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Guía de Competencia para la prevención y detección de colusiones en las contrataciones públicas en Nicaragua Febrero 2011
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Guía de Competencia para la prevención y detección de colusiones en las contrataciones públicas en Nicaragua
Febrero 2011
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INSTITUTO NACIONAL DE PROMOCION DE LA COMPETENCIA PROCOMPETENCIA
Guía de Competencia para la prevención y detección de colusiones en las
contrataciones públicas en Nicaragua.
Febrero de 2011
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Contenido:
INTRODUCCION. .............................................................................................................. 4
IMPORTANCIA DE LA COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA. .......................................................................................................................... 4
Los carteles en licitaciones ...................................................................................... 6
LA CONTRIBUCIÓN DE LAS ENTIDADES CONTRATANTES EN LA LUCHA CONTRA
LA COLUSIÓN ................................................................................................................... 8
IDENTIFICACION DE CONDUCTAS COLUSIVAS............................................................ 9
Circunstancias que facilitan la consolidación de acuerdos colusorios .................... 11
SANCIONES A LAS QUE ESTAS SUJETOS LOS MIEMBROS DE UN ACUERDO
COLUSORIO ................................................................................................................... 13
PROCOMPETENCIA COMBATE LA COLUSION ............................................................ 14
Programa de clemencia en la Ley de Promoción de la Competencia ..................... 16
Estrategias para disminuir los riesgos de colusión ................................................. 16
Pasos a seguir en caso de identificar o sospechar de un acuerdo colusorio entre
oferentes en una licitación ............................................................................................... 17
Anonimato en la denuncia ...................................................................................... 18
Lugar al que puede acudir el denunciante .............................................................. 18
Principales Normas que regulan el procedimiento ................................................. 18
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ 19
ANEXO: ........................................................................................................................... 20
Formulario para denuncia de colusión en Licitaciones Públicas. ............................ 20
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INTRODUCCION.
Esta Guía se dirige a las entidades del sector público que intervienen en el
mercado como demandantes de bienes y servicios a través de los procedimientos
de contratación pública.
El objetivo perseguido es fomentar la competencia en los procesos de contratación pública, a través de dos vías. Por un lado, la Guía ofrece pautas para que en el diseño, desarrollo y ejecución de procedimientos de contratación no se introduzcan restricciones injustificadas a la competencia, y por otro, proporciona orientaciones para prevenir o evitar actuaciones colusorias por parte de los licitadores, en línea con las recomendaciones de organismos internacionales como la OCDE, de igual manera esta guía da alertas acerca de las características de los acuerdos colusorios que se suelen presentar en el mercado y recalcar la importancia de denunciar dichas prácticas ante las autoridades competentes.
La Guía no pretende realizar propuestas relativas a la modificación de la normativa
de contratación pública, ni sentar criterios interpretativos de carácter jurídico de
cara a su aplicación, sino proporcionar determinadas recomendaciones, de forma
que, dentro de las posibilidades que brinda dicha normativa, se puedan identificar
y seleccionar las opciones más favorecedoras de la competencia. En todo caso, el
contenido de esta Guía se entiende sin perjuicio de las valoraciones presentes o
futuras que PROCOMPETENCIA realice en relación con esta tematica.
IMPORTANCIA DE LA COMPETENCIA EN LOS
PROCESOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.
El proceso competitivo permite lograr precios menores o mejoras en la calidad e
innovación, sólo cuando las empresas compiten efectivamente (esto es, fijan sus
precios y demás condiciones de manera honesta y en forma independiente entre
competidoras). La colusión entre oferentes puede causar mucho daño cuando ella
se produce en licitaciones para el abastecimiento público. En estos casos, los
acuerdos colusorios extraen recursos de manera ilegítima de los compradores y,
en último término, de los contribuyentes, hacen disminuir la confianza pública en el
proceso competitivo, y socavan los beneficios de un mercado competitivo.
La contratación pública tiene en Nicaragua una importancia fundamental: de
acuerdo con los datos del Banco Central de Nicaragua el Producto Interno Bruto
por gasto de consumo de Gobierno en el año 2009 llego al 19.3 %. La
competencia entre los licitadores es la manera de asegurar que las entidades del
sector público, y la sociedad en última instancia, se beneficien de las mejores
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ofertas en términos de precio, calidad e innovación de los bienes o servicios
finalmente contratados. Unas condiciones de competencia deficientes conllevan
un mayor esfuerzo económico para las entidades del sector público que contratan
bienes y servicios y por tanto para los ciudadanos. La promoción de la
competencia en esta área de actividad es consistente con los principios que
informan la propia normativa sobre contratación pública, a saber: la libertad de
acceso a las licitaciones, la publicidad y transparencia de los procedimientos, la no
discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, la búsqueda de una
eficiente utilización de los fondos públicos mediante la exigencia de la definición
previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la
selección de la oferta económicamente más ventajosa.
