GC 43 Nestor Pedro Sagues

7/31/2019 GC 43 Nestor Pedro Sagues

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doctrinaconstitucional

GACETA CONSTITUCIONAL N 43 291

los tribunaes constitucionaescomo agentes de cambios

sociaes*

Nstor Pedro SagS**

Varias expresiones del constitucionalismo contemporneo (como el de-traimiento de la doctrina de las political questions, el declive de la dis-tincin entre clusulas programticas y operativas, o el apogeo de la

inconstitucionalidad por omisin) favorecen a que los jueces constitu-

cionales acten como verdaderos agentes convalidantes o promotores de

cambios sociales, incursionando inclusive mediante polticas gubernati-

vas. El autor analiza este complejo tema y recomienda que se trate con

prudencia y sin caer en fundamentalismos, formulando algunas respuestas

y alternativas para que los tribunales constitucionales cumplan adecuada-

mente con su rol, sin claudicar en sus deberes constitucionales.

introduccin. El doblE sEntidodEl concEpto dE agEntE: conva-lidantE o promotor

En noviembre de 2009, durante una visita aBuenos Aires, William Koski, docente e inves-tigador en la Universidad de Stanford, plantea-ba en trminos contundentes la alternativa deque la Justicia puede y debe generar cambiossociales, cuando la poltica y los polticos semuestran impotentes o, simplemente, no estndispuestos a impulsarlos. La iniciativa, aus-piciada por activistas civiles norteamericanos,

RESUMEN

procura, por ejemplo, intentar lograr ante lostribunales la igualdad de oportunidades edu-cativas, en su versin de posibilitar a los chi-cos en condiciones ms vulnerables el accesoa una educacin completa, incluso universita-ria y, en trminos ambiciosos, de igual calidad(La Nacin, 28/10/09).Esta propuesta motiva detenernos en el ampliotema de los tribunales, cortes o salas consti-tucionales (o de las cortes supremas, cuandocumplen roles relativamente similares) como

posibles agentes de los cambios sociales, ms

* El presente trabajo se inserta en el programa de investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario dela Universidad Catlica Argentina. Ha sido publicado en Dilogo Poltico. Ao XXVII, N 4, Konrad-Adenauer-Stiftung, Buenos Ai-res, diciembre de 2010.

** Doctor en Derecho (Universidad de Madrid). Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales (Universidad Nacional del Litoral, Argenti-na). Profesor titular emrito, Derecho Constitucional (Universidad de Buenos Aires). Profesor investigador (Universidad Catli-ca Argentina). Posee seis doctorados honoris causa y es profesor honorario de diversas universidades latinoamericanas, entreellas, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucionaly presidente honorario de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional.


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all del proyecto concreto mencionado en elprrafo anterior.

Desde luego, no se agotar aqu un tema tanamplio como acuciante. Antes bien, se aporta-rn algunas notas que pueden ilustrarlo.

La cuestin, nos parece, obliga a distinguir enesa temtica dos posibles roles de la jurisdic-cin constitucional que, aunque prximos, sondistintos:

a) El primero tiene lugar cuando ella ope-ra como agente convalidante de un cam-bio social. Una muestra de esto pudo ser laCorte Suprema de los Estados Unidos en ladcada de 1930, cuando durante el trans-curso de un serio y grave conflicto ideol-gico y jurdico, despus de reputar incons-titucionales varias leyes sancionadas bajola inspiracin de Franklin D. Roosevelt en-marcadas en el New Deal (o nuevo tra-to), termin aos ms tarde por consentir-las, admitindolas como constitucionales,con lo que confirm la apertura de un ses-go poltico social y de mayor regulacindel Estado en reas econmicas1. Esta po-sicin importa una actitud de acompaa-miento y de confirmacin constitucional,

por cierto muy importante, pero de algo yahecho o puesto en marcha por el Presi-dente o el Congreso.

