Guia 7 Antijuridicidad

APUNTES DE DERECHO PENAL. TEORIA DEL DELITO

Profa. Myrna Villegas D.

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GUIA 7 LA ANTIJURIDICIDAD EN

EL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO

La antijuridicidad significa la contrariedad de una conducta con el ordenamiento jurídico. Esta contrariedad se manifiesta:

a) Por una parte, constatando la afección efectiva del bien jurídico imputable a la situación de riesgo creada por el autor con su comportamiento típico, y

b) Por otra parte, determinar si no han existido causales de justificación, es decir situaciones que anularían la ilegalidad de la conducta.

Debe recordarse que el establecimiento de la tipicidad de una conducta permite presumir su antijuridicidad: la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad, y no ratio essendi de ella. I. ANTIJURIDICIDAD Y UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO1 La Antijuridicidad es un juicio valorativo que pone en relación a todo el ordenamiento jurídico y en particular al derecho penal con éste, como queda de manifiesto con las causas de justificación, las que también puedan encontrarse fuera del ámbito de lo estrictamente penal, como sucede con la atenuante de responsabilidad del art. 10 nº10 CP “el que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”. Para poder determinar esta causa de justificación , el intérprete debe acudir a otras ramas del ordenamiento jurídico. A partir de estas consideraciones, la doctrina ha postulado la unidad del ordenamiento jurídico y, consecuentemente que la antijuridicidad es una categoría general del derecho, no exclusivamente penal. Sin embargo, este postulado, ha sido recientemente puesto en duda, y se plantea por una parte de la doctrina la existencia de un juicio específico de antijuridicidad penal. Ello trae como consecuencia: de un lado,, que una conducta que es contraria al ordenamiento jurídico en general pueda no serla en derecho penal, y por el otro lado, que una conducta antijurídica en el derecho penal, pueda también serlo específicamente en otro sector del ordenamiento jurídico y se pueden prever consecuencia propias para esa conducta. En este problema ROXIN advierte que debe distinguirse dos cuestiones: la que se refiere al origen o procedencia de una causa de justificación y su capacidad, cualquiera sea su procedencia, para excluir en todos los casos y circunstancias la antijuridicidad de una 1 Bustos, Juan- Hormazábal, Hernán (2006). Lecciones de Derecho Penal. Parte General , Ed. Trotta



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conducta típica, y por otra parte, el problema de los efectos unitarios de la declaración de antijuridicidad penal. En cuanto a lo primero, una causa de justificación puede provenir de cualquier área jurídica, que lo que en un sector del ordenamiento jurídico se considera justificado también tendrá que estarlo en el derecho penal. Esto es reminiscencia del carácter de extrema ratio del derecho penal. En cuanto a lo segundo, no se puede afirmar categóricamente que si una conducta está simultáneamente prohibida en el derecho civil o administrativo y encaja en un tipo penal, supone también un injusto penal. Si ello ocurre no necesariamente hay que recurrir al derecho penal que tiene valoraciones específicas y pueden justificar la conducta. No todas las normas permisivas tienen la misma eficacia en todo el ordenamiento jurídico, y hay algunas que, aunque sean reconocidas por él, dejan subsistentes espacios de antijuridicidad. Por ejemplo: el estado de necesidad no elimina el enriquecimiento sin causa. También hay razones político criminales vinculadas al principio de la necesidad de la pena que pueden excluir la intervención penal cuando el otro campo específico del ordenamiento jurídico prevea sanciones eficaces (reparación del daño causado, restitución del bien), que hagan que una sanción penal siempre mas graves, aparezca desproporcionada. De esta forma, una antijuridicidad civil, mecantil, o de derecho público, no necesariamente constituirá una sanción penal. II. EL INJUSTO2

La antijuridicidad de una conducta no queda comprobada solo con la verificación de que ha sido realizada bajo el amparo de una norma permisiva (antijuridicidad formal), sino que es necesario comprobar que ha habido un resultado, esto es, una afección al bien jurídico protegido por la norma (antijuridicidad material). Y en caso de que así sea, es necesario valorar, mediante un juicio de imputación objetiva, si en ese resultado se plasmó el riesgo al bien jurídico que el autor había creado con el comportamiento típico.

Una vez imputada la afección del bien jurídico a la conducta del sujeto, queda

establecido el desvalor de resultado, que había sido establecido provisionalmente antes con la tipicidad, y su función indiciaria, pero no todavía en el injusto.

2 Bustos, Juan- Hormazábal, Hernán (2006). Lecciones de Derecho Penal. Parte General , Ed. Trotta, pp.244 y ss.



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El injusto está constituido por un complejo de desvalores. En lo esencial por un desvalor de acto y un desvalor de resultado, desvalor de acto que es el núcleo de la tipicidad, y desvalor de resultado que es el núcleo de la antijuridicidad., como ya lo hemos señalado en clases anteriores. Pero el injusto no se agota en ellos, hay también otros elementos: descriptivos, normativos. Con el injusto se hace referencia a una situación social desvalorativa3.

