Hart. – resumen texto

1. Contexto de la teoría2. Morigeración del positivosmo jurídico3. Los tipos de reglas jurídicas del ordenamiento

Breve biografia .

Hart (1907 – 1992) se forma como humanista en la universidad de Oxford para luego dar examen libre y titularse de abogado.

Es importante pues en esos años la formación jurídico-filosofica era: la jurisprudencia analítica. Durante el siglo 20 surge la FILOSOFIA ANALITCA DEL LENGUAJE, y hart incorpora todo el contenido de la filosofía analítica .

Desde 1932 a 1940 ejerce como abogado litigante en Londres.

La guerra lo obliga ingresar al MI5 como agente de inteligencia civil , etapa importante pues toma contacto con algunos de los filosofos mas importantes de la filosofía analítica del lenguaje en el mundo angolosajon.

En 1961 cuando hart tenia 54 años aparece la primera edición de su libro : THE CONCEPT OF LAW, libro que lo situa como uno de los pensadores de referencia obligada para la jurispruencia analítica anglosajona.

Este libro de hart tiene 2 importancias:

Logra abrir el ámbito de la TEORIA GENERAL DEL DERECHO hacia la filosofía general para nutirse de las nuevas ideas en uso como la FILOSOFIA ANALITICA DEL LENGUAJE ORDINARIO

Mediante la ESTRAEGIA logra renovar el movimiento positivista( recordando que luego de 1945 muchos autores de orientación iusnaturalista vieron en el positivismo jurídico la base ideológica de los regímenes totalitarios)

Para lograr ello Hart distinguir entre la actividad lógica de “definir” la idea o concepto de derecho y la actividad científica de “explicar” el concepto.

La primera (definir) se puede confundir con una definición del termino con el que se expresa una idea.

La segunda por el contrario tiene que ver con los elementos presentes en la idea que, tomados en su conjunto, permiten responder a las preguntas jurídicas de naturalesa vetusta y presistente.

Definir un concepto en el primer sentido ( lógicamente hablando) puede llevar a una calle sin salida, toda vez que el primer problema a resolver es el de “genero próximo” que ha de servir de concepto supraordenado a la definición.

En esta dirección , para algunos y dependiendo de su orientación ideologica, el genero puede ser : LA JUSTICA, UN HECHO, ETC. Por ello es necesario avanzar en otra dirección.

Hart propone formular un concepto en el sentido de hacer éxplicits los elementos presentes en la realidad que llamamos Derecho y que permiten resolver en su conjunto los principales problemas de la teoría del derecho.

Los principales problemas de la filosofía del derecho, según HART, son 3:

1. Que relación existe entre derecho y moral2. Que relación existe entre derecho y fuerza3. De que tipo y naturaleza son las normas jurídicas.

FUENTES INSPIRADORAS DE HART.

a. Hart extrae parte de su pensamiento de la tradicion anlosajona: HOBBES, HUME, BENTAHM AUSTIN, sobre todo lo que tiene que ver con limitar el análisis del derecho al derecho positivo establecido por el soberano político respecto del cual no es necesario pronunciarse sobre su carga ideológica.

b. Tiene en vista también los realismos jurídicos jurídicos ( norteamericano y escandinavo) a quienes critica de confundir : una cuestión de naturaleza normativa ( reglas de conducta) con una cuestión de hecho. ES cierto que el EMPIRISMO ANGLOSAJON había señalado tradicionalmente que derecho era “UN IMPERATIVO COACTIVO” y en tal sentido un acontecimiento suceptible de ser aprehendido por los sentidos ( como un hecho). Pero la jurisprudencia analítica no había transidado, ( como los realismos) desde el plano imperativo ( deber ser) hacia los meros hechos.

En ese sentido HART no acepta las tesis psicológicas de los realismos.

c. Hart también tiene en vista a la filosofía de KELSEN y a él debe la concepción mas precisa del derecho como “norma” y la idea de estrucutracion formal del ordenamiento jurídico. Pero en todo caso introduce IMPORTANTES CORRECCIONES A LA NOCION DE VALIDEZ que afirma KELSEN.

d. También fortalece su filosofía con el acervo cultral de la analítica del lenguaje especialmente de los aportes de RYLE y J.L Austin ( no el tipo de la jurispruencia analítica) que a su vez estaba influenciado por MOOre Y WITTGENSTEIN.

VISION GENERAL DEL CONTEXTO EN EL CUAL SE DESARROLLA EL PENSAMIENTO DE HART.

a. Moderando las tesis IUS POSITIVISTAS.