Es til tener en cuenta que la aprobacinconstitucional a un cambio social puedemanifestarse, de modo indirecto y en el or-den prctico de las realidades, tanto cuan-do la magistratura constitucional explci-tamente lo estima constitucional, es decir,cuando lo juzga y entiende que coincidecon la Constitucin, como si se abstie-ne de controlarlo (por ejemplo, calificn-

dolo como cuestin poltica no justicia-ble, tema que abordamos tambin ms

abajo), ya que en este caso, oblicuamen-te, al decir que no puede entrar a meritar suconstitucionalidad o inconstitucionalidad,

renuncia a reputarlo como inconstitucio-nal y, por ende, permite que opere comoconstitucional.

b) El segundo ocurre si la jurisdiccin cons-titucional funciona como agente promo-toro inductordel cambio social. En tal su-puesto, ella lidera, como actor principal,la mutacin, adelantndose (o aun actuan-dopese a) los poderes polticos clsicos.Volviendo a Estados Unidos, en Brownvs. Board of Education, la Corte Supre-ma, al declarar inconstitucional la segre-gracin racial en las escuelas2, cambi sujurisprudencia anterior y abri nuevas ydecisivas instancias en la convivencia so-cial estadounidense.

Obviamente, en esta segunda pose, la jus-ticia constitucional adopta un comporta-miento activista mucho ms manifiesto queen la primera hiptesis que comentamos.

Finalmente, cuando hablamos de cambiossociales, aludimos no solamente a los de na-turaleza econmica, sino tambin a otros, de

tipo cultural, religioso, educativo, etc.

i. tEsis nEgativa

La concepcin tradicional es renuente a reco-nocer el rol de agente de cambios sociales porparte de la jurisdiccin constitucional. Maneja,al respecto, varios argumentos. Uno es el pa-pel jurdico, y no poltico, de los rganosjurisdiccionales. Los antecedentes de esta po-sicin pueden encontrarse, tal vez, en la cono-cida tesis de Montesquieu sobre el juez, comoboca de la ley (bouche de la loi), es decir,

como mero aplicador, casi tcnico y robtico,de ella (una suerte de operador tribunalicio).

1 Sobre las conflictivas relaciones entre el presidente Franklin D. Roosevelt y la Corte Suprema, y en particular respecto de los de-sastres judiciales para el New Deal (despus superados), ver SWISHER, C. B. El desarrollo constitucional de los Estados Uni-dos. Tomo II, trad. por Hugo Charny, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 821 y ss. Para algunos autores, el cambio dejurisprudencia de la Corte Suprema, convalidatorio del New Deal, implic que ella capitul sin condiciones. Ver CURRIE D. P.Introduccin a la Constitucin de los Estados Unidos, trad. por Vernica Gmez, Buenos Aires, 1993, Zavala, p. 48.

2 En el caso de referencia, como se sabe, la Corte abandon la anterior tesis jurisprudencial sentada por ejemplo en Plessy vs.Ferguson, de 1896, de separados pero iguales. Ver BARKER, R. S. La Constitucin de los Estados Unidos y su dinmica actual.Asociacin Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 2005, p. 87.


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LOS TrIbUNALES CONSTITUCIONALES COmO AGENTES DE CAmbIOS SOCIALES

Disponer un cambio social sera un asuntopoltico, propio del Parlamento y del Po-der Ejecutivo, ajeno al quehacer jurdico de

los tribunales. Desde esta perspectiva, la jus-ticia constitucional solamente podra operar, alo ms, como ejecutora (en los conflictos fo-renses que tuviese que decidir) de cambios so-ciales ya dispuestos principalmente por ellegislador.