III. LA DETERMINACIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD Para determinar la antijuridicidad debemos establecer dos momentos diferentes: el de la imputación objetiva del resultado al comportamiento típico, materia que ya hemos visto al examinar la tipicidad, y la comprobación de la ausencia de una causa de justificación. 1. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD U OFENSIVIDAD: EL JUICIO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA4. El juicio de imputación objetiva dice relación con el principio de lesividad u ofensividad, ya que el contenido material de los tipos penales está determinado por situaciones de riesgo para los bienes jurídicos. Con el juicio de imputación objetiva se trata de comprobar si se ha producido la afección del bien jurídico, bien sea en forma de lesión efectiva o de puesta en peligro. Este resultado, de carácter valorativo, ha de ser imputable objetivamente al autor, dicho de otra manera, debe ser plasmación del comportamiento típico del autor. No puede confundirse este resultado valorativo, con el resultado material. El resultado material (p.ej. la muerte en el homicidio), es una cuestión que compete al tipo legal y no a la antijuridicidad. En la antijuridicidad cuando se habla de resultado no se está haciendo referencia a un resultado material, a una modificación en el mundo exterior, sino a un resultado valorativo que tiene que ser determinado conceptualmente, referido a la afección del bien jurídico. Luego, el primer problema de la antijuridicidad es fundamentar que un resultado de lesión de un bien jurídico es imputable objetivamente al autor. No se trata de imputárselo objetivamente, ello ya se ha visto en la tipicidad. Bien puede ser que un resultado sea querido por una persona, y por tanto, atribuirle subjetivamente y no le sea imputable objetivamente, como sucede en los supuestos de aberratio ictus. La determinación de si un resultado es imputable objetivamente a la situación de riesgo típica, esto es, si puede establecerse que dicho resultado es objetivamente obra del autor, no es un problema que pueda resolverse con criterios de la causalidad, como la teoría de la equivalencia de las condiciones. La imputación objetiva del resultado es un problema

3 Bustos-Hormazábal (2006) pp.244 y ss.

4 En este punto se reproduce lo indicado por Bustos, Juan- Hormazábal, Hernán (2006). Lecciones de Derecho

Penal. Parte General , Ed. Trotta, pp. 246 y ss.



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valorativo y tiene que resolverse con criterios racionales que permitan fundamentar, si se puede dicha imputación. 1. 1. CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA Repasando lo indicado al examinar la imputación objetiva como alternativa o complemento a la causalidad, debe recordarse que fue HONING, penalista neokantiano, el primero en destacar el juicio objetivo de imputación, señalando como criterio fundamental para los delitos dolosos una fórmula que recoge los planteamientos de Kant del mundo nouménico. De acuerdo con esto señaló que “es imputable objetivamente aquel resultado que puede ser pensado conforme al objetivo del autor”. Por ejemplo, si la madre del asesino se interpone entre la bala que va dirigida a la víctima, la muerte de la madre no puede ser pensada ex ante , como el objetivo del autor.. Dicha muerte no le sería imputable objetivamente. Con este planteamiento Honing propone como alternativa a la causalidad, que la imputación del resultado es una cuestión de comprensión, un problema de conocimiento y que está al margen de la intervención de los sentidos. En la actualidad el principal expositor de la teoría de la imputación objetiva es ROXIN5. Recordando lo visto en lecciones anteriores, ROXIN parte de la base que al ordenamiento jurídico no le interesa establecer si una acción es causa de un resultado en sentido físico, sino en qué casos puede imputarse normativamente un determinado resultado a un determinado comportamiento humano. La imputación debe hacerse con criterios objetivos y realizarse antes de la constatación del dolo o la culpa.

Para ROXIN la imputación se da cuando “la conducta humana ha creado un peligro jurídicamente desaprobado y éste se ha realizado en el resultado”. Para poder establecer en qué casos esto sucede y resolver dudas, ROXIN propone, en un principio, cuatro principios:

a) La disminución del riesgo b) La creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante c) El aumento del riesgo permitido d) La esfera de protección de la norma.

Mas adelante agrega otros dos principios, cuya autonomía, en opinión de CURY, es dudosa:

5 CURY URZÚA, E. (2005) DP.PG., edics. Universidad Católica de Chile, pp.299 y ss.



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a) La pertenencia del resultado al ámbito de protección de la norma y b) La realización del plan.

Estos criterios ya los hemos visto en lecciones anteriores y explicado en relación a las causas de atipicidad de la conducta por faltar el desvalor social típico. Para efectos de comprensión volveremos a sistematizarlos:

a) La disminución del riesgo De acuerdo con este principio no deben serle imputados al autor aquellos resultados típicos causados por su conducta, cuando ésta ha producido una reducción del riesgo corrido por la víctima. Por ejemplo, Juan ve que una piedra que ha sido lanzada va a darle directamente en la cabeza a Diego. Entonces Juan lo empuja y la piedra le da en el brazo lesionándolo. En la práctica este principio es útil para excluir la tipicidad en casos de intervenciones quirúrgicas cuando con ellas se disminuye el riesgo letal a la vida mediante la inflicción de otras lesiones inevitables. Aunque también es cierto que en estos casos, y como señala CURY, es dudosa la existencia de un dolo de lesionar. Si se llega a la conclusión de que no existe el dolo, el criterio de imputación pierde gran parte de su significación y la atipicidad de la conducta queda ya resuelta en el plano del tipo subjetivo.