Las entidades del sector público pueden ayudar a fomentar la competencia en los
procesos de contratación pública, básicamente a través de dos formas:
1. Desarrollando procedimientos de contratación que ni en su diseño, ni en su
desarrollo, ni posteriormente en la ejecución del contrato introduzcan
restricciones injustificadas a la competencia.
2. Ayudando a prevenir y combatir potenciales actuaciones ilícitas de colusión
de las empresas oferentes en el proceso de contratación, esto es, las
actuaciones de manipulación fraudulenta de ofertas (conocido
internacionalmente como bid rigging1).
Cuando los agentes económicos, en su afán por conquistar a los consumidores,
se apartan de la sana competencia y empiezan a realizar actos individuales o
acordados con el fin de no competir, el sistema de mercado se distorsiona.
Por lo anterior, las conductas tendientes a no competir son sancionadas conforme
con lo dispuesto en la Ley 601 “Ley de Promoción de la Competencia” y el Decreto
79-2006 “Reglamento a la Ley 601”. Dichas normas establecen los actos,
acuerdos y causales de abuso de posición de dominio que se consideran
contrarios a la libre competencia. Adicionalmente, aquellos casos en los que el
Estado actúa como consumidor, por intermedio de la contratación pública, tanto la
Ley 737 Ley de Contrataciones administrativa del Sector Publico, como la Ley 601,
prohíben entre los licitantes actos o conductas, acuerdos, pactos, convenios,
contratos entre agentes económicos competidores y no competidores, sean estos
expresos o tácitos, escritos o verbales, cuyo objeto sea limitar o restringir la
1 La colusión entre oferentes en licitaciones (bid rigging’ o ‘collusive tendering’) se produce cuando empresas, que en
ausencia de dicha colusión habrían competido sin compartir información entre sí, se ponen de acuerdo para elevar los precios o disminuir la calidad de los productos o servicios a ser proveídos a adquirentes interesados en obtener dichos productos o servicios mediante un proceso competitivo.
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competencia o impedir el acceso o eliminar del mercado a cualquier agente
económico, en los términos y condiciones establecidos en la Ley,
Como se observa, si bien los comportamientos no ajustados a la Ley de
Contrataciones del Estado y a la Ley de Promoción de la Competencia pueden
originar responsabilidades de tipo administrativo, civil y/o penal
Es así como a fin de lidiar con este grave problema, PROCOMPETENCIA,
desarrolló esta guía dirigida a los funcionarios públicos encargados de dirigir
licitaciones y celebrar contratos públicos.
Los carteles en licitaciones
La colusión entre oferentes en licitaciones puede ejecutarse de diversas formas;
todas ellas obstaculizan o menoscaban los esfuerzos de los compradores muchas
veces entidades centrales, departamentales o municipales de la administración
pública orientada a obtener productos y servicios al menor precio posible.
Frecuentemente, las empresas competidoras se ponen de acuerdo
anticipadamente sobre cuál de ellas presentará la oferta ganadora respecto de un
contrato cuya adjudicación está sujeta a una licitación. El objetivo común de un
acuerdo colusorio entre los oferentes de una licitación es elevar el monto de la
oferta ganadora, incrementando consecuentemente el provecho ilegítimo que será
luego distribuido entre los oferentes coludidos.2
Los esquemas colusorios suelen incluir mecanismos de asignación y distribución
del excedente ilegítimo que se obtiene como resultado del precio más elevado que
se ha conseguido gracias al acuerdo colusorio. Por ejemplo, los competidores que
consintieron en no presentar ofertas o bien en presentar ofertas destinadas al
fracaso pueden ser beneficiarios de subcontratos de productos o servicios por
parte del oferente adjudicatario, con el objeto de repartirse la utilidad adicional
proveniente del precio más elevado determinado en forma concertada. Sin
embargo, esquemas de acuerdos colusorios de larga duración pueden emplear
métodos mucho más elaborados para determinar a los ganadores de las
licitaciones, y para supervisar, asignar y distribuir las ganancias de los acuerdos
colusorios, a lo largo de los meses o años que pueden llegar a mantenerse. Los
acuerdos colusorios entre oferentes pueden también incluir pagos en dinero por
parte del adjudicatario designado a uno o más de los miembros del pacto.
2 Aprobada por el Comité de Competencia de la OCDE como “Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public Procurement”, documento DAF/COMP(2009)1, de 24.02.2009, descargable desde: http://www.oecd.org/competition/bidrigging .
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Estos pagos compensatorios suelen estar asociados con empresas que presentan
posturas encubiertas (más elevadas)3.
Las licitaciones son un ambiente propicio para la actuación de los carteles, los
cuales pueden adquirir varias formas:
I. Durante la elaboración de los pliegos de condiciones
Se trata de una etapa vulnerable que puede prestarse para manipulaciones.
