Gestión de Recursos Humanos y Legislación Laboral Pública VII

Actualidad Gubernamental N° 12 - Octubre 2009 1VII

Gestión de Recursos Humanos y Legislación

Laboral Pública

Área

VII

Ley sobre Remuneraciones de los Altos Funcionarios y Autoridades del Estado

* Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Post grado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca -

España

1. Introducción2. Finalidad3. La Jerarquía4. La Unidad Remunerativa Pública5. Sistema de Remuneraciones6. Las Pensiones7. Consultorias8. La Acción de Inconstitucionalidad Contra

la Ley Nº 28212

S u m a r i o

Autor : Dr. Tulio M. Obregón Sevillano*

Título : Ley sobre Remuneraciones de los Altos Funcionarios y Autoridades del Estado

Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 12 - Octubre 2009

Ficha Técnica

1. IntroducciónComo es de conocimiento general, el siste-ma de remuneraciones en el Sector Público de los últimos años se caracterizó por ser caótico, injusto, arbitrario y antojadizo.Como una forma de corregir esta situación, se dictó la Ley Nº 28212 (27.04.04), a través de la cual se desarrolló el artículo 39º de la Constitución Política en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado.Suele ocurrir que cuando se pretende orde-nar algún aspecto (como en este caso, las remuneraciones del Estado), alguien sale perjudicado. Ello ocurrió con los alcaldes y regidores, quienes vieron en la Ley Nº 28212, un límite a la fijación unilateral de sus remu-neraciones, en muchos casos, astronómicas, e interpusieron una acción de inconstitucio-nalidad contra esta Ley.En el presente informe detallamos el conte-nido de la Ley Nº 28212, “Ley que desarrolla el artículo 39º de la Constitución Política en

lo que se refiere a la jerarquía y remunera-ciones de los altos funcionarios y autorida-des del Estado”, y hacemos una reseña de la acción de inconstitucionalidad que se interpuso en su contra.

2. FinalidadLa Ley Nº28212, tuvo por finalidad desa-rrollar el artículo 39º de la Constitución Política en lo que se refiere a la jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado. El artículo 39º de la Constitución se refiere a los Funcionarios y Trabajadores Públicos, y establece lo siguiente:“Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los repre-sentantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.”Su artículo primero fue modificado por el Decreto de Urgencia Nº 038-2006 (30.12.06), y el texto modificado establece que la finalidad de esta Ley es regular los ingresos de los Altos Funcionarios y Autoridades del Estado.

3. La JerarquíaEl artículo 2º de la Ley establece la siguiente jerarquía:3.1. El Presidente de la República tiene la

más alta jerarquía en el servicio de la Nación y preside todo acto público u oficial al que asiste. Le siguen, en el siguiente orden: a) Los Congresistas de la República b) Los Ministros de Estado c) Los miembros del Tribunal Constitu-

cional

d) Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura

e) Los magistrados supremos f ) Los miembros de la Junta de Fiscales

Supremos g) El Defensor del Pueblo h) Los miembros del Jurado Nacional

de Elecciones i) Los Presidentes y Consejeros de los

Gobiernos Regionales j) Los Alcaldes y Regidores Provincia-

les k) Los Alcaldes y Regidores Distritales.

3.2. Los presidentes de los Gobiernos Re-gionales y los alcaldes provinciales y distritales son las máximas autoridades dentro de sus circunscripciones.

3.3. El Alcalde de la Municipalidad Metropo-litana de Lima tiene, para todo efecto, la jerarquía que corresponde a un Presi-dente de Gobierno Regional.

3.4. Las autoridades nacionales, regionales y locales deben respetar, bajo responsabi-lidad, las precedencias consecuentes de las normas sobre jerarquía establecidas en este artículo.

4. La Unidad Remunerativa Pú-blica

El artículo 3º de la Ley crea la “Unidad Remu-nerativa del Sector Público” (URSP), la misma que servirá como referencia para el pago de las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, cuyo monto será fijado por el Poder Ejecutivo, antes de la presentación del proyecto de la Ley de Presupuesto del Sec-tor Público del año en que tendrá vigencia.