b) La creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante Conforme a este principio, el resultado típico solo es imputable al autor si éste, con su conducta, ha creado “un peligro jurídicamente desaprobado” para el bien jurídico. Luego, el resultado típico no es imputable al autor cuando el riesgo que su conducta ha provocado es de aquellos cuya causación el ordenamiento jurídico aprueba o tolera. Ejemplo: el sobrino que regala un pasaje de avión y embarca al tío rico del cual es heredero, con la esperanza de que el avión tenga un accidente y su pariente muera. ¿Qué ocurre si efectivamente el accidente se produce y muere el tío?. La conducta de regalar un pasaje de avión es una conducta aprobada por el derecho, a pesar de los peligros que un viaje conlleva. Por eso, la muerte del tío no puede serle imputada objetivamente al autor y debe negarse la tipicidad del hecho. Este principio de la creación o no creación de riesgo jurídicamente relevante ha suscitado mucha polémica. En casos como el del ejemplo, se pone en duda la existencia de dolo en el autor, puesto que él no tiene control efectivo cobre el curso causal, y por ende, no está en condiciones de guiarlo.



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Por otra parte, también se ha observado la existencia de una yuxtaposición entre este criterio y el del “aumento del riesgo permitido”. Avalando esta posición, CURY señala que “parece lógico que no se crea un peligro desaprobado mientras no se excede los límites del riesgo permitido y viceversa”. A lo cual debe añadirse que, los problemas relativos a si se han sobrepasado o no los límites del riesgo que el ordenamiento jurídico permite, tienden a confundirse con los problemas relativos a la existencia de culpa, y por tanto, no puede prescindirse de la consideración del tipo subjetivo.

c) El aumento del riesgo permitido

De acuerdo a este criterio, el resultado típico es imputable objetivamente al autor si éste ha realizado una conducta que aumentó, más allá de lo permitido, el riesgo de que se produjera, “aunque sea dudoso si, de observarse el comportamiento correcto, el desenlace hubiera sido el mismo”6.

Ejemplo: el camionero que, con infracción a las normas del tránsito, adelanta a un ciclista ebrio, el que choca contra el camión y muere. En el proceso no es posible verificar si, atendido el alto grado de ebriedad del ciclista, el accidente y la muerte también se hubieren producido en caso de que el conductor hubiere respetado las normas del tránsito para adelantar. Para ROXIN en este caso debe castigarse la conducta imprudente del camionero, con prescindencia de la consideración causal, porque para hacerlo es suficiente con que ese comportamiento haya excedido los límites del riesgo permitido, cuestión que se deduce de la inobservancia de las reglas del tránsito. En opinión de CURY, es dudosa en estos casos la existencia de una relación causal con arreglo a la teoría de la equivalencia de las condiciones: “Obviamente s se suprime mental e hipotéticamente el paso del camión, como acontecimiento físico, el resultado no se habría producido. La cuestión…radica en saber lo que habría sucedido s el vehículo hubiera adelantado, pero a la distancia reglamentaria. Pues aquí no debe pensarse únicamente en lo que ocurriría cuando en torno al ciclista no acontecía cosa alguna, sino en lo que acaecería de suceder algo distinto de lo que en realidad pasó”. Estos son casos en los cuales se puede aplicar el criterio del aumento del riego, en sustitución al vínculo causal, cuestión que en opinión de CURY parece discutible. Por otra, parte, y en opinión de este mismo autor, este principio merece otro reparo relativo a que “incorpora a la determinación de la imputación, supuestamente objetiva,

6 CURY, 2005, p.301.



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elementos relativos a la previsibilidad, y por consiguiente, a la culpa y al tipo subjetivo. Subsiste en consecuencia, la cuestión de si, en tales condiciones, es realmente necesario introducir en la estructura del tipo objetivo una problemática que puede resolverse en otro plano”7.

d) La esfera de protección de la norma

De acuerdo a este criterio, el resultado no es imputable objetivamente al autor, aunque haya sido causado por su conducta, cuando de acuerdo con el sentido de la norma penal, la situación en su contexto no es de aquellas que ésta se propuso evitar.

Existen a este respecto varias hipótesis en las cuales es posible aplicar este criterio:

a) Casos en los cuales el peligro que se ha ocasionado no es de aquellos que la norma

tiene por objeto impedir.

Es el caso de los dos ciclistas (A y B) que viajan de noche por la carretera sin luces. A causa de ello, A es arrollado por un camión y muere. En el proceso se establece que si el otro ciclista (B) hubiera llevado luces, el chofer del camión habría visto a A y el accidente no se habría producido.

¿Es imputable objetivamente la muerte de A a la conducta de B por ir sin luces?.

La muerte de A no es imputable objetivamente a la conducta de B, porque la norma que ordena a los ciclistas viajar de noche con luces tiene por finalidad el que éstos vean a los peatones o los obstáculos en la ruta, o que los ciclistas se vean entre ellos o que otros puedan verlos, “pero no para iluminar a terceros participantes en el tráfico con el objeto de que no sean víctimas de accidentes”8.

b) Casos en los cuales el peligro se materializa a consecuencia de un curso causal

anormal, aunque previsible. CURY cita como ejemplos:

El peatón A que presencia un accidente en el que B causa la muerte de C. A se asusta y corre para ir a avisar a los parientes de C, y a causa de su loca carrera es atropellado por otro vehículo. ¿Son imputables objetivamente las lesiones sufridas por A a la conducta de B?.

En este caso no se puede imputar objetivamente a B las lesiones sufridas por A, porque el peligro se ha materializado como consecuencia de cursos causales que no se pudieron 7 CURY, 2005, p.302.

