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Guía para la gestión administrativa en materia de incumplimientos contractuales PAE


Guía para la gestión administrativa en materia de incumplimientos contractuales PAE Presentación

Cuando las entidades territoriales adelantan procesos de contratación, incluyendo los del Programa de Alimentación Escolar, deben establecer canales de comunicación directa con el contratista que le permitan generar espacios y mecanismo para hacer seguimiento a los recursos y optimizar su inversión transparente, dando cumplimiento a lo establecido en el contrato. De igual manera, es preciso que especifique acciones, procedimientos o procesos de control y seguimiento a la actividad contractual.

La normatividad vigente estable mecanismos que permiten evitar que se afecte o paralice la prestación de los servicios contratados, en este caso la alimentación escolar y contempla poderes unilaterales de interpretación, modificación de las cláusulas y terminación de los negocios jurídicos celebrados.

Este documento busca convertirse en una herramienta para guiar y facilitar el seguimiento y declaratoria de posibles incumplimientos por parte de las entidades territoriales a los operadores que han seleccionado y contratado para la implementación del Programa de Alimentación Escolar.

Para adelantar el seguimiento y control de los contratos la entidad debe identificar los riesgos inherentes a la ejecución del contrato en el momento de estructurar los estudios y documentos previos que serán soporte del documento suscrito.

Objetivo general Orientar a las entidades territoriales sobre la implementación de acciones preventivas y/o correctivas para determinar e identificar riesgos

que afecten la ejecución de los contratos suscritos para la operación del Programa de Alimentación Escolar, que pueden convertirse en acciones de incumplimiento.

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Consideraciones previas El artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 define Riesgo como un evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos en la ejecución de un contrato. También, el referido decreto establece que la Entidad Estatal debe evaluar el riesgo que el proceso de contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente. Asimismo, el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del referido Decreto, señala que durante la etapa de planeación se debe analizar el sector con el que está relacionado el objeto del contrato, en este caso el Programa de Alimentación Escolar, teniendo en cuenta aspectos como la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica y análisis de riesgos, todo lo cual debe estar debidamente documentado. En ese sentido, las áreas encargadas de la contratación del PAE desde cada entidad territorial, debe definir las herramientas que regirán y que se usarán como sanciones o multas en caso de que el operador no adelante la gestión acordada o incumpla con sus

obligaciones contractuales, decidiendo si se acuerdan o no previamente con el proponente o contratista. Ejes transversales

1. Del debido proceso como garante de la gestión contractual

De conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, el debido proceso es un derecho fundamental y a su vez un principio jurídico procesal, el cual se hace extensivo a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, como conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico. Lo anterior implica que el debido proceso tiene como propósito específico la defensa y preservación de los valores de justicia y que el individuo, cuando se enfrente a la acción sancionadora del Estado, cuente con la protección de sus derechos y garantías individuales. En el ámbito administrativo la sanción no es un fin sino un instrumento adicional con el que se cuenta para dar cumplimiento a lo acordado, de allí que el Estado deba siempre, en el momento de proceder con una sanción, velar por el respeto de las garantías y procedimientos adecuados para con los ciudadanos y que ésta sea una herramienta que

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conlleve el correcto ejercicio de sus funciones.

2. Herramientas comunes previas al proceso sancionatorio

A continuación se presentan algunas de las acciones o medidas de control y seguimiento que pueden establecer las entidades públicas en el contrato de los operadores del Programa de Alimentación Escolar. La implementación de éstas por lo general se hace efectiva a través de la supervisión o interventoría, teniendo como soporte los documentos y soportes que sean requeridos y determinados previamente.

a) Acuerdo de Niveles de Servicios:

Un acuerdo de nivel de servicio es un acuerdo escrito entre la entidad contratante y el proveedor del servicio con el objeto de fijar el nivel acordado para la calidad de dicho servicio. Es una herramienta que ayuda a ambas partes a llegar a un consenso en términos del nivel de calidad del servicio en aspectos como tiempo de respuesta, disponibilidad horaria, documentación disponible, personal asignado al servicio, etc. Básicamente el acuerdo de niveles de servicios regula la

relación entre ambas partes, identificando y definiendo las necesidades de la entidad en relación con la capacidad del contratista, proporcionando un marco de entendimiento simplificando asuntos complicados y reduciendo las áreas de conflicto, favoreciendo el diálogo ante la ocurrencia de controversias. Es necesario definir previamente los riesgos previsibles inherentes a la operación, una tipificación de los eventos recurrentes que deben estar cubiertos por un plan de calidad a cargo del contratista, so pena de los descuentos o glosas incorporadas al contrato. Esta herramienta se constituye como un mecanismo de control de doble vía, en tanto prevé posibles circunstancias que alterarían la normal operación del objeto contratado, permitiendo la puesta en marcha oportuna de acciones correctivas, garantizando además un alto nivel de respuesta administrativa.

b) Planes de Mejoramiento: Esta herramienta permite que el contratista directamente previa definición de la situación de riesgo por parte de la entidad contratante, adelante acciones correctivas que contribuyan en el restablecimiento de la situación contractual, esto

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acompañado de la determinación de un tiempo para su cumplimiento, vencido el cual deberá entonces adelantarse el correspondiente procedimiento administrativo de declaratoria de incumplimiento contractual definido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los lineamientos técnico administrativos del PAE, definidos por el MEN, las entidades territoriales y los operadores deben presentar periódicamente avances a planes de mejora establecidos para subsanar los hallazgos identificados en las visitas de supervisión, interventoría y/o las efectuadas por el Ministerio de Educación Nacional. Dichas actividades se complementan con las que efectúa directamente la entidad territorial en cumplimiento de sus obligaciones en torno al programa. Se trata entonces de una visión común para las partes, la cual previene y alerta de manera oportuna la ocurrencia de eventos de riesgo que podrían desencadenar en un desequilibrio para la actividad contractual. Así mismo, en complemento de la actividad descrita debe implementarse por parte de las entidades territoriales un

sistema articulado para el manejo de Solicitudes, Peticiones, Quejas y Reclamos – SPQR presentadas por parte de la ciudadanía, que permita dar respuesta oportuna a las dificultades informadas en torno a la ejecución, evitándose la mediatización de los hallazgos, dado que este mecanismo permite que sean identificados y atendidos los casos de atención prioritaria.

3. Procedimiento sancionatorio contractual art. 86 de la ley 1474 de 2011

Con la expedición de la Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, se estableció en su artículo 86 la obligatoriedad para toda entidad del Estado, consistente en la aplicación de un procedimiento tendiente a la declaratoria de un incumplimiento, cuantificación de perjuicios, imposición de multas y sanciones que hayan sido pactadas previamente en el contrato celebrado y que se configuran como ley para las partes. Los insumos sobre los cuales se soporta el procedimiento sancionatorio corresponden a los informes de control y seguimiento adelantado por la

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interventoría o supervisión y de todas aquellas actividades de veeduría y participación ciudadana. Dichos informes deben contener unas formalidades generales que hacen que la administración evidencie elementos de juicio que harán procedente el impulso de un procedimiento para determinar la responsabilidad a cargo del contratista, tales como:

- Mención expresa y detallada de los hechos que la soportan.

- Enunciación de la normatividad o clausulado presuntamente violado por parte del contratista.

- Consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación.

El procedimiento previsto en el artículo 86 de la citada Ley, iniciará cuando la entidad estatal advierta, a partir de unos hechos y de un informe de interventoría o de supervisión, la existencia de un posible incumplimiento del contrato, previa definición por parte de la entidad de la modalidad jurídica bajo la cual se puede atribuir la responsabilidad ante el presunto incumplimiento. Dicha tipificación, de conformidad con la normatividad legal vigente, corresponde a las derivadas del cumplimiento de las

obligaciones contractuales y las que son consecuencia de la distribución de las cargas y riesgos según las reglas del contrato; tomando especial significancia las medidas coercitivas y preventivas de la operación contractual. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal, para lo cual observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista de la alimentación escolar, la entidad lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación.

