GILLETTE DE COLOMBIA HÉCTOR JAIRO CORTÉS PALACIO, I ...
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Este documento fue tomado directamente de la página oficial de la entidad que lo emitió.1 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL9240-2017 Radicación n° 39747 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de la sociedad GILLETTE DE COLOMBIA S.A y HÉCTOR JAIRO CORTÉS PALACIO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 4 de diciembre de 2008. I. ANTECEDENTES Héctor Jairo Cortés Palacio, llamó a juicio a Gillette de Colombia S.A., con el fin de declarar la existencia de un contrato laboral vigente desde el 15 de noviembre de 1988
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Este documento fue tomado directamente de la página oficial de la entidad que lo emitió.1
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN
Magistrado ponente
SL9240-2017
Radicación n° 39747
Acta 11
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil
diecisiete (2017).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por
los apoderados de la sociedad GILLETTE DE COLOMBIA
S.A y HÉCTOR JAIRO CORTÉS PALACIO, contra la
sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, el 4 de diciembre de 2008.
I. ANTECEDENTES
Héctor Jairo Cortés Palacio, llamó a juicio a Gillette de
Colombia S.A., con el fin de declarar la existencia de un
contrato laboral vigente desde el 15 de noviembre de 1988
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hasta el 15 de agosto de 2001, relación que finalizó en
forma unilateral y sin justa causa por parte del empleador.
Como consecuencia de lo anterior, reclamó el pago de
sus prestaciones sociales definitivas, vacaciones pendientes,
y la indemnización por despido, liquidadas en moneda
nacional colombiana, al tipo de cambio vigente al momento
de fenecer el vínculo contractual; además, solicitó el pago
de la indemnización moratoria; los perjuicios materiales y
morales ocasionados por el despido; la indexación de las
condenas; el valor de su repatriación y el de su familia,
incluido el monto del auxilio de transferencia y
restablecimiento, ‹‹y la compensación por las pérdidas en que incurra al
vender el vehículo de su propiedad››, y la de ‹‹todas las pérdidas incurridas por
el alquiler de la casa de habitación de su propiedad en Cali – Colombia,
durante el tiempo que prestó sus servicios en el exterior››; la bonificación
por reestructuración del 50% de la indemnización; el bono
de productividad de un mes de salario; el seguro médico, y
‹‹la diferencia en el pago de impuestos que puedan surgir sobre los pagos que
reciba el demandante, con motivo de la terminación de la relación laboral,
como consecuencia de la diferencia entre la tasa de impuestos
correspondiente y el factor de impuestos calculado en el formato para el
cálculo de la compensación de un expatriado (ECCF)›› (fls. 191 a 211 del
cuaderno 1).
Para fundamentar sus pretensiones, dijo lo siguiente:
que fue contratado en la ciudad de Cali el 15 de noviembre
de 1988, para desempeñar el cargo de Gerente de
planeación financiera; que en 1991 ascendió al cargo de
«Contralor Asistente»; que la demandada hace parte del grupo
empresarial Gillette Col, siendo la controlante The Gillette
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Company, domiciliada en Boston – USA; que ambas
sociedades tienen unidad de propósito y dirección, ‹‹porque
persiguen siempre la consecución de un objetivo determinado por la
controlante en virtud de la dirección que ésta ejerce sobre el conjunto››; que
los ejecutivos de la demandada son trasladados a otras
compañías Gillette en otros países, y para ello se aplica el
manual de expatriados; que The Gillette Company da
órdenes e instrucciones a sus ejecutivos; que el 1.º de
noviembre de 1992, fue trasladado a México como «Gerente
de Planeación Financiera» en las condiciones señaladas en el
manual de expatriados de The Gillette Company, y en la
carta de condiciones de expatriación del 13 de noviembre de
1992; que el 1.º de julio de 1996, fue asignado a
Guatemala, para desempeñar el cargo de contralor.
Se refirió a los términos contenidos en el manual de
expatriados y las órdenes de traslado, entre ellos, el del país
sede, el de compensación salarial (que comprende el
arrendamiento de la casa de habitación, el colegio de los
hijos, impuestos, acción de un club, mantenimiento del
vehículo, teléfono celular, artículos de consumos, servicios
públicos, entre otros), e indicó lo siguiente: ‹‹la compensación
salarial busca preservar el nivel de ahorro del empleado al ser trasladado a
otro país, para lo cual, la compañía Gillette que lo recibe le reconoció a Héctor
Jairo Cortés todos los componentes salariales anteriores, …››; que durante
el tiempo de traslado le consignaron en su cuenta bancaria
corporativa ‹‹el ahorro que en la compensación salarial al momento del
traslado podía hacer Héctor Jairo Cortés Palacio con su salario, monto que se
ajusta cada año para que mantenga su valor actual y por promociones que el
empleado reciba, Gillette de Colombia S.A. paga los impuestos de renta por
estos ingresos en Colombia››; que existe un fondo de empleados, en
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el que le consignaban mensualmente la mitad del ahorro, y
‹‹Así mismo, el pago a Héctor Jairo Cortés Palacio de gastos de traslado para
él y su familia, así como de su menaje de casa, para su repatriación a
Colombia al terminar el contrato de trabajo››.
Manifestó que su salario real estaba conformado por el
valor mensual cancelado para sufragar los gastos
familiares, el arrendamiento de la casa de habitación, el
colegio de sus hijos, impuestos, acción del club,
mantenimiento del vehículo, teléfono celular y seguros, ‹‹la
parte del salario consignado por Gillete de Colombia S.A. en la cuenta
corriente No. 301 – 03048-2 del Banco de Crédito de Cali››, y ‹‹El valor que
Gillette de Colombia S.A. abona mensualmente a favor de Héctor Jairo Cortés
Palacio en el fondo de empleados de Gillette de Colombia S.A.››; que The
Gillette Company, a nivel mundial, realizó reestructuración
de la compañía, con reducción de personal; que el 21 de
julio de 2001, se le comunicó al arrendador de la casa que
en Guatemala ocupaba el demandante y su familia, sobre la
terminación de ese contrato a partir del 31 del mismo mes y
año, toda vez que el actor dejaría de prestarle servicios a la
demandada, por la reestructuración que se estaba llevando
a cabo.
Que el 19 de julio de 2001 recibió una comunicación
vía fax, en donde se le decía que debía presentarse en Cali
el 23 de julio de la misma anualidad, a efectos de informarle
sobre la terminación del vínculo contractual; que se
trasladó desde Guatemala a Cali, y le ratificaron que el
contrato de trabajo finalizaba por la reestructuración de The
Gillette Company, ‹‹pero la liquidación de sus prestaciones definitivas e
indemnización que le presenta no tenía en cuenta el salario real promedio
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devengado (…) en Colombia y Guatemala en el último año de servicios››; que
el Director de Relaciones Industriales de la accionada, le
entregó el comunicado del 25 de julio de 2001 – RI – 189 –
01, ordenándole su traslado a Cali, sin que le otorgara un
tiempo prudente a efectos de organizar su repatriación; que
al anunciarse la finalización de actividades en Cali, envió
un comunicado el 25 de julio de 2001 en la que señaló que
la orden de traslado no indicaba el cargo, ni nivel
jerárquico, ni funciones, menos la ciudad donde debía
prestar sus servicios, ‹‹ni tiene en cuenta su entorno y de su familia,
interpreta la orden como una presión indebida para que acepte las
condiciones de retiro de la compañía sin respetar el salario real que la
Empresa le ha pagado por sus servicios. Orden de traslado que difiere
completamente de los procesos corporativos contemplados para ello››; que
por la orden de traslado, se le impidió realizar sus funciones
de contralor.
Adujo que el 10 de agosto de 2001, vía fax se le
comunicó que no era necesario que se presentara en Cali el
13 de agosto de 2001, como se le había indicado en la carta
del 25 de julio del mismo año, toda vez que se había
decidido la terminación del contrato de trabajo el 16 de
agosto de 2001 en Guatemala, fecha en la que se hizo una
reunión, no en las instalaciones de la accionada sino en el
Hotel Camino Real, en la que se indicó a los asistentes que
la terminación del contrato debía regirse por la legislación
colombiana, ‹‹correspondiéndole el pago de sus prestaciones sociales
definitivas e indemnización, liquidadas con el salario promedio reconocido en
el último año de servicios››; que ante la negativa del demandante
de concretar su retiro ‹‹sin que se respetase el salario real devengado
del último año, base para liquidar sus prestaciones definitivas e
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indemnizaciones por despido injusto››; el 16 de agosto de 2001, le
pasaron la carta de terminación del contrato, con fecha del
día 15 del mismo mes y año, ‹‹indicándole la terminación a partir de
esa fecha con Gillette de Guatemala, Gillette de Colombia S.A., y todas las
entidades que conforman el Grupo Gillette, sea cual fuere su denominación en
cualesquiera de los países donde opera››.
Dijo que la unidad familiar se vio afectada por la
conducta asumida por la accionada, pues no le dieron
ayuda para su repatriación, sus hijos estudiaban en
colegios de alto nivel tanto en México como en Guatemala, y
‹‹se encuentran en la incertidumbre de cortar sus estudios sin poder acceder
económicamente en Colombia a un colegio que mantenga el nivel que les fue
dado en razón al trabajo de su padre››; que ‹‹de vivir en Guatemala en un
apartamento en exclusivo sector están avocados a afrontar psicológicamente
un cambio abrupto de nivel social, perjuicios morales causados por la
demandada que por la terminación injusta del contrato afectan a mi
representado y su unidad familiar››; que el 17 de agosto de 2001
solicitó se tomaran las medidas pertinentes para su
traslado, e indicó los perjuicios que se le estaban
ocasionando, y requirió que le consignaran sus prestaciones
e indemnización en la cuenta corporativa del Banco de
Crédito de Cali.