El renueva la alicaída teoría iuspositivita luego de 1945. Se encamina a la determinación del CONCEPTO de derecho que pretende dar cuenta de los problemas entre las relaciones entre:

- Derecho y moral- Derecho y fuerza- Y las clases de normas jurídicas

A1. DERECHO Y MORAL

Hart se mantiene en el camino de la juriprudencia analítica, y asi, al igual que BENTHAM y AUSTIN , distingue con CLARIDAD EL DERECHO QUE ES DEL DERECHO QUE DEBE SER.

Solo el primero debe ser llamado DERECHO mientras que el segundo es mas bien MORAL.

Pero la aproximación al tema entre derecho y moral no es de carácter sustantivo como BENTHAM Y AUSTIN sino que en términos conceptuales, es decir la distinción es NECESARIA PARA LA CIENCIA DEL DERECHO. POR TANTO : HART NO NIEGA QUE EN LA GENESIS HISTORIA DEL DERECHO E INCLUSO EN EL DERECHO POSITIVO TAL COMO SE PRESENTA HOY EN DÍA, LA MORAL INTEGRE DE ALGUNA MANERA EL CONTENIDO DEL MISMO. Sin embargo lo que no esta dispuesto a aceptar es que: “CONCEPTUALMENTE” EXISTA UNA UNION NECESARIA ENTRE LA IDEA DE NORMA JURIDICA Y LA NORMA MORAL.

en este punto HART parece PROXIMO A KELSEN Y SU DEPURACION IDEOLOGICA DEL DERECHO.

En efecto la consideración científica de la norma pide prescindir de valoraciones de naturaleza ideologica, pues solo actuando de este modo es posible percibir a la norma en su fisonomía propia.

Sin embargo HART no esta de acuerdo con KELSEN en un aspecto:

Para KELSEN la norma jurídica, en cuanto categoría formal de pensamiento practico , admite CUALQUIER CONTENIDO , salvo lo que es “necesario” y lo “imposible” pues las categorías lógicas de la necesidad y la imposibilidad hacen PERDER SENTIDO A LA IDEA DE NORMA MISMA ( PRESCRIPCION CONDUCTUAL) y al principio propio del derecho ( PRINCIPIO DE IMPUTACION).en ese orden fuera de las prescripciones necesarias o imposibles, cualquier CONTENIDO PUEDE SER MATERIA DE NORMA JURIDICO.* este es el punto mas descorcentantes del positivismo de KELSEn y el que lo lleva a afirmar , una vez exiliado, que la Alemania nazi constituía un verdadero estado de derecho.

Hart por el contrario, no acepta esta tesis. En su concepto de derecho se pronuncia a favor de aceptar que en la norma jurídica POSITIVA ES POSIBLE DESCUBRIR CARACTERISTICAS ETICAS MINIMAS E INDISPENSABLES, tales como “las formas minimas de protección de las personas, de la propiedad o e las promesas.”

PERO * Si bien es cierto que a historia muestra que entre la moral y el derecho han existido multiples y variadas zonas de contacto, esto no quiere decir que exista un VINCULO NECESARIO entre la idea de OBLIGACION MORAL y de la OBLIGACION JURIDICA. Por el contrario y aun reconociendo que el derecho debe tener un contenido ético minimo no es menos cierto que LA VINCULACION ENTRE AMBOS ORDENES NORMATIVOS ES DE NATURALEZA CONTINGENTE EN TAL SENTIDO ES POSIBLE PENSAR UNA NORMA JURIDICO DE CONTENIDO ALTAMENTE INMORAL Y SIN EMBARGO NORMA JURIDICA AL FIN Y AL CABO.

En ese orden de cosas, Hart , es un loquillo y señalará “ Sostengo en este libro que aunque hay muchas conexiones entre derecho y moral , NO HAY CONEXIÓN CONCEPTUAL NECESARIA ENTRE EL CONTENIDO DEL DERECHO Y LA MORAL, por tanto disposiciones PERVERSAS pueden ser VÁLIDAS COMO REGLAS O PRINCIPIOS JURIDICOS” LA VINCULACION ENTRE MORAL Y DERECHO ES POR TANTO ABIERTA.

Para precisar aun mas el tema de las relaciones entre MORAL Y DERECHO, hart efectua una diferenciación entre la idea de :

JUSTICIA Y EL AMBITO COMPREHENSIVO DE LA REALIDAD MORAL. Y también precisa que FUNCION LE CORRESPONDERIA AL DERECHO NATURAL EN EL

CONTEXTO DEL DERECHO.

Para HART el horizonte de lo moral es mucho mas comprehensivo que la idea de justicia.

