HEREJIAS JURIDICAS

5/10/2018 HEREJIAS JURIDICAS - slidepdf.com

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HEREJÍASJURÍDICAS•EnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitución

1

HEREJÍASJURÍDICAS

EnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitución

GuidoC.AguilaGrados

MAGÍSTERENDERECHOPROCESALPORLAUNIVERSIDADNACIONALDEROSARIO

(ARGENTINA)CODIRECTORFUNDADORDELAESCUELADEALTOSESTUDIOSJURÍDICOSEGACAL

(PERÚ)DOCENTEVISITANTEDELAMAESTRÍAENDERECHOPROCESALDELAUNR

(ARGENTINA)PRESIDENTEDELCAPÍTULOPERÚDELINSTITUTOPANAMERICANODEDERECHO

PROCESAL



GuidoC.AguilaGrados

2


GuidoAguilaGrados

© DiseñodePortadayComposicióndeinteriores:SoniaGonzalesSutta

© Correccióndeestilo:

AníbalBarrenecheaSantillán

© EGACAL

EscueladeAltosEstudiosJurídicos

Primeraedición:2010

Tiraje:1000ejemplares

Ningunapartedeestapublicación, incluidoeldiseñode lacubierta,puedeserreproducida,

almacenadaotransmitidaenmaneraalgunaniporningúnmedio,yaseaeléctrico,químico,

óptico,degrabaciónodefotocopia,sinpermisopreviodeEGACAL..

ImpresoenPerú/Printed inPeru




3

Amishermanoschilenos:

HugoMuñozBasaez

HugoBottoOakley

JenaroMurilloSánchez

EugenioHernández Aliste

FranciscoPinochet Cantwell

Miguel Ángel

Reyes

Poblete

RembertoValdésHuecche

Ensolidaridad por ladesgracia

quecastigósu país

el 27 de febrerode2010.



GuidoC.AguilaGrados

4




5

PPP RRR EEE SSSEEE NNNTTT AAACCCIIIÓÓÓNNN

aabogacíadebeserlaprofesiónmásformaldelmundo.Mientrasque

unmédicosalvavidasvestidocon jeans,zapatillas,unacamiseta,un

gorro, mascarilla y mandilón verde; y un ingeniero hace maravillas

con toneladas de cemento ataviado con un casco, una camisa –casi

siempre

a

cuadros,

blue jeans

descoloridos

y

zapatos

marca

CAT;

elabogadopuedeestarenplenoveranoaustrala40°alasombraysiquiere

ejercerdebeusareltrajecompletoconcamisamangalargayconelcuello

presionadoporunacorbata.Ysilapresentaciónesantealgunaautoridad

uorganismo,debelucircolgadalaestrelladesietepuntas,unrequisitono

negociableenelPerú.

Lasabiduríapopularseñalaque –encualquierámbitodelavidasiinsistimos mucho en la forma es porque no existe mucho fondo. Y

difícilmenteseequivoca.Sinembargo,muypocasvecesseencuentraalgo

sobre esta manía de los abogados. No del Derecho. Insistimos: de losabogados. Está en nuestras manos torcer ciertas formas decimonónicas

que

no

se

condicen

con

nuestros

tiempos.

Tampoco

con

el

sentido

común.

Pero las más de las veces los profesionales del Derecho nos dejamosenvolverporlavanidadquevieneencomparsaconestaprofesión.

Razacompleja lade losabogados.Puedeencontrarseunairede

superioridad en frecuentes diálogos: “Nosotros los abogados…” como siperteneciéramosalapanacadelSeñordeSipán.Lamayoríadecolegiosde

abogadosdelPerútieneensunombreelepítetodeIlustre.Difícilmentelo

justifican. Las elecciones en el Colegio de Abogados de Lima –el másgrande del país se ha convertido en un acontecimiento anual que

desvirtúa la profesión. Excesiva violencia verbal y hasta física, se

conviertenenunafotoajadadelaabogacía.

Ante esta ausencia de autocrítica aparece Herejías Jurídicas

Ensayos sobre Derecho, Proceso y Constitución, un pequeño texto de

contenido jurídicoaunquevestidocontrajede literatura.Uncentenarde

páginas A5 que aborda temas serios con un lenguaje que pretende

L



GuidoC.AguilaGrados

6

arrancarunasonrisa.Oproducirelefectocontrario.NotenemosnoticiasdequeenelDerechoexistaunapublicacióndeestanaturaleza.Lostextos jurídicos generalmente son muy formales –como no podían ser de otra

forma y ritualistas. Si vale la analogía, se acercan a un estilo dogmático

extremo.Porello,estaspáginaspuedenserunaherejía.Puedenencrisparamásdeuno.Olacerarlomásprofundodesuser.Tambiénhabráquienessentirán quecoincidecon loqueyapensaban.Advertencia:En todos loscasossonpercepcionesmuypersonales.Loquetraslucenestaspáginases

elsentimiento

del

suscrito.

Un

sentimiento

genuino

de

un

abogado

que

no

cree en la formación jurídica peruana. Que no se enorgullece de la

abogacíaysusprácticascotidianas.Peroquetienelaconviccióndequeelsilencio y la inercia ante esta realidad es igualarse hacia abajo. También

existenpecadosydelitosporomisión.

Entre la oncena de artículos que conforman esta entrega se

encuentran nueve que constituyen aportes a diferentes revistas

continentales y ponencias internacionales. También se transcriben dos

prólogos nuestros a textos procesales. ¿Qué hacen dos prólogos entre

ensayostanoriginalesenestiloycontenido?Muysimple:sonresultadode

la ilógica.Esunaprácticausualenelmundo jurídicoqueelautorseaun

anónimo

del

Derecho

y

quien

prologue

un jurista;

en

ambos

casos

es

exactamentealrevés.

Quienes deseen debatir u opinar sobre lo escrito en las páginassiguientes pueden hacerlo a la dirección epistolar que aparece abajo.Desdeya mi gratitudyaprecioaquienesdediquenun tiempo aconocerestasherejías.

[email protected]

www.egacal.com




7

ÍÍÍNNNDDD IIICCCEEE Pág.

I. DIOS,PATRIAYCOCACOLA:ELMARKETING

DELSISTEMAINQUISITIVOENELPERÚ................................................9

II. LOS7PECADOSCAPITALESDELAENSEÑANZA

DELDERECHOPROCESALENELPERÚ. ...............................................17

III. PRUEBAPROCESALYREALIDAD. ........................................................27

IV. UNFRACASOMÁSQUEIMPORTA.LaconciliaciónprejudicialenunCódigoProcesalmodelo.Laexperienciaperuana:deunmediodesoluciónde

conflictosaunsimplerequisitoparalaadmisibilidad

delademanda. ...................................................................................35

V. ELDERECHOPROCESALDELSIGLOXXI:PROYECCIONESYCONSTRUCCIONESPARADIGMÁTICAS

(Elfindelcambalacheenelproceso).................................................41

VI. LAENSEÑANZA

DEL

DERECHO

EN

EL

PERÚ:

UNCÁNCERQUEAVANZA. .................................................................47

VII. LAVALORACIÓNPROBATORIAENLOSPROCESOS

CONSTITUCIONALESDELALIBERTAD.................................................53

VIII. ELMITODELASANTIDADDELACOSAJUZGADA...............................63

IX. LAENSEÑANZADELDERECHOPROCESALSUSTENTADA

ENELMODELOCONSTITUCIONAL.....................................................73

X. LAFEDELHOMBREENSÍ MISMOOLALUCHAPORLA

LIBERTADA

TRAVÉS

DEL

PROCESO.....................................................85

XI. PRESENTACIÓNALAEDICIÓNPERUANADEPROCESO

CIVILEIDEOLOGÍA..............................................................................89



GuidoC.AguilaGrados

8




9

IDDD IIIOOO SSS ,,, PPP AAA TTT RRR IIIAAA YYY CCCOOOCCCAAA CCCOOO LLL AAA ::: EEE LLL MMM AAA RRR KKK EEE TTT IIINNNGGG DDD EEE LLL SSS III SSSTTT EEE MMM AAA IIINNNQQ Q UUU III SSS III TTT III VVVOOO EEE NNN EEE LLL PPP EEE RRR ÚÚÚ

"Puedequenohayaningunamagia

enla fórmuladeeseoscurolíquido

azucaradoy gaseoso

queconstituyeel refresco

más popular del mundo.

Dondesí hay magiaes

enlabrillanteestrategia

demercadotecniaquehaafirmado

sólidamenteel éxitodeCocaCola

enel transcursodeunsiglo".

Mark Pendergrast

LaCocaColainicialasegundadécadadesusegundosiglodevida

como el producto más famoso y de mayor distribución en el mundo.

Probablemente,CocaColasea lapalabraquemásseentiendeentodoel

planeta.El invento quecreara elgenial JohnPemberton como un tónico

para los nervios ha desatado a lo largo de su existencia una serie de

"propiedades" que se han convertido en pretexto para su consumo

permanente. Sin embargo, hasta sus mismos directores, a lo largo del

tiempo, han comprendido que no es su composición, sino sus distintas

estrategiasdemarketinglasquehanconvertidoaestabebidagaseosaen

la marca paradigmática del planeta. Algo parecido ocurre con otro

"producto" más trascendente en el desarrollo de un país: el sistema

procesalinquisitivo.



GuidoC.AguilaGrados

10

Los sistemas constituyen una apuesta por una postura filosófica

paraquedesarrolleesemétodollamadoproceso.Lospaísesapuestanpor

unouotrosistema.Esunacuestióndeopción.Sinembargo,comoenlas

reglasdemercado,elderechoaelegirunaopciónentrevariasrequiere

de un requisito fundamental: una información completa y clara de las

opciones que postulan. En el mercado procesal esto no ocurre, lo que

genera una competencia desleal que todos contemplan como normal en

medio

de

una

crisis

oncológica

de

la

justicia

peruana.

Como

este

desequilibriodecompetenciasehacecrónico,seenvilecemásauncuando

los dueños del planeta Derecho en mi país pretenden convertirlo en un

monopolio.Nohayotraopción.Así,hablarenalgúnpaneldeimpartialidad

judicial o inaplicabilidad del iura novit curia o inconstitucionalidad de la

pruebaoficiosaesmotivoparaqueelrestodeexpositoresviresumirada

hacianosotrosparaobservamoscomosaposdeotropozo.

Sospecho que el Sistema Inquisitivo es como ese líquido

azucarado y gaseoso oscuro que constituye el refresco más popular del

mundo. Su implementación y permanencia, más que deberse a pilares

sólidos,

se

debe

a

toda

la

parafernalia

de

mercadotecnia

que

tiene

tras

ella

enelPerú.

Trataremos de acercamos a la realidad procesal peruana desde

susraícesmásprofundas.SóloenLima,existen17facultadesdeDerechoy

haciael2011esprobablequelleguenalaveintena.Enelinteriordelpaís

estacifrasemultiplicaportresynoexisteunainformaciónciertasobrela

oferta de la abogacía a distancia, que también es mayúscula.

Parafraseando a MALTHUSdiríamos que la demandadeabogados crece

en progresión aritmética mientras que la oferta de letrados crece en

progresióngeométrica,por loque,enuncortoplazo, losabogadosenel

Perúterminaremoscomiéndonosentrenosotrosmismos.

Entodosestoscentrosdeformación jurídica,casienexclusiva,se

haceunaapologíadelSistema Inquisitivo.Seestudia lanorma imperante

comoundogma,siguiendoeldecimonónicométodoexegéticoysellevaa




11

los altares del Derecho a los gamonalistas procesales nacionales y

extranjeros. Del garantismo penal de FERRAJOLI se sabe nada. Muchas

vecessólolopresentanenelniveldedoctorado,yesto,conmuchasuerte

depormedio.DelrepensarprocesaldeBRICEÑOSIERRAniquédecir.Los

abogados peruanos se mueren de viejos sin tener noticias suyas.

MONTEROAROCAYALVARADOVELLOSO,sospechosamentesonproscritos

debibliografíasrecomendadas.

Es evidente que si el aparato marketinero del Derecho procesal

presenta la figura del juez como justiciero y solidario, entonces todos

coincidirán que su autoridad en el proceso es indiscutible. Veamos

brevemente algunos slogans y recursos mediáticos con que logra su

monopolioacadémicoelactivismo judicial.

1. Utilizacióndelirismopoéticopara justificarun juezsolidario.

"Juezactivo, involucradoconelprocesoycomprometidoconsu

sociedad" reza la definiciónde juezdirector delproceso. Seprefigurade

esamanera

un

juez

justiciero

que

socorre

alas

partes

ante

su

ignorancia

o

inercia,un juezquedirigeelprocesodeunamaneraactivaparallegarala

justiciayalaverdadreal,un juezquesesacrificaparaqueelprocesonose

decanteeninsulso.Siesasí,entoncesyotambiéndigo:"iLocompro!¡Ese

billeteesseguro!"SieldocentequetengoalfrentesostienequeesunJuez

activista que llega a la verdad con real convicción y que no relativiza su

fallo por la persuasión de las partes, entonces exclamo al instante:

"¡También lo compro!”. Debo reconocerlo. Yo también compré. Sólo

cuando conocí la otra oferta y sus argumentos sólidos renegué de los

juegosdeazar.

Volvamosal

escenario

del

párrafo

anterior.

Si

por

otro

lado,

las

pocasvecesquesehabladeSistemaDispositivoseleasociaconelproceso

regulado con el desaparecido Código de Procedimientos Civiles, cuyos

procesos durabancomo mínimo un lustro, y presentan a un juez pasivo,



GuidoC.AguilaGrados

12

reducidoaserlabocadelaleyloqueyafuedenostadoporMontesquieu

,un juez débilcuyosmovimientosson orientadoscualmarionetapor las

partesconloqueelprocesosecontaminademanerainsalvable,entonces

secomprenderáporquéelabogadoperuanosólo reconoceuna filosofía

procesal.Así,elactivismoosolidarismo judicialseconvierteensudogma

y,comoes lógico,deploratodoaquelloque leseaextrañoydisientacon

suspostulados.

2. Publicidaddedoctrinacuyosescritosconstituyenverdaderos

evangeliosreveladoresdelaverdadprocesal.

La literatura procesal es también unidireccional. Múltiples

editorialesen todaAmérica Latina abren labilleteraparasacara la luz

todo lo que se escriba sobre derecho procesal activista. No hay que

culparlas. Es una inversión segura. El pronto retorno no se discute. No

requierendemuchoanuncio.Losautoressonrenombradosyenaltecidos

en

todo

foro

académico.

Es

frecuente

que

estos

mismos

autores

se

citen

unos a otros. No se sustraen ni reprimen en halagos mutuos como

cortesanosenpasillospalaciegos.Lospropioslegisladoresde losCódigos

publicansuscomentariosa lanormaqueprohijaron.Algoasí comoque

unaempresaparacontrataraunempleadolepidareferenciasdelmismoa

sumadre. El dedicado a los menesteresdelDerecho,apenasobserva un

título en vitrina, lo adquiere. "Hay que estar actualizado" se dice, como

pretendiendo justificar un acto casi autómata. Estas publicaciones se

extienden como ecoen valle montañoso, ya que losque se inician en la

autoría de textos jurídicos entienden pronto el negocio. Se cuelgan del

sacodelafamadealguienmásgrandeyconocido.Paraelloseinventaron

los

prólogos

o

estudios

preliminares.

Misión

cumplida.

Los

han

presentado

a la sociedad jurídica de moda. El sistema procesal monopólico ha

engrosadosusfilasdeadeptosytodoshanresultadobeneficiados.Unfinal

enquetodosdibujancaritasfelices.




13

3. Invención de principios y neologismos que pretenden

introducirsecomodogmas jurídicos.

LaCocaColaensucenturiadeexistenciahacambiado la forma

desubotellaydeisotipoparadejarlasensacióndeevolución.Tambiénha

creado la variedad "zero" para adecuarse a la cultura dietética de cierto

segmentodeconsumidores.Hoyyanotieneunesloganfijo."Lachispade

lavida"

es

el

que

más

recordamos

los

cuarentones

en

el

Perú.

Lo

mismo

se

puede aplicar a otros productos. Existen detergentes de uso doméstico

conocidos desde nuestra infancia que, para mantenerse en el mercado,

han creado su propia metamorfosis: puntitos azules, nueva fórmula,

fórmula reforzada, 20% más por el mismo precio, entre otras ingeniosas

maneras de siempre estar a la vanguardia comercial. Un símil de esta

situaciónesloquesehadadoconelSolidarismoJudicial.

En lasúltimasdosdécadasnosha llegadodesdeelnorteyelsur

principios inaplicables y neologismos dignos de promociones televisivas.

Así, en el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Procesal Civil

peruano (1) se consagra el principio de buena fe procesal. El tiempo de

vida de este principio es lo que se demora en leerse desde el Título

Preliminarhastaelartículoreferidoalaposibilidaddesolicitarunamedida

cautelar antes de la interposición de la demanda. ¿Qué buena fe puede

existirsiunatardellegamosanuestracasaynuestroacreedorhapuesto

enmanosdeuncustodiotodosnuestrosmueblesyartefactosatravésde

una cautelar para futura ejecución forzada en forma de secuestro?

¿Acaso los justiciables no recurren al proceso porque en la relación

jurídico material en conflicto precisamente se ha perdido la buena fe?

MONTERO AROCA, luego de una prolija investigación (2), no encuentra

antecedentes a este principio en la historia del Derecho. Entonces nos

preguntamos,¿Dedóndelosacaron?Silahistorianoloregistraytampoco

lotolera

la

realidad

¿Habrá

algún

escenario

en

que

las

partes

en

conflicto

actúenconbuenafe,entendidacomoconfianza,entreellas?Tenemos la

certezaqueno.Ypensarquelosqueseinicianenelestudiodelaciencia

procesallorepitencomocomercialdemoda.



GuidoC.AguilaGrados

14

Respecto a los neologismos, las Enciclopedias OMEBA y

CABANELLAS se han convertido en fardos de papel reciclable con el

advenimiento de un nuevo lenguaje procesal. Así, “Medidas para mejor

proveer”,“Medidas cautelaresautosatisfactivas”, “Juez profiláctico” (3) y

otras yerbas exóticas han enriquecido el jardín botánico procesal.

Pregunto:¿Noseríamejororientarelestudiodelprocesocontemporáneo

a lanuevarealidadsocial?Sólopregunto.Felizmente,hayesfuerzosmás

razonables.

El

desaparecido

colombiano

SANGUINO

reparaba,

en

una

lúcida disertación en Arequipa en el año 2005, que estábamos en un

mundo controlado. Nos recordaba que los que conducen esta sociedad

consumistasabíanquécomíamos,dóndeestábamos,cuántodebíamos,de

quésufríamosyhastasiteníamosautooperro.Entoncesadvertíasobrela

necesidaddeadecuarelprocesoaestanuevarealidad,yaqueeldesarrollo

de los intereses difusos y los derechos colectivos romperían el diagrama

del proceso civil actual. Los conceptos de legitimidad para obrar,

representación procesal, medidas cautelares o la responsabilidad de las

costasycostostendríanquereacomodarseparaestanovedad jurídica.En

esa línea de repensar y recrear en serio el Derecho, la brillante

investigadorarosarina

MEROI

(4)

ha

desarrollado

una

tesis

inmejorable

al

respecto. El mensaje surge solo: Llamemos a las cosas por su nombre;

preocupémonos por los verdaderos desafíos del Derecho procesal

contemporáneo.

Todoestebombardeopublicitario poraire,marytierraencuentra

unterrenofértilparaqueseextiendalanubedehumoprocesal.Selanzan

bolas de fuego publicitarias sobre paja seca y entonces lo que fue una

fogata terminasiendoun incendio forestal.Al igualqueeldepartamento

demarketingdelaCocaCola,loimportanteesquesevendaelproducto.

Sinembargo,

esto

no

es

un

réquiem.

No

todo

está

perdido.

No

siempreelpoderde lapublicidad lopuedetodo.Cuando lacompetencia

esdesleal,aveceselmismomercadoseautorregula.Nosubestimemosa

los abogados. Es evidente que ya advirtieron que algo anda mal. No




15

demoraránendescubrirlacausa.Entoncesnohabrámarketingquevalga.