Que el 29 de agosto de 2001, la demandada le
consignó la suma de $120.303.353, sin que se conozca a
que rubros corresponde, ‹‹pues no se le ha entregado la liquidación
definitiva de prestaciones sociales››, y en todo caso, ese valor es
inferior al que por ley le correspondería; que el 13 de agosto
de 2001, le consignaron la suma de $90.827.193, a título
de indemnización por despido, sin que se tuviera en cuenta
el salario base real promedio; que siempre estuvo afiliado al
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sistema de seguridad social integral; que su salario
promedio, ascendió, en el último año de servicios a la suma
de $40.352.949,34; que la accionada ha obrado de mala fe,
pues no le ha reconocido, para efectos de su repatriación, la
acomodación transitoria en Guatemala, los pasajes aéreos,
transporte, empaque y desempaque de su menaje de casa,
gastos de seguros por daño o extravió de sus bienes, gastos
e impuestos de importación, almacenamiento, auxilio de
transferencia y restablecimiento, y la compensación por la
pérdida en la venta del vehículo de su propiedad; que según
el manual de expatriados, tiene derecho a la compensación
de las pérdidas en que incurra por el alquiler de vivienda,
que los pagos deben realizarse a la tasa y/o factor de
impuestos calculados según el formato ECCFM; que se le
debe reconocer una bonificación por restructuración del
50% del valor de la indemnización, más un bono de
productividad de un mes de salario, junto con la cobertura
del seguro médico.
Adicionó la demanda, y aclaró los hechos en el sentido
de que «donde se dice traslado corresponde a asignado, donde se
indica traslado corresponde a asignación››; que por país asignado
se debe entender el ‹‹sitio donde el expatriado va a cumplir sus
funciones, distinto al País – sede››; que la accionada ‹‹canceló con
posterioridad a ésta demanda los gastos de empaque, desempaque,
transporte del menaje de casa, no cancelando los demás conceptos…››;
y que le deben el salario de la primera quincena del mes de
agosto de 2001 (fls. 489 a 495 del cuaderno 2).
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La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso
a las pretensiones, y, en cuanto a los hechos indicó que
pese a que contrató al demandante el 15 de noviembre de
1988, fue trasladado a otros países, situación con la que
finalizó la subordinación de la demandada, pues en esos
casos, aplica la ley de la región geográfica específica, esto
es, las de México y Guatemala; que en el año de 1992,
cuando el demandante se ausentó de Colombia, se convino
en distribuir los ingresos ‹‹provenientes de GILLETTE en dos
categorías››: (i) la porción que se dejaba en Colombia a cargo
de Gillette de Colombia, y (ii) ‹‹la porción a recibir en el exterior a
cargo de la empresa del país anfitrión›; que esa distribución
‹‹dependía de los gastos fijos que el señor CORTÉS tenía en Colombia
como país de origen, ejemplo: Aportes a jubilación, mantenimiento de
apartamento, deuda hipotecaria y servicios públicos››; que según lo
dispone la ley colombiana, ‹‹no es salario lo pagado por el
arrendamiento de casa que el señor CORTÉS ocupó en Guatemala, el
colegio de los hijos, los impuestos, la acción del Club social y deportivo,
el mantenimiento del vehículo, el teléfono celular, la parte destinada a
pagar servicios públicos y otros servicios personales››, pues ‹‹… tales
pagos tienen por finalidad facilitar el desempeño de las funciones del
empleado; no compensan servicios ni enriquecen su patrimonio››;
además, que le canceló las prestaciones sociales con el
salario realmente devengado en Colombia. Como
excepciones propuso las de carencia de derecho, de acción y
de causa, inexistencia de la obligación, pago de lo debido,
prescripción y caducidad, y la de compensación (fls. 454 a
484 del cuaderno 2).
En la continuación de la primera audiencia de trámite,
se pronunció frente a la adición de la demanda, e indicó que
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la situación de que el demandante fuera asignado fuera de
Colombia, implicaba que la normativa aplicable, era la
legislación del país donde prestó sus servicios; que el país
asignado, es el lugar ‹‹donde el expatriado va a pedir sus servicios
en forma exclusiva rigiéndose por las leyes de ese país››, y que a la
finalización de la relación laboral, se liquidó y pagó la
primera quincena del mes de agosto de 2001, tal como lo
acredita la liquidación final de prestaciones sociales (fls.
813 a 814 del cuaderno 3).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali,
mediante fallo del 3 de marzo de 2008 declaró no probadas
las excepciones formuladas por la demandada; tuvo por
demostrado que entre las partes existió un contrato de
trabajo desde el 15 de noviembre de 1988, hasta el 15 de
agosto de 2001, que finalizó por causas imputables a la
demandada; condenó al pago de $258.849.295,20 por
reajuste a la indemnización por despido, suma que debería
ser indexada, junto con $125.183.037,08, y $9.388.727,78,
a título de reajuste de cesantías e intereses a las cesantías,
respectivamente; al pago de $678.983,43 diarios desde el 15
de agosto de 2001, y hasta cuando se cancelen los valores
antes mencionados, «y por la suma que resulte liquidada por
concepto de impuestos conforme al numeral 4º del manual de
condiciones de expatriación de la demandada» (fls. 1979 a
2019).
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Por auto del 10 de marzo de 2007, corrigió el numeral
tercero de la parte resolutiva de la sentencia, por haber
incurrido en error aritmético, y aclaró, que el valor a
cancelar por concepto de indemnización por despido,
ascendía a la suma de $326.623.387,81; el del reajuste de
la cesantía a $175.531.072,55; y los intereses de la cesantía
a $13.164.830,44; y el monto diario de la indemnización
moratoria, a $810.583,65, desde el 15 de agosto de 2001, y
que la accionada, a efectos de calcular los impuestos a su
cargo, debía tener como salario base de liquidación la suma
de $24.317.509,56 (fls. 2039 a 2041).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Por apelación de la demandada, conoció el Tribunal
Superior de Cali – Sala de Descongestión Laboral, y
mediante fallo del 4 de diciembre de 2008, modificó el literal
a) del numeral 3.º de la sentencia de primera instancia, y en
su lugar condenó a la accionada al pago de $75.075.713,
por concepto de diferencia en la indemnización por despido
injusto, y absolvió en lo demás (fls. 19 a 39 del cuaderno
del Tribunal).
El Tribunal consideró, como fundamento de su
decisión, que con el documento de folio 20, ‹‹se recibe contrato
de trabajo entre las partes en litigio, con fecha de firma el 15 de
noviembre de 1998››; que según se desprende del folio 114, la
demandada le comunicó a la sede de Guatemala, que
debido a la reestructuración por parte de The Gillette
Company, su ejecutivo, esto es, el demandante, dejaría de
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‹‹laborar para Gillette de Guatemala››, y que el contrato del
inmueble que le habían entregado en arrendamiento, ‹‹debe
quedar finiquitado››; del documento obrante a folio 115 , dijo
que el 19 de julio de 2001, ‹‹le hacen ver al actor para esa época
que debe presentarse en Colombia a las oficinas de Gillette de
Colombia S.A., para que le informen sobre la terminación de la relación
laboral››; que según escrito de folio 116, la accionada le indicó
al demandante, ‹‹que debido a la globalización y restauración de la
compañía, el cargo que desempeñaba en Guatemala cesará a partir del
30 de julio de 2001››; que a folio 120 se encuentra escrito del
15 de agosto de 2001, realizado en Guatemala, ‹‹donde se deja
ver que el actor se desempeñó en Gillette de Guatemala y Colombia
(sic), entidades que conforman el grupo Gillette, le señalan que se ven
obligados a concluirle la relación laboral››; que la demandada, en
su contestación a la demanda, dijo que se canceló
indemnización por despido, y que prestó sus servicios desde
el 15 de noviembre de 1988, trabajó en México, y desde
1996 al 2001, en Guatemala.
Luego expresó lo siguiente:
Habiendo celebrado el contrato en este país, y observándose que la última labor la realizó en Guatemala, al tomarse como pruebas las documentales, se verifica que se tenía, se aceptaba, y se estaba convencido que el trabajador pertenecía, estaba bajo la subordinación, bajo el control contractual al que dio nacimiento, y por ello es aceptable que pueda hacer reclamaciones a la entidad demandada en este país, quien cuenta con personería jurídica, y aplicar para los cobros que se pretenden y condenar (sic) sujeta a las normas de nuestro código sustantivo del trabajo, mostrando con esto desacuerdo con el apelante en su denominado sexto error de la sentencia de la juez, que no se comparte.
Frente a los factores salariales adoptados por el juez
de primera instancia, acotó:
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…, en cuanto al valor de arrendamiento de la vivienda y al colegio, además como (sic) es que el perito fijó la suma promedio de $9.664.247 y sin razones se estimó en $20.239.504. Revisando dicha actuación a folios 1517 a 1533, se allega dictamen pericial, en el cual se puntualiza que el promedio base para liquidar es de $9.664.247. Dictamen (sic) que se (sic) dio tres días de traslado, a petición del demandante, punto que se le accedió por la juez natural con auto en audiencia de fecha 3 de Marzo de 2004, que al constatar las diligencias del despacho posteriormente, no se observa que se haya hecho objeción alguna, ni aclaración o adición a solicitar. Por lo que dicho dictamen al darle traslado quedó en firme, por tanto sobre dicha cifra no era viable hacer adición, suma alguna, toda vez que las partes estaban de acuerdo. Ahora lo cierto es que si le pagaban el arrendamiento y la (sic) correspondiente a la educación colegio Maya, esos conceptos no eran para enriquecer el patrimonio del actor sino como una forma de facilitarle las cosas (sic) por tanto no constituían salarios a la luz del Art. 128 de C.S.T. por tanto el valor que se debe tomar es el aceptado por las partes $9.664.247. Encaminándonos a la queja sobre la indemnización fijada por el juez, al respecto tenemos que el demandante en el hecho veintitrés de la demanda, señala que le consignaron en su cuenta las prestaciones sociales definitivas y la indemnización por despido, para el hecho veinticuatro afirma que el 29 de agosto de 2001 Gillette de Colombia S.A. le consignó la suma de $120.303.353 pero que no sabe porque (sic) conceptos, y además le consignaron el 31 de agosto de 2001 la suma de $90.827.193., alegando que no se tuvo en cuenta el promedio salario base de liquidación, el cual dice fue de $40.352.949,34.