8 CURY, 2005, p.302.



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prever. Por tanto, el resultado queda desvinculado del comportamiento del autor. Por otra parte, la norma que sanciona el homicidio imprudente “no tiene por objeto impedir que sujetos alterados se arrojen bajo las ruedas de los automóviles en marcha”. Luego, habrá que negar la punibilidad de la conducta de B.

A, con dolo homicida, hiere levemente a B, pero procede a llevarlo a un hospital de urgencias, hospital que se incendia, y A muere a causa del incendio. ¿es imputable objetivamente a A la muerte de B?.

En este caso tampoco es imputable, porque como bien señala CURY, “la materialización del peligro se produce a consecuencia de cursos causales insólitos que desvinculan el resultado del comportamiento del autor”9.

Por otra parte, la disposición que sanciona el homicidio, “no tiene por finalidad evitar la muerte de personas en el incendio de un establecimiento hospitalario”. Por tanto, a A solo puede castigárselo por tentativa de homicidio o por homicidio frustrado (mas bien homicidio frustrado).

Las otras fórmulas o criterios de imputación objetiva planteados por ROXIN son:

a) La pertenencia del resultado al ámbito de protección de la norma y b) La realización del plan.

a) La pertenencia del resultado al ámbito de protección de la norma.

Conforme a este criterio, no puede serle imputable objetivamente al autor aquel resultado que queda fuera del ámbito de protección de la norma. Este criterio es una especificación del criterio de la “esfera de la protección de la norma”. Ejemplo: los ciclistas que conducen sin luces por la carretera, y uno de ellos muere en una colisión con un camión. No podemos atribuirle la muerte del primer ciclista al segundo ciclista porque éste iba sin luces, ya que implicaría estimar que el aumento del riesgo de su acción de ir sin luces, no disminuyó el riesgo de la acción del primer ciclista (que también va sin luces) , lo cual infringiría el principio de legalidad.

b) La realización del plan De acuerdo con este criterio sería imputable objetivamente aquel resultado que se

corresponde con el que quería el autor de acuerdo con su plan. Este criterio, válido también para actos preparatorios y tentativa, vendría a resolver entre otros, problemas

9 CURY, 2005, p.303.



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que presentan los casos de aberratio ictus, y también algunos supuestos de error en el objeto o en la persona. En los delitos dolosos, presentan especiales problemas aquellos que se pueden englobar dentro de los llamados “cursos causales hipotéticos”. Casos en los que un resultado se habría producido de todos modos, Ejemplo: el padre de la víctima que logra, con o sin la anuencia del verdugo, bajara la palanca de la corriente eléctrica mortal. El problema a resolver es si se puede imputar objetivamente el resultado. En este caso nos encontramos frente a un resultado aprobado jurídicamente y no podría sostenerse que la lesión del bien jurídico vida es imputable objetivamente al padre de la víctima, sin perjuicio de que pueda haber cometido delito contra la administración de justicia. IV. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN10. CONSIDERACIONES PREVIAS.

Luego de establecida la imputación objetiva de la afección al bien jurídico a la realización típica, es necesario examinar el hecho y sus circunstancias ya que, como sabemos, pueden existir reglas jurídicas permisivas que bajo ciertas, uy determinadas circunstancias permiten que se puedan infringir una prohibición o un mandato. Por ejemplo: A lesiona a B, después de que B le ha provocado o le ha lesionado. Aquí entran en conflicto los bienes jurídicos. ¿Es posible castigar a B por las lesiones infringidas a A? En los juicios de valoración de las normas, sea en un primer momento, tipicidad, sea en el segundo momento, la antijuridicidad, el ordenamiento jurídico en su conjunto tiene que entrar a sopesar los bienes jurídicos en conflicto, y por tanto, al buscar una solución a ese conflicto, necesariamente tiene que relativizar sus valoraciones. De ahí entonces, las reglas permisivas, que son valoraciones autónomas de las normas, mas aún, presupuestos elementales específicos de la vida común, que por lo demás siempre implica conflictos y solución de conflictos, que vienen a valorar esas otras circunstancias que acompañan a la interacción y le dan su ámbito social. Luego, para afirmar la antijuridicidad no basta con la valoración del resultado, y por tanto, con la imputación objetiva es necesario, además, considerar si se da una regla permisiva en el caso concreto. Por esta misma razón las causas de justificación no son algo propio del derecho penal, pues son parte de la vida jurídica común. Para ellas, en consecuencia, no puede regir el principio de legalidad que es solo límite al ius puniendi, y por tanto, tiene por objeto salvaguardar a la persona frente a una posible arbitrariedad del Estado.

1. La exigencia de un elemento subjetivo en las causas de justificación

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Bustos-Hormazábal (2006) pp. 254 y ss.