Sebuscaráotraopción.Aquí tambiénvale lametáforaconque iniciamos

estaslíneas.Aunquenuncasesupolacausa,lasestadísticasregistranque

elúnicopaísdelmundoenque laCocaCola no logró el primer lugarde

preferencias entre los consumidores fue el Perú. A pesar de todo el

carnaval publicitario, no pudo superar las ventas de un agua gaseosa

nacional: lnca Kola. Los extranjeros tampoco se explican, pues sostienen

que

la

bebida

amarilla

tiene

sabor

a

goma

de

mascar.

Por

más

de

dos

décadas la tierra de Grau, Vallejo y Chabuca Granda fue el punto más

urticantedelacentenariatransnacional.Finalmente,éstaoptóporlaúnica

posibilidad que tenía para obtener todas las propiedades del juego de

monopolioyasí podercomprarcasasyhoteles:adquiriólaIncaKola.

Amaneradeconclusión

No creemos que el activismo o solidarismo judicial sea una

apuesta

idónea

para

una

mejor

justicia

en

el

Perú.

Sentimos

el

Derecho

de

otra forma. Preferimos el sentido común a la dictadura de la norma.

Preferimos ser llamados protestantes del Derecho, a ser considerados

dogmáticos, tradicionales y formalistas. Preferimos el atrevimiento y la

frontalidad, en vez de la condescendencia con un orden que tocó fondo

hace mucho rato. Por ello utilizamos un lenguaje distinto en nuestros

artículos.

Disentimosconrespetoyconalturadequienespiensandistinto.

NoestáendebatesucalidadhumananisuconocimientodelDerecho.Al

contrario. Lo firmamos las veces que sean necesarias. Simplemente

entendemos y razonamos el proceso de una manera distinta. Lo que

repudiamos es la información sesgada que se brinda a los receptores.

Este sesgo deviene en engañoso. No es justo que se hipoteque el

pensamientoprocesalporinteresesdequienesostentanlamembresíadel

derechonacional.Expongamosnuestras ideasyrazones.Discutamos.Lo



GuidoC.AguilaGrados

16

peor que podría pasar es que no nos pongamos de acuerdo. A lo mejor

cadagruposeaferramásasusconvicciones.No importa,puesganaráel

oyente jurídico. Se enriquecerá. Tendrá opciones que luego contrastará.

Será mejor para el Derecho peruano que se escuche ambas campanas y

quecadahombreymujerdeDerechoescojaelmejortañido.Queseael

oído agudo y el pálpito interior elque determine la melodíaprocesalde

cadauno.Perodeunavez,desterremoselruidomonótonoyaltisonante

queperturba

la

mente

yel

espíritu.

NOTAS:

(1) CódigoProcesal Civil.TituloPreliminar.Artículo IV: "(…) Laspartes, susrepresentantes,

susAbogadosy,engeneral,todoslospartícipesenelproceso,adecúansuconductaalos

deberesdeveracidad,probidad,lealtadybuena fe"(lacursivaesnuestra).

(2) MONTERO AROCA, Juan. REVISTA IBEROAMERICANA DE DERECHO PROCESAL

GARANTISTAN°l.pp.95.enwww.egacal.com

(3)

PEYRANO,Jorge

Walter.

CUESTIONES

PROCESALES

MODERNAS.

pp

152.

(4) MEROI,Andreaenwww.academiadederecho.com




17

II««« LLL OOO SSS 777 PPP EEE CCCAAADDDOOO SSS CCCAAA PPP III TTT AAA LLL EEE SSS DDD EEE LLL AAA EEE NNNSSS EEE ÑÑÑAAANNNZZZAAA DDD EEE LLL DDDEEE RRR EEE CCCHHHOOO PPP RRR OOO CCCEEE SSSAAA LLL EEE NNN EEE LLL PPP EEE RRR ÚÚÚ »»»

IniciodeunnuevoañoacadémicoenalgunaFacultaddeDerecho

peruanay enelhorarioquenoshanentregado figuracomoprofesorde

Derecho Procesal un conocido jurista, autor de libros e integrante de

algunodelospoderesdelEstado.Inmediatamentelailusiónseapropiade

nosotros y nos vemos como delegados o auxiliares de cátedra o

practicando en su estudio o en su Corte. Nuestra vida torna un nuevo

impulso: «trataremos de emularlo» nos decimos. No faltaremos a su

cátedra así jueguen Argentina y Brasil la final del mundial sudafricano.

Esperamoseliniciodesuclasecomoquienesperaalaprimeranovia.Sin

embargo,

a

pesar

de

tantaexpectativa,

pueden

darse

cualquiera

de

los

siguientesdesenlaces:

Escena1:

Noleentendemosnada.Descubrimosquesucompetenciaconla

salivaesinversamenteproporcionalalaqueposeeconlatinta.

Escena2:

Noleescuchamosnada.Suvozsóloalcanzalastresprimerasfilas

decarpetas.

Sólo

el

respeto

por

su

avanzada

edad

nos

obliga

aaparentar

unaatenciónquenotenemos.Enlasaulasestadiosdealgunasfacultades,

lamitadde laclaseestáterminandoeltrabajoquesepresentará lahora

siguienteylaotramitadponiéndosealdíaenotrocurso(1)



GuidoC.AguilaGrados

18

Escena3:

Dedica la primera clase a narrarnos su vida o sus experiencias

profesionalesque,porcierto,debemosagradeceryaquenospreparapara

nuestrafuturaluchaporla justicia.Enlasegundasesiónyenlassucesivas

interrumpeeldesarrollodelsílaboparaseguirenriqueciéndonosyasí no

cometamosmás adelante errores queél tuvo en elejercicioprofesional.

¡Gracias,Maestro!

Escena4:

Comienzaapreguntarsunombreacadaunodelosqueestamos

enelsalón,dóndevivimos,estadocivil,lugardenacimiento,materiaenla

quequeremosespecializarnos.Nosponealbordede las lágrimascuando

leescuchamosdecirqueunmaestrodebeacercarseasusdiscípulospara

conocerlosydeesamanerasumensajelleguemejor.

Escena5:

Pide que abramos nuestro Código Procesal y al advertir que

algunosno lo tienen,consume lahoraconunahomilía referidaaque la

norma es para el abogado lo que la espada para el Cid y genera en los

olvidadizoselmismosentimientoque tuvoPedro luegodenegara Jesús

tres veces. Para la segunda clase ya con todo el salón premunido del

Códigohaceleerelprimerartículoacincoparticipantesyacontinuación

lespreguntaquéhanentendido.Anteelsilenciosepulcral,anunciaquese

calificará la participación en clase. Una motivación espontánea al mejor

estilodeMiguelÁngelCornejo.

Escena6:

Esunsabioynoestamosasunivel.Esunlujoinmerecidotenerlo

delante de nosotros. Ya lo tuvimos de docente, ergo, podemos morir

tranquilos.Podríaenesemismomomentoestarganandodiezvecesmás




19

pero por el cariño a la Universidad y su alma magisterial es capaz de

renunciaratodoaquello.Notodoenlavidaesdinero.

Escena7:

Llega,saludayescribeen lapizarra:«Excepciones»y lasubraya.

Todos en el aula se preguntan: ¿De dónde salió? ¿Con qué otros temas

procesalesse

conectan?

¿Dónde

tiene

su

origen

esta

institución

procesal?

Estas y otras interrogantes más no reciben respuesta de nuestros

demudadosrostrosyempiezaelsermóntrillado:«Yaestolodebensaber

del año pasado» « ¿Qué les enseñó el anterior profesor?» « ¿No saben

esto?¡Quépena!Pero...yotengoquecumplirconelprograma».

Escena8:

Toma lista, mencionando los dos apellidos y todos los nombres

que tengamos. Se detiene en alguno de pronunciación complicada e

inquieresobreelorigendeesenombre.Terminadiciendoqueestuvoen

Inglaterra, Malasia o Sri Lanka, según la procedencia del apellido. Luego

clasifica

a

toda

la

clase

en

grupos

y

anuncia

un

cronograma

de

exposiciones. Él, escrupuloso docente por vocación, desde su cómodo

pupitre, celosamente evaluará las exposiciones y los que pregunten y

propicien el debate tendrán puntos de bonificación. Esto despertará la

capacidaddeinvestigaciónytrabajoenequipo.¡GraciasMaestro!Segunda

parte.

Escena9:

Sesientaenlacátedrayempiezaadisertarsobreelproceso,con

un tonodevozuniforme,preguntándoseycontestándoseasimismo.Es

un

monólogo

más

largo

que

el

sermón

de

viernes

santo.

Los

más

empeñosos ensayan transcribir hasta su respiración, mientras que los

demás miran sus relojes repetidamente. En el examen se evaluará la

capacidad de reproducir lo que él dijo. Algunos, sin ruborizarse siquiera,



GuidoC.AguilaGrados

20

suelendeciren lapreviade las evaluaciones:“Quiero quemecontesten

esto”.ElDerechoes loquequierenescucharo leer.Ypensarqueexisten

facultadesenquelosedificioshablan.

Escena10:

Empieza lasesióntratandoquetodosentendamos lavinculación

adecuadade losdosextremosquesepresentanen laaplicacióndetoda

norma: la aparición del problema de convivencia en la realidad y la

soluciónqueaeseproblema leotorga la ley.Estoes,elpuntodepartida

delestudiodelfenómenoprocesal: lacausaylarazóndeserdelproceso

(2).

Lamentablemente esta última escena no es muy frecuente. Las

anterioressonpelículasconocidasyrepetidas.

Las razones de semejantes despropósitos como métodos de

enseñanzadelDerechoengeneralydelDerechoProcesalenparticularse

encuentran,enmuchoscasos,en la incapacidaddequienesmanejan las

universidades

como

máquinas

tragamonedas(3)

y

las

facultades

como

susfeudos,deformando laesenciauniversitariaenuncírculoviciosode

amigosycontuberniospolíticos.Cuandosediferencialobuenodelomalo

yseoptaporlosegundo,sealumbraunainmoralidadgroseraquemerece

unacondenaaloscírculosdeDante.Jugarconlasilusionesyelfuturode

milesde jóvenesnosóloesunpecadocapital:es lasumadetodosellos.

Trataremosdegraficarlosacontinuación:

1.Soberbia:

Es inexistente la capacidad de autocrítica en casi todos los

responsables de la formación del abogado. Cada responsable académico

universitarioviveconvencidoqueestárealizandobiensulabor.Loserrores




21

se justificanconnúmeros.Hayunmayornúmerodealumnos.Haymejor

infraestructura.“Nadienosvaadecir loquetenemosquehacer”braman

(sic). Por último hay un argumento contundente: La autonomía

universitaria. LuisPásara,enlainvestigaciónmásimportanteacercadelas

facultadesdeDerecho,hallóunasucursalenunaprovinciacajamarquina

dondelasclasesdeDerechosedictabanenungarajeconunsoloprofesor

paratodaslasparcelas jurídicas.«Estamosllevandolaciencia jurídicaalos

lugaresmás

alejados

del

Perú»

fue

la

réplica.

Esto

no

tiene

desperdicio.

¿Qué Derecho Procesal se enseñará? ¿Qué bibliografía se consultará?

¿Qué nivel de abogados se tendrá? ¿En cuántos de ellos reposará más

adelantelaresponsabilidaddelamagistratura?

2.Avaricia:

Elmétododeenseñanzaquemásseutilizaparalaenseñanzadel

Derecho en el Perú se denomina «Cerámica Chimú»: predominio de la

cantidad

sobre

la

calidad.

De

diecisiete

facultades

de

Derecho

en

la

capital

de laRepública,enlamitaddeellas,elnúmerodepostulantesesigualal

númerode ingresantes.Nohayevaluación:haymatrícula.Mientrasmás

se matriculen, mejor. Habrá ingresos económicos para dedicarlos a

asuntos no necesariamente académicos. Los alumnos que pagan ciclo a

ciclo seguirán mendigando libros en otras universidades, mientras la

propiadestinasusfondosaunamayorpresenciasocialypolítica.

¿Cómosellevaráadelanteunaprácticaprocesalconexpedientes

en un aula en donde en vez de clases hay que hacer mítines? ¿Cómo

descubriremos la impronta académica procesal que se deja en un aula

donde entrarían un número de alumnos equivalente a todos los

congresistasysusrespectivosasesores?¿Leseráfácilpreguntaromostrar

alguna inquietud a algún estudiante en medio de un centenar de

personas?



GuidoC.AguilaGrados

22

3.Lujuria:

El proceso de enseñanza del Derecho Procesal y la evaluación

corona esta serie se realiza en ciertos casos con desenfreno e

irracionalidad. Se celebra la ausencia de la consecuencia y del sentido

común. Cierta catedrática presentaba como opción de auxilio para los

desaprobados lapresentacióndeejecutorias.Luegosesupo laverdadera

intención:con

ellas,

luego

publicó

un

libro.

Esta

caricatura

de

docente,

que

abonó tal chatura académica ayer, hoy maltrata a los bachilleres en los

exámenes de titulación. Y es mentira que la Universidad actual haya

perdido su espíritu medieval. Lo mantiene intacto. Tanto así que las

evaluaciones de grado de la mayoría de facultades de Derecho se

asemejaaun juicioanteelTribunaldelSantoOficio.Unamesalargacon

el crucifijo al centro (sólo falta la calavera), un jurado formado por tres

evaluadores que en muchos casos no aceptan ideas ni posiciones

contrarias,yunpostulantealtítuloqueluegodesuexposiciónesinvitado

a retirarse con todo el público presente en el recinto y soportar el

tormento de la espera. Si los calificadores lo consideran indigno de

aprobar,tendrá

que

deducirlo

porque

nunca

le

dirán

nada

ni

le

explicarán

las razones de tal decisión. El fallo es inapelable. Para concluir con la

analogía ínquisitorial, al desaprobado nunca se le reabre la puerta del

recintoymantendrá laesperanzadequeaúnestédeliberandoel jurado

hasta que alguien más atento le afirme que ha visto irse a uno de los

evaluadoresensuautomóvilAudiconrumbodesconocido.Selecondena

amasticarsubroncayvergüenzadelantede losamigos,de losfamiliares

que vinieron de lejos con ilusión y de los curiosos que tratarán de darle

una explicación que el jurado nunca le dio. Eso equivale a ponerle su

«sanbeníto» y pasearlopúblicamente. Entregarun nuevoprofesional del

Derechoa lasociedadono,dependedefactorespocoobjetivosymenos

serios:más

cercanos

ala

ciega

lujuria

que

aindicadores

científicos.




23

4.Gula:

EslugarcomúnenlosdiscentesdeDerechoeltenerquetragarse

losconocimientos.Enelnivelterciario laexplicaciónyelrazonamientoa

cualquier figura jurídica es «así lo dice el doctor... », un argumento ad

hominen irrebatible. Hasta en los exámenes de grado muchas veces se

encuentransicópatasdisfrazadosde juecesqueesperandeltitulandouna

únicarespuesta:

la

que

coincida

con

la

de

ellos.

Cualquier

otra

respuesta

es

contranatura. Este es el resultado del bombardeo incesante que en

nuestropaíssehacedelaverdadprocesaltrasladadaaunsímil:elproceso

de titulación. Traguen este concepto. Prohibido masticar y menos

degustarlo.

Esteexcesonoconcluyeenelpregrado,yaqueincluyeunanueva

edicióncorregidayaumentadaenelposgrado.Elprofesordemaestría

queseentiendeesunprofesionaldeungradosuperlativonoestápara

detenerseenexplicarcómoseproduceeltránsitodeunarelaciónmaterial

a la relación procesal, ni buscar la raigambre histórica ni filosófica de la

misma.

«¡Estamos

en

una

maestría,

doctores!»

reza

la

sentencia

que

nos

recuerda nuestro pecado. Una explicación no sólo agota al docente sino

quedebeavergonzaraprofesionalesdelDerecho,puesyalodebensaber.

Por ello, en este nivel se multiplican los trabajos monográficos y las

exposiciones.Laexigenciaserelajaráparaquenoexistadeserción,yaque

reprobar significa pocos alumnos y eso no es negocio. Siempre esmejor

evitarproblemas.

5.Ira:

Uno de los requisitos básicos para ser catedrático en algunas

facultades de Derecho es ser amigo del Decano o su acreedor político.

Cualquier discrepancia de índole personal o política significa la salida de

eseprofesorhereje.Pocosirve latrayectoriaocapacidad.Lasdiferencias



GuidoC.AguilaGrados

24

de ideas generan iras santas en la jerarquía. Por ello, es una postal

conocida veraalgún rectorodecano acompañado de sus cortesanos en

algúneventopúblicoyhastaenelestadio.

6.Envidia:

EnelPerúhayfacultadesdeDerechodondeeladjetivogarantista

esmalapalabra.Lasolaapariciónde ideasdiferentes,queabandonan la

clásicaconcepcióndeunprocesoautoritarioconun juezqueadolecede

cojeraparadirigirunprocesoquesiemprese inclinahaciaelaccionante,

causa escozor. El surgimiento de ideas procesales basadas en norma

supremaylabúsquedadeundebidoproceso,estoes,laimparcialidaddel

terceroy la igualdadde losparciales,suenarevolucionarioyamenazante.

Losúltimosdebatesideológicosydoctrinarios jurídicossequedaronenlos

museos.Elsurgimientodepersonaseinstitucionesquepiensenyenseñen

diferentes es sinónimo de amenaza de epidemia para sus víctimas

cautivas.

Entonces

denostan

contra

los

orates

que

piensan

distinto,

incapacesdecontradecirloqueesdeunalógicairrebatible,Nocambiansu

metodología de enseñanza ya jubilada. La repiten ad infinitum. ¡Viva el

reinodelamediocridad!(4)

7.Pereza:

En el segundo lustro del siglo XXI se sigue enseñando Derecho

Procesal mediante... ¡el análisis exegético de la norma! Este método

decimonónico propio del mundo jurídico legicentrista no sólo limita el

despliegueprofesional

del

estudiante

de

Derecho

sino

que

lo

convierte

en

«codigodependiente». Ya profesional, en un proceso como juez o parte,

limitará todasuargumentación jurídicaa tratardedemostrarque loque

diceelCódigoesloqueélentiendeeinterpreta.




25

Semuestraperezapermanentepararealizarunanálisisprofundo.

Mucho menos podemos esperar que exista siquiera un pantallazo de

argumentación jurídicaofilosofíadelDerecho.Entantoestasituaciónno

se corrija, se seguirá llamando instrumental o adjetiva a la rama más

importantedelDerecho:laprocesal.

El de adelante afirma: «La norma es palabra de Dios». Los

estudiantes

repiten

a

coro

«Te

alabamos

Señor»

y

el

docente

replica«Puedensentarse».

«Hagamosunréquiempor laenseñanzadelDerechoProcesalen

elPerú».

Este artículo no pretende sino poner el dedo sobre la llaga,

producir escozor, para que los aludidos reflexionen, para que los

directamente comprometidos apuesten por nuevas metodologías de

enseñanzaaprendizaje, para que el Derecho Procesal en el Perú esté

representado por pensadores y no por personajes maniqueos. Sólo

pretendemosquenosepongaelcarrodelantedeloscaballos.Laambición

económicayelcompadrazgoporencimadelsentidocomúnylaética.

Dios permita quealgúndíase ponga laeconomíaalserviciodel

DerechoynoelDerechoalserviciodelafándelucrodesmedido.Nosotros,

desdenuestratribuna,seguiremossiendocontestatariosalamediocridad

imperante y seguiremos apostando por una nueva forma de enseñar y

aprender el Derecho. Una nueva forma donde se destierren los pecados

capitales y se dé paso a la innovación, el razonamiento y el

profesionalismo.

NOTAS:

(1) Ennuestraexperienciauniversitariasedioelcasodeunprofesorporcuyaavanzadaedad

su físico precario no le permitía poder subir al aula que se ubicaba en el quinto piso;



GuidoC.AguilaGrados

26

entonces para esa clase todos los alumnos bajábamos al primer piso. No existía el

mínimo criterio para que aquel anciano pudiera estar en otro departamento

investigación, por ejemplo que no le generase esa penosa situación a diario. No

recordamosconexactitudsunombre,perosí sufigurainclinadaformandoentreelplano

desucinturay lainclinacióndesuverticalunángulode45°.Lacrueldaddeloentonces

adolescentesnoteníalímites:lollamaban“asusmarcas”.