Manifestó que al ser el promedio salarial de
$9.664.247, y al tomar el número de años de servicio del
demandante, arroja la suma de $165.902.906, a título de
indemnización por despido, y el haber recibido éste, por ese
concepto, la cantidad de $90.827.193, se genera una
diferencia de $75.075.713.
Respecto al auxilio de cesantía, dijo que le
correspondería un total de $123.216.000, y como le
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cancelaron $123.245.998, concluyó que nada se le
adeudaba; frente a los intereses a las cesantías, argumentó:
‹‹Ahora téngase en cuenta que había recibido un pago parcial de
$11.338.725, como lo señala la juez de primera instancia y sobre el
cual el demandante no mostró molestia. Por tanto con este monto se
estaría cubriendo los intereses sobre las cesantías››.
En lo relativo al pago del impuesto, en los términos
señalados por el numeral 4.º del manual de condiciones,
dijo que era necesario que se presentaran las devoluciones
del impuesto de renta del país sede y del designado,
situación que no se acreditó en el plenario.
Citó el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, e
indicó que es una sanción que opera por el no pago de
salarios y prestaciones a la finalización del contrato de
trabajo, la cual en todo caso no es automática, y se remitió
a las sentencias de esta Corporación, del 5 de junio de
1972, del 15 de octubre de 1973, y del 14 de mayo de 1987,
sin indicar radicación, de la cual transcribió un aparte, y
luego afirmó:
Lo cierto es que el no pago completo del auxilio de cesantías, y sobre la (sic) cual se encontraron diferencias a pagar (sic) fue motivada (sic) por no estar de acuerdo en cuanto a la base salarial para liquidarla, la cual fue despejada a través de perito, dictamen sobre el cual no se objeto (sic) por el demandado, pero lo cierto es que el demandado si (sic) ejerció las diligencias para su pago y lo hizo conforme a su contestación y no se avecina nada en su contra, que canceló lo que consideró adeudar, tanto es así que dejan ver que el actor recibió un pago parcial de sus cesantías, se le hacían descuentos para la seguridad social y no mostraba inconformidad con la base salarial, por lo que realmente no existe prueba de malicia del demandado en evadir responsabilidades. Por lo que se revocará la condena impuesta por este concepto.
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V. RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por ambas partes, concedidos por el
Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver.
VI. RECURSO DE LA DEMANDADA
Pretende ‹‹la CASACIÓN de la sentencia acusada en cuanto a
las condenas que impuso a la demandada. En su lugar, en sede de
instancia, pido se REVOQUE la condena por reajuste de la
indemnización por despido y en su lugar se exonere a la demandada
de la misma››.
Con tal propósito formula un cargo por la causal
primera de casación, que fue replicado oportunamente.
VII. CARGO ÚNICO
Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad
de interpretación errónea del artículo 2.º del Código
Sustantivo del Trabajo, y la consecuente aplicación
indebida de los artículos 5.º (61 del mismo estatuto.) y 6.º
(64 C.S.T.) de la Ley 50 de 1990 e infracción directa del
artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo.
En la demostración del cargo, y dada la vía escogida,
afirma que no había discusión en cuanto a que el contrato
de trabajo se celebró en Colombia, el cual se ejecutó en este
país, en México y Guatemala, y que finalizó la relación
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laboral, en el último de los nombrados; además, dice, que
no existe acuerdo entre las partes para que la
indemnización por despido se rija por la ley colombiana, y
que no existe prueba sobre ‹‹la regulación de la terminación del
contrato de trabajo de acuerdo con la ley de Guatemala››; a renglón
seguido expone:
Con base en los anteriores presupuestos, surge de bulto el error jurídico del Tribunal cuando en el párrafo de su sentencia que antes se transcribió sostuvo que la ley laboral colombiana era la que regulaba el presente caso por haberse “celebrado el contrato en este país›› y porque “se aceptaba y se estaba convencido que el trabajador pertenecía, estaba bajo la subordinación, bajo el control contractual al que dio nacimiento”. Es decir, tuvo como elementos para identificar la ley aplicable al caso del contrato celebrado en Colombia pero ejecutado en el exterior, el lugar de celebración del contrato de trabajo, el lugar del domicilio de la empleadora y la voluntad de las partes o su convencimiento de estar bajo el ámbito de aplicación de la ley colombiana.
Afirma que el Tribunal distorsionó el sentido y
contenido del artículo 2.º del Código Sustantivo del Trabajo,
‹‹pues contrario a lo sostenido por el Ad quem, lo que se contempla en
tal disposición es exactamente lo opuesto a lo que sostuvo el Tribunal,
porque lo que consagra dicha norma es que la ley aplicable es la del
lugar donde se ejecuta la relación laboral››; que para casos como el
que se debate, existen dos extremos conceptuales: (i) la
relación jurídica se rige por el lugar de celebración del
contrato y (ii) la norma aplicable a la relación laboral, es la
del lugar donde se ejecuta el oficio pactado; que el Tribunal
aplicó el primero de los postulados, y en consecuencia
desconoció que, según el artículo atrás mencionado, ‹‹se
aplica la ley del lugar de ejecución de lo acordado››; que la
jurisprudencia, de manera amplia ha aceptado la aplicación
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de la ley colombiana, cuando la misma ha sido convenida
en una relación que se ejecuta en el exterior, y también
cuando el contrato se suscribe fuera del país y se ejecuta en
Colombia, advirtiendo, que dichos pactos, no pueden
desconocer la ley de ejecución del contrato, y no pueden
perjudicar ‹‹los derechos del trabajador concebidos a la luz de la ley
aplicable que es, como se ha dicho, la del lugar de ejecución de lo
convenido››; que en el contrato de trabajo nada se dijo sobre
las reglas a aplicar para la liquidación de la indemnización
por el finiquito unilateral del mismo, ‹‹y eso explica que el
Tribunal no trajera tal posibilidad como argumento de su decisión, lo
cual dejó la situación jurídica dependiendo de lo que sobre el particular
se estableciera en la legislación guatemalteca, de cuyo contenido no
hay vestigio alguno en el cuerpo del expediente››.
Expresa que se olvidó que el artículo 14 del mismo
ordenamiento, dice que las normas laborales son de orden
público y de obligatorio cumplimiento, ‹‹sin que sea válido
pactar en contrario, por lo que es inadmisible pensar en que el simple
convencimiento de las partes de tener sometida una relación laboral a
una determinada legislación, es suficiente para que no se aplique el
mandato del artículo 2º del C.S.T.››; que, en relación con la
aplicación de la ley en el espacio, ‹‹el orden público comprometido
no es simplemente el de proyección nacional sino el del ámbito
internacional y por eso, su violación involucra una mayor repercusión››;
que al aplicar una ley colombiana a una situación regulada
por la extranjera, ‹‹no solo se vulnera ésta sino que se viola la del
país extranjero, pues se desconoce la eficacia de dicha ley y, de paso,
se viola igualmente la soberanía del mismo››; que el error del
Tribunal consistió en no respetar el precepto que dice que la
relación contractual se somete a los términos de la ley del
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lugar donde se ejecuta, así como el desconocer la
característica de orden público de las normas que
gobiernan los contratos de trabajo, con lo que, además, se
incurrió en aplicación indebida de las disposiciones que
sirvieron de sustento para imponer el pago de la
indemnización; que el hecho de ser aplicable una ley
extranjera, a un contrato suscrito por una empresa
colombiana, ‹‹no impide que las reclamaciones se dirijan contra ésta,
solo que no se le podrá exigir lo que se derive de la ley de nuestro
País››.
Por último, aduce, que ‹‹dado que lo expresado por el A quo y
tácitamente recogido por el fallo materia de este recurso, hay que
precisar que lo discutido no es la competencia del juez laboral
colombiano, sino la ley sustancial aplicable a la controversia››.
VIII. LA RÉPLICA
Advierte que el alcance de la impugnación, en la forma
en que está propuesto, favorece a la parte ‹‹demandada››, pues
se persigue que se case la sentencia atacada, para que en
sede de instancia, se revoque la de primera instancia, pero
solo en lo que tiene que ver con la indemnización por
despido sin justa causa, y en consecuencia, las demás
condenas quedarían en firme; además, señala que las
premisas de hecho aducidas por el recurrente, no guardan
correspondencia con lo afirmado por el juez de segunda
instancia, y el determinar la legislación aplicable, parte de
supuestos fácticos, razón por la cual, el ataque debió
dirigirse por la vía indirecta.