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En la misma citación se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera. b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad (gobernador o alcalde según el caso) o su delegado (secretario general, jefe de contratación, jefe de oficina administrativa y financiera, etc), presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo

de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad.

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento al operador. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia. d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada,

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ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia.

La entidad podrá dar por terminado el

procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.

Gráfico No. 1: Paso a paso procedimiento declaratoria incumplimiento contractual

De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en Sentencia C-

499 del 05 de agosto de 2015, expediente D-10626, con ponencia del Mg. Mauricio

Citaciónaaudiencia

Enunciacióndeposiblesnormasvioladaso

cláusulasincumplidas

Periodoprobatorio Alegatos

ActoAdministra9vo

Procedenciaderecursos Actoadministra9voquedejaenfirmeladecisión

Efec9vidaddelasanción

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González Cuervo, señala que el artículo 228 de la Constitución prevé que en las actuaciones que se adelanten ante la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial. Este tribunal ha puesto de presente que el derecho formal o adjetivo, valga decir, el que rige el procedimiento tiene una función instrumental, pese a que de él depende la garantía del principio de igualdad ante la ley y en su aplicación y el freno a la arbitrariedad, no es un fin en sí mismo. Así mismo, en la referida sentencia indica que: “(…) el tener una función instrumental, el derecho formal o adjetivo es un medio al servicio del derecho sustancial, de tal suerte que su fin es la realización de los derechos reconocidos por el derecho sustancial. Entre uno y otro existe una evidente relación de medio a fin. De ahí que, la conducta de sacrificar el derecho sustancial, por el mero culto a la forma por la forma, se enmarque dentro de una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como es el caso del exceso ritual manifiesto. (…)”

4. Gestiones posteriores a la ejecutoria del Acto Administrativo Sancionatorio

El artículo 64 del Código Contencioso Administrativo señala el carácter ejecutivo y ejecutorio del que gozan los actos administrativos, en virtud de lo cual la administración es competente para imponer unilateralmente las multas pactadas en los contratos estatales. En ese sentido, una vez se ha ejecutado la resolución mediante la cual la entidad territorial impuso la medida sancionatoria, debe procurarse a cargo de ésta, el impulso de las siguientes gestiones, en procura de la efectividad de la medida:

a) Comunicar a las áreas administrativas y financieras, o las que resulten competentes de conformidad con la estructura definida por la entidad, de las resoluciones mediante las cuales se declaró el incumpliendo a cargo del contratista e impuso las sanciones respectivas.

b) Adelantar los trámites de cobro respectivos, efectuándose la debida compensación de las sumas adeudadas al contratista o en su defecto la efectividad de

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la garantía constituida, previendo la aplicación del riesgo respectivo.

c) Si una vez se hayan

efectuado los requerimientos de pago al contratista o de la revisión de los saldos adeudados a estos, se tenga que los mismos no resultan suficientes para cubrir la medida impuesta, deberán adelantarse las respectivas gestiones de orden jurídico o legales, previa remisión al área respectiva para su cobro

d) Remitir a la Cámara de Comercio en donde se encuentre inscrito el contratista sancionado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 2.2.1.1.1.5.7. del Decreto 1082 de 2015, copia de los actos administrativos en firme, por medio de los cuales impusieron multas y sanciones y de las inhabilidades resultantes de los contratos que hayan suscrito; de igual manera, tal actuación deberá informarse a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 80 de 1993.

Todo lo anterior, debe procurarse dentro de los

términos legales, siendo necesario para ello desplegar el mayor esfuerzo desde la entidad en la adopción de los mecanismos y acciones de orden administrativo y jurídico, que conlleven el resarcimiento de los perjuicios causados por el contratista, en defensa, como se ha dicho, de los intereses patrimoniales del Estado.