Dentro de las prácticas más comunes se encuentra el intercambio de información
entre los funcionarios y los futuros proponentes con el fin de direccionar la
adjudicación, se implanta un precio de oferta muy bajo, garantizando así la
adjudicación, pero estableciendo posibilidades dentro del contrato para restablecer
su equilibrio o extender su tiempo de ejecución, entre otras conductas.
II. Durante la presentación de ofertas
Si bien, identificar la existencia de un acuerdo colusorio no es fácil, pues su
característica principal es la clandestinidad con la que obran sus participantes, se
han podido identificar algunos esquemas de manipulación de licitaciones que
suelen utilizar los proponentes:
Posturas encubiertas (cover bidding): Se produce cuando los individuos o
empresas acuerdan presentar ofertas que contienen, a lo menos algunas de las
siguientes características: (1) un competidor acuerda presentar una oferta que es
más elevada que la oferta del ganador previamente determinado en el acuerdo, (2)
un competidor presenta una oferta que es ostensiblemente más elevada que las
demás, (3) un competidor presenta una oferta con condiciones que serán
claramente inaceptables para el contratante. En general, apuntan hacia la
presentación de ofertas que no tienen la posibilidad de obtener la adjudicación, ya
sea por los altos precios o por no cumplir con las exigencias realizadas por la
entidad.
Supresión o retiro de ofertas. En esta clase de esquemas los competidores
acuerdan la abstención de uno o más competidores, o el retiro de las ofertas
presentadas a fin de que la adjudicación necesariamente se le otorgue a un
proponente que hace parte de la colusión.
3 En la mayoría de los casos, estos pagos compensatorios serán encubiertos por el uso fraudulento de facturas por supuestos trabajos subcontratados. En los hechos, dichos trabajos no existieron y la factura es falsa. La utilización fraudulenta de contratos de consultoría puede también perseguir este propósito.
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Rotación de ofertas. En éstas, las empresas coludidas continúan con el proceso
licitatorio pero acuerdan turnos para ganar. En los esquemas de rotación de
ofertas, las empresas del pacto presentan ofertas pero han previamente acordado
ir rotando en la posición de adjudicatario o ganador (es decir, la mejor propuesta).
Son varias las maneras en que los acuerdos de rotación de oferta son
implementados. Por ejemplo, los miembros del acuerdo pueden decidir asignar
contratos por montos aproximadamente iguales a cada firma o bien asignar
volúmenes de negocio que correspondan al tamaño de cada empresa.
Asignación de mercado. Se produce una repartición de mercado o de zonas
geográficas entre los competidores. Empresas competidoras pueden, por ejemplo,
repartirse clientes determinados o tipos de clientes entre diferentes empresas y
así, empresas competidoras no presentarán ofertas (o sólo presentarán posturas
simbólicas) respecto de aquellos contratos licitados por determinada clase de
clientes potenciales que ha sido asignada a otra empresa en específico. Como
contrapartida, dicho competidor no presentará una oferta competitiva respecto de
un grupo determinado de clientes asignado a otras empresas del pacto.
III. Durante la ejecución del contrato.
La experiencia indica que en ocasiones los proponentes, con el objeto de camuflar
acuerdos colusorios durante la ejecución del contrato, acuden a múltiples técnicas,
tales como la subcontratación para vincular a los demás postulantes que no fueron
escogidos o la utilización de la figura de la cesión del contrato, entre otras.
LA CONTRIBUCIÓN DE LAS ENTIDADES
CONTRATANTES EN LA LUCHA CONTRA LA COLUSIÓN.
Las adquisiciones del sector público de bienes y servicios entregan al Estado un
poder financiero enorme, en tanto, en su desarrollo, se involucran grandes
volúmenes de capital. Esto, por una parte, hace mucho más agresiva la
competencia entre las empresas, pero, por otra, propicia conductas que, a la luz
de los fines de la contratación pública, pueden ser contrarias a los principios de
ésta.
Dotar de confianza al oferente privado debe ser uno de los objetivos buscados por
la Administración. Un escenario de desconfianza propicia que oferentes
capacitados se abstengan de licitar por no encontrar protegidos sus intereses.
Cada una de las entidades encargadas de la contratación del Estado debe buscar
que las ofertas sean valoradas a partir de mecanismos de selección justos, en
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donde sea la oferta más adecuada a las necesidades de la Administración la que
resulte seleccionada y no aquella fruto de un acuerdo entre los proponentes.
IDENTIFICACION DE CONDUCTAS COLUSIVAS.
Aunque existen dificultades para su detección de conductas colusivas, es
necesario que los funcionarios públicos se mantengan alerta durante todo el
proceso de contratación, identificando ciertas señales que pueden indicar su
presencia:
I. Señales de advertencia en la etapa de presentación de ofertas en
licitaciones públicas.