Radicación N.° 39747
18
IX. CONSIDERACIONES
No asiste razón a los reparos que la réplica le formula
al alcance de la impugnación formulado por la demandada,
en la medida que es claro para la Sala, que lo que se
pretende, es que una vez infirmada la decisión del Tribunal,
en lo que tiene que ver con el pago del reajuste de la
indemnización por despido, en sede de instancia, se revoque
la condena que por ese aspecto se ordenó en el fallo de
primer grado, con lo que se mantendría lo dispuesto en la
sentencia cuestionada, respecto a la absolución que por
concepto de cesantía, intereses a la cesantía e
indemnización moratoria, se realizó.
Por otro lado, en este asunto lo que se pretende es
determinar si el Tribunal al aplicar la legislación laboral
colombiana, erró al interpretar el artículo 2.º del Código
Sustantivo del Trabajo, ya que, a juicio del censor, la que
regía el asunto no era otra sino la del lugar donde se prestó
el servicio. Así las cosas, no acierta el accionante al
manifestar que el ataque debió estructurarse por la vía de
los hechos.
Superado lo anterior, se recuerda que el ad quem,
para arribar a su decisión, se refirió al contrato de trabajo
celebrado entre las partes (folio 20); al comunicado de la
accionada a Gillette Guatemala, en la que señaló que
debido a la reestructuración de The Gillette Company, el
demandante dejaría de prestarle sus servicios (Fl. 114); al
Radicación N.° 39747
19
documento de julio 19 de 2001, donde se le informa al
señor Cortés Palacio que debía presentarse en Colombia, en
las oficinas de Gillette Colombia, a efectos de comunicarle
sobre la terminación de la relación laboral (folio 115); al
escrito mediante el cual la demandada le manifiesta al actor
que el cargo que desempeñaba en Guatemala, se suprimía a
partir del 30 de julio de 2001 (folio 116); al documento
obrante a folio 120, del que se extrae que el accionante
prestó sus servicios en Gillette de Guatemala y Colombia,
entidades que conforman el grupo Gillette; y en la
contestación a la demandada, donde se dijo que se canceló
la indemnización por despido, y que el accionante prestó
sus servicios desde el 15 de noviembre de 1988, laboró en
México, y desde el año 1996 hasta el 2001 en Guatemala,
para luego concluir lo siguiente:
Habiendo celebrado el contrato en este país, y observándose que la última labor la realizó en Guatemala, al tomarse como pruebas las documentales, se verifica que se tenía, se aceptaba, y se estaba convencido que el trabajador pertenecía, estaba bajo la subordinación, bajo el control contractual al que dio nacimiento, y por ello es aceptable que pueda hacer reclamaciones a la entidad demandada en este país, quien cuenta con personería jurídica, y aplicar para los cobros que se pretenden y condenar (sic) sujeta a las normas de nuestro código sustantivo del trabajo, mostrando con esto desacuerdo con el apelante en su denominado sexto error de la sentencia de la juez, que no se comparte.
Para dar respuesta al tema planteado por el
recurrente, debe advertirse que esta Sala de la Corte, frente
a la aplicación de la ley en el espacio, ha indicado que por
regla general, y de conformidad a lo señalado en el artículo
2.º del Código Sustantivo del Trabajo, la legislación
colombiana no aplica a servicios prestados en el exterior,
Radicación N.° 39747
20
siendo su excepción la inequívoca continuidad de la
subordinación desde Colombia, o que las partes hubieran
convenido al respecto, posición que se reitera nuevamente
en esta oportunidad, en la medida que no se observan
razones atendibles que conlleven a variarla. En efecto, en
sentencia CSJ SL, 10 feb 2009, rad. 31301, que reiteró la
sentencia CSJ SL, 28 jun 2001, rad 15468, se dijo:
Como lo destaca el cargo, en la aludida sentencia explicó la Sala:
“Conviene precisar que conforme a la jurisprudencia mayoritaria de la Corte sobre aplicación de la ley en el espacio, el principio general es que con arreglo al artículo segundo del Código Sustantivo del Trabajo la legislación colombiana no se aplica a servicios prestados en el exterior, salvo que sea inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las mismas partes dispongan expresamente el sometimiento a la legislación colombiana durante ese lapso, caso en el cual el empleador contrae un deber cuya fuente es su propia voluntad, sin que nada impida que se obligue a ello, preservándose así los principios de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad. Cuestión distinta es cuando las partes – como ocurre en el caso aquí debatido – acuerdan expresamente lo contrario, esto es, que los servicios prestados por un trabajador en el exterior no se tengan en cuenta en Colombia para fines de salario o de prestaciones sociales, porque de conformidad con el precitado artículo segundo del código del trabajo esa estipulación es lícita, también desarrolla los postulados de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad, y por tanto no le es dable a ninguna de las partes rebelarse contra ella ni desconocerla”.
La impugnación parte de un equivocado entendimiento de la jurisprudencia respecto de las excepciones a la aplicación del principio de territorialidad establecido en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, particularmente de los criterios jurídicos vertidos en la sentencia arriba transcrita. Y ello es así porque es cierto que ha considerado esta Sala que la regla que se ha dado en denominar lex loci solutionis, contenida en el artículo 2 aludido y que es fiel desarrollo del principio de territorialidad de la ley, no es absoluta y admite
Radicación N.° 39747
21
algunas excepciones a su aplicación, que permiten que, pese a que el contrato de trabajo no se ejecute en Colombia, se aplique la legislación laboral del país.
En tal sentido, la inferencia a la que arribó el juez de
apelaciones guarda correspondencia con el criterio antes
expuesto, en la medida que encontró acreditada la
continuada subordinación que se ejercía desde Colombia,
siendo en consecuencia procedente la aplicación de la
legislación colombiana a la relación laboral que el
demandante tuvo con la demandada, y en consecuencia no
se observa yerro alguno por parte del Tribunal.
De suerte que, el cargo no prospera.
X. RECURSO DEL DEMANDANTE
Pretende lo siguiente:
case parcialmente el ordinal “PRIMERO” de la sentencia acusada respecto del monto fijado allí por el concepto de diferencia de indemnización por despido injusto debida al actor y también respecto de la absolución que envuelve por el concepto de indexación de la citada indemnización, case totalmente el ordinal “SEGUNDO” de la misma providencia, y no case el fallo recurrido en lo restante, para que una vez hecho ello y actuando como tribunal de instancia luego se sirva confirmar la sentencia de primera instancia (texto original – folios 1979 a 2019 – y corrección aritmética posterior – folios 2039 a 2041) con la provisión que corresponda en materia de costas.
Con tal propósito formula tres cargos por la causal
primera de casación, que fueron replicados oportunamente.
La Sala se ocupará conjuntamente de los dos primeros, que
aun cuando se presentan por distinta vía, denuncian
similar conjunto normativo y persiguen un mismo fin.
Radicación N.° 39747
22
XI. CARGO PRIMERO
Textualmente dice:
La sentencia acusada incurre en aplicación indebida de los artículos 19, 64, 65 y 127 (Subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (subrogado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990), 129 (Subrogado por el artículo 16 de la Ley 50 de
1990), 135, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º.2º y 3º de la ley 52 de 1975, en relación con el Convenio 85
de la Organización Internacional del Trabajo- Ratificado por la Ley 54 de 1992 - y con los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 8º y 13º de la Ley 153 de 1887; 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Civil; 1º, 20, 21, 22, 23, 55, 57 numerales 4 y 8, 59, numeral 1, 61 ( Subrogado por el artículo 5º de la Ley 50 de 1990), 130(Subrogado por el artículo 17 de la ley 50 de 1990), 132 (Subrogado por el artículo 18 de la ley 50 de 1990), 141, 142, 149, 186, 189, 193, 253 (Subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965); 254 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 9º del Decreto 694 de 1994; 28 y 29 de la Ley 789 de 2002; 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 174, 175, 177, 194, 233, 241, 251, 259 (Modificado por el artículo 1º, numeral 118, del
Decreto 2282 de 1989) , 260 (Modificado por el artículo 1º, numeral 119, del Decreto 2282 de 1989), 304 (Modificado por el artículo 1º, numeral 134, del Decreto 2282 de 1989), 305 (Modificado por el artículo 1º, numeral 135, del Decreto 2282 de 1989), y 307, 304, 305 y 307 (Modificados por el artículo 1º numeral 118, artículo 1º numeral 119, artículo 1º numeral 134, artículo 1º numeral 135, y el artículo 1º numeral 137 del Decreto 2282 de 1989) del Código de Procedimiento Civil; lo anterior por los protuberantes errores de hecho en que incurrió el Tribunal, como consecuencia de la apreciación errónea de los documentos de folios 501, 502, 503, 507, 508, 509, 510, 511, 512, 513, 514, 515, 516, 517, 518, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 526, 527, 528, 529, 530,532, 1761 , 1763 y 1766 a 1938, del manual de condiciones de expatriación (folios 753 a 759 y 772) y del dictamen pericial practicado en el proceso (folios 1517 a 1533), así como la liquidación final de prestaciones sociales, y la falta de apreciación de las condiciones de expatriación (folios 100 a 113); las comunicaciones dirigidas por la empresa a su trabajador (folios 115 a 119); los documentos de folios 537, 539 a 541, 1763, 1764, 1765 y 1945 a 1957 ‹‹y de la fallida diligencia de
inspección judicial de que dan cuenta los folios 1704 a 1711››.
Radicación N.° 39747
23
Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes
errores de hecho:
1.- Dar por demostrado, en contra de la realidad, que el último
salario real devengado por el trabajador fue de $9.664.247, por
lo que entonces y salvo en lo que hace a la diferencia deducida
por el ad quem respecto de la indemnización por despido injusto
no hay lugar a reajustar el monto de los créditos prestacionales e
indemnizatorios solicitado en la demanda introductoria.