5. De la cuantificación del perjuicio y la reparación del daño

Acerca de la tasación del daño contractual, resulta útil advertir que la obligación de indemnizar el perjuicio contractual, es subsidiaría más no principal, esto es, surge en reemplazo o en lugar de la prestación debida del contrato. Ello se evidencia, por ejemplo, en el tratamiento legal del evento de las obligaciones de hacer, por cuanto la forma de resarcimiento puede incluir a elección del acreedor, la ejecución de la prestación, por un tercero a expensas del deudor o la indemnización de perjuicios, en los términos del artículo 1610 del Código Civil. La reparación del daño contractual debe ser integral, según se establece para el caso del contrato, con fundamento en la regla de la indemnización de perjuicios por incumplimiento de obligaciones, toda vez que incluye de

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acuerdo con la norma citada, la pérdida causada y la ganancia dejada de percibir, lo que en términos del contrato significa que el perjudicado tiene derecho al valor del daño y al de la utilidad (neta) que hubiera obtenido, de haber podido ejecutar el contrato. Por otra parte, la ley de contratación estatal, el Código de Comercio y el Código Civil han definido algunas reglas en materia de incumplimiento de obligaciones dinerarias nacidas del vínculo obligacional que permiten tasar el perjuicio a través de la figura de los intereses de mora a falta de pacto contractual. La verificación de los requisitos para aplicar el interés de mora constituye la regla general para proceder a la tasación del perjuicio por incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, aunque solo se aplica respecto de obligaciones dinerarias exigibles. De igual manera, el Consejo de Estado ha advertido que -bajo la regla de presunción de legalidad del acto administrativo-, durante el tiempo anterior a la sentencia que declara la nulidad, solo procede el resarcimiento con base en la actualización de los valores dejados de percibir, sin causar intereses de mora1. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente:

Es importante resaltar que la Ley 80 de 1993 en su artículo 4 numeral 2 establece la facultad que le asiste a las entidades estatales para adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar, de donde puede inferirse la posibilidad que existe para la administración de incluir sanciones con el objetivo de garantizar el buen cumplimiento del contrato. Sin embargo, la norma al hablar de su cobro y de su carácter pecuniario, se refiere claramente a las sanciones de carácter patrimonial, o más específicamente, a la cláusula penal pecuniaria y a la multa contractual. La cláusula penal de manera general, tiene como objetivo obligar al contratista a indemnizar el daño ya generado, mientras que las multas tienen un objeto ligado a la ejecución del contrato para que el contratista cumpla con el plazo y objeto negociado. Por tanto, las multas y su cumplimiento no pueden ser neutras o favorables al contratista, pues conllevan Danilo Rojas Betancourth, sentencia de 12 de Julio de 2012, radicación: 85001-23-31-000-1995-00174-01, expediente: 15024, actor: Nimrod Mir Ltda., demandado: Municipio de Chameza -Casanare, referencia: controversias contractuales: apelación sentencia.

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implícita una consecuencia desfavorable para él, derivada de la situación de incumplimiento en que se ha puesto. La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial. Su imposición unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la administración. De tal manera que la obligación que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria liquidada en el respectivo acto. Esta obligación de pagar una suma de dinero es distinta de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada en una situación de incumplimiento, por la que el contratista debe responder. Por último, se hace necesario precisar que las decisiones adoptadas por la administración en el marco de un procedimiento sancionatorio, no deben perseguir exclusivamente la imposición de un castigo, sino además conllevar la intención de superar los inconvenientes

suscitados con ocasión del contrato, en el evento de encontrarse vigente el plazo inicialmente previsto, caso contrario a cuando éste haya expirado. Se trata en estricto orden de una manifestación propia del poder de vigilancia que le asiste a la administración, con lo que se procura el restablecimiento de la legalidad, sobre la base del reconocimiento y aplicación de acciones o mecanismos de salvaguarda de las relaciones contractuales, conllevando en todo caso un empoderamiento que contribuiría en visibilizar el conjunto de actividades definidas por la entidad dentro de la gestión contractual a su cargo. 2

2 NOTA: Se hace necesario precisar que el Gobierno Nacional en el segundo semestre del año 2015, presentó el Proyecto de Reforma a la Ley 80 de 1993, por medio del cual se modifica el Estatuto General de Contratación y se dictan otras disposiciones en materia contractual pública en procura de su integridad y eficacia.