Es cierto que la idea de “justicia” es una “virtud” social y como tal objeto de la moral. Sin embargo de la justicia se puede hablar en términos muy ajenos a la moral. En ese orden, ya desde ARTISTOTELES la justicia se presenta bajo la forma de una cierta medida de igualdad y en tal sentido la trata santo tomas. Desde una perspectiva formal la idea de justicia se puede entender como “justicia legal” ( igual aplicación formal de los preceptos jurídicos a los indiviuos) y “justicia procedimental” ( aplicación de la norma jurídica al caso concreto) en todos estos sentidos la idea de justicia no se vincula con la de “bondad moral”. En tal sentido la exigencia jurídica de la justicia no necesariamente es una exigencia moral.

En segundo lugar las normas jurídicas tienen la naturaleza DIFERENIADA DE LAS MORALES EN A LO MENOS 4 ASPECTOS:

- El valor de las normas morales está en su contenido- Su fuente material no es organica institucional- No tienen el carácter de imperativo atributivo- No son de naturaleza coercibles.

TODO LO CONTRARIO OCURRE CON LAS NORMAS JURIDICAS

Los casos difíciles y el rol del juez.

Hart piensa que el derecho no es un BLOQUE CONCEPTUAL MONOLITICO COMPLETO por esa razón es que es posible que una vez que ha sido reclamada la intervención del órgano jurisidiccional este no encuentre ninguna norma jurídica positiva que le sirva para la resolución del caso.

En este contexto, señala HART, el juez debe crear derecho. Pero esto no lo hará de manera arbitraria sino recurriendo a lo criterios de un buen legislador y aplizando la recta razón.

Además, señala hart, no hay razón para temer a la actividad del órgano jurisidiccional pues este actua INTRASISTMICAMENTE EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO , en ese sentido se ve MUCHO MAS RESTRINGIDO en su actuar que el poder legislativo que no tiene trabas normativas salvo la constitución.

¿un derecho natural de contenido minimo?

Para HART, no hay duda de las relaciones entre derecho y moral, por lo menos en cuanto a la génesis del primero.

Tampoco es , en materia de discusión que el contenido de muchas normas jurídicas esta IMPREGNADO de contenido moral.

Sin embargo, HART, insiste en que “CONCEPTUALMENTE” NO EXISTE UN VINCULO NECESARIO ENTRE UN ORDEN Y OTRO”. Pero esto no obsta a que existan ideas de contenido moral aceptadas por el sentido común como la de “vulnerabilidad de los hombres” ( cualquiera puede matar a otro) “ la igualdad aproximada a cada cual”, “un cierto altruismo limitado” ( las personas, por lo menos con sus seres queridos no se muestran siempre egoístas) “compresión y fuerza de voluntad limitada” ( nadie es perfecto) “ recursos relativamente escasos y necesidades crecientes” .

Estas ideas, según HART, pertenecen al sentido común y aun que tienen un fuerte componente MORAL, no cabe dud que los diferentes operadores jurídicos las tienen en consideración al momento de trabajar con el derecho.

Sin embargo aunque estas IDEAS MODERAN de alguna forma el IDEARIO POSITIVISTA DE HART , NO LO TRANSFORMAN EN IUS NATURALISTA, PUES INSISTE EN QUE SI ELLAS NO ESTAN PRESENTES EN UN DETERMINADO ORDENAMIENTO JURIDICO, DE TODAS FORMAS ESTE SEGUIRA CONSTITUYENDO DERECHO.

LA DISTINCION ENTRE “REGLAS JURIDICAS PRIMARIAS” Y “REGLAS JURIDICAS SECUNDARIAS”

Herbert Lionel Adolphs Hart , transita por la misma senda de KELSEN , pero desde una tradicion jurídica distinta: EL POSITIVISMO JURIDICO ANGLOSAJON.

En ese sentido existe en su filosofía un intento por conciliar los ámbitos del SER y del DEBER SER. Ello es asi puesto que por un lado * le parece INEXACTO el razonamiento de la GENERAL JURISPRUDENS que conduce a pensar el derecho como un HECHO y por otro * le parece insatisfactoria la justificación de la norma suprema en el sistema KELSENIANO.

Esto lo lleva a intentan resolver la cuestión de VALIDEZ DEL DERECHO DESDE 2 ENFOQUES AL FENOMENO JURIDICO:

A. EL PRIMERO ES EL DESCRIPTIVO : Conforme al cual el derecho es visto por un observador externo al sistema como un conjunto de reglas eficaces. Se trata de una perspectiva “externa”

B. EL SEGUNDO es de naturaleza INTRASISTEMICA : de acuerdo al cual, el derecho se presenta como NORMA, es decir como la expresión de un deber jurídico.