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Un aspecto controvertido en las causas de justificación son los elementos subjetivos, esto es, si el autor debía o no tener conocimiento de la causa de justificación que le ampara. Un sector de la doctrina, influidos por el causalismo, estiman que no es posible considerar aspectos subjetivos en las causas de justificación, porque la antijuridicidad tiene un carácter normativo objetivo. Esto significaría que no sería necesario que una persona supiera que está siendo objeto de una agresión ilegítima y que actuara con ánimo de defensa, para que se le pudiera eximir de responsabilidad criminal si lesionara a otro, bastaría con comprobar que el lesionado fue previamente agresor. En la posición de Bustos y Hormazábal, negar la exigencia de elemento subjetivo en las causas de justificación deriva de una confusión. Las causas de justificación están referidas a actos dotados de sentido y significación. Una acción de defensa será normalmente una acción dolosa dirigida a lesionar a un bien jurídico ajeno y no a un mero proceso causal, por lo que necesariamente debe tener un aspecto subjetivo. Solo se beneficiará con la causa de justificación aquel que ha obrado conscientemente. Así por ejemplo, si A lanza una piedra con una honda contra B que le estaba apuntando para matarlo, y A no sabía que le estaba apuntando, no cabría apreciar legítima defensa si la piedra de A hiere a B. Cuando el elemento subjetivo no concurre porque el autor ignora que en el caso están presentes los presupuestos de la justificante, los autores finalistas estiman que debe castigarse como delito consumado. Sin embargo la opinión dominante en la doctrina, aprecia una tentativa (en nuestro ordenamiento, un delito frustrado). Esto porque si bien en tales situaciones concurre el desvalor de acción, se encuentra ausente el desvalor de resultado, ya que la lesión del bien jurídico afectado está autorizada por el derecho en atención a las circunstancias objetivas del hecho11.

2. Las causales de justificación supralegales12 Se refieren a situaciones en las que el legislador no ha contemplado de manera expresa al elaborar el catálogo respectivo. En principio estas causales deben ser aceptadas ya que: - La unidad del ordenamiento jurídico exige que se considere que no toda la gama

de situaciones que puedan producirse se encuentren contempladas de manera expresa en ciertas áreas, como la penal. La licitud o ilicitud de un hecho solo puede juzgarse mediante una referencia al conjunto de normas jurídicas, referencia que no se agota con las causales de justificación expresamente legisladas. De este codo las causas supralegales de justificación no son tanto, causas supralegales, sino más

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CURY URZÚA, E. DP. PG. T. I, 1999, pp.360 y ss. 12

CURY URZÚA, E. DP. PG. T. I, 1999, pp.361 y ss.



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bien causas de justificación innominadas o no descritas, pues no se encuentran incorporadas por la legislación positiva.

En nuestro ordenamiento se niega la posibilidad de estas construcciones, fundándose en que en el art. 10 n°10 en su primera parte, al declarar de manera expresa la licitud de la conducta realizada en el ejercicio legítimo de un derecho, proporciona una fórmula amplia, a la cual pueden referirse todas las situaciones que de acuerdo con la doctrina extranjera constituyen causas supra legales de justificación. Esa afirmación es correcta solo si el art. 10 nº10 primera parte es interpretado de manera amplia, cuando se reconoce la existencia de derechos consuetudinarios. Si, a la inversa, se afirma que el derecho susceptible de ser ejercitado legítimamente solo existe cuando “el orden jurídico faculta expresamente la realización de actos típicos”13, la aplicación del art. 10 nº 10 se restringe mucho más En nuestra opinión, el precepto reclama una vigencia amplia. Ejercita un derecho no solo quien puede fundarlo en preceptos positivos. Sino también el que puede deducirlo del contexto del ordenamiento jurídico.

V. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR. Existen varias clasificaciones de las causales de justificación, en nuestro ordenamiento jurídico, Enrique Cury tomando a Cousiño Mac- Iver realiza la siguiente clasificación que tomaremos para efectos netamente pedagógicos:

1. Causales que se fundan en la ausencia de interés (Consentimiento del interesado y

consentimiento presunto) 2. Causales que se fundan en el principio del interés preponderante. Dentro de ellas - Aquellas que tienden a la Preservación de un derecho: Legítima defensa y Estado

de necesidad justificante. 2.2. Aquellas que tienden a la actuación de un derecho: Ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo y cumplimiento de un deber.

1. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSAL DE JUSTIFICACION

- El consentimiento, como se ha visto en lecciones anteriores, es una causal de atipicidad, por lo que no debe confundirse con aquellas situaciones en las que

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ETCHEBERRY, T.I, p. 171.



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podría operar como justificante. Cuando opera como causal de atipicidad, es porque la falta de consentimiento del ofendido forma parte de la estructura típica como una característica negativa del mismo, áun cuando no esté señalada expresamente en el tipo. Por ejemplo: violación de morada (art. 144), violación de correspondencia (art. 146), hurto (art. 432). En estos casos, el consentimiento excluye la tipicidad de la conducta.

Cuando opera como causal de justificación, no forma parte como uno de los elementos del tipo, sino que, se dice, opera frente a bienes jurídicos disponibles. eN este sentido, y parafraseando a Cury, obra conforme a derecho aquel que ejecuta una acción típica con el consentimiento tácito o expreso, del titular del interés jurídicamente protegido por la norma, en los casos en que dicho interés es susceptible de disposición. Tal sucedería por ejemplo, en el caso en que una persona consienta en que se le injurie gravemente a objeto de obtener popularidad.

- El consentimiento, cuando se le reconoce eficacia, debe ser “libre, consciente y capaz”. En este evento no se rige por las reglas generales de capacidad. En determinadas circunstancias el loco o demente puede consentir útilmente. Capaz para dar el consentimiento es quien tiene la libre disponibilidad del bien jurídico y conoce la significación de la autorización.