De igual manera, Colombia Compra Eficiente allega en junio del 2016, un nuevo proyecto de regulación integral al régimen de la contratación pública denominado "Procesos de Abastecimiento de bienes, obras y servicios de las entidades estatales".

Con este último se pretende someter a todas las entidades estatales a la misma reglamentación, esforzándose por acabar con la dispersión normativa en la materia, así como con los regímenes excepcionales contemplados en la actual normatividad.

En razón a lo anterior, se recomienda la consulta y especial atención al seguimiento que sobre el avance en la reforma se produzca, toda vez que esta promete cambios significativos en los procesos y procedimientos actualmente implementados. Todo lo cual en prevención de las posibles alteraciones de la normal operación de las entidades.

Así mismo, se precisa que el Ministerio de Educación Nacional viene trabajando en la revisión, de cara a su modificación, de la Resolución No. 16432 de 2015. Por lo que se recomienda la revisión de lo acá consignado en el lineamiento que se produzca.

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Referentes normativos Constitución Política de Colombia de 1991

Artículo 29 Establece como derecho fundamental el debido proceso, garantía que ha de enmarcar toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, procurando garantizar al individuo en todo momento el respeto a las formas propias de cada juicio en las actuaciones de las autoridades públicas.

Artículo 209 Señala los postulados constitucionales sobre los cuales descansa el ejercicio de la función administrativa, estableciendo el respeto por los principios que gobiernan la actividad Estatal, en aras de dar cumplimiento de manera coordinada a los fines del Estado, insistiendo que la administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125

Ley 80 de 1993 Artículo 4 Numeral 2 Determina como deber de las Entidades Estatales el adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. Artículos 8, 9 y 10 Desarrollan el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

Numeral 1 del Artículo 14 consagra los medios Que pueden utilizar las Entidades Estatales para el cumplimiento del objeto contractual, con el exclusivo fin de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a

su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación.

Artículo 18 Establece como sanción que puede ser aplicada al contratista la caducidad, consistente en una estipulación contractual en la que la entidad estatal por medio de resolución motivada da por terminado el contrato y ordena su liquidación, esta declaratoria procede al presentarse incumplimiento de obligaciones del contratista que afecten la ejecución del contrato y que pueda llevar a su paralización.

Artículo 23 Principios de transparencia, economía y responsabilidad, ejes en virtud sobre los cuales han de desarrollarse las actuaciones contractuales.

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Artículo 26 Hace referencia al principio de responsabilidad por medio del cual los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación.

Artículos 51, 52 y 53 Determinan la responsabilidad en la que incurren los servidores públicos, los contratistas y los consultores, interventores y asesores en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 56 Indica la Responsabilidad Penal en la que incurren los particulares que Intervienen en la Contratación Estatal.

Artículo 58 Establece las sanciones atribuibles a quienes intervienen en la actividad contractual como consecuencia de las acciones u omisiones que se les impute en relación con su actuación contractual.


Ley 1150 de 2007 Artículo 4 Hace referencia a la distribución de riesgos en los contratos estatales determinando que los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. Artículo 5 Introduce el principio de la selección objetiva

determinando que "la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva". Artículo 6.2 Se exhorta a las Entidades Estatales a enviar mensualmente a la Cámara de Comercio información concerniente a los contratos, ejecutados en lo referente a su cumplimiento, las multas y sanciones que en relación con ellos se hubieren impuesto.

Artículo 7 Determina como han de establecerse, en qué consisten, los criterios a seguir para su exigencia, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los Contratos Estatales.


Artículo 17 Describe al debido proceso como un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

Ley 1437 de 2011 Artículo 3 Los principios que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, especialmente los del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe,

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moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

Artículo 64 Señala el carácter ejecutivo y ejecutorio del que gozan los actos administrativos, en virtud de lo cual la administración es competente para imponer unilateralmente las multas pactadas en los contratos estatales


Ley 1474 de 2011 Artículo 44 Determina como sujetos disciplinables a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales.

Artículo 45 Establece la responsabilidad del interventor por faltas gravísimas.

Artículo 82 Regula lo concerniente a la responsabilidad civil, fiscal, penal y disciplinaria de los interventores, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.