Identificar patrones extraños en la manera como las empresas presentan sus
ofertas, la frecuencia con la que son o no seleccionadas, la clase de licitaciones a
las que se presentan, entre otras conductas que pueden levantar sospechas.
a. Un mismo proveedor es el que frecuentemente presenta la mejor oferta.
b. Parece existir un reparto geográfico entre los oferentes (algunas empresas
solamente presentan ofertas en cierta parte del territorio nacional aunque
estarían en capacidad de presentarse en otro departamento o región).
c. Ciertos proponentes desisten inesperadamente de participar de la licitación.
d. Hay un claro patrón de rotación entre los ganadores de las licitaciones.
e. Empresas que a pesar de encontrarse calificadas para licitar, no
acostumbran a presentar propuestas a una determinada entidad pública,
aunque sí lo hagan para otra.
f. Ciertos proponentes presentan propuestas frecuentemente pero nunca
resultan ganadores de la licitación.
g. El participante vencedor repetidamente subcontrata el trabajo de oferentes
no ganadores de la licitación.
h. Licitantes que tendrían condiciones para participar aisladamente del
concurso presentan propuestas en consorcio o unión temporal.
i. El proponente al cual es adjudicada la licitación, desiste o cede el contrato,
y posteriormente aparece como subcontratista.
j. Los competidores regularmente socializan o celebran reuniones días antes
del cierre de la licitación.
II. Señales de advertencia en la documentación presentada
a. Las propuestas presentadas contienen los mismos errores de ortografía,
correcciones o tachaduras.
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b. Los fondos con los cuales se pagan los pliegos de condiciones o las pólizas
de seguros provienen de una cuenta conjunta de los oferentes.
c. Las propuestas presentadas por distintos oferentes se redactan de manera
semejante, con similar papelería, tipografía o formatos.
d. Los documentos presentados por uno de los proponentes hacen referencia
expresa a las ofertas de otros competidores, utilizan el membrete, dirección
o fax de otro de los participantes.
e. Se presentan coincidencias en la relación de personal que presentan
distintos oferentes.
f. Ofertas de distintas empresas contienen errores de cálculo similares, o
valores coincidentes o equivalentes.
III. Señales de advertencia relacionadas con el precio
Existen patrones que sugieren que las empresas pueden estar coordinando sus
propuestas, ya sea para incrementar los precios o excluir a algún otro oferente. En
estos casos hay circunstancias que pueden evidenciar la existencia de un cartel:
a. Hay un margen de precios extraño y poco racional entre la propuesta
vencedora y las otras propuestas.
b. Algunos licitantes presentan precios muy diferentes en las diversas
licitaciones en las que participan, a pesar de que el objeto y las
características de las licitaciones sean coincidentes.
c. Se presentan diferencias significativas entre el precio de la oferta ganadora
y el precio de las otras ofertas.
d. Los precios presentados en una oferta son significativamente diferentes a
otra presentada en un proceso licitatorio similar en la misma época.
e. Empresas locales y no locales determinan costos de transporte similares.
f. Las propuestas de algunos oferentes presentan variaciones de precios
mínimas.
g. El valor de las propuestas es significativamente reducido cuando un nuevo
competidor entra en el proceso (probablemente no integrante del acuerdo).
VI. Señales de advertencia en cualquier momento
a. Las observaciones presentadas por la Administración a las ofertas son
similares o idénticas.
b. Las propuestas son presentadas por distintos oferentes en tiempos
sucedáneos antes del cierre de la licitación.
c. Una empresa presenta su oferta y la de un competidor.
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d. Los oferentes se han unido frecuentemente a través de uniones temporales
o consorcios para participar en otras licitaciones.
e. Una empresa adquiere los pliegos de condiciones para sí y para un
competidor.
f. Los proveedores socializan constantemente o sostienen reuniones
frecuentemente.
Si bien, las anteriores son conductas indicativas de la presencia de un acuerdo
colusorio, no son suficientes para determinar su existencia. Probablemente, un
patrón constante de conductas sospechosas que se extiendan en el tiempo sería
un indicador más eficaz de la existencia de una conducta colusivas.
Circunstancias que facilitan la consolidación de acuerdos
colusorios.
Para que las empresas puedan implementar un acuerdo colusorio exitoso, ellas
deben convenir un curso de acción común para implementar dicho acuerdo,
supervisar si las empresas se mantienen unidas en el cumplimiento del mismo y
establecer mecanismos de sanción para las empresas que lo incumplen. Si bien la
colusión entre oferentes en licitaciones puede ocurrir en cualquier sector
económico, en algunos sectores es más probable que ésta tenga lugar dadas
ciertas características de la industria o del producto en cuestión. Tales
características pueden contribuir a facilitar los esfuerzos de manipulación de las
licitaciones por las empresas. Los indicadores o señales de colusión entre
oferentes en licitaciones que se enumeran a continuación, pueden adquirir mayor
sentido cuando otros factores facilitadores se encuentran también presentes. En
tales escenarios, los funcionarios de las áreas de adquisiciones deben prestar
particular atención. Si bien varias características de industrias o de productos han
sido identificadas como facilitadoras de la colusión, no todas ellas deben concurrir
necesariamente para que las compañías manipulen licitaciones con éxito.