(2) «Toda explicación habitual de la asignatura Derecho procesal pasa por una obligada

referencia iniciala la leyquerige lamateriaconprescindenciadelproblemade lavida

que

generó

su

creación

y

vigencia".

DEBIDO

PROCESO

VS.

PRUEBAS

DE

OFICIO.

ALVARADOVELLOSO,Adolfo.EditorialIuris.Rosario.Argentina.2006.

(3) El connotado escritor peruano Alfredo Bryee Echenique en el penúltimo relato de su

Antimemorias2llama“Shylock”aldecanodelafacultaddeDerechodondetrabajó.

(4) Un vocal de la Sala Civil de la Corte Suprema de la República Peruana en su curso de

DerechoProcesaldeunaMaestríaencargócomotrabajomonográfico __.¡Lanaturaleza

jurídicadelProceso!Sielmaestristanosehasuicidado,hatenidoquerepetirlasteorías

fantasiosasquesehancreadosobrequeelprocesoesuncontrato,cuasiconrratoyhasta

unaempresaquesehainventadosobrelanaturalezadelmismo.Deacáauntiemposerá

magíster en Derecho Procesal y no entenderá que el proceso es un fenómeno único e

irrepetibleenelmundo jurídico.




27

IIIPPP RRR UUU EEE BBB AAA PPP RRR OOOCCCEEE SSSAAA LLL YYY RRR EEE AAA LLL IIIDDDAAADDD

Erantiempos

distintos.

Hace

treinta

años

nadie

se

imaginaba

la

sociedad teledirigida delHomovidens deGiovanni Sartori. La palabrano

había sido desplazada por la imagen. Ni los profetas redivivos podrían

haberanunciado,enesos tiempos,el facebooknielblackberry .Porello,hacia 1981, en Huacho, a 150 kilómetros al norte de la capital peruana,todosesperábamoselpartidodelaselecciónperuanadefútbolencasade

DonÁngelencoloresblanco,negroygris.Era laúnicapersonadelbarrio

queteníaunaantenasuficientementegrandeparacaptarlasimágenesen

una ciudad en la que no existían retransmisoras. Una nube de vecinosvaronesdetodaslasedadesnosarremolinábamosalrededordelacajade

maderaquereflejabaunalluviosaimagenquedibujabasiluetasyapenassise distinguía ese adminículo redondo de cuero que tantas pasiones

despierta.

De

pronto,

"¡gol

de

la

selección

contraria!",

y

el

narrador

que

lo

relataenuntonodevozcomosiselehubieramuertolamadre,almismo

tiempo que explica: "¡Jamás gritaré un gol en contra de Perú!". De

inmediatoempezóel juiciodetodosalasentenciaperiodística.

Puntocontrovertido:¿Debeonodebegritarseungolcontrarioen

unatransmisióntelevisivaoradial?

Fiscal acusador: "Señalo como conducta sancionable la falta de

profesionalismo,yaquenodesempeñaelpapeldeunhinchamás,sinode

un comunicador social que se debe al público. El universo de los

televidentes u oyentes no está formado exclusivamente por hinchas

emocionadossino

por

varones

indiferentes,

mujeres

ajenas

aeste

deporte

yhastaextranjerosquenotienenqueentenderestamaneratansensible

deejercersutrabajo".



GuidoC.AguilaGrados

28

Alegato de la defensa: "El narrador no puede sustraerse a su

nacionalidadyasusentimientoporloquesudecisiónestaba justificada".

Luego de una acalorada discusión que se prolongó más allá de

concluido el primer tiempo y sin que se avizore un acercamiento de las

posicionesencontradas,apareció la figuradeldueñodecasaparadecir

medioenbroma,medioenserioqueparaél,elcasoestabacerrado.Ibaa

dar el veredicto final e inapelable: el locutor hacía bien al expresar sus

sentimientos en su narración. El haría lo mismo. Hacer lo contrario

pareceríaunahipocresía.Yelquenoestuvieradeacuerdopodíalargarse.

Noselemovióniunpelo.Seacabó.Cosa juzgada.

Todoscallaronuninstante.Luego,quienescompartíanlaopinión

sedeshicieronenapoyoalanfitrión.Losquediscrepábamos(mipadrees

nacidoenotropaísymesolidarizabaconél,ademásque,comosolíadecir

eldesaparecidorosarinoFontanarrosa:"Miclub,la'U',escomomiviejay

laseleccióncomomi tía")no tuvimosotraalternativaque resignarnossi

queríamosseguirviendoelencuentrode fútbol.Hastaahorarecuerdo la

impotencia de haber perdidosin saber lacausa.No me habían probado

quemisargumentosnoteníanasidero.La lógicanohabíaexhibidouna

contundencia demoledora como para claudicar en mi postura. Así, el

buenodeDonÁngelquehaceunbuentiempodebegozardelagloriade

Dios se convirtió en la primera imagen de juez autoritario que mi

memoriaregistre.

Hantranscurridocasitresdécadasyhoy,yaadentradoentemas

procesales,hacemos esta evocación doméstica y personal para tratar de

demostrar que a niveles de controversias serias y trascendentes el

resultadoeselmismoqueaquella lejanatardedomingueradefútbol:En

tantolanormaprohije juecesconunaconstelacióndepoderesyquelas

posteriores

modificaciones

a

esa

norma

se

preocupen

de

aumentar

estrellas cada vez que pueden, el perdedor en un proceso tendrá una

resignacióncasireligiosaanteelresultadoadverso;sentiráquenolehan

demostrado que no tenga la razón. Como cuando elniño pregunta: "¿y




29

porqué no lo puedo hacer?", y los padres le contestan el irrebatible

silogismo: "¡Porqueno!"Ahí noscomenzamosapreñarde frustraciones.

Nunca quien ejerce autoridad nos prueba que estamos equivocados.

Simplementenos imponensuparecer.Siestiramosestamalacostumbre

domésticaaltratamientoprobatorioenlo jurídico,primeroquiebralaFIFA

yluegosealcanzarálapazsocialen justicia.

Laprueba

debe

ser

el

tema

más

apasionante

de

la

teoría

general

del proceso. Al menos sobre el que más se ha escrito, pensado y

repensado. Un edificio de doctrina pura se ha construido. Cuando

recibimoslainvitaciónparaescribirestaslíneascomenzamoselacopiode

labibliografíamásautorizadasobreeltema.Envísperasdequesecumpla

elplazoquelosdirectoresnosseñalaronparalaentrega,nosencontramos

conqueestábamosviendounapelículayarepetidahastaelhartazgo.

Íbamos a intentar sumar más pisos a un edificio inhabitado ¡y

encima de un material precario!. En todo caso, nuestros postulados y

reflexiones iban a ser el eco de lo que otros, con verdadera autoridad

académica,

habían

señalado

antes.

No

quisimos

subirnos

a

ese

colectivo.

Tampoco estamos seguros que esto que presentamos sirva de mucho.

Únicamente tenemos la esperanza de que se convierta en una

demostración empírica de cómo a la prueba se le está dando una

connotación erradayperversa. Sinoactuamosconsentido comúnen lo

sencillo,conseguridad,noloharemosenlocomplejo.

Lejosdenuestraintenciónestárealizarunanálisisteorizantedela

prueba. Más bien, pretendemos un contraste con lascosas más simples.

Observaremosqueenloqueserefierealtrámiteprocesal,laproblemática

da un giro total: Lo que se cumple como ley universal para todo no

siempresecumpleenelproceso.Muchasveceslaideologíaprocesalnose

percatadeldramaquevivenloslitigantesenlarealidad.Importamosideas

einstitucionesennuestraslegislacionesperosinqueseaefectivoparalos

sujetos enredados en un juicio. La parte procesal es como el marido

engañado:elúnicoquenocuentaparanada.



GuidoC.AguilaGrados

30

Advertiremos,entonces,queelquecuentasiempresóloesel juez

yporallí seencuentraelepicentrodelsismoprocesal.Noimportacómose

le llame al juez. Director, comprometido, eficiente, activo, justiciero. Lo

realmente importante es que no juzgue per che le piace. No es menos

pecadosileconfiesoalsacerdotequemeacostéconunacortesanaenvez

de decirle que estuve con una ramera. Al menos, en la anécdota que

mencionamoslíneasarriba,DonÁngelestabaensucasayerasutelevisor.

Erael

dueño

de

la

pelota,

tenía

que

jugar

así

le

pegara

al

balón

con

las

canillas. El juez no es el dueño del proceso. Ni siquiera resuelve por él

mismosinoanombredelEstado,quelehaconfiadounadelaslaboresque

másnoshacenpareceraDios:impartir justicia.

Esta trascendente labornose ladaelEstadoporsucarácterde

autoridad, sino que es exactamente al revés: Es escogido por sus

cualidades personales y profesionales y como consecuencia de ello

adquiereautoridad.Porello,alsentenciar,el jueznodebe imponersino

convencer. Debe persuadir a ambas partes, vencedor y vencido, que su

decisiónsehabasadoen loquehansidocapacesdedemostraroprobar

en

el

proceso

para

sustentar

su

pretensión

o

su

defensa.

Alrespecto, laConstituciónespañolade1978hasido laprimera

enreconocerelderechoalaprueba,conloqueseconvierteenlaprimera

endarlelacategoríadederechoconstitucionalenformaexpresa.Sibienlo

pensamos, con este reconocimiento se encontró la doncella a la que le

calzaelzapatitodecristal.Silapruebaesunderechodelaspartes, jamás

puedeel juezsustraerlasdeestederecho,nimuchomenosusurparlo,con

loquehabríaquedarlelauncióndelosenfermosalaspruebasdeoficio.

Porconsiguiente,lainconstitucionalidaddelapruebaoficiosayanoesun

tema opinable sino una verdad de fe. ¿Alguien podrá sostener, con

argumentos serios, que lo que es un derecho constitucionalmente

reconocidoalas

partes

lo

pueda

ejercer

en

algún

momento

el

juez?

Hay

otranoticiairreversible:tambiénsehadiagnosticadoqueel juezsolidario

estádesahuciado.




31

Paraconcluirconestefatalismo,también lecelebraría lamisade

defunción al iura novit curia, que hace la esencia del juez activista y

solidario.Paravariar,enladistracciónfutbolerameconvencí delobituario.

Alárbitrodefútbolseleconocetambiéncomo juezdelencuentro(nolleva

toga, más bien viste de corto. No tiene un mazo en la mano, pero sí un

silbato. No tiene desconocimiento del tiempo que dure la causa, por el

contrario,sabequeserándosperíodosde45minutos.Peroenesencia,su

labores lamisma).Aambos juezyárbitrose lespide imparcialidad a la

horaderesolvercontroversiasysancionar lasfaltas.Observemos,sino,al

réferi: Cuando existe un mal cobro de un saque lateral por uno de los

jugadores, ¿aplicando el iuranovit curia el árbitro sacará correctamente,

enmendando el error cometido por el equipista? O, mejor aún ¿en su

"compromiso"conelpartidoenseñaráalfutbolistaerráticocomosesaca

unlateralcorrectamente?Esimpensablequeelloocurra.Sinembargo,en

escenariosdetrascendencia jurídicaprocesal,estoesmonedacorriente.Es

más: es un imperativo en nuestros códigos procesales. No necesitamos

casuística compleja para demostrar el despropósito procesal que nos

ahoga.La realidady lascosasmássimples,aveces,construyenverdades

monolíticas.

SiconvenimosquelaprolusiónChiovendianaes,malquebien,la

partidadenacimientode lacienciaprocesal,estamosanteunadisciplina

añosa: Tiene más de un siglo. En todo ese tiempo hubo un desfile

variopinto de juristas y estudiosos, cada cual con sus ideas, sus

convicciones,susafanes.Notodosfueronirresponsablesoincompetentes.

Mas todos se estrellaron ante el mismo paredón: No alcanza para

cambiarlarealidaddela justiciacivillatinoamericana.Estaeslarazónpor

laquedecidimosescribirestas líneaspocoortodoxas.Probablementeno

se parezcan en nada a los ensayos que acompañen el presente texto.

Puede hasta que sea una herejía editorial el que estas ideas lleguen a

publicarse.Peronadiepodrádecirquenoseintentóalgodiferente.Hemos

queridoobservar

el

corazón

del

proceso,

la

prueba,

desde

otro

ángulo

y

conotrocatalejo.Buscamoselángulomásdifícil.Nodeaquélquepierde

elcaso ydeteriorasuprestigio yegoprofesional,sino delquepierdesu

propiedad,latenenciadesushijososulibertad.Noeselcatalejodelactor



GuidoC.AguilaGrados

32

de reparto, que es el abogado, sino del protagonista de la tragedia

procesal,eldemandanteodemandado.Aesteindividuoquesequedacon

elsaboramargode la injusticiano lesirvedepaliativoni ladoctrinamás

puranila jurisprudenciamásejemplar.

No todo está perdido. Si lo que existe hasta ahora no sirve ni

funciona, ni tampoco alcanza, postulamos lo que indica el sentido

común: un cambio. Tan natural como la ley de la gravedad o una

ensaladade frutas.Eldesafíoesgrande:Lamutación teóricadebe tenerunaterrizajeperfectoenlarealidad.Desglosemosesto,quepareceserel

hallazgodelelixirdela juventudenmateriaprocesal.

Ynosdetenemos,nohayintenciónderedentoresideológicos.Hay

unademostraciónrotundadequeesposiblequelasreflexionesprocesales

basadasencarneyhueso yde lapruebacomobuque insigniavalgan la

penaparaacabarconelvíacrucisdequienessoportanelpesadofardode

unprocesoenmarcha.

Hacemos votos para que llegue el día en que cada persona in

volucrada

en

un

proceso

haga

lo

que

le

corresponde.

Sólo

eso.

Talesparadigmaslosencontramoshastaendocumentalesde Animal Planet.Los

seresirracionaleshacenloquelamadrenaturalezahadiseñadoparaellos.

Ningunousurpalalabordeotro.Seríacontranatura.Lacadenaalimenticia

se desordenaría y colapsaría el hábitat, como está colapsando la justicia

civil.

Deallí quelarecetauniversalseasimple:quelaspartesafirmeny

nieguenyqueel juezconfirme.Queel juezsepreocupedelosuyo,quees

sentenciar,noprobar.Quebusquequesufallorespetelacongruenciacon

la pretensión y la coherencia interna. El gran desafío del juez será

persuadiralaspartesquesufalloes justo.Debebuscarafanosamenteque

sudecisión

no

deje

dudas,

esto

es,

que

en

lo

posible

no

sea

impugnada.

A

veces lo logrará y a veces no, como todo reto en la vida, pero en el

intentarlo radica su grandeza. No hay nada peor que la imposición de

acatar un veredicto sin saber el por qué del mismo. Los mayores y más




33

famosos premios del mundo han sufrido un acelerado descrédito por

obedecer a un mecanismo clandestino de decisión. No sólo genera

controversiaelveredictosinoqueseextiendeunagruesasombradeduda

sobre,incluso,loquepuedesercorrecto.

Nuevamente,quelarealidaddeldíaadíanosdélamejorlección:

No sólo no se entiende como Borges nunca recibió el Premio Nobel de

Literatura,sinoquesedudade losmerecimientosde losotrosescritores

quesí lorecibieron.

SesospechaqueelúltimoOscarotorgadoaScorseseescomoun

reconocimientoasucarreraynocomoungalardónpor"Infiltrados",que

esunrefritocinematográfico.Pero,almismotiempo,sedeslizalaversión

quelaestatuillanolarecibióGonzálezIñarritú,directorde"Babel",porser

latino. La desconfianza en estas circunstancias se multiplica con una

progresión geométrica. He ahí que la justicia latinoamericana tenga un

crédito tanomásexiguoqueelde lospolíticos.El temade laprobanza,

vistoalaluzdelarealidad,puedemostramosfisurasquesobreelmásfino

papelescritonosonperceptibles.



GuidoC.AguilaGrados

34




35

IVUUUNNN FFFRRR AAACCCAAA SSSOOO MMMÁÁÁ SSS QQ Q UUU EEE IIIMMM PPP OOO RRR TTT AAA ... LaconciliaciónprejudicialenunCódigoProcesalModelo.La

experienciaperuana:deunmediodesolucióndeconflictosaun

simplerequisito

para

la

admisibilidad

de

la

demanda

A finales de los noventa, una nueva panacea asomaba sobre el

firmamento jurídico peruano: La conciliación prejudicial. Los dueños del

Derecho en el Perú afirmaban haber encontrado en antídoto para el

endémico mal de la morosidad judicial. Juraban haber conseguido el

aguijónquedesinflaríael inmensoglobodeexpedientesarrinconadosen

los despachos judiciales. Los pitonisos de siempre hacían números y

augurabanquesolucionaríansietedecadadiezconflictos.O, loquees lo

mismo,

si

antes

ingresaban

diez

demandas

a

la

mesa

de

partes,

a

partir

de

la entrada en vigencia de la Ley 26872 sólo ingresarían tres. Ergo, la

sobredosislaboraldisminuiríayconellolos juecestendríanmayortiempo

para resolver más y mejor. El modelo ya había sido exitoso en otras

geografíasyseamparabaenelnobleidealdepropiciarunaculturadepaz.

Paraasegurarseeléxito,enelartículo6°de lareferidaLeyseestableció

queparapostularunademandadebíadehaberseagotadopreviamente

laconciliación.

La fórmula consistía en que este procedimiento conciliatorio no

involucraba laactividad jurisdiccional.Pertenecea lafasepreprocesal,es

decir, a aquel interregno que media entre la relación jurídica sustantiva

litigiosaylarelación jurídicaprocesal.Enpuridad,setratadeunaactividad

privadaexcitadaporlainvitaciónaconcurriraunaaudienciaconciliatoria.

La respuesta positiva a ésta diligencia puede tener dos desenlaces:

construir una solución al conflicto o cumplir un requisito previo para la



GuidoC.AguilaGrados

36

admisibilidad de la demanda. Todo apuntaba a que la primera de las

alternativasse ibaa imponercon largueza.Entonces,estapócimamágica

sedifundióvendiendolaconciliacióncomoelmedioparalograrsoluciones

pacíficasrápidasycimentándoseenelsupuestocambiodelparadigmadel

ganarperder por el de ganarganar. Además, el ahorro de tiempo se

transformabaenunahorrodedineroyesfuerzo.

Laúltima

década

del

vertiginoso

siglo

XX

requería,

por

ello,

de

conciliadores. Durante años se formaron conciliadores con la ilusión de

quefuerancapacesdeconvencera laspartesdedisolverelconflictoque

los había llevado ad portas de un proceso judicial. La conciliación

prejudicial era lo fashion en el Derecho y ahí estaba una veta laboral y

económica importante para una masa abogadil que, parafraseando a

Malthus,creceenprogresióngeométrica,mientrasquelanecesidadsocial

de orientación jurídica crece en progresión aritmética. Después de una

década de esta experiencia, se justifica plenamente el título de esta

ponencia.

Desde

la

víspera

de

su

entrada

en

vigencia

se

publicitaba

que

la

conciliaciónsignificabaunahorrode tiempoydinero.Hoy,comoocurrió

con losauguriosdel"Titanic",sabemosqueesexactamente locontrario.

Significaunrequisitomás(ydemás)delademanda,loquerepresentaun

mayorcostodetiempoy,porende,dedinero.¿Porquéfracasódemanera

tanprontayestrepitosaestafórmulaque,enteoría,erasólidayposible?

¿Qué factores endógenos o exógenos se sumaron para esta desilusión?

¿Cómo esta alternativa, que ha dado resultados en otras geografías, se

desdibuja en el Perú? En las líneas siguientes intentaremos una breve

respuestaaestasmúltiplesinterrogantes.