5. Sistema de Remuneraciones

5.1. ReglasEl artículo 4º, en su numeral 1, fija las si-guientes reglas para los altos funcionarios y autoridades del Estado:

Info

rmes

Esp

ecia

les

Informes EspecialesVII

Actualidad Gubernamental N° 12 - Octubre 20092VII

a) El Presidente de la República: Tiene la más alta remuneración en el

servicio de la Nación, la que es fijada por el Consejo de Ministros en un monto superior a la de los Congresistas, y no será mayor a diez URSP.

Al concluir su mandato recibe, en forma vitalicia, una pensión igual a la remune-ración de un Congresista de la República en ejercicio.

b) Los Congresistas de la República, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los Magis-trados Supremos, los miembros de la Junta de Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y los miembros del Jurado Nacional de Elecciones:

Perciben una remuneración mensual igual, equivalente por todo concepto a seis URSP.

c) Los Presidentes de los Gobiernos Regio-nales:

Reciben una remuneración mensual, que es fijada por el Consejo Regional correspondiente, en proporción a la po-blación electoral de su circunscripción, hasta un máximo de cinco y media URSP, por todo concepto.

d) El Alcalde de la Municipalidad Metropo-litana de Lima:

Recibe una remuneración mensual, por todo concepto, equivalente a cinco y media URSP.

e) Los Alcaldes provinciales y distritales: Reciben una remuneración mensual,

que es fijada por el Concejo Municipal correspondiente, en proporción a la po-blación electoral de su circunscripción hasta un máximo de cuatro y un cuarto URSP, por todo concepto.

5.2. Número de remuneraciones por añoLos altos funcionarios y autoridades del Es-tado reciben doce remuneraciones por año y dos gratificaciones en los meses de julio y diciembre, cada una de las cuales no puede ser mayor a una remuneración mensual.¿Qué va a pasar con las remuneraciones adicionales, como la de los congresistas, que reciben sus bonificaciones por escolaridad, inicio de legislatura, etc.? Conociendo los “an-gurrientos” que son muchos de ellos, estamos seguros que no renunciarán tan fácilmente a ellos, e interpondrán demandas o acciones de amparo, aduciendo derechos adquiridos.

5.3. De las dietasEl artículo 5º de la Ley, modificado por el Decreto de Urgencia Nº 038-2006 (30.12.06), fija las dietas de funcionarios, empleados y servidores del Estado de la siguiente manera:a. Las personas al servicio del Estado y que

en representación del mismo formen parte del Directorio, no percibirán dietas en más de una entidad.

b. Los consejeros Regionales y Regidores Municipales reciben únicamente dietas, según el monto que fijen los respectivos Consejos Regionales y Concejos Mu-nicipales, de conformidad con lo que disponen las respectivas leyes orgánicas. En ningún caso dichas dietas pueden su-perar en total el 30% de la remuneración mensual del Presidente de Gobierno Regional o del Alcalde correspondiente.

5.4. Remuneraciones por desempeño de función

La 1ª D.F. de la Ley señala que:a. Se deja sin efecto y se prohíbe la expe-

dición de cualquier disposición admi-nistrativa que confunda el concepto de remuneraciones con el de gastos del Estado para el desempeño de la función pública. Esos gastos se realizan bajo responsabilidad de los funcionarios ad-ministrativos correspondientes y según las reglas o directivas que aprueban las máximas autoridades de cada entidad, dentro del marco presupuestario.

b. Los pasajes, viáticos o conceptos similares se sujetan a los límites que establece la Ley de Presupuesto, y no se consideran parte de las remuneraciones, debiendo asegurarse que constituyan gastos efec-tivos y probados, bajo responsabilidad de la administración.

5.5. Diferencias con las remuneraciones actuales

La 1ª D.T. de la Ley establece en su numeral 2 que, para el caso de los servidores que producto de la Ley deban percibir algún incremento, todos los órganos del Estado deberán completar el monto de las remu-neraciones actuales con un régimen de asig-naciones o dietas no pensionables, hasta los límites remunerativos establecidos, mientras subsistan disposiciones constitucionales y legales que impidan los reajustes necesarios, por su efecto en las pensiones vigentes, con el consiguiente incremento de los gastos generales del Estado. Agrega que, las referidas asignaciones o dietas tienen las siguientes características: a) Se entregan como retribución por asisten-

cia efectiva a los diferentes tipos de sesio-nes dentro de la institución, de acuerdo a los términos que fija una resolución del Titular del Pliego.

b) No están afectas a descuentos de carác-ter previsional.

c) Están sujetas al pago del Impuesto a la Renta.

