua egin du,hauek merkatu-eragileen arteko lehiakortasunasustatzen duten lehiaketa prozeduren bidez eslei-tzen direlako, zerbitzuaren kalitate eta errentaga-rritasuna hobetuz113. Frantzian, azken honi,zerbitzu publikoen delegazioaren inguruan oligo-pole competitif deritzo114.

3.5.2.3.2. Konkurrentzia jardueraren egikaritzan

Jarduera egikaritzean konkurrentzia zentzudesberdinetan uler dezakegu. Emakidadunak jar-duera kontratuan aurreikusitako moduan burutubehar du, gehiegikeriaz jardun gabe. Baina, kon-kurrentzia honen adibide garrantzitsuena, emaki-daren egikaritza esklusibitaterik gabe burutzeaahalbideratzen duena da.

Frantziako Zuzenbidean, BETTINGER, LECHATELIER eta LA PEYREk, emakida konkurren-tziarekin bateragarria den esklusibitatea ahalbidera-tzen duela diote115. Teoria ekonomikoak dioenarenarabera, enpresa batek, egoera honetan bere jarre-ra menperatzailea gehiegikeriaz erabiltzeko joeradu –prezioak igotzen adibidez–, baina aldi berean,emakidadunak ez dauka askatasunik zerbitzuarentruke edozein prezio eskatzeko.

Zerbitzua eskaintzerakoan, konkurrentziabermatzeko hainbat bide jarrai daitezke:

a) Zerbitzu berbera emakidadun desberdi-nek emanez.

Hau da, hain zuzen ere, EuropakoErkidegoetako Auzitegiak 1994ko apirilaren 27koAlmelo Epaian aztertzen duena (C-393/92, Rec.,

1994-4.), non Herbeheretako argi-indarrarenkudeaketa aztertzen den. Estatu honetan argi-indarraren ekoizpena lau enpresen bitartez egitenda. Enpresa hauek beste enpresa komun batenakziodunak dira (Samenwerkende Elektriciteits-Produktiebedrijven NV izenekoa). Energiarenbanaketa erregio eta udal-mailan egiten da, erre-gio-enpresen bidez, eta, azken hauek, udalerria-ren eremuko enpresei banatzen diete energia(udalerriaren jabetzako enpresak), eta zenbaitkasutan kontsumitzaileei. Kasu honetan,Auzitegiak onartzen du Almelo izeneko udalerrianjarduten zuen enpresak (Energiebedrijf IjsselmijNV) ez zuela eskubide esklusiboa (31. atala).

b) Hirugarrenei sarean sartzeko eskubideaarrezagutzen, zerbitzua azpiegitura komun batenbidez edo zatitua eskaintzen denean. BRECHON-MOULÈNESek formula hau aztertu du. Bere ustez,modalitate hau arriskutsua da. Zerbitzuaren edukinagusia eta osagarria bereiztu behar dira, etabereizketa hau egitea ez da erraza, zerbitzuarenfinantzazioan eragin handia eduki dezakeelako116.

c) Udal-zerbitzua kudeatzen duen emakida-dunarekin batera, jarduera ekimen pribatuak bai-menez bidez kudeatuz. Hau da, hain justu ere,hileta-zerbitzuak emateko lan honetan proposa-tzen den bidea.

3.5.2.3.3. Udal-zerbitzu publikoen emakidaZuzenbide komunitarioan

Emakida kontzeptuak Zuzenbide komunita-rioan eduki duen bilakaerak zuzenean eragiten duudal-emakidetan. Zuzenbide komunitarioaren era-ginez, emakidak monopolioan kudeatzen direneankonkurrentziaren aurka doazela ikusirik, emakidamerkatu-arauak beren osotasunean errespetatzendituzten beste baliabide batzuk aplikagarri ez dire-nean bakarrik erabili behar dela pentsa daiteke117.

Bestalde, udal-zerbitzu publikoen egikaritzaere Zuzenbide komunitarioaren menpe aurkitzenda. Ondorioz, Hitzarmenaren konkurrentzia-arauen aplikazioaren inguruan esandako guztiaemakida bidez kudeatzen diren udal-zerbitzupublikoei aplikatzen zaie. Aurrekoa, betiere, mugabatekin. Europako konkurrentzia-arauak emakidekmerkatu komuna ukitzen dutenean aplikatzendira; arrazoi honengatik, udal-emakida gehienakkomunitateko konkurrentzia-arauetatik at egikari-tuko direla esan dezakegu.