Concentración de mercado. Este factor apunta a la existencia de una mínima
cantidad de oferentes, lo cual hace casi ilusoria la competencia, puesto que es
regla, de vieja data conocida, que entre más oferentes menores serán las
posibilidades de que se concrete un acuerdo colusorio. Así mismo, entre menos
oferentes existan, menores serán los costos que se tendrán que implementar para
mantener un cártel sostenible, se podrán establecer controles que serán
respetados por todos los participantes y las sanciones por su incumplimiento
podrán imponerse con mayor efectividad.
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Barreras a la entrada. El establecimiento de barreras para los nuevos
participantes, protegen a las empresas que se encuentran en el mercado de la
presión competitiva de nuevos oferentes. Si bien el establecimiento de unas
condiciones mínimas para licitar pueden asegurarle a la administración un oferente
medianamente apto, el establecimiento de requerimientos excesivos podría llevar
a restringir la participación de otros oferentes de manera innecesaria.
Licitaciones repetidas o frecuentes. Esto ocurre cuando la Administración
acude a documentos marco, que oferentes frecuentes pueden conocer. Las
licitaciones frecuentes ayudan a los miembros del pacto colusorio, a asignarse
contratos entre ellos. Adicionalmente, los miembros del pacto ilícito pueden
castigar a un incumplidor que se desvía del mismo privándolo de los contratos
originalmente asignados a él. Por lo tanto, aquellos contratos por bienes o
servicios que son regulares y periódicos pueden requerir herramientas especiales
y supervisión para desincentivar la colusión entre oferentes.
Estabilidad en las condiciones en el mercado. Cambios importantes en las
condiciones de demanda u oferta tienden a desestabilizar los acuerdos colusorios.
En cambio, un flujo constante y predecible de demanda proviniendo del sector
público tiende a incrementar los riesgos de colusión. Al mismo tiempo, en períodos
de trastornos económicos o incertidumbre, los incentivos que los competidores
tienen para manipular licitaciones se incrementan en la búsqueda por sustituir
pérdidas de negocios por ganancias colusorias. Si la demanda o la oferta fuese
impredecible, volátil o desigual, se lograrían desestabilizar los acuerdos
colusorios.
Productos homogéneos sin sustitutos cercanos. Cuando los productos o
servicios que las empresas venden son idénticos o muy similares, es más fácil
para las empresas alcanzar un acuerdo sobre una estructura común de precios.
En estos casos los individuos o empresas se sienten más seguros cuando saben
que el comprador cuenta con pocas opciones, lo que posibilitará la elevación de
precios en sus propuestas.
Cuando son pocos los productos o servicios alternativos que pueden reemplazar a
aquel que se está adquiriendo, los individuos o las compañías que desean
manipular la licitación se sienten más seguras sabiendo que el comprador cuenta
con pocas opciones y que, por ende, es más probable que sus esfuerzos para
elevar precios prosperen.
Consorcios o uniones temporales. Si bien son figuras lícitas, que han sido
concebidas para la facilitación de esfuerzos entre los individuos o las empresas
competidoras, en ocasiones pueden resultar un instrumento idóneo para prácticas
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anticompetitivas, en la medida en que son un escenario ideal para el intercambio
de información por parte de los integrantes de los mismos.
Asociaciones industriales. Las asociaciones industriales pueden inclinarse a
fines legítimos y al desarrollo de mecanismos pro-competitivos por los miembros
de un sector del comercio, industria o servicios, para la promoción de estándares,
innovación y competencia. Sin embargo, cuando se desvían de sus fines legítimos
hacia propósitos ilegales y anticompetitivos, tales asociaciones han proveído el
espacio ideal para que los ejecutivos de las empresas se junten y oculten sus
discusiones sobre las formas en que un acuerdo colusorio podrá ser
implementado.
Ausencia de cambios tecnológicos significativos. La ausencia de innovación
en el producto o servicio ayuda a las empresas a alcanzar un acuerdo y a
mantenerlo a través del tiempo.
SANCIONES A LAS QUE ESTAS SUJETOS LOS
MIEMBROS DE UN ACUERDO COLUSORIO
Los artículos 17 y 18 inciso e) de la Ley 601 Ley de Promoción de la Competencia,
considera contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos
aquellos que: “Establezcan, acuerden o coordinen posturas fijando, absteniendo o
limitando los precios en subastas o en cualquier otra forma de licitación de
conformidad con la ley de la materia, a excepción de la oferta presentada
conjuntamente por agentes económicos que claramente sea identificada como tal
en el documento presentado por los oferentes”.