6. Las PensionesLa 1ª D.T. de la Ley, señala que ninguna de las disposiciones de la Ley puede afectar el régimen de pensiones establecido por el Decreto Ley Nº 20530 y sus modificaciones y normas complementarias.

7. ConsultoriasLa 5.ª D.T. estableció que a partir del 1.º de enero de 2005 quedaba prohibido que los

altos funcionarios y autoridades del Estado percibieran ingresos mediante contratos de consultoría o similares, directos o indirectos.Entendemos que esta prohibición es de carácter general; es decir, que estos funcio-narios serán a dedicación exclusiva.

8. La Acción de Inconstitucionali-dad Contra la Ley Nº 28212

La Ley Nº 28212 fue objeto de una acción de inconstitucionalidad, Expediente Nº 0038-2004-AI/TC, porque los que interpusieron la demanda consideraban, entre otros argu-mentos, que “los artículos 2°, 4°, 5°, Segunda Disposición Final, y Tercera, Cuarta y Sexta Disposición Transitoria de la ley, son inconsti-tucionales por contravenir los artículos 191° y 192° de la Constitución, los cuales reconocen autonomía política, económica y administra-tiva a las municipalidades, y establecen como una competencia de éstas, la de aprobar su organización interna y su presupuesto. Refie-ren, además, que dentro de las competencias de las municipalidades se encuentra la fijación de las remuneraciones de los funcionarios y las dietas de los regidores.Así, el tema central a considerar en la acción era si la creación de la Unidad Remunerativa del Sector Público (URSP) y el establecimien-to de determinadas reglas para la fijación de las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, vulneraban los artículos 194° y 195° de la Constitución, en cuanto a la autonomía económica de los gobiernos locales, así como la competen-cia de estos para aprobar su organización interna y su presupuesto.El Tribunal Constitucional declaró INFUN-DADA la demanda de inconstitucionalidad; y respecto a los argumentos referidos a la autonomía municipal, se estableció en la Sentencia lo siguiente:a. Respecto del artículo 106º de la Consti-

tución, la Ley N° 28212 y la fijación de las remuneraciones de los alcaldes y las dietas de los regidores

Los demandantes manifiestan que me-diante la ley impugnada, el Congreso ha “fijado” el monto de las remunera-ciones de los alcaldes y las dietas de los regidores, modificando la Ley N° 27972, Orgánica de Municipalidades, que le otorga esta competencia a los gobiernos locales, sin contar para ello con el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso que exige el artículo 106° de la Constitución.

Por su parte, el representante del Congre-so alega que la ley impugnada no vulnera la Ley N° 27972, por cuanto no contiene materia municipal, siendo su única fina-lidad la de regular el sistema único de remuneraciones de la Administración Pública, marco necesario para ordenar los gastos corrientes del Estado. Sostiene, además, que los municipios continúan con su competencia para aprobar tanto su presupuesto como las dietas de sus

Gestión de Recursos Humanos y Legislación Laboral Pública VII

Actualidad Gubernamental N° 12 - Octubre 2009 3VII

regidores, pero que deben hacerlo en el marco del mencionado sistema.

El Tribunal Constitucional señaló que, el artículo 4° de la Ley N° 28212, prescribe que las remuneraciones de los altos fun-cionarios y autoridades del Estado se rigen por las siguientes reglas: “(...) Los Alcaldes provinciales y distritales reciben una remune-ración mensual que es fijada por el Concejo Municipal correspondiente, en proporción a la población electoral de su circunscripción hasta un máximo de cuatro y un cuarto URSP, por todo concepto (...)”. Asimismo, el artículo 5° dispone que los “(...) Regidores Municipales reciben dietas, según el monto que fijen los (...) Concejos Municipales, de con-formidad con lo que disponen sus respectivas leyes orgánicas. En ningún caso dichas dietas pueden superar en total el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual (...) del Alcalde correspondiente”.

De la revisión de las disposiciones preci-tadas, el Tribunal estimó que las mismas no modificaban la Ley N° 27972, Orgánica de Municipalidades, específicamente en cuanto a la facultad otorgada al Concejo Municipal para la fijación de la remune-ración mensual del alcalde y las dietas de los regidores, toda vez que la fijación de los montos de tales remuneraciones y dietas permanece como una competen-cia propia de los Concejos Municipales.