———————————

113. Batzordearen 1996ko azaroaren 27ko Komunikazioa: Contratación pública en la Unión Europea: reflexiones sobre el futuro, COM (96) 583 amaiera.Ikus ere Europar Batzordearen Liburu Berdea: Red de Ciudadanos. Cómo aprovechar el potencial del transporte público de viajeros en Europa,Brusela, 1995eko azaroaren 25ekoa, COM (95), 601 amaiera, 95. atala. Aipaturiko azken agiri honen laburpenean, Batzordeak emakidak erabiltzekoformulak sustatuko dituela esaten da. Agiriak Frantzia bezalako Estatuetan emakiden erabilerak izan duen arrakasta azpimarratzen du (93. atala etaeranskina). Ikus ere 2000ko apirilaren 29ko zerbitzu publikoen emakidei buruzko Komunikazio interpretatzailea. DOCE C 121 2000ko apirilaren 29koa(2000/C 121/02)... aip.

114. MAMELI. Servizio pubblico e concessione...; 522. or.115. BETTINGER; LE CHATELIER; LA PEYRE. Les nouveaux enjeux de la concession..., 75-76. orr.116. BRECHON-MOULÈNES. Ibidem, 11. or. eta h.117. BERENGUER i REGUANT. “La influencia dels principis comunitaris en els serveis locals i seva recepció en el Reglament d’obres, activitats i serveis”,

In: FONT i LLOVET (zuzendaria). Dret local. Ordenances, activitats i serveis, Bartzelona, 1997, 531. or.

e53


3.5.3. Emakidaren egokitasuna hileta-zerbitzuen kudeaketarakoliberalizazioaren ondoren

Ikus ahal izan dugun bezala, emakida loka-laren eta monopolioaren arteko nahitaezko loturahautsi egin da. Haustura honen bitartez, pixkana-ka zerbitzu publikoaren merkaturatze-prozesuaantola daiteke. Zerbitzu publiko eta jabari publiko-ko emakidaren arteko desberdintasun nabarme-nena, administrazioak, zerbitzuen emakidarenkasuan, jardueraren edukiagatik duen interesberezian datza. Nahiz eta zerbitzua liberalizatutaegon, interes honek administrazioaren ikuskaritzaeta zuzendaritza-ahalmenak mantentzea gomen-datzen du. Baina esandakoak ez du adieraztenekimen pribatuarenganako mesfidantzarik. Aldiz,saihestu nahi dena erabiltzaile eta kontsumitzaile-en segurtasun falta da, batez ere liberalizazioarenondorengo lehenengo uneetan, non arauketaezak hutsune nabarmenak sor ditzakeen.

Testuinguru honetan, zerbitzua emakidenbidez kudeatzea gomendagarria izan daiteke.Zerbitzua liberalizatzen denean jarduera arautubehar da, besteak beste, aurreko monopolioarenordez izaera pribatuko monopolioa ezar ez dadineta erabiltzaileak babesik gabe gera ez daitezen.Helburu hauek guztiak lortzea oso zaila daEstatuko legegileak hileta-zerbitzuen kasurako6/1997 Errege Dekretu Legeak aurreikusi duenarauketa eskasarekin. Legegilea ekimen pribatua-ri sarrera ematera mugatu da, zerbitzuareneskaintza merkatu-legeen esku utziz. Muga baka-rra, zentzu honetan, udalerriek egin dezaketenarauketan aurkitzen da. Udal mailako kudeaketak,gainera, beste motatako arazoak sor ditzake.Adibidez, lehen aipatu den bezala, jarduera buru-tzeko proportziozkoak ez diren baldintzak bete-tzea inposatzen direnean.

Emakidak, honela burututako liberalizazioa-ren ondorio negatiboak gainditzera lagun gaitza-ke. TRIANTAFYLLOUk ere emakida jardueraprogresiboki merkaturatzeko erabil daitekeeladefendatzen du, eta eredu hau jarraitzen dutenhainbat adibide jasotzen du118. Aipaturiko irakas-leak, concession dominante concurrencée ereduaaipatzen du, non batetik eragile nagusia dagoen–gehienetan aurretik jarduera monopolioan ema-ten zuena–, zeinek merkatuaren zati garrantzi-tsuena kontrolatzen duen, eta bestetik “eragilesateliteak”. Azken hauek pixkanaka sartzen diramerkatuan.