El tema se vincula con la tradicional doctrinade las cuestiones polticas no justiciables (po-litical questions). La misma ensea que hayreas del quehacer constitucional que, reser-vadas a los poderes clsicamente polticos(v. gr. Ejecutivo y Legislativo), no deben es-tar sometidas al escrutinio judicial de constitu-cionalidad, puesto que no hacen a las funcio-nes judiciales (por ejemplo, asuntos relativosa guerra, paz, manejo de relaciones exteriores,moneda, etc.). En la misma bolsa estaran laspolticas estatales de defensa, fomento, al-fabetizacin, educacin, salud, vivienda, pla-nificacin econmica y financiera, promocinsocial, etc., ajenas, prima facie, a la labor dela magistratura constitucional por ser, valgala redundancia, asuntos polticos y no ju-rdicos. Los tribunales nicamente deberan

ocuparse, segn esta perspectiva, de los lti-mos3. Los temas polticos quedaran obli-cuamente convalidados, ante la abstinenciajurisdiccional de poder entrar a calificarlos odescalificarlos.

Acompaan esta posicin dos subtesis signifi-cativas: el principio de mediacin de la leyy el distintivo entre clusulas constitucionalesprogramticas y operativas. Ambas neutrali-zan la gestin judicial para actuar en materiade cambios sociales. A ellas nos referiremosms abajo. ltimamente, se ha agregado otraargumentacin complementaria. Conforme a

ella, hay dos maneras de entender el controlde constitucionalidad: una, que podra deno-minarse modelo constitucionalista-judicialis-ta, considera que la ley suprema contiene ens un proyecto poltico que deja poco margende maniobra al legislador, al que le correspon-dera ms bien ejecutarlo. Y a los jueces lestocara, va interpretacin, y con facultadesinmensas para ello, determinar el cerco cons-titucional, bastante limitativo, que condicionaal Poder Legislativo. La otra concepcin, tri-butaria de un modelo democrtico o legalista,piensa en cambio que la Constitucin no pre-determina la solucin a todos los conflictos,sino que solamente fija las reglas fundamen-

tales de juego, y deja al legislador, represen-tante del pueblo, un muy amplio margen pararealizar sus opciones polticas. La jurisdiccinconstitucional debera solamente actuar si elpoder legisferante traspasara las fronteras dela Constitucin4.

La tesis en debate, en el fondo, estriba en unacuestin de ocupacin de espacios polticos(por la justicia constitucional o por el PoderLegislativo). Si se acepta la versin democr-tico-legalista, bien podra concluirse que laprogramacin e instrumentacin de los cam-

bios en las polticas sociales corresponde, na-turalmente, a un legislador con generosos ra-dios de accin para definirse, mientras que a lajudicatura le correspondera solamente un pa-pel de fiscalizacin en el ejercicio de las fun-ciones legisferantes (evitar que aquel elija al-ternativas extra o anticonstitucionales), perono ponerse ella a disear tales cambios, por-que no le corresponde sustituir al Congreso oParlamento. No son pocos, en efecto, quienesdesconfan del activismo judicial para alterarla estructura de la realidad social o econmica,argumentando al respecto que ello intercepta-ra gravemente al mecanismo democrtico5.

3 Para parte de la doctrina, en efecto, las cuestiones polticas carecen de naturaleza jurdica y, por lo tanto, son ajenas a lascompetencias de los tribunales. Ver LINARES QUINTANA, S. V. Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional argentino ycomparado. Tomo III, segunda edicin, Plus Ultra, Buenos Aires, 1978, p. 510 y ss.

4 Ver GASCN ABELLN, M. Los lmites de la justicia constitucional: la invasin del mbito poltico. En: Revista Peruana de De-recho Pblico. N 18, Lima, 2009, p. 55 y ss.

5 Ver LAPORTA, F. A. Sobre la proteccin constitucional de los derechos sociales. En: AA.VV. Congreso Internacional sobre la reformade la Constitucin. Elementos para una reforma de la Constitucin. Tomo I, Presidencia de la Nacin, Buenos Aires, 1988, p. 177.