El régimen actual de protección de la competencia, establece la posibilidad de
aplicar el régimen sancionatorio a todo aquel que afecte o pueda afectar el
desarrollo de las actividades económicas, independientemente de su forma o
naturaleza jurídica. En esa medida, asociaciones y otras entidades que no
participan de actividades comerciales podrán ser sancionadas, ejemplo de estas
son aquellas asociaciones gremiales o empresariales.
Las sanciones por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección
de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes
de información, órdenes e instrucciones, la obstrucción de las investigaciones, el
incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de concentración,
adquisición o fusión económica, las derivadas de su aprobación bajo condiciones,
consistirán en la imposición de multas por cada violación y respecto de cada
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infractor, que en caso de ser una persona jurídica podrá ser hasta por la suma de
10,500 salarios mínimos promedio o hasta el 10 % de las ventas netas anuales.
Por su parte, la Ley 737 establece la responsabilidad de los servidores públicos,
contratistas y consultores por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones
antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a la entidad o a los
contratistas. Los servidores públicos son adicionalmente sujetos a responsabilidad
disciplinaria o administrativas.
PROCOMPETENCIA COMBATE LA COLUSION.
Cuando recibe una denuncia o inicia una actuación de oficio, la Fiscalía de la
Competencia de PROCOMPETENCIA, verifica si hay indicios suficientes que
justifiquen una investigación y si la materia a ser investigada está en el ámbito de
su competencia legal. Analizados estos aspectos, se elabora un dictamen interno
que es remitido al Presidente de PROCOMPETENCIA quien decidirá acerca de la
admisibilidad para dar inicio de una investigación de Oficio.
Durante el trámite de la averiguación preliminar aún no existen “partes” en la
medida en que aún no existe proceso; en esta etapa, PROCOMPETENCIA a
través de la Fiscalía de la Competencia, busca recabar los elementos de juicio
necesarios para determinar la posible existencia de una infracción al régimen de
competencia y la justificación de iniciar una Investigación. Durante su tramitación,
PROCOMPETENCIA puede realizar requerimientos, solicitar el suministro de
datos, informes, libros y papeles del comerciante.
Una vez culminada la averiguación preliminar, el Presidente de
PROCOMPETENCIA decidirá si inicia investigación o archiva la averiguación
preliminar. La providencia que ordena la apertura de investigación por la presunta
violación de las normas sobre protección de la competencia se notifica a los
investigados, para que propongan las pruebas que pretendan hacer valer y
publiquen un extracto de auto en un periódico de circulación nacional sobre el
inicio de la investigación, con el fin de que los interesados intervengan aportando
las consideraciones y pruebas que estimen pertinentes para desvirtuar las pruebas
en su contra.
Concluido el periodo alegatorio, se abrirá a prueba el caso por el término de
noventa días hábiles, las cuales son valoradas conforme la graduación de la
prueba establecida en el código de Procedimiento Civil de Nicaragua. Finalizado el
periodo probatorio se podrá fijar un plazo no mayor de diez días hábiles para que
los agentes económicos formulen los alegatos de conclusión. Transcurrido el
término de prueba y de alegatos de conclusión y el análisis de la prueba, se
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encontrará integrado el expediente del caso, los funcionarios delegados dentro del
plazo de diez días hábiles remitirá al Presidente de PROCOMPETENCIA el
expediente con un análisis y propuesta de resolución, el Presidente de
PROCOMPETENCIA deberá emitir su resolución motivada en un plazo no mayor
de noventa días hábiles computados desde el día siguiente de la remisión de
expediente, el cual a criterio del Presidente de PROCOMPETENCIA puede ser
prorrogado por un plazo igual y por una sola vez, cuando las circunstancias lo
ameriten.
Contra dicha resolución procederá el recurso de revisión ante el mismo presidente
de PROCOMPENTECIA, el que se deberá presentar en el término de cinco días
hábiles a partir de la notificación de la resolución, el recurso de revisión debe
resolverse en un plazo de diez días hábiles.
Las resoluciones resolviendo el recurso de revisión es apelable ante el Consejo
Directivo de PROCOMPETENCIA en un término de cinco días hábiles a partir de
la notificación, el Consejo Directivo deberá resolver en un plazo máximo de treinta
días hábiles. La resolución resolviendo el recurso de apelación agota la vía
administrativa.