1.El

peruano

de

fin

de

siglo

es

enraizadamente

litigioso

Después de más de una década de demencia terrorista ninguna

sociedad mantiene estándares de sosiego y paz. Imágenes diarias de




37

autoridades, policías y campesinos asesinados, dejan una impronta de

miedo y agresividad que no se borran con una Ley. Por último, si las

personasestabanenlaantesaladeunproceso,esqueyahabíanagotado

todaposibilidaddenegociación.O¿esquesepensabaqueporestarante

un tercero iban a cambiar diametralmente sus opiniones? Esta

idiosincrasia conflictiva era un óbice mayúsculo para obtener las

concesionesmutuasquerequeríaelobjetivodelaconciliación.

2.Elidealdeconciliadorfueequívoco

Se asentó una idea tan discriminatoria como errónea: los

conciliadores debían ser principalmente abogados. Esto garantizaría el

conocimiento pleno de la ley y con ello los resultados esperados. Un

modelodefalacia.

¿EstandifícilentenderqueenelPerúelprofesionalquemenos

competencia tiene en su formación para lograr una conciliación es el

abogado?Nos

forman

para

litigar,

para

ir

ala

esquina

roja

oazul

del

ring,

paraaplastaralacontraparte.Lapazsocialen justiciaqueencontramosen

nuestros códigos es simplemente una quimera. Los mismos textos

procesalesmencionanavencedoresyvencidos.

En un país en donde encontramos más abogados de los que se

necesitany laéticaesunaespecieenextinción,¿creemosrealmenteque

un letrado, en su sano juicio va a buscar que su cliente concilie? Jamás.

Pierde laposibilidadde llevaruncasoqueaproximadamentedurará tres

años.Sielgruesodelos justiciablesesgentesencillayneófitaenDerecho,

¿podemospensarqueestaríanencondicionesdediscutirelconsejodesu

abogado?Hayprofesionalesquecultivancompetenciasdeacercamiento,

composición

y

reconciliación

en

su

formación.

Extraordinarios

conciliadoresestánllamadosaserpsicólogos,trabajadoressociales,entre

otros.



GuidoC.AguilaGrados

38

3.Sesuperpusoelinteréseconómicoalestrictamente jurídico

El Ministerio de Justicia autorizó el funcionamiento de diversos

CentrosdeFormacióndeConciliadoressinuncontrolmínimo.Así,porel

marcado afán de lucro, en sus inicios las clases parecían mítines por el

excesivo número de personas. Luego se modificó la norma limitando el

númerodeparticipantesperosiguió la informalidad enmuchosde ellos.

Dada la competencia entre la pluralidad de centros de formación de

conciliadores,nose lesocurriómejor ideaquecompetirhaciaabajo,por

mediocridad.Elpagodelamatrículasecambiabapormalconfeccionados

exámenes y estos por títulos de conciliadores extrajudiciales. Salvo las

excepcionesdesiempre,el resultadoes lamentable:sóloLima tienemás

de25000conciliadores.Lomásirónicoesqueunaltoporcentajedeéstos

no es capaz de hacer amistar a una pareja deadolescentes escolares. El

tesorero de los centros de formación de conciliadores, feliz con los

dividendos y, además, los participantes, con su título bajo el brazo:

negocioredondo.Todosfelices.

4.Elcentrodegravedadestabadesubicado

ElcentrodegravedaddelaLey26872debíaserlalibertaddelas

partesparasolucionarunconflictodederechosdisponiblesdentrodesu

radio de discreción y voluntad. Pero, la gruesa sombra del decisionismo

apareció para darle el barniz de autoritarismo totalitario a la norma y

decretarsucarácterderequisitodeadmisibilidaddelademanda.Esdecir,

mientras la Constitución consagra mi derecho a una tutela jurisdiccional

efectiva, el legislador activista, buscando el eficientismo judicial, la

obstaculiza.Porlasrazonesexpuestaslíneasarriba,lasoluciónalconflicto

suscitado es más morosa y más onerosa, con lo que el remedio resultó

peorque

la

enfermedad.

Una luz al final del túnel parece divisarse pues este redondo

fracaso lo advierten las propias autoridades judiciales del Perú. Por lo




39

menosesunavanceenunarealidaddondeescasealaautocríticayabunda

laautocomplacencla.

"Un fracasomás,que importa ..." reza la letradeunrecordado

valsperuanoqueparecerepetirseencadaintentodereforma judicialenel

Perú. Intentosdereformaquesehacenentubosdeensayoylaboratorio

de escuelas estatales. Esto es, de espaldas a la realidad judicial, social y

económica.Desde

hace

casi

dos

siglos,

desde

que

el

Perú

es

república,

se

habladereforma judicial.Tienedereforma loqueGeorgeBushtienede

magnánimoysensible.Muevenlaspiernasylospiesperosobreelmismo

sitio. Es el mismo error que bajo tantas reformas se ha escondido. Es la

mismafazcondiferentestiposdebarba.Pronto lasnuevascriaturasque

nacerán en este suelo balbucearán la palabra reforma judicial antes que

mamá. Evitemos dejarles a nuestros hijos un legado tan penoso como

herencia.



GuidoC.AguilaGrados

40




41

VEEE LLL DDDEEE RRR EEE CCCHHHOOO PPP RRR OOOCCCEEE SSSAAA LLL DDD EEE LLL SSS IIIGGGLLLOOO XXX XXX III ::: PPP RRR OOO YYY EEE CCCCCCIIIOOONNN EEE SSS YYY CCCOOONNN SSSTTT RRR UUU CCCCCC IIIOOONNNEEE SSS PPP AAA RRR AAADDD IIIGGGMMM ÁÁÁ TTT IIICCCAAA SSS (Elfindelcambalacheenelproceso)

Cadaretornoa Azul semeja

el gratoreencuentro

conunanoviacuyorostro

semantieneinmaculado;amor a

pruebadeausencias.Todolo

antiguodespiertaaquí un

cautivantesortilegio.

(Homenajeala

cervantina

ciudad

de

Azul

en

el

marco

de

la

primera

década

del

CongresodeDerechoProcesal Garantista).

EnsuensayoLesassassinsdelamémoireunagudoestudiosobre

el revisionismo neonazi en la Europa contemporánea, publicado hace

algunosaños,elescritorfrancésPierreVidalNaquetreprodujo la letrade

Cambalache,elemblemáticotangodeEnriqueSantosDiscépolo.¿Unacita

descabellada?¿Acasounrasgodeexotismodeun intelectualenbuscade

oxígenofueradelámbitodelaculturaeuropea?Segúnloconfesóelautor,Discépolocayóensusmanosatravésdeunosamigoslatinoamericanos.Y

él decidió incluirlo en un libro que nada tenía que ver con el tango. La

imagendelcambalachecomoescenariodelazarinsolente,delaconfusión

devalores

yla

desacralización

le

pareció

la

más

adecuada

para

sellar

su

texto de denuncia (mayor información en

http://www.todotango.comlspanish/creadores/sdiscepolo.html)



GuidoC.AguilaGrados

42

Advirtamos que la justicia que aún arrastramos del siglo pasado

terminasiendounaapuestaciegaporloimpredecibleyazarosaenquese

haconvertido.La letradeltango,máscercadel lenguajepopularquedel

academicismo, es propicia para que el Derecho Procesal del siglo XXI se

acerquemásal justiciablequealosacadémicos.

Como poeta, compositor, actor y autor teatral (19011951),

Discépolofue

premonitorio.

Cambalache

es

una

denuncia

universal

de

la

incoherenciadelavidaydelainteligencia.Hoy,amásdemediosiglodesu

desaparición, la letra de su inmortal tango escritoen1935 representa la

postalmáselocuentedelsigloXX.Yesqueparatrazarlascoordenadasque

constituiránelparadigmadelprocesodelpresentesiglo,primerodebemos

analizar lo ocurrido con el Derecho Procesal de los novecientos. Una

mirada hacia atrás nos permitirá virar el timón de nuestra justicia para

corregirladirecciónerradaenlaquehatransitadoenlaúltimacenturia.

Y qué mejor que graficar las penurias del justiciable en los

procesos de nuestros países con los versos del poeta de la angustia.

Intentaremos

glosar

su

poesía

inmortal

y

mordaz.

Queel mundo fuey seráuna porqueríayalosé...(¡Enel quinientosseisy enel dosmil también!).Quesiemprehahabidochorros,maquiavelosy estafaos,contentosy amargaos,valoresy dublé...Peroqueel sigloveinteesundespliegue

demaldáinsolente,yanohay quienloniegue.Vivimosrevolcaosenunmerengue

y enunmismolodotodosmanoseaos...

Comoaquellascriaturasprivadasdediscernimientoquevivensu

propiomundoeignoraneldramaquepuedeestarproduciéndosefrente

aellos,así elactivismo judicialsehasolazadoenmediodeunproceso




43

ineficiente y un procedimiento anquilosado y caduco. Cuando la

desconfianzaydesazóndel justiciableesgroseramenteevidente, insisten

enautoestimularseconpropuestasquerepetidamentesehandiluidoenla

realidad. Sin embargo, en los últimos años, existe un cuestionamiento

mayor. El ojo censor se ha dilatado y, más fácil y frecuentemente, se

discuteelverdaderovalordesupanacea.

Estoparece,

no

obstante,

invisible

alos

ojos

de

quienes

imponen

la legislaciónennuestrospaíses.Lomásgravedelasuntoesquecuando

observan,lohacenconunadistorsiónpropiadecaricaturas.Celebranuna

realidad procesal alarmante. Nos narran un cuento de hadas en una

realidadendondesilban lasbalas.Serepitecomouna letaníasumismo

discursodesiempre.Ysecelebranentreellos.

Entre tanta serpentina y papel picado encontramos en los

procesalistas conservadores que hay un dato oscuro, inquietante: el

sistemaylaideologíaprocesalpropuestoshanfracasado.Aúnasí,insisten

en vendernos un espejismo de proceso mientras que, como una cometa

sin

cola,

el

activismo

judicial

se

hamaca

alocadamente

entre

la

decepción

y

el desencanto. A los estudiantes y nuevas generaciones de abogados les

llega una información sesgada. Se solazan en Códigos Procesales

confeccionadospor legisladoresmáshumanosquenunca:seequivocaron

muchísimo.Noestánsolos.Algunos jueces felizmentenotodosesperan

de los autores la canción que más les agrada: la de aumentar sus

facultadesypoderes.

El Derecho Procesal del siglo XX fue como en la época de

Ptolomeo,eldeleitedelerror.

¡Hoy resulta que es lo mismo ser

derechoque

traidor!

...

¡Ignorante,

sabioochorro,generosooestafador!

¡Todoesigual!

¡Nadaesmejor!



GuidoC.AguilaGrados

44

¡Lomismounburro

queungran profesor!

Nohay aplazaos

ni escalafón,

losinmorales

noshanigualao.

Si unoviveenlaimpostura

y otro

roba

en

su

ambición,

¡dalomismoqueseacura,

colchonero,rey debastos,

caradurao polizón!...

Lo que origina una profunda preocupación es la ausencia de

propósito de enmienda que existe entre quienes deciden el proceso en

nuestros países. Me explico: ¿por qué con tantos celebrados y excelsos

juristas la realidad del justiciable sigue siendo tan penosa? Y todos

terminan guiándose por la fama esa gran distorsionadora. Creo que es

inevitable caer en esta hondanada errática. En su debido momento nos

pasó

a

todos.

Uno

supone

encontrar

maravillas.

Pronto

se

desencanta.

Encuentra logrosmenores. Cotillón, bijouteria. Elevados a la estratósfera

por el marketing jurídico, se quedan conversando con las nubes en las

alturasdeléxito.Reflejana juristassinalmademaestros.

Enmipaís,elpublicismonodejanimigajas.Eselmonopoliodelas

ideas.AlgoinconsistenteycontradictorioenunaRepúblicaperuanaquese

jacta de serunEstadoConstitucionaldeDerecho. Presiento que se sabe

todo esto que denunciamos, pero que no existe la mínima intención de

alterarestecursoerrático.Convieneatodos losinteresados: legisladores,

docentes, facultades deDerecho,editoriales. El repensar elDerecho y la

innovaciónespropiodehippiesyrevolucionarios.

¡Qué faltaderespeto,quéatropelloa

larazón!

¡Cualquieraesunseñor!




45

¡Cualquieraesunladrón!

MezclaoconStavisky vaDonBoscoy

"LaMignón" ,

DonChichoy Napoleón,

Carneray SanMartín...

Igual queenlavidrierairrespetuosa

deloscambalaches

seha

mezclao

la

vida,

y herida por unsablesinremachesves

llorar laBiblia

contrauncalefón...

En Latinoamérica se viene instalando, con diversos matices, un

híbrido de sistemas procesales.En lo que respectaal Perú, conviven, sin

quese lesmuevaunpelo,unprocesocivilmarcadamentepublicistayun

procesopenalquepretendeseracusatorio.Si tenemosencuentaque la

mayoría de los juzgadores del interior de mi país son mixtos, podemos

concluir que se tratade una paranoia permanente para nuestros jueces:

una

suerte

de

travestismo

procesal.

En

el

mejor

de

los

casos

harán

un

solo

modelode juzgamientoapropiado,peronuncalosdos.

Sigloveinte,cambalache problemáticoy febril ...

El quenolloranomamay el quenoafanaesungil.

¡Dale,nomás… ....!

¡Dale,queva….....!

¡Quealláenel Hornonosvamo' aencontrar…!

No piensesmás;sentateaunlao,

queanadieimportasi nacistehonrao...Eslomismoel quelabura

nochey díacomounbuey,

queel quevivedelosotros,

queel quemata,queel quecura,oestá fueradelaley.

ElparadigmadelprocesodelsigloXXIdebeserunprocesoeficaz,

coherenteyconstruidodesdeelbasamentoconstitucional.Debemosgirar



GuidoC.AguilaGrados

46

haciaunprocesomenosformalistaymásgarantista.Esfácildecirlo,pero

¿cómosehará?EsteCongresodeAzules lafraguadondesehornean los

procesalistas jóvenesqueserán losabanderados,conelpasode losaños,

de la libertad procesal. Las ponencias aquí presentadas han adelantado

diagnóstico: predominio de la oralidad, del contradictorio, de la

concentración.Estoharáquerecuperarla justiciaennuestrospaísestenga

elcarácter de poder que hoy haperdido paraconvertirse en una simple

administraciónde

justicia.

Hoy

no

tiene

ni

un

clavo

de

tan

importante

e

indispensable rótulo. Es el punto neurálgico del desenfoque. Hubo

defectosdediseño.

Bienvenido sea este nuevo proceso. Claro como el mediodía

ecuatorial. Adiós al Derecho Procesal que todo lo confunde y cree estar

ante lavidrieradeunnegociodecomprayventa(uncambalache)donde

semezclatodoyhasta"vesllorarlaBiblia juntoauncalefón.

¡Chánchán!"




47

VILLL AAA EEE NNNSSS EEE ÑÑÑAAANNNZZZAAA DDD EEE LLL DDDEEE RRR EEE CCCHHHOOO EEE NNN EEE LLL PPP EEE RRR ÚÚÚ ::: UUU NNN CCCÁÁÁNNNCCCEEE RRR QQ Q UUU EEE AAA VVVAAANNNZZZAAA

Con frecuencia encontramos en el mundo jurídico, frases que

parecen títulos de películas vistas muchas veces: “Jueces corruptos".

"Fiscales fascistas". ''Abogados tramposos". Esto obliga a dos reflexiones

puntuales: ¿Se puede generalizar tan fácilmente? Y la otra: ¿Dónde

empiezaamediocrizarseelprofesionaldelDerecho?

Respecto a la primera interrogante, la respuesta es

evidentementenegativa.Hartoconocidoes laexistenciade jueces justos,

fiscalesgarantistasyabogadoshonestos.Tendríamosqueagregarqueen

nuestra experiencia de enseñanza del Derecho hemos sido testigos de

excepción

de

abogados

que

cumplen

distinto

rol

(judicatura,

MinisterioPúblico o litigio) y que son un canto a la perseverancia y un culto a la

superación. Lamentablemente, existen de los otros y deesto se hace un

ecomásresonante.

En cuanto a la segunda inquietud, quisiéramos extendernos.

Jueces, fiscales y abogados tienen un origen común, una misma génesis

profesional: Egresan de una facultad de Derecho. Las facultades de

Derechotienenunaresponsabilidadmayúsculaenlaformaciónprofesional

delosoperadores jurídicos.Aquí,tenemosquepreocuparnos.Enlaúltima

década se ha producido una enfermedad que amenaza con hacerse

crónica:

el

surgimiento

de

universidadesempresas.

Esta

patología

originadaenunafánciegoporlograrunmayorbeneficioeconómicoestá

terminandopordegeneraralprofesionaldelDerecho.



GuidoC.AguilaGrados

48

Y es que la aparición de nuevas universidades ha provocado

lógicamenteelaumentode facultadesdeDerecho.Este fenómenoporsí

solonodebierapreocupar,porelcontrario,deberíaserun impulsopara

quesemejore lacalidaacadémicaquebrindan losdiferentescentrosde

estudio superiores. La competencia obliga a un mejor servicio y la

búsquedadeunestándarcompetitivo.

En

la

realidad

no

es

así.

Salvo

contadas

excepciones,

la

formación

deabogadosenelPerúhadevenidoenelotorgamiento indiscriminado

de títulos, sin que existan los filtros necesarios que garanticen la

solvencia profesional requerida. Esta suerte de ausencia de "control de

calidad"nosólosedaalfinal,sinoqueseextiende,enmuchoscasos,alo

largodetodoelrecorridouniversitario. Hagamosunrecuentoalrespecto.

1.Faltadefiltrosenlosingresantesalauniversidad

En casi la mitad de las universidades del país el número de

postulantes es igual al número de ingresantes, o sea, la matrícula es

directa.Cadavezsevenmáslejanosaquellostiemposenqueelingresoa

launiversidaderaelprimergran logroacadémicodecualquierpersonay

merecía un corte total de cabello ya que se formaba parte de una élite

intelectual: los universitarios. Hoy las universidades inventan fórmulas y

registrannombresparaasegurarseal"cliente"desdeantesdequesiquiera

pueda terminar la secundaria. Ingresan todos. El que tiene capacidad y

perfilparaseguirestudiossuperioresyelqueno.Total,ambospagan,y

esosuma.Yanohaymotivaciónparaelingresante.Siantessecortabanel

cabello,conesteestiloyanohayganasniparacortarselasuñas.

2.Falta

de

filtros

en

la

selección

de

catedráticos

EnelestudiomásseriosobrelaenseñanzadelDerechoenelPerú,

Luis Pásara sostiene que el 70 % de los profesores de las facultades de




49

Derechosoncontratados. Estoquieredecirquedecada 10profesores 7

dictan y se van. Eso no es todo. La contratación de catedráticos no

obedece a concursos públicos donde la evaluación sea seria y rigurosa

ademásde transparente, sinoquese contrata por lobbies, amistadeso

consignas políticas. El resultado de esto es una mediocridad de cátedra

con profesores impresentables que vegetan en la facultad y desarrollan

métodosdeenseñanzaobsoletose ineficaces.Existenquienesdiseñansu

curso

sólo

con

exposiciones

de

los

alumnos

y

apuestan

por

el

menor

esfuerzo. Escasean los profesores a tiempo completo, aquellos que en

horariocorridopuedanprepararsusclasesyestarprestosalasconsultase

inquietudesdelosestudiantes.Menciónespecialmerecenlasfamiliasque

imperan en muchas facultades donde surgen las "dinastías catedráticas"

donde, cual Cámara de los Lores, el curso se hereda sucesivamente de

padres a hijos. Seguro que existen honrosas excepciones pero en la

mayoría de casos un apellido con membresía vale más que la más

completahojadevidadeunabogadoemergenteycapaz.

Estemalendémicosesumaaotrohistórico.Esemalque,comola

lepra,

existe

desde

siempre:

Se

contratan

apellidos

o

cargos.

Supuestos

juristas que hablan un idioma distinto al del auditorio. Podrán ser

reconocidosabogadosperonotienen lacapacidaddetrasmitiralgode lo

quesupuestamentesaben.