- El consentimiento puede ser expreso o tácito, y puede darlo el titular del interés o quien esté legítimamente autorizado para ello. Lo frecuente es que sea personalmente, debido a la naturaleza de los bienes jurídicos disponibles, por lo general personalísimos: el honor, la libertad sexual. En derecho penal la representación opera de modo limitado.

- Es preciso distinguir el consentimiento del “perdón del ofendido”, que solo extingue la responsabilidad penal ya existente. El consentimiento elimina la antijuridicidad, por tanto el hecho non es punible, en cambio el perdón del ofendido opera una vez que ya se ha establecido la responsabilidad penal. No solo los efectos sino también la aplicación de ambas instituciones son distintos. El consentimiento justificante puede operar respecto de numerosos delitos que no admiten la eficacia extintiva del perdón. El perdón solo procede en los delitos de acción privada.

El consentimiento presunto Asumiendo que el consentimiento es una causal de atipicidad, Roxin sostiene que el en el caso del consentimiento presunto, estamos frente a una auténtica causal de justificación14.

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Roxin (1997), D.P.P.G. pp. 764 y ss.



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Consentimiento presunto es aquel que el titular del interés no puede otorgar, expresa o tácitamente, por encontrarse impedido para ello, pero que, atendidas las circunstancias cabe presumir que habría dado de estar en situación de hacerlo. Esta figura pretende solucionar situaciones vinculadas especialmente a operaciones quirúrgicas a pacientes incapacitados para autorizarlas. De este modo se justifica, por ejemplo, que el cirujano ampute una pierna gangrenada, a fin de evitar su propagación. Según Cury, en nuestro ordenamiento es posible prescindir de esta construcción, ya que las intervenciones quirúrgicas ejecutadas según un diagnóstico cuidadoso y conforme a lo establecido, no requiere de justificación alguna, porque yacen fuera de los límites del tipo en razón de su adecuación social. Una operación como la descrita no configura un delito de lesiones, ni siquiera cuando fracasa. Aquí opera como causal de atipicidad.

2. LEGÍTIMA DEFENSA Obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica, racionalmente necesaria, para repeler o impedir una agresión ilegítima, no provocada por él y dirigida en contra de su persona o derechos o los de un tercero. 2.1. FUNDAMENTO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA. Se trata de una causal de justificación que encuentra su fundamento en la imposibilidad del ordenamiento jurídico de reaccionar frente a todos los ataques a un bien jurídico,. Por eso faculta al ofendido propiamente tal o a un tercero para que actúe bajo determinadas circunstancias. Lo que el derecho delega al defensor es la facultad propia de las funciones de la policía para impedir la consumación de un delito. No se le está delegando la facultad de sancionar esto es, la función punitiva judicial. Requisitos de la legítima defensa (art. 10 n°4 circunstancias 1,2, y 3)

1° La agresión ilegítima 2° La necesidad racional del medio empleado para producirlo 3° La falta de provocación suficiente por parte del que se defiende 1° La agresión ilegítima.

- Entendemos por agresión ilegítima aquella acción antijurídica tendente a lesionar

o poner en peligro un bien jurídicamente defendido. De ello se desprende que solo el ser humano puede agredir. Contra ataques de animales no cabe la legítima defensa, solo será posible alegar un estado de necesidad.



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- La agresión debe ser actual, inminente y no provocada por el defensor, como se desprende del art. 10 .Por esto no se admite reacción defensiva frente a amenazas remotas, puesto que en tal caso, existe la posibilidad de evitar que el daño se materialice recurriendo a la policía o a la judicatura correspondiente.

- Como la agresión es ilegítima, no cabe defenderse de ataques lícitos, por ejemplo, los ejecutados por la autoridad dentro del ámbito de sus funciones específicas. Por eso frente a una detención injusta o una sentencia injusta debe ser resuelta afirmativamente ya que la autoridad debe actuar dentro de la esfera formal y material de sus atribuciones.

- La agresión debe ser “real”, ha de existir como tal. Quien reacciona frente a una agresión imaginaria o aparente, no actúa justificado por la legítima defensa, eventualmente podría alegarse un error de prohibición.

- La agresión no debe ser provocada por el defensor. (art. 10 n° 4, circs.3 y N°s 5 y 6). Sin embargo, no cualquier provocación excluye la legítima defensa, se requiere, según la ley, una provocación suficiente, es decir, proporcionada a la entidad de la agresión

2° La necesidad racional del medio empleado para repelerla

- Frente a la agresión ilegítima está justificada una reacción defensiva racionalmente

necesaria. Pareciera ser que la ley habla de una racionalidad instrumental, pero no es la interpretación correcta, la necesidad racional no solo debe manifestarse en los instrumentos utilizados para repeler el ataque. Sino en la totalidad de dicha reacción. De ahí que, en algunos casos pueda emplearse medios aparentemente irracionales, pero que cabrían dentro de la legítima defensa: por ejemplo, un viejito atacado por un mocetón fornido a golpes de puño, puede echar mano a un arma de fuego., o el que dispara contra el agresor antes de que éste lo atraviese con un rastrillo. En suma, la necesidad es racional, no matemática. Debe ser juzgada caso por caso considerando el conjunto de circunstancias concretas.

- Importa que la reacción sea necesaria, es decir, que el sujeto no disponga de otra forma menos enérgica de defenderse.