Formula honek honako hau ahalbideratzen du:

Lehenengo, munizipalizatuta zegoen udale-rrietan, zerbitzuaren eskaintza pixkanaka merka-tura egokitzen da.

Bigarren, Zuzenbide iragankorreko arazoakgaindi ditzake. Liberalizazioa burutu zenean ema-kida asko indarrean zeuden. Legegileak, ordea,ez zuen arazo hau aurreikusi. Beraz, irtenbide batirudikatzen ez bada, emakida hauen iraungipeneraentza arautu beharko da.

Katalunian, hileta-zerbitzuen liberalizazioa-ren garapenerako onartu zen 2/1997 Legean,xedapen iragankorrak aurreikusten dira. Bertan,ordura arte eremu honetan jardun duten hileta-enpresei beraien eginkizunean jarraitzeko aukeraematen zaie. Horretarako, urte beteko epea ema-ten zaie jarduera 2/1997 Legean aurreikusitakobaldintzetara egokitzeko (2. xedapen iragankorra).

Frantzian ere, liberalizazioak planteatzenzuen arazo hau aurreikusirik, 1993ko urtarrilaren8ko Legeak (CGCT –eko 2223-44 L art.), mono-poliotik konkurrentziara pasatzeko eraentzaaurreikusi zuen. Legeak, zerbitzua zuzeneankudeatzen bazen (régie), bost urteko egokitzapenepea finkatzen zuen, eta emakidan kudeatzenbazen hiru urtekoa. Hori guztia, kontratuaren alde-bakarreko deuseztapenak, kontratistaren errurikgabe gertatzen denean, sortzen duen kalte-gale-ren ordainketa saihesteko.

Arazoa, liberalizatu ondoren jarduera uzteanola kalifikatzen den erabakitzean datza (hots,LCAP 168.b) artikuluko erreskatea edo desjabe-tzapena) eta liberalizazio-unean zerbitzua ematenduten enpresen aldeko kalte-galeren ordainketa-rako eskubidean119. GÓMEZ-FERRERMORANTek, adibidez, desjabetzapen kasua deladefendatzen du, eta, ondorioz, indemnizatu eginbehar dela dio. NIETO GARCÍAk, aldiz, ez dudesjabetzapen-kasua denik onartzen.Desjabetzapen-izaera duen egintza legegilea delamantentzen du, eta bere kasuan indemnizatubeharko dena. Kalte-ordaina jasotzeko eskubideaez da, beraz, automatikoki sortuko.

Horretaz gain, jarduera zerbitzu publikoadenez gero, administrazioak bere eskaintzarenerantzukizuna mantentzen du.

Azkenik, udalerriek zerbitzuaren tarifak fin-katzea ahalbideratzen du, eta dirulaguntzak ema-tea erabaki dezake emakidaren finantza orekakhorrela galdatzen duenean120. Dirulaguntza hauek

———————————

118. Ikus “Évolutions de la notion de concession de service public...”; 561. or. 119. ESQUERDA ROSET. “La reglamentación dels servei funeraris...”; 6. or. FERNÁNDEZ FARRERESentzat zerbitzuaren ezabapena gertatzen da eta,

zentzu honetan, kalte-galerak ordaindu beharko lirateke. Ikus “Medidas urgentes para la liberalización y fomento de la economía: defensa de la com-petencia, precios y servicios municipales...”; 241. or.

120. ESQUERDA ROSET. “La reglamentación dels servei funeraris...”; 7. or.

e54


ez dute konkurrentzia ezabatuko. Sozial arlokokontsiderazioekin lotuta daudenez, ErromakoHitzarmenaren 86.2 artikuluarekin bateragarriakkontsidera daitezke121.

Esandakoa laburbilduz, emakiden bidezkudeatutako hileta-zerbitzu liberalizatuak, zerbi-tzua emakidadun desberdinek eskaintzea ahalbi-deratuko luke (emakida pluraltasuna) edo merkatuaskean jardun beharko lukeen emakidadun batiesleitzea. Eta, horrek guztiak, jarduera zerbitzupublikoa definitzen duen ukanbeharrak betetzea-ren mesedean eragiten du.