2.- Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que lo pagado
al demandante en Guatemala por concepto de canon de
arrendamiento de su casa de habitación y de matrículas o
pensiones del colegio de sus hijos carece de naturaleza salarial
por tratarse de”… conceptos que no eran para enriquecer el
patrimonio del actor sino como una forma de facilitarle las
cosas…”
3.- No dar por demostrado, siendo evidente, que al disfrutar de
estos bienes sin tener que erogar de su propio peculio- por recibir
los importe pertinentes de la empresa- el canon mensual de
arrendamiento y el costo de las matrículas y pensiones del
colegio de sus hijos, el trabajador no solo no menguó sino que
enriqueció su patrimonio, realidad que hace que dichos pagos
tengan innegable carácter salarial.
4.- No dar por demostrado, estándolo, que las partes no
suscriben algún pacto de calificación para quitarle la significación
salarial a los bienes y servicios pagados al trabajador en
Guatemala y representados en el canon de arrendamiento de su
casa de habitación y en el costo de las matrículas y pensiones
del colegio de sus hijos, por lo que entonces y debido no solo a la
regularidad de su percepción sino a lo estipulado entre ellas al
respecto en virtud del manual de condiciones de expatriados de
Gillette, lo reconocido por tales conceptos tiene indiscutible
naturaleza salarial.
5.- No dar por demostrado, como consecuencia de los errores
precedentes, que el último salario promedio real devengado por el
trabajador fue de $ 24.317.509.56, cantidad esta producto de la
suma reconocida como tal por Gillette al liquidar los créditos
debidos al mismo ($9.664.247.00) y del significado monetario
Radicación N.° 39747
24
promedio de los bienes y servicios recibidos por el demandante
en Guatemala y representados en el canon del arrendamiento de
su casa de habitación y en el costo de las matrículas y pensiones
del colegio de sus hijos, conceptos ambos pagados por la
empresa y acordados como parte de retribución(
$14.653.262.56), por lo que entonces y considerando que las
prestaciones sociales e indemnización de despido fueron
liquidadas y pagadas al actor con un salario inferior al indicado
se le deben pagar las correspondientes diferencias.
6.- Dar por demostrado, en forma implícita, que la diferencia
debida por concepto de indemnización por despido no pierde
poder adquisitivo cuando no se paga al momento de su
causación, y abstenerse, en consecuencia, de ordenar que su
pago conlleve la correspondiente indexación o actualización
monetaria a pesar de haber reconocido que la citada
indemnización ni siquiera fue liquidada con el salario tenido en
cuenta por Gillette para pagar las prestaciones sociales del
demandante ($9.664.247.00) sino como uno muy inferior
($5.717.020.00)
7.- No dar por demostrado, a pesar de ser un hecho notorio en
una economía inflacionaria como la colombiana, que el hecho de
pagar con retardo la diferencia debida por concepto de
indemnización por despido injusto implica pérdida del poder de
compra del respectivo valor, por lo que entonces la condena a
pagar dicho crédito necesariamente debe conllevar la orden para
que se pague en forma indexada o mediante la correspondiente
actualización monetaria.
8.- Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que no hay
forma de establecer lo pagado por concepto de impuestos que de
acuerdo con el manual de condiciones de expatriación debe
restituir a la empresa, por lo que entonces debe relevarse a la
demandada de la correspondiente condena.
9.- Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el
proceder consistente en discutir la naturaleza de los pagos y
reconocimientos hechos al trabajador lleva a pensar en que la
empresa no actuó con malicia, por lo que entonces debe
revelársele de la condena de indemnización moratoria.
10.- No dar por demostrado, estándolo fehacientemente, que el
hecho de empecinarse sin razón alguna en liquidar los derechos
Radicación N.° 39747
25
del trabajador con un salario menor del realmente devengado por
él constituye una conducta perversa y de mala fe de la empresa
y que incuestionablemente debe precipitar la condena de
indemnización moratoria consagrada por el artículo 65 del Código
Sustantivo del Trabajo.
En su demostración, dice que el primer error de hecho
consiste en la inferencia, según la cual, el último salario
devengado ascendió a la suma de $9.664.247, conclusión
que no guarda correspondencia con el manual de
condiciones de expatriación (Fls. 22 a 89, 395 a 444, 753 a
759 y 771 a 774), así como las comunicaciones que señalan
las condiciones de traslado a Guatemala (Fls. 100 a 133),
que no fueron valorados, pues con ellos se puede advertir,
que la compensación que acordaron las partes, se hizo con
base en los parámetros del mencionado manual, que se
denomina ‹‹Formatos de Cálculo de Compensación para expatriados
(ECCF´S)››, según el cual, ‹‹la retribución de quienes se transfieren de
Colombia a otro país es compuesta y se expresa en dinero y en bienes
y servicios, unos pagados en el lugar de origen y otros en el lugar de
destino››; que los lineamientos de ese manual, corroborados
por el dictamen pericial (Fls. 1517 a 1533), que fue mal
apreciado, establecen los factores de compensación salarial,
‹‹considerando los costos de los siguientes bienes y servicios: (i)
arrendamiento de una casa de habitación para el trabajador y su
familia; (ii) colegio de los hijos; (iii) impuestos; (iv) acción en Club
Social; (v) mantenimiento de vehículo; (vi) teléfono celular, y (vii)
artículos de consumo, servicios públicos y otros servicios personales››;
que si el juez de apelaciones hubiera realizado un análisis
de dichos documentos, y los hubiera relacionado con los
otros que obran en el plenario, habría arribado a la
inferencia, de que mientras el actor prestó sus servicios en
Radicación N.° 39747
26
Guatemala, su retribución estaba compuesta por el canon
de arrendamiento mensual, el pago de la matrícula del
colegio donde estudiaban sus hijos, el pago de impuestos, el
pago de la cuota mensual de afiliación y sostenimiento del
club, el reembolso de los gastos de combustible,
lubricantes, reparaciones, peajes, estacionamiento, lavado y
mantenimiento del vehículo a él asignado, el valor de la
factura de telefonía celular, el valor de otros servicios y
reconocimientos (costo de las primas del seguro de salud,
seguro de vida, el valor de la alimentación diaria, tiquetes
aéreos para visitar el país de origen), el valor del ahorro
mensual hecho al trabajador, y consignado a la cuenta
bancaria corporativa; y por el valor cancelado al Fondo de
Empleados de la demandada, ‹‹consistente en la mitad del ahorro
que mensualmente hiciere el trabajador en el mismo››.
Señala que el ad quem, no constató que el salario, no
solo estaba compuesto por la cantidad que se le consignaba
en Colombia a título de ahorro, sino también por los
conceptos atrás enunciados, error que lo condujo a
establecer que como retribución de sus servicios recibía la
cantidad de $9.664.247 ‹‹-suma tomada en cuenta por la empresa
para liquidar sus prestaciones sociales mas no la indemnización de
despido injusto que le correspondía, que fue calculada con un salario
inferior-››; que como se desistió del recurso de apelación, en
éste, limita sus aspiraciones en la forma en que se señaló
en el alcance de la impugnación, y por ello, los reparos
hechos a la sentencia, ‹‹no versan sobre todas las expresiones
salariales dejadas de reconocer al actor como tales y que fueran
relacionadas antes sino sólo sobre las que se expresan en el pago de
Radicación N.° 39747
27
los costos educativos sufragados por la empresa a favor de los hijos del
demandante y en los cánones de arrendamiento cubiertos por Gillette
respecto de la casa de habitación en Guatemala por el trabajador y su
familia››; que con solo observar el nombre del manual ya
analizado – manual de condiciones de expatriados por
Gillette-, el ad quem, podía advertir, por no haber discusión
frente al carácter de ‹‹expatriado››, que el mismo, cobijaba al
actor y ‹‹tiene un significado en términos del salario real reconocido y
pagado al actor››, pues ‹‹en presencia del solo nombre, por sí mismo
indicativo del efecto que tiene en la materia, yerra protuberantemente el
ad quem cuando desconoce el efecto salarial de los bienes y servicios
entregados al trabajador en Guatemala y más aún cuando infiere que
los mismos no pueden constituir salario porque “no enriquecen al
trabajador y solo procuran facilitarle las cosas”››.
Informa que el Tribunal apreció los documentos de Fls.
501, 502, 503, 507, 508, 509, 510, 511, 512, 513, 514,
515, 516, 517, 518, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525,
526, 527, 528, 529, 530, 532, 1761, 1762, 1763 y 1766 a
1938, con manifiesto error cuando indicó:
Ahora lo cierto es que si le pagaban el arrendamiento y lo
correspondiente a la educación Colegio Maya, esos
conceptos no eran para enriquecer el patrimonio del actor
sino como una forma de facilitarle las cosas por tanto no
constituían salarios a la luz del artículo 128 del C.S.T. por
tanto el valor que se debe tomar es el aceptado por las
partes $9.664.247.
Expresa que la conclusión anterior es ‹‹tendenciosa››, toda
vez que el manual de expatriados de la empresa ‹‹habla por sí
mismo en lo que hace al salario acordado para el demandante››, ya
que al disfrutar tanto del canon de arrendamiento, como de
Radicación N.° 39747
28
las matrículas del colegio de los hijos, sin tener que ‹‹erogar
de su propio peculio para costearlos por estar a cargo de la empresa el
pago de los importes respectivos, el trabajador no solo tuvo un ingreso
sino que enriqueció su patrimonio, realidad que hace que dichos pagos
tengan innegable carácter salarial››; que los documentos de Fls.