- En todo caso, para la determinación de la necesidad racional solo deben considerarse las circunstancias objetivas y reales: no caben en ello los estados de alteración anímica del ofendido o del que lo defiende, así como las situaciones imaginarias, por ejemplo: que se lo amenace con una pistola de juguete y éste responda con un arma de fuego. Si a causa de eso desaparece la necesidad racional de la reacción, la conducta ya no estará justificada y nos encontramos frente a un exceso de defensa.

- Las defensas predispuestas, esto es, aquellos obstáculos que suelen oponerse a la acción de los delincuentes (cercos, púas, rejas de lanzas, cristal molido, alarmas), quedan cubiertas por la legítima defensa si no crean un peligro para terceros inocentes. A su vez, las offendicula, es decir, mecanismos automáticos capaces de



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precipitar un curso causal lesivo para agresores eventuales, son por regla general, condenables.

- La lesión de un derecho de un tercero, ocasionada por la realización defensiva, no queda cubierta por la legítima defensa. En tales casos puede haber un error en el curso causal, y en este caso puede haber error de tipo.

3° Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende No basta con cualquier provocación, debe ser suficiente, es decir, que amerite una reacción defensiva por parte del agredido. Así por ejemplo, las meras vías hecho (un empujón) no basta para justificar una reacción defensiva mediante golpes que ocasionan lesiones. 1.2. CLASIFICACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA Se clasifica en: legítima defensa propia, de parientes y de extraños. Legítima defensa propia: art. 10 n°4 Legítima defensa de parientes: art. 10 n°5 Legítima defensa de extraños: art. 10 n°6

En relación a la legítima defensa de parientes cabe destacar que la ley se encarga de precisar a quienes corresponde, siempre que concurran las circunstancias propias de la legítima defensa, y que en caso de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor. En relación a la legítima defensa de extraños, se exige, además de las circunstancias descritas, que el defensor no hubiere sido impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo La legítima defensa privilegiada. El art. 10 en su inciso último crea una situación de privilegio para “aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de una casa o de un departamento habitado o sus dependencias”, y para el que “impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los arts. 433 (robo calificado), 436 (robo simple), art. 440 (robo con fuerza en las cosas), art. 141 (secuestro), art. 142 (sustracción de menores), art. 361 (violación), art. 362 (violación impropias), art. 365 bis (abusos sexuales agravados), art. 390 (parricidio), art. 391 (homicidio simple y calificado), cualquiera que sea el daño que ocasionen al agresor”. Esta disposición es reprobable pues puede otorgar impunidad a quien tenga la audacia de prefabricarse una situación como



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las allí descritas, con el objeto de ampararse en una legítima defensa aparente. Es el caso del dueño de casa que dispara sobre el que ha entrado a robar. La doctrina ha estimado que se trata de una presunción relativa solo a la necesidad racional de la reacción defensiva. En efecto, allí se afirma que en los casos descritos se entenderá que concurren los tres elementos enumerados en la primera parte del art. 10, cualquiera sea el daño que ocasionen al agresor. El legislador tuvo por propósito dar por concurrente la legítima defensa aunque la relación de necesidad racional entre la agresión ilegítima y la reacción del que se defiende. En otras palabras, el legislador quiere, en estos eventos, legitimar una defensa excesiva.

*El apunte debe ser necesariamente complementado con: - HERNÁNDEZ, Héctor- COUSO, Jaime; Código Penal Comentado, Edit. Abeledo Perrot, Legal Publishing, 2011, pp.209-232.

- VILLEGAS, Myrna. Homicidio de la pareja en violencia intrafamiliar. Mujeres

homicidas y exención de responsabilidad penal. Revista de Derecho, Vol. XXIII Nº 2 -Diciembre 2010, pp. 149-174. Disponible en: http://www.scielo.cl/pdf/revider/v23n2/art08.pdf

2. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.

Obra en estado de necesidad justificante quien ataca el bien jurídico de un tercero a objeto de evitar la lesión de uno más valioso, perteneciente a sí mismo, o a otro. b.1. Estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante

La diferencia entre el estado de necesidad justificante y el exculpante reside en

que este último pertenece al ámbito de la culpabilidad, dentro de lo que se denomina “exigibilidad de otra conducta”. Nos interesa a estos efectos solo el primero. El art. 10 n°7 señala que queda exento de responsabilidad: “El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar 2. Que sea mayor que el causado para evitarlo 3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. Desbrocemos estos requisitos.

http://www.scielo.cl/pdf/revider/v23n2/art08.pdf



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1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. - Se trata de una situación de necesidad, una situación en la que la salvación del

bien jurídico no es posible sino mediante la realización de una acción típica que sacrifica otro menos valioso.

- Esta situación puede haber sido creada por el azar (avalanchas, terremotos, etc,), por la acción de un tercero distinto de aquel al cual se dirigirá la acción salvadora, o incluso por un acto fortuito. Por ejemplo, el suicida que se arroja al río y luego arrepentido tiene que apoderarse de una barca para no perecer.

- La situación de necesidad puede haber sido provocada por una agresión ilegítima, en este caso puede hablarse de estado de necesidad si el agredido, en lugar de reaccionar contra el agresor (legítima defensa), procura su salvación lesionando el bien jurídico de un tercero. Obra en estado de necesidad, por ejemplo, el que es asaltado por su enemigo, y dándose a la fuga, se introduce contra la voluntad de su dueño en morada ajena para refugiarse allí.