Para comprender la idea de “VALIDEZ” DEL DERECHO. Hart pide que nos situemos en una perspectiva INTRASISTEMICA desde la cual el derecho se presenta como un ORDEN NORMATIVO OBLIGATORIO QUE SE FUNDA EN UNA NORMA SUPREMA. sin embargo a diferencia de KELSEN, hart, reliza VARIACIONES A LA CONCEPCION NORMATIVISTA

1. En primer lugar, y reconociendo el acierto de kelsen en orden a invertir la concepción tradicional de las normas jurídicas primarias y secundarias, le parece FUNDAMENTAL introducir a propósito de las normas JURIDICAMENTE PRIMARIAS OTRA DISTINCION.En ese orden HART señalara que para una mejor comrpension del sistema jurídico en su conjunto es necesario una distinción entre LAS PROPIAS NORMAS JURIDICAS PRIMARIAS.Asi para Hart, al igual que KELSEN, el derecho es ante todo UNA NORMA, pero a diferencia de KELSEN , HART, piensa que es necesario una SUBDIVISION DE LAS NORMAS JURIDICAS EN ATENCION A SI ELLAS PRESCRIBEN UNA CONDUCTA O DETERMINAN OTRAS NORMAS.ASI, DISTINGUE, DENTRO DE LAS NORMAS JURIDICAS PRIMARIAS, normas que el llamo “primarias” en el sentido de determinar una conducta propiamente tal.Y “secundarias” por referirse o determinar otras normas.

Dentro de las “secundarias” a su vez, es posible distinguir: Las de cambio Adjudicación Y reconocimiento

a. Reglas de cambio: son aquellas normas jurídica que permiten la modificación del sistema jurídico: ejemplo: aquellas normas que determinan la generación de una nueva ley y la derogacon de una anterior.

b. Reglas de adjudicación: aquellas que garantizan la eficacia de una norma mediante el señalamiento de procedimientos que aseguran el cumplimiento de la norma.Eso se hace mediante la determinación de criterios que serivran para establecer: cuando una norma primaria ha sido infringida, atribuyendo a demás, competencia a ciertos órganos con la finalidad de que éstos decidan en forma concluyente si se ha verificado una infraccion de la norma, CON LA FINALIDAD DE SUBSANAR LA TRANSGRECION AL ORDENAMIENTO.

c. Reglas de reconocimiento: son aquellas que permiten determinar cuando una norma jurídica pertenece al un ordenamiento jurídico determinado.En los sistemas modernos la norma suprema es: la constitución, de ahí que las normas jurídicas inferiores no puedan ir en contra de ella.

Asi , una norma que señale que un cierto tipo de chilenos serán esclavos de otros en función de ciertos supuestos, esa norma no puede ser reconocida por como parte integrante del ordenamiento, pues escapa a la norma constitucional chilena.Ello no significa que solo la constitución opere como norma de reconocimiento, pues toda norma superior es norma de reconocimiento ej: la ley delegatoria lo es del DFL.

Al igual que KELSEN, HART, señala que el fundamento de validez de una norma es una norma, en su caso suprema de reconocimiento ( CPR). Pero enfrentado a la pregunta sobre la VALIDEZ de la propia constitución cobra importancia este enfoque externo e interno del derecho. Para HART, la pregunta de VALIDEZ de la constitución solo tiene sentido desde una perspectiva INTRASISTEMICA, es decir, desde la perspectiva de los sujetos obligados por normas.Por ello preguntar por la validez de la constitución es un sinsentido. Una constitución en cuanto norma suprema de reconocimiento siemplemente es o no es.

EL PRINCIPIO DE ACEPTACION.

Ahora, bien, el por qué una constitución existe es una cuestión que tiene que ver con la efectiva aceptacion que ella, a un nivel político, genera los miembros de la comunidad.

Esto induce a HART a introducir en su teoría, la idea de “PRINCIPIO DE ACEPTACION”. Pero el que una CONSTITUCION SEA DE HECHO ACEPTADA demanda algo mas que un mero acatamiento; sino también por que supone un grado considerable de adhesión voluntaria por parte de un grupo significativo de la población.Ningun sistema jurídico puede mantenerse en el tiempo solo por la fuerza.Este grupo significativo de la población, no se refiere a una cuestión numérica sino también cualitativa serán parte del grupo significativo de la población: en primer termino los órganos primarios del sistema :los jueces, en segundo lugar los operadores jurídicos.En resumen la existencia efectiva de una constitución es una cuestión que escapa a la teoría del derecho, es un asunto político que no dice relación con la idea de validez que tiene una naturaleza intrasistemica