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En cualquiera de estos supuestos, el pro-tagonismo judicial ante un eventual cam-bio social puede ser ms intenso que

anteriormente.e) Otra doctrina emparentada con la teora de

la mediacin de la ley fue la que distin-gua entre clusulas constitucionales pro-gramticas y clusulas constitucionalesoperativas. Conforme a ella, solamente unpuado de reglas constitucionales resulta-ban auto-ejecutorias; la mayora de las re-feridas a derechos necesitaban, indispen-sablemente, de ley reglamentaria que lasinstrumentase. Hasta entonces, las clusu-las programticas eran, en verdad, me-dio normas, o principios de normacin;o, desde un ngulo ms literario, mera poe-sa constitucional. Pero actualmente, la n-mina de las reglas programticas tiende acomprimirse en aras de dar la mayor actua-cin posible a la Constitucin y recae ob-viamente en los jueces (constitucionales uordinarios) el trabajo de efectivizar, llega-do el caso omissio medio del Poder Legis-lativo, los derechos de la Constitucin11.

f) La doctrina de la inconstitucionalidad por

omisin, a la que ya hemos hecho refe-rencia, ha tenido despliegues inusitados.Esbozada inicialmente por los tribuna-les para dar algunas soluciones concretas,ha concluido en una multiplicidad de re-cetas constitucionales que, en los ltimosaos, hasta llegan a convertir los tribunalesconstitucionales en legisladores activos,promotores de legislacin (cuando instano intiman al rgano legislativo renuente asancionar la normativa faltante) o tambinen legisladores suplentes y precarios, ha-bilitados para sancionar la norma ausentesi el rgano legislativo ocioso no lo ha he-cho, y en tanto este no lo haga, dictando asnormas bajo condicin resolutoria12.

En definitiva, y como conclusin general, pue-de registrarse un cambio de cultura constitu-cional, que importa el trnsito de la idea que

hemos llamado de la Constitucin-promesa(un texto pletrico de derechos, pero de reali-zacin muy futura, y principalmente a cargo delos poderes polticos: el Congreso y el Pre-sidente), a la nocin de la Constitucin-con-trato: una constitucin reclamable y exigibleante los tribunales (Sags, 2001, p. 253). Ellocompromete y apura, desde luego, el perfil dela judicatura como agente de cambios sociales.

iii. rEExamEn: rolEs dE la jurisdic-cin constitucional como agEn-tE dE cambios socialEs. distin-

tos EscEnarios normativosPartiendo de una visin restringida de la doc-trina de las cuestiones polticas no justiciables,como de otra igualmente reducida del principiode mediacin de la ley y de otra tambin aco-tada de la tesis de las clusulas programticas,y aceptando por lo dems una fuerte actuacinde la revisin judicial de constitucionalidad,cabe diferenciar los distintos paisajes normati-vos donde puede plantearse la gestin del juezconstitucional como agente de cambio social.

a) Casos de clara ejecucin de la Cons-titucin. La primera posibilidad es quela Constitucin programe un cambio demodo ntido y contundente, por ejemploenunciando sin tapujos un derecho quehasta ahora no ha sido implementado le-galmente o que si ha tenido regulacin le-gal, ella no se cumple o se encuentra cons-titucionalmente discutida.

b) Casos de desarrollo progresivo de laConstitucin. Aqu el panorama no es tanobvio. Un tribunal constitucional puede

desenvolver el texto constitucional me-diante interpretaciones extensivas partien-do de, por ejemplo, una clusula abiertade ella, como la norma de los derechos no

11 Ver PINA, R. E. Clusulas constitucionales programticas.Astrea, Buenos Aires, 1973, pp. 72-108.

12 Por ejemplo, vase SAGS, N. P. La Corte Constitucional del Ecuador como legislador suplente y precario. En: BAZN, V.(Coord.), Derecho Procesal Constitucional europeo y americano. Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 573 y ss.