501, 502, 503, 507, 508, 509, 510, 511, 512, 513, 514,
515, 516, 517, 518, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525,
526, 527, 528, 529, 530, 532, 1761, 1762, 1763 y 1766 a
1938, demuestran que la accionada, en forma mensual,
canceló el canon de arrendamiento, y los costos educativo
del colegio, los cuales tuvieron un significado económico de
$14.653.262,56, que al adicionarlo con lo señalado en la
liquidación de prestaciones sociales ($9.664.247), da como
resultado $24.317.509,56; que si se hubieran examinado
los Fols. 100 a 113 (condiciones de expatriación), el ad
quem, habría arribado a la conclusión de que esos
beneficios hacían parte ‹‹sustancial›› de la retribución del
demandante; además que esos beneficios se entregaron de
forma habitual, mes a mes, y por ello, el ad quem ‹‹estaba
obligado a reconocer no solo su carácter salarial sino la repercusión
remunerativa de los mismos››.
Que al estar acreditado el error de hecho con base en
prueba hábil, procede al análisis de la prueba no calificada,
esto es el dictamen pericial, para lo cual, citó apartes de la
sentencia atacada, y concluye que ese medio de prueba no
señala que el promedio base para liquidar sea de
$9.664.247, toda vez que solo se limitó a calcular el método
aritmético utilizado por la empresa para liquidar las
prestaciones sociales del demandante, sin que de este se
Radicación N.° 39747
29
extraiga, que el salario base ascendió a $9.664.247, ya que
el mismo obedece a una confesión de la demandada y al
procedimiento que siguió a efectos de realizar la liquidación;
que tampoco se observó la conclusión a la que arribó
respecto a los componentes que integraban el salario del
señor Cortés Palacio, toda vez que el auxiliar de la justicia
señaló que la misma se realizó con una parte de la
retribución, y se excluyó otra, y reproduce un aparte del
dictamen, para luego aseverar que si el mismo se hubiera
examinado adecuadamente, es claro que el salario no solo
estaba integrado por $6.664.247, sino también por los
beneficios recibidos en Guatemala, que ascienden a
$14.653.262,56.; que cuando se contestó la demanda, y así
fue corroborado por el perito, se confesó que se liquidaron
las prestaciones con un salario de $9.664.247, suma que
no tiene en cuenta lo cancelado a título de canon de
arrendamiento, como tampoco los gastos de educación.
Expone que los errores sexto y séptimo son
‹‹axiomáticos››, toda vez que la jurisprudencia ha dicho que la
pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un hecho
notorio ‹‹que releva a la parte interesada en alcanzar la indexación de
la carga de probar la repercusión del correspondiente daño››; respecto
a la forma de establecer los impuestos, indica que con el
folio 537, es claro que la carga de demostrar la devolución
de impuestos corresponde a la empresa; que se incurre en
error cuando se dice que la demandada actuó de buena fe,
pues el argumento del juzgador ‹‹no solo encierra contradicciones
insalvables como la que gira sobre la cesantía, sino que es de una
pobreza conceptual y estructural aterradoras››, y cita un aparte de
la sentencia atacada.
Radicación N.° 39747
30
Dice que al revocar la condena referida al reajuste de
las cesantías, y en los términos señalados en el fallo, se
observa el descuido del ad quem al adentrarse en ese tema;
que de las pruebas que se señalan como mal apreciadas,
surge que la demandada estipuló las condiciones salariales
de expatriación, sin que exista duda, que el actuar de la
accionada al negar el carácter salarial de los beneficios que
le otorgaban, ‹‹es extemporánea, carente de sustento probatorio y,
por ende, de mala fe››; que ‹‹no podía existir la menor duda sobre el
carácter retributivo de los mismos. Discutir que tales beneficios tenían
repercusión salarial es una actitud necia y falaz››, y reproduce en
extenso, la sentencia del 13 de septiembre de 1996,
radicado 8771, de esta Sala; que para exonerar del pago de
la indemnización moratoria deben aducirse razones de
hecho o de derecho admisibles, debidamente probadas, y
para el efecto, se remite a la sentencia de esta Corporación
del 2 de septiembre de 1998, radicación 10881; que el
juzgador no advirtió que el accionante ahorró parte de su
retribución, y que con el manual de expatriados, que fue
erradamente apreciado, ‹‹resultaba suficiente inferir que la empresa
jamás tuvo duda sobre el carácter salarial de los beneficios entregados
al trabajador en Guatemala y que le permitían sostenerse sin tener que
gastar la parte de la retribución pagada en Colombia››; que el actuar
de la demandada no es de buena fe, pues para liquidar las
prestaciones sociales tuvo en cuenta $9.664.247, mientras
que para tasar la indemnización por despido, utilizó una
suma inferior, esto es, $5.717.020; que la conducta
procesal de la accionada no fue leal, toda vez que cerró sus
puertas e impidió la práctica de la inspección judicial que
debía realizarse en Guatemala.
Radicación N.° 39747
31
XII. LA RÉPLICA
Dice que en el cargo se denuncian una serie de
normas de origen legal que no fueron sustento de la
decisión atacada; que buena parte de los errores de hecho
no lo son como tal, pues no tienen la condición de evidentes
y que el dictamen pericial no es prueba hábil en casación.
XI. CARGO SEGUNDO
Textualmente lo formula de la siguiente manera:
La sentencia acusada incurre en interpretación errónea de los artículos 127 (subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) y 128 (Subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el Convenio 85 de la Organización Internacional del Trabajo – Ratificado por la Ley 54 de 1992- y con los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 8º y 13 de la Ley 153 de 1887; 1.613, 1.614, 1.626 y 1.649 del Código Civil; 1º, 20, 21, 22, 23, 55, 57, numerales 4 y 8, 59, numeral 1, 61 (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 50 de 1990), 130 (subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990), 132 (subrogado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990) 141, 142, 149, 186, 189, 193, 253 (Subrogado por el artículo 17 del Decreto 2531 de 1965) 254 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 9º del Decreto 694 de 1994; 28 y 29 de la Ley 789 de 2002; 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; y 174, 175, 177, 194, 233, 241, 251, 259 (Modificado por el artículo 1º, numeral 118, del Decreto 2282 de 1989), 260 (Modificado por el artículo 1º, numeral 134, del Decreto 2282 de 1989), 305 (Modificado por el artículo 1º, numeral 135, del Decreto 2282 de 1989) y 307 (Modificado por el artículo 1º, numeral 137, del Decreto 2282 de 1989) del Código de Procedimiento Civil, violación que a su vez determinó la aplicación indebida consecuencial de los artículos 19, 64, 65, 129 (Subrogado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990), 135, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º, 2º y 3º de la Ley 52 de 1975.
En la demostración del cargo, indica que se comparten
las inferencias fácticas a las que llegó el ad quem, ‹‹en
Radicación N.° 39747
32
particular aquella implícita y conforme a la cual la empresa
demandada pagó el canon de arrendamiento de la casa ocupada por el
trabajador y su familia y sufragó los costos educativos de sus hijos
durante el tiempo en que éste laboró a su favor en la ciudad de
Guatemala››; dice que el error radica en la interpretación que
el Tribunal dio a esos beneficios, pues en su sentir no son
salario para liquidar las prestaciones sociales y la
indemnización por despido, y para el efecto citó un aparte
de la sentencia cuestionada.
Que de acuerdo con la interpretación dada por el
Tribunal, dichos beneficios no constituyen salario a la luz
de lo dispuesto por el artículo 128 del Código Sustantivo del
Trabajo porque ‹‹… no eran para enriquecer el patrimonio del actor
sino como una forma de facilitarle las cosas…››, lectura, que en su
sentir, va contra lo señalado por el artículo 127 del mismo
ordenamiento, y se refirió a la sentencia del 20 de
noviembre de 1990, radicación 3956, proferida por esta
Corporación, así como el ya mencionado artículo; que el
encabezado del precepto mencionado, señala que todo lo
que recibe el trabajador en dinero o especie como
retribución directa del servicio es salario, y si no se hubiera
ignorado ese postulado, se habría reconocido que ‹‹cualquier
retribución originada en los servicios prestados por el trabajador tiene
indiscutible carácter de salario, y en consecuencia no habría excluido (…) el
canon de arrendamiento (…) y (…) los costos de educación de sus hijos››; que
‹‹“interpretar” que dichos beneficios carecen de significado y efecto salarial
porque no enriquecen al trabajador sino porque simplemente le “… facilitan
las cosas…›, traduce un entendimiento artificial y gratuito de la cuestión››.
Radicación N.° 39747
33
Que el hecho de habitar una casa y recibir educación
para los hijos, a costa del empleador, ‹‹no enriquece el
destinatario es, sencillamente, absurda››, toda vez que si no le
cancelan esos beneficios, el actor tendría que erogarlos
directamente, y con ello, afectaría su patrimonio; además,
‹‹es obvio que todas las expresiones salariales le “… facilitan las cosas…››,
ya que si el salario no tuviera esa característica, sería una
compensación simbólica; copia el artículo 128 del Código
Sustantivo del Trabajo, y señala que no contempla que
cuando las erogaciones se entregan para facilitar las cosas,
dejan de constituir salario; que lo que indica esa norma es
que cuando el pago es ocasional, cuando su entrega se
hace para facilitar la gestión del trabajador, o cuando se
haya convenido suprimir el impacto salarial, lo entregado
no tiene connotación salarial; a continuación, expone:
Queda, entonces, plenamente demostrado que la interpretación según
la cual no constituyen salario y/o carecen de significado salarial los
beneficios recibidos por el señor Héctor Jairo Cortés Palacio en
Guatemala porque “no enriquecen su patrimonio y porque se
entregaron solo como forma de facilitarle las cosas…”, es errónea y
debe conducir a la casación del fallo acusado en los términos en que lo
propone la impugnación.