Artículo 83 Reglamenta la función de supervisión e interventoría, labor de la que se desprenden los insumos sobre los cuales se soporta el impulso del procedimiento de incumplimiento que constituye un desarrollo del debido proceso como garantía constitucional. Artículo 84 Determina las facultades y deberes de los supervisores y los interventores, determinando el alcance del seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Artículo 85 Constituye que podrá prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia.

Artículo 86 Establece que “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal." Lo que se traduce al ejercicio del debido proceso y a la garantía de los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante.


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Ley 734 de 2002

Título IV Establece régimen de derechos, deberes, inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses del servidor público.

Título V La clasificación y connotación de las faltas y las sanciones disciplinarias.

Artículo 53 Define como sujeto disciplinable a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales.

Numeral 11 del Artículo 55 Consagra la responsabilidad del interventor por faltas gravísimas, que son sancionables a título de dolo o culpa. http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4589

Ley 599 de 2000 Título XV Tipifica los delitos en lo que pueden incurrir los supervisores e interventores contra la administración pública tales como, peculado, concusión, celebración indebida de contratos, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y prevaricato, e incluso cuando tramite, celebre o liquide un contrato sin el cumplimiento de los requisitos de Ley. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000.html

Decreto 1082 de 2015

Artículo 2.2.1.1.1.2.1 Establece como participes de la contratación pública, entre otros a los contratistas, supervisores e interventores.

Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Introduce la definición de riesgo considerándolo como un evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un Contrato. Artículo 2.2.1.1.1.6.1., Establece el deber de hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de riesgo. La Entidad Estatal debe dejar constancia de este análisis en los Documentos del Proceso. Artículo 2.2.1.1.1.6.3. Establece el deber de las Entidades Estatales de evaluar el riesgo que el proceso de contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos. SUBSECCIÓN 1 de la SECCIÓN 2 del citado decreto, reglamenta lo concerniente a la etapa de planeación, determinando los elementos que deben contener los estudios y documentos previos, dentro de los que se encuentra el

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análisis de riesgos, la forma de mitigarlos, las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratación. SECCIÓN III, Establecen las generalidades de las garantías que han de establecerse en los contratos Estatales, determina como han de establecerse, en qué consisten, los criterios a seguir para su exigencia, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los Contratos Estatales.

Artículo 2.2.1.2.5.3. Se exhorta a Colombia Compra Eficiente para que diseñe e implemente un instrumento estandarizado y especializado para la identificación y cobertura del riesgo. http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=53776

Resolución 16432 de 2015 Literal a.2 del Artículo 6 Establece que para efectuar el seguimiento y control al PAE las entidades territoriales deberán llevar un registro en el formato establecido de las solicitudes, peticiones, quejas o reclamos que a esta lleguen frente a la operación del Programa y las acciones adelantadas para dar respuesta o solución a la problemática. Así mismo, identificar los casos de atención

prioritaria que se puedan presentar. Artículo 6 literal l.4 Establece como deber de las entidades territoriales designar la supervisión, y en caso necesario la interventoría técnica, en los contratos que suscriba, para el adecuado seguimiento y verificación de su ejecución, así como adoptar las acciones y medidas que le otorga la Ley como contratante y ordenador del gasto para garantizar el adecuado y oportuno cumplimiento de los mismos, del programa y de los lineamientos, condiciones y estándares del Ministerio de Educación Nacional para el PAE en su jurisdicción.

Artículo 6.2 Hace referencia a la obligación de la entidad territorial de contar con un esquema de supervisión y/o Interventoría que realice el seguimiento de los siguientes aspectos:técnico, administrativo, gestión social, financiero y legal a todos los contratos y convenios.