3.Faltadefiltrosenlosegresadosdelauniversidad

Desde siempre, el acceder a un grado académico o al título

profesionalteníaunvehículo:ladefensaosustentacióndeunatesis.Hoy,

el imperiodeldineroen laeducaciónseapoyaenundecreto legislativoy

se cobija en la autonomía universitaria. Así, para obtener el grado de

bachiller, basta con un trámite administrativo: es automático. Siendo

tolerantes y contemplativos, puede aceptarse esta realidad, pues hay el



GuidoC.AguilaGrados

50

respaldo de seis años de estudios. Pero las estadísticas de escándalo se

producenen la titulación.Menosdel5%de losnuevosabogados lohace

medianteunatesis(Enmuchoscasoslasmismasuniversidadesdesalientan

lostrabajosdeinvestigaciónporlaexcesivamorosidadqueestoconlleva).

Un45%lohacemediantelasustentacióndeexpedientesy,siseentiende

que estos encierran el drama denominado proceso y que puede ser un

buen punto de inicio para que un jurado colegiado pueda realizar una

evaluaciónexhaustiva

de

suficiencia

profesional,

también

tiene

luz

verde.

Empero,faltalomejor,sisientevergüenzaajenanoloculpo.Laotramitad

de abogados se titula de una manera poco decorosa: ¡Un curso de

titulación dictado por la misma universidad! Increíble. ¡Y todavía lo

anuncian en la sección “A” y “C” de “El Comercio”! Perdieron el pudor.

Demás está decir que esta modalidad tiene un costo elevado aún en

universidades nacionales. Hay constancia de facultades donde se

experimentacon la improvisacióndeprofesores.Aquí ocurreunacosade

locos:Loscatedráticosdelcursodetitulacióntienenmenorpreparacióny

experienciaquelosqueejercenladocenciaenelpregrado.

Estamos ante un cáncer académico. Algo así como celebrar un

contrato de compraventa de título de profesional en Derecho entre el

egresado y la universidad. El concepto que estos centros superiores de

estudio tienen de los profesionales que forman es el mismo que los

Chimúesteníandesucerámica:privilegiarlacantidadalacalidad.

Los profesionales que han optado por este mecanismo son

inimputables. Les ponen una alternativa fácil y la toman. Nada que

reprochar.Lomáslamentablequenopierdeelabogado,queconsiguiósu

objetivo, ni la universidad que llenó sus arcas. Ninguno de ellos pierde.

Pierdela

sociedad

que

correrá

un

riesgo

permanente,

al

tener

un

abogado

quenohasidosometidoauncontroldecalidadmínimo.Podránoptarpor

estamodalidadgentemuycapaz,seguroquesí.Peronadalogarantiza.




51

CONCLUSIÓN:

Creer que la formación de un abogado puede equiparase a un

producto que fabricado en serie y que luego de ser lanzado al mercado

dejaunrédito,esponer laeducaciónalserviciode laeconomía.Escomo

ubicar el carro delante de los caballos. Si dejamos que el cáncer avance

terminaremosmutilando,parteporparte,nuestraprofesión.



GuidoC.AguilaGrados

52




53

VIILLLAAA VVVAAA LLL OOO RRR AAACCCIII ÓÓÓNNN PPP RRR OOO BBB AAA TTT OOO RRR IIIAAA EEE NNN LLLOOO SSS PPP RRR OOO CCCEEE SSSOOO SSS CCCOOONNN SSSTTT III TTT UUU CCC IIIOOONNNAAA LLL EEE SSS DDD EEE LLLAAA LLL III BBB EEE RRR TTT AAADDD

Latemáticarelativaalaprobanzahasido,desdesiempre,eltema

máscontroversialyapasionantedelaestrellamásfulgurantedeluniverso

Derecho:elproceso. Inagotable fuentedeestudioydebatehabifurcado

endosaguasinsolublesalosprincipalesmentoresdeestadisciplina.Hasta

los filósofos más ecuánimes y conciliadores se ven irremediablemente

atraídos irreversiblementecomoporun inmenso imánaunouotropolo

ideológico:elactivismooelgarantismo.

Si bien es cierto podríamos establecer un largo parangón de

contrastes entre estos prismas de ver el proceso, la más importante y

decisivaes,sinlugaradudas,lareferidaalatemáticadeesteCongreso:La

prueba.

No escapamos a esta opción de elegir una u otra, pues ambas

estánenlasantípodas.Lotenemosclaro.Sielojocensordeverelproceso

tieneunirisconstitucionalentonceslodivisacomoelúltimobastióndela

libertad,estoes,"comoclaromediodediscusiónentrepersonasqueson

siempre naturalmente desiguales pero que deben gozar de igualdad

jurídicaeneldebate(...)”(1).Entoncesnuncaentenderemoslaregulación

dela

prueba

oficiosa.

No

sólo

porque

atenta

contra

la

imparcialidad

del

juezsinoporqueafectalaindispensablecongruenciaquetienequeexistir

entreelpapeldelaspartesyel juezenelproceso.(2)



GuidoC.AguilaGrados

54

Además, la Teoría General del Proceso define la probanza como

una carga procesal, esto es, un imperativo jurídico que compete

exclusivamente a las partes. No sabemos, entonces, de donde sale que

puedaserdecompetenciadel juez.

ElTribunalConstitucional,quesehatornadoenlaúltimadécada

como el órgano jurisdiccional más importante del país, en sus actos

muestrauna

conducta

decisionista

químicamente

pura,

pero

en

más

de

una ocasión ha señalado tácitamente la ajenidad del juzgador con el

involucrarseenlaprobanza(3).

Eldebateparecenoreconocer límitesdetiemponide lugar.Por

ello, así como se abre esta generosa tribuna para mostrar posiciones

jurídicasdiscutiblesquepermitanunacríticaseriayrespetuosaalasideas

ajenas, existen réplicas de este escenario en todas las coordenadas

geográficasdelDerechoProcesal.

Por ello, si la temática ya es asaz controversial en los procesos

civilesypenales,estoseelevaa laenésimapotenciasi lo trasladamosal

procesoconstitucional.Ysobretodoalosllamadosprocesode jurisdicción

delalibertad:habeascorpus,pero,sobretodo,elamparo.

Con una doctrina escindida de manera irreconciliable, una

jurisprudencia voluble en extremo y un desconocimiento de una Teoría

GeneraldelProcesocientífica,lapruebarecorreunaccidentadoderrotero

con losojosvendados (4).Elresultado:en losprocesosmás importantes

del ordenamiento jurídico peruano, los de jurisdicción de la libertad, la

prueba,ysuvaloraciónrespectiva,setornapeligrosamenteimprevisible.

Analizaremos una a una las causas de esta alarmante

imprevisibilidadycomo

antídoto

aesta

patología

intentaremos

replantear

lamaneradeentenderelprocesoenelPerú.




55

1. Eldesconocimientode laespecialnaturalezade losprocesos

constitucionalesdelalibertad

Un motel común donde se aloja el error en cualquier parte del

camino es el siguiente: Colocar al proceso constitucional en el mismo

hábitatenelqueconvivenlosdemásprocesosperuanos.Desconocerque

su carácter de proceso constitucional lo superpone al resto de procesos

legales,

es

el

principio

de

una

cadena

de

despropósitos

que

se

hace

interminable.

Mientras en un proceso civil o penal, por señalar a los más

recurridos, lanormasustantivaregulademaneraplena losderechosy la

labor del juzgador se hace más de ponderación y criterio, en el Habeas

Corpus y el Amparo, la norma aplicable es incompleta, imprecisa y con

clarasimplicanciaspolíticas:laConstitución.Así,lalabordel juzgadordaun

giro de 1800 y se convierte en escrupuloso intérprete de derechos

fundamentalesquesóloseencuentranenumeradosperonodesarrollados

demaneraexplícita.Estecambioderolesyresponsabilidadesnodebería

llamarlaatenciónsinofueraqueelDerechoperuanoanidaunaverdaddel

tamaño de una montaña: la escasez de jueces constitucionales

especializados.Esto generauna postal muy precaria para un país quese

preciadegarantizarlosderechosfundamentalesdesusciudadanos: jueces

legales(generalmentecivilesypenales)sonlosqueresuelvenlosprocesos

constitucionalesmásimportantescomoelhabeascorpusyelamparo.

Creemosqueestainconsistenciavamásalládelaespecialidad.El

juezordinarionoestápremunidodelascompetenciasparadeterminarno

sólo el derecho de fondo, sino que con el carácter residual del amparo,

ahora

debe

resolver

sobre

su

procedencia.

El

Estado

le

pide

y

exige

almagistradoquehagaalgopara loquenoha sidopreparado: valorar la

prueba constitucional. En el mejor de los escenarios, estará capacitado

paraaplicarlasanacríticaoelcriteriodeconcienciaaunacontroversiade



GuidoC.AguilaGrados

56

contenido legal. La interpretación constitucional tiene otra lógica y un

espectroinfinitamentemásamplio.

Sólo así puede entenderse la degeneración de las medidas

cautelaresenelAmparodurante lavigenciade laLeyN°23506enquela

amparizaciónqueseacrecentódesde losañosfiniseculares, latimidezde

losfallosenprocesosmediáticosydeladébil jurisprudenciaproducidaen

casiveinte

años.

Este

riesgo

no

puede

ser

deporte

de

aventura

para

los

derechosinmanentesdetodoserhumano.Esapartirdela jurisprudencia

delTribunalConstitucionalqueseempiezaundesarrollointensodeltexto

constitucional no exento de excesos y gruesas sombras de

ensoberbecimiento.Esapartirdeestasinterpretaciones,quesesoportan

en la doctrina extranjera, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

español, del Tribunal Federal Alemán y de la Suprema Corte

norteamericana principalmente, que se ha dado un aparente avance en

esta hermenéutica probatoria tan singular. Sin embargo, el órgano

jurisdiccionalmásimportantedelpaísnotieneclarolafilosofía jurídicaala

cual se adscribe y plantilla jurisprudencias foráneas importantes pero

inaplicablespara

nuestro

país.

Esporesoqueenelclarooscurodela jurisprudenciadelsupremo

intérpreteconstitucionalsus lucesmásampliasadecirdeRUBIOCORREA

estánreferidasa:

x Determinacióndeloscriteriosgeneralesdeinterpretación.

x Determinacióndelnúcleodurodelosderechosfundamentales.

x Descripción de los derechos fundamentales en general y algunos

detallessobrelosmismos.

Peronoalcanza.Surgeentonces la interrogante¿La importancia

de saber valorar la prueba constitucional va más allá de los que

estrictamente son los procesos constitucionales? Efectivamente, pero

muchasvecesnonosdamoscuentadeello.Aúnsepiensaenelproceso




57

constitucionalcomounactorderepartoenelgrandramaprocesal.Nose

logra entender que es el protagonista principal. Que todos los demás

procesos quedan subordinados a él, si se vulnera algún derecho

fundamental y no necesariamente uno ligado a la tutela jurisdiccional

efectivayeldebidoproceso.

Enreciente jurisprudencia,elTribunalConstitucionalhaseñalado

que

procede

el

Amparo

contra

resoluciones

judiciales

cuando

en

eldesarrollo del proceso madre se haya vulnerado cualquier derecho

fundamental. Esto significa que el más importante órgano jurisdiccional

constitucional ha cambiado de orientación. Inicialmente el Perú se

adscribía en este tema, a la teoría permisiva simple, pero a partir de la

sentencia del expediente Nº 31792004AA/TC se adscribe a la teoría

permitivaamplia.(5)

Esta es una reflexión muy importante para entender que la

pruebaconstitucionalensuvaloración,esaúnunarcanopordescifrar.

2.ElmosaicodeprocesosinnecesariamentecreadosenelPerú

En los últimos años se ha desatado en nuestro país una fiebre

paranoicadetenerochoprocesos(contemos:procesocivil,procesopenal,

proceso laboral, proceso contencioso administrativo, proceso único de

menores, proceso de filiación extramatrimonial, proceso de pérdida de

dominio y proceso constitucional), los cuales ahondan más el problema

denunciado. Nuestros operadores del Derecho que se desenvuelven a

ambosladosdelmostradorestánmásatentosalosautomatismosdecada

trámiteespecialqueregulan lasdiversasnormasprocesalesqueabuscar

elcrecimiento

en

la

destreza

de

la

valoración

de

la

prueba

constitucional.

Sigue sin entenderse que el proceso es un método de debate dialéctico

único e irrepetible, que no puede pluralizarse. No se puede hablar de

"procesos" sino de un método único que respete la igualdad de los



GuidoC.AguilaGrados

58

parcialesylaimparcialidaddeltercero.Loquevaríaeslanaturalezadela

pretensión y de acuerdo a ella se le aplica el catalejo de la valoración

pertinente.

Así se desenvuelven ocho procesos en el laberinto de Dédalo y

aguardandoqueÍcaroconsusalasdecerapuedasacarlodeesemarasmo.

Mientras tanto, nos solazamos con tener el primer Código Procesal

Constitucionalde

Latinoamérica.

Yno

todos

los

jueces

están

preparados

para ello. Tenemos las camisetas auténticas, la pelota oficial y el mejor

estadio,peronosfaltanlosfutbolistas.Lacomúnfaltadelsentidocomún.

Nadiedicenada.Nosllenamosconpoco.Allegisladornacionalloquemás

leinteresaoleimportaes laestadísticaylaforma;elsecoanunciodeun

guarismo, una suerte de sexo sin amor o un acto despojado de toda

responsabilidad jurídica,osea,laantiesenciadelDerecho.

3.LainconstitucionalidaddelamparoresidualenelPerú

Sihemosanunciadoconnopocapreocupaciónquelanormaque,

porsunaturaleza,presentalanecesidaddeintegrarsusvacíosylagunases

laConstitución,y,además,quesehacemuypocopara teneroperadores

quedesentrañeneintegreneltextoconstitucional,esonoestodo.Desde

el01dediciembredel2004rigeenelPerúelAmparoresidualque jubilóal

Amparoalternativodemásdedosdécadasdevigencia.Así,sereduceel

accesoa loqueseconstituyecomoelprincipalelementodedefensapor

losderechosfundamentales.Se imponeunarestricciónqueniporasomo

apareceeneltextoconstitucional.Estaabiertainconstitucionalidadparece

invisiblealosojosdelospadresdelcódigoydesusseguidores.ElAmparo

pasóde

una

protección

amplia

ygenerosa

aotra

reducida

ymezquina.

Y

hablamos de una progresividad de las garantías constitucionales! O sea,

mientrassehaampliado laprotecciónbrindadaporelHabeasCorpus(6) ,

sehaconstreñidoladelAmparo.Esunconciertodeincoherencias.Cuando




59

seesperaunaarmoníaentrelosprocesosconstitucionales,unaidentidady

comunión, los principales mecanismos de defensa de los derechos

fundamentales, como son el Amparo y el Habeas Corpus, se colocan en

esquinasdiferentes.Existeunocéanodediferenciaentreellos.

Así, el Amparo residual vigente pretende que el demandante

tenga que demostrar que plantea el Amparo, por no existir otra vía

igualmentesatisfactoria

para

su

pretensión.

Si

ya

era

harto

complicado

que

el juzgador valorara la prueba constitucional, ahora esta limitación se

ahondapordoscircunstancias:

x El juzgadorvaarealizarunaprimeravaloraciónenelamparo:lade

procedencia.

x Posteriormente,realizaráotraquesetornamáscomplejaaún:lade

fundabilidad.

Si la cuesta para arribar a una valoración idónea de la prueba

constitucionalerayadificultosa,laresidualidaddelamparolaconvierteen

unaelevación

absolutamente

vertical,

casi

imposible

de

acceder

ala

cima.

Porello,serepiteunapatologíacomúnatoda laAméricahispanófona: la

incertidumbredeladecisión judicial,resultadodelavaloraciónprobatoria.

No hemos colocado todos los cimientos y construimos la terraza. El

maestro rosarino AL VARADO VELLOSO tiene una frase que se repite

comoecopermanentedesdeelYucatánhastaLaPatagonia:"Los jueces

debendecidirsiono;sinembargoresuelvenniysoyhacenala justicia

impredecible". Unaverdaddegranito.

CONCLUSIÓN

La imprevisibilidad de la valoración de la prueba en los procesos

constitucionalesde la libertadesmonedade librecambioenelPerúpor

lassiguientesrazones:



GuidoC.AguilaGrados

60

x Lavaloraciónde lapruebaconstitucionales lamáscomplejadetodas

lasparcelasprocesalesensedenacionalycontinental.

x Noexistenenella testigos,nipericia,nideclaracióndeparte.Mucho

menosinspección judicial.Sonsólodos.Unofrentealotro.El juezyla

pruebadocumental.

x

Un juez

legal

debe

realizar

la

valoración

de

la

prueba

constitucional

apartirdeunanormadistinta:políticaensuorigenyconabundanciade

vacíosylagunasquela leyyla jurisprudenciadebenintegrar.Ledicen

Constitución. Por antonomasia requiere de normas interpuestas o

normasdedesarrolloconstitucional.Algunasdeestasnoticiasnohan

llegadoalos juzgadoresdeturno.

x El juzgador, además, debe encontrar el derecho constitucionalmente

vulnerado o la afectación al núcleo duro del derecho fundamental,

cuandotodosestosneologismos jurídicossonajenosasuformación.

x Al analizar el amparo debe ubicar a priori el bloque de

constitucionalidad respectivo, labor que realiza entre fardos de

expedientesqueensilenciogritansuinfinitademora.

x ElCódigoProcesalConstitucionalhatraídounamparoque,ademásde

encontrarse de espaldas a la Constitución, es muy especializado. Su

aplicación está a cargo de magistrados no especializados. Un médico

generalrealizatodoslosdíasunaoperacióndealtoriesgo.

Urgeuncambioenlamaneradeenseñar,comprenderyaplicarel

proceso.Esprecisoquenosmiremosalespejoynofrenteauncuadrode

Adonis.Lo imprevisiblese tornaenconfusoyasí degenera lanaturaleza.

Hagamosque lascosassigansucursonaturalynoprohijemos incestosy

fenómenos.ElmensajedelDerechoalaciudadaníadebesersimple,claro

ylógico.Así seráprevisible.Pongamospuntofinalanuestraconfusión.




61

NOTAS:

(1) ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La prueba judicial. Colección Temas Procesales

Conflictivos.N°1.EditorialJuris.Rosario,Argentina,2007.Pág.9.

(2) MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Thomson. Civitas. Quinta

Edición.

(3) "El derecho constitucional a probar, aunque no es autónomo, se encuentra

directamente ligadoalderechoaldebidoproceso.Seconstituyeunderechobásicode

los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su

pretensiónosudefensa.Segúnestederecho,laspartesountercerolegitimadoenun

proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la

finalidaddeacreditarloshechosqueconfiguransupretensiónodefensa."Expediente

N,"67122005HCrrC(FJ15)”.

(4) "Elderechofundamentala lapruebatieneprotecciónconstitucional,en lamedidaen

quesetratadeuncontenidoimplícitodelderechoaldebidoproceso,reconocidoenel

artículo 139, inciso 3) de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que

asistena las partesdel proceso es la depresentar los medios probatorios necesarios

queposibilitencrearconvicciónenel juzgadorsobrelaveracidaddesusargumentos".

ExpedienteN,"048312005HC/TC

(5) "La tesis según la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede únicamente

por violación del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, confirma la

vinculatoriedaddedichosderechosenrelacióncon losórganosqueformanpartedel

Poder Judicial. Pero constituye una negación inaceptable en el marco de un Estado

constitucional de derecho, sobre la vinculariedad de los "otros" derechos

fundamentalesquenotenganlanaturalezadederechosfundamentalesprocesales,así

comolaexigenciaderespeto,tutelaypromociónínsitosencadaunodeellos.

Seseñalaquelainterpretacióndelsegundopárrafodel inciso2)delartículo200de la

Constitución bajo los alcances del principio de unidad de la Constitución, no puede

concluir sino con la afirmación de que la competencia rationemateriae del amparo

contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos

fundamentalesquesepuedanencontrarreconocidos,expresaoimplícitamente,porla

NormaSuprema.

La

variación

de

una

jurisprudencia,

no

tiene

por

efecto

inmediato

el

cambiodealgunoscriteriosconsolidados jurisprudencialmenteentomoalosalcances

del control constitucional de las resoluciones judiciales. Particularmente, de aquellos

en losqueseafirmó:a)Queelobjetodeesteprocesoconstitucionales laprotección

de derechos constitucionales y no el de constituir un remedio procesal que se



GuidoC.AguilaGrados

62

superpongaosustituyaalrecursodecasación.b)Queseutilicecomounmecanismo

donde pueda volverse a reproducir una controversia resuelta por las instanciasde la

jurisdicciónordinaria.