XII. LA RÉPLICA
Asevera que al estar orientado el cargo por la vía
directa, se aceptan todos los supuestos de hecho de la
sentencia atacada; que se acusa un cúmulo de normas
como interpretados erróneamente, y solo se ocupa de los
artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, sin
que nada se diga frente a los demás.
Radicación N.° 39747
34
XII. CONSIDERACIONES
El Tribunal, para restarle carácter salarial al canon
de arrendamiento y al pago efectuado por la educación
de los hijos del actor, se refirió al dictamen pericial,
para decir que en él se señaló que el promedio base para
liquidar las prestaciones sociales, ascendía a la suma
de $9.664.247; luego indicó que se dio traslado a las
partes por tres días, sin que nada dijeran al respecto, y en
razón a ello quedó en firme, ‹‹por tanto sobre dicha cifra no era
viable hacer adición, suma alguna, toda vez que las partes estaban de
acuerdo››, y finalizó con lo siguiente:
Ahora lo cierto es que si le pagaban el arrendamiento y lo correspondiente a la educación colegio Maya, esos conceptos no eran para enriquecer el patrimonio del actor sino como una forma de facilitarle las cosas por tanto no constituían salarios a la luz del Art. 128 de C.S.T. por tanto el valor que se debe tomar es el aceptado por las partes $9.664.247.
Se observa el error del ad quem, pues pese a sostener
que el demandante fue vinculado por Gillette Colombia, y
en desarrollo de esa relación fue trasladado inicialmente a
México y después a Guatemala, y aun cuando aceptó que
en este último lugar la accionada, entre otros conceptos,
ofreció y suministró habitación, cancelando el canon de
arrendamiento del apartamento No 24 del edificio Premiere
Club Zona 13, tal como se observa en las facturas obrantes
a Fols. 509, 511, 513, 515, 517, 518, 519, 521, 523, 525,
528, 530, 532 y 534, le restó carácter salarial, con lo cual
desconoció que la vivienda que se otorgaba, se daba por
exigencia del trabajo, pues el actor debía trasladarse a
otros países, en este caso Guatemala, y en tal sentido el
Radicación N.° 39747
35
pago de su residencia era un derecho accesorio al contrato
principal de naturaleza onerosa.
Por lo que dado tal carácter y por no ser a título
gratuito, era de naturaleza salarial, pues, ‹‹Constituye
salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino
todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como
contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o
denominación que se adopte, …››, siendo, en consecuencia, una
remuneración ordinaria y permanente, que recibió el
demandante como contraprestación directa del servicio, que
constituye, tal como lo estatuye el artículo 129 del Código
Sustantivo del Trabajo, modificado por el 16 de la Ley 50
de 1990, salario en especie, el cual, y contrario a lo dicho
por el ad quem, sí enriquecía su patrimonio, porque de su
peculio no tenía que cancelar la totalidad de ese concepto,
pues era carga de la pasiva de la litis pagarlo.
Tanto es así, que con el documento obrante a folio
114, la empresa, el 2 de julio de 2001, le dijo al Bufete
Castillo Love, que ‹‹… debido a reestructuraciones que está
realizando THE GILLETE COMPANY a nivel mundial, nuestro ejecutivo
el Sr. Héctor Jairo Cortés Palacio, Gerente Financiero y Administrativo
dejará de laborar para GILLETTE DE GUATEMALA››, y le informaron
que rescindirían el ‹‹contrato de alquiler sostenido con esta empresa
desde 1997 hasta la fecha, por el arrendamiento del Apartamento No
24 del Condominio Premiere Club, ubicado en la 23 Calle “A” 4 -45,
Zona 14 de esta ciudad››, e indicaron que el promotor del litigio
ocuparía ese inmueble hasta el 31 de julio del mismo año.
Radicación N.° 39747
36
En tal sentido, y dada la naturaleza del contrato de
trabajo, la realidad demostrada deja de presente que el
empleador le suministró habitación al actor, para lo cual
tomó en arrendamiento el apartamento n.° 24 del edificio
Premiere Club Zona 13, cuyo canon constituía un costo
real sufragado por la empresa, derivado directamente de la
prestación del servicio, y sin que las partes hubieren
pactado en contrario, esto es, acordado que el suministro
de vivienda y habitación, no constituía salario.
En eso consistió el yerro del Tribunal, pues sin
detenerse a examinar adecuadamente al acervo probatorio
arrimado al expediente concluyó que el pago por canon de
arrendamiento no era salario, cuando en realidad, ese
concepto estaba ligado a la labor encomendada al actor en
Guatemala, constituyendo por lo tanto salario en especie,
acertó con el que además, hizo una interpretación errada a
los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990.
Igual sucede con lo cancelado a título de educación de
los hijos del señor Cortés Palacio, en tanto a folios 501 y
502 aparecen los pagos realizados por la demandada al
colegio Maya de Guatemala, los cuales fueron habituales y
tenían por finalidad, contrario a lo estimado por el ad
quem, enriquecer el patrimonio del demandante, en tanto
este no tenía que cubrir dicho costo, sino que el mismo
estaba a cargo de su empleador.
Por lo visto, los cargos son fundados.
Radicación N.° 39747
37
En sede de instancia, y a más de lo anterior, debe
decirse, que en el interrogatorio de parte rendido por la
apoderada general de la demandada (Fls. 1181 a 1185 del
cuaderno 3), cuando se le pidió que explicara,«… al despacho
entonces en detalle, como (sic) opera la compensación salarial para un
ex – patriado››, contestó lo siguiente:
El empleado determina qué valor de su compensación dejará en
Colombia según los gastos que tenga que cubrir en su país y a su
voluntad y determina qué porcentaje desea recibir en el país de
asignación. Adicionalmente y no como factores que
constituyen salario, pues previamente de común acuerdo,
esto se ha acordado entre el empleado y el empleador en el
país de asignación se le reconocen al empleado ciertos gastos
tales como auxilios de estudio para sus hijos, de vivienda, de
vehículo y un auxilio para viajar una vez al año a su país
(negrillas de la Sala).
No obstante que en esa diligencia, se dijo que las
partes de común acuerdo habían acordado restarle carácter
salarial, entre otros, a los auxilios otorgados por concepto
de vivienda, así como los encaminados al estudio de los
hijos, dicha situación no se acreditó en el expediente, pues
una vez examinadas las pruebas arrimadas al plenario, no
se observa que las partes hubieran dispuesto que los pagos
realizados a título de canon de arrendamiento y de
educación, no producían esos efectos, en cambio, lo que si
queda claro es que la demandada suministraba no solo la
educación de los hijos del actor, sino también la habitación
cuando éste prestó sus servicios en Guatemala. Frente a
éste último concepto, debe resaltarse que con la carta de 30
de octubre de 2003, dirigida por Gillette de Colombia S.A. a
Radicación N.° 39747
38
Jaime Barbosa – perito designado por el juzgado de primera
instancia -, se dictaminó lo siguiente (Fols. 1534 a 1535 del
cuaderno 4):
Para su información los expatriados tienen dos países: el HC (Home
Country o País de Origen) y el COA (Country of assigment o país
asignado). Por regla general el expatriado necesita muy poco
dinero en el COA porque al fin y al cabo allí la compañía le
paga casi todos los gastos. La Casa, el carro, el colegio de los
hijos, el teléfono (negrillas de la Sala).
Lo precedente confirma que el concepto cancelado por
la demandada a título de canon de arrendamiento de la
casa que ocupó el demandante cuando prestó sus servicios
en Guatemala, constituye salario, pues tiene relación
directa con el servicio contratado, e igual sucede con el
pago de las matrículas de los hijos del actor, en tanto
fueron habituales, y con ellos, éste enriqueció su
patrimonio, en tanto de su peculio no tuvo que realizar
erogación alguna a efectos de cubrir esta obligación.
Ahora bien, a Fols. 100 a 106, reposa traducción
oficial de las condiciones de expatriado del 14 de junio de
1996, en donde se establecen las condiciones de empleo
para la asignación del demandante en Guatemala, a partir
del 1º de julio de 1996, en el cargo de Contralor, el cual, en
los numerales 3.°, 4.°, 5.° y 10, dice lo siguiente:
3. El plan de Compensación para Expatriado establece que tu Salario
Base sea administrado de acuerdo con las políticas que la Cia.
considera apropiadas para empleo en tu Sede Base Designada. Tu
Salario Base inicial para esta asignación es Col (P) 55.132.910 por
año.
Radicación N.° 39747
39
4. Tu obligación sobre impuestos de renta globales en cuanto a
ingresos obtenidos de la Cia. estará limitada a un factor apropiado de
impuestos de renta establecidos por la Cia. Este factor aproxima los
impuestos de renta promedio pagados en tu Sede Base Designada, por
un residente local con tu clasificación para impuestos, sobre la base de
un ingreso igual a tu Salario Base más las primas y bonificaciones
(Navidad, Antigüedad y Legales).
Tu compensación como expatriado será reducida por un Factor de
Impuestos de Renta de Col (p) 8.257.000 por año. El Factor de
impuesto de renta será ajustado para que refleje los cambios en tu
compensación sujeta a impuestos, en tu clasificación personal de
impuestos, o revisiones en las leyes de impuesto a la renta aplicable a
empleados en tu Sede Base Designada.
La Cia asume la responsabilidad de suministrarte los fondos
requeridos para pagar los impuestos reales debidos sobre los ingresos
obtenidos de la Cia. recibidos mientras tú seas un expatriado. Debido a
que la Cia, paga impuestos de renta globales sobre ingresos obtenidos
de la Cia, los créditos para impuestos basados en el pago de estos
impuestos son por cuenta de la Cia.