Agrega el Tribunal, que “mediante la ley cuestionada, el legislador se ha limitado a establecer una unidad de referencia y determinadas reglas para la fijación del pago de las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, como es el caso de los alcaldes y regidores, sin que ello signifique una modificación de las competencias de los respectivos órga-nos de los gobiernos locales en la “fijación” de tales montos. En el caso de los alcaldes y regidores de la municipalidades, se ha establecido un límite máximo para el goce de las remuneraciones y dietas respectivas, que se justifica en criterios de ordenación del gasto público en materia de remunera-ciones, ámbito que, como se va a explicar ampliamente en los párrafos siguientes, no es de absoluta discrecionalidad de los gobiernos locales.”

b. Respecto de la Ley N° 28212 y la autono-mía “económica” de los gobiernos locales y su competencia para aprobar su orga-nización interna y su presupuesto

Los demandantes sostenían que los artícu-los 2°, 4°, 5°, Segunda Disposición Final, y Tercera, Cuarta y Sexta Disposición Transito-ria de la ley cuestionada, que crean la URSP y determinadas reglas para la fijación de las remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado –dentro de los cuales se encuentran incluidos los alcaldes y regi-dores municipales–, son inconstitucionales por contravenir los artículos 194° y 195° de la Constitución, que establecen, entre otras cosas, que las municipalidades tienen autonomía “económica” en los asuntos de su

competencia, y pueden aprobar su organi-zación interna y su presupuesto. El Tribunal fundamenta la Sentencia seña-lando que:- En la sentencia recaída en el Expe-

diente N° 0007-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que mediante la autonomía municipal se garantiza el funcionamiento de los gobiernos locales con plena libertad en los ámbitos admi-nistrativos, económicos y políticos (entre ellos los legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente les atañen, pue-dan ejercer las potestades necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, la autonomía no debe confundirse con autarquía o autosuficiencia, puesto que la autonomía es atribuida y limitada por el propio ordenamiento jurídico. Justamen-te se precisaba que: “No supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias, pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal”. [Fundamento Jurídico Nº 6].

- Si bien la Constitución ha establecido que los gobiernos locales gozan de la garantía institucional de la autonomía municipal en materia política, econó-mica y administrativa, y, además, que son competentes para aprobar su orga-nización interna y su presupuesto, ello no implica que tales organismos gocen de una irrestricta discrecionalidad en el ejercicio de tales atribuciones, toda vez que, conforme al principio de unidad de la Constitución, ésta debe ser interpre-tada como un todo, como una unidad donde todas sus disposiciones deben ser entendidas armónicamente.

- Entre estas disposiciones de la Constitu-ción debe considerarse el artículo 43°, que prescribe que el Estado es uno e in-divisible; el artículo 189°, según el cual el territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el Gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establecen la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación; el primer párrafo del artículo 195°, que preceptúa que los gobiernos locales promueven el de-sarrollo y la economía local en armonía con las políticas y planes de nacionales de desarrollo; el inciso 4) del artículo 102° de la Constitución, que establece como atribución del Congreso de la República “Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General”; y el artículo 77°, en cuanto dispone que: “La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del pre-supuesto del sector público contiene dos secciones: Gobierno Central e instancias descentralizadas. El Presupuesto asigna

equitativamente los recursos públicos, su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales y básicas y de descentralización (...)”.

- Asimismo, los gobiernos locales deben tener en cuenta, en el desarrollo de sus actividades, normas como la Ley N° 27972, Orgánica de Municipalidades, que en el artículo VIII de su Título Preli-minar dispone que: “Los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformi-dad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público; así como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio. Las competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo”.

- Por lo tanto, el Tribunal Constitucional no comparte los argumentos expuestos por los demandantes, respecto de la alegada vulneración de la autonomía económica de los gobiernos locales y la compe-tencia para que fijen su organización interna y su presupuesto, toda vez que, como se ha expuesto precedentemente, tal autonomía y competencia no son ilimitadas, pues si bien es cierto que son competentes para aprobar su presu-puesto, gestionando con autonomía los intereses propios de las correspondien-tes colectividades, también lo es que tal ejercicio debe ser compatible con nor-mas constitucionales que declaran que la administración financiera del Estado se rige por el Presupuesto General de la República que anualmente aprueba el Congreso, o aquella que establece que los gobiernos locales promueven el de-sarrollo y su economía en armonía con las políticas nacionales de desarrollo.