El Tribunal Constitucional establece el canon interpretativo bajo el cual realizará el

controlconstitucionaldelasresoluciones judiciales,elcualseencuentracompuestoen

primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de

coherencia;y,finalmente,porelexamendesuficiencia.

(a)

Examen

de

razonabilidad.

Por

el

examen

de

razonabilidad,

el

Tribunal

Constitucionaldebeevaluarsilarevisióndetodoelproceso judicialordinarioes

relevante para determinar si la resolución judicial que se cuestiona vulnera el

derechofundamentalqueestásiendodemandado.

(b) Examen de coherencia. El examen de coherencia exige que el Tribunal

Constitucionalprecisesielactolesivodelcasoconcretosevinculadirectamente

conelprocesoo ladecisión judicialquese impugna;de locontrarionoestaría

plenamente justificadoelhechodequeelTribunalefectúeunarevisióntotaldel

proceso ordinario, si tal revisión no guarda relación alguna con el acto

vulneratorio.

(c) Examen de suficiencia. Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal

Constitucional

debe

determinar

la

intensidad

del

control

constitucional

que

sea

necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial

ordinario,afindecautelarelderechofundamentaldemandado

ExpedienteN.o31792004 AA!TC (FJ524).

(6) Al respecto, en la Opinión Consultiva OC9/87 N." 29, la Corte Interamericana de

DerechosHumanos,se justificóyconvalidó laampliaciónde loscontornosdelhábeas

corpusalmanifestarseque"esesencial lafunciónquecumpleelhábeascorpuscomo

medioparacontrolarelrespetoa lavidae integridadde lapersona,para impedirsu

desaparicióno la indeterminacióndesu lugardedetención,así comoparaprotegerla

contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes".

EXPEDIENTE.N."26632003HC/TC.CONONORTEDELIMA.ELEOBINAMABELAPONTE

CHUQUIHUAN




63

VIIIEEE LLL MMM III TTT OOO DDD EEE LLLAAA SSSAAANNNTTT IIIDDDAAADDD DDD EEE LLLAAA CCCOOO SSSAAA J J J UUU ZZZGGGAAADDDAAA

“Lacosa juzgadahacede loblanco,negro.Originay crea las

cosas;transformalocuadradoenredondo;alteraloslazosde

sangre y cambia lo falso en verdadero. El aforismo tan

estudiado por losdoctores(…)hacehoy sonreír;sinembargo,

pensándolo bien, debería hacer temblar. El juez tiene

efectivamente como el mago de la fábula, el sobrehumano

poder de producir en el mundo del derecho las más

monstruosas metamorfosis, y de dar a las sombras

apariencias eternas de verdades; y porque dentro de su

mundo, sentencia y verdad deben en definitiva coincidir,

puede, si la sentencia no se adapta a la verdad, reducir la

verdad ala

medida

de

su

sentencia”.

PIEROCALAMANDREI,Elogiodelos jueces

1. DESMITIFICACIÓN

Desde el amanecer del Derecho Procesal se han sedimentando

tantosmitosensulargodevenirquehoypodemosafirmarqueexisteuna

mitología procesal. Entre lo más trascendente de su genealogía

encontramoslabuenafeprocesal,lasentenciaquebuscaelbiengeneral,

losmediosalternativosderesolucióndeconflictos, laautonomíaprocesalde los tribunales constitucionales, el abuso procesal de las partes, la

necesidaddepruebaoficiosa,entreotrasHarpías,Gorgonas,Minotaurosy

Caribdisprocesales.



GuidoC.AguilaGrados

64

Estos mitos que desvirtúan la ciencia procesal encuentran

marcadas diferencias con la mitología tradicional de la antigüedad. La

grecorromana,egipciaoindígenasereconocencomouncuerpoderelatos

y leyendas que forman parte de una determinada religión o cultura. Se

tienemeridianaclaridadquefuepropiodeesostiemposrelacionarloscon

una fuerza natural o deidad. Algo muy diferente ocurre con los mitos

procesales.Noseasumequesonsimpleshistoriasy leyendasquesehan

idotransmitiendo

de

generación

en

generación,

sino

que

se

convierten

en

verdaderosdogmas.Ynotolerancuestionamientos.Laintoleranciaseviste

avecesde jurista.

Sinembargo, lomás lamentableesquecuandonuestra realidad

exigerespuestasinmediatasantenuevosdesafíos,seguimosancladosenel

marde lanada.Cuandoelderechodebeacercarsemása larealidadpara

entenderla y regularla, de pronto tropieza con espejismos que no se

diluyen.Yentre losmuchosqueexisten,elmitode lasantidadde lacosa

juzgadaconstituyeunodelosmásgraves.

¿Por

qué

afirmamos

que

se

trata

de

un

mito?

En

realidad,

son

dos

mitos en uno. Primero, entender la cosa juzgada como absoluta

irrevisabilidad e inmutabilidad de lo decidido a través de una sentencia

firme. A esto se le denomina santidad. Y segundo, que en nombre de la

justiciasebusqueromperesasantidad.Yesunmitoporquenuncaen la

historia del proceso la decisión definitiva de una controversia ha sido

siempre y en todo caso auténticamente “definitiva” y como tal

“inmutable”(1).Desdelarestitutioinintegrum(2),pasandoporelrecurso

de injusticia notoria (3) y el recurso de fuerza (4), siempre se dio la

posibilidaddelarevisión.

No existe sistema jurídico alguno que admita con carácter

absoluto la no revisión de las decisiones firmes que hayan adquirido la

autoridad de cosa juzgada. Lo que puede admitir matices es que la

posibilidad de revisión puede darse por circunstancias previstas o

excepcionalesrespectoaunasentenciainjusta.




65

2. UNAMIRADAALALEGISLACIÓNCOMPARADA

Soportamos lodicho anteriormente en lossistemas jurídicos del

civil law, common law y el derecho canónico. Todos ellos prevén la

posibilidadderevisaroeliminarunasentenciaquehaadquiridolacalidad

decosa juzgadaconunnuevoprocesodeloqueyafue juzgado.

x

La

ZPO

alemana

(1877)

prevé

la

demanda

de

nulidad

y

la

derestituciónpararevisarunasentenciadefinitivafirme(5).

x LaZPOaustriaca(1895)conocelaactionullitatisendosformas:

i) La Nichtikeitsklage, en la que se revisan errores in

procedendodeparticulargravedad.

ii) LaWideraufnahmsklage,queprocedecuandoelfundamento

delasentenciaserevelea posteriori falsooincompleto.

x EnFrancia,suCPCde1975contemplalaposibilidaddeimpugnar

unasentenciafirmeatravésdelrecursoderevisión.Losmotivosestánseñaladosenelartículo595º(6).

x En Italia, en la misma línea de la legislación francesa, existe la

revocación(yparalosterceroslaoposicióndetercerosordinariay

revocatoria),reguladaenlosarts.395°a403°delCPCde1940.El

plazoparapedirlarevocacióndeunasentenciaesde30días(art.

325).Unasentenciapuedeserrevocada(oseaeliminada):siesel

efecto del dolo de una parte en perjuicio de la otra; si se ha

juzgadoenbaseapruebasfalsasasí declaradastraslasentenciao

si laparte ignorabaqueasí lohabíansido;sitras lasentenciase

hanobtenido

documentos

decisivos

que

la

parte

no

había

podido

presentaral juicioporfuerzamayoroporelhechodeladversario;

si la sentencia es producto de error de hecho resultante de los

actosodocumentosdelacausa;silasentenciaescontrariaaotra



GuidoC.AguilaGrados

66

precedentequeescosa juzgadaentrelaspartes,siemprequeello

nosehayahechovalerenelprocesoenqueseemitiólasentencia

y si la sentencia es producto del dolo del juez declarado por

sentenciapasadaencosa juzgada.Declaradalarevocación,el juez

debeemitirunanuevasentencia,salvoquedebanactuarseotras

pruebas,encuyocasoseremiteelprocesoal juezinstructor(art.

402°). Durante el desarrollo del juicio de revocación es posible

disponerla

suspensión

de

la

ejecución

de

la

sentencia

(art.

401°).

x EnPortugal,segúnsuCPCde1961contra ladecisiónpasadaen

cosa juzgadaprocedetambiénlarevisión(7).

x En España, se conoce la revisión civil (aparte de la audiencia al

rebelde) con un régimen similar al portugués, pero de

competenciadelTribunalSupremo.

x Colombia, Chile y Ecuador tienen el recurso de revisión bajo la

impronta de la Ley de Enjuiciamientos Española de 1881. La

competencia

es

de

la

Corte

Suprema

y

sus

causales

son

muy

similares.

x EnBrasil,suCódigodeProcesoCivilregulaensusartículos485ºal

495ºla“açãorescisória”(8).

x En el common law existe un remedio “extraordinario” que el

derechonorteamericanohadenominadocollateralattac.

x Hasta el Código de Derecho Canónico de 1983 regula un

“extraordinario remedio” bajo la milenaria nomenclatura de la

restitutioinintegrum.

x Los únicos ordenamientos que no regulan figuras similares en

absoluto son los más importantes Códigos argentinos: el Código

delaNación,ellaProvinciadeBuenosAiresyeldeSantaFe.




67

3. ELCASOPERUANOFRENTEALESPEJO

EnelcasoperuanoelCódigoProcesalCivilde1993notomónada

de su antecesor, el Código de Procedimientos Civiles que regulaba el

“juicio contradictorio para los procesos sumarios” en su artículo 1083º.

Además, aparentemente ignoró la influencia que podía recibir de la

legislacióncomparadayseoptóporelAnteproyectodeCouturede1945,

esto

es,

la

demanda

de

nulidad

de

cosa juzgada

fraudulenta

(NCJF)

instalada en el artículo 178º (9). Al respecto, exponemos algunos de

nuestroscuestionamientosaestainstitución.Parecenmuchosparaunsolo

artículo:

x Existe una antinomia respecto a que la NCJF sea el mecanismo

para revisar la afectación al debido proceso. La Constitución

PolíticadelPerúregulaelamparocomolavíaindicada(10).

x Laredacciónylatécnicalegislativahasidopocofeliz,pordecirlo

menos, respecto al plazo para interponer la demanda: “Hasta

dentro

de

seis

meses

de

ejecutada

o

de

haber

adquirido

la

calidad

de cosa juzgada (…)”. Una precisión sobre las pretensiones

declarativas, constitutivas y condenatorias ayudarían a

comprendermuchomejorelcómputotemporal.

x La legitimación pasiva constituye un enigma. En las ciencias

médicas, que tienen el lenguaje más técnico del mundo

profesional, si se hace referencia por ejemplo a la apófisis

superiordel sacro, es un axioma que existe una apófisis inferior

del mismo hueso. El derecho no transita estas avenidas de la

deducción.Porloqueelomitiralosdemandados,sepuedeinferir

que estos son todos los protagonistas del proceso originario.

Incluye peritos, auxiliares jurisdiccionales y demás. ¿Mueren

Sansónylosfilisteos?Laomisiónnopareceseruntemamenor.



GuidoC.AguilaGrados

68

x Tampocosonclaros losefectosde lasentencia.Unarealidadtan

delicada debiera tratarse con pinzas de cirujano para no crear

escalerasde inferenciasque finalmente se reprochaa las partes

comoabusoprocesal.EllegisladornuncaseequivocaenelPerú.Y

cuando lo hace critica en tercera persona, como si otro hubiera

sidoelpadredelacriatura.

4. CONCLUSIÓN

Hemospretendidodemostrarque lassantidadescorrespondena

lahagiografía.Aquelladisquisiciónsobre laseguridad jurídicay la justicia

nocolisionanniseoponen,anuestrocriterio,noestáendiscusión.Lacosa

juzgada siempre ha sido un valor relativo desde el más temprano

amanecer del proceso. No existe una metamorfosis propia de estos

tiemposdecambiosvertiginosos.

La seguridad jurídica es consustancial a la cosa juzgada. No se

discute. Empero, desde siempre se ha caracterizado por su relatividad.

Todos losordenamientos diligentes y serios lo regulan. Los sistemas han

estado abiertos permanentemente a que lo decidido sea revisable o

eliminable. Y esto no lesiona seguridad jurídica alguna. En todo el

mapamundi las legislaciones lo contemplan sin mayores traumas y bajo

infinitos nombres. Todas buscan un mismo destino: Que la impugnación

extraordinariafortalezcaala justiciasustancialporencimadelapatología

queencierralaapariencia.

No sabemos si a todos los aficionados a la mitología les pasa lo

mismo.Pero a poco de sentirnos seducidos por tanto derroche de

imaginación e inventiva tropezamos con un muro casi infranqueable. Es

muy fascinante y fácil acceder a tal o cual leyenda pero, a menudo, nos

encontramos con relatos que parecen tener un mundo propio y que

aparentemente no tienen relación con nada. Eso mismo sentimos que




69

ocurre con los mitos jurídicos en general y procesales en particular. Nos

distanciandelmundocotidianoqueesdondedebeestaromnipresenteel

Derecho.Sonestupefacientesintelectualesqueanulanlacapacidadlógica

yracionaldelosoperadores jurídicos.

NOTAS:

(1) ARIANODEHO,Eugenia.Instituciones procesales.Obradepróximapublicación.

(2) Institución que tiene su origen probable en el derecho romano arcaico pero que

alcanza su desarrollo en el periodo clásico y que originariamente fue un remedio

extraordinarioqueelmagistradootorgabaaciertaspersonasquehabíanrealizadoun

acto jurídico conforme a Derecho pero contrario a la equidad. Los requisitos para la

concesióndeesterecursoeran:quesehayaocasionadoundaño,quenoexistaotro

recursopara lareparacióndeldaño,quesesolistedentrodeunplazodeterminadoy

queexistaunacausaque justifiquelaconcesióndelaimpugnación.

(3) EraunrecursoprocesalqueconocíaelConsejodeIndiasensusaladegobierno(noen

lade justicia)porserconsideradounamerceddelsoberano.Procedíaencausasciviles

yluego

se

extendió

al

fuero

militar

(4) Este recurso procesal era la facultad que tenía el clero de recurrir a los tribunales

ordinarios de justicia para reclamar sobre los fallos definitivos del fuero religioso. Su

fundamento radicaba en que el rey debía proteger a sus súbditos, incluso a los

miembrosdelclero.

(5) “(…)La ZPO prevé en su §578 dos “remedios” a fin de provocar la “revisión” de una

“sentenciadefinitivafirme”:lademandadenulidadyladerestitución.

La primera puede plantearse cuando ha sido irregular la constitución del juez, haya

participadoun juezimpedidoporleyorecusadoconéxito;cuando lapartenoestuvo

representadaporquiendebíaporleyrepresentarla(§578ZPO).

La

demanda

de

restitución,

en

cambio,

puede

fundarse

(§

580

ZPO)

“en

errores

sustancialesdelasentenciaimpugnada,comolaviolacióndelosdeberesdeltestigo,el

fraude procesal, la violencia ejercitada en el procedimiento, la dolosa violación del

derechoydescubrimientodeundocumentorelevanteounaprecedentesentenciaen

materiapasadaenautoridaddecosa juzgada”.



GuidoC.AguilaGrados

70

Ambas demandas (que podrían plantearse conjuntamente, pero la de nulidad tiene

prioridadsobreladerestitución),debenserplanteadasdentrodelmesdeconocidala

causa, pero ya no tras cinco años desde que la sentencia quedó firme (§586).

Competenteparaconocerdetalesdemandasesel juezqueemitiólasentencia(seade

primerainstancia,deapelaciónoemitidaenrevisión,§584ZPO).

Lasdemandasdan lugaraunprocesoqueseconcluyeporsentencia,contralacualse

pueden interponer los medios de impugnación ordinarios (§ 591 ZPO) (…)”. ARIANO

DEHO,Eugenia.Op.cit.

(6) Lascausalesson:

1. Siresultare,despuésde lasentencia,queéstasepronunciómediandofraudede la

parteencuyobeneficiosedictó;

2. Si, después de pronunciada la sentencia, se recobraren documentos decisivos que

hubieransidoretenidosporobradealgunaotradelaspartes;

3. Silasentenciahubiererecaídoenvirtuddedocumentosreconocidoscomofalsoso

cuyafalsedadsehubieradeclarado judicialmentedespuésdehabersedictado.

4. Si la sentencia hubiere recaído en virtud de informes, testimonios o juramentos

judicialesquesehubierandeclaradofalsosdespuésdehabersedictado.

(7) Lascausalesson:

1. Outra sentença transitada em julgado tenha dado como provado que a decisão

resultadecrimepraticadopelo juiznoexercíciodassuasfunções;

2. Se verifique a falsidade de documento ou acto judicial, de depoimento ou das

declarações de peritos ou árbitros, que possam, em qualquer dos casos, ter

determinadoadecisãoarever,nãotendoamatériasidoobjectodediscussãono

processoemquefoiproferida;

3. Seapresentedocumentodequeapartenãotivesseconhecimento,oudequenão

tivessepodidofazeruso,noprocessoemquefoiproferidaadecisãoarevereque,

por si só, seja suficiente para modificar a decisão em sentido mais favorável à

partevencida;

4. Severifiquenulidadeouanulabilidadedeconfissão,desistênciaoutransacçãoem

queadecisãosefundou;




71

5. Tendocorridoaacçãoeaexecuçãoàrevelia,porfaltaabsolutadeintervençãodo

réu,semostrequefaltouacitaçãoouqueénulaacitaçãofeita;

6. Sejainconciliávelcomdecisãodefinitivadeumainstânciainternacionalderecurso

vinculativaparaoEstadoPortuguês;

7. Olitígioassentesobreactosimuladodasparteseotribunalnãotenhafeitousodo

poderquelheconfereoartigo665.º,porsenãoterapercebidodafraude.

Larevisión

se

plantea

ante

el

propio

juez

que

emitió

la

sentencia.

No

puede

plantearse

trashabertranscurridocincoañosdequelasentenciapasóencosa juzgadaydentrode

los 60 días de conocida la causal (art. Art. 772). En este sentido, es similar a lo que

prescribeelordenamientoalemán.

Deconsiderarseprocedente larevisión,seemiteunanuevasentencia,seprosiguecon

elprocesoosimplementeseledeclaranula(art.776).

(8) Art.485ºAsentençademérito,transitadaem julgado,podeserrescindidaquando:

I severificarquefoidadaporprevaricação,concussãooucorrupçãodo juiz;

II proferidapor juizimpedidoouabsolutamenteincompetente;

III resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de

colusãoentreaspartes,afimdefraudaralei;

IV ofenderacoisa julgada;

V violarliteraldisposiçãodelei;

Vl sefundaremprova,cujafalsidadetenhasidoapuradaemprocessocriminalou

sejaprovadanaprópriaaçãorescisória;

Vll depoisdasentença,oautorobtiverdocumentonovo,cujaexistência ignorava,

oudequenãopôdefazeruso,capaz,porsisó,deIheassegurarpronunciamento

favorável;

VIII houver fundamentopara invalidarconfissão,desistênciaou transação,emque

sebaseouasentença;



GuidoC.AguilaGrados

72

IX fundadaemerrodefato,resultantedeatosoudedocumentosdacausa;

X a indenização fixada em ação de desapropriação direta ou indireta for

manifestamentesuperiorinferioraopreçodemercadoobjetodaação judicial.

(9) CódigoProcesalCivildelPerú:Artículo178º.

“Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa

juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de

conocimientola

nulidad

de

una

sentencia

ola

del

acuerdo

de

las

partes

homologado

por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido

seguidocon fraude,ocolusión,afectandoelderechoaundebidoproceso, cometido

poruna,oporambaspartes,oporelJuezoporésteyaquellas.

Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere

directamenteagraviadopor lasentencia,deacuerdoa losprincipiosexigidoseneste

Título.

Enesteprocesosólosepuedenconcedermedidascautelaresinscribibles.

Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin

embargolanulidadnoafectaráatercerosdebuenafeyatítulooneroso.