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http://www.mineducacion.gov.co/1621/w3-propertyvalue-51360.html

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Manual de Administración de Riesgos para el Proceso de Contratación Dirigido a los partícipes del sistema de compras y contratación pública buscando ofrecer lineamientos y principios metodológicos de manejo y en la gestión de Riesgos en el Proceso de Contratación y el cual tiene en cuenta el Documento CONPES 3714 de 2011. http://colombiacompra.gov.co/sites/default/files/normativas/conpes3714.pdf

Decreto 410 de 1971 – Código de Comercio Artículo 867 regula lo concerniente a la cláusula penal para el caso de incumplimiento, o de mora, en la relación contractual. http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41102

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Desarrollo jurisprudencial A continuación, se describen algunas de las sentencias proferidas por las Altas Cortes con inclusión de un extracto de un tema de importancia con lo discernido en éste documento: Corte Constitucional Sentencia C-499 del 05 de agosto de 2015, Expediente D-10626, Actor Flavio Efrén Granados Mora, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. “La particular finalidad del contrato estatal no solo afecta los derechos y las obligaciones de las partes, que son diferentes, sino que también incide en la normatividad aplicable al mismo. Conforme a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, las normas aplicables al contrato estatal son las comerciales y civiles, salvo en las materias reguladas de manera especial por la ley. Entre las materias que tienen una regulación especial, que difieren con claridad de lo que suele ocurrir en las normas comerciales y civiles, se encuentran las denominadas potestades excepcionales de las entidades estatales, que son aplicables y se entienden pactadas incluso si no se consignan de manera

expresa en el contrato. Estas potestades excepcionales no se reconocen a los contratistas.

El medio empleado para obtener las anteriores finalidades: facultar a la entidad estatal para cuantificar los perjuicios que se hubieren causado por el incumplimiento del contratista, previa declaración del mismo, luego de haberse surtido un proceso administrativo, de haberse practicado pruebas y de haberse citado y oído al contratista y a su garante, tampoco está prohibido por la Constitución. Por lo tanto, es un medio legítimo. Esta facultad está reglada y se ejerce conforme a un procedimiento administrativo, del que debe darse cuenta en un acto administrativo motivado, de tal suerte que la cuantificación de los perjuicios no obedece a la mera discrecionalidad de la entidad estatal, ni es fruto de su capricho. Además, frente a dicho acto administrativo el contratista o su garante pueden presentar, en la vía gubernativa, el recurso de reposición, y, además, pueden someter el acto administrativo al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Sentencia C-1008 del 09 de diciembre de 2010, Expediente D-8146, Actores Enrique Javier Correa de la Hoz, Daljaira Diazgranados Vuelvas, Arlyz Romero Pérez y Miguel Cruz, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

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“El incumplimiento de un contrato hace o puede hacer responsable al contratante incumplido, en todo o en parte, de los perjuicios directos que aquel incumplimiento ocasione al otro contratante incumplido, y por estos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento, hasta el punto de mirárseles como un efecto necesario y lógico. Estos perjuicios directos se clasifican (…) en previstos e imprevistos, constituyendo los primeros aquellos que se previeron o que pudieron ser previstos al tiempo de celebrarse el contrato, y los segundos, aquellos que las partes no han previsto o no han podido prever en ese mismo momento. De los primeros solo es responsable el deudor cuando no se le puede imputar dolo en el incumplimiento de sus obligaciones y de (…) tanto los previstos como de los imprevistos, es responsable el deudor cuando hay dolo de su parte”

Según precisa la doctrina “la disposición comentada permite a los contratantes desde antes de la celebración del contrato analizar y evaluar el albur que conlleva su perfeccionamiento, con la posibilidad de limitarlo, extinguirlo o asumirlo, aleas que se refieren a circunstancias exteriores, también a negligencias o imprudencias que pueden hacer al contratante o a sus subordinados culpables” No obstante, si concurre dolo en el

contratante incumplido su responsabilidad se extiende a la totalidad de los perjuicios, aún los imprevistos.”

Consejo de Estado

Sentencia del 10 de marzo de 2011, Radicación No. 25000-23-26-000-1991-07182-01(16856), Actor Sociedad Aljor S.A., Demandado: Instituto Agropecuario ICA - Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Terca – Subsección B.