- Si se admitiera el criterio de los deman-dantes, se tendría que concluir que la norma impugnada vulnera, también, las leyes orgánicas del Poder Ejecutivo, de los diversos ministerios, del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacio-nal de la Magistratura, de la Defensoría del Pueblo, del Ministerio Público, del Jurado Nacional de Elecciones y de otros órganos constitucionales autónomos, así como el Reglamento del Congreso de la República; o que se estaría otorgando a la autonomía de los poderes y de los órganos consti-tucionales dimensiones absolutamente inaceptables. Es menester destacar que los miembros del Tribunal Constitucional gozan de las mismas prerrogativas que los congresistas, según el artículo 201° de la Constitución. Tal precepto, por lo tanto, en cuanto a las remuneraciones, dispone que los congresistas y los referidos ma-gistrados constitucionales tienen iguales ingresos.

Informes EspecialesVII

Actualidad Gubernamental N° 12 - Octubre 20094VII

La Remuneración Bajo los Alcances del Régimen Laboral Privado, Aplicable a las Entidades Públicas que han Adoptado dicho Régimen Laboral

Autor : Dr. Enrique Guerrero González*

Título : La Remuneración Bajo los Alcances del Régimen Laboral Privado, Aplicable a las Entidades Públicas que han Adoptado dicho Régimen Laboral

Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 12 - Octu-bre 2009

Ficha Técnica

S u m a r i o

1. Análisis2. Marco Jurisprudencial

1. AnálisisEl artículo 24º de la Constitución establece que el trabajador tiene derecho a una remu-neración equitativa y suficiente, que procu-re, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. Se considera para tal efecto el carácter alimenticio de la remuneración, el cual no sólo permitirá el desarrollo personal del trabajador, sino además, el desarrollo de su familia, procurando para dicho fin el bien-estar material y espiritual. Es por ello que el constituyente ha establecido que el pago de la remuneración y los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador.Una de las características del contrato de trabajo radica en el carácter sinalagmático de él, en virtud de la cual las prestaciones a cargo de cada una de las partes son recípro-cas. En tal sentido, cada parte contractual –trabajador y empleador– se encuentran obligados a una prestación: El trabajador se encuentra obligado a realizar el trabajo convenido, mientras que el empleador se encuentra obligado a pagar la remunera-ción pactada. La remuneración no es otra cosa que la contraprestación a cargo del empleador por efectos de servicio prestado y que para tal efecto ha sido puesto a disposición del empleador por parte del trabajador. No obs-tante ello, siguiendo a Deveali, “si el patrón no utiliza dichas energías, porque no puede o no quiere hacerlo, no por esto es exonerado de su obligación de abonar el salario”1.La ley establece como requisito adicional que el monto percibido sea de libre dispo-nibilidad, esto es, que constituya un bien del cual el trabajador pueda disponer libremen-te sin tener la obligación de rendir cuentas

* Abogado – UIGV. Maestría en Derecho – Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – UNMSM. Catedrático – Facultad de Derecho – UCV Lima

1 Deveali, Mario. Ob.cit. Pág.289

en su gasto. Es decir, la remuneración una vez ingresado al patrimonio del trabajador no puede ser objeto de modificación o negocio por parte de su empleador.Asimismo, constituye remuneración las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, entendida como el desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena. No se podrá asumir como remuneración aquellos conceptos que, si bien puedan tener por objeto reforzar la alimentación principal del trabajador, no se encuentren directamente considerados como tales, inclusive si son repartidos dentro del horario que corresponda a la alimentación principal.Ahora bien, no debemos confundir a las remuneraciones con otros ingresos que pueda percibir el trabajador, ya sea como consecuencia mediata del contrato de trabajo o por criterios sociales. Hablamos en tal sentido de las bonificaciones, gratifi-caciones o asignaciones. Conforme señala Rendón Vásquez, se entiende por concepto de bonificación a todas “... las cantidades, por lo general en dinero, que el trabajador recibe del empleador referidas a ciertos conceptos determinados por ley, la convención colecti-va o el acuerdo individual. Esas cantidades se pagan periódicamente, ya sea semanal, quincenal o mensualmente, ya por períodos de mayor duración”2. El pago de las bonifica-ciones puede ser regulado por medida de una norma expresa, como es el caso de las bonificaciones otorgadas para el régimen de construcción civil, como por ejemplo, de altitud, altura entre otras; asimismo, las boni-ficaciones pueden ser otorgadas a través de un convenio colectivo, como por ejemplo, bonificación por cierre de pliego colectivo o, incluso, puede pactarse a medida un convenio con el trabajador. Finalmente, no existe razón alguna que im-pida que el empleador a título de liberalidad otorgue una bonificación a sus trabajadores atendiendo a una situación determinada; por ejemplo, una bonificación por produc-ción excepcional; sin embargo, si dicho pago es entregado en forma contínua tanto en el tiempo como en la cantidad por un período mayor de dos años, podríamos establecer que estamos ante un derecho adquirido por la generalidad de trabajadores. Este extremo merece un análisis aparte debido a la aplica-ción del derecho adquirido frente a la teoría de los hechos cumplidos, recientemente elevada a categoría constitucional como consecuencia de la modificación sufrida del