Silademandanofueraamparada,eldemandantepagarálascostasycostosdobladosy

unamultanomenordeveinteunidadesdereferenciaprocesal”.

(10) ConstituciónPolíticadelPerú:Artículo200ºinciso2.

“LaAccióndeAmparo,queprocedecontraelhechouomisión,porpartedecualquier

autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos

reconocidospor laConstitución,conexcepcióndelosseñaladosenelincisosiguiente.

No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de

procedimientoregular “.(Elresaltadoesnuestro)

Por lo que se colige que sí procede contra resoluciones emanadas de un proceso

irregular. El Perú, a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, luego de

adscribirse a la teoría permisiva moderada con la sentencia Apolonia Collca Choque,

mutóhacialateoríapermisivaamplia,estoes,nosóloprocedelademandadeamparo

contra una sentencia firme cuando se haya vulnerado el debido proceso y la tutela

jurisdiccionalefectiva,sinocuandosehayavulneradocualquierderechofundamental.




73

IXLLL AAA EEE NNNSSSEEE ÑÑÑAAANNNZZZ AAA DDD EEE LLL DDDEEE RRR EEE CCCHHHOOO PPP RRR OOOCCCEEE SSSAAA LLL SSSUUU SSSTTT EEE NNNTTT AAADDDAAA EEE NNN EEE LLL MMM OOODDD EEE LLLOOO CCCOOONNNSSSTTT IIITTT UUU CCCIII OOONNNAAA LLL

1.INTRODUCCIÓN

Elpresenteartículopretendehacerecodelpuntodepartidadela

doctrinagarantista:entenderelprocesoapartirde laConstitución.Nada

más lógico y elemental que eso. Entonces la responsabilidad de quienes

hacemos docencia de la ciencia procesal es mayúscula. Por ello,

pretendemos llamar la atención sobre la desconexión existente entre la

enseñanza del Derecho Procesal y lo ordenado en los textos

constitucionalesde nuestrospaíses.Nuestro propósitoes demostrar que

este

desfase

no

se

produce

por

generación

espontánea.

Es

la

propia

legislaciónprocesalquesealejadelostextosexpresosdelaCartaMagnay

documentos internacionales. Descansa entonces en nosotros la

responsabilidad de advertir a los estudiantes y abogados que se debe

hacer un colador de constitucionalidad en el estudio del proceso. Por

último, proponemos que las intenciones de una enseñanza innovadora

busquen también mecanismos de repensar el proceso a la luz de la

Constitución.Eseseelmomentoenqueseproduceelpuntode inflexión

profesional de un jurista. Posteriormente, casi siempre es tarde. Y el

consecuentedaño,irreversible.

2.CONTENIDO

«Deslumbrada por tantasy maravillosas invenciones, lagentede

Macondo no sabía por dónde empezar a asombrarse. Se trasnochaban



GuidoC.AguilaGrados

74

contemplando las pálidas bombillas eléctricas alimentadas por la planta

que llevó Aureliano Triste en el segundo viaje del tren, y a cuyo

obsesionantetumtumcostótiempoy trabajoacostumbrarse.Seindignaron

con las imágenes vivas que el próspero comerciante don Bruno Crespi

proyectaba en el teatro con taquillas de bocas de león, porque un

personaje muerto y sepultado en una película, y por cuya desgracia se

derramaronlágrimasdeaflicción,reaparecióvivoy convertidoenárabeen

la película

siguiente.

El

público

que

pagaba

dos

centavos

para

compartir

las

vicisitudes de los personajes, no pudo soportar aquella burla inaudita y

rompió la silletería. El alcalde a instancias de don Bruno Crespi, explicó

medianteunbando,queel cineeraunamáquinadeilusiónquenomerecía

los desbordamientos pasionales del público. Ante la desalentadora

explicación, muchos estimaron que habían sido víctimas de un nuevo y

aparatosoasuntodegitanos,demodoqueoptaron por novolver al cine,

considerando que ya tenían bastante con sus propias penas para llorar

fingidasdesventurasdeseres imaginarios.»(Fragmentode«Cien Añosde

Soledad»deGabriel GarcíaMárquez)

En

el

artículo

8°

de

la

Convención

Americana

de

Derechos

Humanos1y,apartirdeaquí,enelartículo14°delPactoInternacionalde

DerechosCivilesyPolíticosyenelartículo139°delaConstituciónPeruana

de1993,seencuentranlospuntosdereferenciaparaeldiseñodelidealde

proceso.

Estosmandamientossupranacionalesylocalesdebieranconstituir

el punto de partida del proceso y, como corolario, de su enseñanza. No

podemos desconocer que todo proceso que se desarrolle en un Estado

Constitucional de Derecho debe ubicarse dentro de las referidas

coordenadas. Esto, a la luz de la diagramación del Derecho Procesal

peruano,resultaserunafantasía.

Poralgunarazónquedesconocemos,desdesiempreenmipaísse

habuscadoqueelDerechoProcesalylaConstitucióntransitenporcarriles

distintosynoconcéntricoscomoindicaelespírituconstitucional.




75

Desde siempre, tanto legisladores como jueces, en su mayoría,

hanhechoelesfuerzopormostrarquelaConstituciónestámásorientada

a lo político o a los controles entre las relaciones de poder que al

reconocimiento y protección de derechos fundamentales. Los esfuerzos

quesehacenporevitarqueestocontinúenosonsuficientesyenalgunos

casosresultahastaparadójico.

En

la

última

década,

el

Tribunal

Constitucional

peruano

ha

producidouna jurisprudenciaorientadaaladescripciónydesarrollodelos

derechosfundamentales,laborcasiinéditaenelderechointerno.Yenese

orden de cosas ha advertido en más de una ocasión que la regulación

procesaleraincoherenteconlospreceptoscardinalesmencionados.

Sin embargo, su naturaleza de supremo intérprete de la

Constitución parece haberse convertido en un campo minado en el que

frecuentementetropiezaconmarcadaautosuficiencia2.,Sufundamentode

existencia se convierte en su dosis de veneno que desanda todo lo

avanzado.Nohasidocapazdefrenarsuensoberbecimiento3.

Y así el Derecho Procesal transita los extramuros de la

Constitución. ¿Podría esperarse entonces que la enseñanza del Derecho

Procesal esté sustentada en la Constitución? No le podemos pedir a

nuestrosdocentesquelevantenrascacielosdedocenciasiledamoscomo

materialsólo arcillayarenamovedizacomobasamento.Existe uncráter

ostensible que no se avizora desaparecer en el corto plazo. A nuestro

criterio, lomencionadohastaaquí eselpuntoneurálgicodeldesenfoque.

Hubodefectos de diseño. Y los docentes trabajamosbajo este marco de

referenciadeespaldasaltextoConstitucionalexpreso.

Elreceptor

de

la

enseñanza

del

Derecho

se

encuentra

entonces

en

un marasmo de confusión: la Constitución y los Tratados Internacionales

deDerechosHumanostocanunasinfoníaenlaVienadeSchubertyStrauss

ynuestrosordenamientosprocesales,conelacompañamientomusicalde



GuidoC.AguilaGrados

76

nuestra jurisprudencia, nos brindan diversos ritmos de reggaeton y hip

hop.

Estapostalquedescribimosnoesprecisamenteunsouvenir que

tenemos en el Perú para mostrarlo con orgullo. Es una patología que

preocupa porque se agrava y se desarrolla in crecendo y cuyas

consecuenciashastaahorasonirreversibles. Reconocemoslafrontalidady

crudeza

en

el

diagnóstico.

Empero,

tenemos

la

convicción

que

es

necesario. Hasta ahora sólo se había hablado en tono de rumor

malintencionado.

Esfuerzos como el que nos aglutina a tantos autores y de tan

diversasnacionalidadesenestaobra(1)constituyen losprimeros intentos

serios por crear un antídoto para que las próximas generaciones de

abogadosseencuentrenconunaenseñanzadelDerechoProcesalqueno

adolezcadeestasirregularidades.Laresponsabilidadprimeralatienenlos

legisladores y los órganos jurisdiccionales. Poco podemos hacer los

docentes y facilitadores si no existe este requisito indispensable de

armoníaprocesalconlaCartaPolíticaFundamental.

En nuestros países se enseña lo que está en la norma. Somos

voceros de las normas y, en el mejor de los casos, sus intérpretes y

analistas. Finalmente, todo lo que digamos no tendrá consistencia si

nuestrosalumnosseestrellancontraelmurodegranitoqueconstituyela

realidad.Noesfácildescribiresto.Empero,nopodemosveniracontarun

cuentodehadasenunarealidadenlaquesilbanlasbalas.

A continuación, haremos una breve descripción de la más que

preocupante

coyuntura

por

la

que

atraviesan

los

principales

ordenamientosprocesalesenelPerú:




77

a. El Código Procesal Civil no sólo es incongruente con la

Constitución, sino que además no respeta sus propios

principios.

Teniendo como experiencia más inmediata el Código de

Procedimientos Civiles de 1912 y su estela de gruesas sombras sobre

excesoen laconductade las partes, ochentaañosdespuésse diseñóun

procesoque,

en

su

afán

de

corregir

las

falencias

advertidas,

otorgó

alos

jueces mecanismos de represión hacia las partes que colisionan

gravemente con la Constitución. Se tiene como punto de partida la

conductairregulardelaspartes4.Yconesto,selegislasobrelaexcepción.

Undespropósitodeltamañodeunamontaña.

Loqueesmásgraveaúnesqueestaboladenievenosedetieney

sigue creciendo aún más. Una modificatoria de finales del año 2007

señalaba que si las partes no asistían a la audiencia de pruebas, el juez

daba por concluido el proceso. El fundamento de tal genialidad era la

búsquedadeconcretarlosprincipiosdeeconomíayceleridadprocesal.No

se consigue ni lo uno ni lo otro. La solución propuesta no genera cosa

juzgada.

La pereza intelectual de muchos abogados peruanos les impide

advertirestacordilleradeloabsurdo.LapenúltimamodificatoriaalCódigo

ProcesalCivilperuanosedioenlaprimeramitaddel2008.

Otravez,uncantoalairracionalidad.Enlabúsquedadesorbitada

de economizar tiempo en el proceso, se terminó por desnaturalizar los

mismos.Yasí entrepaliativosmenoresloslegisladoresperuanossehacen

masajesasuego,mientraslos justiciables languidecenensu luchacontra

fantasmas creados. La última modificatoria al CPC peruano fue la Ley N°

29364,del29demayodel2009,quetraíasupuestastransformacionesal

recurso de casación y queja. La modificación tuvo tanta trascendencia

como un timbre en un cementerio: ninguna. Mejor nos corregimos.

Empeoróeltratamientodelacasaciónhaciéndolomásdifusoyconfuso.



GuidoC.AguilaGrados

78

b. El Código Procesal Penal se vende en un frasco que no le

corresponde: proclama ser acusatorio y es una prolongación

delsistemamixto.

Sevieneimplementandoennuestropaísdesdeelaño2004,yaen

la mitaddel país, el nuevoCódigoProcesalPenal (Decreto Legislativo N°

957). Dicha norma ha sido proclamada por sus autores y principales

docentes

universitarios

(en

pregrado

y

posgrado)

como

un

modeloacusatorio adversarial; sin embargo, encontramos en él instituciones de

corte inquisitivo tales como la actuación de prueba de oficio, la

introduccióndepruebaatravésde la lecturadepiezas, lavariaciónde la

calificación jurídicadelaconductaporlosmagistradosenbasealiuranovit

curia, disposiciones que lo hacen continuación del sistema mixto del

Código de Procedimientos Penales de 1940, situación que no ha sido

discutida y clarificada por los especialistas del Derecho Procesal Penal

peruano.Yclaro, losreceptoresrepiten loqueescuchanenelmodelode

enseñanzaverticalqueespreponderanteenelPerú.

Amediadosdelaño2009undatoestadísticooriginóquesetirará

mantequillaal

techo

en

muchos

sectores

relacionados

al

nuevo

sistema:

UnprocesoenelCuscohabíadurado… ¡6horas!Sin interesaranalizarel

camino recorrido se celebró la meta. Pareciera que la estadística se

imponea la razón.Hace recordaraquelloscensosen losquesiyo tengo

doscasasyUd.noaccedealacasapropiaaún,elresultadoarrojaquecada

unotieneunacasa.

c. El Código Procesal Constitucional es obligatorio para todos

menos para el Tribunal Constitucional que puede

«reinterpretar»la

Constitución.

La entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional trajo

vientos de esperanza e ilusión sobre la defensa de los derechos

fundamentales,principalmente,yelordenconstitucionalengeneral.




79

Sinembargo,eselmismosupremointérpretedelaConstituciónel

quesalta la legalidad imperantecuandoensurazonamientosostieneque

su carácter de non plus ultra de la constitucionalidad puede variar lo

señalado taxativamenteen laConstituciónyenelCódigoenmención.El

artículo202.2de la Constituciónseñalaqueel TCes «laúltima instancia

para conocer las resoluciones denegatorias del hábeas corpus, amparo,

accióndecumplimiento,yhábeasdata».Aquí,unaprimerainterpretación

nos

lleva

a

pensar

que

el

término

«denegatorio»

es

sinónimo

de

«improcedenteoinfundado».

En el mismo sentido, el artículo 18 de la Ley N° 28237 (Código

Procesal Constitucional) señala que el recurso de agravio sólo procede

«contra la resolución de segundo grado que declara fundada o

improcedenteunademanda»(sentenciadesestimatoriaodenegatoria).

Una primera lectura de este dispositivo nos dice que no sería

admisibleutilizardicha institucióncuando lasentenciadesegundogrado

seafundada.

Contra todo lo que indica una interpretación racional y la lógica

jurídica, el Tribunal Constitucional peruano ha determinado que el

mencionado recurso también procede contra resoluciones estimatorias

cuandoéstasvulnerensusprecedentesvinculantes5.ElTCexplicaqueesta

interpretación va más allá de lo literal a favor de una mayor seguridad

jurídicayque,denoserasí,seríaimposiblesuaplicación.Estoquehacesin

parpadear el Tribunal Constitucional, es apoyado por una supuesta

“autonomíaprocesal”quepareceunapatentedecorsoparaunaactividad

irrefrenableeilimitada.Sibienesciertoque,recientementeelTChadado

marchaatrásenestedespropósito,quedademostradoquecuandonohay

límitessepuedenconsumarhastaloinexplicable.

Estapenosarealidadnoterminaconestadesviadaenseñanzade

laparteteórica,sinoquehayqueañadirlelosgravesdesvíosenlapráctica

procesal. El panorama que se observa es desolador. Este ambiente



GuidoC.AguilaGrados

80

irrespirablesecontaminaaúnmáscuandolaenseñanzade laprácticadel

derechoprocesalserealizaenveintemetroscuadrados.Casiesinexistente

elacercamientoentreelinminenteoperadordelDerechoconelescenario

futuro.

El primer encuentro laboral del abogado joven es como

practicantey,entonces,ejecutadiligenciasparalasquenonecesariamente

ha debido estudiar derecho (hace de notificador, cartero, conductor,

mensajero, mecanógrafo, secretario, mozo, entre otras cosas). Es elprincipioderepetidasfrustraciones.Ydamospordescontadoqueestose

recreaenunescenariolaboral

Enotroscasos,losíndicesdedesocupaciónabogadilsonaltísimos.

Enmediodeestadisonanciaentrela ley(conminúscula)y laLey

(con mayúscula) se desata en el proceso un enfrentamiento ideológico

antagónico e irreconciliable: publicismo y garantismo. Como nada está

definido,elcursantedeunposgradoandadesorientadoentreunayotra

posiciónsegúneldocentedeturno.

En la mayoría de casos, los estudios de maestría no sólo los

procesales no responden a una filosofía determinada. No egresan

abogadosconunperfildefinidodeescuela jurídica.

Aúnsiendoposicionesdiscutibles,notomanunestandarte:tienen

lasmanoslibresparaasirlamásoportuna.Sehaconfundidolaaperturay

tolerancia de posiciones en la universidad con una torre de babel

ideológicaquesuenaa vacío. Losmaestrandosnosabencual seráel ojo

censor,cualeselprismaquesevaautilizaranteelfenómenoprocesal.

¿Cómo explicar este laberinto infinito e inconstitucional? La

explicaciónla

encontramos

en

la

conveniencia

de

todos

los

sectores.

No

hay que bucear en aguas más profundas. Mientras todos tengan sus

objetivoscumplidos,quelaenseñanzadelDerechoespereconlapaciencia

deJob.




81

3.CONCLUSIONES

1. La enseñanza del Derecho Procesal en el Perú se realiza en la

mayoría decasos de espaldas a los mandatos expresos de la Carta

Política Nacional y los Tratados Supranacionales de Derechos

Humanos.

2. Estaausencia

de

constitucionalidad

procesal

no

tiene

como

punto

de

partidalaenseñanza,sinolalegislación.Comoladocenciatradicional

esexegética,esteyerroqueseinicióconloslegisladoresseextiende

comounadiásporaportodoslosoperadoresde justicia.

3. Los tres principales ordenamientos procesales acogen figuras

inconstitucionales. Casi todas evidentes y groseramente claras. Se

deducequeexisten interesesparaque lanormatividadprocesalviva

enlasantípodasdelaconstitucionalidad.

4. Lo señalado líneas arriba determina un mosaico de posiciones que

degeneran en una ausencia de ideología procesal. Más allá de las

denominacionesenfrentadas,esimportanteapostarporlaquetenga

elcordónumbilicalunidoalaConstitución.

4.RECOMENDACIONES

1. La enseñanza del Derecho Procesal debe tener una fuente primaria

deorigen:laConstituciónylosTratadosInternacionalesdeDerechos

Humanos. La legislaciónprocesal debeser la fuentesecundaria que

nacedelgenerosovientredelaprimera.Sinoesasí,todasentencia,

por muy justa que parezca, nunca será más que una caricatura de

justicia.

2. Estecontrasteley(normalegal)Ley(normaconstitucional)debeser

permanente motivo para el cursante durante el proceso de



GuidoC.AguilaGrados

82

enseñanzaaprendizaje del proceso. Superado el Estado Legal de

DerechoporeldeEstadoConstitucionaldeDerecho,sedebebuscar

queelenunciadoaterriceenlacotidianidad judicial.

3. Ante el escenario de abundancia de figuras procesales

inconstitucionales,sedebetenerunaposiciónfirmequedejeen los

profesionales la flama encendida para mayores alcances. Cada

incongruencia

inconstitucional

debe

ser

materia

de

elaboración

ydefensadetesis.Lapresiónacadémicadebetorcerlapolitizaciónde

lalegislación.

4. Ante la anomia de los principales actores legislativos, los

maestrandos, magísteres, doctorandos y doctores de los escenarios

académicos de posgrado son los llamados a vestirse con ropa de

comandoparaasumir la luchaporunprocesoqueseconstituyaen

unagarantíade justiciaypazsocial.

NOTAS

(*) ArtículoqueformapartedelLibroHomenajealmaestroAdolfoAlvaradoVelloso:“Lafe

delhombreensí mismoolaluchaporlalibertadatravésdelProceso”.

(1) CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Artículo 8. Garantías

Judiciales:

1. Toda personatienederechoaser oída,conlasdebidasgarantíasy dentrodeun

plazo razonable, por un juezo tribunal competente, independientee imparcial,

establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier

acusación penal formuladacontraella,o para ladeterminacióndesusderechos

y obligacionesdeordencivil,laboral, fiscal odecualquier otrocarácter.

2. Toda persona inculpadadedelito tienederechoaquese presumasu inocencia

mientrasnoseestablezca legalmentesuculpabilidad.Duranteel proceso, toda

personatienederecho,en plenaigualdad,alassiguientesgarantíasmínimas:




83

a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o

intérprete,sinocomprendeonohablael idiomadel juzgadootribunal;

b. comunicación previay detalladaal inculpadodelaacusación formulada;

c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la

preparacióndesudefensa;

d. derechodel inculpadodedefenderse personalmenteodeser asistido por

undefensor

de

su

elección

y de

comunicarse

libre

y privadamente

con

su

defensor;

e. derechoirrenunciabledeser asistido por undefensor proporcionado por el

Estado,remuneradoonosegúnlalegislacióninterna,siel inculpadonose

defendiere por sí mismoni nombraredefensor dentrodel plazoestablecido

por laley;

f. derechodeladefensadeinterrogar alostestigos presentesenel tribunal

y deobtener lacomparecencia,comotestigoso peritos,deotras personas

que puedanarrojar luzsobreloshechos;

g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse

culpable,y

h. derechoderecurrir del falloante juezotribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de

ningunanaturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo

juicio por losmismoshechos.