4. Ondorioak

Hileta-zerbitzuak, ohituraz esklusibitatezemandako udal-eskuduntzako zerbitzuak dira. Aregehiago, errentagarritasun handiko zerbitzuakdira. Hori dela eta, bere liberalizazioa esangura-tsua da, izan ere, jarduera hau, bere edukia kon-tuan hartuta, ez baita nahitaez monopolio naturalaosatzen dutenetarikoa, eta argi dago bere presta-keta esklusibitatez arrazoi finantzieroengatik soilikerabakitzen zela.

Zerbitzu hauen liberalizazioa erabakigarrantzitsua da. Batetik, beste zerbitzu lokaleneskaintza merkaturatzerako bidea irekitzen duela-ko eta, bestetik, zerbitzu publikoaren ezaugarriakmonopolioa eta ekimen publikoa osatzen ez dutenbeste tresnen bidez lortzeko ahalegina ordezka-tzen duelako.

7/1996 Errege Dekretu Legearen bidezburututako liberalizazioak hileta-zerbitzua arauke-taren esku uzten du. Baina honek ez du jarduerazerbitzu publiko bezala kalifikatzea galarazten.Jarduera honek zerbitzu publikoa osatzen du,erreserbatik at aurkitzen den zerbitzu publikoaalegia. Ondorioz, botere publikoek zerbitzuarengaineko erantzukizuna mantentzen dute.Erantzukizun hau udal-arauketan isla daiteke, nonhileta-enpresaren betebeharrak, jarduerarenezaugarriak eta erabiltzaileen eskubideak aurrei-

kus daitezkeen. Nahiz eta legeria sektoriala inda-rrean egon –osasuna eta garraioa arautzen duenabatez ere–, udalak jarduera arautzeko ahalmenadu, eta bere “zerbitzu publikotasuna” bermatzekooso interesgarria izan daiteke udal-mailako eraen-tza.

Nahiz eta aipaturiko Errege DekretuLegeak baimena aurreikusi arauketa teknikabezala, zerbitzu publiko izaten jarraitzen duenez,udalerriek hileta-zerbitzuak eman ditzakete,horretarako udalerrien legeriak –LBRLk batezere– aurreikusten dituen zerbitzu publikoen kude-aketa-motak erabiliz.

Ildo honetatik, hileta-zerbitzuen kudeaketa-rako bereziki aproposa izan daitekeen kudeaketa-mota daukagu gure artean: zerbitzu publikoenemakida. Behin emakida eta monopolioaren arte-ko ezinbesteko lotura gainditu denean, korpora-zioak hileta-zerbitzuen eskaintza hainbatemakidaduni eslei diezaioke. Honela, jarduerarengainean, hots, zerbitzu publikoaren gainean, udal-ikuskaritza eta erantzukizuna bermatzen dira, eta,aldi berean, zerbitzuaren merkaturatzea. Emakidaesleitzerakoan bermatzen den konkurrentzia aldebatera utzita, emakida hau denbora berdinean etatoki berean emakidadun desberdinei esleitzekoaukerak daude, eta honek, zerbitzuaren merkatu-ratzea pixkanaka egitea ahalbideratuko luke.

Emakida, gainera, Zuzenbide iragaitzazkoarazoak gainditzeko lagungarri izan daiteke.6/1997 Errege Dekretu Legeak ez du vacatiolegis-ik aurreikusten, eta honek Konstituzioak ber-matutako segurtasun juridikoa zalantzan jartzendu, zerbitzuaren erabiltzaileen eskubideak ukituz.

Edozein kasutan, hileta-zerbitzuak liberali-zatu egin dira. Aurrerantzean, beren kudeaketaerabiltzaileen mesederako izan dadin tresnak bila-tzean datza gure lana. Zentzu honetan, emakidenbidez kudeatzeko hemen egiten den planteamen-dua proposamen apal bat baino ez da. Denborakesango digu liberalizazioaren erabakia eta exeku-zioa zuzenak izan diren edo ez.

———————————

121. Zentzu berdinean, ikus GÓMEZ-FERRER MORANT, ESQUERDA ROSETek aipatuta: Ibidem., 8. or.

e55


Hileta-zerbitzuen liberalizazioa udal-zerbitzu publikoen ... · diko eta funtzionamenduan eta,...

Documents

Transcript of Hileta-zerbitzuen liberalizazioa udal-zerbitzu publikoen ... · diko eta funtzionamenduan eta,...