- El mal amenazante (situación de necesidad) tiene que ser real. Un mal aparente o imaginario no bastará para justificar, aunque dados ciertos supuestos, puede dar lugar a una exculpación.

2. Que sea mayor que el mal causado para evitarlo

Quien se encuentra en estado de necesidad está justificado, para superarla, sacrifica el bien jurídico menos valioso, siempre que éste consista en la propiedad ajena o en la inviolabilidad de morada y que no cuente con otro medio practicable y menos perjudicial para evitarla. Luego, la posibilidad de obrar en estado de necesidad queda limitada a los siguientes supuestos:

a) los bienes jurídicos sacrificados no pueden ser otros que la propiedad o la

inviolabilidad de la morada, y pueden ser atacados de cualquier forma. b) El bien jurídico que se sacrifica ha de ser menor que el que se trata de salvar. La

valoración es de carácter jurídico, objetivo y relativo. No sirven valoraciones subjetivas, éticas, religiosas, afectivas, etc. , ni la posición subjetiva especial del agente. En cambio, sí deben tenerse en consideración las relaciones objetivas de carácter especial que, en el caso concreto, pueden determinar las alteraciones a los valores Por ejemplo, la choza del campesino es acaso, toda su fortuna, y por eso relativamente más valiosa que la del automóvil de un rico. Esta tarea desvaloración corresponde al juez

c) El bien jurídico de menor valor solo puede ser sacrificado si no existe otro medio

practicable y menor perjudicial para salvar el más valioso. No cabe estado de necesidad si existen otros medios menos perjudiciales para salvar al bien jurídico de mayor entidad.



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d) Consecuencias civiles del Estado de necesidad.

Es un tema ampliamente discutido por la doctrinas, pero en nuestra legislación quien obra por un estado de necesidad, no incurre en ilícito de ninguna especie, la unidad del ordenamiento jurídico impide, por ende, que se le reclamen indemnizaciones civiles o de otra índole.


4. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, AUTORIDAD, OFICIO O CARGO

Obra justificado quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por el ordenamiento jurídico Son requisitos: - la existencia del derecho, que puede deducirse de ley expresa o de todo el

ordenamiento jurídico en general - el ejercicio del derecho debe ser legítimo, esto para evitar la justificación de

conductas que quedan fuera del ámbito de atribuciones, un abuso de facultades. Algunas hipótesis de ejercicio de un derecho han suscitado algunas dificultades:

- Tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas. En estos casos se excluye la tipicidad de la conducta en consideración a su necesidad o adecuación social. No se trata de una causal de justificación.

- Lesiones provocadas en deportes. Tiene distinta significación según se trate de deportes no violentos (fútbol p.ej.) o deportes violentos (boxeo p.ej,.). En el primer caso solo se plantea un problema de tipicidad. Deberá verse si el futbolista lesionó de modo fortuito, dolosa o culposamente15. En el segundo caso, deportes violentos, las soluciones son diversas, ya que su ejercicio supone la causación de lesiones mas o menos leves que el ordenamiento justifica y tolera. Luego las lesiones causadas se encuentran justificadas por el ejercicio legitimo de un derecho, siempre que se originen en una justa realizada conforme a las reglas reconocidas y que su gravedad no exceda los márgenes previstos.

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Véase CURY URZÚA, E. DP.PG., T. I, edición 1987, pp. 334 y ss.



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5. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

Obra conforme a derecho quien ejecuta una acción típica en cumplimiento de un deber que le ha sido impuesto inmediatamente por el ordenamiento jurídico.

- Es necesario que la obligación se encuentre establecida por el derecho de una manera “inmediata”, y además “específica”.

- Es el caso del verdugo que debe ejecutar, por mandato de la ley, las condenas de muerte

- El funcionario de policía que está obligado a detener a quien sorprende en delito flagrante.

A la inversa, cuando la ley se limita a imponer una sujeción genérica a órdenes

emanadas de superiores jerárquicos, las conductas típicas que se realicen en cumplimiento de éstas continúan siendo antijurídicas y solo podrán ser exculpadas si se dan los presupuestos de la “obediencia debida”, que es causal de exculpación y cabe dentro de lo que se denomina “inexigibilidad de otra conducta”.


SISTEMAS DE OBEDIENCIA: ABSOLUTA Y RELATIVA.

a. OBEDIENCIA ABSOLUTA: Situación en la que el subordinado tiene la obligación de cumplir toda orden que recibe de su superior, aunque sea antijurídica. Obediencia absoluta puede ser: Ciega y Reflexiva Obediencia Ciega: situación en la que el subordinado no tiene facultad para examinar la posible ilicitud de la orden. Obediencia Reflexiva: situación en la que el subordinado puede examinar la orden. Si ésta es antijurídica debe representársela a su superior. Si éste insiste en que se cumpla, se hace personalmente responsable y el subordinado queda liberado de responsabilidad. 2. OBEDIENCIA RELATIVA Es la que permite al subordinado obedecer solo las órdenes lícitas. Las ilícitas no puede ni debe ejecutarlas porque al hacerlo incurriría en una acto típico y antijurídico.



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En nuestro ordenamiento rige el sistema de OBEDIENCIA RELATIVA.

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