5. El proceso penal debeser público,salvoen loqueseanecesario para preservar

losinteresesdela justicia.

(2)

Exp.

N°

0020

2005

AVTC

y

0021

2005

AVTC

(acumulados).

2.

(.

.

.)

El

Tribunal

Constitucional,comomáximointérpretedelaConstitucióny órganosupremodecontrol

de la constitucionalidad, es titular de una autonomía procesal para desarrollar y

complementar laregulación procesal constitucional atravésdela jurisprudencia,enel

marcodelos principiosgeneralesdel DerechoConstitucional material y delos finesde

los procesosconstitucionales.



GuidoC.AguilaGrados

84

(3) Exp. N° 2877 2005PHc¡rC. 23. (. . .) el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder

ConstituyenteConstituido,seencargaderesguardar lasujecióndel ejerciciodel poder

estatal al plexodel sistemaconstitucional, la supremacíadel textoconstitucional y la

vigencia plenaeirrestrictadelosderechosesencialesdela persona.Deahí que formen

partedesuaccionar, ladefensa intotode laConstitucióny de losderechoshumanos

antecualquier formadeabusoy arbitrariedad estatal.(www.tc.gob.pe)

(4) Un procesalistaargentinodemucha influenciaenmi paíshahechodel abuso procesal

unasuertedebandera.Su puntode partidaesquelosabogadossiemprehilvanaremos

algunaartimaña

con

el

afán

de

oscurecer

el

proceso

y en

esa

penumbra

sacar

un

rédito

para el resultado final. Por ello, la legislación debe ser defensiva, previsorade estas

conductasholocaústicasy negativas.

(5) Exp.N°48532004PA/TC 25.El Tribunal consideraqueunadecisión judicial emitidasin

tomar encuentalos precedentesvinculantesdel supremointérpretedelaConstitución

aplicablesal caso,violael ordenconstitucional y debeser controlado por esteColegiado

atravésdel propiorecursodeagravio,quedebehabilitarseenestesupuestocomoel

medio procesal máseficaze idóneo pararestablecer lasupremacíade laConstitución,

alterada tras una decisión judicial estimatoria de segundo grado en un proceso

constitucional.EsteColegiadoestima por tantoquedebidoalanaturalezadel agravioy

la objetividad de su constatación, en la medida en que los precedentes son reglas

precisasy clarasquenoadmitenun juegointerpretativo por partedelos jueces,relegar

sucontrol al trámitedeunnuevo procesodeamparoresultaríaenel mejor deloscasos

inadecuado.




85

XLLL AAA FFFEEE DDD EEE LLL HHHOOOMMM BBB RRR EEE EEE NNN SSS ÍÍÍ MMM III SSSMMMOOO OOO LLLAAA LLLUUU CCCHHHAAA PPP OOO RRR LLL AAA LLL III BBB EEE RRR TTT AAADDD AAA TTT RRR AAA VVV ÉÉÉ SSS DDDEEE LLL PPP RRR OOOCCCEEE SSSOOO (PrólogodellibrohomenajeaAdolfoAlvaradoVelloso)

(Discursode presentacióndel LibroHomenajea Adolfo AlvaradoVellosoel jueves

13denoviembrede2008enel TeatroEspañol de Azul conmotivodel XCongresode

DerechoProcesal Garantista).

Aúntengolasensacióndeestarusurpandoesteespacioalmásde

medio centenar de autores que han colaborado con los estudios

procesalesqueconformanestamagnaobra.Enrealidad,nuestralaborno

va más allá de algunas coordinaciones editoriales y de compilación de

estos

extraordinarios

trabajos

(mérito

exclusivo

de

los

autores,

con

exclusión del suscrito). Por ello, pido indulgencia a todos ellos si estas

líneas no logran expresar los sentimientos y emociones que provoca el

homenajeadoenestaspáginas.

De lo que sí estoy seguro es que este libro tiene un valor

intangible:hasidoescritocon lamenteyelcorazón.Ensumayoría, los

artículostienenunacuestión previa:unasglosasdetributoa lagrandeza

del Maestro procesalista. A través de estos mensajes todo lector

entenderádeloqueescapazdedespertarelabanderadodelgarantismo

procesal. El que lo conoce lo reconocerá fácilmente por la comunión de

sensaciones

que

genera.

El

que

lo

desconoce

lo

descubrirá

en

su

dimensión profesional y humana. Entonces, todos propios y extraños

entenderánel porquéde este homenajealmaestro ADOLFO ALVARADO

VELLOSO.



GuidoC.AguilaGrados

86

ALVARADOVELLOSOes de aquellos hombres quenacenconel

donde la inmunidada la indiferencia.Lasmentesabiertasaunrepensar

delDerechoProcesalsesentiránatraídosirremediablementeporsulógica

incuestionabley,sibiennosiempreloseguirán,terminaránadmirándoloy

queriéndolo.Lasquenotienenesapredisposiciónpropiade lacienciase

pondránen lasantípodasy locuestionarán implacablemente.Comosea,

nunca pasará inadvertido. Muestra tangible de lo expresado constituye

este

testimonio

de

tributo

de

la

comunidad jurídica

procesalista

de

Iberoamérica.

Pero, ¿en qué consiste la personalidad atrapante de AAV?, ¿de

qué está hecha esa fuerza centrípeta que irradia permanentemente? La

respuestalaencontramosenelrótulodeestaobra:«Lafedelhombreen

sí mismoolaluchaporlalibertadatravésdelProceso».

Y es que este jurista nacido en Rosario el 1 de mayo de 1935,

luego de siete lustros de judicatura, decidió ponerse al otro lado del

mostrador y se vino haciendo patria desde la Universidad Nacional de

Rosario

portando

la

bandera

de

un

proceso

con

igualdad

de

los

parciales

como último bastión de la libertad. Salió a recorrer el orbe procesal y

posibilitóqueabogadosdeAméricayEuropaestemosreunidoshoyaquí.

Consuincansableluchaporunprocesolibertarioseganóelmonumentoa

lafedelhombreensí mismo.Creyósiempre,hastacuandoyanadiecreía.

Todoestoparaacabarconelprocesopublicistaquenoshanimpuesto.Esa

suertedepecadooriginal jurídicoconelquenosformanenlasfacultades

detodos lospaíses.Todossusseguidoressomosconversos.Apostamosa

un reverdecer académico. A una segunda juventud despertada por el

garantismo. Por ello, podemos decide con sonrisa agradecida: ¡Gracias,

maestro!

Irrumpió hacia todo el continente desde la bella y generosa

Rosario,queloacunóyformó.Asus73añossiguesiendoelnúmerouno

total del procesalismo latinoamericano. Otro ejemplo de que la vigencia

pocotienequeverconlaedad.




87

Esel«rosarinoerrante»,viajerovocacional.Vinoparaneutralizar

esa seria crisis de enfoque cuando no se advertía un horizonte claro,

luminoso. Lo hizo cuando cada vez los nubarrones eran más oscuros y

densos. Tuvo la fe para rescatar el proceso. Para que deje de ser un

trámite insípido, inodoroe incoloro.El ircontra lacorriente ledaeltinte

deloshechosmemorables.NielincendiodelafacultaddeDerechodela

UNRdetuvoelandarvirtuosodelaMaestríaqueéldirige.Todograciasa

esteatlante

del

Derecho

Procesal.

Es

un

motor

que

no

se

apaga

jamás.

Testigosdeestaafirmaciónsontodos lospresentes.Ante lasola

convocatoria del maestro, llegamos de los cuatro puntos cardinales

abogadosdemásdeunadocenadenacionalidades.ADOLFOALVARADO

VELLOSOesun líderaglutinante,deesosque juntaa todosy losmanda

paraadelante.Promueve tribunayproscenioa losmás jóvenes.Loscría,

los protege y cuando ya pueden volar, desafía sus competencias y

capacidadescultivadas.Estagenerosidadesmásraraaúnporqueproviene

deun jurista.Noestáprohibidoimitarloyseríabuenohacerunascuantas

copiasyrepartirlo.

Por eso también este homenaje. La generosidad de ADOLFO

ALVARADO no conoce los límites de tiempo. Esto hace posible que en

estas páginas se junten juristas reconocidos y abogados promesas,

separados en edad hasta por... ¡medio siglo! Una estrella más a su

firmamentodelogros.

Los publicistas nunca le perdonaran que no esté con ellos.

Sentiránsuausenciacomouncráterostensible.Lesproducefrustraciónel

no tenerlo en su grey. No sólo los privó de su sabia danza sino que les

apagó las lucesen lomejorde la fiesta. Impidióel tañidomonocordede

unasolacampana.Debidoaestoespermanentementebloqueadoensu

trayectoriavertiginosa.Haytemordedejarleterritorioslibresparadebatir

ydisentir.Nonoslocontaron,lovivimos.Cuandocomenzamosarecorrer

todo lo extenso del mapa peruano con el discurso garantista, todos los

volcanesinquisitivos,enojados,tosieronlava.



GuidoC.AguilaGrados

88

Peroseríaherejegastar todas las líneasenuna ideadeproceso

quenolasmerece.Volvamosalhomenajeado.DiceUno,eltangoinmortal

deEnriqueSantosDiscépolo:«Unobuscallenodeesperanzas.../elcamino

que lossueñosprometieronasusansias/Sabeque laluchaescruelyes

mucha.../peroluchaysedesangraporlafequeloempecina…»

ConvertidoenelprotagonistadeUno,AAV luchó,sangróycorrióconfe,

empecinadoen

no

perder.

Yno

perdió.

Logro

una

victoria

que

es

el

fresco

quehoyofreceelGranTeatroEspañoldeAzul.

Finalmente,unaspalabrasalospresentesaquí.Alafeligresíadel

gran CongresodelProcesalismo de la Libertad.Losautoresde estaobra

saludamos a quienes con una devoción casi religiosa en el amanecer de

noviembre que, desde hace diez años, convergen en esta cervantina y

extraordinaria ciudad. La asistencia a Azul es un fenómeno único en el

mundo jurídico: en esta primera década, el número de asistentes ha

sumadocifrasdecincoguarismos.Encomparaciónconlosencuentrosde

la vereda del frente, es menos millonaria, menos mediática, menos

glamorosa...

Pero

es

más

pura,

más

doncella.

Uno

la

siente

más

digna

para

hacerlanuestra...yparasiempre.

Dr. Adolfo Alvarado Velloso: Observe este mar humano aquí

congregadoconmotivodesuhomenaje.¡Estoespatrimonio!




89

XIPPP RRR EEE SSS EEE NNNTTT AAACCC IIIÓÓÓNNN AAA LLL AAA EEE DDD IIICCC IIIÓÓÓNNN PPP EEE RRR UUU AAANNNAAA DDD EEE “““ PPP RRR OOO CCCEEE SSSOOO CCCIII VVV III LLL EEE IIIDDD EEE OOO LLLOOOGGG ÍÍÍAAA ”””

(Discurso de presentación del libro «Proceso civil e Ideología. Un prefacio, una

sentencia,doscartas,quinceensayos,mocióndeValenciay declaraciónde Azul»en

el Auditorio«JoséLeónBarandiarándel IlustreColegiode AbogadosdeLimael 22

de juniode2009enel Primer CongresoPeruanoInternacional deDerechoProcesal).

En 1609, hace exactamente cuatrocientos años, apareció en

Lisboa un libro que impactó poderosamente en la valoración de los más

famososmonarcasdelantiguoPerú:LosComentariosRealesde losReyes

Incas.Suautor fueelmestizo IncaGarcilasode laVega,quienrealizóun

esfuerzo

excepcional

por

apreciar

e

integrar

los

dos

mundos

a

los

que

pertenecía:laculturaandinaylaculturaoccidental.

Al cumplirse una efeméride tan importante, se da la feliz

coincidencia de que llega al Perú y en edición nacional una obra que

inicialmente publicara en España Tirant lo Blanch: PROCESO CIVIL E

IDEOLOGÍA.Un prefacio,unasentencia,doscartas,quinceensayos,moción

deValenciay declaraciónde Azul ,obracolectivacoordinadaporel jurista

ilicitano,profesordoctorJuanMonteroAroca.

Esunaafortunadaconcurrenciacronológicapuesrepresentapara

laliteratura

jurídica

peruana

yprocesal

en

general

un

hito,

toda

vez

que

permite adentrarse en aguas más profundas del inmenso mar del

procesalismo. Un mar que frente a nuestras costas asoma tan mestizo

comointocado.YesqueenelPerútenemosundéficitdeanálisisydebate



GuidoC.AguilaGrados

90

sobreelorigene ideariodelossistemase institucionesqueconformanla

másapasionantedelasparcelasdelDerecho:elproceso.

Estamosanteunadelasescasasalternativasaltañidomonocorde

de lacampanapublicista,unsonarcuyoecoseprolongahastael infinito

porelvacíoqueoriginaelociointelectualolaconvenienciapolíticadeesta

inercia.

Porello,nossentimosfavorecidosdepresentarparaelPerúuna

obra que encierra un propósito casi insólito: abrir un debate sobre la

ideologíaqueorientayencausaelprocesocivil.Ydeperspectivamúltiple.

Labor hercúlea en un escenario casi de uniformidad y disciplina militar

respectoalospostuladosquerigennuestroprocesoenlaórbitacivil.

Conoceresta mina intelectual a tajo abierto es posiblegracias a

los aportes de quienes participan en ella: Adolfo Alvarado Velloso

(Argentina),EugeniaArianoDeho(Perú),JoséC.BarbosaMoreira(Brasil),

Franco Cipriani (Italia), Ignacio DiezPicazo (España), Federico Guillermo

Domínguez (Argentina), Luis Correia de Mendonça (Portugal), Girolamo

Monteleone (Italia), Juan Montero Aroca (España), Joan Picó i Junoi

(España) y Giovanni Verde (Italia). Pensadores importantes del Derecho

procesalcuyaspercepcionespuedencoincidircomoestarenlasantípodas

ideológicas. No es frecuente esta confluencia, pues desde siempre

convienemássumarunavozadicionalalcorounísonodelosquepiensan

igual y, así, evitar la esencia de todo desarrollo científico serio: la

discrepanciayladiscusión.

Como toda obra humana, siempre va a existir una cuota de

subjetivismo. Más aun en el estado de gracia en que me encuentro al

permitírseme escribir estas líneas. Por ello, quisiera que se conozca esta

obradesde

su

perspectiva

humana:

através

de

algunos

de

sus

autores.

De

losqueeloficiomáshermosodelmundo,laenseñanzadelDerecho,meha

concedidoelprivilegiodeconocer.




91

JuanMonteroAroca,padredeestaobraquetieneentremanos,

es catedrático de Derecho procesal de la Universidad de Valencia,

MagistradodelTribunalSuperiordeJusticiadelaComunidadValencianay

miembrohonorariodelInstitutoPanamericanodeDerechoProcesal.Esel

autor de lengua hispana más prolífico del Derecho procesal y recurrente

referenciabibliográficaenelplanetaprocesalista,ademásdeautorde la

primera obra de Derecho procesal escrita por un español traducida al

italiano:I principi

politici

del

nuovo

processo

civile

spangolo

(2002).

Ynos

detenemos aquí. No hay intención de inventario. Sus 306 publicaciones

constituyen una cifra que remarca su prolongado brillo de jurista y lo

yergue como uno de los principales protagonistas del debate científico

procesal actual. Su generosidad es directamente proporcional a sus

conocimientos.Laprimeraseevidenciaalpermitir laréplicaad honorem

de Ideología y Proceso Civil para nuestro país. Y la segunda, en la

permanente actualización que ha tenido esta obra. Dejando intacto su

núcleodetextospolémicosyesclarecedoresse lehasumadodosanexos

querevaloranycapitalizanaunmássucontenido:lamocióndeValenciay

laDeclaracióndeAzul.Nunca losanexostuvieronunaimportanciasimilar

aldesarrollo

capitular.

Por

todo

esto,

nuestra

gratitud

al

maestro

español.

Adolfo Alvarado Velloso es el portaestandarte del garantismo

procesal en América y que ha acunado a un millar de abogados en la

maestríaquedirigeen laUniversidadNacionaldeRosario, laúnicaensu

géneroenlarepúblicaArgentina.Esun juristaconvenademaestroyalma

de peregrino. El avión. La conferencia. Otro avión. Otro destino. Así

siempre. Un tránsito por culturas ajenas, climas diferentes, comidas a

probarcondudas,comoniñoante jarabenuevo.Ysigue.Con lavitalidad

de atleta de olimpiada no detiene su andar difusor. Muchos de los

presentestenemostatuadasumarcaregistrada.

FedericoGuillermoDomínguez, cuya casa en elbarrio de Lomas

deZamoraesunmaravillosotránsitoobligadoparaquieneslleganaEzeiza.

Enlopersonal,adoptaalviajerovisitante.Locría,loprotege,loorienta.Le

hace fácil la excursión argentina. Su hogar es una pieza de colección: se



GuidoC.AguilaGrados

92

distingue por que sus paredes no se yerguen sobre ladrillos sino sobre

libros.Ynosólo jurídicos.UnhombrequesedespliegaentreelTribunalde

Casación Penalde BuenosAires con sede enLaPlata y la enseñanza del

Derecho con viajes que cruzan el Atlántico. No sabe rifar el tiempo. Un

paradigmasilenciosoenpalabrasyelocuenteenacciones.

Ynuestracompatriota,EugeniaAriano.Apesardesu juventud,no

lodice,

pero

sabe

que

su

balance

profesional

puede

hacerse

ya.

Está

en

la

historia del Derecho procesal peruano, así no escriba una línea más ni

vuelvaapisarunaula.Hasido laprecursoradeesta luchapor la libertad

delprocesoenelPerú.Yhoy,sabequenoestásolanienelPerúnienel

mundo. Los ponentesde estePrimer Congreso Peruano Internacional de

Derecho Procesal Garantista que organiza el Capítulo Perú del Instituto

Panamericano de Derecho Procesal es un manifiesto viviente de lo

avanzado desde que ella trazó la línea de partida de este largo y

accidentadoderroteroenestepaís.Untestimonioirrefutable.

Aguardamosquetodoestocontribuyaparaque lapresenteobra

duerma

lo

menos

posible

en

los

almacenes

de

Editorial

San

Marcos,

empresadeconfianza ciega en losproyectosbibliográficos de EGACAL,y

despierte en las bibliotecas y las mentes de los abogados y magistrados

peruanos. En tiempos de pandemias, este texto está vacunado contra la

indiferencia. Es una alternativa al discurso que se nos repite como una

letanía.AquelquenosdicequeelprocesocivilenelPerúesmodernoyde

vanguardiacon institucionesnovedosasenempaquesdepanaceasyque,

condosmigasdepan,pretendehacerunfestín,comosilefueraotorgado

el don de la multiplicación de los panes. Y la realidad nos ofrece otra

postal.Unapostaldeobsolescencia,fracasoy,sobretodo,injusticia.

Quedan como sedimento dos reflexiones. Una, cada manual

adquiridoseráunpasoadelanteenelesfuerzoderepensarelderechoen

elobjetivo de formar un abogadoanalítico y no repetitivo. Y dos, por el

debaterespetuosoytolerante,laesperanzaseredoblaenqueelDerecho

procesal se encuentre más cerca de la guitarra y más lejos del arpa.




93

Pedimosa losabogadosqueoptenporcambiarelcatalejo.Nopodemos

continuar con un modelo que ha fracasado en dimensiones dantescas.

HagamoscomoGarcilasoqueseamamantóenelCuscoysegraduóallado

deCervantes.Enelcontrasteencontrólaluzdesuobrainmortalqueforjó

sueñosyutopías.



GuidoC.AguilaGrados

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HEREJIAS JURIDICAS

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