2 Rendón Vásquez, Jorge. Derecho del Trabajo Individual. Editorial Edial 5ª Edición, Pág. 305. Lima – Perú, 2001

artículo 103º de la Constitución por efectos de la Ley Nº 28389.En efecto, el derecho adquirido como ga-rantía de la libertad de contratación ha sido recojido por el constituyente de 1993 en el artículo 62º de la Constitución, norma que garantiza precisamente la libertad de contra-tación. De acuerdo con dicho precepto cons-titucional, la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato; en tal sentido, los términos con-tractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, de manera que los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionarán en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.Por otro lado, el artículo 103º de la Consti-tución –modificado por la Ley Nº 28389– prescribe que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. Analizando ambas figuras constitucionales, si el empleador a través del contrato o conve-nio colectivo –que tiene efectos vinculantes entre las partes, esto es, entre el empleador y sindicato y sus afiliados– o través de un acto a título de liberalidad, otorga un monto dine-rario a sus trabajadores, dicho derecho podría ser dejado sin efecto, a no ser que exista una ley que expresamente deje sin efectos el monto otorgado por el empleador.Este criterio podría ser aplicable incluso a aquellas situaciones en las cuales, por cos-tumbre, se reconoce determinados montos a favor del trabajador. Sobre el particular, si bien la costumbre no ha sido reconocida expresamente por nuestra ordenamiento positivo, no debemos dejar de reconocer que la costumbre constituye una fuente del Derecho del Trabajo, por lo que su uso per-manente en el tiempo generará el derecho de los trabajadores a seguir percibiéndola. Respecto al pago de las gratificaciones y, Rendón Vásquez las considera como “... toda cantidad que el trabajador recibe del em-pleador adicionalmente a las demás formas remunerativas, para aumentar sus ingresos. Se le puede vincular a ciertas fechas del año, como la Navidad, las Fiestas Patrias u otras; a ciertas fechas significativas para el trabajador, como el día de su cumpleaños; o se les puede entregar sólo como una o más remuneracio-nes complementarias anuales en atención a que en todas estas oportunidades los gastos del trabajador aumentan”.