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Un caso de motorizacin de cambio porla justicia constitucional fue el realizadopor el Tribunal Constitucional Federal ale-

mn en 1969 respecto de la igualdad en-tre hijos legtimos y naturales, proclama-da expresamente por la ley fundamental deBonn de 1949, y que deba instrumentarsepor ley. El Tribunal, ante el silencio del le-gislador en efectivizar la clusula consti-tucional, detect inconstitucionalidad poromisin y decidi cumplirla por s mismo,partiendo del supuesto de que exista unaclara prescripcin constitucional al respec-to, un mandato incumplido durante veinteaos por el legislador y la posibilidad con-

creta del Tribunal de cubrir esa laguna le-gisferante (Cfr. Pina 1973, pp. 72-108). Enresumen, el Tribunal Constitucional Fede-ral super correctamente la tesis de la me-diacin de la ley mediante la doctrina de lainconstitucionalidad por omisin. Y pro-movi un cambio social.

b) Casos de desarrollo constitucional progre-sivo. Se trata de episodios muy significati-vos, autorizados expresa o tcitamente porel texto constitucional, y que muestran dequ manera un tribunal constitucional su-

premo (intrprete final de la Constitucin)ejercita, guste o no, facultades constitu-yentes de tipo potencialmente permanente.

La promocin de un cambio por un tribu-nal constitucional mediante la estrategiade la doctrina del desarrollo constitucionalexige, desde luego, una enorme responsa-bilidad en quien la practica: (i) est decla-rando derechos con rango constitucional,es decir, est engrosando el catlogo delos derechos constitucionales expresos conlos implcitos, inferidos o deducidos por eljuez constitucional; (ii) est sealando atodos los poderes del Estado que el nuevoderecho se trata de un derecho supralegal

y, por lo tanto, que ellos deben reconocery aplicarlo efectivamente; (iii) indica tam-bin que es indispensable otorgarle aquella

alcurnia normativa ya que no basta, por suimportancia y gravitacin, el simple reco-nocimiento legaldel derecho en cuestin;(iv) anticipa que el Estado debe asumirlos costos que impone esa ampliacin; y(v) alerta que el legislador no podr negar-lo jams ni retacearlo.

Lo dicho advierte que un tribunal consti-tucional, o quien oficie como tal, cuandodeclara un nuevo derecho constitucional (oconfiere un sentido distinto, ms amplio yexigente, a uno anterior) que provoca cam-

bios sociales, debe operar con una espe-cial cautela, sensatez, sentido de bien co-mn, realismo y conciencia de los lmitesde todo enunciado. No se trata, por cier-to, de declarar utpica y livianamente de-rechos imposibles por el mero hecho deresultar muy agradables o idealmente per-fectos si luego se carece de los medios parasatisfacerlos, actitud que evidenciara noun cambio, sino un verdadero fraude so-cial14. La doctrina de la interpretacin pre-visora, o consecuencialista15, de la Cons-

titucin, es aqu decisiva: en el proceso dereconocimiento del nuevo de derecho, o dereciclaje del viejo, cabe verificar las con-secuencias y medir los resultados de talproclamacin, y solamente adoptar inter-pretaciones constitucionales provechosas,valiosas, adecuadas y posibles. Esas in-terpretaciones deben ser en funcin de unpas real y no de una isla de la fantasa.Aqu vienen bien las reflexiones de MaxWeber en torno a la necesidad de compa-tibilizar la tica de la conviccin (quees una tica lricamente principista) conla tica de las responsabilidades (Cfr.Weber, 2010, p. 32), que es una tica delas realidades y de las consecuencias: no

14 Sobre los derechos imposibles, expresin que hemos tomado de Germn J. Bidart Campos, y su diferenciacin con los dere-chos imposibilitados, ver SAGS, N. P. El tercer poder. Ob. cit., p. 149 y ss.

15 En cuanto a la interpretacin previsora, derivamos al lector a Sags, N. P. La interpretacin judicial de la Constitucin. Ob. cit.,p. 83 y ss.


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se trata, por cierto, de elucubrar solamen-te planteos puristas que navegan en el msall del firmamento jurdico, sino de adop-

tar recetas posibles de instrumentar en elmedio donde se formulan. A esto lo llama-ramos el requisito de practicabilidaddelnuevo derecho.