De igual manera la Ley 601 en su artículo 16 creó la figura de Promoción y
Abogacía de la Competencia, en virtud de la cual PROCOMPETENCIA puede
realizar las siguientes iniciativas y acciones que puedan tener incidencia sobre la
libre competencia de los mercados:
a) Proponer la remoción de barreras legales de entrada a mercados que excluyan
o limiten la participación de nuevos agentes económicos.
b) Elaborar, divulgar y presentar propuestas técnicamente justificadas que tengan
por objeto la liberalización y desregulación de sectores económicos y mercados
claves para el desarrollo del país.
c) Asesorar a los Entes de la Administración Pública Nacional, Regional o
Municipal; para que en el cumplimiento de sus funciones, no se establezcan trabas
o barreras burocráticas que obstaculicen los derechos a la libertad económica y la
competencia.
d) Proponer iniciativas para promover la simplificación de trámites administrativos
y darles seguimiento.
e) Realizar actividades de promoción de la competencia, asesorando a los
órganos y entidades del Estado, agentes económicos, organizaciones
académicas, colegios de profesionales, en materia económica y comercial.
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f) Promover y realizar estudios, investigaciones y otras actividades de
investigación y divulgación, con el fin de inducir una cultura de la competencia
entre los agentes económicos del país.
PROCOMPETENCIA puede también dirigir informe a la autoridad respectiva,
sugiriendo la adopción de medidas correctivas sobre los posibles efectos
contrarios a la Competencia, derivados de sus disposiciones.
Los resultados de las investigaciones sobre promoción de competencia en el
Estado, deberán ser del dominio público, con el propósito de aumentar la
transparencia y fomentar la participación ciudadana.
Programa de clemencia en la Ley de Promoción de la
Competencia.
Este programa ha tenido su desarrollo en las legislaciones de otros países por
tratarse de una de las herramientas más efectivas en el combate a carteles. Se
caracteriza como especie de “delación premiada” o “beneficio por colaboración”,
en que un miembro de un cartel denuncia su existencia y a sus miembros y/o
colabora con la entrega de información y pruebas de la misma, a cambio de
beneficios que podrán incluir la exoneración total o parcial de la multa que le sería
impuesta, dependiendo de la calidad, utilidad y oportunidad de la información
suministrada.
El programa de clemencia es un instrumento introducido en el articulo artículo 48
de la Ley 601, por el medio del cual todo agente económico que ponga en
conocimiento a PROCOMPETENCIA, algún tipo de acuerdo u otra práctica
violatoria de la presente Ley, de la cual dicho agente sea participe con otros
agentes económicos, es exonerado de la sanción pecuniaria que se le haya de
aplicar a los demás agentes económicos participantes de dicha actividad.
Esta disposición será aplicable, siempre y cuando la autoridad de aplicación no
haya tenido conocimiento previo de dichos convenios o prácticas, o cuando no
haya otra empresa que ya esté cooperando con PROCOMPETENCIA en una
investigación del mismo acuerdo.
Estrategias para disminuir los riesgos de colusión.
Son innumerables las estrategias que se pueden implementar para disminuir los
riesgos de colusión en las adquisiciones públicas, entre ellas destacamos:
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a. Adopción de políticas internas de las empresas licitantes para evitar la
colusión, como requisito previo para hacer parte del concurso o licitación.
b. Establecimiento de campañas educativas por parte de las entidades
contratantes, acerca de lo que se entiende por colusión, sus repercusiones
en la competencia, así como de las sanciones por incurrir en la misma.
c. La introducción de cláusulas en los pliegos de condiciones que permitan
disminuir, por haber sido sancionado por violación de las normas de libre
competencia, un porcentaje del total del puntaje obtenido por parte del
proponente. Por ejemplo, disminuyendo en 10 puntos por conductas
contrarias a la competencia y con 15 puntos por incurrir en conductas
colusorias.
d. Que exista proporcionalidad entre los requisitos exigidos en el pliego de
condiciones y el objeto a contratar, por ejemplo, es común observar pliegos
en los que se producen excesos en los requisitos de experiencia,
organización de la empresa, capacidad financiera, entre otros.
e. Seguimiento especial a la contratación realizada por entidades
departamentales o municipales, pues en ocasiones no cuentan con las
herramientas ni el conocimiento necesario para detectar la presencia de
conductas colusorias.
f. Ejercer un control sobre la ejecución del contrato también podría ser una
medida a tomar, evaluando en qué casos podría permitirse la
subcontratación o cesión de contratos a otros oferentes.
g. El control previo de determinados pliegos de condiciones por parte de la
autoridad encargada de la defensa de la competencia, para impedir el
establecimiento de cláusulas que afecten la libre competencia.
Pasos a seguir en caso de identificar o sospechar de un
acuerdo colusorio entre oferentes en una licitación.