Gestión de Recursos Humanos y Legislación Laboral Pública VII

Actualidad Gubernamental N° 12 - Octubre 2009 5VII

Así como en el caso de las bonificaciones, las gratificaciones pueden estar reguladas por norma expresa, como es el caso típico de las gratificaciones por Navidad o por Fiestas Pa-trias, reguladas por Ley Nº 27735; asimismo, las gratificaciones pueden estar reguladas a través de un convenio colectivo o por con-venio directo con el trabajador o a título de liberalidad de la entidad empleadora.Entendemos por asignaciones a aquellas cantidades de dinero otorgadas al trabaja-dor atendiendo a conceptos de naturaleza social. Es decir, no guardan relación con el trabajo realizado por el trabajador, sino que son otorgados a fin de contribuir a su desarrollo personal o familiar. Así pues, tenemos el caso de la asignación familiar regulada por Ley Nº 25129 y a través de la cual se le otorga a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada cuyas remuneraciones no se regulen por negociación colectiva, 10% del ingreso mínimo legal.Ahora bien, si bien estos conceptos no se adecúan al concepto de remuneración debi-do a que no constituyen la contraprestación a cargo del empleador por la energía laboral desempeñada por su trabajador, a efectos de las contribuciones sociales (EsSalud), o para el pago de tributos ante la SUNAT o retenciones para el régimen previsional (Sis-tema Nacional de Pensiones o Sistema de Administración Privado de Pensiones – AFP), serán considerados como de naturaleza remunerativa atendiendo a la continuidad en su percepción por parte del trabajador en tiempo y monto. Finalmente, el artículo 24º in fine de la Constitución Política de 1993 garantiza que las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organiza-ciones representativas de los trabajadores y empleadores. A partir de la Resolución Minis-terial Nº 091-92-TR, en Perú la Remuneración Mínima Vital constituye un solo concepto re-munerativo, absorbiendo en su composición al Ingreso Mínimo Legal, a la Bonificación por Movilidad y a la Bonificación Suplementaria Adicional. Conforme su propio nombre lo indica, la Remuneración Mínima Vital consti-tuye una garantía para el trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada, en la medida que su remuneración no podrá ser inferior a la establecida por el Poder Ejecutivo vía Decreto Supremo.

Conceptos No Considerados como Remune-raciónArtículo 7º.- No constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los Artículos 19º y 20º del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N° 650.

No todos los conceptos que se entrega al trabajador como producto de la relación de trabajo constituyen remuneración en un sentido estricto, toda vez que muchas veces las sumas de dinero que se entreguen al trabajador forman parte o constituyen

condiciones de trabajo, viáticos, pasajes o montos que cubre el empleador para la realización de una determinada gestión propia del contrato de trabajo. En este orden, la Ley ha establecido que no se considerará remuneración los conceptos establecidos en el artículo 19º y 20º del TUO del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Com-pensación por Tiempo de Servicios. Al respecto el artículo 19º de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios prescribe que no se considerarán como remuneración los siguientes conceptos: a) Gratificaciones extraordinarias u otros

pagos que perciba el trabajador oca-sionalmente a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o media-ción, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego;

b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa;

c) El costo o valor de las condiciones de trabajo;

d) La canasta de Navidad o similares;e) El valor del transporte, siempre que esté

supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluyen en este concepto el monto fijo que el em-pleador otorgue por pacto individual o por convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencio-nados;

f ) La asignación o bonificación, por edu-cación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada;

g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una nego-ciación colectiva;

h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia;

i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador; y

j) El refrigerio que no constituya alimenta-ción principal.

Por su parte, el artículo 20º del TUO del De-creto Legislativo Nº 650 prescribe que tam-poco se considerará como remuneración la

alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando se derive de mandato legal. En este caso, la norma no hace distingo entre alimentación principal o aquella no considerada como tal; es decir, bastará que dicha alimentación sea proporcionada por el empleador como condición de trabajo para que no sea con-siderada como remuneración. El legislador omite referirse a aquellos con-ceptos que, si bien han sido otorgados a título de liberalidad, por efectos del tiempo han adquirido los efectos de un derecho adquirido. La jurisprudencia ha regulado al respecto que aquellos pagos efectuados por la entidad empleadora a título de liberalidad, serán considerados como derechos adquiri-dos siempre que hayan sido otorgados por más de dos años ininterrumpidos3.

Cálculo de la RemuneraciónArtículo 8.- En las normas legales o convencionales y en general en los instrumentos relativos a remu-neraciones, éstas podrán ser expresadas por hora efectiva de trabajo.Para tal efecto, el valor día efectivo de trabajo se ob-tiene dividiendo la remuneración ordinaria percibida en forma semanal, quincenal o mensual, entre siete, quince o treinta, respectivamente.Para determinar el valor hora el resultado que se obtenga se dividirá entre el número de horas efectivamente laboradas en la jornada ordinaria o convencional a la cual se encuentre sujeto el trabajador.Asimismo, el empleador podrá pactar con el traba-jador que perciba una remuneración mensual no menor a dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, una remuneración integral computada por período anual, que comprenda todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa, con excep-ción de la participación en las utilidades.

El legislador ha dado la facultad al em-pleador para expresar las remuneraciones por hora efectiva de trabajo. Para efectos legales, el año tiene 360 días, asimismo, cada mes tendrá 30 días y éstos serán divididos en dozavos o treintavos para poder estable-cer el valor de la hora. En caso de no estar previsto en el correspondiente Contrato de Trabajo, Convenio Colectivo o Reglamento de Trabajo, será de aplicación lo establecido por la Ley.