El papel de ese tribunal como agen-te promotor del cambio social, general-mente a travs del enunciado o de la tu-tela de derechos constitucionales, oconstitucionalizadospor l, resulta cuan-do se encuentran satisfechos los recaudosaludidos justificado.

c) Casos de mutacin constitucional. En estesupuesto, el juez o tribunal constitucionalva a modificar la Constitucin alterandoel contenido anterior de un derecho. Va aenunciarlo de modo distinto al fijado por elconstituyente, o por l mismo, en veredic-tos previos. Brown vs. Board of Educa-tion, fue un ejemplo de ello, provocadorde un sensible cambio social. Lawrencevs. Texas, cuando declara inconstitucio-nal el castigo penal de relaciones homo-sexuales practicadas privadamente entre

adultos y libremente consentidas, modi-fica tambin un modo tradicional distintode interpretar la Constitucin, en materiade privacidad y de igualdad, vigente pocosaos atrs, v. gr., en Bowers16.

Es en esta lnea de casos donde ms se evi-dencia el rol activista y convalidante, o de-cididamente de promotor, de un cambiosocial, por parte de la jurisdiccin constitu-cional. Vale decir, cuando decide inaugurarun modo distinto de entender la Constitu-cin preexistente, impactando en la estruc-

tura o en el contexto econmico, religioso,poltico o cultural de una comunidad.

La justificacin de ese cambio remite altema de la legitimidad de las interpreta-ciones mutativas, en particular de las ope-

radas ms all o incluso contra constitu-tionem. Sabido es que la argumentacina favor de estos operativos se asienta, porejemplo, en la doctrina de la Constitucinviviente (living Constitution), en el argu-mento de las generaciones o en el argu-mento del constituyente actual. El tema lohemos desarrollado en anterior oportuni-dad y all nos remitimos17. Baste recordaraqu que para tales concepciones, la Cons-titucin no es ni un testamento poltico delpoder constituyente ni una estatua jurdica,

sino algo mvil, cambiante y vivo, cuyocontenido vara en funcin de las creenciasy valoraciones sociales del presente.

En trminos muy breves, y de aceptar-se esta visin ultradinmica de la Cons-titucin, podra decirse que el cambiooperado por la jurisdiccin constitucio-nal por va de interpretacin mutativa lo-gra aprobacin si cuenta con una fuertefundamentacin axiolgica de extremajusticia que lo exige, o cuando proyecta ensu sentencia creencias y valoraciones so-

ciales con un muy alto grado de consensoy que, simultneamente, resultan satisfac-torias desde el ngulo de la justicia. Ade-ms, desde luego, tendr que satisfacerseel requisito depracticabilidadmaterial delcambio que se postula, al que ya hemos he-cho referencia.

d) Cambios operados por aplicacin del de-recho internacional. La legitimacin deeste operativo reformista deriva del prin-cipio del efecto til (effet utile) de lostratados internacionales de derechos hu-

manos y est incluido, por ejemplo, en elartculo 2 del Pacto de San Jos de Costa

16 Sobre el caso Lawrence vs. Texas, y el empleo del dato sociolgico y el recurso al intrprete externo para resolverlo, ver SAGS,M. S. Perfil actual de la Corte Suprema estadounidense como tribunal constitucional en la tutela de los derechos humanos. Pro-yecciones de la doctrina de Lawrence vs. Texas. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N 1, Porra,Mxico, p. 205 y ss.

17 Respecto de la interpretacin constitucional mutativa y la doctrina de la Constitucin viviente, ver Sags N. P. La interpretacinjudicial de la Constitucin. Ob. cit., pp. 45-46, 75-76; Sags N. P. Sobre el concepto de Constitucin viviente. En: Revista Ar-gentina de Derecho Constitucional. N 1, Ao I, Buenos Aires, 2000, p. 58 y ss.