Si usted sospecha que un acuerdo colusorio puede estarse produciendo, hay
varios pasos que se deben seguir a fin de descubrirlo y ponerle fin:
a. Conozca las normas vinculadas a la colusión entre oferentes en licitaciones.
b. No discuta sus sospechas con miembros de las empresas sospechosas.
c. Guarde en un lugar seguro todos los documentos relacionados con la
licitación, especialmente la correspondencia, sobres y registros de
comunicaciones, entre otros.
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d. Realice un registro detallado de todas aquellas conductas y declaraciones
sospechosas.
e. Informe acerca de sus sospechas a PROCOMPETENCIA.
Anonimato en la denuncia
PROCOMPETENCIA podrá, a solicitud del denunciante, guardar en reserva la
identidad de quienes denuncien prácticas restrictivas de la competencia, cuando
en su criterio, existan riesgos para el denunciante de sufrir represalias a causa de
las denuncias realizadas.
Lugar al que puede acudir el denunciante.
La forma de presentar una denuncia ante PROCOMPETENCIA por Colusiones en
las Licitaciones Públicas es por medio del formulario para denuncia de colusión en
Licitaciones Públicas, disponible en la página del Instituto
www.procompetencianic.org o escribiendo al correo electrónico:
También puede contactarnos en la siguiente dirección: Avenida Sandino, Costado
sur de la presidencia de la republica, contiguo a FOPREL.
En casos de consultas o aclaración de alguna duda puede contactarnos al
teléfono: 22223448 y 22223465.
Principales Normas que regulan el procedimiento:
• Ley 601, Ley de Promoción de la Competencia, publicada en La Gaceta, diario
oficial No. 206, del 24 de octubre de 2006.
• Ley 668, Ley de Reforma y Adiciones a la Ley 601, publicada en La Gaceta,
diario oficial No. 174, del 9 de septiembre de 2008.
• Decreto No. 79-2006, Reglamento a la Ley No. 601, Ley de Promoción de la
Competencia, publicado en La Gaceta, diario oficial, No. 10, del 15 de enero de
2007.
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BIBLIOGRAFÍA
1. Comité de Competencia de la OCDE “Guidelines for Fighting Bid Rigging in
Public Procurement”, documento DAF/COMP(2009).
2. Formulario Denuncias de Colusión entre oferentes en licitaciones de
abastecimiento de la Fiscalía Nacional Económica de Chile.
3. Guía practica para combatir la colusión en las licitaciones. Superintendencia
de Competencia Colombia. 2010.
4. Guía sobre contratación pública y Competencia. Comisión Nacional de la
Competencia. España.
5. Ley 601, Ley de Promoción de la Competencia, publicada en La Gaceta,
diario oficial No. 206, del 24 de octubre de 2006.
6. Ley 668, Ley de Reforma y Adiciones a la Ley 601, publicada en La Gaceta,
diario oficial No. 174, del 9 de septiembre de 2008.
7. Decreto No. 79-2006, Reglamento a la Ley No. 601, Ley de Promoción de
la Competencia, publicado en La Gaceta, diario oficial, No. 10, del 15 de
enero de 2007.
8. Ley 737. Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público.
Publicado en la Gaceta Diario Oficial No. 213 del ocho de Noviembre de
2010.
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ANEXO:
Formulario para denuncia de colusión en Licitaciones Públicas.
PROCOMPETENCIA garantiza la reserva de la información contenida en este
formulario, de conformidad al artículo 30 de la Ley 601.
Los campos marcados con (*) son de carácter obligatorio.
1.- Identificación del denunciante:
Los campos de esta sección (1) no son obligatorios, sin perjuicio que la falta de su
llenado dificulta evaluar los antecedentes y adoptar la decisión de iniciar una
investigación de oficio:
a. Nombre : (Ingrese su nombre)
b. RUC :Ingrese su RUC:
c. Ingrese su cedula de identidad ciudadana:
d. Email de contacto: (Ingrese un email válido)
e. Dirección : (Ingrese dirección)
f. Teléfono : (Ingrese su teléfono)
2.-Individualización del proceso Licitatorio.
a. Nombre de la licitación, Número de la Adquisición, Fecha de publicación de
llamado. (en su caso) (*):
b. Entidad Licitante:
c. Razón Social (*):Ingrese Razón Social :
d. RUC (*):Ingrese RUC Entidad:
e. Departamento o municipio: (*):
f. Dirección (*):Ingrese Dirección Entidad:
g. Producto o Servicio Licitado (*):Ingrese producto o servicio Licitado:
h. Empresas involucradas y/o participantes en la licitación (*):
i. Antecedentes de la Colusión. Describa los hechos, indicios, patrones o
signos que indiquen una posible colusión entre oferentes. (*)Si lo necesita
utilice la Guía para la prevención y detección de colusiones en
contrataciones públicas disponible en la página web de
PROCOMPETENCIA.
j. Individualice los documentos o antecedentes que pueda poner a disposición
de PROCOMPETENCIA, en el caso que los tuviere.