El expatriado es responsable además de suministrar a la Cia. los
recibos correspondientes a los pagos de impuestos de renta realizados
sobre los ingresos recibidos de la Cia y las copias de todas las
devoluciones de impuestos presentadas de todos los años fiscales
durante los cuales te encuentres completa o parcialmente en
asignación como expatriado. Se te requerirá además, previa solicitud,
que suministres a la Cia. copias de todas las devoluciones de
impuestos presentadas hasta cinco años después de terminar su
asignación como expatriado.
5. Tu Contribución para Renta del empleado es tu contribución para el
pago de gastos de renta de tu casa en tu Locación de Asignación. Esta
contribución se basa en costos típicos para alquiler de casa,
excluyendo servicios públicos, en tu Sede Base designada, para
residentes locales con un ingreso igual a tu salario base y con tu
Clasificación Familiar COA. Tu compensación como expatriado será
Radicación N.° 39747
40
reducida inicialmente por una Contribución para Renta por parte del
Empleado de Col (p) $4.859.289 por año. Tu contribución para renta
será subsecuentemente ajustada reflejando los cambios en tu Salario
Base, tu Clasificación Familiar y los Gastos Típicos para Casa en tu
sede Base Designada.
…
10. Si se determina que las escuelas públicas para los años uno a doce
o su equivalente, no son adecuadas, la Cia pagará los costos
correspondientes a matriculas, libros y otros costos regulares (ejemplo
los pertinentes para uso laboratorios) pero no clases especiales (tales
como lecciones de baile). El coso de uniformes, leche, y almuerzos no
serán cancelados por la Cia. Otras estipulaciones relacionadas figuran
plenamente en el Manual de Políticas para Personal Expatriado.
De lo transcrito, en cuanto a habitación, es claro que
inicialmente al demandante se le asignó, como salario base,
la suma de $55.312,910 por año, la cual se redujo en
$4.859.289 por anualidad, que era la contribución para el
pago de gastos de renta de la casa en la locación de
asignación – Guatemala -, sustentada en gastos típicos
para el alquiler de la vivienda, la cual, seria
subsecuentemente reajustada.
Con el documento obrante a folio 109 del cuaderno
1.°, y 789 del cuaderno 3.°, contentivo de la traducción
oficial del formato cálculo de compensación expatriado
(ECCF), se extrae lo siguiente:
1. Para el 1.º de julio de 2000 (estado actual), se tenía
un salario base de $107.401.806, el cual, después de
impuestos, arrojó la suma de $107.573.445, al que se le
restó una contribución de renta, por valor de $8.206.854.
Radicación N.° 39747
41
2. Para el 1.º de septiembre de 2000 (estado propuesto
– aumento por mérito), se fijó, como salario base la suma de
$118.141.986, siendo el total después de impuestos de
$117.566.869, con una contribución de renta de
$8.969.271.
Visto lo anterior, y sin que exista otra prueba que
señale lo contrario, la última deducción a título de renta,
ascendió a la suma de $8.969.271, la cual se hacía por
anualidad.
Con lo anotado, procede la Sala a determinar el salario
devengado por el actor, y para ello, debe tenerse en cuenta
que según se reporta del documento que obra a folio 242
del cuaderno 1.°, contentivo de la liquidación de
prestaciones sociales, se tomó como salario base para las
cesantías, la suma de $9.664.247, monto que debe ser
adicionado con lo cancelado por canon de arrendamiento y
educación de los hijos, que según documento que reposa a
folio 507 del cuaderno 2.° ascendía a treinta y un mil
setecientos noventa y dos Quetzales (Q. 31.792.99.), para el
primero, y US$23.606, para el segundo (folio 502). A efectos
de realizar los cálculos pertinentes, se hará la conversión de
quetzales a dólares, y luego a pesos.
No obstante lo anterior, los conceptos cancelados a
título de arrendamiento y de educación de los hijos del
demandante, se limitarán al 50% de lo percibido por el
actor a título de salario, es decir, la suma de $9.664.247,
por así señalarlo el numeral 2º del artículo 128 del Código
Radicación N.° 39747
42
Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 16 de la
Ley 50 de 1990, y en tal sentido, una vez realizadas las
operaciones aritméticas pertinentes, el salario total
devengado por el demandante asciende a $14.496.360.
Teniendo en cuenta lo mencionado, por concepto de
auxilio de cesantías, al demandante le corresponde la suma
de $61.622.859,67, de acuerdo con la siguiente operación:
En el anterior guarismo, se tuvo en cuenta, a efectos
de deducir de la condena, lo cancelado por la accionada al
momento de finalizar el contrato de trabajo a título de
cesantías, que ascendió a $111.907.273, así como lo
reconocido por pagos parciales, que fue de $11.338.725
(folio 242 del cuaderno 1).
Por intereses a las cesantías, al accionante para el
periodo comprendido entre el 1º de enero y el 15 de agosto
de 2001, le corresponde la suma de $5.472.118,85. Sin
embargo, como la accionada le reconoció por ese concepto,
al finalizar el contrato de trabajo la suma de $8.393.045,
no adeuda nada por ese ítem, tal como se observa a
continuación:
Radicación N.° 39747
43
Respecto a la indemnización por despido sin justa
causa, al actor le correspondería la suma de $248.854.180
y al restársele la cantidad de $90.827.193 (valor cancelado
por la accionada por ese concepto, tal como se deprende del
folio 285 del cuaderno 1), arroja una diferencia de
$158.026.987, de conformidad a lo siguiente:
En cuanto al pago de la diferencia de impuestos,
según se deprende del numeral 4.º de las condiciones de
expatriado del 14 de junio de 1996, atrás citado, la
accionada se comprometió a suministrar los fondos para el
pago de los impuestos reales, bajo la condición que el
demandante aportará «los pagos de impuestos de renta realizados
sobre los ingresos recibidos de la Cia y las copias de todas las
devoluciones de impuestos presentadas de todos los años fiscales
durante los cuales te encuentres completa o parcialmente en asignación
como expatriado», sin que dentro del expediente se hubieran
Radicación N.° 39747
44
allegado los mencionados soportes, razón más que
suficiente para revocar el literal e) del numeral segundo de
la decisión de primera instancia, y en su lugar absolver a la
demandada de ese pedimento.
En lo que tiene que ver con la indemnización
moratoria consagrada en el artículo 65 del Código
Sustantivo del Trabajo, se debe resaltar que como concepto,
contiene un claro carácter sancionatorio contra el
empleador renuente al pago de salarios y prestaciones
sociales, el cual es incompatible con la noción de buena fe.
En el presente caso, se observan razones realmente
poderosas y serias surgidas de los hechos del litigio, para
arribar a la conclusión sobre la seriedad de la postura del
empleador, para negarle carácter salarial a lo cancelado por
concepto de canon de arrendamiento y de educación de los
hijos, en tanto actuó con el convencimiento de que los
pagos realizados por estos motivos, según la legislación
colombiana, no constituían salario, y que las partes habían
acordado restarle dicho carácter, situación acorde con las
pruebas allegadas al plenario, pues, por un lado, esos
conceptos no enriquecieron el patrimonio del actor, y en
consecuencia no constituían salario.
Por cuanto no prosperó la pretensión de la
indemnización moratoria, procede la indexación de las
condenas fulminadas, las cuales, una vez realizadas las
operaciones mátematícas de rigor, a febrero 28 de 2017,
arroja el siguiente resultado:
Cesantías: $65.354.186,32
Radicación N.° 39747
45
Indemnización por despido injusto: $167 .595.681,34
Así las cosas, se modificará la sentencia de primera
instancia, en las cuantías establecidas por concepto de
cesantías e indemnización por despido sin justa causa, se
revocará en cuanto condenó por indemnización moratoria e
intereses a las cesantías, y en su lugar, se absolverá por
estos rubros, Se confirmará en lo demás.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la
empresa demandada, pues su recurso no prosperó y fue
replicado por el demandante; en cambio, el del demandante
sí tuvo éxito. Como agencias en derecho se señala la suma
de $7.000.000, la cual deberá incluirse en la liquidación
que realice el juez de primera instancia, en conformidad con
el artículo 366 del C.G.P.
XIII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia
en nombre de la República de Colombia y por autoridad de
la ley CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de diciembre
de dos mil ocho (2008) por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que
instauró HÉCTOR JAIRO CORTÉS PALACIO contra
GILLETTE DE COLOMBIA S.A., en cuanto redujo la
condena por diferencia de la indemnización por despido sin
justa causa, y revocó lo relativo a la reliquidación de las
cesantías e indexación de la diferencia por la indemnización
por despido con justa causa. NO LA CASA EN LO DEMÁS.
Radicación N.° 39747
46
En sede de instancia, se modifica el numeral tercero
de la sentencia de primera instancia, y en su lugar se
condena a la accionada a pagar al demandante los
siguientes valores:
a) Diferencia del auxilio de cesantía, la suma de $ SESENTA Y
UN MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDÓS MIL OCHOCIENTOS
CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON SESENTA Y SIETE
CENTAVOS ($61.622.859,67).
b) Indexación de la diferencia de las cesantías, SESENTA Y
CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL
CIENTO OCHENTA Y SEIS PESOS CON TREINTA Y DOS
CENTAVOS ($65.354.186,32).
c) Diferencia en la indemnización por despido sin justa causa,
CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES VEINTISEÍS MIL
NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($158.026.987), y
d) Indexación de la diferencia de la indemnización por despido
sin justa causa, CIENTO SESENTA Y SIETE MILLONES
QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y
UN PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS
($167.595.681,34).
Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el
expediente al tribunal de origen.
GERARDO BOTERO ZULUAGA
Presidente de la Sala
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
Radicación N.° 39747
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FERNANDO CASTILLO CADENA
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN