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Rica. En estos supuestos, la jurisdiccinconstitucional no hace sino efectivizar elderecho internacional incorporado al m-

bito local por voluntad del propio Estado.Esta exigencia deriva tanto de la Conven-cin de Viena sobre el derecho de los tra-tados (que, como regla, impide al Esta-do local esgrimir normas domsticas paraeximirse del cumplimiento de sus obliga-ciones internacionales, todo con base enlos principios internacionalistas del pactasunt servanda y de la bona fide) como dela doctrina del principio de convenciona-lidad establecido por la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos, cuyas dosconsecuencias principales son: a) los jue-ces nacionales deben inaplicar las reglasinternas opuestas al Pacto de San Jos deCosta Rica y a la jurisprudencia de la Cor-te Interamericana de Derechos Humanossobre el Pacto; b) los mismos jueces lo-cales deben interpretar y hacer funcionarel derecho nacional, incluyendo el consti-tucional, conforme a dicho Pacto y juris-prudencia de la Corte Interamericana (Cfr.Hitters, 2008, p. 133 y ss.; Sags, 2009;Sags, 2010, p. 1 y s.).

Ahora bien: cabe reconocer, igualmente, que amenudo tales instrumentos internacionales, re-dactados con un lenguaje diplomtico crpticoy elusivo, no son los ideales para detectar di-rectrices claras. Valga un ejemplo: el Pacto In-ternacional de Derechos Econmicos, Socia-les y Culturales de Naciones Unidas (1966),que despus de reconocer a toda persona el de-recho a un nivel de vida adecuado, incluyen-do alimentacin, vestido y vivienda, y al msalto nivel de salud fsica y mental (artculos 11y 12), con el compromiso de los Estados deadoptar medidas para as lograrlo, determinaque tal obligacin se ejercer hasta el mximode los recursos de que disponga, y progresi-vamente. La discusin en torno a qu significaen concreto recursos disponibles y el gradode progresividad en la vigencia del derechopuede ser interminable.

v. un topE matErial (y jurdico-po-ltico): El prEsupuEsto dEl Es-tado y su Equilibrio. altErnati-

vasHay cambios sociales que pueden resultar gra-tuitos, o casi gratuitos, en trminos econmi-cos, para el Estado. Por ejemplo, la ya cita-da nivelacin entre hijos legtimos y naturalesarbitrada por el Tribunal Constitucional Fede-ral alemn o la integracin entre nios negrosy blancos en las escuelas. Pero hay otros, enparticular referidos al acceso a la vivienda, sa-lud, vida y educacin, que s repercuten en lasfinanzas pblicas, y de modo relevante. Apa-rece as la problemtica del quiebre del presu-

puesto por parte de la magistratura constitu-cional, mxime si la Constitucin dispone, alestilo del artculo 176 de la de Costa Rica, porejemplo, que no podrn autorizarse gastos sinel correspondiente ingreso probable.

El argumento para impedir ese quiebre es queel presupuesto ha sido aprobado por los repre-sentantes del pueblo (los legisladores) y quela asignacin de partidas para salud, alimenta-cin gratuita, medicamentos y atencin mdi-ca, vivienda, becas, etc., responde a necesida-des sociales medidas, valoradas, concordadas

global y armnicamente, segn indicadoresde urgencias y de posibilidades, y aprobadaspor tales representantes, con la responsabili-dad poltica del caso, en leyes del Estado que,como tales, abordan una facultad privativadel Congreso y que gozan de presuncin deconstitucionalidad.

Por otro lado, se apunta que los magistradosjudiciales carecen habitualmente de una visinde conjunto de la problemtica econmico-fi-nanciera del Estado, que no son idneos paradesarticular el entramado complejo de clcu-los, recursos y erogaciones que refleja la leyde presupuesto, y que el hecho de disponer(judicialmente) que se satisfaga un derecho deun modo diferente al contemplado por el pre-supuesto no es una tarea tan fcil, puesto quehabr que imaginar de qu recursos concre-tos se obtendrn los fondos para satisfacer los


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gastos respectivos ordenados por la judicatura(so pena, de no hacerlo as, de desatar una ver-dadera cacera judicial para encontrar, embar-

gar y disponer de dichos fondos en cualquierotro lugar del presupuesto, con el consiguien-te desorden y desarticulacin en las finanzaspblicas, adems de la muy posible insatis-faccin de otras actividades, o incluso de re-muneraciones y de otros derechos, que tam-bin pueden ser relevantes, perjudicados porla captacin judicial de montos dinerarios a laque hacemos referencia).

La respuesta a estos interrogantes tiene distin-tas facturas. Dejando de lado aquellas cortesque han entendido que si no hay partida pre-supuestaria la jurisdiccin constitucional nadapuede hacer (lo que equivale a sostener quesi no hay dinero previsto para el goce del de-recho, no hay derecho, tesis cada vez menosconvincente ni legtima), algunos tribunalesconstitucionales han concluido que para la co-bertura de ciertos derechos fundamentales (ofundamentalsimos, si se prefiere, vinculadoscon el mnimo existencial de las personas)18,el Estado no puede alegar indefinidamentela falta de partidas presupuestarias, y prefie-ren correr el riesgo del mal menor: requerir

los montos del caso, aun a riesgo de la frac-tura y desequilibrio del presupuesto. Esto l-timo se decide judicialmente, en este caso, nopor hobby o por diletantismo de la jurisdic-cin constitucional, sino para cumplir con laConstitucin.

Otra alternativa, ms mesurada, es dilatar elgoce del derecho en juego, emitiendo una sen-tencia exhortativa a quien corresponda (v. gr.,al Poder Legislativo, pero tambin al Ejecu-tivo) para que en cierto plazo adopte las pro-visiones para atender presupuestariamente elgoce del derecho fundamental en juego, requi-riendo adems que informe al Tribunal cmola exhortacin ha sido efectivamente cum-plida, cosa que se valorar en una segunda

sentencia, de tipo diferido. La propuesta esauspiciosa, ya que respeta tanto el principio dedivisin de los poderes como el de vigencia

de los derechos humanos y constitucionales;pero debe tenerse en cuenta que ciertos dere-chos requieren una atencin inmediata, hoy, yque en esos casos un fallo exhortativo a futuropuede ser notoriamente ineficaz. En tal hip-tesis, habra que retomar la ruta del goce inme-diato del derecho mediante la tesis, ya descrip-ta, del mal menor.

conclusionEs

El desempeo de la magistratura constitucio-nal como agente convalidante o promotor de

cambios sociales es un fenmeno cada vezms frecuente en la realidad contempornea,auspiciado por posturas doctrinarias como porexigentes reclamos de la comunidad, que hoyimpetra ante los tribunales reclamos desodosen el mbito de los otros poderes del Estado.

El detraimiento de la doctrina de las cuestio-nes polticas no justiciables; la intensa moto-rizacin de la Constitucin mediante una gim-nasia procesal constitucional cada vez msintensa; el derrumbe de la doctrina distinto-ria entre clusulas constitucionales progra-mticas y operativas; y el decidido ataque a lainconstitucionalidad legislativa por omisin,explican que los jueces constitucionales incur-sionen hoy en las polticas gubernativas, casisiempre para tutelar derechos constitucionalesexpresos y no enumerados.

El comportamiento de la jurisdiccin constitu-cional como agente de cambio social es muyexplicable cuando se trata de efectivizar direc-trices constitucionales claras, o reglas prove-nientes, igualmente claras, cuando las hay, del

Derecho Internacional de los Derechos Huma-nos. Tiene que cubrir ms exigencias si se tra-ta de ejecutar derechos no emergentes directa-mente del texto constitucional, sino productodel desarrollo constitucional realizado por la

18 FIGUEIREDO M. El control de las polticas pblicas por el Poder Judicial en Brasil. En: Revista Peruana de Derecho Pblico.Ob. cit., p. 87 y ss., especialmente pp. 117-119. Al principio de resguardo del mnimo existencial se opone algunas veces, obser-va el autor, el de reserva de lo posible, por el Estado.


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