“Respecto de la temporalidad de la facultad de declarar la caducidad en materia contractual, la Corporación ha tenido, en síntesis, dos posiciones. En la primera de ellas, la jurisprudencia contencioso administrativa, de manera reiterada, estableció que la declaratoria de caducidad procedía únicamente durante la vigencia del contrato, pues su propósito tenía que ver con posibilitar a la administración para liquidar anticipadamente el vínculo jurídico existente en búsqueda de la realización del frustrado objeto contractual. De conformidad con lo anterior, las entidades públicas contratantes tenían un límite temporal para el ejercicio de las potestades exorbitantes de caducidad, interpretación, modificación o terminación unilateral, cuál era la vigencia del contrato. En efecto, la Sección Tercera se manifestó en múltiples oportunidades en que se trató con

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uniformidad el tema en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983.

En la segunda posición, la jurisprudencia señaló que dicha potestad podía ejercerse en la etapa de liquidación, inclusive, porque no era razonable restarle a la administración sus potestades sancionatorias frente al contratista incumplido, precisamente en la etapa que le permitía con mayor propiedad hacer el balance final de derechos, obligaciones y deberes satisfechos y pendientes de resolución. Así, se concluyó que en el contrato celebrado por la Administración existía un plazo de ejecución, que una vez transcurrido permitía conocer el real cumplimiento del mismo; y otro plazo para su liquidación, siendo este último el que terminaba jurídicamente el contrato y durante el cual, por tanto, podía la entidad pública sancionar al contratista con la caducidad del contrato, pues en esta etapa se encontraba aún vigente y, por ende, no estaba ausente la potestad de autotutela para declarar su incumplimiento.” Sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación No. 68001-2315-000-1994-09826-01(28875), Actor Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados – INCIVIAL S.A., Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS - Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Terca – Subsección C.

“Las multas pueden hacerse efectivas en vigencia del contrato y ante incumplimientos parciales en que incurra el contratista, pues si por medio de éstas lo que se busca es constreñirlo a su cumplimiento, no tendría sentido imponer una multa cuando el término de ejecución del contrato ha vencido y el incumplimiento es total y definitivo. (...) La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial. Su imposición unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración. 2. La obligación que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria liquidada en el respectivo acto. Esta obligación de pagar una suma de dinero es distinta (adicional) de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues representa una carga adicional originada en una situación de incumplimiento, por la que el contratista debe responder. Así, el contratista sigue obligado a cumplir el contrato, pero, además, si es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero correspondiente a la multa. Por tanto, las multas y su cumplimiento no pueden ser neutras o favorables al contratista, pues conllevan implícita una consecuencia desfavorable para él, derivada de la situación de incumplimiento en que se ha puesto. Si no fuera así, la multa no cumpliría su función de

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apremio, pues al contratista le podría ser indiferente cumplir o no sus obligaciones para con la Administración.”. (...) Bajo el régimen del Decreto 222 de 1983 las partes de un determinado contrato estatal debían convenir que la administración pudiera imponer multas ante la mora o el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, potestad que debía ejercerse durante la vigencia del contrato con el propósito de constreñir al contratista al cumplimiento como una medida coercitiva provisional.” Sentencia del 13 de febrero de 2013, Radicación No. 76001-23-31-000-1999-02622-01(24996), Actor Carlos Arturo Campo, Demandado: EMCALI EICE - Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Terca – Subsección A. “En estricto rigor hay lugar a distinguir entre la responsabilidad contractual que se deriva del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones asumidas por alguna de las partes –incluidas las entidades estatales contratantes–, por cuya virtud la parte incumplida debe responder ante su co-contratante cumplido por los perjuicios que le ocasione por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso que le sea imputable, por un lado, de la figura del equilibrio económico o financiero del contrato por otro lado, comoquiera que la finalidad de esta última no es otra que la de mantener, a lo largo del tiempo, las condiciones económicas,

técnicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta o de la celebración del contrato, según sea el caso, todo con el fin, a su turno, de preservar la equivalencia convenida, considerada y acordada entre las partes del contrato respecto de sus correspondientes, mutuas y recíprocas prestaciones, todo ello independientemente de que, como resulta apenas natural, la ecuación inicial del contrato también se vea alterada o afectada por causa o con ocasión de circunstancias constitutivas de incumplimiento contractual.”

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