2. Marco Jurisprudencial

a) Límites al Derecho a la huelga: Exp. 00005-2008-PI/TC

“…..a. Por su parte, la Constitución peruana

reconoce límites al ejercicio del de-recho de huelga [artículo 28º, inciso 3), de la Constitución], en la medida que en principio no existen derechos fundamentales absolutos, debiendo protegerse o preservarse no sólo otros derechos fundamentales, sino tam-

3 Resolución del Tribunal de Trabajo de fecha 18/09/1975

Informes EspecialesVII

Actualidad Gubernamental N° 12 - Octubre 20096VII

bién otros bienes constitucionalmente protegidos.

b. Derivado de ello, por razón de la persona, se encuentran excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes:a) Los funcionarios del Estado con

poder de decisión y los que des-empeñan cargos de confianza o de dirección (artículo 42° de la Constitución).

b) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42° de la Constitución).

c) Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artículo 153º de la Constitución).

c. Por otro lado, también a nivel legisla-tivo se establecen límites al ejercicio del derecho de huelga, por razón de la naturaleza del servicio. Así, el Texto Único Ordenado de la Ley de Rela-ciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, prevé que:

Artículo 82º.- Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los traba-jadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan. (énfasis nuestro).

En la determinación legal de los servi-cios públicos esenciales, la misma nor-ma determina un listado (artículo 83º), a saber: a) Los sanitarios y de salubri-dad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f ) Los de comunicaciones y telecomunica-ciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, j) Otros que sean determinados por Ley.”

b) Libertad sindical y despido nulo: Exp. 206-2005-AA

“Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29º y 34º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competiti-vidad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto refe-rido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales

que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados.

En efecto, la libertad sindical y el dere-cho de sindicación reconocidos por el artículo 28º, inciso 1 de la Constitución (Exp. N.º 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitu-cional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apro-piadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo 11º del Convenio Nº 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, artículo 1º del Convenio Nº 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva).”

c) Contenido esencial del derecho de huelga

13. En consecuencia, corresponde verificar si el artículo 1º de la Ley Nº 28988 vulnera el contenido esencial del derecho de huelga, consagrado en el artículo 28º, inciso 3), de la Constitución: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: (…) 3) Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

14. De un análisis previo de los derechos colectivos de los trabajadores según la Ley Fundamental se derivan principios constitucionales para la delimitación del contenido esencial del derecho de huelga. En tal sentido, siguiendo lo establecido mediante STC Nº 0008-2005-PI (fundamento 41), considera este Colegiado emitir pronunciamiento a fin de establecer que son garantías o facultades del contenido esencial del derecho de huelga las siguientes: (i) Ejercitar o no ejercitar el derecho de

huelga.(ii) Convocar dentro del marco de la

Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.

(iii) Establecer el petitorio de reinvindi-caciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o

profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga.

(iv) Adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley.

(v) Determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo de-terminado o indeterminado.

d) Límites al derecho de huelga 15. Por su parte, la Constitución peruana

reconoce límites al ejercicio del derecho de huelga [artículo 28º, inciso 3), de la Constitución], en la medida que en prin-cipio no existen derechos fundamenta-les absolutos, debiendo protegerse o preservarse no sólo otros derechos fun-damentales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos.

16. Derivado de ello, por razón de la perso-na, se encuentran excluidos del goce de libertad sindical y del derecho de huelga, los siguientes: a) Los funcionarios del Estado con

poder de decisión y los que des-empeñan cargos de confianza o de dirección (artículo 42° de la Consti-tución).

b) Los miembros de las Fuerzas Arma-das y de la Policía Nacional (artículo 42° de la Constitución).

c) Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artículo 153º de la Constitución).

17. Por otro lado, también a nivel legisla-tivo se establecen límites al ejercicio del derecho de huelga, por razón de la naturaleza del servicio. Así, el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, prevé que:

Artículo 82º.- Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabaja-dores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan. (énfasis nuestro).

En la determinación legal de los servicios públicos esenciales, la misma norma determina un listado (artículo 83º), a saber: a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f ) Los de comunicaciones y telecomunica-ciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, j) Otros que sean determinados por Ley.